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REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 116a, CELEBRADA EN JUEVES 24 DE ABRIL DE 1975

Se inicia el estudio de la garanta relativa a la libertad provisional.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Asiste, especialmente invitado, el Presidente de la Subcomisin Constitucional encargada del estudio de lo Contencioso Administrativo, don Ricardo Martn Daz. Acta de Secretario Accidental, don Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. En seguida, excusa al seor Ministro de Justicia, don Miguel Schweitzer, quien, por inconvenientes de ltima hora, no podr concurrir a esta sesin. ORDEN DEL DIA El seor Presidente manifiesta que en la ltima sesin, la Comisin despach los incisos antepenltimo y penltimo del N 6 provisional del artculo 17 (19) en los siguientes trminos: En las causas criminales no se podr obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; as como tampoco a sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. No podr imponerse como sancin la prdida de los derechos previsionales ni la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes. Agrega que corresponde, en esta sesin, ocuparse del inciso final que corresponde al artculo 19 de la Constitucin vigente y que dice: Afianzada suficientemente la persona o el saneamiento de la accin, en la forma que segn la naturaleza de los casos determine la ley, no debe ser detenido, ni sujeto a prisin preventiva, el que no sea responsable de un delito a que la ley seale pena aflictiva. En relacin con este precepto, cree conveniente recordar a la Comisin lo establecido en el artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el artculo 25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que expresan, respectivamente, lo siguiente:

Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la privacin de su libertad. Finalmente, desea sealar como antecedente a la Comisin que durante la discusin en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado de un proyecto de reforma a la Constitucin, se sugiri, por parte del ex Senador don Francisco Bulnes Sanfuentes, la aprobacin de dos modificaciones a este artculo 19. La primera de ellas para sustituir las palabras sea responsable por est sindicado, y la segunda enmienda era para agregar el siguiente inciso segundo: La ley determinar los casos y las condiciones en que podr otorgarse la libertad provisional a las personas sindicadas de delitos que estn sancionados con pena aflictiva. Para este efecto, podr la ley disponer que se considerarn las circunstancias personales del reo y la alarma pblica causada por el delito, pero no podr prohibir que se otorgue la libertad provisional con respecto a determinada especie de delitos. Agrega que, al fundamentar esta indicacin, el seor Bulnes expres en esa oportunidad que: en la poca en que se dict la actual Constitucin no exista ningn delito inexcarcelable. Luego se introdujo la inexcarcelabilidad del delito de incendio y posteriormente sta se extendi a un gran nmero de delitos de tipo econmico, que son sumamente tcnicos y relativos, y an a la violacin de meras instrucciones del Banco Central que carecen de publicidad. Ello ha trado como consecuencia que sea cada vez ms frecuente que los presuntos autores de estos delitos estn mucho ms tiempo sometidos a prisin preventiva que el que posteriormente se les seala en la condena. A continuacin el seor Bulnes expres que, a juicio de l, la inexcarcelabilidad del delito hace ilusorias todas las garantas otorgadas en los artculos anteriores, y agreg: adems, un Seminario organizado por las Naciones Unidas sobre la materia lleg precisamente a la misma conclusin: que no puede haber especies de delitos inexcarcelables. El seor Presidente hace presente, tambin, que en esa misma ocasin, el entonces Ministro de Justicia seor Pedro Jess Rodrguez se manifest de acuerdo con la idea fundamental de esa indicacin, y seal que: con el

mismo fin se modific el artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal, en el sentido de que an cuando el delito fuere inexcarcelable, transcurridos seis meses, el juez poda otorgar la libertad provisional al procesado. Respecto de la redaccin misma propuesta, consider demasiado restrictivo decir expresamente que se consideren las circunstancias personales del reo y la alarma pblica causada por el delito. A juicio del seor Rodrguez, puede haber otras circunstancias, adems de las mencionadas por la disposicin, que haran perfectamente lcito que el juez concediera la libertad provisional. Expres, por ltimo, que la idea central es la de prohibir al legislador que establezca delitos inexcarcelables y que lo dems debe ser entregado a la ley. El seor EVANS seala que, en su opinin, el artculo 19 debe ser sustituido por una norma muy escueta, porque el texto actual contiene una impropiedad en cuanto a la institucin que se quiere asegurar, ya que no se trata slo, como garanta constitucional, de otro modo el precepto no tendra ningn sentido, de garantizar la libertad bajo fianza, sino de asegurar una institucin que es ms amplia que ella y que es la libertad provisional. La libertad bajo fianza es una especie cuyo gnero es la libertad provisional. Cree que si hay algo que debe merecer la atencin del Constituyente en esta materia, es la de asegurar el gnero, vale decir, la libertad provisional del procesado. Adems, seala que debe eliminarse la expresin afianzado suficientemente el saneamiento de la accin por ser absolutamente improcedente, puesto que su origen radica en la institucin de la prisin por deuda. Hoy da, en nuestra legislacin, no tiene sentido, ni penal ni procesal penal, como, asimismo, no tiene sentido que la Constitucin recoja una institucin que est desaparecida del ordenamiento jurdico. Manifiesta, asimismo, que no se debe hablar en este precepto del responsable de un delito, ni tampoco del sindicado de un delito, porque se pregunta quines son los que tienen derecho a esta garanta de no estar privado de la libertad mientras se sustancia un proceso en su contra? Aquellas personas que pasados los cinco das de detencin aquella que puede decretar el juez, han sido sometidas a proceso, han sido encargados reos. Vale decir, aquel que se encuentra en situacin de procesado, como se ha llamado en toda la terminologa constitucional a la persona que se encuentra en esa situacin; porque es ah donde empieza a jugar la libertad provisional. En consecuencia, piensa que el precepto debe referirse a la libertad provisional de los procesados, porque es a ellos a los que beneficia esta garanta. Es muy raro que una persona en los cinco das que el Juez tiene para someterla a la simple detencin obtenga la libertad bajo fianza, porque en esos cinco das puede dejarlo en libertad incondicional, que es una institucin absolutamente

diversa, o bien la somete a proceso. Pero no es frecuente que en esta oportunidad salga en libertad bajo fianza y quede sometido a este rgimen durante tres, cuatro o cinco meses, mientras el Juez determina si la encarga o no la encarga reo. Puede que en la prctica as ocurra, seala el seor Evans, pero, en su concepto, sera una anomala, una extensin indebida de los preceptos legales que reglan esta materia. En todo caso, tiene la impresin de que hay ciertos elementos que debe consignar el precepto de remplazo. Debe establecer que la libertad provisional es un derecho, con lo cual se incorpora la tesis de don Francisco Bulnes, que fue sustentada por el Ministerio de Justicia en 1966, de impedir la inexcarcebilidad de ciertos delitos. Considera, como el seor Bulnes, que hay una serie de delitos que emanan de figuras que ha creado el legislador, especialmente en el campo econmico, y que aparecen como inexcarcelables, como en la ley antimonopolios que establece que cuando la Fiscala de la Libre Competencia inicie un proceso en contra de aquellos contra quienes as lo ha ordenado la Comisin Resolutiva Central, en los procesos respectivos los afectados no podrn salir en libertad bajo fianza, lo cual puede conducir a una persona, que en definitiva puede resultar inocente de la actividad monoplica, a un encarcelamiento absolutamente injustificado; o como la Ley de Cambios, en que tambin hay un mecanismo de inexcarcelabilidad absolutamente improcedente a su juicio. De modo que debe establecerse constitucionalmente el principio: el derecho a la libertad provisional. Y, en esta materia, sera partidario de entregar su regulacin a la ley, porque si la Constitucin establece que es un derecho el obtener la excarcelacin, el salir en libertad provisional, no podra el legislador, a pretexto de regular, impedir por cierto el ejercicio de este derecho. No podra privar del derecho, pero podra regularlo, como lo hacen los actuales artculos 357 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal. Cree que lo que ha dicho respecto del artculo 19 puede quedar reducido a un precepto muy escueto, que dijera simplemente el derecho a la libertad provisional de los procesados ser regulado por la ley. Piensa que una disposicin as o similar, cubre el principio de que esta institucin es un derecho constitucional; cubre el principio de que, siendo un derecho constitucional, no podra el legislador impedir la libertad provisional; cubre la facultad que, a su juicio, debe ser ms amplia en cuanto a reglamentar el ejercicio de este derecho, y cubre la facultad que en esta materia debe otorgarse al legislador. El seor SILVA BASCUAN cree que, concretando hasta donde es posible y sin apartarse mucho del texto, se puede ir avanzando formulaciones precisas que pudieran ser aceptadas por la Comisin y que acercaran paulatinamente a los propsitos que ha manifestado el seor Evans.

Desde luego, le parece evidente que podra omitirse la expresin saneamiento de la accin que ha permanecido por una razn histrica, vinculada a la existencia de la prisin por deudas, y que se refieren a la seguridad del resultado patrimonial de la accin ms que a la seguridad de la privacin de la libertad del reo. Tambin le parece que podra ser til remplazar la expresin que aparece al final sea responsable por otra ms lgica, porque la responsabilidad es lo ltimo que va a determinar el proceso penal con la sentencia, de manera que no puede ser que se ponga como requisito una referencia que puede ser interpretada en el sentido de la absoluta certeza de la responsabilidad, establecida por el fallo. Por otra parte, no le parece muy adecuada la proposicin que hizo en su oportunidad el entonces Senador Bulnes en cuanto a remplazar la expresin responsable por sindicado, pues al tenor del Diccionario de la Real Academia no es una expresin que manifieste bien lo que se pretende. Cree que sera ms apropiado decir quien aparezca responsable, porque aparecer es nada ms que una simple manifestacin exterior, una simple circunstancia, que se puede revisar y que es puramente provisional y que, en definitiva, no tiene ningn valor jurdico. En seguida, y con el objeto de cubrir la expresin ms sustantiva contenida en las formulaciones hechas por el profesor Evans, cree que podra establecerse lisa y llanamente en la Constitucin una norma que exprese que el legislador en ningn caso podr extender la prisin preventiva ms all de cierto trmino, por ejemplo, tres meses, pues no cree que por aspectos puramente tcnicos sea posible hacer que la prisin preventiva sea siempre muy reducida, como, asimismo, que sera ms apropiado encargarle a ste que haga inexcarcelable la prisin preventiva por un tiempo determinado, segn la naturaleza de los delitos. El seor OVALLE expresa que el problema no es tan simple como lo ha planteado el seor Evans porque, en su opinin, la libertad provisional constituye evidentemente un derecho, pero es evidente que tambin es un derecho del que slo pueden disfrutar los responsables de algunos delitos. Es partidario de conservar la restriccin o, por lo menos, conservar la disposicin constitucional en el sentido que ya tiene, vale decir, en el sentido de consagrarla como un derecho slo con respecto a aquellos que no aparezcan como eventuales responsables de un delito que en definitiva no vaya a merecer pena aflictiva; pero con los que aparezcan como responsables de un delito que s va a merecer pena aflictiva debe quedar entregado a la regulacin del legislador que, circunstanciadamente, debe estatuirlo. En consecuencia, es partidario de conservar desde luego el artculo 19, con las observaciones que ha formulado y con las modificaciones que la prctica ha

hecho necesarias. Por otra parte, es indiscutible que la libertad bajo fianza, especialmente para aquellos delitos que no merezcan pena aflictiva, es un derecho, pero no puede ser limitado, en su opinin, slo a la libertad provisional del procesado, puesto que si tal limitacin se produce existira la obligacin de consagrar en la Carta Fundamental un plazo mximo de detencin judicial. El Cdigo de Procedimiento Penal, a pesar de que el Ttulo correspondiente dice: De la libertad provisional de los procesados, refiere tambin la libertad provisional a los casos de detencin y el artculo 359 expresa que Se suspender el Decreto de detencin o de prisin preventiva contra la persona sindicada de delito al que la ley no seale pena aflictiva. Entonces, pregunta el seor Ovalle, por qu se va a privar de ese derecho al juez? Cree extraordinariamente peligroso que se lo limite a la libertad provisional del procesado porque repite obligara a establecer en la Constitucin un plazo mximo de detencin, ya que por esa va podra el legislador vulnerar la garanta constitucional. De all que sea partidario tambin de mantener la referencia constitucional no slo al procesado, sino tambin en relacin al detenido, como lo est hasta ahora. El seor ORTUZAR (Presidente) est de acuerdo en que la libertad provisional debe ser un derecho constitucional con respecto a aquellas personas que no aparezcan responsables de un delito al cual la ley seale pena aflictiva. Pero hace presente que siempre le ha llamado la atencin y le ha preocupado el hecho de que delincuentes habituales y profesionales hagan uso exagerado de este derecho que ha conferido el constituyente, quien, a su juicio, lo otorg no pensando en esta clase de delincuentes. Cree que el problema de la delincuencia no se va a resolver mientras existan procedimientos legales que permitan de la misma manera, tanto al delincuente ocasional como al habitual y profesional, hacer uso de esta garanta. En consecuencia, estima que se tendra que considerar este problema social y establecer alguna norma que permita por lo menos al legislador otorgar esta garanta en condiciones diversas en el caso de los delincuentes habituales y profesionales. Porque no hay ningn inters en concedrsela desde el momento en que se sabe que a minutos de dejar el establecimiento de detencin o carcelario vuelven a delinquir, y as sucesivamente. El seor EVANS seala que, sin duda, el problema no es tan simple como lo plante hace un momento ni como lo plante el seor Ovalle. Pero coincide con l en que en definitiva va a ser el legislador quien regular la institucin. Porque el seor Ovalle dice que el derecho constitucional debe existir para quienes no merecen pena aflictiva; y para aquellos que merecen pena aflictiva debe regularlo el legislador.

En definitiva, el seor Evans se pregunta: qu est haciendo la proposicin del seor Ovalle? Est midiendo el problema con la misma vara: va a ser el legislador quien en ltimo trmino regular la institucin. Y de hecho es as. En el texto del Cdigo de Procedimiento Penal es la ley la que regula la institucin. Y distingue: detenidos o procesados por delito al que la ley no seala pena aflictiva; procesados por delito al que la ley seala pena aflictiva; casos especiales del artculo 361, que son los de ms difcil excarcelacin o libertad provisional. De manera que la ley ha regulado etapas. Respecto de la situacin que plantea el seor Presidente, se pregunta por qu se produce, efectivamente, ese fenmeno? Porque el juez se encuentra imposibilitado de negar la excarcelacin, pues la ley, en los artculos 357 y siguientes, salvo en una ocasin en que emplea la palabra reincidentes, no se refiere a los delincuentes habituales ni da facultad al juez para apreciar con cierta discrecionalidad en conciencia, si se quiere la peligrosidad del individuo. Sin embargo, no le cabe duda de que el constituyente tiene que ponerse en la situacin de garantizar un derecho para el comn y corriente de las personas que estn siendo sometidas a proceso y que no son reincidentes, ni vagos, ni delincuentes habituales, ni profesionales ni individuos peligrosos, por lo cual estima que en esta materia debe dejarse una facultad amplia al legislador, el cual tambin consagrar, en los casos en que el delito no merezca pena aflictiva, un tratamiento expedito y fcil para obtener la libertad bajo fianza y, en los casos en que merezca pena aflictiva, un tratamiento diferente. Y tambin en los casos de delitos de cierta peligrosidad, pues no debe hablarse slo de los delitos que merecen pena aflictiva, pues puede haber delitos configurados, por ejemplo, en la Ley de Seguridad del Estado o en la ley de seguridad actualmente en estudio, que tal vez no merezcan pena aflictiva y que revelen cierta peligrosidad, en otro plano, del inculpado que no lo hagan merecedor de esta garanta. En definitiva, piensa el seor Evans que el legislador debe tener amplia libertad para regular la institucin. As estar en condiciones de distinguir la naturaleza del delito; si ste merece o no pena aflictiva; las caractersticas del delito; la persona del delincuente: si se trata de un reo habitual, peligroso, reincidente, etctera; las facultades del juez para estimar si en determinado caso la peligrosidad de un individuo hace o no conveniente otorgar la libertad provisional. Pero no se puede pretender, en esta materia, entrar a reglamentar en la Constitucin de manera tan excesivamente detallada esta institucin. El seor ORTUZAR (Presidente) desea hacer una acotacin respecto de las observaciones del seor Evans. Es evidente que si la intencin del seor Evans es en definitiva compartida por la Comisin es decir, que el legislador pueda regular la institucin tanto en el

caso de las personas que aparezcan responsables de delito que merezca pena aflictiva, como en el de aqullas que aparezcan responsables de delito que no merezca pena aflictiva su observacin deja de tener vigencia, porque en tal caso estara dentro del plano de la competencia del legislador. Pero como se haba formulado, tambin, una proposicin para establecer en trminos absolutos el derecho a la libertad provisional de la persona que aparezca responsable de un delito que no merezca pena aflictiva, le merecera dudas si establecido este derecho en esa forma, en trminos tan absolutos, pudiera el legislador, a travs de la regulacin, decir que respecto de un delincuente habitual o un delincuente profesional, no se conceder la libertad provisional, por lo menos, por un tiempo determinado. El seor GUZMAN seala que sera conveniente que la Comisin definiera dos lneas distintas de enfoque respecto de este artculo, en funcin de las cuales se continuara el debate. Es evidente, agrega, que si la Comisin se inclina por el camino que sugiere el seor Evans, no tiene sentido entrar a consideraciones de detalle sobre cmo mejorar la actual redaccin del artculo 19, pero s lo tendra en caso de mantenerlo en los trminos en que est redactado. Le parece que la diferencia principal reside en que el artculo 19 establece, de hecho, una garanta constitucional, que desaparece en el enfoque dado por el seor Evans. Con esto no quiere decir que sea contrario a ese enfoque, porque puede no tener ninguna relevancia que desaparezca, sino que simplemente seala el hecho concreto de que desaparece. Cul es la garanta que desaparece? Que la persona que est detenida o procesada por un delito que no merece pena aflictiva o al que la ley no seala tal pena, tiene un derecho a la libertad provisional, que la ley slo puede regular desde el punto de vista de las caractersticas de la fianza, pero esa persona tiene un derecho a la libertad provisional que le reconoce la Constitucin. En cambio, en el caso de las personas que estn encargadas reos, o en la situacin particular de detenidas, en el caso excepcional que se ha planteado, respecto de delitos que merezcan pena aflictiva, esas personas quedan sujetas, en esta materia, a las distinciones que haga el legislador. Esa es, en realidad, la garanta contenida en el artculo 19, que desaparece en el enfoque dado por el seor Evans. Ahora, al desaparecer esa garanta, siempre se puede obtener la flexibilidad que el seor Presidente desea y que en muchos casos puede ser muy conveniente, en el sentido de que no parece razonable que todo delito, por el slo hecho de no merecer pena aflictiva, permita, a quien aparezca como reo de l o detenido, gozar de la libertad provisional. Es perfectamente legtimo pensar que el legislador puede en algunos casos disponer directamente, y en otros, autorizar al juez para que esa libertad provisional no tenga lugar. De manera que junto con subrayar el hecho de que desaparece una garanta, se inclina, provisionalmente, por hacerla desaparecer, porque le parece que est contenida en trminos inconvenientes.

Aade que desea plantear a la Comisin una duda ms general, que abarca este artculo y muchos otros, un punto que le preocupa y que es el determinar exactamente la vinculacin que existe entre el contenido de las garantas o derechos que la Constitucin consagra cuando encomienda su regulacin al legislador y la facultad que tiene ste. En otras palabras, a su juicio, siempre ha permanecido de alguna manera obscuro dnde termina el margen del legislador en los derechos que la Constitucin le encomienda en cuanto a su regulacin y hasta dnde llega lo que la Constitucin regula en forma perentoria, porque la va de dejar entregada al legislador la regulacin en el hecho se puede estimar que la vigencia del derecho sea o muy inferior a lo que el constituyente hubiese deseado, o incluso casi inexistente, sin que pueda afirmarse muchas veces en forma perentoria, que se ha violado el texto constitucional; porque, en el mismo caso planteado, el legislador podra en la aplicacin de la libertad provisional estimar que sta es una institucin que slo proceder en casos muy especficos y calificados, e incluso, no consagrar nada al respecto. Reconoce el seor Guzmn que se est poniendo en un caso que no tiene mucha relevancia prctica para esta institucin porque sta ya ha sido resuelta por el legislador y difcilmente l prescindir de ella como institucin del Derecho Procesal Penal Universal. Sin embargo le gustara que se esclareciera este problema, que presentar muchas otras aplicaciones prcticas en otros derechos respecto de la relacin que hay entre lo que dice la Constitucin y lo que encomienda, como regulacin, al legislador; el margen y el lmite de uno y otro. De manera que se inclina momentneamente por la postura del seor Evans, pero sugiere que se analice ms a fondo el punto que ha sealado, que tendr incidencia en muchos otros artculos posteriores. El seor SILVA BASCUAN expresa que le parece muy interesante lo que ha planteado el seor Guzmn, pero cree que no ha llegado la oportunidad para discutir ese punto de vista, porque la Comisin ha acordado que despus de reglamentar todas las garantas constitucionales se conocern algunas normas de carcter general relativas a la interpretacin de ese captulo. De manera que en esa ocasin se podra tratar, por lo cual no valdra la pena considerarlo ahora, porque les distraera del problema bastante concreto en que se est empeado. El seor OVALLE manifiesta su acuerdo con el seor Silva Bascun y agrega que todos los miembros de la Comisin estn concientes en que el tema es fundamental y de alguna manera se lo ha abordado en la discusin de otras disposiciones, pero debe estar entre las materias que se discutirn al terminar, sobre todo el captulo referente a las garantas individuales, en que hay diversas materias que ya estn reservadas para esa ocasin. El seor MARTIN seala que est de acuerdo, en trminos generales, con lo manifestado por el seor Evans. La Constitucin Poltica del Estado consagra el

derecho e indudablemente debe mantenerse, pero, en el orden prctico, como deca el seor Evans, quin es el que ha regulado este derecho? Ha sido el legislador y lo ha hecho en forma permanente y no ha dado lugar, en ningn momento, a dificultades. Recuerda el artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal que establece que: No se conceder la libertad provisional al detenido o preso, cuando la detencin o prisin sea considerada por el juez como estrictamente necesaria..., es decir, en los casos en que hay diligencias pendientes. Es una disposicin amplsima y la usa el juez. Es el juez el que regula esta disposicin, o sea, la posibilidad de otorgar o no la libertad frente a la existencia de diligencias, an cuando el delito no merezca pena aflictiva. Entonces, desea formular una observacin sobre este artculo contenido en el Cdigo a que ha hecho mencin y que dice: La libertad provisional tampoco se otorgar, es decir, limita la posibilidad de otorgarla a seis nmeros, a seis distintas clases de delitos, pero posteriormente fue el legislador el que fue llenando la necesidad de ir completando esta disposicin y fue agregando nuevos delitos. Y es as como el mismo artculo 363 agreg, a continuacin, A los procesados como autores o cmplices por robo con violencia, A los procesados como autores por delitos reiterados de hurto. Son ellas disposiciones que el legislador fue regulando. Por qu?, se pregunta el seor Martn. Porque la prctica lo hizo necesario. La prctica fue diciendo, lo que expresaba el seor Presidente, que hay una serie de delitos que en forma reiterada se estn cometiendo y que da a da se estn convirtiendo casi en delitos comunes. Entonces debe restringirse, como una medida de represin, la posibilidad de obtener la libertad condicional. Por eso es que la Constitucin est facultando al legislador para establecer medidas de ampliacin o de restriccin de la libertad provisional. En consecuencia, est de acuerdo con el seor Evans en que estas medidas de la ampliacin o de la restriccin deben ser entregadas siempre al legislador. El derecho lo consagra la Constitucin Poltica del Estado, sin una amplitud o sin una restriccin, por lo que quedan entregados exclusivamente al legislador. El seor OVALLE expresa que la libertad provisional es un derecho del orden humano. En consecuencia, el derecho a disfrutar de la misma debe encontrarse establecido en la Constitucin. Cundo la libertad provisional es un derecho realmente humano? Cuando, en definitiva, el hecho que ha motivado la detencin o el proceso no sea de aquellos de tal entidad que la sociedad, para defenderse, tenga al presunto delincuente a buen recaudo. Pero el que ha cometido un delito que no merece pena aflictiva debe tener derecho a la libertad provisional. Ese es un derecho que debe estar consagrado en el orden constitucional. Cree, sin embargo, que violan este derecho aquellas leyes que, sin atender a la gravedad o a la penalidad del delito, niegan, sin distincin de ninguna especie, toda posibilidad de gozar del derecho de la libertad provisional. Hay delitos que la ley ha creado, muchas veces de modo ficticio, que resultan inexcarcelables y

en los cuales la sancin ms grave para el presunto delincuente no la constituye la pena que, en definitiva, se le vaya a aplicar, sino la sola circunstancia de ser encargado reo por el mismo delito, porque, al ser inexcarcelable, el reo de ese delito ya est sufriendo un castigo que no va a ser debidamente regulado, puesto que muchas veces la sentencia debe o absolver o aplicar al detenido una pena ms benigna que aquella que ya ha cumplido. Y eso debe ser necesariamente regulado, ya que, a su juicio, eso viola la garanta constitucional. Ahora cmo se concilian estas ideas con la necesidad de dar al juez la posibilidad, la capacidad de investigar los delitos que han sido entregados para su juzgamiento? Cree que ese es otro problema que no dice relacin con el legislador, sino con las facultades del juez, Est convencido de que es necesario conservar esta facultad que el Cdigo de Procedimiento Penal da al juez en orden a que, cuando sea estrictamente necesario para la investigacin o para la seguridad de la persona del ofendido, el juez debe estar necesariamente facultado para no dar lugar a tan libertad provisional. Entonces, cree que debiera consagrarse este derecho constitucional con la limitacin consiguiente relativa a esta facultad del juez, y tambin la relativa a los delincuentes habituales. Aade que tiene dos proposiciones alternativas. Una sera la siguiente: La libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados no reincidentes por delitos que no merezcan pena aflictiva, y agregara a menos que el juez considere la detencin o .prisin como estrictamente necesaria, y repetira lo que establece el artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal. Otra redaccin sera: los detenidos y procesados no reincidentes por delitos que no merezcan pena aflictiva tendrn el derecho a la libertad provisional, a menos que el juez..., etctera. Cree que con cualquiera de estas disposiciones se consagra el derecho. Ese derecho debe ser considerado siempre que el delito no merezca pena aflictiva. Se otorga, adems, la facultad al juez, que es quien debe apreciar, por las particulares caractersticas de cada hecho, si la peligrosidad del delincuente y la naturaleza del hecho hacen aconsejable o no la concesin de la medida; pero no al legislador, para que indiscriminadamente niegue este derecho, transformando la prisin preventiva en una pena mucho ms grave que la que en definitiva pueda corresponder al reo y constriendo al juez de tal manera que muchas veces en la encargatoria de reo, a sabiendas de que puede haber un delito de poca gravedad, ante la necesidad de hacer justicia se abstiene de encargar reo a quien debiera, consciente de que, si lo hace, sufrir una sancin completamente desproporcionada a las caractersticas del hecho cometido. El seor SILVA BASCUAN expresa que, previamente a la redaccin, en que se puede concordar con algunas de las proposiciones hechas, se debe resolver primero sobre la idea bsica de si se coloca o no en la Constitucin un artculo en que sustancialmente se asegure a todos los ciudadanos que no se mantendr una detencin o prisin sino en los casos de delitos de mucha gravedad. Hasta ahora, el legislador ha tenido bastante libertad, siendo ella en

algunos aspectos prudente, pero en otros ha sido excesiva en cuanto a configurar delitos totalmente inexcarcelables. Entonces, dentro de una discusin general previa, se inclinara a mantener un principio sustantivo, bsico, en la Constitucin relativo a la libertad provisional, porque justamente el constituyente quiere imponerse al legislador en ciertos aspectos que considera fundamentales desde el punto de vista de la defensa de la persona humana. De manera que se inclinara, desde luego, sin perjuicio de cambiar la redaccin, a mantener la idea central que est contenida, no slo en la actual Constitucin, sino en muchas otras Constituciones y en Declaraciones de carcter universal. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que le agrada la proposicin del seor Ovalle. Le gusta, primero, porque consagra como derecho constitucional la libertad provisional, en los casos, naturalmente, de delitos que no merezcan pena aflictiva; segundo, porque contiene dos excepciones. Una de ellas precisamente atiende a la inquietud que haba expresado y que dice relacin a la situacin de los que llama delincuentes habituales o profesionales y que el seor Ovalle, en su indicacin, seala como reincidentes, y la otra excepcin es la que consigna el artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal, que tiene por objeto, adems, dar cierta amplitud al juez para que, no obstante el derecho constitucional que se reconoce, pueda no conceder la libertad provisional cuando la detencin o prisin se considere como estrictamente necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad de la persona ofendida. Si bien es cierto que la proposicin podra tener el inconveniente de aparecer demasiado reglamentaria, no lo es menos que, desde el punto de vista de fondo, resuelve el problema y, en su caso particular, coincide con su punto de vista. El seor SILVA BASCUAN seala que tambin se inclina substancialmente por la proposicin del seor Ovalle, ya que cree que es suficientemente ecunime. El seor EVANS no est de acuerdo con dicha proposicin. Cree que transforma el texto constitucional en un precepto excesivamente reglamentario, pues dar categora constitucional a un precepto de la ley procesal es un poco excesivo. Prefiere dejar flexibilidad al legislador para que vea cundo, cmo, a quines, en qu circunstancias otorga la garanta de la libertad provisional. Y como es un derecho, no podra el legislador establecer delitos inexcarcelables. A su juicio, la proposicin suya resuelve el problema de manera mucho ms satisfactoria y en trminos escuetos y no reglamentarios. El seor GUZMAN pregunta si la Comisin tiene absoluta conviccin en cuanto a la inconveniencia de que existan delitos inexcarcelables. Respecto de ello, le

parece que en muchos casos su establecimiento ha sido inconstitucional, de acuerdo al texto vigente, pero, si bien es cierto se genera el dao que deca el seor Ovalle de que una persona que en definitiva puede no ser responsable sufra el mal de verse privada de la libertad por un tiempo apreciable, no hay que olvidar, por otra parte, que el hecho de que un delito sea inexcarcelable es una cosa que retiene mucho a las personas, que las asusta en forma bastante importante. El seor ORTUZAR (Presidente), contestando a la pregunta del seor Guzmn, piensa que, en razn de la naturaleza o de la gravedad del delito, sera demasiado establecer el principio de que un delito no es excarcelable. Un delito puede ser muy grave, puede tener gran trascendencia; pero no hay ninguna seguridad de que quien aparece como inculpado realmente lo haya cometido. Entonces, se pregunta, por qu se le va a castigar, extemporneamente, por un delito respecto del cual en definitiva puede resultar inocente? En cambio, tratndose de la inexcarcelabilidad, por lo menos por un tiempo prudencial, en el caso de los delincuentes profesionales y habituales, donde todo hace presumir que evidentemente son los autores del delito, ah s que se inclinara a sostener que debe establecrsela, por lo menos dando facultades, muy prudenciales, al juez para evitar la excarcelacin durante un tiempo determinado. El seor GUZMAN seala que la idea del delito inexcarcelable precisamente tiende a no dar ningn poder discrecional al juez. La idea del delito inexcarcelable es que es la ley la que resuelve el problema tajantemente diciendo que tal persona no puede salir en libertad mientras no se dicte sentencia. Aade que cualquier frmula que deje discrecionalidad al juez encuadrara en la proposicin que ha hecho el seor Evans, a la cual, en realidad, inclina su preferencia. La pregunta la haca con el propsito de aclarar criterios en la Comisin. Repite que se inclina por la idea de que no haya delito que, por la sola definicin del legislador, sea inexcarcelable. Es decir, siempre es preferible dejar al juez un margen de discrecionalidad. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que le agradara la proposicin del seor Evans, pero le merece una duda que guarda relacin con el planteamiento de orden general que formul el seor Guzmn. Establecido este derecho en los trminos propuestos, o sea, dejando por entero entregada al legislador la regulacin de su procedencia, puede ocurrir que l establezca requisitos o condiciones tales que prcticamente haga ilusorio, o por lo menos muy difcil, su ejercicio, an en el caso de delitos que no merezcan pena aflictiva. Esa es su preocupacin.

El seor EVANS seala que eso es precisamente lo que desea: que en los delitos graves, por ejemplo, de la Ley de Seguridad del Estado, la garanta constitucional subsista y haya excarcelacin; pero que ah el legislador sea tremendamente exigente, mucho ms exigente que lo que es hoy da el Cdigo de Procedimiento Penal en su artculo 361, que contiene la mayor cantidad de requisitos para obtener la libertad. El seor ORTUZAR expresa que en la primera parte est de acuerdo con el seor Evans, pero su duda se dirige al evento de que el legislador, en uso de esta facultad, pudiera ser demasiado exigente cuando el delito no es grave. El seor EVANS manifiesta que es legtima la aprensin del seor Presidente, pero se debe partir de la base de lo que se dijo en una sesin anterior, en la que todos estuvieron de acuerdo con l, en el sentido de que el legislador no va a imponer pena infamante. Se debe partir de la base de que el legislador, en delitos de pequea monta, no va a imponer condiciones absurdas, restrictivas, para otorgar la libertad provisional. El seor OVALLE se inclina por su propia proposicin. En primer lugar, la objecin de ser excesivamente reglamentaria no le parece atendible precisamente en este caso, porque, tanto la Constitucin de 1925 como las disposiciones que la Comisin ha aprobado en materia de regulacin de la libertad personal, tienen un carcter, a veces, muy reglamentario, ya que el propsito es establecer estas garantas del modo ms preciso posible en la propia Constitucin. Por esas circunstancias no le sorprende ni le sorprendera, al contrario, estara dentro de la tnica de todo el captulo, o ms bien del precepto, que esta disposicin tambin fuera reglamentaria. Segunda razn. Es precisamente por lo que dice el seor Evans que no le gusta su redaccin: que el legislador va a quedar con tales facultades que ser como no incorporar la garanta en la Constitucin, ya que bien podra ser desvirtuada en virtud de exigencias tan minuciosas, detalladas y difciles de cumplir, que an aquellos que pudieran resultar responsables por delitos que no merecieran pena aflictiva, no gozarn de ste que para l es un derecho; un derecho en la medida en que el hombre no merezca pena aflictiva. El hombre tiene derecho a que el asunto se discuta mientras l est en libertad, porque puede resultar inocente o que la sancin sea mnima. Y quin es el nico que puede apreciar esto? Est de acuerdo con el seor Guzmn cuando peda que se dieran las mayores facultades al juez, que es el nico que est en condiciones de apreciar estas circunstancias. En consecuencia, su proposicin cumple el objetivo de consagrar el derecho constitucional que existe, en su concepto, para aqullos que no han incurrido en delito que merezca pena aflictiva. Tiene ese mrito y tambin el de salvaguardar la estabilidad y la sociedad en general, a travs de una facultad

del juez, quien, juzgando la peligrosidad, puede inclusive buscar los arbitrios para negarle esa libertad. Es el juez, entonces, quien deber tener mucho cuidado para negarla porque su resolucin, naturalmente, est sujeta a las prohibiciones que la propia Carta Fundamental y los Cdigos Orgnicos y de Procedimiento establecen. El seor EVANS expresa que, segn el seor Ovalle, el otorgamiento de la libertad provisional es un derecho humano cuando no se trata de un delito que merezca pena aflictiva, por lo que deduce que cuando tal delito merece pena aflictiva deja de ser derecho humano. Es decir, tres aos y un da es derecho humano; tres aos y dos das no lo es. El seor OVALLE manifiesta que dicho en forma tan esquemtica naturalmente que el asunto puede resultar ridculo, pero si se medita con mayor tranquilidad no lo es por lo siguiente: los delincuentes y toda persona incurren en hechos contrarios al ordenamiento social, de mayor o menor gravedad. El cuerpo social tiene que tratar a esos delincuentes con una vara que le permita defenderse, por una parte, pero, por la otra, no por el hecho de que sean delincuentes se puede destruir toda posibilidad del ejercicio de sus derechos, menos del ms precioso de todos que es la libertad. Hay que adoptar alguna medida. Cuando el delito es extraordinariamente grave, prevalece el derecho de la sociedad de mantener a ese delincuente preso sobre su derecho a ser libre; cuando el delito no reviste esa extraordinaria gravedad, prevalece el derecho del delincuente a ser libre, en la medida en que su libertad no perjudique la investigacin de su propio delito o la seguridad del ofendido. Hay que adoptar alguna resolucin, una medida, un criterio y no se le ocurre otro que aqul que tradicionalmente se ha contemplado. Por otra parte, la Comisin ha tratado de mantener en la Constitucin, en general, perfeccionndolas, aquellas disposiciones que no han dado lugar a graves problemas. Esta es, precisamente, una de las disposiciones que no han dado lugar a ellos, a pesar de que ha sido violada. Cree que este artculo 19 no permita el establecimiento de delitos inexcarcelables, pero, en general, esta disposicin ha sido acatada tanto por el legislador como por los jueces. Por qu no conservar, entonces, aquellos preceptos que han tenido una aplicacin feliz? Y, si se agrega que la experiencia judicial demuestra que el artculo recordado por el profesor Martn ha tenido tambin una aplicacin adecuada en el inciso sealado, porque el juez, a travs de l, ha contado con un arma para regular su procedencia y permitir el desarrollo eficaz de las investigaciones, por qu no se lo establece en la Constitucin? No se trata de que quiera establecerlo, sino, porque no establecido podra pensarse que el legislador, al contemplarlo en su texto, estara violando el derecho a la libertad que cree que existe. Entonces, no tiene otra alternativa que recurrir al expediente de incorporarlo aqu mismo.

El seor EVANS estima que el precepto no ha dado origen a dificultad, pero es anacrnico. Cmo se ha traducido? En el fondo, ha permitido al legislador regular la institucin de manera amplsima. Esa es la verdad. Si se toman las disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimiento Penal y el artculo 19 de la Constitucin, se llega a una conclusin: el legislador ha regulado de manera amplia la institucin, puesto que a aquel que se encuentra privado de la libertad por un delito que no merezca pena aflictiva el juez, por razones de conveniencia para la investigacin, es decir, para el desarrollo del sumario, lo puede mantener privado de la libertad, sin otorgrsela bajo fianza. De modo que el legislador, en el hecho, ha reglamentado en forma amplia este precepto. Y eso es lo que prefiere establecer claramente en la Constitucin, pero estableciendo el principio de que esto es un derecho. Porque, establecido ese principio y reconociendo la facultad del legislador, no podr haber delitos que el legislador tipifique como inexcarcelables. Eso es lo que desea, sencillamente. El seor GUZMAN seala que hay un punto que desea aclarar. Se ha dicho que este precepto no ha dado lugar a problemas. Cree que, en cierto modo, es efectivo porque el legislador se ha sentido libre para violarlo como ha querido. Si en ese sentido se entiende que no ha dado lugar a problemas, claro que no ha dado ninguno. Pero considera que sa es la mayor fuente de problemas que pueda tener una norma de rango constitucional: que nadie se sienta en la necesidad de respetarla. De manera que, a su juicio, ha dado lugar a muchos problemas, porque el hecho de que una norma sea violada por el legislador con la aceptacin general, significa que ha llegado a su inexistencia prctica, por lo menos en cuanto a exigencia constitucional. Y cree que sa es la mejor manera de que un precepto demuestre que es un problema, porque no es una cosa conveniente que ocurra en el ordenamiento jurdico. En cuanto a la idea de que sea la ley la que regule todo esto y le entregue al juez la facultad siempre la ley tendr que abrir campo a la discrecionalidad del juez, le parece un buen procedimiento. No es que est en contra de la redaccin propuesta por el seor Ovalle, pero estima que eso debiera consagrarlo el legislador, y cree que seguramente es lo que va a hacer. La duda est en si realmente es ste un precepto de tal entidad como para incorporarlo a la Constitucin en trminos de que limite cualquier criterio contrario que pudiera el legislador tener en el futuro, lo que le parece improbable que llegue a ocurrir. Cree que ah est planteado, en el fondo, todo el problema. Pero, en el orden prctico, desea preguntar al seor Martn respecto de cules son las condiciones tan exigentes que se podran poner para dificultar enormemente la salida en libertad de una persona, en el caso de aquellos delitos que hoy da se tiende a considerar inexcarcelables, pero que, de acuerdo con el texto que se est proponiendo, pasaran a ser excarcelables, porque todo delito, desde el ngulo de su sola naturaleza o tipicidad, lo sera. Qu tipo de condiciones son las que estn pensando que podran imponerse y

asegurar en este sentido que no salgan en libertad personas que, realmente, no deben salir en libertad? El seor MARTIN seala que la situacin que plantea el seor Guzmn est indicada a travs del artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal que seala los delitos inexcarcelables y que modific el mismo legislador. Se estim, en cierto modo, que el precepto era inconstitucional y, en realidad, hubo varios casos en los cuales se lleg a la Corte Suprema solicitndole su declaracin de inconstitucionalidad, pero ella los resolvi de distintos modos sin llegar a tal extremo. Pero esto determin que se modificara la disposicin y ya no quedaran como delitos inexcarcelables. El mismo legislador, como deca, regul la situacin y, en el artculo 363, dio la facultad al juez porque estableci que con todo, una vez transcurridos seis meses desde el da en que el procesado fue sometido a prisin preventiva, podr otorgrsele la libertad provisional en la forma y condiciones previstas en el artculo 361". El seor GUZMAN sugiere agregar en el proyecto de redaccin del seor Evans la frase la ley no podr contemplar delitos inexcarcelables, perfeccionando la redaccin en los trminos que se quiera. El seor EVANS manifiesta que el seor Guzmn ha hecho una pregunta sumamente interesante a la Comisin respecto de la naturaleza de los requisitos tan severos que debera imaginar el legislador para imponerlos en los casos de delitos graves, a fin de hacer difcil la excarcelacin. Uno de ellos puede ser el plazo; otro, el de conducta, y un tercero, que se emplea en los Estados Unidos, no obstante que la Constitucin americana es mucho ms amplia que la proposicin que formul, es el de la fianza alta muy difcil de obtener. La fianza alta, a su juicio, en los delitos de extrema peligrosidad es una manera de restringir el otorgamiento de la libertad bajo fianza que tendra el legislador. Ahora, si el seor Guzmn dice en el precepto constitucional, como sugiere, que el legislador no podr establecer delitos inexcarcelables, cree que se estara privando al legislador de la facultad de disponer que determinados delitos no sern excarcelables por un perodo determinado. Podra desprenderse que el legislador estara impedido de establecer como requisito el que haya transcurrido un tiempo determinado de prisin preventiva. El seor GUZMAN seala que no era esa su idea. Lo que estaba planteando era la conveniencia de estudiar la posibilidad si es que se acoge la redaccin del seor Evans de considerar una disposicin que prohba al legislador consignar que un delito, en razn de su naturaleza, ser inexcarcelable para quien aparezca comprometido en l. Eso es slo lo que deseaba prevenir, pero ve que la redaccin deber ser mucho ms detallada. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, en cierto modo, ha quedado en evidencia el hecho que seal denantes el seor Guzmn, y que por la lectura

del artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal, resulta indiscutible, y es que el legislador us en forma indiscriminada de la facultad de regular el derecho constitucional de la libertad provisional, en trminos tales que, prcticamente, lo desconoci. Entonces, existe el peligro de que si realmente se deja entregada esta facultad al legislador, porque en el hecho la ha tenido, vuelva a ejercerla an en trminos ms indiscriminados que impliquen un desconocimiento total de la garanta. Tiene la impresin de que lo que la Comisin debera tratar de concretar es cules son o en qu deberan fundamentarse las excepciones a este principio de la libertad provisional. Y, le parece, que hay dos aspectos fundamentales que juegan en esta materia: uno es la peligrosidad del delincuente y el otro es la habitualidad. Son dos factores en los cuales se inclinara a no otorgar la libertad bajo fianza, por lo menos por un tiempo determinado, o sea, a permitir que el legislador niegue la libertad bajo fianza cuando se trata de un individuo peligroso para la sociedad o cuando se trata de un delincuente habitual. Esas excepciones le parecen ms razonables que aquellas que establece el artculo 363 antes referido y que determinan que el juez podr no otorgarla cuando estime necesario mantenerla para la investigacin del sumario, porque puede prestarse, en realidad, para que un juez haga uso abusivo de esta facultad y niegue siempre, con el pretexto de que falta alguna diligencia por realizar, esta libertad provisional que se quiere consagrar por lo menos respecto de delitos que no tengan mayor gravedad. El seor EVANS expresa que, si se establecen las dos excepciones que el seor Presidente ha sugerido al principio de que en los delitos que no merecen pena aflictiva habr siempre derecho a la libertad bajo fianza, el legislador no va a poder establecer otras y no podr establecer aquella que est contemplada actualmente, y que es absolutamente indispensable, relativa a que el juez no otorgar la libertad bajo fianza, aunque se trate de un delito que no merezca pena aflictiva, cuando as lo requiera la marcha de la investigacin o el desarrollo normal del sumario. Le parece que es indispensable ese precepto del artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal; pero lo halla indispensable a nivel de legislador y no a nivel de constituyente. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que no duda de que se puede consignar otra excepcin al principio, y que ella pueda ser razonable. Slo que le parece que contemplarla en trminos tan amplios en la Constitucin podra prestarse el da de maana para un ejercicio abusivo por parte del juez. El seor MARTIN manifiesta, respecto de la cuestin de que el juez podra hacer uso indiscriminado de la facultad que se le estara otorgando, que la investigacin del sumario est dando la idea de un plazo. El sumario, en la mayora de los casos, est restringido en su duracin a un trmino determinado. Jams una Corte de Apelaciones permite a un juez que un sumario dure ms de seis meses, salvo casos extraordinarios. Por eso entiende salvada esta situacin.

El seor OVALLE expresa que su proposicin es la que resuelve realmente el problema. A su juicio, el seor Evans le ha dado en cierto modo la razn, cuando dice que estima muy necesario que la legislacin establezca una disposicin de la naturaleza de la propuesta, aunque l cree que no es la Constitucin la que debe establecerla. Si es tan indispensable que la legislacin la establezca, nada de extrao tendra entonces que la Comisin la consagre en la propia Constitucin. Aade que en la proposicin del seor Evans ve el peligro de la extraordinaria libertad del legislador. Este podra transformar cualquier delito en inexcarcelable, an cuando no tuviera la gravedad que se requiere realmente para negar este derecho. Bastara que el plazo de seis meses lo extendiera, y estara plenamente facultado para ello. Es decir, la proposicin del seor Evans, en su concepto, no implica una verdadera garanta del derecho a la libertad provisional. El seor EVANS seala que, a su juicio, la referencia a la pena aflictiva en la proposicin del seor Ovalle encierra un peligro. Por qu razn? Porque la pena aflictiva est definida por el legislador. De manera que, en el fondo, al darse esta garanta, este derecho tan fundamental a los procesados o detenidos por delitos que merecen pena aflictiva, se est entregando el asunto al legislador, quien podr decir cundo va a operar, porque la definicin de la pena aflictiva est dentro del mbito de l. De manera que, en el fondo, todo lo que se est proponiendo consiste en entregar al legislador la regulacin de la institucin. Lo que el seor Evans propone es decirlo claramente, pero estableciendo que es un derecho, con lo cual, si el da de maana se vulnera el derecho en su esencia y ya se reglamentarn todas las garantas cuya regulacin se entrega al legislador, se podr recurrir de inaplicabilidad a la Corte Suprema. El seor OVALLE expresa que es incuestionable que el legislador fija la naturaleza aflictiva o no de un delito. Pero, para que l llegue a cambiar este concepto, es necesario que concurran circunstancias realmente graves. Ya no lo tiene que hacer en funcin de la libertad provisional, sino de todo el sistema penal chileno, que est edificado en su penalidad y en las normas que regulan hasta la tramitacin de los procesos por delitos sobre este concepto que est incorporado en la tradicin jurdica chilena. Y, evidentemente, podra cambiarla; pero un cambio de esa naturaleza revestira una gravedad y una trascendencia mucho mayor que el mero cambio de una disposicin que establecera un plazo dentro del cual no puede otorgarse la libertad provisional y transformar un delito en inexcarcelable. El seor EVANS hace presente que el da de maana puede estimarse que la pena aflictiva debe ser de hasta dos aos y as consagrarse en la legislacin.

El seor OVALLE seala que, desde su punto de vista, la carta blanca que establece la proposicin del seor Evans es tan extensa que prefiere no consagrar la disposicin en la Constitucin, porque no tendra ningn sentido. Nunca podra haber abuso por parte del legislador, puesto que se le est entregando absoluta libertad en el manejo de la institucin. Lo que sucede es que, de acuerdo con el seor Evans, ste no es un derecho que debe estar en la Constitucin. Cree que esto debera haberse resuelto previamente como lo plante el profesor Silva. Piensa que, si debe estar en la Constitucin, se debe consagrar como derecho. El seor SILVA BASCUAN seala que comprende que la inspiracin que gua al seor Evans es favorecer el derecho sustantivamente. Pero, en realidad comparte plenamente todas las observaciones que ha hecho el seor Ovalle en el sentido de que, entregado tan ilimitadamente al legislador este derecho, desaparece la razn de que se incorpore a la Constitucin. Por eso, ante el temor de que pudiera el legislador no respetar el texto preciso de la Constitucin y el temor de que la Comisin no cree ninguna valla frente al legislador, se inclina por la proposicin que limita a este ltimo. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, entregado este derecho a la regulacin de la ley, prcticamente significa permitir al legislador imponer tales condiciones o requisitos que el derecho mismo puede desaparecer. Porque, qu inconveniente habra para que el legislador pudiere establecer que, tratndose de tales y cuales delitos, no se conceder la libertad provisional sino transcurridos seis meses o nueve meses desde la encargatoria de reo? Sera inconstitucional en ese caso? Parece que no. Por eso le preocupa. Encuentra que la redaccin del seor Evans es la que ms se ajusta a lo que debe ser el texto constitucional; sera el ideal. Su preocupacin es la de que el legislador, dentro de este campo tan amplio, pueda desconocer, en el hecho, el derecho mismo en su esencia. Por estas consideraciones se inclina por una redaccin como la que propone el seor Ovalle o cualquiera otra que implique reconocer este derecho. No le merece duda alguna de que es un derecho humano, porque es evidente que no se ganara nada con establecer la garanta de la libertad personal si a rengln seguido se va a permitir que a una persona se le prive de ella por la va de un proceso o de una decisin en la cual todava no se ha establecido su responsabilidad. De manera que, como derecho humano, cree que se lo debe establecer en la Constitucin. El seor GUZMAN seala que el problema que plantea el seor Presidente y que han tocado los seores Silva Bascun y Ovalle implica una materia que, a su juicio, est plantendose por vez primera; pero que se va a tener que

repetir en muchos otros artculos. Qu es lo que ocurre? Que muchas veces es prcticamente imposible el definir en el texto constitucional una garanta en trminos de encuadrarla en forma exacta y de sealar sus contornos en forma muy precisa. Por eso es que se deja campo abierto al legislador. All es donde se advierte el problema que ha sealado. Pero se tiene que buscar a ese problema una resolucin general, al final, como ha sugerido el seor Silva Bascun. Cree que son muchos los artculos o aspectos en que no es posible evitar que el legislador quede con un campo de atribuciones muy amplio. Para enfrentar este problema, sugiere que al final del captulo se considere, para los casos en que la regulacin de una garanta sea entregada al legislador, un precepto que disponga que la Corte Suprema podr conocer, por la va del recurso de inaplicabilidad, del abuso que el legislador pueda hacer en la limitacin o en la regulacin del derecho. Esto lo dice pensando en voz alta; es una alternativa; puede haber muchas otras. Es decir, en el fondo, sealar lo que el seor Silva Bascun buscaba en el caso de la igualdad ante la ley. O sea, que el legislador no sea omnmodo, que no pueda establecer una discriminacin cualquiera, sino que la Corte Suprema tenga la facultad de decir: esta discriminacin es arbitraria. Por qu? Porque, de acuerdo a un razonamiento de justicia, la considera arbitraria, y nada ms, porque en definitiva para determinar si una discriminacin es o no arbitraria no hay ms que aplicar la justicia. Y se trata de un razonamiento que es imposible de ser demostrado en su acierto en forma matemtica o exacta, porque el Derecho no es ciencia exacta. Por otra parte, cree que nunca se debe ser tan rgido en la materia, tomando los preceptos constitucionales solamente desde el punto de vista del rango jurdico que tienen frente a preceptos legales. Cree que cuando la Constitucin consagra un derecho, an cuando le abriera al legislador un campo amplio o tan amplio como el que se le ha abierto hasta la fecha en ciertos derechos cuya regulacin le encarga, en esos casos el ordenamiento jurdico ha manifestado en la ms alta expresin de la Constitucin un deseo de voluntad que es norma jurdica, lo cual no es lo mismo sencillamente a no manifestarlo. O sea, el razonamiento que se ha hecho aqu concuerda, desde un punto de vista riguroso de la jerarqua de las normas, que podra ser vlido; es decir preguntarse para qu vale la pena consagrar un derecho si el legislador tiene tal amplitud para moverse dentro de l cree que no debe admitirse en forma tan absoluta. Considera que, si la Constitucin consagra el derecho a la libertad provisional, desde luego est sealando un camino al legislador; y se debe tener la esperanza de que ste tenga la base de su buena fe de querer conformarse a la Constitucin. Luego, cuando sta le seala un camino ya hay un paso muy importante. Se lo ha hecho en muchas materias que de suyo son imposibles de limitar en forma exacta. Cuando se ha hablado de la participacin de los ciudadanos, por ejemplo; cuando se sentaron los grandes principios de las bases del rgimen jurdico chileno en el captulo primero, es evidente que se estaba dando una orientacin a un legislador de buena fe para

que se oriente por donde se quiere que se oriente. Es cierto que, adems, se tienen que precaver hasta la medida en que resulte factible las posibilidades de que el legislador se aparte de la orientacin de la Constitucin; pero desarrolla este argumento para sealar que no puede, sin ms, sostenerse que es irrelevante, innecesaria, intil o estril una norma porque al legislador le queda un campo demasiado amplio, ya que al menos el constituyente le est sealando un camino al legislador que, si ste ejerce su funcin lealmente y de buena fe, deber respetar. Y, para terminar, manifiesta que se inclinara por una redaccin que consagrara el principio de que las personas detenidas o, sujetas a prisin preventiva tienen derecho a la libertad provisional en la forma y los casos que determine la ley, pero agregando de alguna manera la idea que mencion en el sentido de que no podr haber delitos inexcarcelables en razn de su sola naturaleza; que la ley no podr decir que tal delito que tipifica es inexcarcelable para toda persona que aparezca comprometida en l mientras se sustancie su responsabilidad. Esa es la que quisiera contemplar, porque le parece que eso sirve adems para reforzar desde un punto de vista prctico muy importante el principio que se quiere sustentar. El seor EVANS expresa que la verdad es que aparece como contradictorio para todos, y no slo para los que no sustentan la posicin suya, el que se tenga tanto temor a la regulacin que la ley haga de esta institucin, cuando se ha sometido nada menos que la esencia de la libertad personal a la regulacin de la ley, ya que se ha dicho que la Constitucin garantiza a todos los habitantes de la Repblica el derecho a la libertad y a la seguridad individuales para el desarrollo de su existencia y su personalidad y, en consecuencia, los derechos de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley. Vale decir, la esencia del derecho se ha entregado a la regulacin de la ley sin imponerle cortapisa de ninguna naturaleza. Y esto, que es una institucin consecuencial, casi al final del precepto, se tiene temor de entregarla a la regulacin de la ley. Cree que esto aparece como contradictorio o, por lo menos, inslito. El seor SILVA BASCUAN expresa que lo que ha acontecido es una confusin sobre los dos planos u objetos que tiene la Constitucin. La Constitucin tiene dos aspectos: el dogmtico, relacionado con la expresin de los ideales de derecho y, por lo tanto, la definicin de las garantas individuales; y lo institucional, que es la parte organizativa de la Constitucin. La que se est viendo es una disposicin institucional consecuente con los principios doctrinarios y dogmticos que se han establecido en la Constitucin. Y lo nico que se tiene que resolver es nada ms que lo siguiente: esta

institucin, sus caractersticas bsicas, se la coloca o no en el texto constitucional. Pero, a pesar de que se est en las garantas individuales, se est colocando una serie de preceptos de carcter institucional. Este es de carcter institucional. Por eso no hay ninguna contradiccin. El seor EVANS hace presente que el seor Ovalle dijo que era un derecho humano. El seor SILVA BASCUAN piensa que sa es una simple expresin consecuente; no es una definicin doctrinaria. Por lo tanto, en lo nico que se debe pensar es si vale o no la pena mantener o no mantener en el texto constitucional esta institucin de la libertad provisional; si se la entrega o no al legislador. El seor GUZMAN manifiesta que sobre la conveniencia de mantenerla no hay ninguna discusin. El punto est en que el seor Silva Bascun plantea la disyuntiva de si se entrega o no su regulacin al legislador. Cree que respecto de muchos derechos ya sea respecto de aquellos que se estimen consecuenciales de otros superiores y, al fin y al cabo, casi todos son consecuenciales del derecho a la vida, se va a tener que entregar la regulacin o algn grado de regulacin al legislador. De modo que le parece que habra que buscar la salida ideal para establecer que ste, regulando una garanta, no es omnmodo, no tiene la facultad de violar el contenido esencial de ella a pretexte de regularla, y sealar algn rgano jurisdiccional que zanje la situacin cuando ello se produzca. A su juicio, se es el problema que se ha suscitado e insiste en que se va a producir ms adelante en muchos otros artculos. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que la verdad es que, por lo general, cuando se ha entregado o la Constitucin entrega al legislador la regulacin de un derecho que otorga una garanta, por lo menos da ciertas pautas, ciertas normas generales si se quiere, para encuadrar el ejercicio de esa garanta o de ese derecho en trminos tales que no pueda desconocerlos el legislador. Cree que es uno de los pocos casos en que al legislador se entregara la facultad de regular un derecho constitucional, pero sin ninguna limitacin, y eso realmente le preocupa. El seor EVANS seala que el derecho a asociarse conforme a la ley no puede ser ms escueto en su formulacin constitucional. El seor OVALLE expresa que est de acuerdo con el profesor Silva Bascun. Por ejemplo, las declaraciones generales de la Constitucin que la mayora de la Comisin extendi ms all de lo que pareca conveniente es lgico, an as, que entreguen estos principios para su desarrollo al legislador. As debe ser, y en eso no hay nada que entender, como tampoco que la regulacin del derecho de asociarse se entregue al legislador, porque las formas de asociacin, la manera de acceder a ella, no se pueden contemplar en la

Constitucin. Pero, en protecciones especficas de derechos que nacen de la libertad personal, el criterio ha sido regularlo la Comisin, porque de lo contrario se tendra que eliminar muchas disposiciones, a veces propuestas por el propio seor Evans. Es cierto que la Comisin acord no suprimir, en lo posible, ninguna de las disposiciones vigentes de los artculos 11 al 20, y por eso se mantuvo, se restringi y se dio una redaccin mejor a muchos preceptos y es evidente que en virtud de ese acuerdo se consagraron disposiciones constitucionales bastante reglamentarias. Pero la Comisin, no slo acord respetar las disposiciones antiguas por el slo deseo de respetarlas, sino que su criterio fue hacerlo porque le parecan adecuadas protecciones. Ahora, este precepto, que en general ha funcionado, pero que no ha constituido, a pesar de todo, adecuada proteccin, le pareci conveniente desarrollarlo. Realmente, no ve el problema en consignar en la Constitucin que en aquellos delitos en que el imputado no va a ser condenado a pena aflictiva tenga el derecho a la libertad bajo fianza. El seor EVANS expresa que todos los miembros de la Comisin estn de acuerdo en establecer el derecho, pero es en la forma de hacerlo en lo que se discrepa. El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere que, como en la sesin del prximo martes se va a contar seguramente con la presencia del seor Ministro de Justicia, quien podra dar su opinin sobre la materia, la Comisin no adopte ninguna decisin en este instante. El seor GUZMAN propone traer para dicha oportunidad redacciones concretas que sinteticen por lo menos los puntos de vista que se han dado. El seor SILVA BASCUAN seala que sera conveniente que la Secretara de la Comisin enviara a cada uno de los miembros de ella el texto de las proposiciones que se consideraron en esta sesin. As se acuerda. Se levanta La sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL LARRAIN CRUZ Secretario Accidental.

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 117a, CELEBRADA EN MARTES 29 DE ABRIL DE 1975

1. Contina el debate acerca de la garanta de la libertad provisional. Queda pendiente. 2. Indemnizacin por el Estado a quien hubiere sido condenado o procesado por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria (Error Judicial).

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra; Jaime Guzmn Errzuriz; Gustavo Lorca Rojas; Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Asisten, adems, don Miguel Schweitzer S., Ministro de Justicia, y don Ricardo Martn, Presidente de la Subcomisin encargada de estudiar lo contencioso administrativo. Acta de Secretario el seor Rafael Eyzaguirre Echeverra y de Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que procede ocuparse en el artculo 19 de la actual Constitucin Poltica del Estado, relativo a la libertad provisional. Seala que sobre este particular se formularon dos indicaciones: una por el seor Evans quien la sustituir ahora por una nueva y la otra por el seor Ovalle, la que dice literalmente: La libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados no reincidentes por delitos que no merezcan pena aflictiva, a menos que la detencin o prisin sean consideradas por el juez como estrictamente necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad de la persona del ofendido. En seguida, ofrece la palabra al seor Evans a fin de que d a conocer su nueva indicacin. El seor EVANS hace presente que, esencialmente, la discrepancia que se observaba en la sesin pasada entre la posicin que l sustentaba cree que apoyado por el seor Guzmn y el resto de la Comisin, sin perjuicio de la posicin muy eclctica del seor Presidente en esta materia, radicaba en que es absolutamente indispensable en este precepto encontrar una frmula de actualizacin. Primero, porque el precepto contiene algunas expresiones como las relativas al saneamiento de la accin que, al parecer, en el ordenamiento jurdico chileno de hoy no tiene significacin de ninguna especie. Segundo, porque el concepto de libertad bajo fianza es un concepto restringido, es un concepto que expresa la especie dentro de un gnero de mayor significacin y amplitud, que es la libertad provisional. En consecuencia, considera que se estuvo prcticamente de acuerdo en que el concepto de libertad bajo fianza era necesario remplazarlo por el de libertad provisional que la Comisin estim ms genrico. Dnde apareci la discrepancia? La discrepancia surgi cuando algunos miembros de la Comisin, especialmente, los seores Ovalle y Silva Bascun, sostuvieron que era necesario que la Constitucin garantizase siempre la libertad bajo fianza para

aquellos detenidos o procesados por delito que no mereciera pena aflictiva. Agrega que tanto l como el seor Guzmn sostuvieron que la Constitucin deba limitarse a establecer el derecho de la libertad provisional, dejando al legislador la cautela de la reglamentacin de este beneficio, porque pensaron que fue eso lo que en la prctica haba sucedido con la Ley Procesal Penal, que restringi incluso la libertad provisional en el caso de aquellas personas cuyo delito no mereca pena aflictiva, por ejemplo, cuando la necesidad de la investigacin as lo requiriera. De manera que le parece que no era tan efectiva la garanta constitucional en los trminos tan absolutos como apareca del precepto actual, o como lo quera consagrar el seor Ovalle. Recuerda que se hicieron valer un conjunto de argumentos en pro y en contra de la entrega absoluta a la ley de la reglamentacin de este beneficio, y en eso termin el debate, esperando or la opinin del seor Ministro de Justicia. Expresa que se ha permitido formular una nueva indicacin que cree responde a los criterios que se han sustentado prcticamente por todos los miembros de la Comisin, que establece lo siguiente: Las personas detenidas o procesadas tendrn derecho a la libertad provisional Le interesa dejar establecido este principio, porque se est en el prrafo de las garantas constitucionales, no hay que olvidarlo, y aade a continuacin: La ley establecer los requisitos para obtenerla, cuidando que ella proceda siempre cuando la pena aplicable no sea aflictiva y las necesidades de la investigacin lo permitan. Cree que entregndole al legislador el mandato de que cuide que la libertad provisional proceda siempre cuando la pena no sea aflictiva y las necesidades de la investigacin lo permitan, se est recogiendo la inquietud que algunos miembros de la Comisin haban manifestado en el sentido de que deba ampararse de alguna manera a aquellos detenidos o procesados que fueran acusados por delitos que no merecieran pena aflictiva. No considera que deba ser drstico el precepto como lo es hoy da, porque la verdad es que la Ley Procesal Penal no lo ha cumplido. Cree que debe encargarse al legislador establecer cules son los requisitos para que proceda la libertad provisional, como regla general. Y en el caso de que no haya pena aflictiva, la Constitucin debe encomendar al legislador que la libertad provisional proceda siempre pero con la condicin de que las necesidades de la investigacin lo permitan. Seala que ste es el precepto sustitutivo que ha redactado, y que somete a la consideracin de la Comisin, porque estima que es ms realista, recoge mejor lo que en realidad es hoy la normativa en esta materia, y entrega al legislador un campo bastante amplio. El seor ORTUZAR (Presidente) estima, sin embargo, que hay un aspecto que le parece que no considera la indicacin del seor Evans en su texto actual y

que se refiere a una materia que le causa una gran preocupacin y es la que dice relacin con el delincuente habitual. Al respecto l, sin ser penalista, sealaba que tena la impresin esta impresin, por lo dems, es corriente, es pblica en el pas de que no hay pillo que no ande suelto, y agregaba que los delincuentes habituales, por A, B o C motivos, siempre obtenan su libertad bajo fianza, por lo cual exista, naturalmente, una verdadera poblacin flotante de delincuentes; y que le pareca que, an cuando el delito no mereciera pena aflictiva, en los casos de delincuentes habituales o profesionales, tal vez la norma debera ser lo suficientemente amplia sera cuestin de introducir una pequea enmienda a esta redaccin, para que tambin pudiera el legislador en esos casos restringir el beneficio de la libertad provisional. Expresa que sta es la observacin que le merecera la indicacin, y estima que es coincidente con la posicin del seor Evans, porque, si no se equivoca, l estuvo de acuerdo en que haba que considerar la situacin de los delincuentes habituales. Cree que en la frase siempre que las necesidades de la investigacin lo permitan no estara comprendida la situacin de los delincuentes habituales, porque puede ocurrir que las necesidades de la investigacin no hagan indispensable denegar este beneficio, y sin embargo, por tratarse de un delincuente habitual, no debera ser procedente. En seguida, ofrece la palabra sobre las indicaciones de los seores Evans y Ovalle. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) hace presente que quiere hacer algunas observaciones, sin entrar directamente al anlisis de cada una de las indicaciones presentadas. Agrega que dentro del texto constitucional vigente se hace una clara distincin entre los delitos que merecen pena aflictiva y aquellos que no la merecen. Actualmente se establece el derecho o, mejor dicho, la garanta individual del sujeto detenido o procesado por delito que no merece pena aflictiva a obtener su libertad provisional una vez cumplidas las formalidades y requisitos que la propia ley seala: la constitucin de fianza y dems manifestaciones en los trminos que indica la ley. Este aspecto es perfectamente claro, no merece objeciones, sobre todo si se piensa que la penalidad mxima con que pueden ser sancionados los delitos de esta clase no excede de tres aos. Esta es la norma que establece nuestra ley penal para la pena no aflictiva. Distinta es la situacin de los otros casos. Cree que la indicacin del seor Evans, en los trminos en que est concebida, significara que cualquiera que fuese la naturaleza del delito, suponiendo que se tratara de penas aflictivas o

de sanciones de mucha entidad, la Constitucin asegurara de todas maneras el derecho a la libertad provisional. Seala que la legislacin vigente slo est haciendo un recuerdo de lo que es ella en el artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal, consagra una serie de situaciones delictivas en que no hay libertad provisional: son los delitos inexcarcelables. Si bien personalmente considera una exageracin del legislador sealar que determinados hechos delictivos no deban merecer nunca la libertad provisional, an cuando esto ya est morigerado en razn de que una ley posterior estableci que incluso en estos casos, despus de seis meses de pronunciado el auto de procesamiento, existe este derecho, hay situaciones en que todava se mantiene, como por ejemplo, en todos los delitos que tienen una pena de ms de 20 aos 20 aos u otra superior dice la legislacin vigente en las que jams habra derecho a la libertad provisional. Cree que es prudente dejar esto entregado a la ley. Si bien, personalmente y como criminalista, le atrae que la Constitucin pudiera asegurar el derecho a la libertad provisional en cualquier clase de proceso, le parece que la prudencia aconseja no innovar, en el sentido de que el derecho se mantenga slo sobre la base de los delitos que no merecen pena aflictiva, pues la legislacin ha venido considerando situaciones que en este momento no es posible prever, pero que en un momento determinado aconsejan que en ciertas materias la libertad provisional no se conceda con la liberalidad con que podra otorgarse. Recuerda que en el proyecto de don Manuel Egidio Ballesteros, al establecer la libertad provisional, que l llamaba de pleno derecho es sta a la que se est refiriendo en los delitos que no merecan pena aflictiva se deca: Nadie puede estar ajeno o exento de la posibilidad de ser sospechado o de tener la desgracia de ser sospechado de un delito, y, en este caso, de tener que padecer la tremenda vejacin que significa la privacin de su libertad, la que debe ser por el ms breve plazo, porque ms adelante puede resultar que el sujeto imputado sea inocente y el dao que se ha producido es tremendamente grave. De manera que estima que lo menos que se puede hacer es considerar situaciones en que la libertad pueda operar de pleno derecho; que no haya un juez, por drstico o draconiano que sea, que impida a un individuo imputado de un delito de esta naturaleza dar trmino a la privacin de su libertad, para concluir despus con una declaracin de inocencia. Ahora bien, como no se pueden dejar de considerar estos dos planos, le parece que el derecho debe establecerse en trminos claros, en trminos precisos. Considera mejor modificar el texto constitucional, porque, como muy bien recordaba el seor Evans, nunca se ha sabido exactamente qu significa el saneamiento de la accin. Se entiende lo de afianzada la comparecencia, pero el saneamiento de la accin es algo que nunca se ha podido precisar; por lo menos, l jams ha sabido a qu se refiere esta frase. El Cdigo de

Procedimiento Penal, cuando regula este precepto, no habla de saneamiento de la accin; la nica preocupacin que tiene es la de que se constituya la fianza en la forma correspondiente. Por eso, evidentemente, le parece que es indispensable modificar el texto constitucional, para esclarecer lo que se pretende. Agrega que es cierto lo que dice el seor Presidente de esta Honorable Comisin con respecto a los delincuentes habituales o profesionales, y que, en el fondo, son lo que antiguamente se llamaba reincidentes. Hoy da se distingue la reincidencia en habitualidad y profesionalidad. Pero tampoco se puede exagerar la nota, pues no basta que un sujeto tenga el sambenito de ser un delincuente profesional, para que lo cataloguen como tal. No hay un procedimiento muy claro ni muy exacto, ni muy preciso para determinar cundo un sujeto es profesional propiamente tal, cuando hace del delito su profesin habitual, si se pudiera decir as, parafraseando el Cdigo de Comercio en su definicin de comerciante. La habitualidad es la permanencia de la conducta delictiva. No cree que debiera quedar aqu, porque mas bien sa va a ser una situacin que ya ser considerada, y lo est en este momento, en una ley no vigente promulgada pero no vigente de hace ms de veinte aos, que contempla las medidas de seguridad que se podran adoptar. Seala que, con certeza, en la reforma del Cdigo Penal se pretende instaurar esto que los penalistas llaman el duplo binario: aplicar penas y, adems, adoptar medidas de seguridad en ciertas situaciones. Pero propiamente esta condicin del sujeto es ms bien un estado antisocial que no la necesaria consideracin en este aspecto con respecto a la libertad provisional. La libertad provisional, para este objeto, se va a reducir dentro de los mbitos correspondientes: en la naturaleza del delito perpetrado y en la condicin que tenga. Estima que lo que s podra hacerse, y le parece til, quizs la incorporacin de la medida, sera la frase que seala el seor Ovalle, en el sentido de restringir la norma para eliminar de ella al reincidente con algunas dificultades que se pueden suscitar, porque puede tratarse de reincidente especfico o de reincidente genrico. Esta divisin de reincidencia existe en la doctrina y se ha distinguido cul de las dos es ms grave. Para el Cdigo Penal lo es la especfica, porque basta que el sujeto haya sido condenado anteriormente por un slo delito de la misma especie para que sea reincidente y sa es una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal, considerada, en el Cdigo chileno, como de graduacin. Agrega que para l no es mucho ms grave la situacin del que ha cometido una vez un delito de hurto y vuelve a cometer el mismo delito, que el delincuente que comete cualquier tipo de delito, que le da lo mismo cometer una violacin o un incendio, un estupro o un homicidio. Es decir, personalmente estima mucho ms grave la reincidencia

genrica que la especfica. Seala que en esta materia no quiere entrar en mayores disquisiciones. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que l se refera a la habitualidad, especialmente, en este caso, porque de los trminos en que est redactada la indicacin del seor Evans se desprende que la libertad provisional se otorgar siempre en el caso de que el delito no merezca pena aflictiva. Por eso, lo que l sealaba no era que la Constitucin estableciera una excepcin, sino que la norma fuera lo suficientemente flexible como para permitir al legislador que l pudiera regular la libertad provisional para el caso de los reincidentes, estableciendo los requisitos para concederla o denegarla en ciertas circunstancias. El seor EVANS aclara que la indicacin no dice que la Constitucin establecer que proceder la libertad provisional cuando no deba aplicarse pena aflictiva, sino que le encarga al legislador que contemple la norma; pero antes le encomienda que regule la institucin. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que la indicacin del seor Evans dice: La ley establecer los requisitos para obtenerla, cuidando que ella proceda siempre cuando la pena aplicable no sea aflictiva. Es decir, la libertad provisional debe necesariamente proceder an en el caso de los delincuentes habituales, con una sola excepcin: cuando la necesidad de la investigacin lo requiere, por lo cual mencionaba el caso de los delincuentes habituales. El seor EVANS estima correcta la apreciacin del seor Ortzar.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que dentro de la serie de ideas que est esbozando casi podra decirse que est pensando en voz alta desde luego se inclina por la tesis de mantener el criterio de la Constitucin, es decir, por la obligatoriedad o la procedencia de la libertad provisional, siempre, naturalmente, dentro de ciertas limitaciones que pudiera regular la ley y que el precepto lo estableciera claramente en trminos que en los delitos que no merezcan pena aflictiva, la libertad provisional sea un derecho. Aade que as se ha entendido toda la vida, no ha habido muchas dificultades ni se han suscitado problemas sobre el particular, y es realmente una garanta, sobre todo, en muchsimos casos, en que, por distintas circunstancias, a veces los jueces ideen alguna forma o norma que pudiera no admitir la libertad provisional, pero, sin embargo, esto no ha ofrecido dificultades. Evidentemente, en ciertos casos de delitos en que incluso la libertad provisional y la libertad personal no pueden ser normalmente denegadas porque tienen una pena que no es privativa de la libertad y cuando esta pena privativa de la libertad a lo ms es de reclusin en su grado mnimo de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento, procede la sola citacin, no la detencin incluso en esos casos, si la necesidad de la investigacin as lo requiere, puede privarse de la libertad.

De manera que cree que la reglamentacin debe estar entregada a la ley, pero el principio consagratorio de la Constitucin debe considerar ese derecho a la libertad y esto claramente lo sealaba uno de los propios redactores del Cdigo de Procedimiento Penal, don Manuel Egidio Ballesteros, al referirse al derecho que tiene el sujeto para obtener la libertad, cuando el delito no merece pena aflictiva. En los dems casos, se inclina por la norma actual, a pesar de que, como lo ha dicho, le atrae tericamente la idea de que siempre un individuo procesado por cualquier clase de delito, con las limitaciones que la propia ley pueda sealar, tenga derecho a obtener la libertad provisional y podran darse situaciones de excepcin en que fuera conveniente limitar este derecho. Contina expresando que el artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal dice: No se conceder la libertad provisional al detenido o preso, cuando la detencin o prisin sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad de la persona del ofendido. Pero llenados estos fines se otorgar la libertad en conformidad a las dems disposiciones de este ttulo. La libertad provisional tampoco se otorgar: y se citan los casos de excepcin. Le parece que en estos casos de excepcin y por eso hay que tener cuidado en esta materia cabe preguntar qu pasa en aquellos casos en que si bien es cierto que al delito en s le corresponde una pena aflictiva, el partcipe o es un menor de edad, en cuyo caso la propia ley seala que se reduce la pena, o cuando el sujeto no es el autor del delito, sino cmplice o encubridor, al que por disposicin de la ley se deber rebajar la pena, o cuando el delito no se ha consumado, est en una de las etapas de ejecucin que la legislacin penal seala como tentativa hoy da se habla de tentativa concreta o inconcreta, acabada o inacabada, lo que es un delito frustrado en que tambin, por disposicin de la ley, se reduce en uno o dos grados la pena. Seala que stas son situaciones que no se reglaron y que han producido numerosas dificultades de interpretacin. Afortunadamente, en los ltimos tiempos, fallos de la Excelentsima Corte Suprema han precisado que deben regir las otras normas y que no se aplican stas tan drsticas de la excepcin. Se concede la libertad especialmente cuando por disposicin de la propia ley la pena ya no es la que primitivamente estaba sealada. Entonces, el mbito de aplicacin comienza a jugar con la propia Constitucin. De manera que considera que hasta donde fuere posible, debera dejarse establecida claramente una norma constitucional para que estas situaciones no se produjeran ms. Cree que habra que redactar esto en trminos ms precisos, no solamente expresar que la pena asignada al delito sea una pena aflictiva, sino que cuando lo sea la pena que corresponde aplicar atendiendo,

ya sea, a la etapa de realizacin del delito o a la calidad del participante. Con sta se obviarn todas estas dificultades que han solido presentarse. Hace presente que esto lo ha visto palpablemente, a travs de las normas vigentes, especialmente, cuando se incorpor al artculo 363 una serie de casos de inexcarcelabilidad, algo que para l es una monstruosidad. Por esto, repite que le atrae tremendamente que la Constitucin pudiera establecer que nunca habr casos de inexcarcelabilidad. El seor SILVA BASCUAN considera que, en resumidas cuentas, segn esta explicacin del seor Ministro, sera ms propio, ms conveniente, que en la Constitucin, en lugar de mencionar el delito que seale pena aflictiva, se dijera que pueda corresponderle al inculpado pena aflictiva. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que sa es una modalidad distinta, porque una cosa es que por virtud de la ley, en situaciones determinadas, corresponda aplicar una pena aflictiva, en que la ley ha sealado la modificacin del lmite de la pena, y otra es que en este problema entrara la conjugacin de las circunstancias atenuantes o agravantes que pueden llevar a una aplicacin distinta. Se trata, pues, a su juicio, de dos cosas diferentes. El seor SILVA BASCUAN pregunta al seor Ministro, comprendiendo que conceptualmente son distintas la pena que tenga el delito con la pena que eventualmente debe corresponder al delincuente por el grado de responsabilidad, si acaso sera mejor, tal vez, vincular en el texto constitucional sobre la libertad provisional la referencia a la pena aflictiva a las circunstancias que determine eventualmente la responsabilidad del sujeto, consideradas en el momento que se est pronunciando sobre la libertad. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) anota que, sobre todo, no se sabe cmo van a quedar despus las disposiciones en el Cdigo, radicando ah el problema. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que le pareci entender al seor Ministro que el concepto que habra que agregar es la participacin que le haya cabido al delincuente. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que no solamente la participacin, sino la circunstancia especial de que la propia ley determine la aplicacin de una pena inferior, no obstante que el delito tenga una pena aflictiva. Se coloca en el caso de un menor que es autor de un delito consumado, pero es un menor de edad, y en atencin a su minoridad la pena sealada por la ley es distinta.

El seor EVANS comprende perfectamente bien cul es el alcance que el seor Ministro de Justicia le quiere dar a este asunto en el texto constitucional, para evitar, como dijo, futuros problemas. Cree que es extremadamente difcil en el texto constitucional entrar a reparar en las diversas situaciones que l sealaba. Quisiera preguntarle si la expresin la pena que en definitiva pudiere ser aplicable no sea aflictiva no sera comprensiva tanto de la rebaja llmese as que imponga la ley, como de la concurrencia de atenuantes y agravantes? El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que no sera as, porque debe tenerse presente que hay una regla en la ley vigente que igualmente no se aplica. Tratndose, precisamente de los delitos que no merezcan pena aflictiva, el artculo 359 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: Se suspender el decreto de detencin o de prisin preventiva contra una persona sindicada de delito a que la ley no seale pena aflictiva, siempre que ella afiance suficientemente su comparecencia al juicio y a la ejecucin de la sentencia que se pronuncie. Y si esa persona da previamente fianza, no se librarn aquellos decretos. En consecuencia, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 247 y 357, se refieren a otras materias similares se conceder, de oficio o a peticin de parte, bajo fianza suficiente, la libertad provisional. 1 A los autores de delito a que la ley impone una pena menor que las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en su grado mximo; o sea, llega hasta el tope que es el presidio menor en su grado medio, que es justamente donde termina la pena no aflictiva. Despus seala: 2 A los cmplices o a los encubridores de delitos a que la ley seale una pena mayor que las del nmero precedente, cuando segn la ley haya de reducirse la pena a una menor que las designadas en dicho nmero; 3 A los reos de delito frustrado o de tentativa.... Son los otros casos que se estaban viendo. Y aqu es donde no funciona el sistema: 4 A los procesados como autores o cmplices o encubridores de cualquier delito, siempre que, por las circunstancias atenuantes que concurran o por las que resten una vez compensadas ellas con las agravantes del caso, la pena sea menor que las expresadas en el mismo nmero 1. Pero, agrega, esto slo se sabe cuando hay una sentencia. Seala que los abogados se toman de este nmero 4 del artculo 359 como el nufrago al salvavidas, porque alegan aqu las circunstancias atenuantes, como ser la

buena conducta, la reparacin del mal causado, etctera. Pero las agravantes quin las seala? La verdad es que esto no va a quedar establecido sino en la sentencia y antes de la sentencia sucede lo que hoy da: que estas normas no se aplican. El seor EVANS pregunta cmo podran aplicarse si se incluyeran en el texto constitucional? En la prctica sera lo mismo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que por esa razn est diciendo que el texto constitucional es muy limitado para arreglarlo. Lo que se puede establecer fundamentalmente en el texto constitucional es el principio de la libertad absoluta en materia del derecho a la libertad provisional o a la libertad bajo fianza, o como quiera llamrsele, por delitos que no merezcan pena aflictiva eso es categrico y los dems dejrselos entregados a la ley. Es cierto que derivan de esto algunos problemas y de ah, seguramente, la indicacin del seor Ovalle, que quiere puntualizar un poco ms. En todo caso, cree que es riesgoso y l no se atrevera lo dice francamente ni a sealar los casos de reincidencia, ni stos de habitualidad a que se refera el seor Presidente, y lo dejara todo entregado a la ley. A su juicio, la prudencia seala que es la ley la que determinar todas estas situaciones y lo que la Comisin debe hacer es consagrar el principio. Personalmente, si l tuviera que ser, bajo su responsabilidad, el autor de esta reforma constitucional, no vacilara un instante en hacerlo de manera completa al redactar la norma general, para evitar que, ms adelante, las leyes pudieran venir a decir: Hay delitos inexcarcelables, lo que, en su opinin, es monstruoso. Estima que la ley podr regular las cosas, como sucede en los Estados Unidos de Norteamrica, por ejemplo, donde se dice: Tiene pleno derecho a la libertad; le fijo una fianza de un milln de dlares . El seor EVANS recuerda que es el ejemplo que se pona en la sesin anterior. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) agrega que hay una cantidad de gente que no puede salir en libertad, porque no tiene con qu pagar la fianza, pero el derecho est establecido. El seor OVALLE hace presente que de las explicaciones que ha escuchado al Ministro seor Schweitzer, advierte que, en general, su posicin est ms o menos dentro de la lnea que fluye de la proposicin que l haba formulado, en el sentido de consagrar en el propio texto el derecho a la libertad provisional para los detenidos y procesados por delito que no merezca pena aflictiva. En consecuencia, todas las argumentaciones que se hicieron valer en el largo debate de la reunin anterior, desde su punto de vista, cobran plena eficacia despus de escuchar la documentada voz del profesor seor Schweitzer.

Seala que slo cabe una duda, a este respecto, en l en el resto de la Comisin, seguramente, habr otras, y es la relativa a la reincidencia, en lo que toca a la primera parte de la proposicin. Personalmente, haba dicho que la libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados, no reincidentes, por delito que no merezca pena aflictiva. Se haba hecho referencia en la reunin anterior a lo que el profesor seor Schweitzer llama la reincidencia genrica. Pero quiere advertir que el derecho constitucional no significa que el legislador est inhibido de consagrar la libertad provisional para los reincidentes en determinados casos. Se trata, simplemente, de la garanta mnima que la Constitucin puede establecer. Por eso, de acuerdo con la idea que haba expresado previamente el seor Presidente de la Comisin, a la indicacin primitiva, que no contena esta expresin l le agreg la frase no reincidentes, pensando siempre en lo que el Ministro seor Schweitzer ha llamado la reincidencia genrica. Ahora bien, como, por otra parte, se sabe que no se puede entrar en detalles en la misma disposicin, pero se sabe tambin y as se record en la reunin anterior que se presentan numerosos problemas con relacin a la libertad provisional particularmente, aquellos que derivan de la especial circunstancia que puede tener el delincuente, en razn de ser o autor o cmplice o encubridor, y de las especiales circunstancias en que puede encontrarse por otras razones, como una que sealaba el profesor seor Schweitzer: la de la edad, e inclusive por el juego de las atenuantes y agravantes, por eso, con el afn de darle al legislador la ms entera libertad, pero de consagrar el derecho, no referido al delito al que se le asigne por la ley una pena aflictiva, sino al delito cometido por ese delincuente, haba consignado una frase que ahora l ha puesto en singular: La libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados, no reincidentes, por delito que no merezca pena aflictiva. Es decir, es el delito de ese detenido o procesado el que debe merecer o no pena aflictiva, y queda para el legislador la ms amplia libertad para reglar, dentro de esta lnea, el juego de la institucin, ya en la realidad y con los detalles en que el legislador puede entrar, no as la Comisin. Hasta ah era la proposicin formulada. Pero le parece que si se consagrara hasta ah la disposicin, cualquier limitacin que pudiera imponerse a este derecho constitucional, con un criterio muy estricto, podra ser estimada inconstitucional. As, podra ser estimada inconstitucional la disposicin que le permita al juez, en casos estrictamente necesarios, no dar, por el momento, la libertad provisional, especficamente, cuando haba diligencias pendientes, a las que tanto temen los abogados que ejercen en esta rama su profesin. Por eso, en el entendimiento de que esta facultad es necesaria para la investigacin, no obstante los trminos en que se consagraba el derecho a la libertad provisional con relacin a los delitos que no merecen pena aflictiva y a despecho de entrar en ciertos detalles, lo que por lo dems, se ha hecho, siguiendo la Constitucin de 1925, con respecto a otros preceptos, le pareci conveniente incorporar esta limitacin a la concesin de

la libertad provisional, y transcribi la disposicin pertinente dl Cdigo de Procedimiento Penal. Considera que despus de escuchar al profesor proposicin que ha formulado tiene el mrito de: seor Schweitzer, la

a) Consagrar la libertad provisional como un derecho constitucional, pero limitada a los delitos que no merezcan pena aflictiva. b) Referirla, por cierto, como derecho constitucional, a los no reincidentes tomada la expresin en su sentido genrico, sin perjuicio de que la ley pueda darla a los reincidentes, porque no se le est prohibiendo al legislador, sino que se est consagrando lo que podra llamarse un derecho mnimo. c) Establecer entiende que esto debe estar en la Constitucin para evitar cualquier duda al respecto la necesaria limitacin para esta institucin, que nace de la facultad que debe tener el juez cuando est investigando un delito, para retener al delincuente en el caso de que esa retencin o detencin la estime estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad de la persona del ofendido. Agrega que despus de escuchar al profesor seor Schweitzer, est ms convencido por la opinin de autoridad que significa la que l ha emitido de que esta proposicin cumple los objetivos por l sealados. De manera que mantiene su adhesin a la proposicin que haba hecho y que haba inspirado, en gran medida, el seor Silva Bascun, a travs de una intervencin previa a su formulacin. El seor EVANS expresa que va a ser muy breve para asilarse en la bondad del texto que l ha propuesto. Siguiendo las expresiones del seor Ovalle, cree que su texto interpreta mejor lo que se persigue. Por qu razn? Porque hay un elemento en que estuvo de acuerdo la Comisin, que no puede ni podr desprenderse de la proposicin del seor Ovalle, y es el de que no haya delitos que, por su naturaleza, sean inexcarcelables. Eso no se desprende de la proposicin del seor Ovalle, no obstante que la Comisin estuvo de acuerdo en que as deba ser. Se desprende, s, de su proposicin, porque ella garantiza que las personas detenidas o procesadas tendrn derecho a la libertad provisional. Si bien es cierto que este derecho aparece otorgado tanto a los delincuentes de pena aflictiva como a aquellos que no merezcan pena aflictiva, no es menos cierto que se entrega a la ley, al legislador, el establecer los requisitos para obtener el beneficio. Y entendindose que el mandato es tan amplio, que el legislador puede establecer requisitos de conducta: que no sea reincidente, que no sea habitual, que no sea peligroso, etctera; requisitos de plazo o de tiempo: que

hayan transcurrido tantos meses desde que se inici la investigacin, etctera; requisitos de fianza importante, de fianza alta se alegra mucho de que el seor Ministro lo haya recordado, porque emple la expresin fianza de un milln de dlares y l us la frase fianza de doscientos mil dlares en la sesin pasada y otro tipo de requisitos. De manera que no se est dejando inerme al cuerpo social frente a aquellos delincuentes que comentan delitos de gravedad extrema. En cambio, s se est recogiendo la garanta de que aquel inculpado por delito que no merezca pena aflictiva tenga una situacin de privilegio frente a los dems. Se le dice que el legislador cautelar que tenga derecho a la libertad provisional, siempre que las necesidades de la investigacin lo permitan. Cree que esto es mucho ms armnico, porque asegura un elemento que, a su juicio, es indispensable, salvo que pudiera agregarse a la proposicin del seor Ovalle que ningn delito, por su naturaleza, sea inexcarcelable. Estima que en la indicacin del seor Ovalle no est comprendido de manera tajante el principio, como lo haba aceptado la unanimidad de la Comisin, y que s lo est en la suya. Con este precepto el legislador no va a poder decir el da de maana, por ejemplo, que los procesados en virtud de disposiciones de la Ley Antimonopolios no pueden obtener su libertad mientras no termine el proceso. Si en definitiva es gente que puede ser condenada a 61 das o a 541 das, cmo es posible que se la mantenga privada de la libertad por mandato de la ley y que no haya un amparo constitucional? Seala que lo que quiere establecer es el amparo constitucional para este tipo de situaciones, especialmente, para las leyes en blanco, y se alegra de que el seor Ministro concuerde con su posicin, asintiendo a sus palabras, porque de la monstruosidad de ese caso se ha hablado mucho en la sesin anterior. Considera que en la proposicin del seor Ovalle no est la garanta en la forma ntida como se establece en su indicacin. El seor OVALLE expresa que el seor Evans ha sostenido algo que no se ajusta a su proposicin: que en ella no est eliminada la posibilidad de estos delitos inexcarcelables, por su naturaleza. La verdad es que encuentra que en su proposicin estn ms claramente eliminados los delitos inexcarcelables por su naturaleza, porque concretamente se concede el derecho a la libertad provisional, con la sola condicin de que el delito no tenga asignada una pena aflictiva. En consecuencia, cualquier delito que no tenga pena aflictiva est comprendido en el precepto que l formula, en cuanto a que con respecto de ese delito, por su naturaleza siempre que no tenga pena aflictiva, no puede establecerse su inexcarcelabilidad. Eso lo encuentra tan claro en su proposicin que le parece absolutamente indiscutible; y no le parece tan claro en la proposicin del seor Evans, aunque comprende su espritu y estara de acuerdo en que, aclarada por sus explicaciones, tambin est excluida la

posibilidad de delitos inexcarcelables. Pero l reitera que un delito, no teniendo pena aflictiva, debe ser siempre excarcelable, de acuerdo con su precepto. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) anota que eso no lo dice el precepto del seor Ovalle. El seor OVALLE expresa que s lo dice, porque la indicacin es muy clara. El seor ORTUZAR (Presidente) da lectura a la indicacin del seor Ovalle que dice: La libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados no reincidentes por delitos que no merezcan pena aflictiva... El seor OVALLE aclara que es consecuencia. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) enfatiza la frase que no merezcan pena aflictiva y pregunta qu sucede con los dems delitos. El seor EVANS pregunta qu ocurre con los dems delitos. El seor OVALLE indica, que eso est entregado al legislador. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que eso es mucho ms efectivo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) opina que podran no tener derecho a la libertad. Los seores ORTUZAR y OVALLE estiman que as sucedera en el caso de merecer pena aflictiva. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) precisa que eso es lo que quiere precaver el seor Evans. El seor OVALLE considera que en la indicacin del seor Evans tampoco est indicado. El seor EVANS afirma que est de manera clara. El seor OVALLE seala que, en consecuencia, contestando la pregunta del seor Ministro, en su proposicin slo es posible que el legislador la contemple con respecto a los que no tienen pena aflictiva. A los que tienen pena aflictiva, el legislador tiene amplia libertad para contemplarla. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) acota que tiene libertad incluso para no concederla. El seor EVANS concuerda con el seor Ministro.

El seor OVALLE considera que si la mayora de la Comisin pretende aclarar el problema y referir la inexcarcelabilidad tambin a los delitos que merezcan pena aflictiva, tambin sirve su proposicin, con el slo agregado de que lo diga expresamente, cosa que no se dice ac. Esa es la diferencia. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) coincide con esta apreciacin. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que desea referirse a una cuestin muy breve para aclarar un poco el debate, que dice relacin con el pensamiento expresado por el seor Ministro, cuya idea ha entendido que es la siguiente: 1. Establecer el derecho a la libertad provisional cuando el delito no merezca pena aflictiva; 2. Sin embargo, darle ciertas facultades al legislador para que pueda regular el ejercicio de este derecho, de tal manera que, no obstante estar consagrado en la Constitucin, en determinados casos y circunstancias pueda el legislador imponer condiciones que impliquen diferirlo e incluso denegarlo por un tiempo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) disiente de esta apreciacin. El seor OVALLE cree que sa es la opinin del seor Evans, no la del seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que le pareci que era sa la idea expuesta y cuyo tercer punto sera dejar entregado al legislador el otorgar ese derecho cuando el delito merece pena aflictiva. Agrega que entendi que lo que el seor Ministro pensaba era que haba que entregarle esta facultad al legislador. El seor SCHWEITZER Presidente. (Ministro de Justicia), concuerda con el seor

El seor ORTUZAR (Presidente) precisa que el legislador podr en ese caso, naturalmente denegar la libertad bajo fianza o concederla segn lo estime conveniente. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) acota que siempre ha sido as. El seor LORCA opina que por eso tiene que establecerse el principio en la forma ms amplia posible. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que el problema matriz est radicado en si el derecho va a ser amplio o restrictivo. O sea, dicho en

otros trminos, si la Comisin piensa que todo delito, cualquiera que sea su naturaleza, debe tener libertad provisional: en otros, obligatoriamente, con toda clase de magistrados, salvo, exclusivamente, los casos que lo hagan estrictamente necesario para la investigacin, pero slo por breve tiempo; despus, necesariamente, como lo dice el Cdigo hoy da, tiene que otorgarse. En otros casos, tendra que estar sujeto este derecho a ciertas y determinadas condiciones. Seala que el nico tropiezo que le encuentra a la indicacin del seor Evans es ste: Las personas detenidas o procesadas tendrn derecho a la libertad provisional. Aqu est el concepto general, absoluto. La ley establecer los requisitos para obtenerla, cuidando que ella proceda siempre cuando la pena aplicable no sea aflictiva y las necesidades de la investigacin lo permitan. El seor LORCA acota que el tropiezo es el trmino siempre. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) considera que la expresin siempre es la que est perturbando, porque, a contrario sensu, se entiende que habr casos en que esta libertad no se va a conceder, y lo est diciendo la Constitucin. Entonces, a su juicio, el principio general de la frase inicial se contradice, admite la restriccin. El seor SILVA BASCUAN estima que se han clarificado dos voluntades eventuales del constituyente: Una, la necesidad de mantener en forma drstica y firme el principio tradicional de que haya derecho a la libertad provisional en los delitos que no merezcan pena aflictiva. Respecto de esto, la nica duda que tiene, despus del debate, es si acaso la referencia a la pena sealada al delito, que parece que es lo que determina la Constitucin, pueda traducirse, para ser ms fiel y propia, a una referencia que podra ser que aparezca sancionable con pena aflictiva, en el sentido de que pudiera reflejar la proyeccin de la ley en el caso, o sea, en todas las circunstancias que determinan el grado de responsabilidad para apreciar si en definitiva va a ser sa la pena que merezca. En seguida, considera que frente a ese ideal est el otro ideal que puede incorporarse nuevamente a la Constitucin, que podra estar expresado en una frase, usando la indicacin del seor Evans, en el sentido de que, despus de haber sealado bien claramente en el primer aspecto la voluntad del constituyente de hacer siempre excarcelables los delitos que no tengan pena aflictiva, se diga que la ley procurar que siempre se otorgue la libertad provisional cuando las necesidades de la investigacin lo permitan; o sea, vincular la obligacin de los Tribunales de otorgar la libertad provisional, cualquiera que sea la naturaleza del delito, cuando lo permita la investigacin,

a fin de que no se cree este rgimen de delitos totalmente inexcarcelables durante todo el proceso de investigacin. El seor EVANS estima que debe procederse sin otros requisitos. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que tal vez podra establecerse algn otro. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el curso del debate le ha llevado a la conviccin de una opinin totalmente distinta, y nueva, en cierto modo. Considera que la libertad provisional es un derecho humano que debe ser consagrado siempre en la Constitucin y en forma amplia. Estima que la distincin de si el delito merece o no pena aflictiva es un poco artificial y no cree que haya razn para privar a una persona de la libertad provisional por el slo hecho de que el delito merezca pena aflictiva o que la ley establezca pena aflictiva para ese delito, si en definitiva esa persona resulta inocente y se le ha causado, por lo tanto, un dao irreparable, tanto material como moral. Entonces, a qu debe atenderse, a su juicio, para darle ciertas facultades al legislador que le permitan, sin embargo, regular esta institucin de la libertad provisional? A la posible habitualidad del delincuente; a su peligrosidad y a la necesidad de asegurar el xito de la investigacin. Le parece que son los tres factores que deberan tomarse en cuenta. En resumen, le da la impresin de que debera consagrarse en trminos amplios la libertad provisional, pero dejando al legislador la facultad para que pueda regularla, e inclusive denegarla en los casos en que el delincuente sea habitual, sea peligroso o que sea necesario para asegurar el xito de la investigacin. En su opinin, se es un planteamiento de fondo. El seor LORCA hace presente que el seor Presidente lo ha interpretado en gran medida. Desde luego, coincide con el seor Ministro en cuanto a que debe consagrarse como derecho constitucional esta amplia y absoluta libertad, en el sentido de que las personas detenidas o procesadas tendrn derecho a la libertad provisional, y que est muy bien expresado en la indicacin del seor Evans. Cree que eso constituye la primera norma, que es, a su juicio, incuestionable, y respecto de la cual debe haber acuerdo. Le parece que el seor Ovalle no lo dice as en su proposicin, y considera indispensable establecer este precepto en la Constitucin, en lo que coincide absolutamente con el seor Presidente. Respecto al detalle de la situacin en cuanto a que el legislador podr hacer esto o aquello, indudablemente estima que se debe ir viendo y regulando en relacin a las circunstancias descritas por el seor Ministro, y en lo cual piensa que tampoco se puede ser muy restrictivo. Cree que en esta materia coincide en este aspecto con el seor Presidente deben tomarse dos o tres puntos de

referencia, y nada ms pues el constituyente no debe ir ms all, ya que por algo el legislador tendr la facultad de regular en forma mucho ms precisa cundo debe proceder en uno u otro caso. En resumen: concuerda con lo primero que ha dicho el seor Ministro, y que despus sintetiz el seor Presidente, en el sentido de que, como norma constitucional, el precepto debe ser amplio. Por lo tanto, se inclina por la primera parte de la proposicin del seor Evans, y en lo que respecta a la segunda parte, coincide evidentemente con lo manifestado por el seor Ministro en cuanto a que el trmino siempre estara en cierto modo contradiciendo el principio general que se expresa en la primera oracin. Por eso, le parece que habra que tratar de encontrar un ajuste para regular la posibilidad de lo que el legislador debiera hacer. El seor SILVA BASCUAN discrepa de la proposicin que ha resumido el seor Presidente, porque, precisamente, coloca en trminos relativos y flexibles un principio que debe ser lo ms drstico que se pueda en materia del derecho de la libertad provisional para quienes no merezcan pena aflictiva. Condicionando y sometiendo la disposicin a tres factores, sta queda dentro de una relatividad en la que, a su juicio, desaparece como ideal constitucional. Es partidario de que se mantenga lo ms firme posible. En cuanto a la expresin del nuevo ideal del constituyente respecto de la conveniencia de que sea siempre posible la libertad provisional en los delitos que merezcan pena aflictiva, l aceptaba la idea de que se concediera cuando la necesidad de la investigacin lo permitiera. Y aqu s que estara abierto a establecer otras circunstancias que determinaran esa procedencia. Pero, en todo caso, quisiera que el primer aspecto fuera lo ms enftico posible. Agrega que le deja tranquilo el resumen hecho por el seor Presidente, porque es partidario de que la libertad provisional sea lo ms automtica y drstica posible, en los delitos que no merezcan pena aflictiva. El seor EVANS desea recoger la observacin del seor Ministro en el sentido de que la expresin cuidando que ella proceda siempre aparece en contradiccin con el principio general establecido en el inciso primero, y podra establecerse ah una cosa en que no proceda nunca, llegando al caso extremo. Est de acuerdo en que, gramaticalmente, puede llegarse a esa conclusin. Por eso, va a modificar su indicacin, y sugiere reemplazar la expresin proceda siempre por sea concedida prontamente, con lo cual el precepto quedara en la siguiente forma: La ley establecer los requisitos para obtenerla ya se vio que podan ser requisitos amplios de conducta, con lo cual, a su juicio, el cuerpo social queda debidamente garantizado cuidando la ley que ella sea concedida prontamente cuando la pena aplicable no sea aflictiva y las necesidades de la investigacin lo permitan. Cree que de esta manera queda debidamente garantizada la persona que no est sometida a proceso por delito que merezca pena aflictiva.

El seor ORTUZAR (Presidente) considera que para facilitar el debate, es necesario pronunciarse, en primer trmino, respecto de si se acepta o no reconocer este derecho en trminos amplios, o bien, en los trminos restrictivos en que la Constitucin lo establece actualmente. Esto es bsico para poder ver despus en qu forma se va a establecer, en definitiva, el precepto. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) comparte la opinin del seor Presidente. El seor ORTUZAR (Presidente) tiene la impresin de que habra mayora en la Comisin por lo menos, los seores Evans, Lorca y l han manifestado su opinin en forma muy precisa; cree que el seor Ovalle piensa de manera distinta, y tiene dudas en lo que concierne al seor Silva Bascun en el sentido de que el derecho a la libertad provisional debe considerarse en forma amplia. Porque pregunta qu razn hay para no otorgara en el caso de que la ley le asigne una pena aflictiva a un delito, si, en definitiva, el individuo es inocente? Por qu se le va a privar de la libertad provisional? Qu razn hay para ello? Esto es lo primero que se debe resolver: se acepta establecer la disposicin en trminos amplios, o se consagra el derecho constitucional slo respecto de los delitos que no merecen pena aflictiva. El seor OVALLE cree que el primer problema que, desde su punto de vista, se plantea, es otro. Puede una Constitucin consagrar, desde luego, como derecho constitucional, la libertad provisional respecto de los detenidos y procesados por delitos que no merezcan pena aflictiva? Ese derecho constitucional, en los trminos en que est consagrado en el actual precepto, le parece que no origin problemas. Entonces, el primer planteamiento, la primera definicin, debe relacionarse con ese problema. El seor ORTUZAR (Presidente) anota que la idea que l y otros miembros de la Comisin apoyan va todava ms all del planteamiento del seor Ovalle. El seor OVALLE estima probable que dicha idea puede ir ms all, pero de todos modos cree que hay dos problemas. Existe acuerdo en que la libertad provisional en los casos de delitos que no merezcan pena aflictiva, es un derecho. La duda se podra plantear con relacin a los delitos que la merezcan. Para unos es un derecho que debe consagrarse en la Constitucin; para otros, no lo es; pero ese problema nace de la manera como l se desee consagrar. Por qu? Porque, personalmente, cree que en la propia Constitucin debe consagrarse el derecho a la libertad provisional de los detenidos y procesados por delitos que no merecen pena aflictiva, y no por delitos que merezcan esa pena. Considera que se es un derecho que ha estado consagrado en la Carta Fundamental desde antiguo, y que debe reiterarse como un derecho especfico, no como la declaracin genrica de que la libertad provisional es un derecho

que la ley regula, etctera. Cree que es mucho ms concreto y preciso pronunciarse primero sobre ese aspecto. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que esa proposicin es incompatible con la que sustentan otros miembros de la Comisin y que l comparte, la cual va mucho ms all, y consagra como derecho constitucional la libertad provisional respecto de todo delito, sea que merezca o no pena aflictiva. El seor OVALLE cree que esa proposicin no tiene ese alcance. El seor ORTUZAR (Presidente) afirma que se es el planteamiento a que se ha referido. El seor OVALLE expresa que, entonces, lo ha interpretado tan mal como esto: que dicha proposicin pretende consagrar genricamente ese derecho constitucional en la Carta, pero su regulacin la entrega por entero a la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) aclara que no se han pronunciado an sobre esa segunda parte. El seor OVALLE recapitula diciendo que al comienzo se apreciaba que el derecho a la libertad provisional ser regulado por la ley; despus se modific la proposicin. Personalmente, cree que la Constitucin debe entregar al legislador un campo amplio donde l pueda moverse, pero si consagra los derechos que estima indispensable que tengan los ciudadanos, prefiere la solucin especfica que estaba proponiendo. Por eso, considera que si se va a consagrar un derecho especfico que est dentro del cuadro tradicional de la Constitucin chilena, se es el primer problema que debe dilucidarse. Por otra parte, estima que este planteamiento deja abierta la posibilidad de que se exprese: En los dems delitos la libertad provisional ser regulada por el legislador...; pero, respecto de esto le parece que lo primero es consagrar lo que existe: la libertad provisional en los delitos que no merecen pena aflictiva es un derecho establecido por la Constitucin y el legislador tiene un slo deber: respetarlo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que la discusin est complicndose sin objeto, pues hay un hecho que es muy claro. Hasta aqu la Constitucin estaba regulando, como derecho consagrado en ella, el derecho a la libertad provisional slo en los casos de delitos que tengan asignada por la ley una pena no aflictiva. Nada ms. Hasta ahora se era el contenido del artculo 19 de la Carta Fundamental. La idea que est escuchando tiende a ampliar este marco: que no solamente aquellos delitos que tengan asignada una pena no aflictiva, sino que cualquier delito, merezca pena aflictiva o no la merezca, goce del mismo beneficio garantizado por la Constitucin, de obtener su libertad provisional.

De manera que, en el fondo, cree que la primera etapa de la discusin est en ver si se va a establecer este derecho amplio o si se va a mantener dentro de la restriccin constitucional. Le parece que sta es la parte primaria. Despus se podr entrar a ver de qu manera se reforzar el criterio primitivamente establecido y se sealarn las condiciones bajo las cuales, en los otros casos que no estaban contemplados, van a tener que considerarse. Estima que se es todo el problema, es decir, es una cuestin de sistema. El seor OVALLE recuerda que en la reunin anterior ya haba debatido toda esta materia y que respecto a los delitos que no merecen pena aflictiva haba una proposicin y un acuerdo. La diferencia estaba en cmo se tratan los delitos que merecen pena aflictiva. Pero si se desea innovar el procedimiento, le parece que sera conveniente votar las proposiciones. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que desde un punto de vista filosfico, y desde un punto de vista lgico, ha llegado a la conclusin, y no ve argumento alguno en contra, de que la libertad provisional debe ser un derecho que se reconozca en la Constitucin en forma amplia. Comprende que la regulacin por el legislador no puede llegar hasta desconocer este derecho en el caso de los delitos que no merecen pena aflictiva, y en este punto concuerda con el seor Ovalle. Pero cree que debe encontrarse una frmula que, estableciendo el derecho a la libertad en trminos amplios, asegure que no se pueda desconocer jams en el caso de los delitos que no merezcan pena aflictiva. El seor EVANS hace presente que esa frmula debe proteger al cuerpo social. El seor SILVA BASCUAN insiste en que es partidario de la amplitud, siempre que haya claridad prstina en el texto, en el sentido de que los delitos que no merezcan pena aflictiva deben tener derecho a la excarcelacin. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) sugiere que, al estilo de lo que se haca en los estudios de derecho, para mayor claridad del problema, puede hacerse un cuadro sinptico: Derecho a la libertad garantido en la Constitucin: amplio. Despus vendra una llave: 1) los delitos que no merecen pena aflictiva; 2) los delitos que s merecen pena aflictiva; tratamiento de uno y tratamiento del otro. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que dentro de ese cuadro sinptico, tratndose de los delitos que no merecen pena aflictiva, estn todos de acuerdo en que necesariamente deber concederse la libertad provisional, aunque tal vez con la limitacin que dice relacin con el xito de la investigacin. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que sa es una regla procesal que no va a alterar el fondo de lo dispuesto por la Constitucin.

El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Ministro, en el caso de los delitos que merecen pena aflictiva cmo visualiza las limitaciones que podra establecer el legislador al beneficio? En qu casos podra limitarlo? Porque el deseo de la Comisin es que exista el derecho. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que siempre va a existir ese derecho. Desde luego, la ley podra otorgarle la facultad al tribunal atendida la naturaleza del delito, la investigacin que est conduciendo, los elementos que podran considerarse, la cuanta de la fianza, la manera como la fianza debe considerarse, la conducta anterior del sujeto como anota el seor Evans en fin, todas las condiciones ordinarias de un juicio, pero que no se deniegue ese derecho sin razn fundada. Agrega que lo que le choca a l en este momento, dentro del amplio campo que tiene la ley, es lo que sucede en la prctica: El juez de la primera instancia dispone: Visto lo dispuesto en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal, concdese la libertad a fulano de tal. Y la Corte puede disponer: Visto lo dispuesto en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal, se revoca la resolucin. Con el mismo fundamento, los abogados quedan en la incertidumbre ms absoluta, pues el precepto da para los dos casos. Cree que es cuestin de establecer la forma cmo se debe regular esta materia: La ley regular la manera cmo se obtendr... o cualquier otra. Aade que lo que se desea, si es que entiende lo que la Comisin pretende, es que el legislador nunca vaya a decir este delito es inexcarcelable. El seor EVANS coincide con esta apreciacin del seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta cmo se puede establecer esa garanta de manera que el legislador no la desconozca. El seor OVALLE acota que puede lograrse por la naturaleza del delito. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que puede ser por la naturaleza del delito o por lo que sea, pero que nunca el legislador se sienta tentado, como se ha visto tentado en muchsimos casos, y a cada rato nuevas leyes estn propiciando la misma teora, a que el delito sea inexcarcelable. De lo que se trata fundamentalmente comprende al legislador es de imponer una sancin de tal magnitud que la gente, por el temor de perder estos derechos, de perder la libertad, no se vaya a tentar en deslizarse por este tobogn de la mala conducta: si hago esto, adems de la pena, me tendrn preso desde el principio, y mientras acredito mi inocencia voy a tener que estar preso, porque la ley dijo que era inexcarcelable. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que, sin ser especialista en la materia, para l, el ideal habra sido reconocer el derecho en trminos amplios; en

seguida, haber establecido, sin embargo, que el legislador, atendidas ciertas circunstancias, que en lo posible se incorporaran en la Constitucin el xito de la investigacin, la habitualidad o la peligrosidad, o cualquiera otra que sea razonable, en esos casos, sin embargo, podr restringir este beneficio. Ese, para l, sera el ideal y as visualiza la institucin como una garanta real y eficaz de que el legislador no va a poder burlarla. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que lo que en el fondo quiere sealar el seor Presidente es que el legislador no pueda disponer sino limitaciones transitorias determinadas. En el fondo, son dos aspectos del problema, que l entiende con una claridad meridiana, en el sentido de que el fundamento de lo que se ha estado conversando aqu es que nunca el legislador pueda decir: Estos delitos el parricidio, el atentado grave contra la persona del Presidente de la Repblica, el terrorismo, etctera no van a tener nunca libertad provisional. Esto es lo que la Comisin quiere: que an, en esos casos, pueda tenerse siempre derecho a la libertad. El seor EVANS acota que ello suceder de acuerdo con los requisitos que la ley seala. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) concuerda con la observacin del seor Evans, y agrega que lo que se desea es que no se puede establecer que el sujeto no vaya a tener nunca libertad. Todo lo dems est dentro de lo que se ha sealado. Incluso en los casos de delitos que no merecen pena aflictiva ya desaparece la circunstancia, porque si el delito no merece pena aflictiva, es un delito pequeo, la pena es corta: es inhabilitacin, es suspensin o es, a lo ms, de 60 das de privacin de libertad y an en esos casos, si el xito de la investigacin lo requiere, puede no darse la libertad, an cuando es un derecho garantizado por la Constitucin. Eso es lo que se va a decir. En circunstancias determinadas y mientras el xito de la investigacin lo requiera, esta garanta se va a limitar simplemente, pero no va a desaparecer. Repite que para l el problema es muy claro. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, para l, sera de claridad meridiana el problema si se encontrara la frmula que, junto con establecer el derecho en trminos absolutos, sealara en qu casos concretos, sin embargo, el legislador puede restringirlo, sea por que el xito de la investigacin lo requiere, sea por razones de peligrosidad o habitualidad del delincuente. Pregunta al seor Ministro si contemplar esa disposicin, que para l sera el ideal, es o no un absurdo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) hace presente que, desde luego, la sugerencia o inquietud del seor Presidente no es absurda. Sugerira, como forma de trabajo, porque de otro modo no se va a resolver el problema, que si estas ideas estn claramente sealadas, los miembros de la Comisin estn

concientes y no hay discrepancia en este entendimiento, que se procediera a buscar la frmula de redaccin. Agrega que l podra redactar un texto de indicaciones, pero dada su escasa disponibilidad de tiempo, no se atreve a prometerlo. El seor SILVA BASCUAN piensa que si pudiera existir acuerdo sobre la base de que se consagre en forma muy clara y enftica la libertad provisional como derecho para aquellos que no incurran en delitos que merezcan pena aflictiva o que no sean sancionables con esa pena y procurando sintetizar la voluntad que se ha expresado y resumido respecto de este artculo, no podra ser apropiado poner una norma que diga que la ley procurar establecer condiciones que favorezcan el ms pronto otorgamiento de la libertad de los procesados y no podr establecer delitos que, por su naturaleza, sean inexcarcelables? Porque as se le da al legislador toda la libertad para que establezca las bases que permitan la libertad provisional, y por otro lado, se le impide que establezca delitos que, por su naturaleza, sean inexcarcelables. O sea, que slo sean circunstancias no relativas exclusivamente a la naturaleza del delito las que puedan condicionar en un momento dado la disposicin de la ms pronta libertad provisional. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que el texto de la proposicin del seor Silva Bascun, en su primera parte, queda limitado al delito que no merezca pena aflictiva, en lo cual ya habra desacuerdo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que, desde luego, tiene una observacin en cuanto a la redaccin misma de la proposicin del seor Evans: Las personas detenidas o procesadas tendrn derecho a la libertad provisional. Sugiere decir: a obtener su libertad provisional durante el proceso, porque de eso se trata. Esta es una observacin que tiene de partida, por lo que piensa que habra que redactar las ideas. El seor OVALLE propone, dentro de la idea del seor Ministro, la siguiente norma: La libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados. En circunstancias determinadas y mientras el xito de la investigacin lo requiera, la ley podr restringir este derecho. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta por qu no agregar el concepto de peligrosidad o el de habitualidad. El seor OVALLE hace presente que esos conceptos estn dentro de las circunstancias determinadas. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) considera conveniente no adentrarse en profundidades demasiado grandes en la Constitucin. La peligrosidad es un concepto de una escuela positiva del Derecho Penal que ya hizo crisis. Hoy da los penalistas no hablan del delincuente peligroso o de la

peligrosidad o de la impunidad de determinados actos. El Derecho Penal es actualmente un derecho objetivo y jurdico. Y stos son conceptos criminolgicos. Estn en otra rama de la ciencia penal. Corresponden a la etiologa del delito y al tratamiento del delincuente; pero no se pueden incorporar dentro de la Constitucin, ya que ni siquiera en el Derecho Penal mismo, se les considera. El seor OVALLE considera que la redaccin que propone el seor Evans podra quedar mejorada en esta forma: La libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados. La ley podr restringirlo en circunstancias determinadas y especialmente mientras el xito de la investigacin lo requiera. El seor SILVA BASCUAN pregunta dnde queda el fundamento del derecho a la libertad de los que hayan cometido delito que no merezca pena aflictiva. El seor OVALLE estima que en ese precepto est todo incluido. El seor LORCA propone una mocin de orden para terminar el debate, cual es que se vote el principio fundamental constitucional. De acuerdo con eso, pedira al seor Ministro que, dentro de sus naturales limitaciones de tiempo, en lo que se refiere al segundo acpite de este artculo, propusiera un texto, de aqu a una o dos sesiones ms, tomando en consideracin las diversas observaciones que se han hecho y fundamentalmente lo que l ha sealado respecto de la necesidad de no incluir en la Constitucin aquello que pudiera, en realidad, limitar demasiado la facultad del legislador. Por lo tanto, ahora se votara en general el principio, en lo cual cree que hay acuerdo casi unnime, y se dejara al seor Ministro la posibilidad de que l, cuando pueda, traiga la redaccin del segundo inciso de este artculo. El seor ORTUZAR (Presidente) consulta si se aprueba esta mocin, que es la que haba propuesto la Mesa hace un momento, vale decir, que se vote slo si se acepta contemplar el derecho constitucional en trminos amplios o limitado a los delitos que no merezcan pena aflictiva. El seor SILVA BASCUAN expresa que l vota, pero sobre la base de que lo aprueba en general en el entendido que se va a establecer un rgimen distinto para los delitos que no merezcan pena aflictiva. El seor EVANS hace presente que l propone un rgimen preferente. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que hay unanimidad para establecer el precepto en trminos amplios. Aprobado.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que en la proposicin del seor Ovalle est la segunda idea, la que est sealando el seor Silva Bascun, que es la de que, no obstante este criterio amplio, se enfatice que los delitos que no merezcan pena aflictiva, dentro de lo posible por decirlo as estas restricciones de que se est hablando es la idea del seor Ovalle no pudieran jugar sino para los otros casos, para los delitos que merezcan pena aflictiva. El seor SILVA BASCUAN acota que sa es la idea. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) considera que son todos conceptos distintos. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que esta idea est comprendida en la indicacin del seor Ovalle, en cuanto expresa que tratndose de delitos que no merezcan pena aflictiva, la ley velar por que se conceda prontamente la libertad provisional. Precisa que sa es la idea, porque en ambos casos va a proceder ese derecho, y que lo que se desea es asegurarse de que en los casos de delitos que no merezcan pena aflictiva se va a conceder con la mayor rapidez posible. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) hace presente que no tiene inconveniente en aportar su iniciativa al mejor xito de la redaccin, pero pedira, sin embargo, que le acompaara el seor Ovalle para tratar de tomar bien las ideas y proponerles una escala de situaciones, es decir, hacer un slo texto o varios textos alternativos. El seor OVALLE recuerda que este procedimiento ya se ha empleado otras veces. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) confiesa que le sera muy difcil hacerlo slo, porque el sinnmero de materias que debe estudiar es tan grande que no sabe en qu momento podra hacerlo, pero si se rene con el seor Ovalle en un momento determinado podran trabajar en esta materia. El seor EVANS expresa su satisfaccin por esta forma de solucin y aade que a l le agrada la ltima proposicin del seor Ministro, agregndole la referencia a lo que han sugerido. El seor ORTUZAR (Presidente) desea sealar, para los efectos de la redaccin, que al consagrar el derecho en forma inobjetable con respecto a los delitos que no merezcan pena aflictiva, se haga en trminos tales, que no se vaya a debilitar el principio fundamental de que tambin procede en los casos de delitos que merezcan pena aflictiva. Precisa que se es su temor: que se vaya a debilitar el principio. Es decir, debe establecerse esta norma, pero sin debilitar el principio.

El seor EVANS anota que l no tiene ningn temor al respecto. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que se trata de que ningn legislador se sienta tentado a decir que no obstante todo lo que establece la Constitucin esto es inexcarcelable. El seor OVALLE hace presente que tiene una proposicin con respecto de la redaccin del precepto siguiente, y recuerda que l ya haba adherido a una proposicin del seor Evans, que le pareca la ms adecuada. El seor ORTUZAR (Presidente) declara que, en consecuencia, quedara pendiente la discusin sobre el artculo 19, en espera de la redaccin en que va a colaborar el seor Ministro de Justicia. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el seor Ovalle estaba con la palabra para referirse al artculo 20. El seor OVALLE dice que el seor Evans formul una proposicin dentro del criterio de resolver en la misma Constitucin la procedencia de la indemnizacin a que se refiere el artculo 20 y visto que este precepto se haba transformado en una disposicin incumplida de la Constitucin que por las limitaciones que obligan a ser muy breves y precisos en el texto constitucional, le pareca la ms adecuada al cumplimiento de este precepto. Pero, meditando sobre el artculo y el problema que l plantea, ha llegado a la conclusin de que es ilusorio resolver el problema en la misma Constitucin, y como son muchos los problemas, dificultades y puntos que hay que resolver respecto de este artculo, le ha parecido conveniente traer la idea que va a formular a la Comisin, que consiste en mantener este artculo consagrando slo el principio. Pero, en atencin a la idea unnimemente compartida de que este principio consagrado slo en la Constitucin ha demostrado ser ilusorio, porque el legislador no lo ha concretado en la legislacin complementaria correspondiente, se contraiga el compromiso, sea en una disposicin transitoria, sea en una ley que la misma Comisin prepare o en alguna Subcomisin o grupo al que el seor Presidente le haga este encargo se ofrece para trabajar en l si fuere necesario de redactar la legislacin complementaria, para que no se vaya a mantener el precepto incumplido como hasta ahora ha ocurrido. Estima que aunque no es la ocasin de hacerlo, elabor una lista de problemas que se planteaban y que, en su opinin, era imposible resolverlos claramente en la propia Constitucin, a menos de caer en una reglamentacin impropia de una disposicin constitucional. Esa es la idea que se permite esbozar en el entendido de que todos comparten la inquietud nacida del hecho de que esta disposicin haya permanecido incumplida desde 1925. El seor ORTUZAR (Presidente) desea recordar un poco los trminos de la indicacin del seor Evans, que l comparti y que le dej la impresin de que

no haba inconveniente para incluirla en un precepto constitucional, que comenzara por establecer la obligatoriedad de la indemnizacin por el Estado; que entregara a los tribunales ordinarios de justicia la determinacin de la responsabilidad; que fuera un procedimiento breve y sumario sugerencia que formul, y finalmente, deseaba agregar que la Ley de Presupuestos estableciera el tem correspondiente a esa partida. Agrega que en esos trminos, le parece que la disposicin constitucional, siendo escueta, no plantea inconvenientes para consagrarla en la Constitucin misma, pues, en verdad, estima que dejarla entregada por segunda vez a una disposicin legal, sera objeto de muy justificadas crticas. El seor EVANS expresa que desea reiterar la indicacin que formul y pedirle al seor Ovalle lo siguiente: l lo acompaar en la idea de hacerse el propsito de estudiar una disposicin se inclina por una disposicin transitoria en la Constitucin que diga: Mientras se dicte la ley que reglamente el ejercicio de los derechos que otorga el artculo 20, ser competente... o se dictarn las siguientes normas.... Concuerda con eso y en estudiar una disposicin de esa naturaleza. Pero lo que le pedira al seor Ovalle es que lo acompae en establecer desde ya en el artculo 20 los siguientes principios: uno, que el Estado es el que debe indemnizar; dos, que el demandante ocurrir a los tribunales ordinarios de justicia, segn las reglas generales, para sealar la competencia y para que sepa que podr demandar ante determinados tribunales segn la ley; y, tres, que el procedimiento ser breve y sumario. Cree que si se incorporan al artculo 20 estos tres elementos fundamentales para que pueda realmente hacerse uso de este derecho en forma expedita, se puede encontrar en la disposicin constitucional el elemento indispensable para que ella sea realmente eficaz y para que el derecho sea efectivamente ejercido. El seor OVALLE aclara que su proposicin no tiende a dejar el artculo 20 tal como est. Y recuerda que se haba llegado a un acuerdo previo, cual era no pretender agotar la materia en el artculo 20, sino mantener la disposicin en trminos genricos, como es propio de una Constitucin, lo que trasunta su idea. Comparte plenamente los principios que envuelve la solucin que acepta el seor Evans, en el sentido de que mientras se dicte la ley complementaria regirn tales o cuales normas. En cuanto a la responsabilidad del Estado, est de acuerdo en declararla, pero hay un problema que debe resolverse, relativo a los delitos de accin privada, lo que ser materia de la discusin del precepto. Cree que no siempre en los delitos de accin privada, a menos que haya encargatoria de reo est pensando en voz alta, va a ser el Estado quien va a responder. Ahora, en los delitos de accin pblica, segn haya o no querellante, tendr que analizarse el problema. No sabe hasta dnde se va a poder declararlo tan enfticamente en la propia Carta Fundamental, pero le parece que, por regla general, es el

Estado quien va a responder. Pero en los casos en que hay querellante, tendra que pensarse tambin en la responsabilidad del querellante y en qu medida ste indemnizara a quien hubiere obtenido sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, y esa indemnizacin del querellante naturalmente supone la extincin de la parte de responsabilidad del Estado. Se felicita de haber llegado a un acuerdo y estima que debe dejarse reglada la materia y entrar a la discusin del artculo, donde necesariamente tendrn que consignarse bases esenciales que el legislador no pueda desconocer en el futuro. Porque, como se va a decir mientras no se dicte la ley complementaria, el legislador tendr facultad para modificar lo que establezca la disposicin transitoria, ya que ese precepto no va a tener carcter constitucional por declaracin de la propia Comisin, y no podra tener sino uno meramente legal, y por la misma razn se tendr que considerar la posibilidad de que el legislador lo modifique. Pero, naturalmente, le parece que en este artculo debern establecerse las bases que el legislador va a tener que respetar respecto de la responsabilidad del Estado, sobre lo que tiene dudas de que pueda establecerse de modo genrico. El seor LORCA expresa que en este aspecto quiere hacer un alcance al seor Ovalle, a quien encuentra razn, en su ltimo planteamiento. Agrega que el tema fue discutido en la Subcomisin de Reforma Constitucional del ao 1925, pero en la primera prueba del proyecto viene establecido el Estado y los particulares, y en la segunda prueba, que apareci como definitiva, ah se suprimi eso, indicndose que se dejar entregado a la ley o en la forma que determine la ley. Cree que es bastante significativo lo que seala el seor Ovalle, porque estuvo buscando en las Actas, pero no se discuti especialmente el problema. Slo en el texto de la primera prueba del proyecto de reforma constitucional viene sealado, pero despus no se sabe por qu razn se suprimi esa alusin relativa al Estado y los particulares, lo que le parece un hecho curioso. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que sera del caso or la opinin de don Ricardo Martn, quien ha sido invitado en su calidad de Presidente de la Subcomisin que estudia lo Contencioso Administrativo, para que d a conocer su opinin sobre este precepto. El seor MARTIN hace presente que al constituirse la Subcomisin de lo Contencioso Administrativo, el seor Presidente hizo una exposicin sobre las finalidades de los estudios que esta Subcomisin iba a hacer, y dio a conocer las ideas fundamentales de la Comisin acerca de este proyecto que deba redactar la Subcomisin. Agrega que entre esas ideas fundamentales seal que estos tribunales administrativos a que se refiere el artculo 87 de la Constitucin, segn lo estimaban los miembros de la Comisin, no significaban la creacin de tribunales especiales, sino llevar el conocimiento de los

contencioso administrativo a los tribunales ordinarios de Justicia, con ciertas modificaciones, como sera una segunda instancia que estara integrada por especialistas. Esto se debati largamente en la Subcomisin, y se lleg a la conclusin de pensar en ideas bsicas fundamentales y en que era preferible mantener la integridad de los tribunales ordinarios en el conocimiento de lo contencioso administrativo. Aade que lo primero que se pens entonces fue que el artculo 87 de la Carta Fundamental no tena razn de ser y, por lo tanto, deba desaparecer aquello de que habr tribunales administrativos formados por miembros permanentes para resolver tales o cuales asuntos. En seguida, se pens que como esto iba a quedar entregado a los tribunales ordinarios, quien deba regir esta materia debera ser el artculo 80, que contiene el principio fundamental en cuanto a la organizacin del Poder Judicial, para lo que el artculo 80 quedara en su integridad actual con un leve cambio. En vez de decir la facultad de juzgar las causas civiles y criminales, se pens en la Subcomisin cambiarlo por: la potestad de juzgar... etctera, para darle una mayor amplitud; entonces, para llevar a efecto lo contencioso administrativo este artculo 87 se iba a llevar en su idea como un inciso segundo del artculo 80, y dira: Todo aquel que se sienta agraviado, sea por la accin u omisin de un tercero, sea por la accin u omisin de las autoridades legislativas, polticas o administrativas, podr recurrir ante los tribunales de la Repblica en amparo de sus derechos. Esto vendra a sustituir al artculo 87 en cuanto a la constitucin de los tribunales administrativos, que desaparecen, y son reemplazados por los tribunales ordinarios. Pero aqu se est otorgando el derecho y se abre la va a la indemnizacin, pero tambin se pens indudablemente en que este artculo 87 actual est sealando una especie de jurisdiccin de carcter administrativo cuando despus dice: Para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas. En esta forma se est dando el derecho para concurrir a los tribunales ordinarios, pero tambin hay que abrir la garanta., la que sera llevada al artculo 20, pero no con la restriccin con que est consignada ahora, en el sentido de que haya indemnizacin solamente por acto arbitrario judicial, sino en aquella amplitud que significara todo acto arbitrario de la Administracin. Por eso se pens, y en esto quiere ser muy claro, insinuar a la Comisin no proponer sino insinuar una modificacin en el artculo 20 que abriera esta posibilidad como garanta constitucional para todos los actos arbitrarios, no slo de la administracin de justicia, sino que de la Administracin en general, y tambin de los actos legislativos. Ese es el motivo. Y como aqu se estn sealando en la actual Constitucin actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas, entonces en el artculo 20 estara consagrado como garanta constitucional, abriendo este campo de la indemnizacin en lo arbitrario judicial a lo arbitrario de todas las autoridades.

El seor ORTUZAR (Presidente) considera que en el caso de una sentencia judicial que en definitiva es absolutoria, no puede hablarse de fallos judiciales arbitrarios. Cree que podrn ser equivocados, pero sern la excepcin los que puedan merecer realmente el calificativo de arbitrarios. De lo que resulta, entonces, que son dos cosas distintas el artculo 20 y los actos arbitrarios en que puedan incurrir las autoridades polticas o administrativas. El seor MARTIN aclara que est hablando en sentido genrico, pero en ningn momento de llevar ese concepto de la arbitrariedad a la Constitucin. Desde luego, la disposicin que insina la Subcomisin dira as: Todo dao debe ser indemnizado, sea que haya sido producido por la accin u omisin de un tercero, sea que emane de un acto u omisin de las autoridades polticas, administrativas o judiciales. No se dice arbitrario; l, para darle un calificativo, emple esa palabra. En realidad, la indemnizacin no slo se va a producir por un acto arbitrario o injusto, sino que incluso podra ser por un error. El seor ORTUZAR (Presidente) seala, con el nimo de ir precisando, que la idea de la Subcomisin es ampliar el concepto del artculo 20; no limitarlo, por lo tanto, a los casos de sentencias judiciales que puedan causar un dao, sino extenderlo, en general, a todos los actos u omisiones de las autoridades y an de los particulares que puedan causar un dao. El seor MARTIN concuerda con esta apreciacin del seor Presidente, porque esto tendra que ir, precisamente, como fundamento, como garanta constitucional de aquel inciso que se incorporara al artculo 80: que todo el que se sienta agraviado por la accin u omisin de un tercero o por la accin u omisin de una autoridad poltica, administrativa o judicial podr ocurrir, entonces, a los tribunales en amparo de sus derechos. Resume sus observaciones expresando que si se est abriendo la brecha para que se pueda ocurrir a los tribunales en demanda de la reparacin o indemnizacin del dao provocado por un acto lesivo, entonces habra que llevarlo as pens la Subcomisin a la garanta constitucional misma, de modo que esa amplitud no slo estuviera cubriendo aquella lesin del acto judicial, sino todo acto lesivo de la administracin. El seor ORTUZAR (Presidente) ofrece la palabra sobre los planteamientos de don Ricardo Martn. El seor SILVA BASCUAN estima que, dada la unidad del derecho, la vinculacin de todas las instituciones y la complejidad de la tarea de la Comisin, aqu se encuentran una vez ms con una de las dificultades inherentes a dicha misin: la de que no se puede en una sola disposicin

agotar todas las consecuencias, repercusiones y relaciones que tiene una norma con todas las dems. Considera que con la exposicin que ha hecho don Ricardo Martn, se ampla el concepto que se tiene sobre el mbito del precepto que se est estudiando. Porque se est considerando un precepto que, evidentemente, es una garanta de la libertad personal. Es una garanta de la libertad personal sobre la base de que hay una actuacin que puede ser perfectamente legtima de todos los rganos de la Constitucin y que puede importar un dao como consecuencia de una como se la ha llamado otras veces verdadera carga pblica. Porque esto de detener de repente a una persona para que luego sea absuelta o sobreseda definitivamente puede no ser la consecuencia de propsito alguno de la autoridad administrativa, que en este caso no funcionara, ni tampoco de la autoridad judicial, sino la resultante de la convivencia ciudadana, que puede llevar a esos terribles daos que se le pueden causar a una persona; y entonces, como garanta de la libertad personal y sobre la base de que ya los rganos competentes del Poder Judicial se han pronunciado y se ha llegado a la conclusin de que efectivamente la persona no era responsable y de que no haba por qu perjudicarla de esa manera, se reconoce una responsabilidad que no podra ser de los funcionarios judiciales, sino del Estado mismo, en beneficio de aquella persona que ha sufrido el dao. Cree que debe procurarse que esta disposicin se mantenga en su margen estricto. Ampliada en los trminos que ha dado a conocer el seor Martn significara salirse completamente del plan que se est realizando. Y ya habrn muchas oportunidades de plantear en general la responsabilidad del Estado con relacin al respeto de las garantas de los ciudadanos ante los atropellos o abusos que, no slo respecto de la libertad personal, sino tambin de muchas de las libertades y derechos que consagra la Constitucin, pueden cometer las autoridades polticas o administrativas u otros rganos del Estado. Por lo tanto, no cree que convenga salirse de dicho plan, porque se debera, en tal caso, estudiar en este momento todas las responsabilidades del Estado. Estima que eso llevara, desde luego, a tener que pronunciarse sobre aspectos que todava no han sido considerados. Porque, incluso, este mismo planteamiento previo sobre qu rango se va a dar y qu fisonoma se desea dar a los tribunales administrativos y al sistema de lo contencioso administrativo, an no ha sido tratado, y es una de las grandes y complejas materias que debern abordarse ms adelante. En consecuencia, preferira que se tomara nota, para considerarlo en su oportunidad, de todo el planteamiento que ha dado a conocer don Ricardo Martn, en vez de caer en esa complejidad, que sacara de los trminos ya bastante complejos del plan trazado, como muy bien lo recordada el seor Ovalle, lo que le hace concordar con l muy profundamente, en el sentido de que normas de esta especie se proyectan de tal manera sobre el ordenamiento jurdico y tendran tales consecuencias, que no podra la Constitucin entrar a

precisar ella misma, en su propio texto, la serie de aspectos, que deberan considerarse en un rgimen de responsabilidad, incluso constreido al mbito que seala el actual artculo 20 de la Carta Fundamental. El seor EVANS expresa que formular dos observaciones muy breves que coinciden en cierta forma con lo expresado por el seor Silva Bascun, relacionadas con la indicacin a que don Ricardo Martn dio lectura. Primero, tiene la impresin de que esta ampliacin del mbito en que jugara un futuro texto de remplazo del artculo 20 debe ser estudiada con mucha profundidad y seriedad. En principio, se resiste a ella, porque cree que el actual artculo 20 cautela un bien jurdico que se llama libertad personal, un aspecto de la libertad personal, cuando ella ha sido objeto de una lesin ilegtima, de una agresin ilegtima. Y cautela, en consecuencia, algo que excede lo puramente patrimonial. Agrega que si bien el texto habla de indemnizacin de los daos efectivos, expresamente se refiere a los daos meramente morales, que tambin son graves. En cambio, por lo general, cuando por la accin del Estado un particular es lesionado, hay un bien jurdico diferente que est en juego, que es el patrimonio; no est en juego la libertad personal, como en el caso de la situacin del artculo 20. De manera que no le parecera adecuada, en principio, la ampliacin que se propone para este precepto del artculo 20. Por eso, tiene la sensacin de que debe paralizarse la discusin y meditarse un poco, porque el asunto es bastante ms complejo de lo que pudiera pensarse y la indicacin de la Subcomisin lo hace ms complejo an. De manera que, personalmente, deseara meditar el tema, pues, en una primera apreciacin, tiene reticencia a agotar el tema aqu. Adems, cree que la ampliacin a las lesiones patrimoniales que puedan derivarse de la accin de los cuerpos legislativos, abre un campo muy vasto de posibilidades, donde se debe entrar a juzgar, con criterio personal, problemas sobre la soberana del legislador que no estn en juego en esta materia. Ahora si se trata de actos de la autoridad administrativa, le parece que la Constitucin artculo 42 establece ciertos mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad de los Ministros de Estado por dao al patrimonio, y los tribunales ordinarios de justicia, si se les va a dar competencia en lo contencioso administrativo, podrn restablecer el equilibrio patrimonial afectado en las dems situaciones. Repite que, en una primera aproximacin, se queda con el texto restringido del actual artculo 20, que dispone que aquel que ha sido privado injustamente de la libertad, debe ser indemnizado. Seala que, adems, hay un elemento que

lo mueve a separar las dos o tres disposiciones, o las que sean, sobre esta materia: es que en el caso del que ha sido privado injustamente de su libertad, hay con posterioridad un pronunciamiento judicial a su favor que es o la sentencia absolutoria o el sobreseimiento; entonces la persona est en situacin de ocurrir a los Tribunales de Justicia con un elemento emanado de la jurisdiccin, en virtud del cual va a demandar, lo que no ocurre cuando ella es agraviada por un acto del Estado, en que slo est la lesin, pero no existe el elemento de extraccin jurisdiccional, que le dice mire, seor, usted tiene la razn. El seor OVALLE acota que a esto ltimo l lo llama una especie de ttulo ejecutivo. El seor EVANS coincide con la denominacin insinuada por el seor Ovalle, y agrega que esta diferencia entre las dos situaciones, lo mueve, ms an, a pensar, en un primer momento, que deben ser textos separados el del actual artculo 20 y los futuros sobre otras lesiones patrimoniales que necesariamente pueden producirse por la accin de otras autoridades, por todo lo cual pide plazo para meditarlo. El seor MARTIN estima que se tendra que conciliar lo manifestado por el seor Evans con lo dicho por el seor Ovalle, porque en este momento la Subcomisin que preside est estudiando la ley sobre lo contencioso administrativo, y all se considera la reclamacin por la va administrativa y el resultado de esta reclamacin sera la que da el ttulo, como lo ha denominado el seor Ovalle. Eso se est considerando en la legislacin, pero quiere insistir en que la Subcomisin est estudiando una legislacin sobre lo contencioso administrativo y al entrar a considerar la reclamacin propiamente y desechada sta, sea cual fuere el resultado que se obtenga por la va administrativa, entonces se acude a los tribunales. Agrega que, en verdad, a la Subcomisin se le encarg que considerara la situacin referente a los tribunales administrativos y como no ha sido posible hacerlo de acuerdo con lo que esta Comisin piensa, se llev al artculo 80, ya que as queda dentro del mbito jurisdiccional ordinario de los tribunales. Seala que por esta razn se dice que todo aquel que se sienta agraviado, sea por accin u omisin de un tercero, podr acudir a los Tribunales de la Repblica. Cundo se producir el agravio? Cuando la va administrativa le haya negado la posibilidad de que se repare el acto que produjo el agravio. Slo entonces se va a reclamar la indemnizacin, antes no podr hacerse. Pero, al incorporarse al artculo 80, no la creacin de los Tribunales Administrativos, sino la posibilidad de reclamar la indemnizacin correspondiente por un acto agraviante de la Administracin, ah tendr que considerarse que sta es la va para hacerlo. All est la garanta de la indemnizacin; la va para reclamar la indemnizacin sera sta.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que por lo que ha escuchado, tiene la sensacin de que hay una especie de confusin conceptual, porque son dos ideas totalmente distintas. Aqu lo que se establece fundamentalmente es el derecho de la vctima del error judicial. No dice ni arbitrario, ni doloso, ni abusivo, porque todas esas son figuras delictivas. Ser materia de prevaricacin; ser materia de sancin de otro tipo, pero aqu se est hablando de problemas derivados estrictamente de error judicial. No observa la vinculacin que pudiera tener este otro aspecto de los Tribunales Administrativos, ni la va por la cual se puede llegar a ella; esto es enteramente separado, es un error judicial, esto es un dao producido en virtud de ese error judicial, esto debe ser indemnizado y esta indemnizacin es de cargo del Estado. Ahora, quin lo va a juzgar? Los tribunales ordinarios de justicia, como corresponde. De manera que todo el aspecto que est planteando don Ricardo Martn, para su modestsimo entender no es experto en la materia cree que no juega, no se conjuga con lo que esta Comisin quiere en este instante, de acomodar la disposicin fundamental que consagra, ilusoriamente hasta aqu, el artculo 20. El seor OVALLE concuerda con el seor Ministro, est enteramente de acuerdo con el seor Silva Bascun y casi enteramente de acuerdo con el seor Evans, con la sola salvedad de que no tiene reticencias, como l las tiene, para tratar esta materia. Cree que no debe hacerse en este momento, reconociendo que don Ricardo Martn ha trado ideas valiossimas que sern analizadas en su oportunidad. Le parece que hay una diferencia de apreciacin para saber dnde debe colocarse la disposicin, y cree que no es en el artculo 20. Termina expresando que el seor Ministro ha interpretado totalmente a la Comisin, que el problema, como lo seal, deriva de un error judicial, y que cree que a ese punto debe remitirse la discusin, sin perjuicio de considerar las ideas de don Ricardo Martn, que le parecen valiosas. El seor MARTIN puntualiza que cuando esto se transcribi a la Comisin, se dijo: Normas constitucionales aprobadas, que es la del inciso segundo del artculo 80, la posibilidad de recurrir a los tribunales ordinarios para reclamar la indemnizacin, y despus: Redaccin sugerida para el artculo 20, y como antecedente del artculo 20, el inciso segundo del artculo 80. El seor ORTUZAR (Presidente) coincide con el seor Ministro y con el seor Evans, porque piensa que del planteamiento que ha hecho don Ricardo Martn puede surgir un concepto nuevo que debe, por lo menos, meditarse y que es la posibilidad de establecer como garanta constitucional el derecho a la indemnizacin, en determinados casos, por actos abusivos de autoridades polticas o administrativas, pero hacerlo en forma totalmente separada. El seor MARTIN recuerda que por esa razn ha dicho que es una sugerencia de la Subcomisin, y aade que ha estado viendo la ley francesa, la cual es de

una amplitud inmensa en esta materia. Entonces, para cubrir esta posibilidad, es decir, para dar la posibilidad de llegar a los tribunales ordinarios en busca de una reparacin, es que se insina esta idea. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 118a, CELEBRADA EN MARTES 6 DE MAYO DE 1975
1. Libertad provisional. Se despacha esta garanta. Constancia de la Comisin acerca de la eliminacin de los delitos inexcarcelables, sin perjuicio de que el legislador pueda regular la concesin del derecho a la libertad provisional. 2. Indemnizacin del error judicial.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Concurre, tambin, el seor Ministro de Justicia, don Miguel Schweitzer S. Acta de Secretario, don Rafael Eyzaguirre Echeverra y de Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) seala que corresponde ocuparse del inciso que versa sobre el actual artculo 19 de la Constitucin. Sobre este particular, agrega, el seor Ministro de Justicia, de acuerdo con el cometido que a l se le confi, y a los seores Jorge Ovalle y Ricardo Martn, ha redactado la siguiente indicacin. La libertad provisional es un derecho del detenido o preso por disposicin del juez de la causa durante la sustanciacin del respectivo proceso, a menos que la detencin o la prisin preventiva sean consideradas por ste como estrictamente necesarias para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido. La ley establecer los requisitos y modalidades pertinentes para obtenerla. Expresa que la indicacin es bien coincidente con la que haba redactado la Mesa para el evento de que el seor Ministro no hubiera tenido el tiempo suficiente de traer su indicacin. La indicacin de la Mesa dice: La libertad provisional es un derecho de los detenidos y procesados y ser regulado por la ley. Esta podr, sin embargo, restringirlo cuando se trate de reincidentes o la detencin o prisin sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad de la persona del ofendido. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que al referirse a reincidentes, habra que analizar tambin, otras situaciones distintas. El seor EVANS manifiesta que le satisface la indicacin de los seores Ministro de Justicia, Ovalle y Martn, con algunas sugerencias, que son ms bien de orden formal. La expresin preso, prosigue, no coincide con el concepto de preso que se ha utilizado en el texto constitucional, porque en toda la nomenclatura y en todo el articulado relativo a la libertad personal, la expresin preso se ha utilizado para hacerlo sinnimo de aquel que se

encuentra condenado por sentencia judicial ejecutoriada y se ha distinguido entre detenido, procesado y preso. De manera que aqu es obvio que se est refiriendo al procesado y no al preso, que es otra cosa segn la terminologa constitucional. En consecuencia, tendra que alterarse la redaccin. Finalmente, es partidario, aceptando absolutamente todo el resto de la indicacin, de eliminar la palabra pertinentes, porque, evidentemente, parece estar de ms. No hay duda de que se trata de los requisitos y modalidades de la libertad provisional. En consecuencia, la expresin pertinentes parece carecer de objeto en esta parte. Con estas dos observaciones el seor Evans se adhiere a la proposicin del seor Ministro y de los profesores seores Ovalle y Martn. El seor OVALLE manifiesta que acepta la indicacin del seor Evans para suprimir la palabra pertinentes, pero con relacin a la interpretacin que le ha dado al vocablo preso deseara escuchar, previamente, al profesor seor Schweitzer. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que las observaciones las ha escuchado con profunda atencin. Si este es el criterio que se ha seguido en todas las dems normas, agreg, es obvio que debe mantenerse el mismo criterio para que no haya discrepancias, empleando las mismas palabras con significado distinto. La connotacin que para los profesores tiene, en el mbito procesal-penal, el preso, en oposicin al detenido, es para significar que el detenido es el que es objeto de una medida de detencin, es decir, de privacin de libertad que no excede de cinco das, o de diez en el delito de incendio; y el preso es el que est sujeto a la medida de prisin preventiva, que es la secuela, cuando la detencin se convierte en prisin preventiva y entonces el detenido pasa a ser preso. El seor EVANS, advierte que en el texto constitucional vigente que de alguna manera va a ser ndice para apreciar lo que venga se distinguen tres situaciones: el detenido, el procesado y el preso. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que el procesado puede no estar preso. Es decir, puede no estar privado de la libertad. El seor EVANS manifiesta que al preso, en Derecho Constitucional y en todas las explicaciones de texto y de clases, se le ha asimilado al que ha sido condenado por sentencia judicial ejecutoriada y se encuentra cumpliendo una condena. Ese es el preso para la terminologa constitucional.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que la terminologa constitucional no se acomoda a la realidad, pues son dos cosas enteramente diferentes. El seor SILVA BASCUAN recuerda que en otras oportunidades, para evitar esta discrepancia o esta duda, se ha usado la expresin afectado. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) considera mucho mejor esta expresin, porque ah no hay ninguna restriccin; pero insiste que las expresiones detenido, procesado y preso son enteramente distintas, ya que el detenido, no cabe duda, es el sujeto que an no es procesado o est sujeto a proceso, pero s est privado de libertad. Lo mismo pasa con el arresto. El seor EVANS dice que tiene clara la diferencia en el mbito procesal-penal. Sin embargo, hace la observacin desde el punto de vista constitucional, porque tal vez por un error tcnico que se arrastra desde antiguo en la apreciacin de la terminologa especficamente del proceso-penal, la Comisin ha mantenido las tres situaciones en la forma que seal, pudiendo encontrarse la solucin si se sustituye en la indicacin del seor Ministro la expresin preso por procesado y proceso por sumario. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que ello no basta, porque el juicio penal, no solamente time sumario, sino que plenario. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta qu se entiende por preso en tcnica penal. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde que en tcnica penal el trmino es genrico. Preso es el que est privado de libertad, y esta privacin de la libertad puede ser originada, incluso, por arresto, que es una medida meramente compulsiva. El arresto puede ser por desobediencia, por ejemplo, cuando el sujeto no comparece al tribunal, a pesar de que lo citaron. Es decir, lo trasladan al tribunal compulsivamente, lo llevan privado de su libertad hasta que preste su declaracin; y prestada su declaracin, queda en libertad de inmediato sin ningn otro requisito. El detenido, agrega, es otra cosa. Tiene lugar cuando se expide una orden de detencin que imparte el juez de la causa o la autoridad que corresponda y que tenga facultades para detener. Adems, agrega, la polica y cualquiera del pueblo puede detener al que sorprenda en delito flagrante para el slo efecto de ser conducido ante el tribunal competente, y obviamente puede hacerlo, el juez de la causa, cuando un hecho aparece revestido de los caracteres de delito y hay sospechas fundadas de participacin como autor, cmplice o encubridor. Esta detencin, prosigue el seor Ministro, dentro de las limitaciones procesales chilenas, es de cinco das, con la sola excepcin de los

procesos por incendio en que es de diez das. Al cabo de estos cinco o diez das el juez necesariamente tiene que pronunciarse o por la libertad incondicional, porque no hay mritos suficientes para convertir la detencin en prisin preventiva, o se convierte la detencin en prisin preventiva, porque el juez lo declara reo, ya que hay mritos suficientes porque est justificada la existencia del delito y las sospechas iniciales se han transformado en presunciones fundadas. Entonces el sujeto pasa a ser preso preventivamente. La detencin se convierte en prisin preventiva. Naturalmente, que el sujeto estando preso sigue detenido porque no queda en libertad. Sin embargo, en cualquiera de estas situaciones, el juez puede ordenar la libertad provisional del individuo preso. Desea sealar que la expresin procesado no basta para entender lo que se quiere expresar. As lo demuestran diversos casos del Cdigo Penal en que la pena sealada al delito no es la privacin de libertad, no es una pena corporal: es una pena de multa, pecuniaria, o es una pena restrictiva de derechos o privativa de derechos. Por ejemplo, en alguna forma de malversacin de fondos la pena es la inhabilitacin o la suspensin de derechos. Sin embargo, el sujeto es declarado reo, es procesado, pero no le afecta a su libertad personal; no procede la prisin preventiva. El sujeto est procesado, pero en libertad. El seor OVALLE expresa que despus de haber escuchado al profesor Schweitzer, le parece que se debe acoger la expresin preso tal cual ha sido propuesta por l en la disposicin, debido a que est en perfecta concordancia con el contexto de la frase que dice: ...detenido o preso por disposicin del juez de la causa durante la sustanciacin del respectivo proceso, a menos que la detencin o la prisin preventiva... . Cree que la observacin del seor Evans es interesante, por cuanto en la nomenclatura anterior se haba distinguido al procesado del preso. Sin embargo, en su opinin, no cree necesario modificar esta disposicin que, de acuerdo con las explicaciones que ha dado don Miguel Schweitzer, es la correcta, sino que se deben sustituir las expresiones incorrectas, desde el punto de vista penal, en que se hubiera podido incurrir con anterioridad en el mismo texto constitucional. El seor EVANS advierte que la Constitucin no ampara solamente el hecho fsico o las circunstancias que rodean el hecho fsico de estar privado de la libertad, sino que tambin ampara a una persona para que sea procesada conforme a los preceptos constitucionales y legales. Ampara, en consecuencia, ya no la situacin de privacin de libertad, sino que va ms lejos: ampara la situacin jurdica no de hecho que se llama procesado, que emana de una encargatoria de reo, para que sea conducida, a travs de los procedimientos constitucionales y legales que correspondan. El seor Evans llama la atencin del seor Ministro y de la Comisin acerca de que el texto de la actual Constitucin, de la cual no se puede prescindir en esta materia, distingue expresamente en lo relativo al recurso de amparo los conceptos de procesado y de preso. En el artculo 17, relativo a la

incomunicacin, la Constitucin vuelve a hacer el distingo entre detenido, procesado y preso. De manera que la Constitucin ampara la situacin jurdica denominada procesado, que emana de una resolucin judicial que es el auto encargatoria de reo. El seor Evans plantea la siguiente inquietud: de aprobarse en los mismos trminos la indicacin del seor Ministro, del profesor Ovalle y del profesor Martn, qu puede suceder al da siguiente? Que, interpretando como han interpretado la doctrina e incluso la jurisprudencia la actual preceptiva constitucional, la persona condenada por sentencia ejecutoriada pueda encontrar que est amparada por el precepto constitucional que le garantiza la libertad provisional. Podra llegarse a ese extremo si se usa la terminologa preso, porque se ha empleado en el texto constitucional en otro sentido, al que le ha dado el seor Ministro. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que la inquietud del seor Evans no podr producirse jams, porque dentro del criterio que sustenta tuvo especial cuidado en hacer ese distingo Por eso la indicacin dice en la substanciacin del respectivo proceso. En la substanciacin la persona no va a estar nunca condenada. El seor EVANS manifiesta que de acuerdo con la nomenclatura constitucional empleada hasta hoy, jams puede encontrarse una persona presa durante la substanciacin del sumario o del proceso; presa va a estar una vez condenada por sentencia ejecutoriada. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que la sentencia ejecutoriada est marginada de estas disposiciones. El seor GUZMAN cree que, en primer lugar, habra que hacer una distincin. Agrega que las garantas de una persona frente al proceso estn contenidas en otro nmero del artculo 17, que garantiza que el proceso a que sea sometida cualquier persona deba ser legal, justo y racional. Ahora, en este caso, la Comisin aborda el problema de la privacin de libertad y no el del justo proceso, que es distinto y el cual est superado. En este sentido, cree que cabra hacerse cargo de las observaciones del seor Ministro, porque podran servir para corregir algunos errores en que pueda haber incurrido tradicionalmente la interpretacin constitucional. Le parece que hay dos situaciones enteramente distintas: la situacin en que se encuentra una persona desde el punto de vista de un proceso, distinguiendo si es detenido, si es reo o si es condenado, y la situacin en que se encuentra en relacin con su eventual privacin de libertad. Son dos situaciones que, naturalmente, se entrelazan, pero que son perfectamente distinguibles. Y tanto lo son, que no slo puede haber un reo que est disfrutando de libertad

provisional, sino que puede haber un condenado que est disfrutando de libertad condicional, por haber cumplido ya parte de la pena. De manera que ni siquiera se sigue la conclusin de que todo condenado por sentencia ejecutoriada deba estar necesariamente privado de libertad. Entonces, aparte los casos de arresto y de detencin, que son de alguna manera temporales o que revisten un carcter muy limitativo en el tiempo, existe la prisin preventiva y la prisin propiamente tal del condenado. Cree que de ah ha derivado la doctrina constitucional que considera al preso sin otra adjetivacin o precisin referido al condenado, porque el otro es un preso preventivo. En esta perspectiva, agrega el seor Guzmn le parece que lo importante es garantizar la libertad provisional del detenido o del reo. Es eso lo que se pretende garantizar: la libertad provisional del detenido y del procesado, es decir, la libertad provisional de la persona que no ha sido condenada, teniendo muy claro que, en el caso de la que ha sido condenada, ya no puede ser provisional, sino que es una libertar condicional, de manera que es otro gnero y otra institucin completamente distinta. Por lo tanto, se inclinara ms por usar, a continuacin de detenido, la expresin reo o la expresin procesado. Es a esa persona a la que se le debe garantizar, en principio, la libertad. En seguida, expresa que no sabe los argumentos dados en la sesin pasada de la cual tuvo que ausentarse para aprobar la frase a menos que la detencin o la prisin preventiva sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido. Estima que esa frase es innecesaria o impropia dentro del texto constitucional. Le bastara con que se garantizara la libertad provisional como derecho, y que posteriormente se le encomendara a la ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. A pesar de que se es un punto un poco aparte y posterior, tal vez convendra dilucidarlo en forma previa. El seor SILVA BASCUAN, seala que le parece que se debe meditar mucho antes de alejarse de la nomenclatura tradicional en materia constitucional. Desde luego, la Constitucin est ms adherida, en principio, al lenguaje comn que al lenguaje tcnico, salvo que quiera sealar una expresin de esta naturaleza. Y dentro del lenguaje comn y de la tradicin constitucional se ha hecho esa distincin que ha recordado con toda precisin el seor Evans. De manera que le parece muy grave cambiar los conceptos si no es estrictamente necesario, tanto ms cuanto considera que la disposicin en debate con los esclarecimientos tan evidentes y muy bien fundados por el seor Ministro puede perfectamente recogerse y decir que: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva por disposicin del juez,

porque con esta redaccin ya no cabe duda de ninguna especie de la procedencia del beneficio y est perfectamente dentro del Derecho Penal especializado y de la Constitucin. En seguida, y aunque quede en minora, el seor Silva insistir en consagrar en la Constitucin el derecho estricto de la persona que no sea responsable de un delito que merezca pena aflictiva para que se le garantice su libertad provisional sin ms trmite ni ningn encargo al legislador. No sabe si la falta de especializacin en esta materia contribuye a producirle una gran preocupacin al dejar de lado una garanta tradicional que constituye un factor muy importante de seguridad en nuestro pas y que como se ha recordado ha sido respetada en general. Dejar de lado el principio de que el legislador no puede imponer la prisin a quien aparezca responsable de un delito que no sea sancionado con esa gravedad, cree que es una disminucin en un momento en que se tiene que afirmar la libertad y no disminuirla. ntimamente as lo cree y por eso, muy convencidamente, vota para que no se quite esa disposicin y no exista la menor duda de que quien aparezca como responsable de un delito tiene derecho a ser dejado en libertad provisional. Ante una consulta del seor Guzmn acerca de si se puede hablar de libertad provisional de un detenido, el seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde afirmativamente y agrega que ello tiene una gran ventaja. Desde luego, precisa, no es el caso del juez que dispone la detencin, pero suele pasar con los sujetos detenidos que ponen a disposicin del juez de la causa. El juez de la causa, en estas condiciones, tiene las siguientes posibilidades: lo mantiene detenido los cinco das de rigor o los diez, en el caso de delito de incendio, al cabo de los cuales fatalmente tiene que pronunciarse por la libertad incondicional o por el procesamiento, o el juez puede, con bastante habilidad, conceder la libertad provisional antes del quinto da, con lo cual no se obliga a pronunciarse fatalmente, dentro de ese tiempo, por el procesamiento del sujeto porque puede no tener antecedentes suficientes para ello. Entonces el juez, con mucha inteligencia, le dice: Le doy la libertad y me reservo el derecho de juntar ms antecedentes. As no lo ha puesto en libertad incondicional por falta de mrito y deja al sujeto arraigado a su proceso. El seor ORTUZAR (Presidente) propone para facilitar el debate, que, en primer trmino, la Comisin considere la primera parte de la indicacin del seor Ministro, y luego la segunda, con el voto en contra que anunciaba el seor Silva Bascun. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) desea, antes de aprobar la proposicin del seor Presidente, decir algo al seor Silva Bascun.

En la reunin anterior, aade, hubo mucha claridad en un aspecto. Seala que comprendera la posicin del seor Silva Bascun si no fuera porque el concepto con la redaccin propuesta, se ampla en lugar de restringirse. Qu se quiso y a qu conclusin se lleg? La conclusin fue que la libertad provisional deba ser siempre un derecho del inculpado. Habla del inculpado para no estar en la minucia de la terminologa. El inculpado, durante el proceso, debe tener siempre derecho a la libertad. Qu es lo que se quiere impedir en definitiva con la indicacin? Que nunca la ley va a poder declarar inexcarcelable un delito. Este es todo el secreto de la disposicin, agreg el seor Ministro. Con la restriccin que pretende el seor Silva Bascun, la situacin es al revs: solamente los delitos que no merecen pena aflictiva van a tener esta garanta. Si se hace la restriccin sobre la base de la mantencin de los criterios que hasta aqu estaban sealados en la Constitucin, nicamente el delito cuya penalidad no sea aflictiva podra ser o no ser excarcelable. La idea suya es la contraria. De manera que el problema tiene esa trascendencia. El seor SILVA BASCUAN expres que en la reunin pasada distingui perfectamente dos planos. Uno en el cual la disposicin constitucional es estricta y se basta a si misma pues establece que no cabe privar de la libertad a quien aparezca responsable por delito que no merezca pena aflictiva. El segundo, que tambin aceptaba, era que no hubiera delitos inexcarcelables y, por lo tanto, si la pena era aflictiva tendra aplicacin la norma que ahora se est proponiendo. En consecuencia, est de acuerdo que la nueva Constitucin no permita delitos inexcarcelables. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que el argumento del seor Silva Bascun tiene el inconveniente de que si se hace una mencin expresa a los delitos que no merecen pena aflictiva, evidentemente, cualquiera que sea la redaccin, se va a debilitar el principio con respecto a los delitos que merecen pena aflictiva. Por eso, para facilitar el debate y avanzar, propone que, en primer lugar, se considere la indicacin del seor Ministro, que dice: La libertad provisional es un derecho del detenido o preso por disposicin del juez de la causa durante la sustanciacin del respectivo proceso. Respecto de esta proposicin, agrega, se han formulado dos indicaciones y sobre las cuales sera interesante escuchar la opinin no slo del seor Ministro sino que tambin del profesor Schweitzer. La primera, del seor Guzmn, expresa: La libertad provisional es un derecho del detenido o reo o del detenido o procesado por disposicin del juez de la causa. La segunda del seor Silva Bascun dice: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva por disposicin del juez de la causa.

El seor OVALLE advierte que, en su opinin, la indicacin que ha redactado con el seor Ministro y el seor Martn es perfectamente clara y apropiada y se encuadra dentro de la nomenclatura que es usual y corriente en el empleo de los especialistas en la materia. Por lo tanto, la Comisin debiera considerarla. Pero, como le preocupa el hecho de que la discusin pueda prolongarse, le parece que es posible intentar algunas otras redacciones tentativas. En este propsito apunta una que acaba de redactar y que dice: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva... advierte que desde el momento en que se expresa que es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva parece innecesaria la referencia al juez de la causa y a la sustanciacin del proceso a menos que sea considerada por el juez de la causa como indispensable para... El seor GUZMAN manifiesta que al pensar nuevamente en el problema, tiene ahora el convencimiento de que la expresin la libertad provisional es un derecho del detenido, es impropia e incorrecta, por mucha acogida que tenga en el ordenamiento vigente. La libertad del detenido, agrega, no es un derecho, porque el detenido es una persona que est privada de libertad o por determinacin del juez, o para el slo efecto de ser puesto a disposicin del tribunal competente. En consecuencia, la detencin es una institucin perfectamente limitada en el tiempo, al cabo del cual, como se ha recordado tambin en esta ocasin, el juez tiene la obligacin de decretar o la libertad incondicional o la encargatoria de reo. Ahora, para eludir esta definicin qu es lo que puede hacer el juez? Adelantarse a conceder la libertad provisional. Es una gracia que hace el juez, y que, de todas maneras, pasara a ser un derecho de la persona, al cumplirse el plazo de cinco das actualmente en vigencia. Pero no es propiamente un derecho del detenido. A su juicio, el derecho a la libertad provisional es un derecho del procesado, es un derecho de la persona sometida a proceso. Es sa la persona que, mientras se la somete a proceso, tiene derecho a gozar de la libertad provisional. No es el detenido. Este se encuentra en una situacin muy particularizada, limitada y constreida en el tiempo. El hecho que le puedan dar la libertad antes de ser declarado reo, es una situacin muy distinta, un asunto diferente. Pero el derecho a la libertad provisional, es a su juicio, para la persona sometida a proceso, en trminos generales, para el reo. Le parece impropio consagrar el derecho a la libertad provisional del detenido. Este, a juicio del seor Guzmn, no tiene derecho a estar en libertad mientras est sujeto a los plazos de la detencin. Derecho no tiene. Otra cosa es que se le otorgue como gracia, agreg el seor Guzmn. El seor EVANS consulta al seor Guzmn si no cree que de esa manera queda absolutamente disminuida la actual garanta constitucional, la cual prev que ni siquiera se libre el decreto de detencin en algunos casos cuando no se trate de personas inculpadas por delitos que merezcan pena aflictiva.

El seor GUZMAN seala que el hecho de que haya determinadas situaciones presuntamente delictivas en las cuales no quepa la detencin de una persona es diverso al que el detenido tenga derecho a la libertad provisional. Acepta que no proceda la detencin en determinados casos, pero que la persona detenida conforme a la ley, tenga derecho a la libertad provisional, le parece una contradiccin. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que las reglas vigentes son muy armoniosas. En efecto el artculo 19 de la actual Constitucin seala que Afianzada suficientemente la persona o el saneamiento de la accin, en la forma que segn la naturaleza de los casos determine la ley, no debe ser detenido, ni sujeto a prisin preventiva, el que no sea responsable de un delito a que la ley seale pena aflictiva. Y en concordancia con ese texto, el Cdigo de Procedimiento Penal, regulando esta materia, dispone en el artculo 359 lo siguiente: Se suspender el decreto de detencin o de prisin preventiva contra una persona sindicada de delito a que la ley no seale pena aflictiva, siempre que ella afiance suficientemente su comparecencia al juicio y a la ejecucin de la sentencia que se pronuncie. Y si esa persona da previamente fianza, no se librarn aquellos decretos. Es decir ni el de detencin ni el de prisin preventiva. De manera que estos textos son muy categricos, y si bien es cierto que se puede ordenar la detencin de cualquier inculpado, en esta clase de procesos, afianzada suficientemente la comparecencia al juicio, no se debe decretar la detencin, y si se ha decretado, debe dejarse sin efecto. Qu es lo que ha querido el legislador en estos casos, dentro de esta armoniosa concepcin?, pregunta el seor Schweitzer? Que este vejamen por as llamarlo que significa, en el fondo, que un sujeto deba ser detenido para ser conducido ante el tribunal, no ocurra cuando los delitos son de esta naturaleza especial. Este es el criterio que tiene la legislacin vigente, y, como se puede apreciar, est armnicamente sealado en la Constitucin y en el Cdigo de Procedimiento Penal. No hay ningn inconveniente para que se extienda este criterio entregando a la ley que establezca las modalidades para obtener, en todo caso, la libertad provisional. Ello no significa que la actual legislacin deba ser sustancialmente modificada. Seguramente se mantendrn las disposiciones del artculo 359 del C.P.P. respecto de los delitos que no merezcan pena aflictiva. Pero lo que se trata de evitar es que no ocurra lo que sucede hoy da morigerado, es cierto con las reglas del artculo 363 en los delitos que s tienen una pena superior a tres aos y un da en que prcticamente han sido declarados inexcarcelables durante todo el proceso hasta que se dicte sentencia de trmino. Afortunadamente, agrega, en la actualidad la inexcarcelabilidad se restringi a seis meses. El seor ORTUZAR (Presidente) agrega que lo dicho por el seor Ministro tiene ms vigencia an si se considera que la ley, en ciertos casos como en el delito de incendio establece plazos de detencin de hasta diez das, los que podran extenderse a otros delitos pudiendo, incluso, ampliarse dicho plazo.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que no habra ningn inconveniente para proceder de esa manera, siempre que la ley lo declarara expresamente. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que es aconsejable considerar la procedencia de la libertad provisional en el caso de la detencin. En otro orden, expresa que el problema se complica desde el siguiente punto de vista: est bien, agrega, que nadie pueda ser detenido mientras est afianzada suficientemente su persona, como establece la actual Constitucin, en los casos de delitos que no merecen pena aflictiva. Pero, ahora, al consagrar el principio en trminos absolutos podra pensarse que tampoco podr ser detenida una persona en los casos en que el delito merezca pena aflictiva. Los seores EVANS y SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responden negativamente, ya que ahora no se aborda ese aspecto, quedando entregada su regulacin a la ley. El seor OVALLE expresa su desacuerdo con la proposicin del seor Guzmn por tres razones. Primero, porque significara un menoscabo con respecto a la preceptiva constitucional actualmente vigente, y no es se el propsito de la Comisin sino que, por el contrario, robustecerla e, inclusive, extenderla. Segundo, porque el estado de detenido, no obstante que est referido y en muchos aspectos tratado por la Constitucin, no est determinado, en su extensin, en el tiempo, por la misma Constitucin. Y no estando establecido como garanta constitucional un plazo mximo de detencin no le parece prudente que este derecho constitucional sea eliminado de la posibilidad de ser obtenido por quien est afecto o pueda estar afecto a la detencin. Como es un derecho constitucional que va a estar regulado por la ley, no ofrece peligro alguno. Tercero, el temor del seor Presidente con respecto a los delitos que merecen pena aflictiva, en su concepto, no tiene razn de ser, porque la ley deber regularlo debidamente; y an cuando la ley no lo regulara, la excepcin que el mismo precepto propuesto consagra en cuanto le confiere la facultad al juez para no concederla, es una garanta para que el tribunal ejerza las facultades indagatorias que le son propios manteniendo la detencin o prolongando la prisin del procesado por el tiempo que sea necesario para la investigacin del delito. Este derecho puede ser limitado por el legislador an ms all de la investigacin del delito. Lo puede ser, por una razn muy simple: porque en la propia disposicin se le otorga facultad para establecer los requisitos y las modalidades para obtener la libertad provisional. Por consiguiente, no sera inconstitucional la ley que limitara la obtencin de este derecho en

determinados casos en que, por la gravedad del delito, fuera necesario mantener la prisin del procesado y, por cierto, con mayor razn, agregada la facultad del juez, la detencin de la persona respecto de la cual existieran fundadas sospechas de participacin en el delito. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que la interpretacin del seor Ovalle es gravsima, porque prcticamente significa volver a fojas uno en esta discusin. Expresa que haba entendido que exista acuerdo para que el derecho a la libertad provisional fuera absoluto en el sentido de que iban a disfrutar de este derecho tanto las personas que haban incurrido en delitos a los cuales la ley les sealaba una pena no aflictiva, como a aquellas que hubieran incurrido en delitos a los cuales la ley le sealara una pena aflictiva. Los seores SCHWEITZER (Ministro de Justicia) y EVANS responden que as es. El seor ORTUZAR (Presidente) advierte que no es tan as, porque el seor Ovalle acaba de sealar que el legislador est facultado para regular el ejercicio de este derecho y que, en consecuencia, podra denegarlo en ciertos casos. El seor OVALLE puntualiza que no ha usado el trmino denegado sino que regulado. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si este derecho podr ser negado. Advierte que es fundamental aclararlo. El seor GUZMAN desea, sobre esta materia, hacer una proposicin: debatirla en un momento ms porque estima que ella es propia de la frase final del precepto referida al encargo que se haga al legislador, para que fije las modalidades para obtener la libertad provisional. Manifiesta que all tiene una sugerencia que hacer y que consiste en la referencia expresa, tal como lo propuso en sesin anterior, a la inexcarcelabilidad de los delitos como consecuencia de la disposicin que se debate. Esta afirmacin cree que no hay que dejarla slo como historia fidedigna de la Constitucin o como una interpretacin de su texto, sino que debe expresamente mencionarse que los delitos no deben ser inexcarcelables en razn de su sola naturaleza. Esa es la idea que hay que consagrar en la forma que tcnicamente sea perfecta. De manera que si un sujeto permanece privado de su libertad estando procesado, no puede serlo en la sola virtud de haber cometido un delito de determinada naturaleza, sino que tiene que serlo en razn de que concurran otras circunstancias que la ley va a calificar y determinar, que hagan que esa persona pueda ser privada de su libertad, no obstante su calidad de procesado. Es eso a lo que el seor Ovalle ha querido referirse, concluy el seor Guzmn. El seor OVALLE seala que el seor Guzmn ha sido muy claro.

El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que a su juicio hay una cosa previa en la cual no ve que haya un acuerdo claro y definido. Advierte que el derecho a la libertad provisional en los trminos que se desea consagrar ser procedente tanto respecto de las personas que han incurrido en delitos que merezcan pena aflictiva como de las responsables de delitos que no merezcan pena aflictiva. Si es as, agrega, la regulacin entregada al legislador no puede llegar nunca al extremo de desconocer este derecho, cualesquiera que sean las circunstancias, salvo nica y exclusivamente cuando sea necesario para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido, porque, de lo contrario, si se le otorgan amplias facultades al legislador, estara de acuerdo con la indicacin del seor Silva Bascun, para, por lo menos, asegurar la libertad provisional en el caso de delitos que no merezcan pena aflictiva, porque, por la va de la regulacin, el legislador, podr establecer requisitos o condiciones, en que prcticamente va a privar de este derecho, incluso, a personas que hayan incurrido en delitos que no merezcan pena aflictiva. Por eso, estima que el principio debe ser el siguiente. Primero: consagrar el derecho a la libertad provisional como derecho humano, cualquiera que sea la pena que la ley asigne al delito. Es un derecho, porque mientras no exista una sentencia que seala la culpabilidad del afectado, no hay razn para presumirlo culpable y, en consecuencia, debe disfrutar de este derecho. Segundo: Establecer como excepciones nicamente cuando la privacin de libertad sea necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido. Tercero: La regulacin podr decir nicamente relacin con materias de procedimiento, tales como ha fianza, su monto, etctera. De tal modo que, en ningn caso, la norma pueda interpretarse como una facultad al legislador para que establezca otros requisitos distintos, incluso, de la naturaleza del delito que signifiquen desconocer este derecho. El seor GUZMAN expresa que el seor Presidente ha planteado un tema previo que necesita ser aclarado. El seor ORTUZAR (Presidente) concuerda con el seor Guzmn en que el tema propuesto por la Mesa es previo: consulta si existe acuerdo en esta concepcin de libertad provisional que haba entendido ya aprobada por la Comisin. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que le llama poderosamente la atencin el criterio que est sealando el seor Presidente, porque hay absoluto acuerdo en que la libertad provisional es un derecho irrestricto. De manera que no ve dnde puede surgir la posibilidad de que se desconozca esta garanta que se est estableciendo en trminos tan amplios y tan categricos. El criterio fundamental, entonces, es que la libertad provisional consiste en el derecho de cualquier sujeto procesado por cualquier

tipo de delito y cualquiera que sea la pena que le est asignada por la ley. De ah hay que descender, precis el seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que en consecuencia, la regulacin de la ley nunca puede llegar al extremo de facultar el legislador para desconocer este derecho. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde que dicha ley sera inconstitucional. El seor EVANS expresa que el seor Ministro tiene razn en que la redaccin propuesta por l asegura mucho mejor lo que el seor Presidente quiere y propuso en la suya, porque la indicacin de la Mesa dice nada ms que esto: que la libertad provisional es un derecho de los detenidos o procesados y que ser regulado por la ley. Es bien amplio, agrega, an cuando es cierto que la frase que viene a continuacin autoriza para restringirlo, al disponer que sin embargo podr restringirlo en los casos que seala. La redaccin propuesta por el seor Ministro, prosigue el seor Evans es mucho ms cautelosa, porque dice lo siguiente: La ley establecer los requisitos y modalidades para qu? para obtenerla; pero no para restringirla ni para negarla, sino para obtenerla; vale decir, como dice el seor Ministro, se desciende de la afirmacin de que es un derecho constitucional, que no puede ser desconocido, a la regulacin de la ley para obtener la libertad y hacer efectivo el derecho. De manera que estima que el seor Presidente debe quedar mucho ms tranquilo, respecto de la inquietud que ha planteado, con la redaccin propuesta por el seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que no ha hecho cuestin de su indicacin. Agrega, que ni siquiera la ha citado ulteriormente. Lo que pretende es dejar constancia de una cosa fundamental en que felizmente hay acuerdo: de que la libertad provisional es un derecho irrestricto y de que los requisitos y modalidades que podr establecer el legislador, en ningn caso, pueden llegar al extremo de desconocer este derecho. Entonces crey que este principio podra acentuarse ms si se dijera que la libertad provisional es un derecho del detenido, del preso o procesado denominaciones que podrn ser resueltas con posterioridad por disposicin del juez de la causa o durante la sustanciacin del respectivo proceso. Proceder siempre, a menos que la detencin o la prisin preventiva sean consideradas por ste como estrictamente necesarias para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido.

El seor GUZMAN expresa que ha quedado bastante clara la interpretacin dada al precepto por el seor Presidente, ya que ha despejado algunas dudas que tena. Es evidente, agrega, que si la Constitucin se refiere, como lo establece la proposicin del seor Ministro, a las causales en virtud de las cuales no proceder la libertad provisional durante el proceso mismo, no puede la ley establecer otras causales nuevas; y en ese sentido slo puede regular modalidades para obtener esa libertad, como muy bien lo seala la frase siguiente de la indicacin, pero en ningn caso imponer exigencias mayores a las establecidas por el Constituyente. En esta perspectiva sugiere que se agregue a continuacin de la expresin ofendido la frase o de la sociedad, porque le parece que hay casos en que es la seguridad de la sociedad la que exige que una persona que est siendo sometida a proceso, sea privada de su libertad. O sea, que no se le conceda la excarcelabilidad. Por ejemplo, un delito de terrorismo o que causa un grave impacto pblico como puede ser un homicidio en que no exista duda alguna sobre la presunta culpabilidad del autor. En estos casos hay una situacin clara de conviccin de la sociedad de que ese hombre es delincuente y el hecho de que a los muy pocos das tal persona salga en libertad y entre a disfrutar de ella, es una situacin que erosiona la moral social. La gente de menores conocimientos jurdicos ve que el sujeto que delinqui a los pocos das est en libertad; siendo, a su juicio, de extraordinaria gravedad que si as ocurriera si el delito es muy grave y ha causado un gran impacto pblico. De manera que propone extender un poco ms la posibilidad de que el juez prive de la libertad al procesado, cuando sea indispensable para la seguridad del ofendido o de la sociedad. El seor ORTZAR (Presidente) comparte plenamente la indicacin del seor Guzmn. La verdad, agrega, es que estaba pensando hasta dnde podra sostenerse en cierto tipo de delitos que el ofendido es la sociedad misma; pero estima que es preferible decirlo expresamente, porque tiene la ventaja de que por esa va se permite al legislador restringir este derecho en los casos de delincuentes realmente peligrosos o reincidentes; y como el concepto de peligrosidad no se puede utilizar, pues ya no es aceptado por la Ciencia Penal moderna, cree que el concepto de seguridad de la sociedad tiene la ventaja de que el legislador comprenda los casos de habitualidad y peligrosidad del delincuente. El seor SILVA BASCUAN seala que la observacin del seor Presidente le afirma ms la frmula que patrocina. Expresa que para su tranquilidad y, en todo caso para dejar el mrito a quienes sern al mayora, presentar una indicacin para adicionar el precepto del seor Ministro en la siguiente forma: En todo caso, afianzada suficientemente la persona, no podr mantenerse en

detencin o prisin preventiva, a quien no aparezca responsable de un delito al que no correspondiere pena aflictiva. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que tiene una serie de objeciones a los planteamientos de los miembros de la Comisin. Todas las observaciones que ha escuchado y las ltimas expresiones del seor Guzmn tienden a socavar el principio que se estaba sealando. El seor GUZMAN precisa que a limitarlo y no a socavarlo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) insiste en que tienden a socavarlo, concreta y categricamente, porque por una parte se establece que la libertad provisional es un derecho, para despus decir que dej de ser derecho. El seor GUZMAN expresa su divergencia con el punto de vista del seor Ministro. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que se ha limitado a formular las observaciones que los miembros de la Comisin estn planteando. El seor GUZMAN desea refutar un adjetivo que us el seor Ministro hace poco rato, el cual le parece inconveniente. Entiende que la libertad provisional no es un derecho irrestricto. En primer lugar son muy pocos los derechos que son irrestrictos, por no decir que no hay ninguno. Siempre ha sostenido la tesis de que no hay ningn derecho irrestricto, ya que todos los derechos humanos estn sujetos a limitaciones en su ejercicio y en su disfrute por la naturaleza propia del ser humano. Y en este caso concreto es evidente que no lo es segn se desprende de la propia proposicin del seor Ministro en que se sealan algunas excepciones: que la privacin de libertad sea necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde que en el caso de la investigacin de un sumario, estn limitadas las excepciones. El seor GUZMAN expresa que no ocurre lo mismo respecto a la seguridad del ofendido. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) advierte que si se toman las precauciones del caso, quedaran tambin cubiertas. El seor GUZMAN precisa que el espritu de la disposicin est claro. Concuerda con el seor Ministro en que es extraordinariamente anormal que un sujeto procesado est privado de su libertad; siendo lo natural que ese sujeto goce de libertad provisional. Sin embargo, desea dejar claramente establecido el hecho de que es el propio texto constitucional el que otorga directamente la facultad al juez de conceder el beneficio y no al legislador. A ste, slo cabe como encargo el determinar las modalidades para obtenerla;

pero es el juez el que va a tener o el que va a poder, de acuerdo con el texto propuesto por el seor Ministro, el no conceder la libertad provisional en determinados casos excepcionales. Cundo? Cuando vea que es estrictamente necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad, segn la indicacin que ha presentado. Fundamenta su proposicin en el hecho de que el concepto de la seguridad del ofendido; esto es de que est solamente afectada una persona o hay una vctima en la comisin de un delito, es un concepto, a su juicio, sobrepasado. Cree que hoy da se han hecho habituales formas delictivas que realmente afectan a la sociedad entera. El concepto mismo de la seguridad del Estado se ha ido desarrollando en las ltimas dcadas en donde ciertos delitos, como los de terrorismo, son enteramente nuevos trascendiendo el problema del ofendido. Estima que remitirse slo a la seguridad del ofendido sera limitarse a una nomenclatura o a una concepcin que ha sido sobrepasada por los acontecimientos. Hoy da el cuerpo social y el Estado se ven afectados gravemente por cierto tipo de delitos en que precaver a ese mismo Estado o cuerpo social de tales conductas es tanto o ms importante como precaver la seguridad del ofendido en los delitos comunes o tradicionales. De modo que insiste en que es preciso limitar una facultad, pero en ningn caso socavarla. En seguida, insiste, es importante declarar que las limitaciones que se establecen en el texto constitucional para no conceder el beneficio, son facultades entregadas directamente por la Constitucin al juez para que, calificando situaciones que se estiman excepcionales, pueda proceder a la tambin excepcional medida de no conceder en ciertos casos la libertad provisional a un reo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) desea hacer una observacin al planteamiento del seor Guzmn. Cuando hace mencin al ofendido, se est refiriendo al sujeto pasivo. Expresa que ha tenido mucho cuidado en no emplear estrictamente las expresiones que el Cdigo de Procedimiento Penal emplea. Dicho cuerpo legal habla de la persona ofendida, en cuyo caso el seor Guzmn tendra razn, pues se estara limitando la disposicin a una situacin especfica. Sin embargo, el seor Ministro advierte que ha usado la expresin ofendido en trminos genricos comprendiendo al cuerpo social. El seor GUZMAN estima que si la interpretacin del seor Ministro va tan lejos, como para concluir que dentro del concepto de ofendido est comprendida la sociedad, cuando el delito adquiere una dimensin social lo suficientemente significativa, ms vale decirlo expresamente, porque el concepto de seguridad del ofendido tiene, si bien es cierto, una diferencia con la persona ofendida, puede existir la posibilidad de que se interprete tambin en un sentido restrictivo, y es eso lo que pretende evitar, entregando

al juez la facultad de decidir en cada caso, si en realidad la sociedad como tal, como conjunto, est afectada. El seor EVANS declara que acepta la proposicin del seor Guzmn, ya que no es una idea que vulnere esencialmente la garanta que se trata de establecer. Diferente sera si esa facultad se le otorgara al legislador, porque por esa va se podra, de modo general, establecer delitos inexcarcelables y se caera en lo que no se pretende consagrar. Esta facultad se da al juez cuando lo considere estrictamente necesario, debiendo haber en consecuencia, por lo menos, una resolucin fundada del tribunal. En seguida, debe recordar que todo tribunal est sujeto a la vigilancia de Tribunales Superiores, y sern stos, lo que en definitiva vayan adaptando la norma, recogiendo las necesidades sociales, para ir viendo cmo juega el precepto constitucional. Lo que s desea expresar es lo siguiente. No le cabe la menor duda que dentro de un concepto muy amplio la expresin ofendido abarca tanto la persona de la vctima como a la comunidad toda. Pero cree que esa interpretacin entra en un terreno de un lenguaje muy tcnico y es preferible que el texto constitucional sea entendido hasta por los estudiantes secundarios. Entonces, es partidario de adicionar la expresin ofendido con la siguiente: o de la sociedad, con lo cual quedan cubiertas las dos posibilidades. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que le preocupa el agregado tan explcito de la palabra sociedad, en circunstancias que la seguridad tiene que ser en relacin al ofendido con el delito que se est investigando. A su juicio, es suficiente eso. Se trata de buscar, precisamente, una ecuacin de justicia y de equilibrio entre la sociedad y la persona humana, y si se coloca en trminos genricos a la sociedad, se limita en forma extraordinaria la garanta de la libertad personal, que es la que se debe proteger en esta parte de las garantas individuales. El seor EVANS pregunta al seor Ministro cul es el concepto de seguridad del ofendido. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que, en principio, evidentemente est vinculado al riesgo que pudiera estar comprometida la persona frente a un delito en un momento determinado, como podra ser un delito de amenaza. La seguridad del ofendido requiere, en este caso, de la proteccin para que el amenazador no logre su propsito. Este, agreg, podra ser un aspecto de la seguridad de la persona del ofendido, pero tambin hay seguridad del ofendido, en caso de homicidio, para la familia del occiso. En suma la seguridad del ofendido es, en ltimo trmino, la del sujeto pasivo, que es el que ejercita el derecho correspondiente.

El seor EVANS afirma, entonces, que el concepto de seguridad de la persona del ofendido sera restrictivo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde que es ms restrictiva la expresin persona del ofendido que ofendido ya que esta ltima es de aplicacin general. Por eso que en su redaccin no utiliza la expresin la persona del ofendido. El seor EVANS expresa que ah estaba su duda, por eso haba propuesto decir la persona del ofendido y de la sociedad. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que, a su juicio, ambos conceptos estn comprendidos en el trmino ofendido. El seor EVANS pregunta si esa afirmacin es irrefutable. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) contesta que depende de la naturaleza de los delitos. Si el delito est referido a la sociedad toda y no a un individuo particularizado dentro de la sociedad, el ofendido es sin duda la sociedad. El seor EVANS reconoce que no cabe duda de que en toda clase de delitos hay una ofensa social envuelta, pero su inquietud radica en que si el juez podr asilarse en el texto propuesto por el seor Ministro para denegar la libertad si no se hace la distincin propuesta por el seor Guzmn en los delitos que afectan a la sociedad misma. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde que el juez podr negar la libertad en ciertas y determinadas circunstancias, mientras no precave la situacin que se trata de proteger. En materia penal, agrega, hay bienes jurdicamente tutelables. Entonces, la tutela del bien jurdico es lo nico que va a sealar el marco de aplicacin de la norma en debate. El seor GUZMAN cree que, en realidad, la agregacin que ha propuesto, en el sentido de consignar la expresin la sociedad, est dentro del espritu de la indicacin del seor Ministro. En efecto, l ha dicho varias veces que dentro del trmino ofendido entiende la sociedad. Ahora, por qu se inclina por agregar el trmino la sociedad, y precisar la interpretacin que el seor Ministro le da: por razones prcticas e incluso didcticas, como deca el seor Evans. Le parece importante agregarla porque podra, dada la interpretacin posible del trmino ofendido, restringirse en forma inconveniente. Ahora, la duda que plantea el profesor Evans en este instante es otra: si aceptado el criterio de incorporar la expresin o la sociedad sera conveniente consagrar la expresin la persona del ofendido o simplemente

el ofendido. Entiende que sta es la pregunta y la inquietud, que hace suya porque est de acuerdo con la preocupacin del seor Evans. El seor EVANS dice que la expresin la persona del ofendido sera restrictiva pues no comprendera, especficamente a la familia. La expresin ofendido, en cambio, podra comprender la familia, pero no explicitara que tambin abarca la sociedad. Pregunta el seor Evans cul de las dos redacciones prefiere, en su calidad de profesor, el seor Ministro. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) se inclina por no mencionar a la persona. El seor EVANS expresa que la respuesta del seor Ministro lo deja plenamente satisfecho y, la inquietud que tena, totalmente salvada. El seor ORTIJZAR (Presidente) estima que la indicacin de los seores Schweitzer, Ovalle y Martn, podra ser aprobada en los siguientes trminos: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva por disposicin del juez de la causa. Proceder siempre, a menos que la detencin o la prisin preventiva sean consideradas como estrictamente necesarias para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. El seor EVANS dice que para estar sujeto a prisin preventiva se requiere estar en condicin de reo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) afirma que la prisin preventiva es la consecuencia de la declaratoria de reo. El seor EVANS dice, entonces, que es la consecuencia fsica de un acto jurdico. Luego, la libertad provisional no es tanto el derecho del que est sujeto a prisin preventiva porque no es ms que un hecho fsico sino que sera la consecuencia del auto encargatoria de reo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que la prisin preventiva es la consecuencia del auto de reo, sobre todo cuando el sujeto que est sometido a esta determinacin judicial se encuentra en libertad. El artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal dice: Despus que el juez haya interrogado al inculpado, lo declarar reo, sometindolo a proceso, si de los antecedentes resultare: 1) Que est justificada la existencia del delito que se investiga; y

2) Que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor. Y ms adelante, el artculo 278 del mismo Cdigo seala: Si el reo contra quien se decreta orden de prisin se encuentra en libertad, el juez expedir por separado un mandamiento de prisin en la forma determinada en el artculo 281. Si el inculpado se halla detenido al ser declarado reo, bastar hacerle las notificaciones de que se habla en el artculo precedente. Es decir, la consecuencia de la declaracin de reo, es la prisin preventiva. El seor EVANS pregunta al seor Ministro, si no sera ms propio decir entonces que la libertad provisional es un derecho del reo y no del que est sujeto a prisin preventiva, ya que resulta ms sustantiva la vinculacin entre el derecho y el acto jurdico llamado auto-encargatorio de reo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) advierte que cuando el sujeto est detenido y lo declaran reo, la detencin se convierte automticamente en prisin preventiva. En cambio, y por eso lo haca presente, si el sujeto a quien se declara reo est en libertad, se expide el mandamiento de prisin. El seor EVANS seala que haca la observacin por un problema de redaccin, para no repetir la expresin prisin preventiva dos veces en un artculo tan escueto. Por eso, propona decir: La libertad provisional es un derecho del detenido o reo por disposicin del juez de la causa. Proceder siempre, a menos que... El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que en tal caso, la redaccin no sera exacta. Hay una serie de casos en que la encargatoria de reo no lleva aparejada la prisin preventiva. El sujeto es reo pero no est preso preventivamente. Por que la ley seala una cosa distinta. La prisin preventiva es una medida que agrava la situacin del inculpado, pero ste puede ser declarado reo por delitos que merezcan pena de multa y estar en libertad sin haberla perdido nunca. En consecuencia, se puede hablar de reo, concepto en el cual se est indistintamente considerando al que est o puede estar sujeto a prisin preventiva y al que nunca lo va a estar, salvo situaciones de excepcin que el propio legislador procesal seala. Lo que se pretende es que el beneficio lo pueda impetrar quien efectivamente est sujeto a la medida de prisin preventiva. El seor EVANS reitera que hace la consulta nicamente para saber si la expresin reo evitara tener que repetir la expresin prisin preventiva.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde negativamente. El seor el seor derecho libertad, ORTUZAR (Presidente) expresa que tiene el inconveniente, como dice Ministro, de que si se utiliza la expresin reo se le estara dando el a la libertad provisional a quien no est realmente privado de la cosa que es impropia.

El seor GUZMAN dice que es evidente de que se est ante un problema terminolgico. En realidad, agrega, resulta un poco extrao e impropio garantizarle la libertad provisional a una persona que no est privada de libertad. Como puede haber reos en esas condiciones, se generara la impropiedad de referir el derecho a los reos, pese a que en lo sustancial, tal como lo seal en una intervencin anterior, ste es un derecho de los reos que no tiene lugar o no se hace efectivo por falta de materia o de objeto, por decirlo as, cuando la persona no esta sujeta a prisin preventiva, no obstante estar encargada reo. Pero es un derecho que evidentemente est referido en lo sustancial, en lo profundo, al procesado, y que tiene aplicacin material prctica cuando ese procesado est sujeto a prisin preventiva. En los dems casos no tiene aplicacin material prctica. Pero, desde un punto exclusivamente terminolgico, es impropio garantizarle la libertad provisional a alguien que no est privado de ella De ah viene su inquietud, tambin exclusivamente terminolgica, porque entiende que hay acuerdo en el fondo de la disposicin, incluso, en hacerla extensiva al detenido. Pero considera que es un problema enteramente distinto el que la ley pueda determinar que contra determinadas personas no tenga lugar la orden de detencin, tal como lo puede hacer respecto de algunos encargados reos en cuya contra no tiene lugar la prisin preventiva. El problema a su juicio, es que teniendo lugar la privacin de libertad por obra de la detencin o la encargatoria de reo, se genera un derecho que la Constitucin consagra. Y le parece, sin darle demasiada importancia ni atribuirle demasiada trascendencia, que es impropio, en el caso de los detenidos, hablar de ese derecho. No cree que se trate de un derecho propiamente, pues siendo el plazo de detencin tan breve, el juez rpidamente se formar conviccin del asunto y podr darle al afectado la libertad incondicional. Pero considerar, en este caso, que se trata de un derecho, cree que disminuye la facultad del juez en cuanto restringe su libertad para mantener a la persona detenida hasta que transcurra el plazo breve que la ley seala como mximo para la detencin. No obstante lo anterior, y reiterando que la presunta discrepancia es de orden terminolgico, est perfectamente de acuerdo en el tondo de la inspiracin que anima al Constituyente, de manera que en ese sentido cree que lo ms perfecto, desde el punto de vista de la terminologa, es referir la libertad provisional como un derecho del detenido o de la persona sujeta a prisin

preventiva. La idea es que esas personas sean las que, en realidad, tengan este derecho, agreg el seor Guzmn. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que el inconveniente de la redaccin que se ha sugerido radica en que el trmino detenido se aparta, en este aspecto, de la tcnica penal. Sin embargo, agrega, si los textos constitucionales se han referido al detenido, eliminarlo, ahora, producir muchsimo ms dao que beneficio, an cuando, personalmente considera que es inapropiado utilizar tal expresin en la Constitucin, pero se allana a aceptarla slo en razn de mantener la unidad de la terminologa constitucional. El seor GUZMAN manifiesta que se inclina por aceptar la idea de que se mantenga la expresin detenido en razn de la explicacin dada por el seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) propone aprobar la siguiente redaccin: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva por disposicin del juez de la causa. Proceder siempre, a menos que la detencin o la prisin preventiva sea considerada por el tribunal como estrictamente necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. El seor SILVA BASCUAN se opone a emplear las palabras o de la sociedad. El seor ORTUZAR (Presidente) declara aprobada la redaccin a que ha dado lectura con el voto en contra del seor Silva Bascun respecto de las palabras o de la sociedad. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que el seor Silva Bascun ha formulado indicacin para adicionar el precepto aprobado con el siguiente inciso segundo: En todo caso, afianzada suficientemente la persona, no podr mantenerse en detencin o privacin preventiva de la libertad quien aparezca responsable de un delito a que no corresponda pena aflictiva. El seor Presidente expresa que dentro del concepto de la mayora de la Comisin, debera rechazarse necesariamente esta indicacin formulada por el seor Silva Bascun. Rechazada. El seor OVALLE seala que no le parece necesaria la frase por disposicin del juez de la causa. Es partidario de decir: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva. Proceder siempre, a menos que....

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que un sujeto puede estar condenado a una pena por sentencia ejecutoriada y estar privado de su libertad, pero ya no en calidad de detenido o preso preventivo, sino que en la de reo rematado. Esa persona, agrega, no tiene ese derecho a la libertad provisional. Tiene otros derechos, como a cumplir su pena privativa de libertad en libertad, siempre que se ajuste a determinadas pautas o cnones sealados por la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que tambin es evidente que la libertad provisional no procedera en el caso del detenido por la autoridad administrativa dentro del plazo en que puede mantenerlo en calidad de tal. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde negativamente. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, a su juicio, sa era la razn que tena el seor Ministro denantes para insistir en la frase por disposicin del juez de la causa, a fin de que no fuera a entenderse que poda invocarse el derecho a la libertad provisional cuando la detencin no emanaba del juez de la causa. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) agrega que pensaba, adems, en las detenciones que puede efectuar un particular cualquiera o la autoridad policial, para poner al sujeto a disposicin del juez. Pero cuando se refiere a la detencin o a la prisin preventiva est pensando exclusivamente en las facultades judiciales. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que la excepcin a menos que sea estrictamente necesaria para la investigacin del sumario supone necesariamente que hay un juez de la causa que est conociendo del proceso. Propone, entonces, para dejar definitivamente aprobada la redaccin, suprimir la referencia al juez de la causa, en cuyo caso el precepto dira: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva. Proceder siempre, a menos que.... Aprobado. El seor GUZMAN sugiere dejar constancia explcita de que la frase por disposicin del juez de la causa se suprime porque la Comisin la considera superflua. El seor OVALLE propone, a su vez, dejar constancia de que esta disposicin implica la eliminacin de los delitos inexcarcelables por su sola naturaleza.

El seor SILVA BASCUAN propone, tambin, dejar constancia de que la mayora estuvo de acuerdo en que no debera disponerse la detencin de una persona responsable de delitos insignificantes. El seor GUZMAN concurre a este ltimo acuerdo siempre que la detencin no sea necesaria para la investigacin del sumario. La Comisin acuerda dejar constancia expresa en actas de que estn implcitas en la aprobacin del precepto las ideas sugeridas por los seores Guzmn y Ovalle. En todo caso, en relacin con los delitos inexcarcelables, la constancia es sin perjuicio de que el legislador pueda regular la concesin del derecho a la libertad provisional. As se acuerda. El seor ORTUZAR (Presidente) pone en discusin el actual artculo 20 de la Constitucin relativo a la indemnizacin del error judicial. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que si bien es cierto que la regla del actual artculo 20, es clara, se encuentra bastante mal expresada. En efecto, la disposicin seala que todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria tendr derecho... Agrega el seor Ministro que las sentencias absolutorias se dictan muchas veces porque no hay pruebas suficientes para establecer la participacin del sujeto, o porque el hecho que fue constitutivo de delito no pudo probarse en forma convincente. Pregunta el seor Schweitzer, si la sentencia absolutoria, en estos casos, dar margen a la indemnizacin. Se responde a s mismo negativamente. El fondo del problema, prosigue, de las dos situaciones que se sealan en el actual precepto la absolucin o el sobreseimiento se fundan en el error judicial; esto es, cuando por error se ha estado inculpando a un sujeto cuya inocencia despus se establece. Lo que tiene que garantizarse es la inocencia. El inocente, el que ha estado en la crcel y que ha sido sometido a proceso, y la sentencia reconoce su inocencia, se s que tiene derecho a la indemnizacin. En los otros casos, no. El seor GUZMAN pregunta si existe alguna sentencia que pueda acreditar la inocencia de algn inculpado. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde afirmativamente. La sentencia absolutoria, final, agrega, cuando en un momento determinado, durante el sumario, no pudieron establecerse los hechos por diversas razones o el sujeto pudo acreditar suficientemente que no estaba en el lugar de los hechos el da en que stos se produjeron y, en el curso del plenario, obtiene la

prueba categrica y contundente, el juez en la sentencia tiene que absolverlo necesariamente diciendo: Este sujeto no pudo ser el homicida, porque ni siquiera estaba en el lugar del hecho. Y all est acreditada su inocencia. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el seor Ministro tiene toda la razn en el sentido de que el precepto se debe referir al error judicial. El seor GUZMAN manifiesta que tiene las ms profundas dudas sobre la conveniencia de este artculo. Y, en el caso de estimarse conveniente tal precepto, cree que debera limitarse de modo sustancial y precisarse en forma muy exigente. Desde luego, desea reiterar la observacin que formul el seor Ministro: el hecho de que haya una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo no quiere decir que la persona sea inocente, sino que no haya podido probar que sea culpable, lo que es algo muy diferente de aquello. En segundo lugar, se est analizando una institucin que no ha sido llevada a la prctica por el legislador en cincuenta aos. Y cuando se est en presencia de artculos constitucionales que no han tenido aplicacin prctica por falta de la ley correspondiente, no se puede pensar en mera negligencia del legislador, pues por algo ste no ha reglamentado dichos preceptos o dictado las leyes pertinentes. Tambin ocurre con los tribunales administrativos y con otro tipo de disposiciones, porque ofrece muchos problemas el hacerlo. De manera que no se puede tener, por decirlo as y sin que sea ofensa para nadie, la simplicidad de suponer que el legislador no lo ha hecho por negligencia. No: no lo ha hecho porque el problema ofrece muchas dificultades. Seala que ha estado revisando las actas de las discusiones de la Constitucin del ao 1925. Y ocurre que ya se le plantearon entonces a la Comisin Constituyente los peligros de este precepto, al extremo de que hubo quienes propusieron suprimirlo y al extremo de que el propio Presidente Alessandri sostuvo que este artculo tena tantos riesgos, que l tema incluso que hubiera mucha gente, lleg a decir eso, que en el plebiscito que se iba a verificar votara en contra de la Constitucin simplemente por ese precepto. De manera que l tena, entonces, tan profundas y fundadas dudas sobre la conveniencia de un artculo semejante. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa su extraeza, porque es dable pensar que la gente estara a favor de dicho artculo. El seor GUZMAN responde que ah est el problema. Y sta es la tercera reflexin que desea hacer. Este es un artculo que, evidentemente, le impone una obligacin patrimonial al Estado y no a la persona del juez. Cree que en eso estn todos de acuerdo. Tambin, prosigue, se discuti en ese momento, pero qued determinado de

manera muy clara, que debe imponerse esa obligacin al Estado y no a la persona del juez. Pero se est, entonces, en presencia de una obligacin que puede convertirse en algo extraordinariamente gravoso para el Estado y que puede, incluso, inhibir a la justicia de su libertad para operar, por el temor de las indemnizaciones a que esto dara lugar, tanto ms cuanto que est referido inclusive a los perjuicios meramente morales. Y es evidente que toda persona que ha sido sometida a un proceso, aunque no sea privada de libertad, y mucho ms si lo es, sufre perjuicios morales. De manera que la amplitud con que la norma ha sido concebida acenta ese carcter gravoso para el Estado de modo extraordinario, en trminos que, a su juicio, no ha sido aplicada porque no es aplicable. Porque el artculo, tal como est concebido, no es viable. Como una primera aproximacin al problema y a la inquietud que tiene, desea plantear que le parece que en este precepto hay que buscar un equilibrio entre los derechos de la persona y la conveniencia social. Si una persona ha sido objeto de una accin judicial aunque en definitiva se determine que ha sido errnea, pero que no ha sido arbitraria, estima que esa persona puede verse obligada a sufrir ciertos perjuicios. Todo individuo que vive en sociedad est siempre en situacin de tener que sufrir perjuicios por ha accin del Estado en determinados casos. El seor Guzmn estima que cuando realmente la persona debe ser indemnizada es cuando no slo ha habido un error judicial, sino una arbitrariedad judicial. Formula esta observacin porque no le parece aplicable a este caso la misma interpretacin que se ha dado para el de la responsabilidad civil de los Ministros de Estado. Porque ocurre que ah s es muy claro que la accin ilegal de los Ministros de Estado puede generar perjuicios patrimoniales para muchas personas. Ah se trata de una accin ilegal. Pero aqu no se est en presencia de ese problema; no se est en presencia de una accin ilegal: se est en presencia de una accin que puede resultar siendo errnea. Y ms, dira l: justificadamente errnea. O comprensiblemente errnea; es decir, que ha sido un error en que es comprensible que el juez haya podido incurrir, pero en el que no ha habido una arbitrariedad. Distingue el seor Guzmn entre un error judicial comprensible o para cuya comisin hay suficiente motivo, y el error judicial que envuelve una abierta arbitrariedad, que va a tener, por lo dems otros medios de sancin. El seor EVANS advierte que tendr otros medios de sancin, pero no producir, necesariamente, la indemnizacin a la vctima de ese error. El seor GUZMAN prosigue que cuando ha habido arbitrariedad manifiesta, estara en la inspiracin de abrir la posibilidad de una indemnizacin.

Aade que desea hacer una analoga con un precepto que es el que le inspira un poco en este propsito: el de las costas. Segn las leyes vigentes, slo se pagan las costas de la contraparte en un juicio, si no ha habido motivo plausible para litigar. Luego, alguien puede ganar un juicio y tener, sin embargo, que afrontar el pago de sus propias costas. Por qu? Porque se estima que la contraparte ha tenido motivo plausible para litigar. Ahora, si no ha habido motivo plausible para litigar, se condena a la contraparte a pagar las costas. Es un poco esta concepcin la que el seor Guzmn desea aplicar al precepto: cuando ha habido motivo plausible para que la persona sea sometida a proceso, sta debera sufrir las consecuencias de este error judicial cometido de buena fe, o con motivo plausible por decirlo as. Distinto es cuando no existe ese motivo plausible y hay abiertamente una arbitrariedad. Adems de las sanciones disciplinarias y correccionales que puede imponer la Corte Suprema, cabra estudiar si la indemnizacin pertinente debe pagarla el juez, ya que l sera francamente el culpable de una arbitrariedad y no slo de un error, finaliz el seor Guzmn. El seor OVALLE recuerda que existe un acuerdo de la Comisin, en virtud del cual sus miembros estn concientes en que el precepto constitucional es imposible que se baste a s mismo y que, por consiguiente, cualquiera que sea el criterio que se adopte, es menester, para que el texto constitucional tenga aplicacin en la prctica, que se dicte una disposicin o una ley complementaria. Si ese acuerdo se mantiene se facilita el trabajo, con el agregado de que esta ley complementaria puede discutirse en el seno de la Comisin al incorporarla como una disposicin transitoria de la Constitucin. Por eso, pide al seor Presidente que recabe un pronunciamiento de la Comisin sobre este particular. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, efectivamente, el seor Ovalle formul esta indicacin, que, en principio, fue aceptada por la Comisin. Seala que no hay inconveniente en mantener la idea, de que en definitiva tendr que ser una ley la que regule la forma y los casos en que proceder esta indemnizacin, sin perjuicio de que, entre tanto, el constituyente contemple una disposicin transitoria mientras se dieta la ley que establezca las normas respectivas. De manera que, en principio, fue adoptado este acuerdo, y dice en principio, porque puede ocurrir que el curso del debate lleve ms adelante a otra conclusin, porque nada por ahora, se puede decir, es tan absoluto e irrestricto que no pueda reverse ms adelante. En realidad, se podra estar de acuerdo en ciertos principios bsicos: primero, le parece que no se puede dejar de contemplar en la Constitucin el derecho a la indemnizacin, naturalmente siendo muy cuidadoso en orden a precaver en qu casos puede hacerse efectiva la responsabilidad del Estado. Es decir, por

una parte es fundamental que se consagre el derecho a la indemnizacin cuando una persona ha sido condenada injustamente por un error judicial craso, por decirlo as, para significar de otro modo lo de motivo plausible, a que se refiri el seor Guzmn. Agrega que en el caso de la arbitrariedad manifiesta, la responsabilidad, tal vez no sera del Estado, sino del Juez, porque si ha cometido una arbitrariedad, ha cometido un delito, y por esa va no puede culparse al Estado. El seor EVANS cree que s se puede, porque al fin y al cabo el que ha designado al juez y le ha dado potestad para juzgar ha sido el propio Estado. En el caso de una arbitrariedad, el juez responder incluso criminalmente. Cree que al Estado le asiste la obligacin de indemnizar. El seor ORTUZAR (Presidente) estima discutible la afirmacin del seor Evans. En todo caso, cree aconsejable referirse al caso del error judicial manifiesto, craso. Comprende las aprensiones del seor Guzmn y las comparte. Puede ser muy delicado que se establezca este precepto en trminos amplios, de tal manera que pudiera significar, desde el punto de vista econmico, una responsabilidad extraordinariamente grave para el Estado, a tal extremo de que ni siquiera pudiera aplicarse este precepto constitucional. Por otra parte, hay un principio del cual no puede desentenderse: el que ha sufrido un dao injusto tiene derecho a indemnizacin. Agrega que se debe cuidar de contemplar este derecho en trminos que sea factible y compatible con lo que es la responsabilidad del Estado. De manera que, en principio, tiene ciertos puntos de coincidencia con el seor Guzmn. El derecho, agrega, hay que reconocerlo en la Constitucin y, dentro de lo posible, en trminos que se baste a s mismo. Adems, se debe ser muy cauteloso en la redaccin del precepto, con el objeto de limitarlo a aquellos casos de error judicial craso. El seor GUZMAN pregunta si la extensin del derecho a la indemnizacin que hace actualmente la Constitucin a los perjuicios meramente morales, la comparte la Comisin? Hace la pregunta, previa una reflexin que no seal en su intervencin anterior. Muchas veces, agrega, el grado de perjuicio moral que causa un error judicial no est determinado por la accin del juez, sino por la accin de particulares, especficamente de los medios de comunicacin social, los medios periodsticos que le dan auge extraordinario a un delito que para el afectado, que en definitiva no es sancionado, reviste un perjuicio moral muy grave, pero no por la accin del juez, sino por la accin de los medios de difusin. Cree que es innecesario citar ejemplos, porque estos abundan. Una persona puede ser llevada a una posicin muy grave, desde el punto de vista moral, por obra exclusivamente de los medios de comunicacin. Muchas veces un delito que pudo haber quedado constreido al conocimiento del juez, del

afectado y sus conocidos, es llevado a los medios de difusin. Pregunta el seor Guzmn, eso va a traer como consecuencia que se va a tener que avaluar el prejuicio moral por la accin de terceros y de lo cual va a responder el Estado? El seor ORTUZAR (Presidente) cree que no puede sostenerse que el perjuicio moral se deba exclusivamente a la accin judicial. Muchas veces se va a deber a la accin de la sociedad, al rumor, a la posicin en que la sociedad tendr a ese individuo por haber sido sindicado como delincuente, a los medios de comunicacin social, etc. Si los medios de difusin actan dentro de una rbita legal, esa responsabilidad afectar al Estado. Si actan dentro de una rbita ilegal, ilegtima, yendo ms all de lo admisible, quien sabe si podra hacerse la discriminacin que el seor Guzmn sugiere. En ese caso, no ser responsabilidad del Estado, sino de los medios de comunicacin, agreg el seor Presidente. El seor GUZMAN considera que es difcil hacer la distincin entre lo admisible y lo inadmisible, entre lo legtimo y lo ilegtimo en este tipo de materia. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que no se puede limitar la responsabilidad del Estado nica y exclusivamente cuando los perjuicios morales provienen de la accin del juez. El seor GUZMAN considera lgico, o por lo menos razonable, restringir la indemnizacin a los perjuicios patrimoniales. Al abrir la posibilidad, sin lmites, de indemnizar los perjuicios meramente morales, significar, tal como hasta ahora ha sucedido, que la disposicin sea inaplicable, porque toda persona va a alegar perjuicios morales y stos pueden provenir de las ms variadas situaciones o responsabilidades que nada tienen que ver con la conducta del juez. Distinto es que la persona haya sido privada patrimonialmente de un derecho, el cual tiene que indemnizarse patrimonialmente tambin. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que es muy difcil distinguir entre lo que es propiamente un dao patrimonial y lo que es un dao moral. As, pregunta, si como consecuencia de una pena asignada a un individuo que en definitiva resulta inocente y por el motivo de la condena y del desprestigio en que ha incurrido se ve impedido de trabajar, porque nadie quiere contratarlo, puede considerarse que se le ha causado un mero dao patrimonial El seor GUZMAN responde afirmativamente. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta hasta dnde se puede estimar que se trata slo de un dao patrimonial si, en realidad, es el dao moral que se le caus a ese individuo el que lo ha colocado al margen de la sociedad.

El seor ORTUZAR (Presidente) propone dejar este tema para la prxima sesin en atencin a lo avanzado de la hora. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 119a, CELEBRADA EN JUEVES 8 MAYO DE 1975

Indemnizacin del error judicial

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Gustavo Lorca Rojas, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Acta de Secretario el seor Rafael Eyzaguirre Echeverra y de Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en nombre de Dios, abierta la sesin. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que en la ltima sesin fue despachado el precepto relativo a la libertad provisional, que corresponde al actual artculo 19 de la Constitucin, en los siguientes trminos: La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva. Proceder siempre, a menos que la detencin o la prisin preventiva sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. Corresponde, en esta sesin, ocuparse del artculo 20 de la Carta Fundamental, que dice: Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente. Con respecto a esta materia se han formulado las siguientes indicaciones: 1. Del seor Evans, que dice: La persona que haya sido privada de su libertad o sometida a proceso por resoluciones de los tribunales de justicia que en definitiva sean declaradas injustificadamente errneas o arbitrarias, tendr derecho a ser indemnizada por el Estado por los perjuicios efectivos y morales que pueda haber sufrido. El afectado tendr derecho a requerir del tribunal que seale la ley la declaracin previa que corresponda para entablar la accin civil contra el Estado. 2. Del seor Ovalle cuyo texto expresa: Todo individuo arbitrariamente sometido a proceso tendr derecho, una vez sobresedo definitivamente o absuelto, a ser indemnizado por el Estado por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere injustamente sufrido.

El afectado tendr derecho a requerir la declaracin previa que corresponda para entablar la accin civil contra el Estado, breve y sumariamente, ante el tribunal que seale la ley. El seor OVALLE deja constancia de que su indicacin es similar a la del seor Evans, cambiando solamente el orden de la frase, pero agregando que el requerimiento para esta declaracin debe tramitarse breve y sumariamente. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta, finalmente, que hay una indicacin de la Mesa, que dice: Todo individuo sometido a proceso como consecuencia de un error judicial y cuya inocencia sea declarada por sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios que hubiere sufrido injustamente. La indemnizacin ser determinada por los tribunales de justicia en procedimiento breve y sumario. La Ley de Presupuestos contemplar los fondos correspondientes. El seor SILVA BASCUAN desea, antes de discutir el texto, que se precise el mbito de la disposicin porque, en su opinin, lo que se est buscando es que el ordenamiento jurdico sea ms justo en relacin a la persona que sufre las consecuencias de un proceso injusto. En el actual ordenamiento estn reglamentadas las consecuencias de una querella calumniosa, de manera que la responsabilidad del que pone en movimiento una accin sin un adecuado fundamento est debidamente prevista, lo cual permite hacer efectivos los perjuicios que de ella se deriven. En seguida, tambin en el ordenamiento jurdico actual est establecida la responsabilidad penal de los jueces, de suerte que no cabe comprender aqu su actitud dolosa, ilcita o criminal. Luego, nuestro actual sistema permite el castigo y la indemnizacin en caso de detencin arbitraria, tanto en relacin con la autoridad como con los jueces o los particulares que la hayan producido. Tambin est establecido en nuestro ordenamiento jurdico el derecho de revisin en materia criminal en determinados casos, lo cual tampoco ser afectado por esta disposicin pues hay todo, un sistema en ese aspecto. De manera que con este precepto no se pretende extender la responsabilidad del Estado en el orden administrativo, sino que estrictamente en el orden judicial y dira en el orden judicial penal, principalmente cuando est afectada la libertad individual. Entonces, lo que trata el artculo 20 en su texto actual es precisar las consecuencias del error judicial, establecido por una sentencia, y hacer ms expedita su indemnizacin. Ahora, ese error judicial que dara origen a la indemnizacin, segn el actual ordenamiento, est referido al sobreseimiento definitivo o a la absolucin. En la sesin pasada se record que

muchas veces el sobreseimiento definitivo, sobre todo, no implica siempre la declaracin de inocencia ni se basa en ella, sino en otras circunstancias que hacen perfectamente explicable el proceso y que pueden significar, en lugar del error judicial, el debido esclarecimiento de una situacin de hecho compleja. De manera entonces que el error slo habra que referirlo al caso en que se haya seguido proceso a una persona, y que la propia justicia determine posteriormente su total inocencia. Qu significa, en el fondo, este precepto? Una confesin de debilidad de uno de los tres Poderes del Estado. Implica que, a pesar de la buena intencin de toda la magistratura judicial para juzgar determinado caso, se ha producido un error que ha causado dao a personas declaradas, en definitiva, completamente inocentes. Pues bien, si existe acuerdo en ese planteamiento y, por otra parte, en la justicia de que en esa situacin se produzca una indemnizacin, la duda que personalmente se le presenta es la siguiente: Cmo va a ser posible entregar al propio Poder Judicial la competencia para dar paso y reconocer las consecuencias de su actividad deficiente? Por lo anterior, piensa que ser muy remota la posibilidad de que, entregado el problema a los rganos judiciales, stos den lugar a una indemnizacin que tendr una complejidad extraordinariamente grande en su determinacin y efectividad. En consecuencia, reitera su idea de que debe ser una ley de carcter general la que precise, sobre ciertas pautas y frente a lo que, en definitiva, la justicia haya decidido noble y libremente dentro de la buena fe, cul ser el sistema de indemnizacin, para que ste no quede entregado, ni a la determinacin de un rgano judicial, ni a un nuevo proceso, lo cual, insiste, ser complejo y har remota la indemnizacin. Considera que en estos casos, el ordenamiento jurdico ha puesto de relieve la existencia de una carga pblica, porque la Constitucin entrega la especialidad de la jurisdiccin al Poder Judicial y toma todas las precauciones conjuntamente con el ordenamiento jurdico, para que los errores judiciales no se cometan. Por lo tanto, debe ser una ley general la que, frente a la circunstancia de haberse producido la declaracin de inocencia, de paso a un sistema de indemnizacin genrico que aplique un organismo en el cual estn representados diversos sectores, pero que no tenga un carcter judicial, porque ser muy difcil que se d lugar a una indemnizacin si sta depende del propio Poder Judicial, el cual ha causado, sin proponrselo, el dao. Finalmente, reitera que se inclina por un sistema general que establezca una serie de pautas y que d lugar automticamente a una indemnizacin, que puede estar basada en distintos lineamientos razonables de carcter general que el legislador busque y que se pueden idear con cierta facilidad.

El seor ORTUZAR (Presidente) estima que, antes de considerar las diversas indicaciones sobre esta materia, convendra pronunciarse respecto del planteamiento del seor Silva Bascun, porque, en realidad, es absolutamente disidente del criterio de todas las indicaciones que se han formulado. En seguida, manifiesta que discrepa de la opinin del seor Silva Bascun, que es muy respetable. Le parece que no pueden ser sino los tribunales de justicia los llamados naturalmente a determinar una indemnizacin de esta naturaleza, y no visualiza ningn inconveniente para que ellos lo sean por el hecho de que esa indemnizacin provenga, en definitiva, de un error o una arbitrariedad judicial, cuando han sido precisamente los mismos tribunales los que se han encargado de establecerlos. Si han tenido autoridad moral suficiente para dejar en claro que una persona haba sido injustamente privada de su libertad, no ve por qu no podrn con plena libertad determinar el da de maana la indemnizacin. No cree que lo anterior pueda quedar sujeto a pautas de carcter general que seale una ley, porque, como se dijo en otra oportunidad en esta Comisin, el derecho a la indemnizacin es muy personal y sus caractersticas, determinacin y proyeccin, dependern de la naturaleza y las circunstancias de cada caso. De manera que, en su opinin, no hay inconveniente para dejar entregada a los tribunales de justicia la determinacin de la indemnizacin. El seor SILVA BASCUAN seala que su idea es que este tribunal especial debe constituirse por representantes de distintos sectores o fuerzas: el Fiscal de la Corte Suprema, por ejemplo; un representante del Ministerio de Hacienda, etctera. Se trata de establecer un organismo que tenga algn tipo de procedimiento, pero que se funde en la aplicacin automtica de una ley bsica en la cual estaran todas las pautas segn las cuales debe actuar la entidad correspondiente para determinar la indemnizacin del caso. El seor EVANS no cree en la posibilidad de que exista una ley de esa naturaleza, porque en esta materia especfica, tal vez como en pocas, las situaciones van a ser siempre absolutamente diversas unas de otras y es imposible concebir un cartabn legal aplicable a las mltiples, variadas, complejas y, sobre todo, diferentes circunstancias a que pueden verse abocadas cada una de las personas vctimas de error judicial. Un individuo puede haber estado privado de su libertad por equis tiempo, otro por un tiempo diferente, y la aplicacin mecnica de una ley no puede conducir a establecer la indemnizacin por das-preso o por das-privado de libertad. El tribunal tiene que ponderar en conciencia, cuando se discuta la especie y el monto de los perjuicios, cul fue el dao patrimonial y moral efectivamente sufrido por el afectado por el error judicial.

Ahora bien, le hace fuerza s el argumento del seor Silva Bascun en el sentido de que es extraordinariamente difcil, y hasta incmodo e inconfortable para los propios tribunales, declarar que han procedido en forma manifiestamente errnea, negligente o arbitraria, y que ello origina una responsabilidad para el Estado. En realidad, es duro pensar que los tribunales deban verse abocados a esta situacin. Pero, frente a ello, hay dos alternativas: primero, la de que el tribunal que conozca de esta materia sea ajeno a los tribunales ordinarios de justicia, que podra ser un tribunal constitucional o de garantas constitucionales, lo cual ya se ha esbozado por ms de alguien en esta Sala, en el sentido de establecer un tribunal de garantas constitucionales como los que existen en otros pases y que han funcionado muy bien: es el caso de Alemania Federal, y de otros Estados donde existen tribunales de esta ndole o similares. La segunda alternativa es entregar derechamente esta atribucin a la Corte Suprema. Por qu? Porque en el ejercicio de sus facultades directivas, correccionales y econmicas, tiene un conjunto de atribuciones en virtud de las cuales muchas veces deja establecido que se ha procedido, por el Poder Judicial o por alguno de sus miembros, de manera incorrecta, arbitraria, abusiva, y aplica sanciones. De modo que nada de extrao tiene que la misma Corte Suprema, que incluso puede separar de su cargo a funcionarios judiciales, poner trmino a la garanta constitucional de la inamovilidad, sea la que declare que en una determinada situacin se produjo un error claro, manifiesto e injustificado. Ahora, por qu la Corte Suprema? Porque las Cortes de Apelaciones pueden verse enfrentadas a un problema de inconfortabilidad como sealaba el seor Silva Bascun, pues es muy probable que en el transcurso de un proceso ms de algn recurso haya llegado a aqullas y haya sido desechado, no obstante que en definitiva se demuestre que era absolutamente errneo lo que obraron en primera y segunda instancias los tribunales correspondientes. En cambio, la Corte Suprema puede hacerlo, por la razn que dio atendiendo a sus facultades, a las que podra agregarse sta, y tambin porque, en ltimo trmino, en la gran mayora de los procesos penales en que pueda llegar a jugar esta disposicin va a ser la Corte Suprema la que establecer la sentencia definitiva, ser la que va a decir si hay pena o no; ser ella la que pueda estar facultada para, en el mismo acto o en la misma resolucin en que establezca la inocencia, declarar que el procedimiento fue injustificadamente errneo a peticin de parte o de oficio eso se podr ver y podr ser ella, en consecuencia, la que emita la declaracin previa que le abra las compuertas al afectado para la accin civil. Cree que en las alternativas anotadas estn los dos caminos de solucin. Y por ello en su indicacin se limit a decir que El afectado tendr derecho a

requerir del tribunal que seale la ley, pues le pareci, en principio, delicado, al igual que al seor Silva Bascun, establecer en la Constitucin el tribunal que va a resolver esta materia. Por otro lado, parte de la base de que se va a cumplir el acuerdo que se ha adoptado en el sentido de buscar una o dos disposiciones transitorias, o las que sean necesarias, para que el propio texto constitucional contenga la mecnica de operacin del precepto constitucional bsico que se estara aprobando. A continuacin, el seor LORCA desea dejar constancia de que est plenamente de acuerdo con la exposicin general que hizo el seor Silva Bascun en cuanto al mbito de aplicacin del precepto. Y, por ello, considera muy acertado el primer inciso del artculo propuesto por el seor Evans, en cuanto establece que la declaracin debe decir que el proceso fue injustificadamente errneo o arbitrario. Cree que ah est precisamente fundada la razn de ser de la disposicin. Tocante al segundo planteamiento hecho por el seor Silva Bascun, estima que implica abrir un campo que habra que explorar con bastante precisin y acuciosidad. A primera vista, piensa que no se puede dejar que el legislador solamente, pueda sealar sistemas o procedimientos tan generales cuando se tienen que aplicar a casos concretos, tangibles y perfectamente determinados. A simple vista, le parece algo difcil de realizar, porque, como muy bien lo deca el seor Evans, de lo que se trata en cada caso es de precisar, en detalle, la indemnizacin que va a corresponder a la persona afectada por esa situacin. Cree tambin, siguiendo la misma argumentacin del seor Evans, que la solucin sera buscar una frmula que estableciera o un tribunal especial con lo que se satisfara en gran parte la inquietud del seor Silva Bascun o la entrega de la atribucin a la Corte Suprema. En este orden, advierte que la Corte Suprema, a travs del recurso de queja, por ejemplo, sanciona a los tribunales inferiores cuando cometen abusos que son dignos de ser corregidos por esa va. O sea, esa solidaridad a la que alude el seor Silva Bascun desaparece frente al abuso con que actan los tribunales inferiores. Finalmente respecto de la proposicin hecha en trminos generales por el seor Silva Bascun, no est de acuerdo en cuanto deja entregado a la ley el establecimiento de las pautas generadas que determinaron la aplicacin de la indemnizacin. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que para facilitar el debate, tal vez habr que discutir, como sugera el seor Silva Bascun, el mbito de aplicacin de este precepto ms que la redaccin misma de las indicaciones. En

su opinin, la redaccin misma del precepto, considerando para ello las indicaciones que se han presentado, es fcil de lograr si previamente hay acuerdo en torno del planteamiento formulado por el seor Silva Bascun, es decir, si se determinan claramente los casos a los cuales se aplicar esta disposicin: va a proceder cuando el individuo es detenido?, o cuando es detenido o procesado? Porque hay ciertas diferencias. La indicacin del seor Ovalle y la suya propia se ponen en el evento del individuo sometido a proceso por error judicial, y no en el del individuo simplemente detenido; en este caso no se confiere el derecho a indemnizacin. Se va a establecer el derecho cuando realmente haya error judicial, o cuando haya arbitrariedad? En seguida, cul va a ser el tribunal competente para conocer de esta indemnizacin? Le parece que se debe empezar por discutir el mbito de aplicacin del precepto, para luego buscar la redaccin ms adecuada. En cuanto al tribunal, que es el punto en que se ha centrado la discusin, se inclina por que sea la propia Constitucin la que lo seale; ya sea el tribunal ordinario de justicia o la Corte Suprema. El nico inconveniente que advierte para que sea la Corte Suprema, es el de que tendra que actuar a travs de un Ministro para poder sustanciar el proceso, porque actuara como tribunal de nica instancia y, sin duda, como cuerpo colegiado, le parece que sera difcil que pudiera entrar a conocer de una accin de esta ndole, llamada a determinar la especie y monto de la indemnizacin. El seor EVANS visualiza el problema de la siguiente manera: 1. una persona ha sido privada de su libertad o sometida a proceso; 2. la resolucin judicial que lo priva de libertad y lo somete a proceso, es declarada es la nica manera de dar seriedad al asunto manifiestamente errnea y arbitraria; 3. el tribunal que hace esta declaracin, que puede ser un Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, extiende una especie de pase para que la accin civil tenga fundamento, y 4. con esta declaracin del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema, con ese pase, el individuo demanda. Ahora bien, en caso de que no medie una declaracin de la Corte Suprema, el individuo afectado la requiere. Si, por ejemplo, una Corte de Apelaciones, despus de varios aos de proceso, declar a una persona absolutamente inocente, y hay un error judicial claramente establecido y, adems injustificado, el individuo recurrir a la Corte Suprema y pedir el pase solicitndole que declare que el proceso en su

contra fue injustificado, y las resoluciones que motivaron la privacin de su libertad fueron tambin injustificadas. Con ello demanda, con ello acciona. Por eso se dice: el afectado tendr derecho a requerir del tribunal la declaracin previa que corresponda para entablar la accin civil contra el Estado.... Ese es el sistema que visualiza, porque de otra manera, si directamente en la Constitucin se habilita a la vctima de error judicial para que demande al Estado, se presentar una cantidad fabulosa de demandas en contra de ste, para lo cual ni el Consejo de Defensa del Estado ni todos los mecanismos del Servicio Judicial seran suficientes. De manera que debe drsele seriedad a este problema mediante la declaracin previa de que hubo resoluciones manifiesta e injustificadamente errneas. Esa es la configuracin del error judicial. En seguida, desea recordar que el seor Ministro de Justicia ha insistido, dos veces, en que aqu se trata de indemnizar a la vctima del error judicial, lo cual es muy difcil de definir en la Constitucin. Cmo establecer y configurar el error judicial? Diciendo: resoluciones judiciales injustificadamente errneas o arbitrarias despus se va a referir a ese tema, ya que lo toc el seor Silva Bascun al tratar el mbito de aplicacin de este precepto que sean declaradas as por un Tribunal. Ese sera el pase, la garanta de seriedad de la accin civil futura. Ahora, cmo la Corte Suprema har esta declaracin? A travs de su Presidente o de una Sala de ella. El seor ORTUZAR (Presidente) declara que las expresiones del seor Evans han aclarado su duda. El nico pequeo inconveniente que ve es que habr que establecer una instancia nueva o intermedia entre el juicio penal y la accin judicial de indemnizacin. O sea, una persona que ha estado dos, tres o cuatro aos privada de libertad, tendr que recurrir a un procedimiento especial ante la Corte Suprema para que le d el pase y, luego, demandar la indemnizacin correspondiente. En seguida, y coincidiendo con el seor Evans, piensa que puede ser la propia sentencia absolutoria la que declare el error judicial y a la vez la inocencia de la persona y que no sea necesariamente la Corte Suprema la que lo haga, porque podra ser de la Corte de Apelaciones la sentencia y as se evitara ese trmite nuevo. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que la acogida relativa, pero bastante sustanciosa que le han dado a sus palabras, le satisface porque disipa algunas inquietudes que expres, las cuales eran sustancialmente dos: una, que le pareca que no corresponda a los propios rganos judiciales establecer la indemnizacin; y la otra, que siendo en cierta manera una carga pblica, podra dictarse una ley general que estableciera las bases de esa indemnizacin. Con respecto a este segundo punto, no ha observado ninguna acogida y se han vertido argumentos que los considera de mucha fuerza, en el

sentido de estimar que es tan particular la situacin en cada caso, que no podra funcionar un sistema general que estableciera las bases o pautas para determinar la indemnizacin. En el mismo orden, y dentro del deseo de hacer justicia, piensa que la perfeccin est en una jurisdiccin amplia que determine, segn la situacin producida, cul es el alcance del dao material y moral que se ha generado por la actuacin errnea del tribunal, y en cuanto al organismo, denante deca que conceba como muy difcil que los propios organismos del Poder Judicial pudieran dar el pase para esta indemnizacin; pero, lgicamente y en esto era donde ya se ha disipado en proporcin importante su preocupacin, si se le entrega a la propia Corte Suprema el conocimiento de esta materia, ser ella la que establecer en definitiva el error judicial. Adems, contina, su temor deca relacin con la intervencin de los organismos inferiores del Poder Judicial; pero, colocado en manos de la Corte Suprema, le parece muy satisfactorio que sea ella la que, al fallar un asunto, declare que procede la situacin en la cual pueda darse el pase para el cobro de la indemnizacin correspondiente. Pero, entre tanto, sigue pensando que una vez producida esa declaracin, debe actuar un organismo diferente del Poder Judicial, integrado, en alguna forma, por uno de sus representantes, porque en el fondo, lo que se discutir se refiere a la determinacin de la indemnizacin que debe pagar el Estado; esto es, el aspecto financiero y una serie de consecuencias que han hecho salir ya el asunto, en esta segunda fase, de la rbita estrictamente judicial, pasando a otro mbito en el que entra en juego la responsabilidad general del Estado por el funcionamiento de sus distintos rganos. Por eso, piensa que no debera ser un organismo estrictamente judicial el que vuelva a intervenir, sino que debe ser un organismo separado, de tipo administrativo, integrado, por ejemplo, por el fiscal de la Corte Suprema y por elementos de otros sectores del Estado. Respecto de la detencin, opina que sta no debe dar lugar a todo este proceso, salvo cuando ella sea totalmente arbitraria y la causa determinante del posterior juicio. Finalmente, estima que los trminos injustificadamente errnea, que usa el seor Evans, son aceptables. En cuanto a la arbitrariedad, hay un principio de culpa o de dolo y, en consecuencia, existirn otros mecanismos de responsabilidad que sancionen esa conducta, los cuales debern establecerse en otra disposicin. En este precepto slo debe consagrarse el derecho a la indemnizacin que provenga, del error liso y llano, o sea, la equivocacin que se ha producido dentro del cuidado y de la buena fe, porque la arbitrariedad, en cierto sentido, ya da la idea de culpabilidad o dolo en la actuacin y en ese caso juega otro sistema de responsabilidad.

El seor EVANS desea contestar lo relacionado con la arbitrariedad porque es muy importante. Es cierto, y el seor Silva Bascun lo record, que hay diversos mecanismos para hacer efectiva ha responsabilidad penal de los jueces, porque indudablemente el que incurre en una arbitrariedad manifiesta, cae en el mbito de la responsabilidad penal y se promover, en consecuencia, un proceso para hacer efectiva dicha responsabilidad, todo lo cual es muy largo y complejo. Este proceso puede concluir en que el funcionario judicial que cometi la arbitrariedad, en virtud de la cual se mantuvo a una persona indebidamente procesada durante aos, resulte, en definitiva, culpable, y no tenga medios para responder de la indemnizacin, que ser habitualmente lo ms probable. En consecuencia, no es tan efectivo que la arbitrariedad tenga otros caminos para restablecer el equilibrio patrimonial o para indemnizar el dao moral de la persona vctima de ella. Cree que en ese caso debe responder el Estado, en primer lugar, porque el Estado es responsable de haberle dado el nombramiento a ese funcionario, de haberle otorgado facultad para juzgar, vale decir, el ejercicio de la justicia, a quien no deba. Ahora, en reglas complementarias puede establecerse perfectamente que la persona que obtenga indemnizacin del Estado, no podr deducir accin civil en contra del responsable, y que el Estado se subrogar en los derechos del afectado para obtener del funcionario, si es posible, la indemnizacin que corresponda. De manera que con este juego, le parece, queda ms efectiva la garanta, porque no se puede olvidar y el seor Ovalle lo recordaba con razn al trmino de la sesin pasada que los jueces, humanos al fin, muestran sus simpatas o sus antipatas y, especialmente, cuando muestran sus antipatas pueden llegar a la arbitrariedad y provocar situaciones slo subsanables mediante una adecuada indemnizacin. Cree que ello es posible si se hace responsable al Estado, y no le parece que vaya a ser una gran carga para ste, porque otorgndole a la Corte Suprema o a otros tribunales la facultad de dar el pase o un certificado de seriedad a la accin civil, ya hay suficiente garanta de que estas demandas no van a proliferar en forma abusiva. El seor GUZMAN manifiesta que en el curso del debate se ha ido aclarando bastante el contenido de este artculo. Desde luego, le satisface enormemente que la Comisin comparta el punto de vista que se estuvo considerando en la sesin anterior, en el sentido de que no cualquier error judicial deba dar lugar a esta indemnizacin, sino que debe tratarse de un error judicial calificado; vale decir, un error judicial manifiestamente injustificado o arbitrario, lo cual sita el problema en una rbita bastante ms realista que aquella en que lo situ el constituyente de 1925. En segundo lugar, comparte tambin la necesidad de establecer el mecanismo que el seor Evans ha propuesto, en el sentido de que exista una declaracin previa, por parte de la Corte Suprema o de algn otro tribunal personalmente se inclina por la Corte Suprema, que establezca que el error judicial tiene un carcter de manifiestamente injustificado o arbitrario.

Cree, sin embargo, que es necesario agregar, como requisito constitucional, el de que se dicte sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, tal como est en la proposicin del seor Ortzar. Ese requisito es necesario, porque de lo contrario podra prestarse a confusin qu es y en qu momento lo que se est considerando manifiestamente injustificado: si es la simple encargatoria de reo, si es una resolucin, o si es ms bien la circunstancia general de que la persona haya sido sometida a proceso en forma injustificada y todo lo que el curso del juicio representa. Estima que se estara considerando el carcter injustificado de todo un proceso, que se da a lo largo del tiempo y, en ese sentido, el requisito de que haya sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, le parece indispensable. Incluso, piensa que aqu habra que considerar si acaso se precisa o no que para que un error, despus de una sentencia absolutoria o de un sobreseimiento definitivo, sea estimado como manifiestamente injustificado por la Corte Suprema o por el tribunal correspondiente deba o no hacerse constar expresamente la declaracin de inocencia. Esto viene sugerido en la proposicin del seor Ortzar. Es el nico punto sobre el cual le cabe duda acerca de si es necesario consignarlo o no en el texto, aunque, obviamente, sa debiera ser la inspiracin que presidiera la declaracin previa de la Corte Suprema. En tercer lugar, considera que la ltima intervencin del seor Evans tambin aclara en forma suficiente el problema de quin responde en esta indemnizacin. Cree que responde siempre el Estado. Otra cosa distinta es que, si ha habido una accin dolosa de parte del juez, el Estado pueda despus en entablar accin contra l para resarcirse de los perjuicios que debi pagar al afectado. De manera que, en ese sentido, comparte plenamente la exposicin que acaba de hacer don Enrique Evans. En cuanto a la determinacin de los perjuicios, tiene una pequea divergencia con la Comisin, en el sentido de que es partidario de que se indemnicen solamente los perjuicios patrimoniales. Piensa que, por la naturaleza de esta institucin, no cabe indemnizar en dinero los perjuicios morales que se puedan derivar, que desde luego son muy difciles de avaluar y que, en este caso, corresponden a un error. Por manifiestamente injustificado qu sea un error, si l trae consigo slo daos morales, stos no pueden ser indemnizados en dinero. En el fondo, el dao moral no se indemniza en dinero. El dao que sufre una persona de verse expuesta al escarnio o a la deshonra pblica que significa ser sometida a proceso y todos los daos consiguientes, es una cosa que no se indemniza en dinero. Adems, es muy difcil de evaluar un dao moral en estas circunstancias. Es partidario de la indemnizacin por dao moral en el caso del Derecho Civil, tal como la considera el Derecho Civil, porque es un medio que atemoriza en buena medida a las personas que podran inferir este dao por dolo o culpa, en el sentido de que pueden verse arrastradas a una indemnizacin cuantiosa. Adems, es justo que el que incurre en un dao por dolo o culpa, s pague el dao moral. Pero lo que no le

parece muy claro y al contrario lo estima excesivo es que se pague el dao moral cuando proviene simplemente de un error judicial. Es excesivo y, adems, no corresponde a la realidad. Si a una persona, por un error judicial, se le causan perjuicios patrimoniales, esa persona tiene el derecho de pedir que se le indemnice; pero ira muy lejos si pidiera que se le indemnice por el dao moral en dinero. En primer lugar, no parece que sea realmente un medio de reparar el posible dao moral que sufra la persona y, adems, no se justifica, dada la naturaleza de la institucin que se est tratando. Comparte, finalmente, el punto de vista del seor Silva Bascun aunque no sabe qu complejidad tenga el establecerlo en el sentido de que la determinacin del monto de la indemnizacin no corresponda a los mismos tribunales. En el fondo, se trata aqu de una situacin en la que, si bien no se estar enjuiciando porque la que enjuiciar ser la Corte Suprema, que es la que dir, en la declaracin previa, si hay o no hay mrito bastante s se estar materializando una decisin en la cual se impugnar a otro tribunal ordinario de justicia. En ese caso, preferira que hubiese un tribunal de otro gnero, ms tcnico, independiente del Poder Judicial o que, por lo menos, no fuera tribunal ordinario de justicia, para que evaluara los perjuicios y para que el procedimiento breve y sumario se siguiera ante l, y no ante el tribunal ordinario que correspondiera. En eso, comparte absolutamente el punto de vista esbozado por don Alejandro Silva Bascun en su intervencin reciente. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que no advierte ningn inconveniente para que sean los tribunales ordinarios de justicia los que conozcan de estas materias. Si se tratara de hacer efectiva la responsabilidad personal de un juez, basada en la arbitrariedad, coincidira en que el espritu de cuerpo y muchos otros factores podran inhibir a los tribunales para apreciarla. Pero, tratndose de hacer efectiva la responsabilidad del Estado, y cuando habr mediado ya una resolucin de un tribunal, sea la Corte Suprema u otro, que habr dado el pase declarando el error manifiesto o la arbitrariedad, estima que no hay ningn inconveniente para que sean los tribunales ordinarios a cuyo conocimiento se sometan estos asuntos, sobre todo cuando a diario se ve cmo se revocan los fallos, cmo se acogen recursos de queja, cmo se declaran abusivas incluso las actuaciones de los jueces, etctera. Dentro del propsito de facilitar el debate, contina, habra acuerdo en principio para que la indemnizacin cuando proceda ya se ver cundo procede, sea de cargo del Estado y para que solamente tenga lugar en caso de errores judiciales manifiestamente injustificados o de arbitrariedades. En seguida, expresa sus dudas acerca de la conveniencia de agregar la idea que considera en su indicacin, y que la consign porque le hizo fuerza la argumentacin del seor Guzmn en la sesin pasada, en el sentido de que

muchas veces puede privarse de libertad a una persona y, en definitiva, declararse su inocencia por falta de medios probatorios suficientes, pero sin que tampoco el tribunal llegue a la conviccin de que realmente es inocente. Puede darse el caso, entonces, de errores judiciales manifiestos, en la tramitacin, en el procedimiento, en la apreciacin de la prueba rendida, que no impliquen necesariamente que el tribunal ha llegado a la conviccin de que la persona es inocente. Si cabe esa posibilidad, piensa que sera conveniente que este pase, junto con declarar el error manifiesto o la arbitrariedad, declare la inocencia del inculpado; porque si tiene lugar el error manifiesto, pero al mismo tiempo queda sub lite si el inculpado era o no inocente, cargarle la responsabilidad al Estado le pareca un poco exagerado. Por ese motivo consign en la indicacin ese concepto, que en realidad lo haba sealado el seor Guzmn en la sesin anterior. Otro punto que habra que discutir es el dao si debe ser el dao simplemente material o tambin el dao moral y, finalmente, el tribunal. El seor GUZMAN seala que hay un punto en el cual hay una pequea discrepancia, que habra que salvar: si acaso la indemnizacin se extender solamente a las personas que son procesadas o tambin a las que son detenidas. En principio, contina, le hace fuerza la observacin del seor Silva Bascun, y cree que esta indemnizacin debe ser para el procesado solamente, para la persona que es sometida a proceso, porque en el caso del que es detenido injustificadamente, el juez podr, a los cinco das siguientes plazo despus del cual debe encargar reo u otorgar la libertad, ponderar si es justificada o no la detencin. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta haber referido su indicacin justamente al caso de la persona procesada, porque le pareca que si en la primera investigacin se detiene a una persona y prcticamente el mismo juez la declara inocente porque no la encarga reo, ello no debera dar lugar a indemnizacin. A continuacin, el seor EVANS declara que es un convencido, por los argumentos que se han dado, de que cuando se trate de detenidos no procede la indemnizacin. En su indicacin no emple la expresin detenido sino la de privado de su libertad, porque tuvo dudas acerca de usar la voz detenido, toda vez que puede haber situaciones en que haya privacin de libertad reiterada, no obstante no haber encargatoria de reo. Puede el juez, en un proceso, detener a una persona por cuatro das, liberndola posteriormente porque no hay cargos en su contra, y ordenar nuevamente su detencin a los veinte das o al mes, y as, sucesivamente.

El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Evans si en el evento en que el juez deje en libertad al individuo, tiene que declararlo en libertad incondicional? El seor EVANS manifiesta que no. Incluso, el juez puede dejar al individuo en libertad bajo fianza, como lo seal el seor Schweitzer en la sesin pasada. Lo puede dejar en libertad bajo fianza, an cuando no est encargado reo. En algunos procesos por ejemplo los que se producen por accidentes de trnsito los jueces, cuando carecen de todo antecedente, dejan al inculpado en libertad bajo fianza. Por lo anterior, expresa su conformidad en eliminar la expresin privado de su libertad, quedando la redaccin en la siguiente forma: La persona que haya sido sometida a proceso. En seguida, seala que parece ms lgico, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, suponer que, siendo la detencin una situacin transitoria, no tiene cabida aqu la indemnizacin. Respecto de la oracin La persona que haya sido sometida a proceso, es partidario de decir que la Corte Suprema es el Tribunal competente para formular la declaracin de que hubo un error injustificado. Y decirlo en el primer inciso: La persona que haya sido sometida a proceso por resoluciones de los Tribunales de Justicia, que en definitiva sean declaradas injustificadamente errneas o arbitrarias por la Corte Suprema, tendr derecho a ser indemnizada por el Estado por los perjuicios efectivos o morales que pueda haber sufrido, una vez que haya sido absuelta o sobreseda definitivamente. Sobre la ltima frase, estima vlida la observacin que hizo el seor Guzmn y que contiene, al parecer, la indicacin del seor Ovalle, en el sentido de que esta situacin slo puede producirse una vez que haya sentencia absolutoria o sobreseimiento. Ahora, respecto de si debe establecerse la inocencia como requisito, cree que si se le est dando a la Corte Suprema la facultad de dar un verdadero pase para que se entable una accin civil, no es probable, en caso alguno, que la Corte Suprema vaya a declarar injustificadamente errnea o arbitraria una resolucin si no tiene la conviccin de que el individuo es inocente. La sentencia puede no decir que es inocente y establecer que, por la concurrencia de atenuantes o de circunstancias eximentes, no existe pena y absuelve al inculpado. En este orden, manifiesta no recordar si en el Cdigo de Procedimiento Penal existe la obligacin de decir, en la sentencia, si el inculpado es o no inocente; existe la obligacin de aplicar penas o absolver. En consecuencia, tiene dudas acerca de si la expresin inocente debe figurar.

En seguida, es partidario de suprimir todo el inciso segundo de la indicacin que formul, por una razn muy simple: porque ya se ha declarado que hay un Tribunal competente, que es la Corte Suprema, y ya se ha establecido el derecho a ser indemnizado por el Estado. A continuacin, sugiere reemplazar el inciso segundo por una frase que propuso el seor Ovalle: Todos los procedimientos a que d lugar la aplicacin de este artculo sern breves y sumarios. Despus, el nico punto que queda pendiente es el relativo a los daos morales. Respecto de esta materia, se declara abiertamente partidario de que haya lugar a la indemnizacin del dao moral. Asimismo, es partidario de que el Tribunal pueda apreciar la prueba en conciencia y fallar, tambin en conciencia acerca de la especie y monto de los perjuicios, porque estima que es cierto lo que plante en una sesin pasada el seor Guzmn, en el sentido de que aqu puede abrirse la compuerta para un abuso o para que el Estado sea obligado a pagar daos morales que no ha causado. El Estado ha causado un dao moral indudable cuando se ha producido una situacin de esta naturaleza: una persona fue detenida, llevada a la crcel, etctera. Pero los medios de comunicacin social u otros elementos pueden contribuir a agravar el dao moral mediante una campaa, que ser injustificada y errnea, en contra del afectado. Va a ser obligado siempre el Estado a pagar ese dao moral causado, si bien es cierto por su hecho pero no ya especficamente por su accin directa, puesto que emana de medios de comunicacin social? A l, esto le merece reservas, pero cree que sa no es razn para privar al afectado, a la vctima del error judicial, de la indemnizacin del dao moral. Estima s, que puede obviarse este problema dndole facultad a los Tribunales para apreciar en conciencia hasta dnde llega la responsabilidad del Estado en esta materia. Por lo anterior, es partidario de que la Constitucin mantenga la expresin daos efectivos y morales, como lo sugieren tambin los seores Ortzar y Ovalle en sus indicaciones. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que las ideas propuesta por don Enrique Evans permiten ya pronunciarse ms concretamente sobre los trminos en que debera concebirse esta disposicin. En primer lugar, tendra lugar solamente respecto de las personas sometidas a proceso, no de las detenidas.

En segundo lugar, sera requisito que el sometimiento a proceso haya acaecido en virtud de errores injustificados o resoluciones arbitrarias, declarados por la Corte Suprema. Sobre este particular, opina que siendo la Corte Suprema la que va a conocer de esta materia, tal vez no sea necesario exigir la declaracin de inocencia del inculpado. Si hubiera sido otro Tribunal, habra tomado ese resguardo, pero siendo la Corte Suprema cree que no es necesario. En tercer lugar, hay acuerdo en que para que opere esta garanta, es necesario que se haya dictado una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo. Y, por ltimo, que el procedimiento a que d lugar esta indemnizacin sea breve y sumario. El seor EVANS manifiesta que todos los procedimientos que inciden en esta materia deben ser breves y sumarios. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que en el caso de la Corte Suprema, ha visualizado el asunto de otra manera. El individuo en favor del cual se dicta sentencia absolutoria de inmediato recurre a la Corte Suprema, dentro del mismo proceso, y le pide que haga tal declaracin. El seor EVANS piensa que tratndose de un recurso de casacin, o de otro de cualquier naturaleza, puede pedirse que la Corte Suprema haga esa declaracin en la misma sentencia. El seor OVALLE no cree que con relacin a la Corte Suprema pueda pedirse que el procedimiento sea breve y sumario. No se puede colocar a dicho Tribunal en la obligacin de prescindir de traer en relacin los autos y obligarlo a que slo sea materia de acuerdo, que sera breve y sumario. Piensa que si la Corte Suprema estima necesario escuchar alegatos, dictar un decreto y solicitar informes del fiscal, y no lo har slo como mero acuerdo. El seor GUZMAN manifiesta que no hay que olvidar que normalmente puede no llegar a la Corte Suprema el proceso en cuanto tal. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que si se establece en la Constitucin que el derecho a la indemnizacin procede cuando la Corte Suprema ha declarado que la resolucin ha sido manifiestamente injusta o arbitraria, es evidente, entonces, que el afectado tendr derecho a formular esa peticin. El seor EVANS anota que la accin civil que corresponda se tramitar siempre breve y sumariamente. El seor SILVA BASCUAN reitera la idea de que la determinacin de la indemnizacin no sea entregada a un rgano judicial directo.

Despus de aceptar el artculo con el inciso primero tal cual como est, ha redactado el siguiente sobre la misma base: La indemnizacin ser determinada, breve y sumariamente, y en conciencia, por un tribunal integrado por el fiscal de la Corte Suprema, el Contralor General de la Repblica y el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Estas tres personas, contina, son las que, en verdad, estn ms comprometidas con el aspecto puramente patrimonial de responsabilidad del Estado, y no sumidas totalmente en la atmsfera del Poder Judicial. Le parece muy importante porque es otra institucin que ya producida la declaracin final que da paso a la indemnizacin, sta salga del Poder Judicial, porque est referida a la responsabilidad del Estado en general. Por ello, se inclina por establecer que la indemnizacin ser determinada breve y sumariamente, en conciencia, por un organismo integrado por las personas ya mencionadas. El seor ORTUZAR (Presidente) declara no concordar con la argumentacin del seor Silva Bascun. En seguida, expresa que la nica razn que podra ser valedera para sustraer estas materias del conocimiento del Poder Judicial, sera la de que los tribunales estuvieran inhibidos, en cierto modo, por un espritu de cuerpo y por afectar prcticamente de manera personal a uno de sus miembros el ejercicio de la accin de indemnizacin, cuyo caso no es ste. De modo que, tratndose de un asunto eminentemente jurisdiccional, como lo es determinar la especie y monto de una indemnizacin, no ve razn alguna para que no sean los tribunales de justicia los que deban conocer de esta accin. El seor GUZMAN comparte la indicacin del seor Silva Bascun, con una salvedad. No es que estime indispensable esta disposicin, sino conveniente. O sea, desea situar a la Comisin, por lo menos, en el anlisis no de que haya razn indispensable de sustraer este asunto de los tribunales ordinarios de justicia, segn los mecanismos habituales. No. Cree que podran hacerlo, y hacerlo bien, pero piensa que es mejor consagrar una disposicin como la que sugiere el seor Silva Bascun. Por qu la cree mejor? Por tratarse de una materia que tiene una naturaleza tcnica y una repercusin social muy sui gneris, distinta de otras evaluaciones de daos que se pueden hacer en acciones civiles por indemnizacin que hace aconsejable la existencia de un tribunal especial. Esa es la razn que lo hace coincidir con el seor Silva Bascun. Sin embargo, piensa que no sera conveniente consignar en el texto constitucional mismo una precisin tan exacta en cuanto a los funcionarios que lo integren, por estimar que sera elevar a rango constitucional a determinadas entidades que, con el correr del tiempo, podran verse modificadas o haber conveniencia de que se modifiquen. Prefiere como frmula la que encuentra ms justa y

conveniente, aunque ofrece algunas complejidades mayores que la de reservar esta materia simplemente a los tribunales ordinarios, segn los mecanismos habituales. Ella sera la de establecer en la Constitucin que ser competente para conocer de estos asuntos el tribunal especial que la ley determine, y en un artculo transitorio, a fin de que esto no se convierta en un elemento que paralice la aplicacin del precepto en tanto no se configure este tribunal, disponer que mientras no se dicte la ley respectiva, sern los tribunales de justicia, segn las competencias ordinarias que procedan, quienes se harn cargo de estos procesos. Pero cree que deber ser la ley la que configure un tribunal especial que aborde estas materias, y concuerda en que en este momento, por ejemplo, una integracin semejante a la que el seor Silva Bascun propone, sera muy conveniente para ese tribunal especial. El seor EVANS se opone a que un tribunal especial conozca de estas materias, porque la experiencia de los tribunales especiales en nuestro pas es, desgraciadamente, lamentable. A va de ejemplo, pregunta Qu significa recurrir hoy da a la Comisin Antimonopolios? En el mbito de la libre competencia, puede denunciarse que se est atentando contra ella. Este tribunal est formado por el Superintendente de Sociedades Annimas, el Director de Impuestos Internos, el Superintendente de Bancos, y otros funcionarios tan destacados, probos, inteligentes y ocupados como los nombrados. Qu sucede con este tribunal especial? Que se rene una vez a la semana. Y un asunto planteado con carcter de extrema urgencia en la Comisin Antimonopolios en el mes de septiembre, puede que slo se falle en abril: esto es, despus de siete meses. Si se le va a dar una accin civil al afectado, es menester que ella se entable ante un tribunal permanente, lo que no acarrea mayores problemas si se tiene en cuenta que todos los das se estn planteando juicios de hacienda contra el Estado. Ahora, si se quiere garantizar mejor al recurrente porque de eso se trata y de ah el temor de los seores Silva Bascun y Guzmn, sugiere que estos procesos sean tramitados en primera instancia por un Ministro de la Corte de Apelaciones en forma breve y sumaria. El Ministro de esa Corte est permanentemente en su puesto y no es necesario reunirlo con nadie. De manera que es evidente que basta con decir en el texto constitucional que la accin civil que corresponda se tramitar siempre breve y sumariamente, y establecer en la disposicin transitoria un tribunal unipersonal. Por ltimo no tiene grandes reticencias en que sea un tribunal especial el que conozca de estas materias, siempre que se trate de un tribunal unipersonal, porque reunir a los funcionarios nombrados por el seor Silva Bascun, para tramitar en juicios sumarios, con pruebas, testigos, etctera, es prcticamente imposible. Por ltimo, sugiere que para la redaccin del precepto se emplee la siguiente oracin: La accin civil que corresponde se tramitar siempre breve y sumariamente.

El seor OVALLE se declara contrario a la constitucin de tribunales o comisiones especiales que no se justifiquen de un modo inevitable. Sobre lo mismo, recuerda que en una de las primeras sesiones de esta Comisin hizo referencia a la necesidad de sustituir todos los tribunales especiales que existen, particularmente aquellos constituidos por funcionarios pblicos que carecen de la libertad necesaria para juzgar, a pesar de sus mritos, y que de alguna manera defienden el inters del Estado cuando l est comprometido en la resolucin del problema. Cree que es suficiente lo que ya se ha resuelto, y tiene el mrito, como deca el seor Evans, de bastarse a s mismo para el caso de que la ley no se dicte. Y se podra dejar constancia, asimismo, en las actas de la Comisin, de todo el debate que en torno de estas materias se ha producido. El seor ORTUZAR (Presidente) desea agregar que en mltiples ocasiones se le han acercado abogados para preguntarle si en la Comisin Constituyente se van a suprimir los tribunales especiales. La inmensa mayora de los abogados que ejercen la profesin tienen la experiencia que ha sealado el seor Evans, haciendo abstraccin, naturalmente, de la calidad humana, capacidad, etctera, de quienes ejercen el cargo. De manera que el problema no es que sea indispensable o no indispensable entregar estas materias a conocimiento de un tribunal especial. El problema es al revs: solamente cuando realmente sea inevitable, como deca el seor Ovalle, se debera entregar un asunto a conocimiento de un tribunal especial. En caso contrario, es preferible dar competencia a los tribunales ordinarios porque estn en mejores condiciones para conocer y resolver, sobre todo si se establece un procedimiento expedito. El seor EVANS sugiere dejar constancia de que por el momento el precepto se basta a s mismo y que el afectado, una vez producida la resolucin de la Corte Suprema que menciona el artculo, puede recurrir a la justicia ordinaria y, en procedimiento breve y sumario, demandar al fisco. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que habra que esclarecer algo ms, lo cual fue sugerido incluso por el seor Evans. En este caso el tribunal debe fallar en conciencia? El seor SILVA BASCUAN expresa que tratndose de perjuicios morales, se debe fallar en conciencia. El seor OVALLE prefiere entregar ese punto a la ley. El seor GUZMAN desea dejar constancia de su voto adverso a que se incluyan los perjuicios morales.

En este orden, y en el caso del Derecho Civil, opina que la indemnizacin por dao moral, cuando hay dolo o culpa de quien lo hiciere, es ms una sancin para el que lo ha causado que una reparacin para el que lo recibe. Por eso lo estima razonable. En cambio, aqu se est en presencia de un mero error judicial, y no en presencia de un dolo o culpa. El seor OVALLE seala que no se trata slo de un mero error judicial. El seor GUZMAN desea clarificar este concepto. En su opinin, se trata de un error grueso, craso, como, deca el seor Ortzar en la sesin pasada. Puede no haber dolo ni culpa. Cuando se est en presencia de dolo o culpa, se est en presencia de la segunda hiptesis, que es la arbitrariedad. Ah se daba por supuesta la idea de que, no obstante que el Estado indemniza al afectado, puede accionar contra el juez, porque se produce una situacin enteramente distinta. Pero aqu puede haber indemnizacin sin que haya dolo ni culpa de parte del juez, habiendo simplemente un error grave, categrico, manifiesto. Por otra parte, est la razn que el seor Evans recoga como vlida: el principal dao moral que se causa en este caso no proviene muchas veces del juez, sino que bsicamente de los medios de comunicacin. El seor OVALLE expresa que en la ley habr que incluir tambin la responsabilidad de los medios de comunicacin, para que tengan cuidado en sus publicaciones. El seor SILVA BASCUAN se inclina por poner el dao moral, porque cree que en este tipo de juicios es ms grande el dao moral que el patrimonial. Una persona afectada injustamente por un proceso sufre ms moralmente que patrimonialmente. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que en lo relativo al pronunciamiento en conciencia, prefiere que nada se diga en la Constitucin, porque, desde luego, el fallo no debera ser en conciencia, pero la apreciacin de la prueba s. Pero ya decir en la Constitucin que la apreciacin de la prueba se har en conciencia le parece excesivo. Eso se podr decir en la discusin de la norma transitoria, que posiblemente no se va a realizar, porque el texto se basta a s mismo. El seor GUZMAN dice que hay precedentes en la Constitucin en cuanto a que la prueba se apreciar en conciencia: el Tribunal Calificador de Elecciones. El seor EVANS agrega que tambin la Corte Suprema aprecia la prueba en conciencia en los reclamos sobre cancelacin de la carta de nacionalizacin.

El seor EVANS expresa que si se ha llegado a un precepto que satisface a todos y que ha sido el fruto del trabajo y de los aportes de cada uno de los miembros de la Comisin, porque es una disposicin que se basta a s misma, sera tal vez conveniente que el afectado pudiera accionar sin necesidad de ley complementaria; esto es, que tuviera la tranquilidad de que en la apreciacin del dao moral, el juez no se va a guiar, para ponderar la validez de la prueba rendida, por las reglas reguladoras de la prueba, que son excesivamente restrictivas en el Cdigo de Procedimiento Civil, sino que se va a guiar por su conciencia. El seor OVALLE declara tener dudas. Cree que, cuando se redacte la ley, habr que discutir tambin segn la prueba de que se trate. Puede ser conveniente que algn documento pblico tenga que apreciarlo de acuerdo con las leyes reguladoras de la prueba y la de testigos en conciencia. Mientras tanto, no consagrara esta materia en la Constitucin. Como despus habr que revisar el texto, puede ser que ello resulte conveniente. Pero, ahora, prefiere quedar en libertad para preparar un texto legal que analice los distintos casos con la mayor tranquilidad y profundidad. En seguida, el seor EVANS se declara de acuerdo con lo expresado por el seor Ovalle, si fuere as aceptado por la Comisin. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta inclinarse, sin embargo, por la primera idea del seor Evans. Se ha logrado en el transcurso del debate una disposicin que era difcil de concebir, y en atencin a que el precepto se basta a s mismo, parece de toda conveniencia disponer que la apreciacin de la prueba se har en conciencia, pues dada la naturaleza del hecho que va a dar lugar a los perjuicios, la verdad de las cosas es que va a ser difcil muchas veces hacer valer los medios probatorios que permitan, en forma fehaciente, clara y precisa, determinar el monto de los perjuicios. En consecuencia, cree que debe dejarse un campo ms amplio al juez, porque, al fin y al cabo, se trata de una persona que ha sido privada de su libertad; puede haberlo sido por un tiempo ms o menos largo, en que la implicancia y la proyeccin de la privacin de la libertad pueden ser enormes. Le parece que es uno de los casos en que se justifica que el juez, con cierta amplitud, aprecie la prueba en conciencia tanto del dao material como del dao moral que se ha causado a una persona. Como piensa que despus no se va a redactar otra disposicin ni se va a dictar una ley especial, es preferible decirlo ahora. Sin embargo, anuncia que no har mayor cuestin sobre esta materia. Solamente llamar a meditar un poco, porque parte de la base de que para este slo efecto no se va a dictar una disposicin. Entonces, qu es preferible? Dejar entregado esto a los medios de prueba ordinarios, en que los jueces, a veces, son muy estrictos para apreciar a su mrito probatorio?, o darle ms amplitud a la accin del juez para que considere el dao y, de existir, aprecie su monto?

El seor OVALLE propone una frmula de transaccin. Como el seor Ortzar va a traer un proyecto de redaccin de acuerdo con lo planteado, que incluya su indicacin, y entonces se ver si ella se aprueba. El seor EVANS sugiere la siguiente indicacin: La accin civil que corresponda se tramitar siempre breve y sumariamente, debiendo los tribunales apreciar la prueba en conciencia A continuacin, el seor SILVA BASCUAN desea formular una consulta respecto de lo dicho por el seor Presidente y de lo que ya se tiene aprobado en principio en el texto: la declaracin de la Corte Suprema requiere gestin explcita previa, o es una obligacin que se requiere dar a dicho tribunal, junto con fallar un asunto? Va a ser una instancia o una gestin? El seor EVANS entiende que la declaracin la puede efectuar la Corte Suprema a peticin de parte o de oficio. El seor GUZMAN estima que sobre este particular ser necesario un auto acordado de la Corte Suprema si es que no hay una disposicin legal que lo precise, porque obviamente la Corte Suprema podr declararlo de oficio solamente en los asuntos que ella haya conocido, que no sern seguramente todos, ni tal vez la mayora. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que ello sera materia de un auto acordado, y as lo haba entendido, porque evidentemente va a tener que llenar este vaco que la Constitucin no puede hacer. En seguida, expresa tener una sola duda para la redaccin del precepto: se pregunta si no sera ms conveniente emplear la expresin manifiestamente errnea o arbitraria en lugar de injustificadamente errnea, porque injustificadamente errnea no le parece adecuado. Asimismo, el seor GUZMAN declara tener una duda de orden tcnico en el lenguaje corriente del Derecho Civil y en el Diccionario, en cuanto a qu interpretacin pudiera drsele al trmino injustificado. Se ver que en las distintas intervenciones que hizo, habl de manifiestamente, porque era la idea que tena presente; despus, pens en presentar una indicacin en el sentido de que se contemplara la palabra manifiestamente. Pero ocurre que manifiestamente es lo que aparece de manifiesto. Y cree que es una cosa distinta a lo que se desea consagrar. En este momento, la Comisin no est analizando si aparece o no aparece de manifiesto el error. Lo que preocupa es que se trate de un error judicial craso, injustificado, desde el punto de vista intelectual. En seguida, declara que estara satisfecho con el trmino injustificado, siempre que se diera a este

trmino una acepcin intelectual y no moral. No se trata de dolo o culpa: se trata de que no haya justificacin intelectual razonable para haber cometido ese error. Que sea un error de la persona que procede en forma razonable, acertada. Eso es lo que entiende con el trmino injustificado. El seor SILVA BASCUAN sugiere emplear las oraciones gravemente errnea o indiscutiblemente errnea. El seor EVANS seala que la resolucin puede ser claramente errnea, manifiestamente errnea y gravemente errnea, y no obstante ello ser justificadamente errnea, porque pueden haber sido de tal naturaleza las pruebas que los testigos allegaron para configurar la culpabilidad del sometido a proceso, que realmente el juez no haya tenido otra cosa que proceder de esa manera. Su error es justificado. Como va a haber error judicial si al juez se le brindaron este cmulo de pruebas circunstanciales o de antecedentes que lo llevaron a la conviccin de culpabilidad o de elementos que configuraron presunciones de tal naturaleza que no apareca otra solucin que la encargatoria de reo y, en definitiva, la sentencia condenatoria de primera instancia! El error aparece como justificado. Pero cundo es injustificado el error? Cuando no hay elementos que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusin a que lleg el juez. Esa es la arbitrariedad. El seor SILVA BASCUAN cree que la palabra injustificada se puede entender en dos sentidos: falta de fundamento racional y falta de contenido de justicia. Entonces, al emplear aqu la palabra injustificadamente, ella no tiene otro sentido que el de falta de fundamento racional y grave y no relacin de justicia. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el trmino justificado significa: conforme a justicia y razn; que obra segn justicia y razn, e injustificado lo que no es justificado. Justificado: conforme a justicia y razn; que obra segn justicia y razn. El seor GUZMAN seala que es preciso analizar bien el trmino, porque est muy claro que es lo que desea consagrar unnimemente la Comisin. Lo nico que hay que determinar es cul es el mejor adjetivo. Eso lo puede estudiar la Mesa y traer frmulas distintas de acuerdo con las definiciones del Diccionario. El seor OVALLE declara agradarle la palabra arbitrario porque comprende todo lo que en esta sesin se ha dicho. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que segn el Diccionario, la palabra Arbitrariedad es un acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho.

Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE. SESION 120a, CELEBRADA EN MARTES 13 DE MAYO DE 1975.
1. Cuenta de los oficios recibidos en Secretara. Comunicacin de CONICYT acerca de la proteccin del medio ambiente. 2. Contina el debate acerca de la indemnizacin del error judicial.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Concurre, tambin, el seor Ministro de Justicia don Miguel Schweitzer S. Acta de Secretario don Rafael Eyzaguirre E. y de Prosecretario el seor Rafael Larrain Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. CUENTA El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que se ha recibido un oficio del Presidente de CONICYT, General de Divisin seor Manuel Pinochet Seplveda, que dice: Santiago, 7 de mayo de 1975. Seor Presidente De la Comisin de Reforma Constitucional PRESENTE. 1. Tengo el agrado de acusar recibo de su atento oficio nmero 368-a, de 11 de marzo en curso, mediante el cual US. tiene a bien requerir la opinin de la Comisin a mi mando sobre una indicacin formulada por el seor Evans, relativa al posible nuevo texto fundamental sobre proteccin del medio ambiente. 2. Sobre el particular, puedo informar a US. que, de acuerdo con el avance del estudio iniciado en esta Comisin para tal efecto, ha habido consenso en que el nuevo texto constitucional debera fundarse en los siguientes conceptos bsicos: a) Que la soberana nacional no slo se ejerce cuando se cautela el mbito territorial o patrimonio geogrfico, sino tambin al proteger el medio ambiente y los recursos naturales. b) Que el medio ambiente y los recursos naturales son patrimonio de todos los habitantes actuales y futuros de la nacin. c) Que el Estado aparece como la nica organizacin revestida de autoridad y poder suficientes para cautelar la preservacin y enriquecimiento de ese patrimonio. De ah que deba asumir como funcin propia la proteccin del

medio ambiente y los recursos naturales, lo cual puede alcanzarse mediante la consagracin de dicha funcin en su Carta Fundamental, y mediante la dictacin de normas jurdicas que den origen a mecanismos de preservacin y a la educacin ciudadana. d) Que el hecho de que el medio ambiente y los recursos naturales constituyan un patrimonio comn, del cual reportan beneficio todas las personas naturales, o jurdicas, es el fundamento de obligaciones correlativas. Estas obligaciones involucran colaborar con el Estado en la conservacin del patrimonio comn, soportar cargas tales como ciertas restricciones a las garantas individuales, y responder por los daos que se causen, restableciendo las cosas de su estado anterior e indemnizando a la comunidad el valor del perjuicio social que se ocasione por el uso, agotamiento o deterioro. e) Que el Estado, por su parte, debe prevenir la ocurrencia de actos que menoscaben el medio ambiente y los recursos naturales, creando una conciencia nacional de responsabilidad hacia dicho patrimonio comn, mediante programas educativos apropiados. f) Que debe asegurarse la existencia de organismos tcnicos dotados de nivel, imperio, independencia y autonoma suficientes para adoptar decisiones sobre los problemas relacionados con la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales y abrirse a la accin pblica la iniciativa para impetrar dicha proteccin. 3. Sin perjuicio de remitir a US. los documentos tcnicos que elabore el grupo de trabajo ad-hoc convocado por CONICYT, me permito hacer los siguientes comentarios relativos a la indicacin del Profesor Evans de la Cuadra: a) El texto no parece reflejar la relacin que advertimos entre la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales con el concepto de soberana. b) El texto no incluye la idea de responsabilidad frente a las generaciones futuras por el manejo actual del medio ambiente y los recursos naturales. c) El texto refleja, a nuestro juicio, apropiadamente, la magnitud de la labor estatal, al expresar Es deber del Estado. Tambin coincide con nuestra visin la mencin de materias que la ley deber abordar, en cuanto se refiere a la mantencin del equilibrio ecolgico, al mejor aprovechamiento de los recursos, a la contaminacin ambiental y a la tutela del paisaje. Sin embargo, la mencin del patrimonio histrico y artstico del pas parece carecer de relacin con el tema de la consulta.

d) Tambin coincide el texto en consulta con la visin que CONICYT tiene de los deberes de las personas naturales, tanto desde el punto de vista de accin activa (proteger el medio ambiente) como pasiva (soportar cargas personales, limitaciones y obligaciones patrimoniales). En cambio, faltara a nuestro entender la mencin de personas jurdicas distintas del Estado, y que son las que suelen provocar las mayores alteraciones ambientales. Tal es el caso de las empresas, por ejemplo. e) Faltara en el texto el aspecto preventivo que aportara el Estado por la va educativa, al menos con la mencin expresa que por su importancia parece merecer. f) Faltara, asimismo, la mencin de organismos tcnicos y la accin pblica a que he hecho referencia en el prrafo 2 f. 4. Obviamente, la Comisin a mi cargo entiende que no todas las ideas expresadas deben incorporarse necesariamente en un texto constitucional. De all que nuestra opinin no revista otro alcance que el de aportar elementos de juicio para examinar un texto propuesto. 5. Junto con reiterar a US. que en una prxima oportunidad remitir las conclusiones del grupo de trabajo ad-hoc, me valgo de la oportunidad para saludarlo muy atentamente. Manuel Pinochet Seplveda General de Divisin (R) Presidente El seor Presidente sugiere la posibilidad de que el seor Evans fuese preparando un precepto constitucional sobre la base de su indicacin y del oficio del seor Presidente de CONICYT. El seor EVANS seala que no tiene inconveniente en preparar dicho precepto constitucional una vez que se tenga el informe definitivo de CONICYT. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que entonces, por ahora, se agradecera a CONICYT el oficio que ha enviado manifestndole que esta Comisin seguir abordando con mucho inters esta materia. ORDEN DEL DIA A continuacin, el seor Presidente seala que en la sesin anterior se ocup del precepto relativo al actual artculo 20 de la Constitucin Poltica del Estado, y que qued facultada la Mesa para traer una redaccin sobre la base de las ideas que se aportaron durante el debate de esta disposicin. Agrega que,

sobre el particular, la Mesa, en cumplimiento de la misin que se le encomend, ha redactado la alternativa A, que corresponde a los principios sobre los cuales hubo coincidencia en la reunin pasada, y ella dice: Toda persona a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente y que hubiere sido sometida a proceso por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema, tendr derecho a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario, y la prueba se apreciar en conciencia. La Ley de Presupuestos contemplar los fondos correspondientes. Agrega que la Mesa redact, adems, para el caso de que la Comisin lo estime conveniente, una alternativa B, que dice textualmente: Toda persona sometida a proceso por error judicial y cuya inocencia sea declarada por sentencia absolutoria o por sobreseimiento definitivo, aprobados por la Corte Suprema, tendr derecho a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario, y la prueba se apreciar en conciencia. La Ley de Presupuestos contemplar los fondos correspondientes. El seor ORTUZAR (Presidente) hace presente que la diferencia existente entre una y otra redaccin reside en que, en el caso de la alternativa B, el fundamento esencial del derecho a la indemnizacin radica en el error judicial y, fundamentalmente, en que haya sido declarada la inocencia de quien fue sometido a proceso equivocadamente por sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, aprobados por la Corte Suprema y, en el caso de la alternativa A, le parece a la Mesa que podra ocurrir que, mediando una resolucin judicial injustificadamente errnea o arbitraria, no exista la conviccin, sin embargo, de que el afectado sea realmente inocente. Aade que la alternativa B no responde a los acuerdos adoptados en la Comisin y simplemente se hace a ttulo meramente informativo, por el temor que asiste a la Mesa de que en esa redaccin no estuviera comprendido suficientemente lo que realmente debe ser el fundamento esencial del derecho a la indemnizacin, cual es la inocencia del inculpado. El seor EVANS expresa que fue el autor de la idea matriz que contiene la alternativa A, la cual, con las correcciones y los aportes de todos los miembros de la Comisin, se transform en un proyecto cuya redaccin definitiva se encarg a la Mesa.

Cules fueron los elementos constitutivos o conceptuales de esa indicacin? Primero, que se trataba de indemnizar a la vctima del error judicial. Segundo, que es muy difcil definir en el texto constitucional lo que es el error judicial, puesto que en cada proceso estar constituido, seguramente, por un cuadro absolutamente diferente de circunstancias, actuaciones, elementos, acciones, etctera. Tercero, que la calificacin de si hubo o no error judicial debe ser previa a todo juicio de indemnizacin de perjuicios, porque el antecedente necesario de la accin civil indemnizatoria es la existencia de ese error judicial, pero la declaracin de que ste se produjo debe hacerla un tribunal en forma previa. Cuarto, se estim que, para evitar la proliferacin de juicios lo que necesariamente podra producirse si el texto queda demasiado abierto, era conveniente otorgar a un Tribunal la facultad de dar una especie de pase, de emitir un pronunciamiento previo, a fin de dar garantas de seriedad a la accin civil, que sera la consecuencia de ese pase. Y quinto, se consider que era la Corte Suprema la llamada a determinar si en un proceso las resoluciones que originaran la indemnizacin fueron de tal manera injustificadamente errneas o arbitrarias que caba un pronunciamiento en ese sentido, de su parte, que habilitara consecuencialmente al ofendido, a la vctima, para demandar al Estado. Ahora, por qu la Corte Suprema? Porque se record en el debate que, por mandato constitucional, la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica sobre todos los tribunales de la Repblica. Se record que la Corte Suprema, a travs de la superintendencia correccional, conociendo de quejas o de recursos de queja, puede llegar o ha llegado en casos determinados a sancionar a los funcionarios judiciales cuando la arbitrariedad o el abuso han sido de tal entidad que as lo merecen. Recuerda que la Corte Suprema tiene la facultad de poner trmino en determinados casos a una garanta constitucional como es la inamovilidad de los funcionarios judiciales, por lo cual parece natural que tenga la atribucin de reconocer que se ha producido un error judicial en el procedimiento o la tramitacin de determinados procesos criminales y franquear con esa declaracin la accin civil que correspondera a la vctima. Aade que, por otra parte, tambin se dej establecido que la Corte Suprema poda formular esa declaracin de oficio o a peticin de parte. Poda hacerlo conociendo del proceso de que se trata, al fallar, por ejemplo, un recurso de casacin o de revisin, o poda hacerlo cuando se hubiera afinado el proceso en otro tribunal y la vctima recurra a la Corte Suprema pidiendo que se declare que las resoluciones que le llevaron a ese estado al estatuto jurdico de procesado fueron injustificadamente errneas o arbitrarias. Y con esa declaracin se abren las compuertas para la accin civil que corresponda. Pero, agrega, el seor Presidente ha formulado una segunda indicacin que, personalmente, no le satisface, porque parece desprenderse que la

intervencin de la Corte Suprema debe limitarse a aprobar la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo. La verdad es que entiende que un sobreseimiento definitivo llega rara vez a la Corte Suprema. Una sentencia absolutoria es probable que rara vez llegue ante la Corte Suprema, salvo que el querellante plantee los recursos del caso. Generalmente, lo que llega en materia penal al ms alto tribunal deben ser las sentencias condenatorias, por lo cual se pregunta cmo va a aprobar la Corte Suprema sentencias o resoluciones judiciales para que se abra camino a la accin judicial? La indicacin quiere establecer una etapa nueva? Se trata de una etapa procesal diferente? Toda resolucin que contenga un sobreseimiento o una sentencia absolutoria ir a la Corte Suprema para el slo efecto de que la apruebe con esos fines? Cree que esta indicacin elimina lo que se quiso aprobar en la ocasin pasada, que fue rodear de seriedad a la accin civil, exigindose un pase, un exequtur, un pronunciamiento previo de la Corte Suprema, para no abrir las compuertas a juicios injustificados. La indicacin de la Mesa no contempla esa idea fundamental. Respecto de la inquietud del seor Presidente, de que una persona pueda ser absuelta, sobreseda, que la Corte Suprema declare que fue procesada por resoluciones injustificadamente errneas y que no obstante eso sea culpable, cree que la Corte Suprema, en el ejercicio de esta facultad, jams podr llegar al extremo de abrir las compuertas a una accin indemnizatoria a una persona que sea culpable. Por otra parte, la frase toda persona sometida a proceso por un error judicial abre un campo a controversias que se evitan con la indicacin A, porque quin va a declarar que hubo error judicial? Cmo se va a establecer el error judicial? No se desprende de la indicacin B y es un elemento constitutivo de todo el mecanismo, de todo el sistema. En cuanto a la expresin inocencia, entiende que muchas veces puede producirse una sentencia absolutoria sin que expresamente el Juez diga que el acusado es inocente. El seor ORTUZAR (Presidente) hace presente que est de acuerdo con la redaccin de la alternativa A, que la Mesa redact por encargo de la Comisin. Pero en la alternativa B quiso expresar una inquietud, una aprensin que tena y que tiene, no obstante reconocer que ella puede tener todos los inconvenientes que seal el seor Evans. En qu consiste esta aprensin? En que hay que tener especial cuidado de no otorgar derecho a indemnizacin a aquellas personas que, en definitiva, fueron absueltas o sobresedas por falta de medios probatorios suficientes. Qued meditando, despus, al tener que abocarse a redactar esta indicacin, sobre el planteamiento del seor Guzmn y comprendi que el fundamento esencial del derecho a la indemnizacin radicaba en que necesariamente la persona deba ser inocente y que por error

judicial haba sido procesada indebidamente. Entonces, no le pareci que el fundamento esencial del derecho a la indemnizacin residiera en que la resolucin judicial fuera injustificadamente errnea o arbitraria porque podra darse el caso de una resolucin judicial errnea o arbitraria y que, sin embargo, no hubiera evidencia de inocencia del inculpado. Ahora, con mucha razn, se preguntaba el seor Evans qu sentido tena la intervencin de la Corte Suprema. La verdad, es que le ofreci bastante dificultad, frente a este planteamiento que estaba considerando, contemplar, al mismo tiempo, la idea del pase del tribunal superior que permitiera el ejercicio de la accin civil. Entonces, la idea que est involucrada en la alternativa B es la de que la resolucin que declara la inocencia de la persona, sea por sentencia absolutoria o por sobreseimiento definitivo, deba ser revisada o aprobada, para este efecto, por la Corte Suprema. Comprende que tal como est redactada puede ofrecer muchas dificultades, pero nicamente le movi a proponer esta segunda indicacin el hecho de que no estaba suficientemente establecido, en la primera, el planteamiento formulado por el seor Guzmn, que le pareca razonable, que consista en que el fundamento esencial del derecho a la indemnizacin deba residir en el error judicial y en el hecho de que la persona, vctima de este error, hubiere sido declarada realmente inocente. Sin embargo, reitera que est de acuerdo con la alternativa A. De modo que no hace cuestin; pero somete, lisa y llanamente, a la consideracin de la Comisin esta preocupacin. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que no se referir a la labor que se entrega a la Corte Suprema sobre la materia en discusin, porque cree que est suficientemente esclarecida con las explicaciones dadas por el seor Evans, quien record lo que sucedi en la sesin pasada. De modo que se referir slo al texto propuesto por el seor Presidente, en cumplimiento del encargo que le dio la Comisin. En relacin con l propone que sea alterada la frase en el sentido que diga y que hubiere sido sometida a proceso por resolucin judicial, declarada por la Corte Suprema injustificadamente errnea o arbitraria, en lugar de como est, ya que estima que as guarda ms relacin lgica la redaccin. En segundo lugar, le parece inadecuada la frase La Ley de Presupuestos contemplar los fondos correspondientes pues da la impresin de que la indemnizacin queda vinculada, en cuanto a su cumplimiento, al hecho de que figuren en la Ley de Presupuestos los fondos correspondientes. Adems, mencionar en este precepto la Ley de Presupuesto un aspecto puramente organizativo, respecto del cual la Comisin no se ha pronunciado y que tendr que ser tratado ms adelante, en el conjunto del sistema jurdico que se estructurar le parece que no es conveniente. Sobre todo, que el

texto actual podra entenderse en el sentido de que tuviera que esperarse hasta que, eventualmente, la Ley de Presupuestos llegara a disponer fondos para que se cumpliera la resolucin. Por eso, en ese aspecto sugiere cambiar la redaccin por la siguiente: La ley contemplar la forma de proveer el pronto y expedito pago de la indemnizacin que se estableciere. Ah se ver si es la Ley anual de Presupuestos, o una ley permanente, o una relacionada con este sistema, u otra forma; pero el legislador debe es la obligacin que habra que imponerle proveer al expedito pago de la indemnizacin que se estableciere, en lugar de ponerlo en la Ley de Presupuestos. El seor GUZMAN expresa que la alternativa A satisface plenamente lo que se haba conversado y analizado en la Comisin. Le parece que ya ha quedado claro que la Comisin no quiere abrir las compuertas a que todo error judicial envuelva el derecho de indemnizacin, sino solamente el error judicial injustificado. Es decir, si hubiera motivo plausible para procesar no habra la obligacin de indemnizacin. Es cierto que el fundamento moral de la disposicin es que se trate de que una persona inocente ha sido injustamente procesada. Pero no hay que olvidarse de que la inocencia raras veces se puede demostrar. Hay que presumirla. Es evidente que una sentencia podr acreditar inocencia si se trata de un homicidio cometido en Santiago de Chile en la misma fecha en que el inculpado estaba en Francia. Pero ste ser un caso excepcional. Habr muchas veces en que lo que ocurre ser, simplemente, que no haya ningn antecedente que permita condenar. Por eso cree que no se trata de que la sentencia tenga que declarar la inocencia, sino que, habiendo sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, los antecedentes del proceso, adems, arrojen la clara conclusin de que no haba motivo plausible para procesar. Ese es el sentido que entiende y tiene la disposicin y que est perfectamente logrado con la redaccin de la alternativa A. De manera que se inclinara simplemente por ella. El seor OVALLE manifiesta que no est de acuerdo en exigir solamente una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo para tener derecho a recurrir a la Corte Suprema para que declare que hubo un error judicial, porque bien puede ocurrir que haya un auto de procesamiento injustificadamente errneo o arbitrario y que l sea revocado, en virtud de un recurso, por la Corte de Apelaciones o por la Corte Suprema inclusive sin que llegue a dictarse sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Tal como est la redaccin de este precepto en la alternativa que se analiza, dejara fuera de este derecho a aqul con respecto del cual se ha dictado un auto de reo tan injustificado, que ni siquiera hubo sobreseimiento ni sentencia absolutoria, sino que, simplemente, se revoc.

Por otra parte, le parece que la palabra judicial est de ms, ya que si la persona ha sido sometida a proceso la resolucin tiene que ser necesariamente judicial. Por estas consideraciones sugiere cambiar la redaccin del precepto por la siguiente: Todo individuo sometido a proceso por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere injustamente sufrido. El seor EVANS seala que le gustara or la opinin del seor Ministro de Justicia sobre esta materia. Respecto de la indicacin del seor Ovalle manifiesta que le agrada; pero tiene una observacin: la persona sometida a proceso y cuyo auto de procesamiento es revocado al da siguiente o al da subsiguiente, o es dejado sin efecto por el juez, tendr derecho de indemnizacin? Entiende que esta garanta es para el individuo que ha sido vctima de un error judicial, iniciado en el auto de procesamiento, pero que ha cumplido con el calvario de un trmite judicial largo y que al final es absuelto. Pero tiene dudas respecto de la persona a quien simplemente se le revoca el auto de reo, o respecto de quien el juez, al da siguiente o al da subsiguiente, lo deja sin efecto. El seor OVALLE expresa que evidentemente los daos efectivos o meramente morales no se sufren slo cuando ellos han sido prolongados en el tiempo. Pueden experimentarse tambin cuando los sufrimientos han sido breves. Eso es lo que apreciar la Corte Suprema. Si ha sido declarado reo hoy y la encargatoria de reo es revocada maana, incuestionablemente que se tendr derecho para ir a la Corte Suprema pero ella le dir que es injustificado, pues no estuvo ni siquiera preso. Pero, al individuo que ha sido encargado reo durante mucho tiempo, que estuvo preso y respecto de quien, de repente, la Corte Suprema o cualquier Corte, conociendo del asunto, revoca la encargatoria de reo y se acaba el proceso, por qu se lo va a eliminar de esta posibilidad? Tendr que ir despus a pedir que lo sobresean, para tener este derecho? Por qu no se confa mejor en la Corte Suprema para que juzgue estas circunstancias de hecho con la ecuanimidad que siempre ha caracterizado a nuestro ms alto tribunal? El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que para que la opinin del seor Ministro sea completa, desea, con respecto a la sugerencia del seor Ovalle, decir que ella abre la posibilidad para que con mayor razn se pueda otorgar el derecho a indemnizacin cuando se ha dictado una sentencia absolutoria, aunque el individuo no haya sido sometido a proceso por resolucin injustificadamente errnea o arbitraria.

Comprende que se exija la condicin de injustificadamente errnea o arbitraria si se est persiguiendo la responsabilidad personal del juez, pero le parece que el individuo inocente sufre las consecuencias y los perjuicios materiales o meramente morales sea que la resolucin que lo someti a proceso haya sido injustificadamente errnea o simplemente errnea. No ve ninguna diferencia. Tiene exactamente el mismo derecho, desde el punto de vista de la justicia, desde el ngulo de la moral, ya que pudo haber estado privado de libertad, uno, dos, tres o cuatro aos. Entonces, si se va a considerar la posibilidad de darle derecho a indemnizacin al que ha sido privado de la libertad por un tiempo relativamente breve en virtud de una resolucin manifiestamente errnea, con mayor razn se tendra que drselo al que ha sido vctima de un error judicial. Recuerda que el seor Ministro hablaba de error judicial; no de error injustificadamente errneo o arbitrario. Porque, en realidad, el derecho a la indemnizacin debe ser el mismo para la persona que ha sufrido los perjuicios, sea que la resolucin haya sido manifiestamente errnea, injustificadamente errnea o simplemente errnea. Ahora, si se quiere con ello limitar la responsabilidad del Estado estara bien y sera un camino. Pero se debe aceptar que es un camino injusto, porque a una persona inocente se le est privando del derecho a ser indemnizada en determinadas circunstancias, cuando la resolucin no ha sido injustificadamente errnea. El seor EVANS seala que el seor Presidente ha vuelto a colocar a la Comisin ya no a fojas 1, sino en el prembulo. El caso es que en la Comisin ya se trat precisamente, in extenso, el problema de que haba dos tipos de resoluciones judiciales errneas. Unas podan ser errneas porque el juez fue llevado al error por un cmulo de antecedentes o elementos que constaban en el proceso y que racionalmente lo pudieron llevar a l. Cree que en ese caso hay un error judicial, pero un error judicial justificado. Considera muy difcil definir el error judicial. Y, por eso, emplear la expresin error judicial en la Constitucin le parece inconveniente y peligroso. Qu se desea que exista? La posibilidad de indemnizar a quien ha sido vctima de un error judicial que no tenga justificacin racional o que emane de una resolucin arbitraria. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que est de acuerdo con el seor Evans, e incluso acepta la alternativa A. Pero tiene dudas. Porque si el da de maana se somete a proceso a una persona a raz de una serie de circunstancias que lo hacen aparecer como realmente responsable de un delito, el error es plenamente justificado, pero si despus se logra establecer su plena inocencia, por qu se lo va a privar del derecho a ser indemnizado? Qu

importancia tiene, desde el punto de vista de su derecho a ser indemnizado, que la resolucin haya sido injustificada o justificadamente errnea? Comprendera, si se tratara de perseguir la responsabilidad del juez y hacerla efectiva. Que tuviera plena relevancia el factor de si el error es injustificado o no. El seor EVANS manifiesta que la expresin injustificadamente errnea abre el campo para que la Corte Suprema pueda ponderar las circunstancias y los elementos que juegan en cada caso. Si se dice simplemente resolucin errnea, aqulla queda transformada en un organismo que podra ser reemplazado por una computadora, pues lo nico que se limitara a decir es si hubo o no error. Cree que no es eso lo que se desea. El seor GUZMAN hace presente que no se debe olvidar que se est compatibilizando dos valores: por una parte, el derecho de la persona a que en lo posible se la indemnice por los daos que injustificadamente o indebidamente haya sufrido; y, por la otra, la defensa del erario. Y, tambin, la defensa de la libertad de los jueces, que pueden sentirse excesivamente constreidos por el hecho de que, si en definitiva no condenan, esto va a significar para el erario un grave gasto. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) agradece la deferencia que la Comisin tiene de escuchar su opinin. Expresa que ha odo con gran atencin las expresiones vertidas por los miembros de ella y que al tema le atribuye una importancia superlativa. Agrega que desea recordar, en primer trmino, que en das pasados, cuando se inici el anlisis de esta disposicin del artculo 20, recalc, precisamente, que haba que tener cuidado con las disposiciones contenidas en el texto vigente, porque la parecan excesivamente abiertas, demasiado amplias; y que no bastaba la dictacin de una mera sentencia absolutoria o de un sobreseimiento definitivo, porque no siempre las dos resoluciones llevan de suyo a establecer la inocencia del sujeto que ha sido vctima de un error judicial. Efectivamente, emple la expresin error judicial. Y entiende que la filosofa que inspira la disposicin de este artculo 20 est fundada precisamente en el error judicial que ha significado tener a un sujeto inocente sometido a un proceso para que despus de toda su tramitacin se reconozca que, en efecto, no tena por qu haber sido privado de su libertad, sometido a proceso, y con toda la secuela que esto lleva aparejada. En honor a la verdad, ninguna de las dos alternativas le satisface. Ha escuchado el debate y ve que todos los miembros tienen algunas ideas bastante claras en cuanto a que la determinacin de la posible indemnizacin

de perjuicios deba estar a lo menos controlada por la Corte Suprema. Es una idea que puede ser admitida o desechada. No va a interferir en el criterio que la Comisin tenga sobre el particular. Para l lo importante radica en la resolucin en s misma. Le parece que se basta a s misma por decirlo as, al igual que la letra de cambio, como dicen los comercialistas. La sentencia definitiva que declare la inocencia de un sujeto es por s misma suficiente antecedente para que el individuo a quien beneficia le asista el derecho de obtener la indemnizacin sin intervencin alguna de ningn otro tribunal. Ah vern despus los tribunales cmo usar el sistema correspondiente. Lo importante es que quede claramente precisado cundo tiene lugar el nacimiento de este derecho. Y por eso la observacin del seor Ovalle es perfectamente atinada. No slo es la sentencia absolutoria, ni nicamente el sobreseimiento definitivo que se viene a producir; si bien es cierto que el Cdigo habla de que es la conclusin del sumario, no lo es menos que tambin dice que se puede dictar en cualquier estado del juicio, lo cual es ligeramente contradictorio; sino que tambin lo es en las situaciones a que haca referencia el seor Ovalle. Si un individuo est privado de libertad, declarado reo o no, por una resolucin arbitraria, dos das, tres o cinco das, y se declara que est mal procesado, que est mal privado de libertad, que no haba antecedentes necesarios como para producir la resolucin, tiene el mismo derecho, a su juicio, que el sujeto que ha sido declarado inocente, finalmente, en la sentencia de trmino o en el sobreseimiento. Cree que se debe prescindir del segundo aspecto a que haca referencia el seor Evans, de la garanta con que se quiere rodear el procedimiento mismo para que pueda operar el juicio de derecho, esta especie de autorizacin preliminar que podra dar la Corte Suprema o el Tribunal que se quisiera. Agrega que no le gusta ninguna de las soluciones. Cul es su criterio? Recuerda, empezando al revs, algunas normas. Seala que ha estado revistando el Cdigo de Procedimiento Penal, y cuando trata el legislador del sobreseimiento definitivo expresamente da algunas pautas para que este sobreseimiento definitivo se pueda pronunciar. El artculo 408 dice: El sobreseimiento definitivo se decretar: 1. Cuando, en el sumario, no aparezcan presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la causa. 2. Cuando este hecho no sea constitutivo de delito.

3. Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del procesado. De manera que no habra ningn inconveniente para hacer referencia en la ley, en el texto constitucional, a que el sobreseimiento definitivo, dictado con arreglo a cualquiera de estos tres nmeros del artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Penal, hace perfectamente procedente la indemnizacin, si es que el sujeto ha sido privado de la libertad injustificadamente. No puede ser ms claro. Si ni siquiera ha existido el hecho, si est claramente establecida la inocencia del sujeto, si en el sumario no aparecen presunciones de que el hecho es constitutivo de delito y ni siquiera hay presunciones de que el hecho haya ocurrido, obviamente el sujeto tiene que ser indemnizado, sin necesidad de declaracin de nadie ms. Esto con respecto al sobreseimiento. Qu pasa con respecto a la sentencia, donde el problema es ms arduo porque las reglas que la ley da llevan a otra conclusin. Dentro de las pautas que se sealan para los efectos de la prueba en materia criminal, la regla del artculo 456 dice: Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al reo una participacin culpable y penada por la ley. De modo que para que los jueces puedan dictar sentencias absolutorias, puedan simplemente llegar a su fundamento en atencin a que el anlisis que el tribunal hace lo lleve a declarar que no est convencido, por los medios de prueba legal, de que el hecho sea constitutivo de delito o que, sindolo, el inculpado no haya tenido la participacin culpable que la ley le atribuye. Pero esto slo no justifica la indemnizacin, ya que el convencimiento del juez puede no haberse logrado porque la prueba es deficiente, es decir, las probanzas producidas a lo largo de todo el proceso no son de tal entidad que muevan a la conviccin ntima del tribunal de que el hecho se cometi o que el sujeto particip en este hecho de alguno de los modos que la ley seala. Agrega el seor Ministro que aqu era donde estaba la duda que mencionaba en la primera sesin. No tiene que ser ste el fundamento, porque con este fundamento todo el mundo estara en condiciones de impetrar la indemnizacin. Al revs, no bastara simplemente esta falta de conviccin del juez sino que el juez, por el contrario, tuviera, con todos los elementos de juicio, claramente establecida la inocencia del procesado. De manera que, para su gusto, radica en estas materias fundamentales el derecho a que se est haciendo referencia.

Qu intervencin puede tener la Corte Suprema? Esto, prescindiendo del criterio que la Comisin quiera darle a la garanta de autorizacin previa. Cree que la Corte Suprema puede tener intervencin o no. Porque el juez puede dictar una sentencia absolutoria y terminar en la primera instancia el proceso con la sentencia dictada, porque o no hay querellante o si lo hay es de tal magnitud la fundamentacin del fallo que las partes se satisfagan con l. Si se trata de aquellos otros casos en que, por la naturaleza del delito, debe ir en consulta la sentencia pronunciada, ellos terminan en la Corte de Apelaciones y no llegan a la Corte Suprema, o eventualmente puede llegar el proceso a la Corte Suprema y ser este Tribunal el que dicte la resolucin, porque efectivamente acoge el recurso de casacin, sea del reo, sea de la parte querellante, si es que la hay. De modo que la Corte Suprema puede intervenir o no intervenir, dentro de la tramitacin misma de la sentencia correspondiente en que se va a disponer esta absolucin. El sobreseimiento definitivo puede llegar en un determinado momento hasta la Corte Suprema por la va de la queja y por la va de la casacin, pues hay casos en que explcitamente el legislador ha dispuesto que el sobreseimiento definitivo puede ser susceptible de casacin de fondo. De manera que siempre puede haber una instancia que determine, finalmente, la intervencin del Tribunal Superior. Pero no cree que sea de tal naturaleza la situacin como para que siempre se requiera la intervencin de ese Tribunal. En relacin con los problemas que planteaba el seor Ovalle, el seor Ministro expresa que para l tiene tanta importancia el que el sujeto est injustamente privado de libertad un da que un ao. Si para el inocente puede ser mucho ms grave estar muy pocos das preso! Por eso cree que el problema es casi igual. La Constitucin vigente estaba regulando exclusivamente el problema con la sentencia y los sobreseimientos. Si se tratara de eliminar alguno de estos dos factores, sera ms grave que incorporar uno que no se haba sealado hasta aqu. De manera que no ve el riesgo de poder incorporar una situacin que no estaba prevista anteriormente. Ahora bien, es menester que se diga que la resolucin judicial que someti a proceso al individuo que se absuelve haya sido injustificadamente errnea o arbitraria? Cree que no importa ya que fluye de la frmula misma que se emplee. Efectivamente, en un momento determinado, por carencia de elementos justificativos en uno u otro sentido, las resoluciones de los jueces pueden estar aparentemente bien dictadas durante la tramitacin; pueden no haberse interpuesto los recursos y no haberse visto con claridad en ese momento. Muchas veces se intentan recursos de toda naturaleza, y no se logra xito inicial, y despus, en la sentencia de trmino se llega a la misma conclusin que se plante inicialmente, por razones de la ms variada ndole.

Hay otros casos en que los antecedentes iniciales caracterizan la posibilidad de que los hechos pudieran tener una configuracin que no se establece, que no se esclarece debidamente, como ha ocurrido. Pero despus, al trmino del proceso, se llega a la conclusin de que no hay hecho delictuoso, o que tratndose, en otros casos, de prueba de participacin, se establece en forma clara y meridiana, con antecedentes, que no ha existido la participacin que se dijo. De manera que hay casos y casos y muchsimas situaciones que llevan a determinar concretamente casos de otros recursos de amparo, en primera y segunda instancias. Recuerda, por ejemplo, cuando el Gobierno de la poca dispuso la detencin de la directiva del Partido Nacional que estuvo presa tres o cuatro das hasta que se acogi un recurso de amparo y sali en libertad. En esos casos, pregunta, no procede la indemnizacin? Seala este caso para demostrar que no solamente pudiera radicar este derecho que la Constitucin asegura, en los casos en que hay sentencia de trmino o auto de sobreseimiento. De manera que si estas otras soluciones son claras y se especifica la naturaleza de la resolucin y el por qu de ella, no es menester la intervencin de ninguna otra autoridad. Bastara solamente eso, sin perjuicio de que si la Comisin quiere dar esta garanta de pase, a la cual haca referencia el seor Evans, pueda ser la Corte Suprema o los tribunales quieran los que abran la compuerta. Cree que es un poco innecesario. En todo caso, cree que hay que tener mucho cuidado al establecer la redaccin, para que no haya confusin y que se crea que la sentencia o el sobreseimiento tengan que ser revisados previamente por la Corte Suprema, porque son cosas distintas. Esto es lo que le interesa destacar: que no se vayan a confundir, que sean cosas enteramente independientes. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el planteamiento del seor Ministro de Justicia, demuestra que sus aprensiones tenan fundamento, pues ha entendido que l basa fundamentalmente el derecho a la indemnizacin en la circunstancia que haya sido sometido a proceso una persona que despus resulta declarada inocente. Ese es el requisito esencial y fundamental. No es que la resolucin haya sido manifiestamente arbitraria o injusta, sino que la persona afectada es inocente. El seor SILVA BASCUAN cree que la exposicin del seor Ministro hace doblemente sensible el no haber contado con su presencia en la sesin anterior. Pero estima que, felizmente, dentro de su criterio, toda la explicacin del seor Ministro est suficientemente prevista dentro del concepto que tiene. Le parece, por otra parte, que es un precepto sumamente delicado, porque es, en realidad, la confesin de la imperfeccin y deficiencia del Poder Judicial. Le parece, asimismo, que la proposicin que le entrega a la Corte Suprema este pase cubre en proporcin importante todas las situaciones propuestas por el seor Ministro. Se haba previsto que esta declaracin poda, en muchos casos, producirse sin que antes la Corte Suprema hubiera intervenido en el proceso, y

ste hubiera quedado terminado por muchas circunstancias que no conducen a intervenir previamente a la Corte Suprema. De modo, entonces, que incluso se habl de la necesidad de que, frente al texto y a la discusin que se habr producido antes de la promulgacin de la Constitucin, la Corte Suprema dicte un auto acordado que procure concretar y cristalizar estas ideas, dentro de las facultades que le van a corresponder. Cree que el texto que est propuesto va a dar paso a la posibilidad de sancionar a una persona que fue procesada injustamente a lo largo de la actuacin judicial circunstancial. Pero lo que le parecera grave sera que antes de que estuviera coronada la accin del Poder Judicial en un proceso, pudiera en el camino, con relacin a una etapa o fase del proceso, generarse un proceso de responsabilidad del Estado, antes de que la ltima palabra hubiera sido dada respecto del caso, porque eso importara coartar enormemente la libertad de la justicia durante el curso del procedimiento. Porque si la Comisin resuelve indemnizar cuando est ya terminada la actuacin del Poder Judicial en un caso, no podra de ninguna manera y cree que no es esa la idea del seor Ministro y del seor Ovalle, producirse, a medio camino, un proceso de responsabilidad del Estado, por una situacin que todava no est coronada, porque eso sera ya doblemente grave frente a la independencia y a la seguridad que cabe atribuirle al Poder Judicial. El seor ORTUZAR (Presidente) hace presente que tal cosa no se ha propuesto, porque la idea del seor Ovalle es, naturalmente, que est afinado el proceso. Puede estar afinado por una resolucin revocatoria sin que haya habido sentencia o sobreseimiento. Pero dar indemnizacin mientras est pendiente el proceso es evidente que no est en la mente del seor Ovalle. El seor SILVA BASCUAN seala que, sin embargo, tal situacin podra producirse pues el texto dice sometida a proceso. De manera que entonces la injusticia sustancial que se quiere perseguir es que una persona haya sido sometida a proceso. Pero es evidente, que lo nico que hay que esperar es la coronacin de la accin del Poder Judicial para dar lugar a la declaracin de la Corte Suprema de que ese sometimiento a proceso en definitiva ha resultado por una resolucin injustificadamente errnea o arbitraria. Esa resolucin, ha podido producirse y generar la responsabilidad en cualquier etapa del proceso. Lo nico que no puede realizarse es un juicio de responsabilidad del Estado mientras el proceso no haya terminado y, en segundo lugar, mientras no haya sido declarada por la Corte Suprema, hyase producido al final o en el curso del proceso, que esa resolucin ha sido manifiestamente injustificada o errnea, y, por lo tanto, genera la responsabilidad del Estado en esa materia. Por eso, las observaciones del seor Ministro le afirman en la idea de que eso est bien y que se tiene que ser sumamente prudente, porque si la Comisin da la posibilidad de que en un juicio se declare la responsabilidad del Estado sin que ello tenga un verdadero fundamento, entonces se est perturbando la accin del Poder Judicial y causando un dao que tampoco se quisiera producir.

El seor GUZMAN manifiesta que desea insistir en el predicamento que les ha inspirado en esto y que, en cierto modo, puede ser diferente de algunas de las expresiones que el seor Ministro ha dicho en su intervencin reciente. Es evidente que el requisito esencial para que opere esta indemnizacin es el de que la persona sufra un perjuicio injusto por obra de un proceso, vale decir, de que, en definitiva, no tena culpa ninguna o responsabilidad penal ninguna y fue sometida a un proceso. Ese es el requisito esencial. Pero, dentro de la inspiracin de la Comisin no es requisito suficiente para ser indemnizado. Y no es requisito suficiente, porque la Comisin desea preservar simultneamente la expedicin en la accin de los rganos del Estado. Aqu est el Estado en accin a travs de sus rganos regulares y ese Estado debe tener cierta seguridad en sus movimientos en trminos de no verse entrabado por disposiciones que, por ser excesivamente restrictivas o buscar una excesiva proteccin de las personas, puede, en definitiva, traducirse en un perjuicio para la accin libre del Estado que tiene una finalidad que cumplir respecto de todas las personas que forman la sociedad. Por eso se ha buscado colocar lmites a este derecho de indemnizacin. Y as, por ejemplo, llegar a la conclusin de que podra haber alguien absoluta y perfectamente inocente que fuese sometido a proceso pero que, en definitiva, no tuviera derecho a indemnizacin, si el proceso se verific en virtud de resoluciones que eran razonablemente errneas, vale decir, que haba, motivo plausible para procesar. En ese caso cede, a su juicio, y debe ceder, el legtimo derecho que tendra la persona que no discute desde el punto de vista interior del afectado frente al derecho que en este caso se tiene que preservar a la sociedad y frente a la expedicin que hay que asegurarle para ello a los rganos del Estado. Este es el criterio muy claro de la Comisin, por lo menos en la inspiracin en que ha estado, en el sentido de que realmente puede darse ese caso y as quiere que pueda llegar a ser. Le parece que justamente se trata de que este error judicial sea declarado injustificado por alguien. Es evidente que si la sentencia, en definitiva, consagra o es suficiente para acreditar la inocencia del afectado, no le cabe la menor duda de que la Corte Suprema tendr que tomar esto como un elemento de mucha consideracin, de mucha ms fuerte consideracin, que simplemente la sentencia ha llegado a sobreseer definitivamente o absolver, simplemente, porque no haya mrito bastante para condenar; pero no es el elemento decisivo. Porque podra haber alguien cuya inocencia quede absolutamente acreditada, pero si la auto encargatoria de reo y el proceso se ha fundado en resoluciones razonablemente errneas, porque haba motivo plausible para creer en la culpabilidad de esa persona, en su responsabilidad penal, a su juicio, esa persona no deber tener derecho a la indemnizacin, de acuerdo con la Constitucin, en defensa del otro valor que ya seal.

Debe confesar que tiene respecto de esta disposicin la misma falta de simpatas generales hacia ella que tena el Constituyente de 1925. De manera que se ha allanado a la idea de buscar una frmula que, con todos los resguardos que se han dado, pueda satisfacer un derecho que cree que existe; pero le parece que son tales las complicaciones que se derivan de ampliar ese derecho que cualquier restriccin que se haga en este sentido le deja sumamente satisfecho y contento, como lo expres desde el principio. Le tiene poca simpata a este precepto por una razn: porque ve a lo largo de todo el organismo social el ejercicio del principio de autoridad. Permanentemente se est ejerciendo el derecho de sancin por la autoridad. Si esa autoridad yerra, a su juicio, no ve que se derive tan claramente la necesidad de una indemnizacin pecuniaria para el afectado, pues cree que hay riesgos de un Estado en marcha que tienen que sufrir todos los individuos, y no se pueda precaver tanto. Por eso, esta disposicin le parece un poco rebuscada, un poco excesivamente celosa de ciertos derechos que ojala quedaran protegidos y respecto de los cuales no se equivocar nunca nadie y nadie nunca fuera daado. Agrega, que tiene un slo elemento de duda, despus de todas las intervenciones, respecto de la redaccin y que cree que debiera merecer un pronunciamiento de parte de la Comisin: si acaso la frmula consagrada no es insuficiente en cuanto a no cubrir una situacin que acaso debiera cubrir, que es la situacin de la persona cuyo auto encargatorio de reo sea revocado, pero que no llegue a dictarse sentencia absolutoria ni sobreseimiento definitivo por esta misma razn. Cree que si la Comisin estima que esa persona debe tener derecho a la indemnizacin, es posible que hubiera que agregarla, dentro de la misma redaccin intercalando la expresin o por revocacin definitiva del auto encargatorio de reo, por ejemplo. Esta le parece una posibilidad que haba que analizar. Ha sido contrario a la idea de que el detenido o que simplemente la persona que sufre algn perjuicio previo a la encargatoria de reo sea indemnizada por la misma razn. Porque quiere restringir lo ms posible este derecho. Admite que lo que puede ocurrir es que en al auto encargatorio de reo la persona puede estar procesada durante un largo tiempo. Entonces, realmente, debera conjugarse el conjunto de circunstancias que haran a la persona acreedora a una indemnizacin; pero tal vez podra agregarse la expresin sealada. Lo plantea como una duda, porque cree que es el nico punto donde a su juicio subsiste una interrogante incluso respecto del criterio que la Comisin se ha planteado a s misma. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que es til lo que acaba de decir el seor Guzmn. En ese sentido, cree que habra que hacer una pequesima modificacin; pero siempre tendra que quedar un sobreseimiento o una absolucin, porque bien recordaba el seor Silva Bascun que durante un juicio o proceso, incluso por la va del recurso de amparo, se puede obtener

una declaracin de que, en ese momento los antecedentes no son suficientes; pero eso no significa que el proceso muere. Normalmente va a morir, pero va a morir por la va normal. Y si se dicta un auto de sobreseimiento temporal? No habra daos, an cuando se hubiera producido la detencin y esta hubiera sido arbitraria; pero el sobreseimiento fue temporal y no definitivo. Solamente el sobreseimiento definitivo produce los efectos de cosa juzgada. En cambio, puede quedar abierta una serie de posibilidades; en el momento en que se plante el problema no haba mritos suficientes, efectivamente. Y despus? De manera que la observacin del seor Silva Bascun es til. No se vaya con esto a entorpecer la actividad misma del Poder Judicial. De manera que es necesario considerarla. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que lo que ha quedado en evidencia a travs del debate y lo que crea dificultades en aprobar la disposicin, reside en que por una parte se quiere reconocer, y ojala en la forma ms amplia, el derecho a la indemnizacin del que, siendo inocente, est sometido a proceso por error judicial; y, por otra parte, el problema de responsabilidad financiera del Estado. El fondo del problema es cmo hacer compatibles estos dos derechos, porque la frase injustificadamente errnea o arbitraria obedece al propsito de limitar la responsabilidad econmica del Estado. Porque si no existiera este problema, cree que a ninguno de los miembros le cabe duda de que se debiera reconocer el derecho en forma amplia y explcita a todo aqul que ha sido vctima de un error judicial y, en definitiva, resulte inocente. El seor EVANS consulta al seor Ministro de Justicia si es partidario de abrir el camino de la indemnizacin al que ha sido privado de libertad por una resolucin que sea manifiestamente errnea o arbitraria declarada as an cuando no haya mediado encargatoria de reo, a lo cual el seor Schweitzer contesta que s. Agrega el seor Evans que la indicacin que formul contena esa idea y deca el que haya sido privado de la libertad o sometido a proceso, pero la mayora de la Comisin estim que la detencin era algo transitorio y que era una etapa inicial de la investigacin y no cabra en razn de ella indemnizacin. El sigue pensando, sin embargo, que el privado de la libertad debe tener acceso a la indemnizacin, siempre que la Corte Suprema declare posteriormente que su privacin de libertad se debi a resolucin arbitraria o injustificadamente errnea. Por otra parte, advierte que el seor Ministro manifiesta su reticencia a la intervencin de un tribunal que d el pase para que se ejercite la accin civil; y dice que eso le parece claro en el caso del sobreseimiento definitivo y un poco ms discutible cuando hay sentencia absolutoria. Porque cuando hay sentencia absolutoria no parecera que sta se baste a s misma para abrir el paso a la indemnizacin, porque puede ser que el juez diga que ha llegado a la

conclusin con los medios legales de prueba, de que no existe culpabilidad y ello, naturalmente, no dara lugar a la indemnizacin por s slo. De manera que ya se tiene que por lo menos en el caso de la sentencia absolutoria, que la resolucin sola no se basta a s misma para abrir la compuerta a la indemnizacin, salvo cuando se declare especficamente la inocencia. Asimismo, el seor Ministro seal que en el caso de sobreseimiento definitivo, en cambio, le parece que la resolucin se basta a s misma para hacer procedente la indemnizacin. Al respecto, el seor Evans desea plantear al seor Ministro que la primera causal de sobreseimiento definitivo opera cuando no existen en el proceso o no derivan de l presunciones para dar por acreditada la existencia del hecho que origina el proceso. Sin embargo, hay procesos como aquellos que se originan no tanto en la existencia o suceso de un hecho material determinado, sino que obedecen a un conjunto de operaciones intelectuales, como es el caso del delito de estafa, el de malversacin de caudales pblicos, delitos todos en los que opera ms el intelecto que el acto fsico para configurar el acto delictivo que pueden llevar a un sobreseimiento basado en que no hubo presunciones suficientes en el proceso para dar por establecida la existencia del hecho que fue calificado de estafa, y se pregunta, es tan efectivo, por lo menos, en esta primera causal de sobreseimiento definitivo, que pueda bastarse a si mismo el auto de sobreseimiento basado en esta causal, en este tipo de delito, como para abrir las puertas as no ms a la indemnizacin? El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que si en la resolucin se llega a esa conclusin es porque no hay presuncin suficiente como para establecer que el hecho habra ocurrido. El seor EVANS expresa que al respecto tiene algunas dudas. Agrega que, como tercer elemento de sus observaciones, cmo se va a plantear, si se bastaran a s mismas la resolucin revocatoria del auto encargatorio de reo, la resolucin que sobresee definitivamente y la sentencia absolutoria, la accin civil? Se va a plantear sin la intervencin de ningn tribunal ante un juez civil, y el afectado recurrir diciendo que fue privado de su libertad, que se le proces y se le absolvi y que, por lo tanto, demanda indemnizacin? Cul ser, entonces, la defensa indudable del Consejo de Defensa del Estado? Es obvio que este organismo dir que el inculpado no fue vctima de ningn error judicial y que los antecedentes con que obraron los jueces que lo sometieron a proceso, son antecedentes valederos. Con el aadido que, en el problema de fondo, que va a originar la indemnizacin, se discutir adems la especie y monto de los perjuicios.

Por lo cual, el seor Evans, estima que ser muy difcil que un simple juez vaya a pronunciarse sobre la existencia de un error judicial de un colega o de una Corte de Apelaciones porque ser esta ltima la que en un momento determinado confirm el auto encargatorio de reo o confirm la sentencia condenatoria. Agrega que la Comisin quiere sustraer este primer debate de fondo del conocimiento del juez que va a determinar la indemnizacin, y que este debate acerca de si hubo o no hubo error judicial sea entregado al rgano superior de la administracin de justicia, lo que constituye una garanta para el que demanda, para el afectado, porque tiene mucho ms seguridad de que la Corte Suprema puede reconocerle la existencia de un error judicial que la que puede brindarle un simple juez, y garanta, por otra parte, para la colectividad, porque la Corte Suprema slo abrir la puerta para la accin civil cuando manifiestamente haya ocurrido un error judicial con una persona inocente. De modo que sa es la doble ventaja, desde dos enfoques, que el seor Evans le ve a la intervencin de un tribunal superior que d una especie de pase para el ejercicio de esta accin. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que le parece que los casos a que se ha referido el seor Ministro, de sobreseimiento definitivo y de sentencia absolutoria que declara la inocencia del inculpado, son dos situaciones que presuponen necesariamente un error judicial. No hay necesidad de decir que se haya producido por error judicial, porque el slo hecho de que se haya dictado sobreseimiento definitivo o el slo hecho de que se haya dictado sentencia absolutoria que declara la inocencia del inculpado, lleva envuelta en s la demostracin de que hubo error judicial, ni sera menester tampoco entregar esto a la Corte Suprema, porque el error judicial habra sido establecido por el slo hecho de dictarse la sentencia absolutoria y el sobreseimiento definitivo. Cree, sin embargo, para despejar las dudas que manifiesta el seor Evans, en el sentido de que ambas resoluciones no se bastan por s mismas, que podra agregarse el calificativo, a la sentencia absolutoria, que declare la inocencia del inculpado. El seor EVANS manifiesta que, a su juicio, ni an as se basta a s misma, porque se puede declarar la inocencia del inculpado no obstante que el auto encargatorio de reo haya sido fundado, no haya habido ningn error manifiesto, ni haya sido arbitrario, y que la acusacin tenga las mismas caractersticas, y que en el plenario, demuestre la inocencia. Se va a indemnizar a un individuo en esas circunstancias? El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que cree que s, pues estima que si la sentencia es absolutoria y acredita la inocencia del sujeto, es suficiente.

Lo que haya pasado en el proceso, en el curso de l, podra tener alguna justificacin, pero lo fundamental es la inocencia del individuo, y ella qued demostrada. Por otra parte, el seor Ministro expresa que si la Corte Suprema va a tener que entrar a hacer la calificacin de si hubo o no error judicial, para iniciar el juicio de indemnizacin, no sera fcil pensar que los jueces en la instancia no acojan la peticin de indemnizacin y sta llegue a la Corte Suprema, por lo cual pregunta si podra intervenir esta misma Corte para decir que no ha lugar a la indemnizacin, cuando ya declar que hubo error judicial? El seor EVANS responde que la Corte Suprema en esa declaracin previa se est pronunciando exclusivamente acerca de si hubo error judicial. Lo que se va a discutir en el juicio civil a su vez es exclusivamente la especie y monto de los perjuicios. Nada ms. Naturalmente que el Alto Tribunal, acerca de la especie y monto de los perjuicios, podr pronunciarse posteriormente porque sobre esta materia no lo ha hecho. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que prefiere que la Corte Suprema se pronuncie sobre todo, porque de otro modo ste sera solamente un juicio ejecutivo y eso no le agrada. El seor EVANS expresa que es as, porque la responsabilidad del Estado ya est establecida por la Corte Suprema y eso es suficiente garanta. El seor SILVA BASCUAN propone el siguiente texto para ser debatido por la Comisin: Concluido el proceso criminal por sentencia ejecutoriada que se pronuncie sobre el fondo, la persona a la que se hubiere detenido o declarado reo con motivo del proceso tendr derecho a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido, previa declaracin por la Corte Suprema de que la detencin o procesamiento se caus por resolucin injustificadamente errnea o arbitraria. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario y la prueba se apreciar en conciencia. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que el problema sigue radicado en el hecho de que todos quieren buscar una frmula que permita limitar la responsabilidad del Estado. Esa frmula, la que haba aprobado en principio la mayora de la Comisin, y la que sostienen con calor los profesores Evans, Guzmn, Silva y Ovalle, radica en hacer viable el derecho a la indemnizacin slo cuando la resolucin sea injustamente errnea o arbitraria. En cambio, dentro del planteamiento del seor Ministro y del suyo, en realidad, les basta que se trate de un sobreseimiento o de una sentencia absolutoria que declare

la inocencia del inculpado, an cuando comprende que hay que buscar un elemento que limita la responsabilidad del Estado. Reconoce que al respecto est vacilante, ya que encuentra que es un poco injusto privar a una persona del derecho a la indemnizacin cuando en definitiva resulta inocente, no obstante que la resolucin no hubiere sido manifiestamente errnea o injustificada. Hubiera preferido la solucin del seor Guzmn de limitar por parejo los perjuicios a los daos materiales de manera que no se hiciera esta discriminacin porque se est haciendo una discriminacin que va a ser injusta de privar del derecho de indemnizacin al inocente cuando en definitiva la resolucin no era injustificadamente errnea, no obstante ser igualmente inocente que si hubiera sido justificadamente errnea. El seor GUZMAN expresa que desea enfatizar en este punto. Le parece que extenderlo al detenido es enteramente improcedente, sobre todo si se indemnizan los perjuicios meramente morales. Cree slo en la indemnizacin de los perjuicios patrimoniales. Ahora, si se limitara la indemnizacin a estos ltimos, aceptara la idea de que se pudiera extender al detenido. Pero el caso que cit el seor Ministro de Justicia, relativo a la directiva del Partido Nacional que fue detenida en tiempos pasados, y a que cabra en ese caso la indemnizacin, cree que categricamente no procedera. Considera que no se puede extender el sujeto y mantener el tipo de indemnizacin, porque se hara excesivamente oneroso para el Estado este precepto. El seor OVALLE manifiesta que la Comisin ha discutido tanto este asunto que ha perdido en partes a travs de tres o cuatro sesiones las referencias iniciales que dieron lugar a que se considerara esta materia entre las disposiciones que deben incluirse en la Constitucin Poltica del Estado. Cree que hay aqu dos valores claros: el derecho del individuo de vivir con la seguridad que le da una sociedad civilizada en el sentido de no sufrir daos injustos, por una parte y, por otra, el derecho inalienable del Estado de desarrollar actividades que son esenciales para su propia supervivencia, como es el ejercicio de la funcin judicial. Estos, son los dos valores. El Estado tiene derecho a tomar ciertas providencias para defender los valores ticos que configuran su estructura moral, y este derecho el Estado lo ejerce fundamentalmente a travs del Poder Judicial. El Poder Judicial cuando est frente a un hecho que reviste los caracteres de delito tiene el deber de ubicar al culpable, de realizar las indagaciones necesarias para dar con l, y en tal caso, cuando los antecedentes as lo justifiquen, dispone la detencin del individuo. Ahora, el individuo injustamente detenido es perjudicado patrimonial y moralmente, pero el Estado tambin

tiene el derecho de detener a los individuos cuando los antecedentes as lo indican. Entonces la Comisin se encuentra frente a dos situaciones. Puede negarle al Estado y, adems, menoscabar esta actividad del Estado ejercida a travs de los jueces? Puede colocar al juez ante el permanente temor de generar una indemnizacin en contra del Estado a que pertenece porque su detencin puede en definitiva resultar errnea? Cree que no. Cree que comparando estos dos valores, ante la necesidad de considerarlos ambos, se tiene que buscar una transaccin que elimine con respecto al individuo el peligro de ser injustamente detenido. Pero cuando esa detencin ha sido ordenada por los agentes del Estado, ya no en consideracin a los antecedentes razonablemente justos que se le exhibieron sino por arbitrio o por un error que sea injustificado, debe protegerlo. Por eso que, no obstante que humanamente comprende la posicin del seor Ministro, y la comparte cuando la refiere al valor del individuo afectado, entiende que tampoco se puede negar al Estado el ejercicio legtimo de esta facultad. Por eso se inclin ante la idea de considerar estos dos adverbios: arbitrariamente, que se determin en su justo contenido a travs del Diccionario, o injustificadamente errneo, cuando no ha sido arbitraria. Por otra parte, comprende las diferencias entre el seor Ministro y el seor Evans. Emanan de partida de una distinta concepcin. El seor Ministro, en la posicin generosa que siempre lo caracteriza, estima que puede fluir este derecho de la mera sentencia que el juez dicta. Quienes creen que es necesario calificar el error judicial en cuanto tiene que ser arbitrario o injusto para que la indemnizacin proceda, estiman que alguien distinto del propio juez debe entrar a calificar ese hecho, porque si la sentencia diera lugar, por s misma, a la indemnizacin cuando hay sobreseimiento en las condiciones que el seor Ministro seala no se necesitara otra autoridad que haga la calificacin. Pero es el propio juez, la mayor parte de las veces, quien va a estar calificando sus propios hechos y nunca los determinar como arbitrarios ni injustificadamente errneos. Por eso es que, siendo la consecuencia de esta circunstancia y existiendo diferencias de opinin entre el seor Evans y el seor Ministro, como est en la postura de calificar el error judicial de injustificado o de arbitrario, piensa que se requiere la intervencin de otro tribunal. Por otra parte cree que la disposicin es constitucional. Con eso quiere decir que es bsica, fundamental y no se puede resolver en general las diversas circunstancias que la experiencia ha ido demostrando que es necesario considerar y que, por consiguiente, tendran que establecerse en la ley. De ah que no es partidario de caer en detalles, que se abordan con el slo propsito de que la disposicin constitucional tenga plena vigencia por s misma.

Comparte ese propsito, pero en la medida en que sea compatible con la tcnica constitucional, ya que la ley no se la va a desarrollar en la misma Carta. Por eso es que insiste en que la disposicin constitucional debe ser breve, esencial y clara. Le satisface en muchos aspectos la proposicin del seor Silva. As, recin escuchada, la comparte, eliminando la detencin, porque cree que no puede dar origen a este derecho, desgraciadamente, por las razones antes expuestas. A su juicio, la Comisin no ha vuelto a fojas cero, sino a la foja necesaria para proponer nuevas redacciones vistas las ideas de suyo interesantes que se han escuchado de parte del seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que le parece que para traer una redaccin definitiva y para que no se reabra el debate en la prxima sesin sera conveniente que se esclareciera un slo punto. Cree que no hay sino dos maneras de limitar la responsabilidad del Estado: una la ms sencilla es limitando los perjuicios al dao meramente material, como propuso el seor Guzmn, y la otra, teniendo en cuenta que la limitacin dir relacin con el sujeto del presunto delincuente, en el sentido de que slo tendr derecho a la indemnizacin cuando haya sido privado de la libertad o sometido a proceso lo que se ver despus por una resolucin injustificadamente errnea o arbitraria. Le parece que la mayora de la Comisin se inclina por el camino de limitar este derecho slo a los casos en que la resolucin haya sido injustificadamente errnea o arbitraria. Es un antecedente, entonces, que se podra darlo por establecido o aprobado para traer una redaccin definitiva. En segundo lugar, estima que habra acuerdo para que este derecho pueda ejercerse una vez afinado el proceso, como sealaba el seor Silva. En esto cree que habra unanimidad. Le parece que tambin hay acuerdo para que el derecho a la indemnizacin pueda tenerlo la persona privada de la libertad, sea por una mera detencin si sta ha sido arbitraria o injustificada, en definitiva, como si ha sido sometida a proceso, aunque este es un punto que habra que resolver, en atencin a la posicin discrepante que tienen algunos miembros de la Comisin. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que no es indispensable considerarlo puesto que en cualquiera de las situaciones tiene que haber pronunciamiento final: sobreseimiento o sentencia. El seor GUZMAN hace presente que una persona puede ser detenida y, en definitiva, no encargada reo, sino declarada en libertad incondicional.

El seor EVANS agrega que tambin puede quedar libre en virtud de un recurso de amparo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) aade que, adems, podra no haber sido detenida nunca, pero si sobreseda, pues puede haber sido declarada reo, sin necesidad de la privacin de libertad. El seor GUZMAN seala que, a su juicio, la ltima situacin que enunciaba el seor Presidente, era para el sometido a proceso, no para el privado de libertad. Adems, quiere manifestar su contrariedad por el hecho de que se incluya la detencin, sobre todo si se habla de dao moral, porque, si se dijera dao material, no le preocupara, desde el punto de vista de que si es un meramente detenido que no es encargado reo difcilmente podr probar daos patrimoniales o se le producirn daos de esa ndole. En cambio, como el dao moral naturalmente lo sufre cualquiera persona vctima de algo que le es inconveniente, es evidente que esto dara lugar a una amplitud a la cual es absolutamente contrario. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que, para puntualizar un poco, ya que se ha hablado del detenido y, adems, del detenido arbitrariamente, l cree que se trata exclusivamente de ese caso, porque de otro modo sera demasiado amplio por una razn: no debe olvidarse que el juez est en posesin de la facultad de detener a un sujeto cuando hay apenas un hecho que reviste caracteres de delito. Es una apariencia delictiva y hay meras sospechas de que haya podido participar en l, a pesar de lo cual la ley le entrega esa facultad. Esa es la consecuencia de vivir en sociedad. De manera que no cualquier detenido tiene este derecho, evidentemente. Cuando el seor Evans y l intervinieron hace un rato, pensaban en las mismas cosas: del arbitrariamente detenido por quien no tiene facultad de detener y ste es un caso, pero prefiere no hacer distingos tan sutiles, sobre todo que podra no haber error judicial y podra deberse a una autoridad administrativa, adems, de otros factores. El seor OVALLE seala que el problema que planteaba el seor Presidente no lo referira al detenido, en primer lugar, sino al procesado respecto del cual no se dict sobreseimiento definitivo ni sentencia absolutoria, sino, simplemente se revoc el auto de reo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) hace presente que eso, obviamente, no basta, porque puede revocarse un auto de reo o el juez lo puede dejar sin efecto en un momento determinado o, como lo hace ordinariamente, puede poner en libertad por no haber mrito por ahora y quin dice que el camino procesal conduzca a una situacin distinta, ya que todo lo que se hace en el curso del sumario es esencialmente provisional.

El seor OVALLE manifiesta que su idea dice relacin al caso de aquellas personas que son encargadas reo y despus se revoca dicha encargatoria y quienes no pueden decir que han obtenido a su favor sentencia absolutoria ni sobreseimiento, porque no se dict, sino que slo se revoc el auto de reo. Piensa que en tal caso, concluido el proceso, esas personas tienen derecho a la indemnizacin. Adems, entre las razones por las que se opone a que se considere el caso del detenido est la de que la Comisin en su oportunidad va a estudiar el recurso de amparo. Es cierto que no slo referido a la libertad personal, sino tambin a todos los derechos a los que lo va a extender. Cree que esa ser la ocasin de discutir este punto. El seor EVANS seala que, entonces, cree que este derecho debe quedar limitado al procesado, pero, pregunta, qu pasa con la persona respecto de la cual se ha revocado el auto encargatoria de reo o se le ha dejado sin efecto? Por otra parte, pregunta, qu sentido tiene la expresin afinado el proceso? Terminado por cualquier razn? Porque si es as sera til emplearlo en el texto constitucional. Evitara decir sentencia de trmino o sentencia absolutoria, porque la sugerencia del seor Silva Bascun de decir por sentencia ejecutoriada que se pronuncie sobre el fondo no le agrada, puesto que el sobreseimiento no es sentencia y la revocacin del auto encargatoria de reo no se pronuncia sobre el fondo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que lo que debe aclararse es que es indispensable que el proceso llegue a su trmino por cualquiera de las dos vas sentencia definitiva o sobreseimiento definitivo. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que salvo las indicaciones hechas presente en esta sesin la indicacin quedara en los mismos trminos en que la consignaba la alternativa A. El seor EVANS expresa que la referencia a la Ley de Presupuesto debe suprimirse y, que adems, preferira usar la expresin perjuicios patrimoniales y morales. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Presidente

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 121a, CELEBRADA EN JUEVES 15 DE MAYO DE 1975
Indicacin sobre el error judicial.

SESION 122a, CELEBRADA EN MARTES 20 DE MAYO DE 1975


1. Cuenta de los oficios recibidos en Secretara. Del seor Ministro del Trabajo y Previsin Social. 2. Contina el debate acerca de la indemnizacin del error judicial. 3. Indicacin del seor Silva Bascun para tratar como garantas constitucionales la presuncin de inocencia del inculpado, el tratamiento digno al privado de libertad, el doble juzgamiento y la prisin por deudas.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz y Gustavo Lorca Rojas. Acta de Secretario de la Comisin don Rafael Eyzaguirre E. y de Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. La Comisin acuerda aprobar la siguiente redaccin, propuesta por la Mesa como sustitutiva del actual artculo 20 de la Constitucin Poltica del Estado: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema, y concluido el juicio criminal por sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, tendr derecho a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario, y la prueba se apreciar en conciencia. La Comisin acuerda transcribir esta redaccin al seor Ministro de Justicia para conocer las observaciones que le pueda merecer. Se levanta la sesin.

ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHE VERRIA Secretario

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra; Jaime Guzmn Errzuriz; Gustavo Lorca Rojas; Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Asiste, tambin, el seor Ministro de Justicia don Miguel Schweitzer Speisky. Acta de Secretario el seor Rafael Eyzaguirre Echeverra y de Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. CUENTA El seor LARRAIN (Prosecretario) expresa que se ha recibido el oficio Ord. N 703, de 14 de mayo en curso, del seor Ministro del Trabajo y Previsin Social, que dice lo siguiente: 1. Por los oficios de la referencia Ud. ha solicitado que esta Secretara de Estado le d su opinin respecto a los criterios que deberan observarse al elaborar el nuevo texto constitucional en lo que respecta al derecho a la seguridad social. 2. Al respecto, puedo manifestarle que la cabal atencin de la solicitud de esa Comisin, se ha encontrado supeditada al resultado del proceso de definicin impulsado por el Supremo Gobierno para delinear su enunciada reforma integral del sistema de seguridad social vigente, como quiera que dicha reforma involucra tambin una reformulacin de las normas constitucionales pertinentes. 3. Ahora bien, cumplo con poner en conocimiento de Ud., que el seor Presidente de la Repblica ha adoptado las decisiones bsicas en torno a la orientacin que tendr la reforma integral del sistema de seguridad social, de manera que ya es posible, junto a los dems aspectos que involucra la implementacin normativa de las proposiciones aprobadas, desarrollar las bases constitucionales que en esta materia debera considerar el nuevo texto fundamental. En estas circunstancias, tan pronto se concluya la etapa de desarrollo del proyecto bsico de reforma ser posible entregar a la Comisin que Ud. preside, la informacin solicitada, sin perjuicio de que con posterioridad puedan celebrarse reuniones conjuntas, entre personal calificado por esta

Secretara de Estado y miembros de esa Comisin, para aclarar o complementar cualquier aspecto que se requiera para el completo xito de su tarea. Saluda atentamente a Ud., Nicanor Daz Estrada General de Brigada Area Ministro del Trabajo y Previsin Social. El seor ORTUZAR (Presidente) propone acusar recibo de este oficio al seor Ministro del Trabajo y Previsin Social y, a la vez, expresarle que la Comisin queda a la espera de los antecedentes que ofrece. Acordado. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) hace presente que corresponde ocuparse en el precepto relativo al actual artculo 20 de la Constitucin vigente. Aade que sobre esta materia, la Mesa haba quedado de traer un proyecto de redaccin, de acuerdo con las bases ya aprobadas, el cual somete a la consideracin de los seores miembros de la Comisin y al conocimiento del Ministro de Justicia profesor don Miguel Schweitzer. Dicho texto es el siguiente: Concluido el juicio criminal por sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, el que hubiere sido sometido a proceso por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario y la prueba se apreciar en conciencia. El seor EVANS seala que a l no le merece observacin alguna la proposicin leda. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que l tiene observaciones de redaccin que formular a esta proposicin.

Agrega que, si bien es cierto que las ideas son las mismas que se vertieron aqu, que tendra que esclarecerse mejor el aspecto de la segunda frase. Lo categrico es Concluido el juicio criminal por sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo. Despus ya hay que entrar a considerar que en ese juicio alguien haya sido sometido a proceso; y que ese sometimiento a proceso es el que tiene que calificar despus la Corte Suprema como injustificadamente errneo, y eso, a su juicio, no est claramente expresado. Se est hablando del que hubiere sido sometido a proceso por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema casi como si se diera a entender que es la Corte Suprema la que ha declarado esto. En otros trminos, l pedira que no se detuvieran ahora a hacer el detalle, porque las ideas estn claras y slo es cuestin de la traduccin de las ideas en un texto que quede bien claro sobre el particular. Cree que podra arreglarse la redaccin propuesta. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Ministro si se salvara su preocupacin si el precepto expresara lo siguiente: Concluido el juicio criminal por sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, el que en dicho proceso hubiere sido encargado reo por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea. Considera que la frase encargado reo equivale a sometido a proceso, pues la idea fundamental es que en este juicio se haya producido el procesamiento del sujeto. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) concuerda con el seor Presidente en que la idea fundamental es que se haya producido el procesamiento del sujeto, que es lo que va a originar la declaracin ulterior y la justificacin de la indemnizacin. El seor GUZMAN no cree que sea conveniente restringir la declaracin de error injustificado o arbitrariedad a la resolucin judicial que encarga reo a una persona. Estima que la idea es ms amplia, porque puede ocurrir que la resolucin que encarga reo en s misma no sea injustificadamente errnea o arbitraria y que con posterioridad, del curso del proceso, de su duracin, de la forma en que se lleve el proceso, del hecho de que no se adopten medidas para revocar, por ejemplo, un auto encargatorio de reo que pudiera ser errneo, pueda venir el perjuicio que se derive al sujeto. En otras palabras, lo que l cree que tiene que ser injustificadamente errneo o arbitrario es el proceso como conjunto, no la resolucin que encarga reo, especficamente considerada.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) acota que eso es lo que se dijo aqu. El seor ORTUZAR (Presidente) opina que nicamente la resolucin que encarga reo es la que, en el hecho, priva de libertad. El seor GUZMAN piensa que dicha resolucin puede no privar de la libertad. El seor ORTTJZAR (Presidente) considera que no puede privarse de la libertad sino a travs de la resolucin encargatoria de reo. El seor GUZMAN estima que no debe confundirse el problema de la libertad, que nada tiene que ver en esto, pues aqu se est hablando de los perjuicios que haya sufrido una persona como consecuencia de un proceso, sea que este proceso la priv de la libertad, sea que no la haya privado de ella. De manera que el problema de la libertad cree que habra que excluirlo de las consideraciones que les ocupan. Agrega que lo que l sostiene es que el perjuicio que se debe indemnizar es el que sufra una persona como consecuencia de un proceso injusto, es decir, injustificadamente errneo o arbitrario. Ahora, este proceso tiene siempre su origen en una resolucin que encarga reo, pero no es esa resolucin especfica la que va a tener que calificar la Corte Suprema, sino el conjunto del proceso al que ha sido sometida la persona, porque puede darse el caso de que la encargatoria de reo sea razonablemente errnea, es decir, que haya habido en ese momento presunciones fundadas, pero que despus los Tribunales se hayan comportado de una manera manifiestamente errnea o arbitraria y eso s que ha perjudicado a la persona. El seor EVANS hace presente que l se queda, a raz del debate suscitado, con la alternativa A, propuesta en la sesin antepasada con algunas modificaciones que va a sealar, las cuales cree que expresan mejor, es decir, reducen o hacen desaparecer, la inquietud que manifestaba el seor Ministro; en seguida, porque no se refieren a una resolucin especfica, como es el auto encargatorio de reo, que puede ser injustificadamente errneo o arbitrario, sino que a una resolucin judicial. En seguida, pregunta, no podra ser la acusacin injustificadamente errnea o arbitraria, es decir, la resolucin por la cual el juez acusa al trmino del sumario? No podra ser una sentencia condenatoria de primera instancia, o incluso de segunda, errnea o arbitraria y ser despus la Corte Suprema la que repare la injusticia o la arbitrariedad? Por eso, comparte con el seor Guzmn la idea de que la resolucin de la Corte Suprema no debe referirse slo al auto encargatorio de reo, sino que se debe abrir las puertas para que pueda declarar injustificadamente errnea a cualquier resolucin que durante el

proceso criminal se haya producido en los trminos que seala el precepto y que cause la privacin injustificada de la libertad del afectado. El seor GUZMAN observa que no debe tratarse necesariamente de la privacin injustificada de la libertad, sino que puede existir un perjuicio patrimonial o moral, sin que ste se derive de la privacin de libertad, o an sin que sta se haya producido. El seor EVANS concuerda con la opinin del seor Guzmn, pero cree que generalmente va a producir esto. Piensa que cuando haya habido privacin de libertad y no se ha ocasionado perjuicio mayor que la molestia de designar abogado patrocinante, posiblemente no se autorizara la accin de indemnizacin de perjuicios, a juicio de la Corte Suprema, porque sta deber ponderar todos los antecedentes. Agrega que, si la alternativa A dijera toda persona que hubiere sido sometida a proceso por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema, tendr derecho, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria a ser indemnizado por el Estado, cree que de esa manera la inquietud que manifestaba el seor Ministro queda prcticamente desaparecida. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que su inquietud se aclarara aparentemente, porque la indicacin se refiere a toda persona que hubiere sido sometida a proceso. El seor EVANS aclara que se trata del caso de una persona sometida a un proceso por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema y que tendr derecho, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria a ser indemnizado. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que no mejora mucho la situacin debido a la observacin del seor Guzmn. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que esa redaccin resuelve la primera parte, la inquietud que haba manifestado el seor Ministro, pero no la que sealaba el seor Guzmn. El seor EVANS admite que la idea de que hubiera sido sometida a proceso debe eliminarse porque aparece como sinnima de encargada reo. El seor GUZMAN expresa que lo que le gustara decir es lo siguiente: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso declarado injustificadamente errneo o arbitrario por la Corte Suprema, en trminos que la Corte Suprema

se pronuncie sobre el conjunto del proceso, y declare si ese proceso, como conjunto, ha sido injustificadamente errneo o arbitrario. Estima obvio que tendrn que mediar resoluciones judiciales para que la persona sea procesada; el auto encargatorio de reo, desde luego, y las siguientes que de ah fluyen, pero no limitarlo al auto encargatorio de reo. Eso es lo que le preocupa, por ser una resolucin muy inicial del proceso, porque cuando se dice sometida a proceso por resolucin judicial, es evidente que se est aludiendo al auto encargatorio de reo, que es la resolucin que somete a proceso. En cambio, su proposicin se refiere a todo el proceso en su conjunto. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que lo que habra que aclarar y eso lo puede hacer el seor Ministro es, si revocada una resolucin que encargaba reo a una persona, se considera o no que sta contina sometida a proceso. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que al revocarse esa resolucin la persona no contina sometida a proceso. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que, entonces, la redaccin propuesta por el seor Guzmn no resuelve el problema, porque esa persona ya no estara sometida a proceso. El seor GUZMAN seala que, en todo caso, dicha persona fue sometida a proceso. El seor ORTUZAR (Presidente) afirma que dej de estar sometida a proceso en el momento mismo en que fue revocada la encargatoria de reo. El seor GUZMAN considera que, al decir Toda persona que hubiere sido sometida a proceso, lo nico que est sugiriendo en la alternativa A es que, en lugar de expresarse por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria, se establezca que hubiere sido sometida a proceso declarado injustamente errneo o arbitrario, para que la declaracin se produzca sobre el conjunto y no sobre una resolucin especfica, aislada y particular. El seor SILVA BASCUAN declara que no est muy satisfecho con las palabras, pero s con la idea de esta redaccin: que hubiere soportado o sufrido proceso como consecuencia de resolucin judicial. El seor ORTUZAR (Presidente) disiente de esta sugerencia. El seor OVALLE estima que el precepto debe despacharse en la forma en que se haba acordado, que, a su juicio, es clara.

El seor EVANS cree que puede cambiarse la expresin sometida a proceso, que puede inducir al equvoco sealado por el seor Ministro, por que hubiere sido sometida a juicio criminal; con lo cual el precepto quedara en la siguiente forma: Toda persona que hubiere sido sometida a juicio criminal por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema. Cul resolucin judicial? La que la Corte estime que fue pertinente. El seor SILVA BASCUAN concuerda con la proposicin del seor Evans. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) advierte que dicha redaccin mejora un poco la situacin. El seor GUZMAN seala que, en cualquier caso, prefiere decir: juicio criminal declarado injustificadamente errneo. El seor SILVA BASCUAN estima que no es el juicio fundamentalmente errneo, sino la resolucin judicial que ha generado como consecuencia el procedimiento injusto, cualquiera que sea el tipo de resolucin judicial que se ha producido. El seor EVANS cree que hay que referirse ms bien a la resolucin judicial que al juicio y el seor Ministro lo confirm, puede ser el auto encargatorio de reo, el cual puede ser errneo o injusto; la misma caracterstica puede tener la acusacin; la misma caracterstica puede tener la sentencia condenatoria de primera instancia y la misma caracterstica puede tener la sentencia de segunda instancia. Cuatro resoluciones, por lo menos, que pueden haber sido, en definitiva, injustificadamente errneas o arbitrarias, y as declararlo la Corte Suprema. Por eso, prefiere hablar de resolucin judicial, porque lo que la Corte Suprema va a examinar es cul de ellas fue injustificadamente errnea o arbitraria. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) considera que el criterio uniforme es que todo el contexto del juicio criminal haya sido injustificadamente errneo o arbitrario, es decir, el total del proceso, y no una resolucin determinada dentro de l. El seor SILVA BASCUAN cree que en esto se ha avanzado mucho, porque se ha aclarado que no es slo el auto encargatorio de reo; sino que las resoluciones que han generado el procedimiento. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, sin embargo, le llama la atencin la observacin del seor Guzmn porque abre las puertas, primero, para que la indemnizacin sea procedente en un sinnmero de casos, en circunstancias de

que l la quera restringir y limitar. Entonces pareca razonable comenzar por limitarla a aquel caso en que realmente hubiera una resolucin judicial que sometiera a proceso a una persona y que la encargara reo. El seor GUZMAN considera que no se ha dado a entender. Aclara que parte de la base de que no hay proceso criminal sin un auto encargatorio de reo: en algn momento dado se encarga reo a la persona y se la somete a proceso. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que es relativo el caso, porque efectivamente puede no haber auto encargatorio de reo. Por ejemplo, cuando se dicta un auto de sobreseimiento definitivo puede no haber habido en el curso de todo el juicio, durante todo el curso del sumario, una orden de detencin ni encargatoria de reo, ni nada, y termina el juicio precisamente en eso: en un sobreseimiento definitivo, porque el hecho no era constitutivo de delito. En este caso no va a pasar nada, no se producir la posibilidad de que alguien reclame una indemnizacin, pero puede haberla y l slo se limita a contestar la pregunta, nada ms. El seor EVANS concuerda con la apreciacin del seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que en los trminos amplios planteados por el seor Guzmn podra existir derecho a indemnizacin. El seor GUZMAN piensa que el caso que se est sealando, el cual, por cierto, es excepcional dentro del nmero de casos, aclara el problema en el sentido de que, de todos modos, se est haciendo referencia al proceso criminal. Esa es la idea. Ahora, este proceso criminal est iniciado por una resolucin determinada, pero no es la calificacin de esa sola resolucin la que, en definitiva, va a motivar el derecho o no a la indemnizacin, sino que es la calificacin de todo un curso que representa el proceso, de toda una secuencia, porque puede ser que el auto encargatorio de reo no sea injustificadamente errneo o arbitrario, pero lo que s sea injustificadamente errneo o arbitrario sea para la persona el curso posterior que el proceso siga, porque pueden allegarse antecedentes que hicieran, por ejemplo, que el juez de primera instancia debiera proceder de una determinada manera y no de otra, y que al actuar en otra forma, procediera con error injustificado o arbitrario, no obstante que su auto encargatorio de reo era razonablemente errneo o tena motivo plausible de error. Eso es muy frecuente, y eso es lo que quiere precaver. Desea sealar, sin embargo, que en el criterio que ha aprobado la Comisin sobre los perjuicios meramente morales, no est nada convencido de lo que decan el seor Ministro y el seor Evans, quienes descartaban la

indemnizacin para los casos que ellos mismos indicaban, porque le parece que toda persona que haya sido arrastrada a los tribunales puede alegar que su caso ha alcanzado alguna notoriedad pblica. El seor EVANS estima que este ltimo hecho debe probarse. El seor GUZMAN recuerda que los perjuicios morales, en el fondo es bien sabido, dependen de diversos factores. Por eso se dice que apreciar la prueba en conciencia. Agrega que lo nico que quiere destacar aqu es que no cree que se puede dejar limitado el precepto a la calificacin de la Corte Suprema de una resolucin especfica, sino de un conjunto de resoluciones judiciales o incluso de omisiones judiciales, que se van a reflejar naturalmente en errores de resoluciones, pero, en definitiva, se est juzgando todo un conjunto de resoluciones que forman el proceso. El seor EVANS formula al seor Ministro la siguiente consulta: La expresin juicio criminal abarca todo procedimiento en el mbito penal, haya o no querellante o denunciante, an cuando se siga de oficio el proceso? O sea, la expresin juicio criminal estara bien empleada si se expresa toda persona que hubiere sido sometida a juicio criminal? No habra objecin? El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) contesta al seor Evans diciendo que tcnicamente no habra ninguna objecin en el empleo de la frase indicada. El seor EVANS pregunta si no podra expresarse toda persona que hubiere sido sometida a juicio criminal por una o ms resoluciones declaradas injustificadamente errneas. El seor GUZMAN no entiende cul es la objecin a que se diga a juicio criminal declarado. El seor EVANS seala que no es el juicio lo declarado. El seor SILVA BASCUAN opina que no es el juicio el declarado, sino que la proyeccin del juicio a la persona. El seor EVANS plantea lo siguiente, para demostrar que puede no ser el juicio y, en ese caso, la Corte Suprema no podra acoger ninguna declaracin que se le pidiere. Una persona es encargada reo; es acusada y en primera instancia es absuelta; la parte querellante apela y, en segunda instancia, es condenada. Hay un proceso manifiestamente errneo o arbitrario? O puede ser la sentencia de segunda instancia la manifiestamente errnea o arbitraria?

El seor SILVA BASCUAN estima que el problema es muy claro. El error no est en el procedimiento. El error est en el procedimiento slo en cuanto ha afectado injusta o errneamente a la persona, pero no a todo el proceso. Ha podido ser perfectamente razonable el proceso, pero su proyeccin en relacin a esa persona ha podido ser injustificadamente errnea. El seor GUZMAN desea precisar que l se est refiriendo siempre al juicio criminal referido a una persona, porque puede ser que en un juicio criminal concurra un conjunto de sujetos. Pero entiende que cuando se dice toda persona que hubiere sido sometida a juicio criminal se est refiriendo a lo que a esa persona atae ese juicio criminal, no al juicio como conjunto, como expediente. El seor EVANS considera que, por lo dems, no cabe ninguna duda de que la aplicacin de este precepto va a llevar consigo, para que la Corte Suprema pueda determinar si ha habido resoluciones judiciales errneas o injustificadas, el anlisis del proceso. Este tribunal no va a poder tomar aisladamente la resolucin y decir Esta resolucin es errnea. El conjunto del proceso arrojar los antecedentes para calificar de a, de b o de c la resolucin de que se trata. De manera que tiene que estar referida la calificacin a las resoluciones judiciales. Por este motivo, propone la siguiente redaccin: Toda persona que hubiere sido sometida a juicio criminal por resolucin declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema, tendr derecho, una vez decretado el sobreseimiento definitivo o dictada sentencia absolutoria, a ser indemnizado por el Estado por los perjuicios patrimoniales y morales que hubiere sufrido. La indemnizacin... El seor SILVA BASCUAN pregunta si ser necesario agregar por resolucin dictada en ese juicio. El seor EVANS estima evidente que ello no ser necesario. As se solucionan todos los inconvenientes planteados. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Ministro si puede estimarse que la resolucin judicial que somete a juicio criminal es la nica que inicia un proceso contra una persona. Porque se dice que Toda persona que hubiere sido sometida a juicio criminal por resolucin declarada injustificadamente errnea o arbitraria, como lo propone el seor Evans. Cul es la resolucin que somete a una persona a juicio criminal si no es la encargatoria de reo?

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que hay dos tendencias muy claras. Una, la que establece el Cdigo de Procedimiento actual: slo en virtud del auto encargatorio de reo el inculpado es parte del proceso. Pero puede haber procesos que se inicien por querella dirigida en contra de un sujeto. Eso lo han reconocido los tribunales desde hace ms de treinta aos. Basta que el sujeto aparezca querellado para que tenga derecho a una cantidad de posibilidades procesales. Ese sujeto se puede oponer a la encargatoria de reo y tiene legtimo derecho a hacerse representar en la Corte para oponerse a ste. Basta que sea querellado. El juicio criminal puede abrirse de oficio por el tribunal, por denuncia, por querella, por auto cabeza de proceso, por informaciones de pblica notoriedad. Hay distintos captulos para abrir la investigacin, y el juicio comienza. Dentro del juicio el sujeto puede estar o no estar directamente vinculado, pero si hay auto encargatorio de reo, ste es lo ms categrico de todo. El seor ORTUZAR (Presidente) tiene la impresin de que lo primero que habra que resolver es si este derecho a indemnizacin va a tener lugar nica y exclusivamente, como l haba entendido, cuando el procesado es privado de su libertad durante el proceso como consecuencia de la encargatoria de reo. Dicho en otros trminos, cabe preguntarse si va a tener lugar ese derecho de indemnizacin cuando no hay privacin de la libertad durante el proceso y, en definitiva, se produce, como sealaba el seor Ministro, el sobreseimiento definitivo sin que haya mediado encargatorio de reo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que esta situacin sera injusta. El seor ORTUZAR (Presidente) considera necesario empezar por precisar este aspecto. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que es evidente que si al sujeto lo han declarado reo y lo han tenido en la crcel tendr mayor derecho para impetrar la indemnizacin. Pero si al sujeto lo han tenido en tela de juicio y cascabeleando durante varios meses en la prensa proceso que se sigue en contra fulano de tal, no le ha pasado nada todava, pero lo han perjudicado enormemente, entre otras cosas, le han impedido realizar una cantidad de actividades. Agrega que debe recordarse el caso de las personas que eran inculpadas simplemente de alguna infraccin a la Ley de Cambios, a las cuales se les cerraban sus cuentas corrientes en el Banco Central y no podan operar. El hecho de que no los hayan tomado presos, no hayan estado en la crcel, no deja de haberles producido un perjuicio tremendo, como es el dao moral que los ha afectado durante varios meses en que se les ha

sindicado como autores de un delito que no se ha probado nunca y que termina finalmente con el sobreseimiento. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que la Comisin no se haba puesto en ese caso, sino que se haba situado siempre en el caso de que la persona hubiere sido sometida a proceso, vale decir, que hubiere sido encargada reo y, por lo tanto, privada de la libertad. Sugiere, por esta razn, que se comience por esclarecer este punto, en el cual encuentra razn al seor Ministro, pero le parece que no se aviene con algunas de las posiciones que aqu se sostuvieron. Recuerda que siempre se parti de la base de que deba haber encargatoria de reo, de que se trataba de un individuo que haba sido sometido a proceso. Ahora resulta que este derecho de indemnizacin tambin debiera otorgarse a aquellos que sin haber sido encargados reos, sin embargo, han sido sindicados como culpables en un juicio criminal. El seor OVALLE cree que esta materia est debatida y se vot. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que en esa oportunidad se aprob lo que se refleja en la indicacin. El seor EVANS explica que la indicacin no est vinculada a la privacin de la libertad ni es la redaccin definitiva. Est vinculada al proceso injusto, al error judicial, haya estado el sujeto privado de la libertad cero das, un da, diez das, cien das o mil das. As lo entendi l y, en caso contrario, se habra expresado. El seor OVALLE expresa que en reuniones anteriores se lleg a acuerdos sobre los puntos fundamentales que deba abarcar la disposicin. Seala que uno de los puntos debatidos fue el siguiente: se haca extensiva esta indemnizacin a los meramente detenidos, o iba a constituir requisito para que operara la indemnizacin la circunstancia de estar encargado reo el sometido a proceso, estuviera o no detenido, porque poda no haberse resuelto la encargatoria de reo? Recuerda que al respecto se acord que al detenido no se iba a dar este beneficio: que ste se concedera solamente a aqul que hubiera estado sometido a proceso. Entiende que ese acuerdo est vigente. Cree que no es buena prctica volver a debatir los mismos problemas, porque en esta forma se empieza, como dijo alguien, de modo muy pintoresco, a fojas cero. Estima que si hay algunos acuerdos y la redaccin de esta alternativa se ajusta puede ser un poco ms o menos elegante a esos acuerdos podra aceptarse. Por lo dems, l prefiere la expresin sometido a proceso, pero le gusta la redaccin dada por el seor Evans en la parte siguiente, porque

corresponde a la que l haba propuesto primitivamente. En consecuencia, le parece ms jurdica y ms precisa la que propone el seor Evans; pero le agrada la expresin sometido a proceso. Sin embargo, se trata de aspectos de redaccin, pues ni una ni otra estn incorrectas, sino que ambas estn acertadas y cumplen con los acuerdos adoptados anteriormente. El seor ORTUZAR (Presidente) comparte las apreciaciones del seor Ovalle, y explica que si la Mesa ha sometido a debate este asunto es porque, en realidad, surgi una interpretacin distinta en relacin con los acuerdos que se haban adoptado en la Comisin, en el sentido de que tampoco poda privarse del derecho a la indemnizacin a aquel que, sin haber estado sometido a proceso, se vea envuelto en un juicio criminal, injusto. Por eso, frente a esta cuestin nueva ha invitado a los seores miembros de la Comisin a que se pronuncien sobre ella. El seor GUZMAN expresa que sinceramente no entiende de qu se trata. No comprende bien cmo una persona puede verse envuelta en un proceso criminal. El trmino verse envuelta lo encuentra muy vago. No entiende cmo se puede soportar, como deca el seor Silva Bascun, un juicio criminal sin ser sometido a proceso. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que puede sealar de inmediato un ejemplo acerca de la situacin aludida por el seor Guzmn. En gobiernos pasados, se present una querella criminal en el norte en contra del gerente general, el ingeniero jefe y varios altos funcionarios de la Compaa de Cobre Chuquicamata Chile Exploration en aquella poca, por simulacin de contrato. Se inici un gran proceso. Querellante era el seor Eduardo Novoa, patrocinante de los sindicatos, que haba iniciado la querella criminal. El juez de primera instancia se neg a tramitar la querella, porque, a su juicio, el hecho no era constitutivo de delito. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en su opinin, con muy buen criterio, dijo que haba que investigar y que no poda dejar tan impromptu el problema. El juicio criminal empez; se hicieron todas las indagaciones y las gestiones preliminares; la prensa campaneaba permanentemente debido a que era el gerente general de la Compaa el que estaba sometido a proceso y a juicio criminal, etctera. Lleg el momento en que, terminada la investigacin, se declar cerrado el sumario. No hubo encargatoria de reo, por cierto. Apel don Eduardo Novoa. La Corte de Apelaciones confirm el cierre del sumario y la negativa de la encargatoria de reo. Lleg a la Corte Suprema, y sta, por la va de la, queja, resolvi que no haba lugar a ella. Todo lo cual demor un ao. Y se trataba de un juicio criminal en que estaban vinculados estos altos personeros.

El seor GUZMAN hace presente que a l le parece que en ese caso no existe un error judicial de ninguna especie, menos un error judicial injustificado o arbitrario. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que l est contestando la pregunta y no se est refiriendo a personas. El seor GUZMAN cree que en ese caso la situacin est referida exclusivamente a la responsabilidad que pueda tener el querellante y a los derechos que pueda tener el querellado frente al querellante, de acuerdo a normas penales o civiles; acciones penales de delito. Pero lo que le parece es que en ese caso claramente va quedando delineado que no caba que el Estado indemnizara nada, porque no ha incurrido en falta alguna la autoridad judicial. De manera que para que realmente proceda la indemnizacin se requiere que la persona sea sometida a proceso, no simplemente que se vea envuelta en un juicio ni que tenga que soportar un juicio criminal. Este ejemplo lo confirma. Por lo tanto, l se quedara con la expresin sometido a proceso, porque la encuentra ms precisa, de acuerdo con el ejemplo que acaba de poner el seor Ministro. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que tanto es as que podra darse el caso de una manifiesta colusin entre dos personas, para que una de ellas formulara una querella contra la otra y, con el fin de, en definitiva, obtener una indemnizacin, no obstante que el tribunal, durante todo el proceso, no dictare ninguna resolucin que afectare al inculpado. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) opina que l no puede basarse en ninguno de los casos, ni en ste ni en otro que pudiera ser ms grave, pues podra no haber la posibilidad de una reparacin directa por las partes que se querellan, porque el tribunal podra haber iniciado de oficio un sumario por una presunta actividad sospechosa y delictiva, y nunca llegara la Corte Suprema, si no se han producido resoluciones procesales intermedias, a apreciar en conciencia que ha habido un perjuicio que indemnizar. El seor GUZMAN, sobre este punto, quiere hacer otra pregunta, para esclarecer el otro que le falta. Si tiene que haber sometimiento a proceso de la persona para que pueda concurrir un error judicial injustificado, qu inconveniente habra en decir sometida a proceso declarado injustificadamente errneo o arbitrario? El proceso en su conjunto se declara injustificadamente errneo o arbitrario. Qu inconveniente habra en esa redaccin?

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que la idea de sometido a proceso no implica necesariamente el proceso entero, y lo que se quiere es que el proceso sea entero. El seor GUZMAN considera que la expresin sometida a proceso implica el proceso entero. Lo que ya lo restringe es si se habla de resolucin judicial, porque est claro que una persona no puede ser sometida a proceso sin resolucin judicial. De manera que habr una resolucin judicial que lo someta a proceso, pero habr un conjunto de otras resoluciones judiciales que configurarn el conjunto del proceso, que tiene una secuencia en el tiempo. Entonces, si ya se ha esclarecido que lo correcto es decir sometida a proceso, porque slo ah puede haber el error judicial injustificado a que se est haciendo referencia, y en segundo lugar, se supone o se parte de la base que este sometimiento a proceso proviene de resoluciones, judiciales, necesariamente, por qu no es ms correcto y ms de acuerdo a lo que la Comisin ha querido en todo momento, decir sometido a proceso declarado injustificadamente errneo o arbitrario, de manera que la Corte Suprema pueda pronunciarse sobre el conjunto del proceso y el conjunto de resoluciones judiciales que lo configuran? El seor LORCA pregunta si se hara la declaracin sin concluir el juicio criminal. El seor GUZMAN expresa que no ocurrira as, pues el resto est todo igual. El seor OVALLE concuerda y cree que as se haba convenido en que debe emplearse la expresin sometida a proceso, porque es sta la que determina el nacimiento del juicio, y no dara derecho a indemnizacin la circunstancia de ser meramente querellado o meramente detenido, por las razones antedichas; pero no le parece correcto pensar en la posibilidad de declarar todo un proceso errneo o arbitrario, porque qu es el proceso? Es un conjunto de diligencias judiciales y de diligencias de las partes. Declarar todo un proceso errneo o arbitrario, le parece que significara cubrir bajo este calificativo todas las diligencias del proceso o exigir que todas ellas fueran errneas o arbitrarias, lo que no tiene ningn sentido, pues la resolucin que determina el nacimiento del proceso y que lo transforma en errneo o arbitrario es aquella necesaria para que el proceso se inicie, y es la encargatoria de reo. El seor GUZMAN disiente de la opinin del seor Ovalle. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) hace presente que el seor Evans plantea con mucha claridad la posibilidad de que el auto de procesamiento de

que se est hablando sea confirmado por la Corte, y no slo confirmado por sta, sino que el juez de primera instancia condene. El seor EVANS agrega que el juez de primera instancia acuse y condene. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que no slo es eso, sino que la Corte de Apelaciones o revoca la sentencia absolutoria o confirma la sentencia condenatoria, y todo esto es un error que la Corte Suprema viene a calificar finalmente en su fallo. Entonces, ya no solamente es el auto de procesamiento. El seor OVALLE explica que l no ha dicho que sea solamente el auto de procesamiento, y lo que ha expresado es que para que el proceso sea errneo o arbitrario tiene que serlo el auto de procesamiento, porque, si no lo es, no hay proceso errneo o arbitrario. El seor GUZMAN disiente de la aseveracin del seor Ovalle, y seala que el proceso debe ser injustificadamente errneo. El seor OVALLE puntualiza que a eso es a lo que se est refiriendo. El seor GUZMAN pregunta al seor Ovalle si cree que no podra ocurrir el caso de que el auto encargatorio de reo fuera justificadamente errneo, pero el curso siguiente del proceso configurara un error ampliamente injustificado. Por su parte, l no slo lo considera posible, sino de probable y frecuente ocurrencia, ya que al dictarse el auto encargatorio de reo, supuesto que ste resulte en definitiva errneo, generalmente habran presunciones fundadas que lo hagan justificadamente errneo Pero el curso posterior del proceso, y ste considerado finalmente como conjunto, puede transformarse en injustificadamente errneo en virtud de resoluciones posteriores. Agrega que cuando se dice que una ley es inconstitucional, por ejemplo, no se indica que es inconstitucional todo lo que ha ocurrido durante la tramitacin de esa ley, sino que se dice que el texto legal es inconstitucional, la ley como resultado. Aqu, en el proceso, el proceso como resultado es la situacin a la que la persona se ha visto abocada de verse sometida a proceso como conjunto y no quiere decir que todas y cada una de las actividades del proceso sean errneas., El seor OVALLE rechaza, desde luego, la comparacin con una ley inconstitucional, porque no hay ninguna posibilidad de comparacin y, en homenaje a la brevedad no se va a hacer cargo de por qu es incomparable la inconstitucionalidad de la ley con el asunto que se debate.

El seor GUZMAN acota que slo ha trado a colacin la analoga desde el punto de vista de que tanto la ley como el proceso constituyen una secuencia de actos. El seor OVALLE cree que no hay comparacin posible y puede discutirse el tema, pero se va a ocupar mucho tiempo de la sesin para debatir una cosa terica que no resiste comparacin. Sostiene que lo que cabe declarar injustificadamente errneo o arbitrario es el sometimiento a proceso, y ese sometimiento se produce por la encargatoria de reo. Es esto lo que debe ser calificado de injustificadamente errneo o arbitrario para que se origine la situacin que la ley puede prever, pues de lo contrario se estara cayendo en una disposicin tan excesivamente amplia, por una parte, y que dara lugar a un anlisis casustico tan exagerado, por la otra, que se podra, en definitiva, provocar ms problemas de los que se pretende resolver. Explica que la Comisin est dictando esta disposicin con el propsito de cautelar la libertad personal, fundamentalmente. Esta disposicin es la consecuencia de ese propsito: el de cautelar la libertad personal. La libertad personal se ve indudablemente afectada desde el momento en que el individuo es sometido a proceso, sin perjuicio de que tambin se d en el caso de la detencin, pero hubo razones para rechazar esta posibilidad que no va a reiterar. Aade que las molestias, las limitaciones para un individuo nacen por la circunstancia de que se le somete a proceso, y es all donde el juez deber ponderar con mucho cuidado, con mucha profundidad, el paso que da, porque a raz de ese paso se van a generar todas las consecuencias posteriores para el individuo. Ahora bien, le parece que puede ocurrir que al dictar el auto encargatorio de reo el juez tenga justa causa de error, que exista un auto equivocado, pero que justificadamente el juez haya podido equivocarse, y que en el curso del proceso los antecedentes aportados y ese es el ejemplo que se ha mencionado demuestren que esta encargatoria de reo justamente equivocada era grotesca y que el error que pareci justificador, en el fondo, no lo es, y que se dicte sentencia condenatoria contra el individuo. Pero cree que ste es un caso distinto. El juez, para caer en la arbitrariedad o en una injusticia de la naturaleza que se seala, ha tenido necesariamente que incurrir en violaciones legales que lo hacen a l responsable, pero no se puede extender la responsabilidad del Estado a esta situacin, porque asignarle al Estado esta responsabilidad va a significar que, en definitiva, este pobre Estado va a tener que entrar a responder inclusive de procesos que, aparentemente, por los antecedentes que se tuvieron presente, estaban bien iniciados. El seor GUZMAN seala que estaban bien iniciados pero mal continuados.

El seor OVALLE considera que si fueron mal continuados ser responsabilidad del juez, pero ya no del Estado, porque ste puede cautelar la libertad personal, y la libertad personal se est cautelando en ese momento. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, para ser exacto, la idea del seor Ovalle es que la resolucin que somete a. proceso sea injustificadamente errnea o arbitraria. El seor SILVA BASCUAN encuentra que se est precisamente estudiando un caso de responsabilidad del Estado que; no importa un comportamiento ilcito ni particularizado de un determinado funcionario, sino que supone en relacin al Poder Judicial que, a travs, de personeros que incidentalmente lo simbolizaron, cometi un profundo error que gener como resultado el que una determinada persona hubiera estado sometida a un proceso, en circunstancias de que, desde un punto de vista jurdico y real, no debi haber sido sometido a este proceso. Estima que es un caso de responsabilidad del Estado justamente el que se est estudiando, de manera, entonces, que le recuerda al seor Ovalle cul es la base de la discusin. Agrega que l observa el proceso penal como una especie de universo jurdico que puede tener muchos resultados y muchas facetas, una de las cuales en proceso que puede ser perfectamente consistente como tal ha podido generar, en alguna etapa de l o en todas, como corresponda, un resultado que es el de que una determinada persona haya estado afectada en el proceso, en circunstancias de que, debidamente expedita la justicia criminal, no debi haber sido afectada. De manera que a l le parece que debe procurarse que la Corte Suprema tenga la plenitud de la jurisdiccin para determinar en qu circunstancias, por qu resolucin y en qu momento se produjo la generacin de este sometimiento injustificado a proceso. De modo que debe analizarse no slo el momento en que se produjo aisladamente la resolucin que va a declarar sometido a proceso, sino que se trata de un juicio general que hay que hacer al final para ver si todo eso se produjo como resultado de un procesamiento que tiene esas condiciones. El seor EVANS seala que proceder a hacer una relacin de las conclusiones hasta el momento, por lo menos, de las primarias. Primero, en los juicios criminales pueden producirse varias resoluciones injustificadamente errneas o arbitrarias, no slo una, no slo el auto encargatorio de reo, confirmado por el seor Ministro de Justicia hace un momento y repetido por l; segundo, lo ms probable, dentro del juicio criminal es que si hay una resolucin que siempre va a aparecer como justificadamente errnea es el auto encargatorio de reo. Por qu? Porque es la que requiere menos requisitos legales para su dictacin, requiere solamente que est acreditada la existencia del delito y de

que existan presunciones fundadas de que la persona ha tenido participacin en el hecho delictuoso De manera que l dira que es la resolucin donde debe concurrir un menor caudal de elementos, y, en consecuencia, lo ms probable es que sea generalmente una resolucin que no admita la calificacin de injustificadamente errnea o arbitraria. En seguida, estima que debe tenerse presente que es una resolucin que generalmente el juez debe dictar un poco apremiado por decirlo as porque la debe pronunciar dentro del plazo de cinco das desde que el detenido es puesto a su disposicin, cumplidos los cuales o lo deja en libertad o lo encarga reo. Es sabido que, por excepcin, como deca el seor Ministro, y estirando un poco la interpretacin de la ley, se mantiene a algunas personas en situacin de libertad bajo fianza no obstante no estar declaradas reos. Pero, normalmente, es una resolucin apremiada por disposiciones legales y en la que se requiere de muy pocos elementos concurrentes para su dictacin. No cree que vaya a ser muy frecuente que sea esa resolucin judicial la que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria. Cree que lo ms probable es que si se restringe la disposicin solamente a la encargatoria de reo, vaya a ser mnimo el nmero de casos que la Corte Suprema declare injustificadamente errneos o arbitrarios. Le parece que hay otra resolucin que s puede ser injustificadamente errnea o arbitraria y de mucho mayor calibre: la sentencia condenatoria para cuya dictacin el juez ya dispone de un cuadro muy amplio de antecedentes, frente a los cuales se encuentra con un conjunto de requisitos establecidos por la ley que debe ponderar. Y si el juez incurre en una arbitrariedad manifiesta o en un acto injustificadamente errneo en la sentencia, la persona solamente va a poder reclamar que el auto encargatorio de reo fue injustificadamente errneo o arbitrario; y si el auto encargatorio de reo, conforme a los elementos de que dispona el juez, no admite esa calificacin, no obstante que el juez en la sentencia incurri en esa falla, la persona quedar privada indudablemente del ejercicio del derecho que se est consagrando. Cree que no puede ser y, si le dan a elegir entre restringir la disposicin al auto encargatorio de reo errneo o arbitrario y el proceso errneo o arbitrario pese a considerar inadecuada la expresin desde el punto de vista tcnico, se queda con el proceso errneo o arbitrario, porque ste s que abre la puerta para que esta disposicin pueda ser en definitiva eficaz y pueda ser utilizada. El seor OVALLE declara que lo ha convencido la argumentacin del seor Evans.

El seor EVANS se congratula de las expresiones del seor Ovalle. El seor OVALLE estima que la solucin en ese caso es simple: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada por resolucin judicial declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema... etctera. El seor EVANS seala que l dira una cosa ms simple an: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso criminal, con lo que ya no est referida a la encargatoria de reo. El seor OVALLE cree que hay que referirse a ella, adems. El seor ORTUZAR (Presidente) anuncia que har una indicacin que cree consigna los puntos de vista sealados por el seor Evans y que, le parece, comparte el seor Ovalle: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso estimado injustificadamente errneo o arbitrario por la Corte Suprema..., pues, en definitiva, la idea es lo que lo considere injustificadamente errneo o arbitrario. El seor EVANS anota que se trata de la idea del seor Guzmn en la que no hubo acuerdo. El seor OVALLE propone la siguiente nueva redaccin: Toda persona sometida a proceso o condenada por resolucin judicial, declarada arbitrariamente errnea por la Corte Suprema, tendr derecho, una vez dictado el sobreseimiento definitivo o absuelto... El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) considera que hay conceptos que se contraponen, pues, o est condenado o est absuelto, lo que debe quedar claro. El seor OVALLE hace presente que no podra agregar otras resoluciones ms que la encargatoria de reo y la sentencia condenatoria para cubrir la posibilidad que el seor Evans seala. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, en su opinin, la controversia deriva de lo siguiente: si se hubieran atenido nica y exclusivamente al error judicial como primer elemento y, segundo, a la declaracin de inocencia del inculpado, no habra ningn problema, pero se quiso establecer el concepto de que este error judicial fuera injustificadamente errneo o arbitrario. Cree que, si se hubiera redactado la disposicin sobre la base que dio el seor Ministro, tomando en cuenta nada ms que el error judicial y la declaracin de inocencia

que en definitiva es lo que interesa no habra ninguna dificultad, pero se quiso limitar la responsabilidad del Estado introduciendo este elemento que ha creado toda clase de problemas. El seor EVANS seala que en el sobreseimiento definitivo no hay ninguna declaracin expresa de inocencia y se declara por otros elementos, cuando fluye, pero pregunta si aqu se va a tener que decir que fluye la inocencia... El seor ORTUZAR (Presidente) considera que el sobreseimiento definitivo importa una declaracin de inocencia. Observa que, al parecer, la mayora de la Comisin desea que no se limite el precepto al caso de una simple resolucin que somete a proceso a una persona y que sea injustificadamente errnea o arbitraria, sino consignar de algn modo, en general, la totalidad del proceso, que es la idea del seor Evans, pues puede ocurrir, como l sealaba, que la resolucin que lo encarga reo en realidad sea hasta cierto punto razonablemente justificada. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) da excusas por tener que ausentarse de la reunin. (Se retira de la Sala de la Comisin). El seor OVALLE estima que, segn esta redaccin: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada por resolucin declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema, tendr derecho, una vez sobreseda definitivamente o absuelta segn los casos, a..., la persona tiene que ser sobreseda definitivamente o absuelta. El seor GUZMAN pregunta por qu es mala la redaccin que l ha sugerido. El seor EVANS puntualiza que no es adecuada dicha redaccin porque no es el proceso el errneo, tiene que serlo el auto encargatorio de reo o la sentencia condenatoria. El seor GUZMAN recuerda que el proceso se hace de resoluciones. El seor SILVA BASCUAN estima que el proceso pareciera afectar a la universalidad de los procedimientos, pero no es esa universalidad de procedimientos, sino la proyeccin de esa universalidad, sobre la persona, lo que interesa en este momento. l seor EVANS propone la siguiente redaccin: Toda persona que est sometida a proceso o condenada en cualquiera instancia porque las instancias son dos por resolucin declarada injustificadamente errnea o

arbitraria por la Corte Suprema, sobreseimiento definitivo...

tendr

derecho,

una

vez

dictado

El seor ORTUZAR (Presidente) destaca el hecho de que esta indicacin mantiene la frase inicial: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada por resolucin injustificadamente, errnea o arbitraria..., es decir, siempre se considera requisito que la resolucin que la somete a proceso sea injustificadamente errnea. El seor EVANS manifiesta que es indudable que se mantiene en esta redaccin la resolucin que lo somete a proceso o lo condena. El seor OVALLE anota que cualquiera de las dos. El seor ORTUZAR (Presidente) especifica que la redaccin propuesta dice o condenada: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada en cualquier instancia por resolucin injustificadamente errnea o arbitraria.... Los seores EVANS y GUZMAN estiman que la resolucin errnea o arbitraria puede ser cualquiera de las dos indicadas en dicha redaccin. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que puede darse el caso de que una persona sea sometida a proceso y no sea condenada posteriormente. El seor EVANS opina que, entonces, tendra aplicacin, la frase sometida a proceso. El seor OVALLE acosa que, silo ha sido arbitrariamente, procede en dicho caso. El seor EVANS pregunta al seor Presidente cul es la duda que tiene con esta redaccin. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que entiende que el deseo o la idea del seor Evans es que, en definitiva, tenga derecho a indemnizacin aquel que ha sido sometido a un proceso que, en su conjunto, como deca el seor Guzmn, puede ser injustificadamente errneo. El seor OVALLE discrepa de la apreciacin del seor Presidente, y aade que l propuso una redaccin muy semejante a la del seor Evans, con la que puede perfectamente refundirse, porque slo hay una frase distinta, que es en cualquier instancia. Y cul es la idea? La que l tuvo, por lo menos en lo que se convenci, es que, siendo injustificadamente errnea o injusta la

encargatoria de reo o la sentencia condenatoria de cualquier instancia o de las dos, la indemnizacin procede en cualquiera de lesas eventualidades. Esa es la idea. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que contestar con el ejemplo puesto por el seor Evans y el seor Ministro de Justicia. Una persona es sometida a proceso: La resolucin no es injustificadamente errnea. Se sigue todo un proceso del cual ella es vctima y, en definitiva, sale absuelta. No tiene derecho a indemnizacin, que fue, precisamente, lo que se quiso cubrir. El seor OVALLE opina que efectivamente as sucede si la resolucin que la encarg reo no es injustificada. El seor EVANS concuerda en que esa persona, en dicho caso, no tiene derecho a indemnizacin. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que, entonces, esta redaccin no resuelve la preocupacin que seal l seor Evans. El seor EVANS cree que la resuelve plenamente, y si la persona ha sido sometida a proceso por resolucin que no es ni errnea, ni arbitraria, no tiene derecho a indemnizacin. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que, entonces, significa que la disposicin estaba correcta. El seor EVANS seala que lo estaba con el agregado de la condena. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que el problema est muy claro y cree que lo que ocurre es que el ejemplo colocado por el seor Evans no coincide. El seor EVANS hace presente que, a su juicio, lo que sucede es lo siguiente: termin el proceso y el juez dice: Absuelto. Entonces el afectado dice: Ah, pero he estado sometido a proceso! . Se le indica: Vaya y cuntele su caso a la Corte Suprema. El sujeto va a la Corte Suprema y le expresa: Estuve en juicio criminal durante dos aos y me absolvieron. Estuve sometido a juicio criminal, porque hubo encargatoria de reo. La Corte Suprema revisa la encargatoria de reo y resuelve que no es injustificadamente errnea ni es arbitraria, pues el Poder Judicial actu y esa resolucin no era ni errnea ni arbitraria, porque haba presunciones fundadas, y manifiesta: Usted se defendi tan bien durante el plenario, aport tales elementos de juicio, que fue absuelto. No hay indemnizacin de perjuicios.

El seor SILVA BASCUAN expresa que esto le da la idea de que en el auto acordado que dicte la Corte Suprema para los efectos de reglamentar el recurso, puede establecer, como uno de los requisitos de tramitacin, que se manifieste por quien solicita la declaracin cul es, a su juicio, la resolucin que le ha causado agravio, que puede ser distinta. El seor ORTUZAR (Presidente) propone leer las indicaciones para elaborar la redaccin del precepto. El seor EVANS cree que la expresin en cualquier instancia debe quedar, para que no se piense que la persona condenada en primera instancia y que despus de un ao o ao y medio es absuelta por la Corte de Apelaciones est privada del derecho a indemnizacin. Por eso dice: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada en cualquier instancia por resolucin declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema tendr derecho, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales..., etctera, y el resto es igual. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que el caso de la persona condenada en cualquier instancia cubre la situacin del que, no habiendo sido encargado reo, es, sin embargo, condenado. El seor GUZMAN entiende que eso s que no podra suceder. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que, en caso contrario, no tendra sentido alguno el trmino condenada. El seor EVANS opina que esa expresin tiene sentido, porque el auto encargatorio de reo puede haber sido perfectamente vlido; puede no haber sido ni arbitrario ni errneo. El auto encargatorio de reo es perfecto. Lo dict el juez, porque las presunciones indicaban como autor a fulano de tal. Lo confirm la Corte de Apelaciones. Fueron de queja ante la Corte Suprema y sta lo confirm. Fue, entonces, perfecto. Despus, vuelto el proceso al juez de la instancia, ste incurre en la sentencia en un error manifiesto, categrico e injustificado. Abre las puertas a la indemnizacin si condena a fulano. El auto encargatorio de reo estaba muy bien, pero en la sentencia condenatoria el magistrado incurri en craso error. El seor GUZMAN estima que, incluso, puede ocurrir que el auto encargatorio de reo sea errneo, pero que lo sea justificadamente. En cambio, puede desaparecer la justa causa de error en el transcurso del proceso y llegar al tiempo de la sentencia con un error injustificado, si el juez condena.

El seor LARRAIN (Prosecretario) procede a dar lectura a la indicacin propuesta por el seor Evans, que dice: Toda persona que hubiera sido sometida a proceso o condenada en cualquier instancia por resolucin declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema tendr derecho, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los tribunales de justicia en procedimiento breve y sumario y la prueba se apreciar en conciencia. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que, tal vez, faltara la idea de afinado el juicio criminal. El seor OVALLE opina que basta con que se consulte la idea de sobresedo definitivamente o absuelto. El seor EVANS explica que, por eso, emple la expresin, que no estaba, una vez... Quiere dar una ltima explicacin, que es la siguiente: al seor Ministro le pareca que haba una contradiccin entre las expresiones sentencia condenatoria y absolucin, que aparece ms adelante. Pero esa contradiccin se elimina con la expresin en cualquier instancia, porque pudo haber sentencia condenatoria de primera instancia y absolucin en segunda. Pudo haber sentencia condenatoria en segunda instancia y absolucin por la va de la casacin. El seor OVALLE aclara que, por lo dems, la observacin del seor Ministro se formul frente a su proposicin, que deca condenada sin la frase en cualquier instancia agregada posteriormente. El seor GUZMAN desea formular una consulta ante lo que pregunt el seor Presidente: No podra ocurrir que exista sobreseimiento definitivo en primera instancia y, no obstante, el juicio criminal continuara su tramitacin? El seor EVANS estima que eso no es posible, porque el sobreseimiento definitivo pone trmino al juicio criminal. El seor SILVA BASCUAN sometidos a consulta. anota que hay sobreseimientos definitivos

El seor OVALLE considera que se entiende que debe estar ejecutoriada la resolucin respectiva.

El seor GUZMAN cree que, por eso, es innecesario decir concluido el juicio criminal, porque se entendera que es siempre que haya sentencia absolutoria. El seor EVANS solicita que se deje constancia por unanimidad, si le parece a la Comisin y as lo propone el seor Presidente a la Sala, de que deben estar ejecutoriadas las resoluciones. Vale decir, el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria deben estar ejecutoriados para que pueda impetrarse la reclamacin a la Corte Suprema. El seor ORTUZAR (Presidente) propone aprobar en definitiva esta redaccin y dejar constancia en el acta de que la resolucin que consista en el sobreseimiento definitivo o en la sentencia absolutoria debe estar ejecutoriada para que pueda impetrarse la declaracin de la Corte Suprema. El seor EVANS pregunta si no sera conveniente dejar constancia en el acta de que se estima que la declaracin de la Corte Suprema puede producirse a peticin de parte o de oficio en los juicios criminales de que ella est conociendo. El seor OVALLE declara que l no dejara esa constancia tan claramente como se ha sealado, por lo siguiente: porque parte de la base de que la declaracin de la Corte Suprema puede formularse a peticin de parte, en cuyo caso tendr que estar ejecutoriada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo; pero tambin puede formularse de oficio por la Corte Suprema cuando est conociendo, en virtud de una recurso interpuesto ante ella, en el proceso criminal en que inciden estas declaraciones, en cuyo caso no ser necesario que estn ejecutoriadas, porque no lo estarn; pueden no estarlo. Agrega que l hara la siguiente declaracin: para que pueda impetrarse la peticin a la Corte Suprema con el objeto de que sta declare injustificadamente errnea o injusta la sentencia condenatoria o el auto encargatorio de reo, en su caso, ser menester que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo est ejecutoriado, sin perjuicio de la facultad de la Corte Suprema de declararla de oficio cuando ella est conociendo del juicio criminal en que inciden estas resoluciones. El seor EVANS expresa que le agrada la sugerencia del seor Ovalle, porque le parece perfecta. El seor GUZMAN pide que le precisen el alcance de esta declaracin. El seor OVALLE explica que cuando la Corte Suprema est conociendo del juicio, puede ser que no estn ejecutoriadas las mencionadas resoluciones.

El seor EVANS complementa la explicacin del seor Ovalle cando que ocurrira as en el caso de que haya un recurso pendiente y all la Corte absuelve. El seor GUZMAN dice que l, en todo caso, hara lo siguiente: para no demorar ms la aprobacin de este precepto, consultara a don Miguel Schweitzer, por intermedio de la Mesa, si acaso sera conveniente o no, donde el seor Evans dice tendr derecho, una vez dictada la sentencia absolutoria, expresar lo siguiente: tendr derecho, concluido el juicio criminal por sentencia ejecutoriada. Porque puede ser que la frase tenga un sentido tcnico necesario. No conoce a fondo el problema, pero le da la impresin de que podra ser necesario precisar que el juicio criminal debe estar terminado. Es la misma idea que se quiere sugerir con esto de que las sentencias estn ejecutoriadas por regla general. El seor OVALLE cree que puede haber un juicio criminal en que existan varios reos y haya sentencias condenatorias respecto de algunos y absolutorias respecto de otros. Entonces ah el juicio no est concluido por sentencia absolutoria. El seor GUZMAN estima que, por ello, sera conveniente consultar eso con don Miguel Schweitzer. Pero, como dice el seor Evans, debe dejarse primero aprobado el precepto y ver luego si se quiere o no introducir la citada variante. Y ello para no demorar ms la aprobacin de la norma. El seor EVANS considera que la observacin del seor Ovalle es bien vlida. Hay procesos con mltiples acusados en que existe absolucin respecto de algunos. Puede haber, incluso, sobreseimiento respecto de unos, absolucin respecto de otros y sentencias condenatorias respecto de otros. Los favorecidos con la absolucin, van a tener que esperar que concluya el juicio criminal respecto de los condenados para impetrar el beneficio que se est estableciendo? Le parece que no deber ser as. El seor OVALLE concuerda con el seor Evans, y por eso no le gusta lo de concluido. El seor EVANS estima, en cambio, que la frase una vez dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, con el agregado que se est estableciendo de que las resoluciones deben quedar ejecutoriadas, es ms que suficiente para garantizar el derecho sin otra controversia posterior. El seor SILVA BASCUAN coincide con los seores Evans y Ovalle, porque se entiende claramente que es con relacin al afectado.

El seor ORTUZAR (Presidente) considera que, si es la Corte Suprema la que est conociendo del juicio pertinente y ella dicta la resolucin en tal sentido, prcticamente la resolucin pasa a ser ejecutoriada, porque contra la resolucin de aqulla no cabe ningn recurso. De manera que no cree que valga la pena hacer la excepcin en la declaracin. El seor EVANS se queda con lo propuesto por el seor Ovalle, en el sentido de que, cuando una persona impetra la declaracin a la Corte Suprema, la resolucin previa vale decir, sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria debe estar ejecutoriada, salvo que sea la Corte Suprema la que formule tal declaracin conociendo de un proceso criminal, y con eso basta. El seor ORTUZAR (Presidente) entiende que en ese caso automticamente, pasa a ser ejecutoriada. Es otra resolucin. El seor EVANS comparte la opinin del seor Presidente. El seor GUZMAN lo comprende as, pero cree que podra hacerlo en la misma resolucin. El seor ORTUZAR (Presidente) declara que, si le parece a la Comisin, quedar definitivamente aprobada esta redaccin, sin perjuicio de someterla en la prxima sesin al seor Ministro de Justicia don Miguel Schweitzer. El seor GUZMAN sugiere que esto ltimo se hiciera antes de la prxima sesin, si es posible, para no perder ms tiempo. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que esta redaccin se har llegar cuando antes al seor Ministro. Acordado. Hace presente que corresponde, en seguida, ocuparse en otras materias que haban sido sugeridas por el seor Silva Bascun como convenientes de ser consideradas por la Comisin en esta parte de las garantas constitucionales, y que son aquellas que dicen relacin con la presuncin de inocencia del inculpado, el doble juzgamiento y la prisin por deudas. Con la venia de la Comisin, ofrece la palabra al seor Silva Bascun. El seor SILVA BASCUAN expresa que hizo una revisin de las declaraciones ms conocidas y de las Constituciones ms prestigiosas, y lleg a la conclusin de que, aparentemente, hay tres principios que, sin duda, estn en la tradicin

jurdica chilena en lo esencial, pero que no se hallan formulados explcitamente en el texto tal como se le conoce vigente y se est proponiendo. Esos tres principios, cree, tendran que analizarse separadamente, porque son materias distintas. Respecto de cada uno de ellos, trat de averiguar si correspondan a una vieja tradicin y, sobre todo, adems, si correspondan a un reconocimiento contenido en las actuales declaraciones y Constituciones. As es que, respecto de cada uno de ellos, hizo algunos apuntes que demuestran tanto una cosa como la otra: que son de antigua tradicin general y que estn siendo recordados constantemente, incluso ahora. Por eso es que cree que se podra entrar inmediatamente a considerar cada uno de esos principios, dado que son materias completamente distintas. Seala que el primer principio es el de la presuncin de inocencia. Naturalmente, en el derecho chileno as debe ser. Pero tal vez convenga decirlo explcitamente, porque es una consecuencia muy ineludible del respeto a la persona humana y tiene mucho valor tanto con relacin al legislador como con relacin al juez, en el sentido de que ni aqul ni ste deben dar paso a normas que signifiquen considerar culpable a una persona antes de haber a su respecto una declaracin en tal sentido. Estima que se es un principio que debe ser afirmado. Y ah est lo que debe discutirse, sobre todo con relacin al trato a la persona desde el momento en que se ve afectada su libertad personal. Cree que, desgraciadamente, es una experiencia de todos los tiempos anticiparse a una falta de consideracin que es terriblemente contraria al carcter sagrado e inviolable que debe tener el respeto a la persona, la cual slo puede verse afectada una vez que verdaderamente el ordenamiento jurdico as lo quiere y no antes de eso. Opina que en torno de esa idea se debe discutir, para determinar si vale o no la pena reconocer ese principio tradicional, que est constantemente recordado en las Constituciones. Supone que es una de las bases del ordenamiento jurdico positivo vigente en el pas, an cuando no est expresamente consagrado. Pero vale o no la pena que se consagre? Eso es lo que debe discutirse. El seor ORTUZAR (Presidente) recuerda que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dice en el artculo 11: Toda persona acusada de delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. Y agrega: conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. El seor SILVA BASCUAN seala que despus viene la Convencin Europea de Derechos Humanos, que dice: Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida. Agrega que el Pacto sobre Derechos Civiles, establece como consecuencias las relativas al trato. El seor ORTUZAR (Presidente) ofrece la palabra sobre el primer planteamiento formulado por el seor Silva Bascun. El seor EVANS expresa que sera partidario de una disposicin muy escueta cuando se trate el artculo 19 de la Constitucin, el cual habla de la libertad provisional. Antes de esa disposicin colocara dos ideas en torno de lo propuesto por el seor Silva Bascun. Dira: Toda persona privada de su libertad por resolucin judicial se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente comprobada o establecida. Esa sera, ms o menos, la primera idea. La segunda, es que Toda persona privada de su libertad ser tratada con el respeto debido a su dignidad, o a su dignidad personal, por si la expresin dignidad fuera equvoca. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si este precepto se contemplarla antes del artculo 19. El seor EVANS seala que estara ubicado antes del artculo 19, relativo a la libertad provisional. El seor SILVA BASCUAN expresa que a l le asiste una duda en relacin con la forma de trato que puede afectar a la detencin antes de la privacin de la libertad. El seor EVANS anota que en la detencin hay privacin de libertad. El seor SILVA BASCUAN precisa que l se refiere a la orden de detencin, al cumplimiento de la orden de detencin. El seor EVANS estima que en la detencin hay privacin de libertad. Agrega que se trata de dos ideas expuestas as al pasar, que sera partidario de incorporarlas, de recogerlas y de establecerlas de manera escueta antes del artculo 19.

El seor OVALLE declara que sera partidario de recoger la idea en debate, pero no en la forma como est consagrada en las declaraciones que aqu se hacen. Le parece que existe un mecanismo judicial que va estableciendo ciertos hitos en el proceso, a travs de los cuales va desapareciendo la presuncin de inocencia o, por lo menos, los elementos que constituyen la presuncin de inocencia. Por eso, no sera partidario de declarar expresamente que toda persona se presume inocente mientras no se declare judicial y definitivamente su culpabilidad, porque tal declaracin sera contrapuesta a ciertos conceptos que van constituyendo el proceso mismo. Si se detiene, porque hay sospechas, y se declara reo, porque hay presunciones fundadas, la declaracin de inocencia formulada en trminos genricos en la Constitucin no le parecera concordante con esos conceptos. Por eso, no es partidario de recoger esa declaracin en los trminos que el derecho comparado lo hace, porque en ese derecho comparado hay otros antecedentes que la evolucin legal y constitucional chilena, afortunadamente, no ha producido. Es partidario, s, de establecer una disposicin constitucional que ordene el resguardo de la dignidad personal del individuo. Recoge la idea del seor Evans en esa parte, en cuanto cree que debe establecerse una disposicin slo el problema de la ubicacin habra que analizarlo, y no le parece que sea con posterioridad al artculo que se ha tratado, sino a raz de todas las declaraciones contenidas en lo relativo al ordenamiento de la libertad personal especficamente hablando que disponga que con respecto a todo individuo detenido o sometido a proceso deben guardarse las consideraciones que fluyen del respeto a la dignidad de la persona. En otras palabras, quiere comprender en la prohibicin constitucional todo aquel escarnio que determinada prensa hizo con relacin a algunos individuos sometidos a proceso, antes que el proceso est afinado, consideraciones que de muchas veces ni siquiera tienen relacin directa con los antecedentes del proceso mismo y obedecen tan slo a la necesidad de vender las publicaciones que contienen esas aseveraciones. De ah que le parezca necesario establecer una disposicin en el sentido que ha sealado y con el propsito referido. Cree que debe respetarse la dignidad personal hasta la privacidad ya se ver cul es la redaccin del individuo que haya sido detenido o sometido a proceso. En ese sentido acepta la proposicin y no como una declaracin de inocencia previa, como aparece en la proposicin. El seor GUZMAN hace presente que l sugerira, en lo que se refiere al primer aspecto, consagrar que la culpabilidad debe probarse. Le parece que esa es la idea fundamental, en el entendido de que se est hablando en materia criminal, y la redaccin puede orientarse o pulirse segn eso. Vale decir, lo que se quiere sealar, en el fondo, es que no se presume que la persona es culpable y tenga ella que demostrar su inocencia, sino que se presume que es

inocente y tiene que demostrrsele que es culpable. Pero comparte con el seor Ovalle que tambin puede no ser conveniente la idea de enunciar expresamente que se presume que es inocente, porque puede pugnar con la concepcin de reo que existe en Chile incluso y basta con ser explcito en cuanto a la garanta que se desea consagrar y es que la culpabilidad de alguien que est acusado por un delito debe probarse. Eso es lo que le parece fundamental. En cambio, no estima claro que tenga que consagrarse nada respecto del trato, porque si se quiere dar instrucciones a la autoridad administrativa encargada de la custodia del detenido, en primer lugar, ya se ha consagrado la prohibicin del apremio ilegtimo y, en segundo lugar, cree que el resto de la actuacin que deba cumplir la autoridad administrativa queda enmarcada por otras disposiciones. Desde luego, por las disposiciones generales que protegen la integridad fsica y psquica de las personas, por otras que se consagrarn ms adelante, que protejan la honra y, en definitiva, por disposiciones ms particulares que contendrn leyes muy especficamente precisadas en cuanto a las condiciones a que debe ser sometida una persona, cundo se le puede poner grilletes y cundo no, en qu lugar debe mantenrsele detenida o no. De manera que no procede consagrar una disposicin de este gnero si la orden o las instrucciones son para la autoridad. Ahora, si es para los medios de comunicacin, le parece que mucho menos. Ah de lo que se trata es simplemente de configurar los delitos o abusos en las legislaciones respectivas de los medios de comunicacin que puedan cubrir todas las acciones que el seor Ovalle quiere precaver y lo acompaa ardientemente en su intencin , de manera que el que incurre en esa conducta, a travs de los medios de comunicacin, pueda ser sancionado. Pero le parece que no procede consagrar en la Constitucin nada que se refiera al trato de los detenidos, porque ya se ha hecho lo fundamental, que es prohibir todo apremio ilegtimo, ya sea de carcter fsico o psicolgico. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que la preocupacin o la inquietud del seor Ovalle en el sentido de que la prensa por desgracia lo ha hecho con frecuencia haga escarnio, poco menos, del nombre de una persona por el slo hecho de ser procesado, no se cubre con la disposicin que establezca que se debe dar un trato al privado de la libertad que sea compatible con el respeto a su dignidad, sino que ms bien se cubre con la presuncin de inocencia que sealaba el seor Evans, porque en este caso s que la prensa no podra inculparlo, porque se presume inocente. Considera que, por otra parte, hasta donde la idea de presumir la inocencia se opone a otras disposiciones es materia que debe dilucidarse.

El seor GUZMAN desea que haya claridad en este tema y cree interpretar al seor Ovalle al decir que no se opone en absoluto, sino que es una manera de expresarlo que quede constancia de ello, pues la garanta sustancial que ambos desean es que lo que tiene que probarse es la culpabilidad y no la inocencia. Esa es la idea central y es lo que se quiere consagrar por esta disposicin. Cree no sabe si lo ha entendido mal que el fondo de la garanta que se pretende consagrar es que debe probarse la culpabilidad y no la inocencia. El seor EVANS desea formular dos observaciones. Una: quiere llamar la atencin de la Comisin acerca de que tal vez se est abarcando una materia que se trat en el artculo 11, nmero 3, en que se dijo que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin necesita fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y se agreg que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional justo proceso. Estima que si all va a establecerse una norma que debiera estar ac y que, a su modo de ver, de alguna manera ya est dicha, la labor de la Comisin aparece un poco desorganizada en su trabajo. El seor OVALLE agrega a lo dicho por el seor Evans que, adems, existe la disposicin del inciso segundo del nmero 6, en virtud de la cual nadie puede ser privado ni restringido en su libertad personal sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes. El seor EVANS formula, en seguida, una segunda observacin: dice que el seor Ovalle lo ha hecho meditar un poco en los riesgos de la presuncin de inocencia que se desea establecer constitucionalmente. No vaya a ser que algunas medidas restrictivas de la libertad, de carcter temporal, que se adoptan, ya sea por razones de seguridad, para someter al autor al debido proceso, etctera, puedan en el da de maana estimarse inconstitucionales en virtud de una presuncin establecida as en el ordenamiento jurdico chileno. Dira que ella est implcita en todo este ordenamiento, pero, si aparece en el texto constitucional, puede dar margen a algunos problemas. En tercer lugar, no le parece que pueda vincularse tanto, y tan estrechamente, el problema de la presuncin de inocencia con lo que digan los medios de comunicacin social. Si se parte de la base de que la presuncin de inocencia establecida en la Constitucin lleva a impedir que los medios de comunicacin social den su opinin acerca de determinados procesos y de las personas envueltas en ellos, se estar atentando en contra de otro bien jurdico que se tiene la obligacin de cautelar que es la libertad de opinin, la libertad de expresin, sin perjuicio de sancionar los abusos y de establecer las responsabilidades, etctera, que se deriven de su ejercicio ilegtimo. Pero cree

que vincular tan estrechamente la presuncin de inocencia con un aparente veto... El seor Ovalle hace presente que nadie lo ha pretendido. El seor EVANS entiende que as ha sido, pero algo capt al seor Guzmn en ese sentido, no sabe si sera esa su idea. En todo caso, seala que suprimira la palabra veto, y vuelve a expresar que, vincular tan estrechamente nada ms la presuncin de inocencia con la accin de los medios de comunicacin social frente a los implicados o inculpados en determinado proceso o delito, es un poco peligroso. De manera que, en este momento, por las razones que ha dado, y especialmente, porque ya se ha establecido que la ley consagrar siempre las garantas de un racional y justo proceso, l est adquiriendo reticencias a establecer esa presuncin de inocencia. Contina siendo partidario de que, de alguna manera, el texto constitucional consagre la necesidad de que al privado de su libertad, ya sea detenido, o procesado o reo rematado, se le trate en trminos que impliquen verdadero respeto a su dignidad de ser humano. Cree que ese precepto debe estar en el texto constitucional, pero, respecto del otro, est adquiriendo en este momento ciertas reticencias. El seor GUZMAN, compartiendo la opinin de que es inconveniente la forma de redactar la disposicin en trminos de hacer explcita una presuncin de inocencia, insiste en que aqu hay una garanta de fondo, ms importante que muchas otras que se han consagrado, que es que la culpabilidad debe probarse, que no corresponde al acusado probar que es inocente, sino que corresponde que se pruebe que es culpable, y sigue pensando que tiene validez y tiene importancia consagrar esa garanta. Respecto del trato de las personas, quiere insistir en que, salvado el problema de que nadie pueda ser vctima de apremios fsicos o psicolgicos, el resto de las disposiciones quedarn entregadas a la ley, que precisar cul ser el trato que se d a los detenidos. Pero, decir que los detenidos deben ser tratados de acuerdo a la dignidad de la persona humana, le parece que es algo demasiado evidente. Cree que los estudiantes tambin deben ser tratados de acuerdo a la dignidad de la persona humana, y no por ello se va a consagrar cuando se trate un punto relacionado con ellos. Tambin estima que los enfermos tienen que ser tratados de acuerdo a la dignidad de la persona humana, y no se va a consagrar cuando se trate de la salud. Le parece que el caso de los estudiantes es un mal ejemplo, porque aleja mucho de la realidad, pero puede ser que los enfermos en Chile hayan sido tratados en forma que atenta contra la dignidad humana, ms que los presos tal vez. Por lo dems, muchas veces esto

depender de las condiciones econmicas del pas y de las crceles, pues se sabe que no es un problema de voluntad de los gobernantes, sino de las posibilidades econmicas del pas. Es decir, se configura toda una situacin que, en muchos casos, ya se da, a su juicio, en el orden administrativo, y a lo ms en el orden legal, en cuanto a determinadas normas. Estima evidente que todos los ciudadanos tienen derecho a ser tratados de acuerdo a la dignidad de la persona humana, que es el fondo del conjunto de todas las disposiciones, pero, establecerlo con preferencia para los detenidos, le parece que es ya un privilegio que no merecen. Agrega que, en esta forma, los nicos de quienes se va a decir expresamente que tienen que ser tratados de acuerdo a la dignidad de la persona humana van a ser los detenidos, no obstante que los que se encuentran en libertad tambin deberan quedar incluidos, y con mayor razn. El seor LORCA concuerda con la opinin del seor Guzmn. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que, si se desea establecer el concepto de que la culpabilidad debe siempre probarse, la verdad es que no es en este lugar donde hay que consignarlo, sino como alguien seal denantes en la disposicin correspondiente del, nmero 3, donde se habla de que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin necesita fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y de que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento. Ah habra que contemplar el precepto de que la culpabilidad deber siempre probarse, si se quiere establecer ese concepto, a pesar de que parece innecesario y no cree que sea indispensable, porque la condicin impuesta al legislador de un racional y justo proceso supone necesariamente el mandato de que la culpabilidad debe siempre probarse. El seor ORTUZAR (Presidente), con respecto al segundo punto, coincide con la posicin del seor Evans, quizs si porque l, como Subsecretario de Justicia y, personalmente, como Ministro de la misma Cartera, tuvieron ambos la oportunidad de conocer algunas crceles, y la verdad es que no siempre, por razones econmicas, se da un tratamiento humano a los recluidos. El seor GUZMAN pregunta si se cree que se va a solucionar ese problema en la Constitucin, y estima que, al contrario, lo nico que se va a hacer es colocar una sombra de duda sobre la validez del orden jurdico. Porque ocurre que quien visite las crceles, comprobar que los recluidos no reciben ese trato que la Constitucin proclama, y l siempre procura, o trata de procurar, que las leyes se adapten lo ms posible a la realidad, para que los enemigos de la

juridicidad no esgriman esto como argumento del poco valor que tiene el derecho, porque no se da en la prctica. El seor ORTUZAR (Presidente) recuerda que en la Constitucin hay otras disposiciones de tipo programtico que el seor Guzmn sabe que tampoco se cumplen siempre. En relacin con la educacin, por ejemplo, la instruccin obligatoria tampoco la reciben todos los habitantes, y, sin embargo, el principio est establecido en la Constitucin. En todo caso tiene dudas, tal vez un poco impactado por lo que ha observado y porque, realmente, en ciertos casos no hay un tratamiento humano digno para quienes estn recluidos. Considera que tal vez una declaracin constitucional obligara de manera ms perentoria a preocuparse de esta materia. El seor SILVA BASCUAN hace presente que, reflexionando sobre el punto dado que stas son disposiciones respecto de las cuales l mismo no est convencido, desde la partida, de que valga la pena incorporarlas, especialmente acerca de si corresponde o no incluir estas ideas, cree que una declaracin de tipo genrico de que toda persona se presume inocente antes de declararse su culpabilidad, podra producir ms inconvenientes que ventajas. Le parece que, sin ella, en todo el ordenamiento jurdico, y con las disposiciones recordadas, se han tomado ya los resguardos suficientes como para que la persona no sea considerada culpable antes de que sea as declarada. Pero cree que lo que hay que recoger es la diferencia de trato que debe tener esa persona. En ese sentido, como conclusin de este debate, estima que se podra recoger exclusivamente y ya se haba propuesto por el seor Evans la idea de que, antes de establecerse su culpabilidad, la persona quedar sometida a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de persona no condenada, que es lo que est consultado en el Pacto de Derechos Civiles del ao 1966. Ah se recoge lo esencial de lo que se pretende. Agrega que no se desea hacer en este precepto una declaracin genrica, que tiene ya su manera de expresarse concretamente en otros aspectos del ordenamiento jurdico, pero cree que s es conveniente establecer una obligacin constitucional de un trato distinto y adecuado para una persona que no est condenada, mientras no se haya establecido su culpabilidad. Eso es lo que, en el fondo, a su juicio, sera importante colocar.

El seor ORTUZAR (Presidente) considera que, dado lo avanzado de la hora y como no se alcanzara a adoptar una determinacin, parece conveniente meditar sobre el texto y resolver en la prxima sesin. Acordado. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 123a, CELEBRADA EN JUEVES 22 DE MAYO DE 1975
1. Cuenta de los oficios recibidos en Secretara. De la Subcomisin encargada del estudio de los medios de comunicacin social en que da cuenta del estado de sus trabajos. 2. Indemnizacin del error judicial. 3. Presuncin de inocencia. 4. Tratamiento que se le debe dispensar al privado de libertad. 5. Principio del doble juzgamiento. 6. Prisin por deudas.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Concurre, tambin, el seor Ministro de Justicia, don Miguel Schweitzer S. Acta de Secretario de la Comisin, don Rafael Eyzaguirre Echeverra y de Prosecretario, el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. CUENTA Se da cuenta de un oficio del Secretario de la Subcomisin de Medios de Comunicacin Social, que dice lo siguiente: Por encargo del seor Presidente, me es grato contestar el oficio N 386-a, de 8 de mayo en curso, de esa Comisin de Reforma Constitucional, por el cual se nos solicit que informramos sobre la labor de esta Subcomisin relativa al estudio de la preceptiva que sobre medios de comunicacin social deber establecerse en la Carta Fundamental, como una de las garantas individuales bsicas. Al respecto, cmpleme manifestar a Ud. lo siguiente: Con el objeto de cumplir en la mejor forma posible el cometido que, por oficio N 346-a, de 2 de diciembre de 1974, se tuvo a bien encomendar a esta Subcomisin, ella nombr un Comit de trabajo para redactar un anteproyecto del nuevo artculo 10, N 3, de la Constitucin Poltica del Estado, que deber contener la garanta bsica de la libertad de expresin. Dicho Comit ha celebrado numerosas sesiones en las que se han considerado las siguientes materias: las libertades de informar y de emitir opiniones, sin censura previa, y el derecho a informarse, con las solas restricciones que deriven del orden pblico y la seguridad nacional. Respecto de esta ltima garanta, se encuentra en discusin la conveniencia de agregarle tambin como limitante constitucional, lo relativo a la privacidad de las personas. En las prximas sesiones se considerarn los preceptos relativos al derecho de rplica, el financiamiento de los medios de comunicacin social y a la cinematografa. Es todo cuanto puedo informar a Ud. por el momento, sobre esta materia.

Saluda atentamente a Ud. (Fdo.): Jos Luis Lagos Lpez, Secretario. El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere a la Comisin que, junto con acusar recibo del oficio, se haga presente la urgencia que existe en tener a la brevedad el trabajo que se le ha encomendado a dicha Subcomisin. Acordado. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) recuerda que, en la sesin anterior, qued definitivamente aprobada la disposicin que corresponde al actual artculo 20 de la Constitucin Poltica, con la siguiente redaccin: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada en cualquier instancia, por resolucin declarada injustificadamente errnea o arbitraria por la Corte Suprema, tendr derecho, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario, y la prueba se apreciar en conciencia. Sin embargo, agrega, tanto don Alejandro Silva Bascun como don Jaime Guzmn desean hacer algunas sugerencias de redaccin. El seor SILVA BASCUAN expresa que para evitar los dos por que hay en la primera frase intercalada, propone decir: ...por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria.... El seor GUZMAN expresa que su indicacin sera para decir: ...por resolucin que la Corte Suprema, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizada..., con el objeto de precisar que no slo el derecho a la indemnizacin nace una vez dictado el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria, sino que la declaracin que la Corte Suprema debe hacer del error injustificado o arbitrario respecto de la resolucin tiene que ser tambin posterior al trmino del juicio. El seor EVANS concuerda con las dos indicaciones formuladas.

El seor ORTUZAR (Presidente) seala que, de acuerdo con las sugerencias formuladas, el precepto quedara redactado, en su primera parte, en la siguiente forma. Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada en cualquier instancia, por resolucin que la Corte Suprema, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizada por...". Aprobado. En seguida, agrega, corresponde seguir ocupndose de la presuncin de inocencia y de la disposicin que haba sugerido tambin don Alejandro Silva Bascun, por lo menos para que fuera materia de debate, en el sentido de que la persona privada de libertad tenga un tratamiento adecuado a la dignidad que le corresponde y al respeto que merece el ser humano. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que el fondo de su indicacin es prcticamente impedir el tratamiento irrespetuoso que se le pueda dar a una persona antes de la declaracin de culpabilidad, idea que debe reflejarse nada ms que circunscribindola a tal objetivo. Por eso, ha propuesto un inciso que diga: Antes de establecerse su culpabilidad, quedar sometida la persona a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de no condenada., siguiendo en esta materia el Pacto de Derechos Civiles del ao 1966 y recogiendo lo ms concreto de esa inspiracin. Cree que con eso bastara: Antes de establecerse su culpabilidad, quedar sometida la persona a un tratamiento adecuado a su condicin de no condenada. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que de la indicacin del seor Silva Bascun puede desprenderse que una persona, despus de establecida su culpabilidad, pudiera ser sujeta a un tratamiento que, en realidad, no ofreciera todas las garantas de respeto a la dignidad del ser humano. Aunque ello no se dice, pudiera interpretarse as, a contrario sensu. El seor EVANS concuerda con el seor Presidente, ya que la indicacin del seor Silva Bascun dice un tratamiento diferente o distinto, lo cual podra dar a entender que con el reo rematado se puede hacer lo que se quiera. Sabe perfectamente que no es la idea del seor Silva Bascun, pero le parece que la redaccin hay que buscarla con cuidado, si se va a consagrar el precepto, el cual comparte. En seguida, el seor Evans sugiere el siguiente procedimiento: resolver primero si se va a introducir un precepto de esta naturaleza, esto es, si la

Constitucin establecer el derecho del detenido o del procesado, o sea, del privado transitoriamente de su libertad, a ser tratado, por decirlo as, con ciertos miramientos. Comprende que sa no es una expresin jurdica, pero s el sentido de la eventual disposicin. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si no sera conveniente considerar primero el aspecto de la presuncin de culpabilidad y despus ste. El seor EVANS dice que con respecto a la presuncin de culpabilidad no tiene ningn problema; y agrega que ya manifest su opinin en sesin anterior. El seor OVALLE seala, con respecto a la presuncin de culpabilidad, que expres opinin en el sentido de que no se debera consagrar en la Constitucin. Por lo dems, el acusado, querellado, el implicado en un delito, est protegido por las diversas disposiciones que ya se han aprobado por la Comisin. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que no le desagrada contemplar en el texto constitucional la presuncin de inocencia. Sin embargo, agrega, son ciertas las observaciones que hizo el seor Guzmn en sesin pasada, en el sentido de que la presuncin de inocencia, en cierto modo, hace juego con otras disposiciones legales que, en determinadas circunstancias, precisamente presuponen la culpabilidad del afectado. Cree, pensando en voz alta, que tal situacin se podra salvar diciendo que se presume la inocencia de toda persona, a menos que se pruebe su culpabilidad o cuando medien circunstancias que la ley determine, que hagan variar esta presuncin. En principio, reitera, habra deseado consagrarla y, como la contemplan algunas Constituciones, le habra gustado, tambin, haberla establecido en trminos ms amplios, en el sentido de que toda persona acusada, no slo de un delito sino de una acusacin civil, administrativa o poltica, estuviera amparada por esta presuncin. La verdad es que tiene la impresin de que mientras no se pruebe la culpabilidad del acusado, cualquiera sea la naturaleza de la acusacin, debiera presumrselo inocente, sin perjuicio de los casos y circunstancias en que la ley determine lo contrario, sobre la base de presunciones fundadas. Comprende, no obstante, que hay dificultades para contemplarla. El seor GUZMAN advierte que se inclinara por contemplar una disposicin muy escueta que sealara que la culpabilidad debe siempre probarse, referida a lo menos a las causas criminales. No establecera explcitamente la presuncin de inocencia en los trminos que se han propuesto, sino que lo hara por va indirecta, diciendo que la culpabilidad debe siempre probarse y,

por tanto, que no podr nunca presumirse. Concretamente, incorporara esta norma en el inciso final del artculo 17, nmero 3, ya aprobado y que expresa que En las causas criminales ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, agregando una frase muy breve que dijera: La culpabilidad deber siempre probarse. En todo caso, le parece que si esa norma no se consagra, es evidente que una recta interpretacin del contexto aprobado debiera entender que este concepto est cubierto por otro inciso anterior, que seala que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento. Es evidente, agrega, que entre las garantas de un racional y justo procedimiento est sta. Pero, dadas la importancia, la jerarqua y la trascendencia que tiene, y la posibilidad de consagrarla en forma breve, aparte de la circunstancia de que est explcitamente consagrada en diversas Declaraciones de Derechos Humanos, se inclinara por incorporarla, pero referida slo a las causas criminales. Ahora, prosigue, si se le quiere dar mayor amplitud, como lo propone el seor Presidente, habra que entrar a discutir tal conveniencia. El seor SILVA BASCUAN cree que una redaccin que podra cubrir suficientemente lo que se pretende podra ser la siguiente: Nadie puede ser considerado culpable antes de que se establezca su responsabilidad. Expresa que su redaccin inicial: Nadie puede ser tratado como culpable, la debe modificar, ya que no slo la persona debe ser tratada sino que considerada para todos los efectos sociales, incluso el tratamiento, entre ellos, como inocente, antes de ser declarada culpable. El seor OVALLE expresa que, en la reunin anterior, se opuso a la declaracin de inocencia, porque consider que tal declaracin resultaba contradictoria con principios fundamentales del Derecho Procesal Penal chileno, y ahora se opone a la formulacin del seor Guzmn, porque su proposicin acarreara problemas derivados de la disposicin que consagra el justo procedimiento. Recuerda que se discuti in extenso la forma en que se deba garantizar lo que se llam el justo proceso, y que se lleg a la conclusin de que era preferible no desarrollar el concepto en el texto fundamental, entregndole a la ley su reglamentacin. Contina sealando que uno de esos conceptos, del cual se dej constancia en acta, fue que a nadie poda presumirse culpable sino en virtud de la declaracin que hiciera la sentencia correspondiente.

Si ahora se vuelve atrs y se consagra uno de aquellos conceptos fundamentales, no slo no se va a agregar nada a la Constitucin, sino que, adems, se reiterar algo ya dicho, dndole preeminencia a uno de los aspectos del justo procedimiento, en desmedro de los dems. De modo que se caer en lo mismo que se haba querido evitar: sealar parcialmente en la Constitucin los conceptos que conforman lo que debe entenderse por racional y justo procedimiento. En todo caso, dentro del propsito que se pretende cumplir por quienes son partidarios de consagrar un precepto de esta naturaleza, le parece ms adecuada la ltima indicacin del seor Silva Bascun, pero reitera que personalmente preferira no decir nada porque significara, de concretarse la disposicin, una reiteracin de un principio que est claramente aprobado y de lo cual no slo hay constancia escrita que fluye de los conceptos estampados en la Constitucin, sino que en la constancia, tambin escrita, estampada en las actas, que les dan la correcta significacin a los conceptos que se han incorporado en el nmero 3 del artculo 17. El seor EVANS desea ser muy breve, porque ya el seor Guzmn anticip que l consideraba que esta disposicin podra ser conveniente, pero no era en absoluto indispensable. Considera, como l, que no es en absoluto indispensable, y tampoco la estima conveniente, porque cree que nuestro ordenamiento jurdico contiene diversos preceptos en que la culpabilidad se presume, y la presuncin de culpabilidad puede conducir a una sentencia condenatoria, tanto en materia de cuasidelitos civiles como en materia penal. En la Ordenanza del Trnsito, por ejemplo, se presume culpable al chofer que maneja en estado de ebriedad, pero puede suceder que una persona atraviesa la calle imprudentemente, y se produzca un accidente, caso en el cual siempre se presumir culpable ai conductor que gue en ese estado de intemperancia. Tambin, prosigue, se presume culpable al conductor que, en una esquina, atropella a un peatn, porque ste tiene derecho de va. Cuando hay disco Pare existe presuncin de culpabilidad para el conductor que participa en una colisin o accidente del trnsito estando frente a ese disco. Y puede no defenderse, no decir nada, y es condenado, porque la presuncin lo desfavorece por decirlo as, la presuncin est en su contra. De manera que la expresin la culpabilidad deber siempre probarse le parece que podra crear un problema respecto de ciertas instituciones de nuestro ordenamiento jurdico vigente, especialmente en materia de faltas o de infracciones del trnsito. El seor ORTUZAR (Presidente) concuerda plenamente con lo dicho por el seor Ovalle, pero, se pregunta por qu le parece mal al seor Ovalle consignar la idea de la presuncin de inocencia en el texto constitucional. Si

bien es cierto, agrega, que fluye de nuestro ordenamiento jurdico, no lo es menos que existe en el pas una mentalidad formada en el sentido de considerar culpable a una persona por el slo hecho de que se le sindique como autor de un delito o de una infraccin. Basta que un diario diga que una persona cometi tal cosa, para que exista poco menos que cosa juzgada a su respecto. Entonces, es tan fuerte esa realidad, esa mala costumbre, que sera interesante poder destruirla de alguna manera. Y si se contempla el principio de inocencia en la Constitucin, estableciendo la excepcin para aquellos casos en que el legislador disponga lo contrario, como son los sealados por el seor Evans, y como sera el caso de que debe considerarse culpable a una persona cuando exista presuncin fundada por haber tenido participacin en un hecho delictuoso, se podra salvar la objecin fundamental que haca el seor Guzmn y, al mismo tiempo, dar cierto valor a este principio, que si bien fluye de todo nuestro ordenamiento jurdico, nuestra realidad es ms fuerte que eso y permite que, muchas veces, se sindique como culpable ante la sociedad a una persona que despus resulta inocente. El seor SILVA BASCUA seala que estas ltimas intervenciones lo han convencido del mayor fundamento que tiene la posicin que estaba sustentando anteriormente con la redaccin segn la cual nadie puede ser considerado culpable antes de que se establezca su responsabilidad, porque le parece que las presunciones de culpabilidad que se han recordado son nada ms que inherentes al peso de la prueba, pero no a la consideracin social de la persona y al respeto de ella. De manera que no tiene nada de contradictorio la frase que est proponiendo, con las presunciones legales de responsabilidad, porque stas corresponden a la mecnica del juicio penal, siendo un aspecto puramente inherente al procedimiento. En seguida, la consideracin de la persona es un orden, una esfera, un mbito completamente distinto al proceso penal. Seala que le correspondi participar muchas veces en las visitas semestrales de crceles, y all apreci la distincin jurdica enorme entre dos mbitos diferentes: el proceso penal y el trato a la persona del delincuente. De ninguna manera desea relacionar el asunto con el proceso penal, sino con la consideracin que la sociedad entera y los que estn a cargo del rgimen carcelario deben tener respecto de las personas cuya responsabilidad no se ha establecido. O sea, estima altamente conveniente y necesario educar un poco a nuestra colectividad dentro de un espritu cvico, a fin de que se entienda que el simple llamado a un juicio criminal no constituye una tacha de falta de dignidad de la persona. El seor EVANS manifiesta que los argumentos que han dado los seores Ortzar y Silva Bascun lo han convencido, y que, por lo tanto, adhiere a la redaccin propuesta por este ltimo, siempre que la frase establezca

...mientras no se pruebe legalmente su responsabilidad..., porque eso salva el problema que planteaba, relativo a las presunciones que la ley pueda establecer. El seor OVALLE expresa ser partidario de esta idea, por presenta los inconvenientes que anotaba respecto de la consagrar el principio, y aprueba la redaccin desde ese punto le parecen vlidos los argumentos del seor Presidente y Bascun. estimar que no otra forma de de vista, porque del seor Silva

El seor GUZMAN advierte que le preocupa esta redaccin, ya que no vaya a ser cosa que, por consagrarla en esos trminos, se debilite lo que interesa afianzar. Le parece bien que en algunos casos excepcionales a que se haca referencia la responsabilidad de los cuasidelitos que tienen una naturaleza enteramente distinta a la responsabilidad delictual propiamente tal, se pueda presumir la culpabilidad de una persona. Sin embargo, el hecho de que se establezca legalmente la responsabilidad podra dejar abierto el camino para que la ley, lisa y llanamente, pueda presumir la culpabilidad de una persona en un delito. Manifiesta que no le satisface la forma como ha girado esta disposicin en el anlisis del debate. Le hace fuerza el concepto del seor Presidente, pero no est seguro de si la Constitucin sea el instrumento adecuado para cambiar la mentalidad cvica de las personas, sobre todo con una disposicin cuyo contenido no es exacto. Cree que hay que apuntar al trato de las personas, y la diferencia que hay entre la persona que est simplemente procesada y la que est condenada, ha quedado sentada en la Constitucin de manera categrica, al establecer el derecho a la libertad provisional. Estima que todo el ordenamiento legal deber deprender de ah consecuencias prcticas de la diferencia que debe hacerse entre un procesado y un condenado. A la Constitucin le corresponde sealar grandes pautas; no debe descender al detalle de precaverlo todo. En cuanto al buen trato, propio de la dignidad humana, recuerda que seal en la sesin pasada que no le pareca necesario consagrarlo respecto del procesado, pues estima que es algo que rige para todas las personas, no solamente para stos, sino tambin para los condenados y, por cierto, para las personas que estn exentas de todo proceso. De manera que tampoco le parece adecuado decir nadie puede ser considerado culpable para sealar lo que se quiere expresar. Incluso, agrega, lo que en el fondo hacen los medios de comunicacin es formar ambiente para distorsionar una mentalidad, ya que al publicitar que tal persona ser sometida a proceso o encargada reo, se pretende darle signo o patente de culpabilidad. Esa conducta no se va a cambiar con una disposicin como sta, agreg el seor Guzmn. En cambio, le preocupa establecer en una disposicin que ha sido propuesta en reemplazo

de una inicial que quiso disponer la presuncin de inocencia, aunque sea bajo la forma de que se pruebe la culpabilidad, que se abra paso a poder estimar que la ley puede considerar y presumir la culpabilidad en materia derechamente criminal. El seor ORTUZAR (Presidente) declara que difiere del seor Guzmn en cuanto a que la Constitucin no vaya a tener la capacidad suficiente de poder influir y contribuir a formar conciencia nacional. Es corriente, agrega, que la gente lo primero que diga sea Este es mi derecho; estoy dentro de la ley. Si hay un precepto constitucional que claramente dice que se presume la inocencia de un acusado mientras no se pruebe su culpabilidad, cree que va a ser de tal claridad, que evidentemente va a contribuir a cambiar esta mala costumbre que se ha formado de considerar como culpable a una persona por el slo hecho de sindicrsela como tal. Si no se ha logrado hasta ahora, prosigue, es porque, justamente, no ha existido un precepto constitucional que lo diga expresamente. Comprende, sin embargo, que contemplar la presuncin ofrece ciertas dificultades. Pero estima que se podra decir que Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca en forma legal su culpabilidad. El seor SILVA BASCUAN propone sustituir en la indicacin del seor Presidente la palabra legal por judicial. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que lo que desea es establecer el principio de que toda persona tiene derecho, como lo reconoce la Declaracin Americana de los Derechos Humanos, a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente, o en forma legal, su culpabilidad. Qu significa esto?, pregunta el seor Presidente. Desde luego, que habr que probar la culpabilidad y, segundo, que el legislador, en ciertos casos, podr permitir que una persona respecto de la cual no se ha probado todava su participacin en el delito, sea considerada, en virtud de presunciones fundadas, como si fuera culpable para determinados efectos legales. El seor OVALLE expresa que no concuerda con lo expresado por el seor Presidente. El seor ORTUZAR (Presidente) prosigue diciendo que cuando se encarga reo a una persona se la est considerando en cierto modo como culpable, porque hay presunciones fundadas de que ha tenido participacin en un hecho delictuoso, y ello puede acarrear consecuencias como la de verse suspendida de su empleo, de sus remuneraciones o de otros derechos.

El seor OVALLE dice que lo expuesto por el seor Presidente es otra cosa. El seor ORTUZAR (Presidente) reconoce que la presuncin de inocencia podra dejar de tener todo el vigor necesario si se faculta al legislador para establecer ciertas circunstancias o antecedentes que permiten en cierto modo considerar como presumiblemente culpable a una persona. Por eso deca denantes que contemplar esta garanta ofrece dificultades. El seor SILVA BASCUAN considera que hay un aspecto que no puede olvidarse en la tarea en que est empeada la Comisin: Uno de los objetivos fundamentales de la Constitucin, agrega, es la educacin cvica del pueblo. Por eso, en cuanto se necesita educarlo cvicamente y hay una disposicin pertinente a ello, se cumple este objetivo. El seor OVALLE seala que, a pesar de haber concordado hace un instante con la proposicin del seor Silva Bascun, reitera que, en su concepto, las circunstancias que se pretenden cubrir con esta disposicin estn ya debidamente resguardadas en la Constitucin. Sin embargo, comprendiendo la importancia de los planteamientos formulados por el seor Silva Bascun y por el seor Presidente, estuvo de acuerdo, en vista de la mayora que ya se haba producido, en consagrar una disposicin sobre la materia en la Carta Fundamental. Adems de las razones que ellos dieron, tuvo otra vinculada tambin con ellas y que la haba expresado en la sesin anterior: que en Chile se haba generado, antes del 11 de septiembre de 1973, una costumbre cvica y periodstica en orden a sancionar por anticipado a determinadas personas. Esta situacin le preocupa hondamente. Cree que por todos los medios posibles hay que luchar para proscribir esta costumbre que nace en la prensa malediciente que va formando estos conceptos. De alguna manera, prosigue, todos han sido tambin afectados por esta costumbre. Personalmente, seala que se sinti hondamente herido cuando tuvo ocasin de formar el Fondo de la Libertad, por los calificativos que por las radios, por la prensa y por la televisin se le dieron, a tal extremo que esto caus problemas en sus hijos pequeos que vean la televisin. Entonces, dentro de este proceso de educacin, le parece acertado consagrar una disposicin de la naturaleza de la que propone el seor Silva Bascun. Adems, porque indudablemente en las leyes de abuso de publicidad que se dicten, el problema va a tener que ser abordado en detalle, y le dara slido fundamento constitucional a la ley respectiva la existencia de un precepto en la Carta Fundamental que sealara la pauta bsica a la que el legislador debiera sujetarse.

Por esa razn, y declarando que desde el punto de vista estrictamente constitucional no sera necesaria una disposicin de esta naturaleza, el seor Ovalle es partidario de consagrarla en trminos ms o menos semejantes a los que plantea el seor Silva Bascun. No le parece que se debiera hacer referencia a la inocencia, porque ello s que creara tal vez algunos problemas de interpretacin. Pero s le parece que la redaccin propuesta se ajusta a los propsitos que sealaron precisamente quienes primero la patrocinaron. El seor EVANS, respondiendo a una intervencin anterior del seor Presidente, manifiesta que mientras no haya sentencia judicial, y aunque exista una presuncin de culpabilidad, la persona debe ser estimada inocente. El seor ORTUZAR (Presidente) acota que, en ese caso, la ley que establezca la presuncin podra estimarse inconstitucional. Los seores EVANS y OVALLE responden negativamente. El seor EVANS apoya la indicacin del seor Silva Bascun, en orden a sustituir la expresin legalmente por judicialmente. Al decir legalmente su responsabilidad, podra el legislador establecer presunciones de culpabilidad, ya no slo en caso de faltas o infracciones o en cuasidelitos en que juega la culpa, sino en casos donde juega el dolo, lo cual s que abrira la puerta a una arbitrariedad absoluta en materia penal. Por eso, el seor Guzmn tuvo razn cuando expres que se haba desviado la intencin inicial de la norma. La expresin legalmente ofreca efectivamente ese riesgo, el que se salva con su reemplazo por judicialmente. El seor GUZMAN estima que el trmino judicialmente tambin cubrira el caso de que rganos habitualmente integrantes del Poder Ejecutivo ejerzan funciones jurisdiccionales, como ocurre en los sumarios administrativos, en los cuales actan como jueces. El seor OVALLE pide que quede constancia de la opinin del seor Guzmn, porque la considera importante. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, sin nimo de insistir, desea sealar que le merece dudas la redaccin: nadie puede ser considerado culpable mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad. En efecto, una ley podra presumir culpable a una persona de una infraccin que puede tener incluso caracteres de delito, y si no se ha establecido judicialmente todava la responsabilidad de esa persona, esa ley, por el slo hecho de considerarla culpable, no estara violando el precepto constitucional? Plantea la duda, porque es evidente que se podra sostener que esa ley es

inconstitucional, porque est sindicando a una persona como culpable, en circunstancias de que no se ha establecido judicialmente su responsabilidad. El seor SLVA BASCUAN expresa que las presunciones que pueda establecer el legislador son para los efectos de la prueba y la eventual condenacin; pero ello no significa la condenacin desde el punto de vista de la persona y de la responsabilidad. El seor ORTUZAR (Presidente) dice que sas son, precisamente, las presunciones que no podran existir en virtud de este precepto constitucional. El seor EVANS propone decir que nadie ser considerado culpable mientras no se declare judicialmente su responsabilidad. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que con la redaccin propuesta tambin queda vigente su objecin, porque, en realidad, siempre existir el precepto legal que va a presumir culpable a una persona determinada, no obstante que todava no se ha declarado su responsabilidad. Luego, podra sealarse que ese precepto legal es contrario a la norma constitucional. Le parecera absolutamente procedente la objecin de inaplicabilidad o inconstitucionalidad del precepto legal. En cambio, su duda se despeja si se dice: mientras no se establezca legalmente su responsabilidad, porque sta siempre tiene que establecerse en conformidad a la ley. De ah a deducir que el legislador puede presumir autor de delitos propiamente penales a un individuo, ya es exagerar. El seor GUZMAN propone agregar como expresin final la siguiente: en conformidad a la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que la norma quedara redactada en la siguiente forma: Nadie puede ser considerado culpable mientras no se establezca su responsabilidad, en conformidad a la ley. Los seores EVANS, GUZMAN y SILVA BASCUAN sealan que debe decirse ...mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad, en conformidad a la ley. El seor EVANS recuerda que ste es un corolario del principio establecido con anterioridad: que el legislador deber establecer siempre la garanta de un racional y justo procedimiento. Si eso se olvida, se podran abrir las puertas a todo tipo de interpretaciones; pero si se tiene presente, no hay problema al respecto.

El seor ORTUZAR (Presidente) prefiere redactar el precepto diciendo ...mientras no se establezca legalmente su responsabilidad, ya que a su juicio nada se agrega si se dice judicialmente, en conformidad a la ley, puesto que la ley podra presumir siempre autor de un delito a un individuo determinado, aunque no se haya an establecido judicialmente. Los seores EVANS y GUZMAN no comparten el criterio del seor Presidente. A su vez, el seor GUZMAN manifiesta que del debate desprende las siguientes conclusiones: primero, que el afianzamiento del principio de que en materia propiamente penal no se puede presumir la culpabilidad, sino que sta debe probarse, ha quedado expresamente consagrado y cubierto con la norma que determina el racional y justo procedimiento. Segundo: que la disposicin en debate se est estableciendo fundamentalmente por razones didcticas; y, aunque estima que la Constitucin no es un instrumento para ser empleado pedaggicamente con exceso, comparte el criterio del seor Silva Bascun y del Presidente en el sentido de que en este caso debe emplearse con fin didctico para la educacin cvica de la comunidad en aspectos bsicos. Tambin comparte con la Comisin, despus de escuchar los razonamientos, que ste es uno de los preceptos bsicos. Tercero: cree que en esa perspectiva la expresin judicialmente tiene un valor fundamentalmente didctico, para que sea claramente comprendido por la ciudadana, ya que se est refiriendo a que judicialmente se establezca la responsabilidad y no por los diarios ni por el rumor. Ahora, para salvar el problema tcnico que se plantea, cree conveniente agregar al final de la frase la expresin en conformidad a la ley. Tambin comparte el criterio de que, desde el punto de vista de tcnica jurdica estricta, no sera indispensable la expresin judicialmente. El seor EVANS dice que el precepto completo no es indispensable. El seor GUZMAN concuerda con el seor Evans en que la disposicin no sera indispensable. Pero si se incorpora con fines didcticos, es indispensable hacerlo con una inteligencia que la entiendan los ciudadanos ms comunes del pas. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si la Comisin es de opinin de restringir la norma solamente a la culpabilidad en los casos de delitos. Los seores EVANS y GUZMAN responden negativamente.

El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que tambin es partidario de un precepto amplio. En consecuencia, da por aprobada la siguiente redaccin: Nadie puede ser considerado culpable mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad, en conformidad a la ley, incorporando esta norma como inciso penltimo del N 3 del artculo 17. Aprobada. El seor GUZMAN propone dejar constancia en acta de la opinin unnime de la Comisin en el sentido de que esta disposicin no impide al legislador presumir la culpabilidad en materias cuasidelictuales; pero s le prohbe sta y la del racional y justo proceso presumir la culpabilidad en delitos propiamente tales, vale decir, cuando entra a jugar el dolo. El seor EVANS dice que le parece bien dejar tal constancia. El seor OVALLE no considera adecuado ser tan enfticos, porque, a su juicio, en determinadas circunstancias delictuales podra presumirse el dolo. El seor GUZMAN expresa que es un principio claro, incluso de derecho natural, que no se puede presumir la culpabilidad de una persona en materia de delitos propiamente tales. Sin embargo, propone dejar pendiente la constancia que ha sugerido, para consultar su conveniencia con el seor Miguel Schweitzer. En otro orden, el seor Guzmn seala que, en diversas intervenciones, ha notado la tendencia espontnea de la Comisin a considerar que lo que est establecido en la actual legislacin est bien y, por lo tanto, la Constitucin no debe contravenirla. Es una tendencia natural que incluso tienen los penalistas muy especialmente. Lo que en la hora presente diga una ley, no le hace demasiada fuerza al seor Guzmn. En su concepto, una ley puede estar mal concebida, siendo necesaria su derogacin. En consecuencia, el nuevo texto constitucional no debe someterse al ordenamiento legal actualmente existente. Seala lo anterior para evitar caer en la tendencia de pensar que est bien que en un delito determinado se presuma la culpabilidad de una persona porque existe una ley vigente que as lo establece. En su opinin, ello est siempre mal. El seor SILVA BASCUAN concuerda con el seor Guzmn en que la legislacin vigente debe ser simplemente ilustratoria, pero no obligatoria.

El seor OVALLE expresa que no le cabe ninguna duda de que como principio elemental de toda estructura jurdica no puede presumirse el dolo. Eso es evidente y con mayor razn en materia criminal. De all que en principio no pueda oponerse a esa interpretacin y estima inclusive que, al tratar el racional y justo procedimiento, se dej establecido que la culpabilidad debe probarse, principalmente la culpabilidad derivada del dolo. Qu es lo que pretende el seor Ovalle al no dejar estampada todava esta declaracin? Por lo menos, en lo que a l se refiere, desea meditarla y analizar algunas posibles implicancias que puedan producirse. Seguramente llegar a la misma conclusin de los dems miembros, pero le parece precipitado adoptar un acuerdo en este instante. El seor ORTUZAR (Presidente) comparte la opinin del seor Ovalle, sobre todo cuando el artculo 1 del Cdigo Penal establece que toda accin u omisin penada por la ley se presume siempre voluntaria. El seor OVALLE recuerda que el Cdigo de Procedimiento Penal modific el concepto del Cdigo Penal a que ha hecho alusin el seor Presidente, obligando a probar el delito y la participacin del delincuente en el hecho punible acreditado. Se acuerda dejar pendiente la resolucin relativa a la constancia sugerida por el seor Guzmn. El seor ORTUZAR (Presidente) declara que corresponde considerar, a continuacin, la disposicin relacionada con el tratamiento humano que debe darse a toda persona privada de su libertad. El seor SILVA BASCUAN advierte que esta inquietud est superada con la expresin considerado que se ha usado en la norma recin aprobada, la que ser interpretada en la forma que corresponde por los tribunales. El seor OVALLE concuerda con que, al decir Nadie puede ser considerado culpable..., se est asegurando el tratamiento humano que corresponde a todos los ciudadanos. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que sa no es la realidad. Insiste en que se debe explicitar que toda persona debe tener un tratamiento humano, ya que el que se encuentra en la crcel o acusado de un delito y tiene el carcter de delincuente, est expuesto a no tenerlo.

Los seores EVANS, OVALLE y SILVA BASCUAN manifiestan que es suficiente la norma recin aprobada, al declarar que nadie puede ser considerado culpable en la forma que se seal. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que para l la realidad es ms fuerte incluso que la filosofa. Agrega que a pesar de que todo ser humano tiene derecho a un tratamiento digno, hay quienes estn expuestos a no recibirlo, como puede suceder con el delincuente que est en la crcel. De manera que consignar una disposicin para esos casos es simplemente atender a esa realidad social. Desde un punto de vista filosfico tiene toda la razn la mayora de la Comisin, concluy el seor Ortzar. El seor SILVA BASCUAN estima que, a su juicio, la interpretacin que los tribunales hagan de la expresin considerado, ser fundamental en este aspecto. El seor GUZMAN cree que ste no es un problema de rango constitucional, sino de las leyes carcelarias. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, en todo caso, procedera rechazar la idea de incorporar una norma de esta naturaleza, en razn de que est implcita en la que se refiere a la consideracin de culpabilidad. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, en seguida, corresponde tratar la situacin del doble juzgamiento. El seor SILVA BASCUAN expresa que el principio de la doble condenacin o del doble juzgamiento tiene sus antecedentes bastante remotos en el constitucionalismo. Recuerda que la Constitucin norteamericana pretendi reducir su aplicacin a los delitos en los cuales la vida y la integridad de la persona estaban comprometidas, pero despus el principio fue genrico, estando incorporado en Constituciones y declaraciones recientes. Estima que al considerar esta materia se debe distinguir en que una persona no puede ser juzgada, respecto de los mismos hechos, dos veces en relacin con la misma responsabilidad, pudiendo, naturalmente, en relacin con los mismos hechos, ser juzgada varias veces respecto de diferente responsabilidad. En este momento se trata el doble juzgamiento en relacin con la libertad personal y, sobre todo, en el orden estrictamente criminal, con respecto a la pena que se establezca para los delitos, de manera que un mismo hecho slo pueda ser juzgado una sola vez. Pero estos mismos hechos, al margen del

aspecto criminal, pueden ser considerados en sus distintas fases, segn el grado en que afecten a otras responsabilidades. Es as como una persona, respecto de los mismos hechos, puede acumular distintas responsabilidades y ser apreciadas en trminos distintos por diferentes rganos y jurisdicciones. Lo que aqu se trata de establecer es nada ms que, en relacin con la pena que merece el delito, una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho, pero entendindose muy claro que un hecho puede ser analizado y establecido segn distintas jurisdicciones cuando se hace frente a distintas responsabilidades. El seor ORTUZAR (Presidente) seala, de acuerdo con lo expuesto por el seor Silva Bascun, que una cosa es la responsabilidad penal y otra la civil, la administrativa, la profesional o tica. De manera que una persona juzgada criminalmente podr tambin ser objeto de un enjuiciamiento para establecer su responsabilidad civil, administrativa o funcionaria. El seor OVALLE considera que se est debatiendo una materia en la que no slo est comprometido el problema penal, sino que hay otros que analizar en este mismo sentido. Recuerda que en oportunidades anteriores se han adelantado opiniones en orden a que puede ser necesario que la Constitucin consagre el principio de la cosa juzgada, situacin que tendr implicancias en el orden penal, como ocurren en este caso, as como tambin en el orden civil. De manera que lo que se debe resolver previamente es si se va a tratar o no la cosa juzgada en la Constitucin. Como es contrario a tratar las disposiciones que dicen relacin con una misma institucin en forma separada o desperdigada, cree que el acuerdo que se debe adoptar debe estar referido al problema de la cosa juzgada considerado en su conjunto. Por la razn anotada, propone tratar en su integridad lo relativo a la cosa juzgada al considerar la seguridad de los derechos. El seor EVANS es adversario de que se consagre en la Constitucin un precepto de esta naturaleza. Estima que, en nuestro pas, la institucin de la cosa juzgada ha sido satisfactoriamente regulada por la ley. Considera que este precepto constitucional es innecesario e inconveniente, adems de carente de objeto. No se divisa ni se ha divisado en la historia poltico constitucional de Chile la necesidad de un precepto constitucional sobre la materia. En seguida, la sola exposicin que hizo el profesor Silva Bascun da la impresin de que una disposicin de esta ndole puede generar una serie de problemas posteriores, salvo que el texto constitucional emplee una serie de distinciones o subdistinciones, aclaraciones, excepciones y contraexcepciones, que podran realmente complicar en exceso el panorama constitucional. El seor GUZMAN expresa que comparte el punto de vista del seor Evans.

Se acuerda dejar pendiente este asunto. Se incorpora a la Sala de la Comisin el seor Ministro de Justicia, don Miguel Schweitzer. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, aprovechando que se ha incorporado a la sesin el seor Ministro de Justicia, profesor Miguel Schweitzer, desea dar a conocerle los trminos en que, en definitiva, la Comisin aprob la disposicin sujeta, naturalmente, a un estudio posterior que corresponde al actual artculo 20 de la Constitucin Poltica. El precepto dice: Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada en cualquiera instancia, por resolucin que la Corte Suprema, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los tribunales de justicia en procedimiento breve y sumario y la prueba se apreciar en conciencia. Es decir, este derecho lo tendr toda persona que hubiera sido sometida a proceso, o bien, toda persona que haya sido condenada en cualquiera instancia, por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) pregunta si este derecho se podr ejercer slo despus de haberse dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. El seor ORTUZAR (Presidente) responde afirmativamente. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que comparte los, conceptos, pero que no le satisface la redaccin, porque es muy confusa. Expresa que en una prxima reunin se permitir someter a la consideracin de la Comisin una redaccin que contenga exactamente las ideas aprobadas, pero dichas de otro modo, sin alterar absolutamente ninguna de ellas. El seor ORTUZAR (Presidente) seala, en seguida, que la Comisin se aboc al problema de considerar la conveniencia de contemplar en la Constitucin un precepto que presuma la inocencia del inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. Despus de un extenso debate, agrega, se lleg a la conclusin de que la disposicin deba redactarse en los siguientes trminos: Nadie puede ser considerado culpable mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad, en conformidad a la ley.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) advierte que, a su juicio, el precepto no dice nada o no refleja exactamente lo que cree se quiso decir. Estima que lo que se pretende es que la presuncin sea de inocencia y no de culpabilidad. Es decir, que todo el mundo se presuma inocente mientras no se haya declarado la culpabilidad y condenado por los tribunales de justicia. Esa es la mdula del problema, pero con la frmula aprobada no se destaca la presuncin de inocencia. El seor GUZMAN explica que este precepto, en concordancia con el que establece las normas de un proceso racional y justo, trata de establecer lo siguiente: que el legislador no puede, en materia propiamente delictual vale decir, cuando est comprometido el dolo de la persona, presumir la culpabilidad, sino que sta debe probarse, pero s puede la ley, en cambio, en materia cuasi delictual, presumir la responsabilidad. En todo caso, precisa, la razn de ser de esta disposicin no tiene su fundamento tanto en un aspecto netamente jurdico, sino ms bien didctico. Se ha hecho presente en la Comisin que existe la tendencia generalizada en la mentalidad nacional de estimar culpable a la persona por el slo hecho de estar acusada ante los tribunales de justicia y que este precepto podra dar pie para que en la legislacin referente a la reglamentacin de la libertad de expresin y del estatuto de los medios de comunicacin social y en una serie de otras disposiciones legales de prctica cvica, quede sentado el criterio de que no debe considerarse culpable a una persona mientras no est establecida judicialmente su responsabilidad, todo ello en conformidad con la ley. Ese es el sentido del precepto. Por eso, tal vez, el seor Schweitzer no le encuentra mucha sustancia, porque, en verdad, sta se estim ms bien de orden didctico que estrictamente jurdico. Se quiso establecer, como opinin unnime de la Comisin, que la interpretacin fidedigna, no slo de este precepto, sino del conjunto de estas materias, sumado el derecho del racional y justo procedimiento, tena la limitacin de impedir al legislador presumir la culpabilidad en materia estrictamente delictual. El seor ORTUZAR (Presidente) dice al seor Ministro que l personalmente es partidario de redactar la disposicin en forma positiva, diciendo que: Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad en conformidad a la ley. La verdad, agrega, es que no hizo cuestin de su proposicin porque estaba en minora, pero le parece ms lgico decirlo as, porque se encuentra establecida, por lo menos, la presuncin de inocencia con la excepcin

correspondiente: mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad en conformidad a la ley. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que el precepto lo entiende mejor as. El seor OVALLE destaca que, en su opinin, la presuncin de inocencia podra contraponerse con el mecanismo que caracteriza el procedimiento penal chileno cuando, en virtud de la presuncin contemplada en el Cdigo de Procedimiento Penal, se procede a la encargatoria de reo. Ah existe, en cierta forma, una presuncin de culpabilidad. Como no se pretende eliminar la posibilidad de que la ley establezca sta u otra presuncin, no le parece adecuada, ya que podra generar dificultades, la consagracin de un precepto como el que se propone. Por lo dems y desde el momento en que se consagr claramente la garanta del racional y justo procedimiento, evidentemente, que se tiene que concluir que uno de sus elementos es la presuncin de inocencia, o la necesidad de probar la culpabilidad. Entonces, formular esta otra declaracin innecesaria, desde el punto de vista de la mecnica constitucional, despus de la consagracin del racional y justo procedimiento en los trminos en que normalmente se establece en otras Constituciones o Declaraciones, podra crear problemas de interpretacin en la legislacin penal. El seor ORTZAR (Presidente) expresa que la preocupacin del seor Ovalle se salva con la excepcin mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad, en conformidad a la ley. Por lo dems, agrega, es igual decir: nadie puede ser considerado culpable que se presume su inocencia. De manera que, honestamente y, con mayor razn, despus de haber escuchado al seor Ministro, se inclina por redactar esta disposicin en trminos positivos. El seor EVANS insiste en mantener la redaccin propuesta por el seor Silva Bascun que ha sido aprobada, por lo siguiente. Si bien parece ms atractivo, desde el punto de vista del lenguaje, consagrar en forma positiva el precepto, como lo sugiere el seor Presidente y como parece ser ms satisfactorio para el seor Ministro, la verdad es que esa redaccin parece tener un sentido pura y simplemente procesal, como si estuviera destinada nada ms que al legislador del proceso penal: se presume la inocencia mientras no se pruebe la responsabilidad. En cambio, la redaccin del seor Silva Bascun, a su juicio, no slo est destinada al legislador del proceso penal, sino tambin a la sociedad en su conjunto, la que no debe partir de la base de que quien est sometido a proceso es culpable; a los medios de comunicacin social, porque, afirmndose en este precepto, las leyes que regulen el ejercicio de la libertad de expresin podrn sancionar abusos que se cometan en esta materia. Est destinada la palabra considerar a la formacin cvica, que, como se analiz,

tiene tambin gran expresin en las Constituciones Polticas como medio para afianzar esa educacin. Tiene, adems, un alcance respecto del trato carcelario que se le debe dar al detenido o procesado, que ya no es el detenido reo rematado: es una persona a quien debe considerrsela como no culpable. En consecuencia, estos cinco afluentes distintos a donde conduce la sola palabra considerar lo hacen admitir que el precepto es mucho ms rico en esta forma que con la expresin tan jurdica, por as decirlo, tan destinada, al parecer, al proceso penal, que significa el trmino presuncin. El seor ORTUZAR (Presidente) propone hacer llegar las dos redacciones al seor Ministro, para que l, en una prxima sesin, d a conocer su criterio, y por ahora ratificar la que ya acogi la Comisin. Aprobado. El seor ORTUZAR (Presidente) explica, por ltimo, que se haba sugerido, en un comienzo, por el seor Silva Bascun, que se consignara un precepto relativo al trato digno y humano que se debe dar a toda persona privada de libertad. Pero, finalmente, la Comisin resolvi rechazar esa proposicin, por estimarla innecesaria e impropia de un precepto con jerarqua constitucional. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que le parece acertado el acuerdo. El seor ORTUZAR (Presidente) agrega que tambin se dej pendiente una proposicin de don Alejandro Silva Bascun para establecer un precepto que dispusiera que nadie puede ser juzgado ms de una vez por un mismo hecho punible. La Comisin, seala, estim que todo este problema relacionado con la cosa juzgada no era adecuado considerarlo ahora, y dej esta materia para ms adelante, cuando se aboque a una cuestin de fondo que dice relacin con la seguridad jurdica de los derechos. El seor EVANS complementa las razones dadas por el seor Ortzar diciendo que la institucin de la cosa juzgada haba sido en Chile abordada muy satisfactoriamente por el legislador, por lo cual su consagracin en el texto constitucional podra abrir campo ms a controversias ulteriores que a ventajas. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa su acuerdo con los fundamentos de la Comisin.

El seor EVANS informa al seor Ministro que despus de aprobarse la redaccin propuesta por el seor Silva Bascun para el tema de la presuncin de inocencia o de no culpabilidad, se sugiri dejar constancia en el acta de que, al decir que deba establecerse judicialmente la responsabilidad en conformidad a la ley, ello implicaba que el legislador no podra establecer nunca presunciones de culpabilidad en materia de delitos, admitindose, en cambio, que en materia de infracciones o de faltas o de cuasidelitos pueda haber presunciones de culpabilidad, como las que existen en materia de reglamentos de trnsito, por ejemplo. El seor ORTUZAR (Presidente), completando la exposicin del seor Evans, expresa que el seor Ovalle pidi no formular por ahora esta declaracin de intenciones en cuanto a la interpretacin que la Comisin le daba a este precepto, porque le asista la duda de que existieran algunas disposiciones, que nos visualizaba en ese momento, que permitieran presumir la responsabilidad de una persona incluso tratndose de delitos. Ante una pregunta del seor Ovalle, el seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que las presunciones de derecho las considera monstruosas. Interrogado nuevamente, responde que las presunciones legales no tienen mayor problema, porque son meramente presunciones susceptibles de destruirse. El seor EVANS pregunta si existen presunciones legales en materia delictual, a lo que el seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde afirmativamente. El seor OVALLE acota que tuvo razn para solicitar la postergacin de la constancia en forma tan simple y llana como se propona. An cuando necesariamente deban excluirse las presunciones de derecho, las presunciones legales parece que deben mantenerse. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que las presunciones legales son desvirtuables. El seor OVALLE comparte el criterio del seor Ministro, en el sentido de marginar las presunciones de derecho y formular una declaracin en tal sentido que conste en acta. El seor ORTUZAR (Presidente) comparte dicho criterio, porque estima que la definicin de que la ley se presume conocida de todos es buena hasta cierto punto. Pero de ah a que de esa circunstancia pueda derivarse una presuncin

de derecho que imponga responsabilidad penal a una persona, le parece gravsimo, pues es posible que se ignore totalmente el hecho. El seor GUZMAN pregunta al seor Ministro si encuentra justo que se presuma la culpabilidad de una persona en materia delictual, aunque sea con presuncin simplemente legal. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde que no le parece inconveniente, porque es uno de los mecanismos indispensables para conocer ciertas materias. Hay ciertos casos en que no puede hacerse de otro modo. Pero son presunciones meramente legales que se pueden destruir. El seor GUZMAN pregunta si la persona no tiene medios para destruirlas y es inocente. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) responde que siempre la prueba negativa es difcil. El Cdigo Penal, seala, contiene normas, en materia de hurtos o robos, en que presume autores de delito a las personas en cuyo poder se encuentren las especies hurtadas o robadas, a no ser que acrediten, con sus buenos antecedentes o con la prueba legtima de la adquisicin de la cosa, su ninguna participacin en los hechos delictuosos, pero mientras eso no se establezca son consideradas presumiblemente culpables. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si bastara con dejar constancia en acta de que en ningn caso puede presumirse de derecho la responsabilidad en materia penal, o si este principio es tan vigoroso que debiera tener rango constitucional expreso. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) estima que el asunto que la Comisin se plantea estriba fundamentalmente en otra regla, que es inversa de la que se quiere sealar. Se ha discutido, agrega, el alcance de la presuncin que contiene el artculo 1 del Cdigo Penal, que dice: Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. Qu es lo que est diciendo la ley? Se ha planteado el problema desde el punto de vista objetivo, de si la accin o la conducta misma que se ha realizado, era o no voluntaria del sujeto, y tambin desde el plano subjetivo en que est implcita la parte intencional. La jurisprudencia de los tribunales chilenos ha sido muy clara y categrica en esta materia, sosteniendo que la voluntad a que hace referencia la ley est integrada por tres elementos: la libertad, en el sentido de que el sujeto

poseedor de libre arbitrio delinque libremente; elige entre el bien y el mal, y realiza la conducta, porque quiere hacerlo. Esta conducta es, adems, inteligente, porque el sujeto tiene la capacidad intelectual suficiente como para discriminar que lo que est haciendo es bueno o es malo. Finalmente, tanto la libertad como la inteligencia deben ser intencionadas, es decir, dirigidas al fin propuesto. Sin embargo, la Corte de Talca, a instancias de don Pedro Ortiz Muoz, sostuvo que solamente eran vlidos los dos primeros principios y no el tercero, en razn de que en seguida el artculo 2 del Cdigo Penal hablaba de la culpa, haciendo una exclusin. No debe olvidarse, agrega, que no solamente es delito la accin u omisin voluntaria penada por la ley, sino que tambin hay una accin u omisin culposa penada por la ley que es el cuasidelito y en este caso no existe intencionalidad. Entonces, de ah es que muchos sostengan que en realidad hay que restringir el concepto de la intencionalidad nada ms que a la parte del dolo y no a la de culpa, ya que las disposiciones que integran el concepto genrico del delito se estn refiriendo nada ms que a los dos primeros aspectos que mencion. Se ha sostenido, tambin, que el Cdigo de Procedimiento Penal alter el concepto del Cdigo Penal al establecer presunciones para comprobar la existencia del hecho y la responsabilidad del sujeto. Seala que no es partidario de establecer en nuestra legislacin presunciones de derecho, como las que existen, por ejemplo, en la Ley de Quiebras, pero que la presuncin legal es perfectamente razonable, ya que puede destruirse. El seor ORTUZAR (Presidente) es partidario de establecer un precepto que prohba presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona, porque si hay disposiciones legales, en la actualidad, como en el caso de la quiebra fraudulenta, que ha recordado el seor Ministro, que establecen presunciones de derecho en tal sentido, el da de maana el legislador podra crear otras y la verdad es que stas son aberrantes. Si hay acuerdo, por qu no establecer un precepto as, pregunta el seor Presidente. El seor GUZMAN reconoce que se siente muy vacilante frente a la aceptacin que se hace de que se establezcan presunciones simplemente legales, incluso para acreditar la culpabilidad de una persona, como prueba bastante. Esto no le convence mucho. No es que crea que siempre es injusto. Pero le parece muy peligroso que existan o que se consagren presunciones simplemente legales. Por esa va se puede llegar, lisa y llanamente, a que se condene a un inocente. Eso, para l, es muy grave, porque puede ocurrir perfectamente que una persona inocente no tenga a mano la prueba positiva o negativa del hecho que se presume para poder desvirtuarlo y por la va de la presuncin simplemente legal, se llegue a la condenacin de un inocente.

El seor SILVA BASCUAN expresa que al parecer existe acuerdo para consagrar en la Constitucin la idea de que las presunciones de derecho de culpabilidad no debern tener cabida en nuestra legislacin. Las presunciones puramente legales de culpabilidad, agrega, dicen relacin con el peso de la prueba, porque pueden ser destruidas. Hay que pensar, prosigue, que el legislador podr establecer las presunciones legales de culpabilidad slo en aquellos casos en los cuales, si no existen, el delito podra escapar a toda sancin, porque la prueba directa de su comisin podra ser imposible o sumamente difcil y remota. De manera que, si las circunstancias hacen que sea muy difcil la prueba positiva de la responsabilidad, parece que es posible, en estos casos, establecer una presuncin legal de culpabilidad, porque de otra manera no se establecera nunca la responsabilidad. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que en el curso del debate se han empleado trminos que hay que tener mucho cuidado en utilizar. Se ha hablado de culpabilidad y de responsabilidad casi como sinnimos, y no lo son dentro del mbito jurdico penal. El delito, agrega, comienza con una conducta humana. Solamente sobre las conductas humanas se puede legislar. Existen, adems, fenmenos de la naturaleza que producen dao en bienes jurdicamente tutelables. En un terremoto, muere gente, porque a un sujeto le cay una viga o se hundi la tierra y el sujeto cay dentro; pero stos, repite, son fenmenos de la naturaleza, que no van a ser controlados por la va judicial y en los que no se puede pretender que haya existencia de delito. Luego, hay dentro del ser humano una serie de movimientos reflejos, los cuales aunque haya una relacin causal no se puede pretender que sean conducta. De ah vienen todos aquellos factores que destruyen la posible pretensin punitiva cuando un sujeto es vctima de una fuerza fsica que lo impele a realizar una conducta que no quiere. El sujeto que es impelido contra una ventana en un momento determinado, causa un dao; pero no es lo mismo que si hubiera tirado una piedra. Ese sujeto, que causa, con su cuerpo, un dao en la propiedad ajena, no es autor, ni puede ser responsable ni culpable primero culpable, y despus responsable de algo que no ha querido, en que no ha intervenido su voluntad. En los movimientos reflejos tambin hay una cantidad de factores. A un sujeto que tiene los capilares nasales delicados, si un violento estornudo le produce una hemorragia nasal y causa dao en una alfombra valiossima con la sangre que cae, no se le puede imputar culpabilidad ni, por ende, responsabilidad del

dao. Fue la accin meramente refleja del sujeto la que produjo su estornudo, su hemorragia y luego el dao. Son los movimientos que tienen un mnimo de voluntariedad los que causan el problema. En virtud de ellos, se produce la relacin causal entre la conducta que se realiza y la persona a quien se le va a atribuir el hecho, lo que no significa que se le vaya a atribuir ni culpabilidad ni responsabilidad: simplemente, es una vinculacin fsica de imputacin. Pero esta imputacin tiene que estar enmarcada en la descripcin legal, esto es con la tipicidad. La tipicidad, viene, entonces, a sealar que la conducta del ser humano, reflejada en lo que los penalistas llaman el ncleo rector de la conducta, es lo que va a determinar que a ese sujeto se le pueda atribuir que efectivamente hizo lo que hizo. Y todava no se ha llegado a determinar si esto que hizo es delito o no es delito, porque hay que ver si es antijurdico. Esta conducta debe ser contraria a derecho y esta contradiccin entre la conducta realizada y el derecho, tiene que no estar justificada. Porque si alguien mata a alguien en legtima defensa propia, aunque cometa lo que ostensible y objetivamente se pudiere entender como un homicidio, en definitiva no es un homicidio, porque la conducta est justificada por la ley: existe el derecho de defenderse de la agresin ilegtima. El verdugo tiene la obligacin de matar en cumplimiento de la sentencia judicial, y cuidar de no errar la puntera en el caso del fusilamiento o de que el hacha est suficientemente afilada en el caso de la decapitacin. Esta conducta la realiza con toda deliberacin, pero en cumplimiento del fallo judicial. Esa es una conducta legtima. No es constitutiva de delito, porque no es antijurdica, porque est justificada. Solamente despus que la conducta del ser humano es tpica y es antijurdica, con todos estos elementos, combinados, se viene a ver si el sujeto es o no culpable. Y esta culpabilidad tiene que empezar por exigir la determinacin, segn distintas teoras, presupuesta la culpabilidad, de la imputabilidad del sujeto, es decir, su condicin de elemento pensante y consciente, maduro, de mente madura. En este orden, por ejemplo, el menor de edad queda excluido: no es culpable, porque no tiene la culpabilidad suficiente, no es imputable, o porque es un enajenado. Solamente cuando se dan estos factores, se puede entrar a ver si una persona obr con dolo o con culpa. Cuando ya se tiene el conjunto de estos elementos el sujeto realiz una conducta voluntaria, tpica, antijurdica y culpable , slo en ese momento puede decirse que el sujeto es responsable y que debe ser castigado con la pena que la ley seala.

De manera que hay una serie de conceptos, en algunas expresiones empleadas por los miembros de la Comisin, que no responden tan fcilmente a lo que se est pretendiendo sealar. El juego de estas expresiones puede ir a conclusiones perfectamente distintas, agreg el seor Ministro. Hay una cantidad de presunciones, prosigui, que dicen relacin a la objetividad jurdica de la conducta. Puede legalmente presumirse que una conducta sea constitutiva de delito, pero eso no significa que el que la realiza sea culpable ni, por ende, responsable. An cuando se pueda presumir que la conducta, objetivamente considerada, pudiera llegar a tender a estos factores, tiene que establecerse previamente la culpabilidad del sujeto que obr con dolo o con culpa. As que las presunciones no son propiamente presunciones de culpabilidad, sino que son presunciones de que el hecho puede quedar dentro de las presunciones legales, en tales o cuales sectores, de tipicidad y an de antitipicidad. Las presunciones de derecho, por regla general, estn referidas a las dos cosas. Ya no se va a poder discutir que el sujeto a quien se presume de derecho en la quiebra, por ejemplo que realiz una conducta determinada no es culpable de la misma, porque se le est presumiendo de derecho todo: la accin, la conducta y la culpabilidad al mismo tiempo. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si podra darse el caso, entonces, de una persona que tiene una conducta humana, antijurdica, tpica y culpable y que no sea responsable. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que podra darse en algunos casos, exclusivamente de muchas excepciones, que son bastante inconvenientes, como las excusas legales o absolutorias del pariente que comete un delito de hurto, o del padre con el hijo. Nadie discute que estas conductas son perfectamente constitutivas de delito, pero la ley prefiere que tratndose del padre y el hijo, del marido y la mujer, sea mejor, dentro de la poltica criminal, que no vayan al Juzgado del Crimen, y que slo tengan responsabilidades puramente civiles. Entonces esa conducta, que para cualquiera es constitutiva de delito, entre estos parientes no lo es. El encubrimiento de parientes, es sealado explcitamente por el legislador como exento de responsabilidad, salvo en un caso: cuando se aprovecha por s mismo de los efectos provenientes del crimen, o de un simple delito. Pero en los dems casos no. Por qu? Porque la ley encuentra que lo natural es que el padre encubra al hijo, y el hijo encubra al padre, an cuando se trate de situaciones muy graves, salvo casos de muchas excepciones.

El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que sin perjuicio de las observaciones que pueda formular el seor Ministro cuando conozca el texto de las indicaciones que se han presentado y que se le enviarn oportunamente, cree que se podra avanzar en esta sesin, en atencin a que existe unanimidad para consignar un precepto que establezca expresamente que no pueden existir presunciones de derecho en materia de responsabilidad penal. En eso estn de acuerdo el seor Ministro y todos los miembros de la Comisin; para ver despus si se puede extender la disposicin al caso de las presunciones legales. El seor GUZMAN prefiere estudiar ms a fondo el problema y considerarlo en su conjunto y no por parte. En este momento, agrega, no tiene perfecta claridad de lo que haya que resolver en justicia. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que traer las ideas que l tiene, por lo menos traducidas de alguna manera, para compaginar un poco lo que la Comisin ha pensado y elaborado, con un criterio ms de especialistas, por as decirlo. Advierte que le tiene mucho temor a esto de considerarse especialista, a tal punto que no ha pensado siquiera ser especialista en nada, sobre todo porque es tan cierta la definicin que ha repetido tantas veces en clases: especialista es un sujeto que sabe mucho acerca de muy poco; que estudia cada vez ms acerca de cada vez menos, hasta que, finalmente, sabe casi todo acerca de casi nada. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que quedara pendiente el problema de la prisin por deudas. El seor EVANS cree que esta materia tampoco debe merecer rango constitucional. Este es un problema superado hace muchos aos en Chile y, adems, su establecimiento podra chocar con algunos preceptos legales que existen y que personalmente considera valederos y justificados, como, por ejemplo, en materia de pensiones alimenticias. El renuente al pago de pensiones alimenticias, en forma reiterada, vencidos los plazos, puede ser arrestado y privado de su libertad por la va del apremio. El seor ORTUZAR (Presidente) desea sealar, a ttulo meramente ilustrativo, que el artculo 25 de la Declaracin de Bogot establece el principio. Dice: Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter netamente civil. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) dice que el pago de una pensin alimenticia es de carcter netamente civil. Pero de existir una disposicin

semejante en nuestra Constitucin, no podra imponerse la medida del apremio, porque la contrara. El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere dejar pendiente la materia para la prxima sesin, y acordar que, en principio, la Comisin se aboque al estudio de las garantas constitucionales relativas a los derechos de peticin, reunin y asociacin. As se acuerda. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, Presidente. RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA, Secretario.

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 124a, CELEBRADA EN MARTES 27 DE MAYO DE 1975
1. Indemnizacin del error judicial. Se despacha. Constancia de la Comisin acerca de los lmites de la responsabilidad del Estado en esta garanta constitucional. 2. Presuncin de inocencia. Se despacha.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Concurre, adems, el seor Ministro de Justicia don Miguel Schweitzer S. Acta de Secretario, el seor Rafael Eyzaguirre Echeverra y de Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que en la sesin se ocup del precepto que corresponde al artculo 20 quedado de ser redactado por la Mesa conforme a los aprobados por la Comisin. De acuerdo con ello, la Mesa lo los siguientes trminos. pasada la Comisin actual, que haba conceptos y bases haba redactado en

Toda persona que hubiere sido sometida a proceso o condenada en cualquiera instancia por resolucin que la Corte Suprema, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizada por el Estado de 1,5 perjuicios patrimoniales y morales que hubiere sufrido. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario, y la prueba se apreciar en conciencia. Sin embargo, con posterioridad, a la Mesa le pareci un poco forzada esta redaccin, y se permite someter a la consideracin de la Comisin la siguiente, que mantiene las mismas bases y conceptos aprobados por la Comisin. Dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada por los Tribunales de Justicia en procedimiento breve y sumario, y la prueba se apreciar en conciencia. El seor OVALLE declara agradarle la redaccin de la Mesa, y suprimira la expresin Tribunales de Justicia, porque si se hace referencia al procedimiento y despus a la prueba, resulta indudable que se est aludiendo a los Tribunales de Justicia. La indemnizacin ser determinada en

procedimiento breve y sumario. La prueba se apreciar en conciencia. As se acortara lo ms posible la redaccin. El seor SILVA BASCUAN seala que la expresin Tribunales de Justicia qued como consecuencia del debate producido en torno de si corresponda o no a ellos determinar la indemnizacin, ya que se dieron bastante ideas acerca de que podan no ser los Tribunales de Justicia. El seor OVALLE responde que cuando se habla de procedimiento breve y sumario, es obvio, y solicita que de ello quede constancia, de que se trata de los Tribunales Ordinarios de Justicia. El seor EVANS expresa que la indicacin del seor Ovalle le convence en parte. La expresin Tribunales de Justicia es larga y redundante: Los Tribunales son de justicia. Si se quiere decir Tribunales Ordinarios, la expresin sera mejor. El seor SILVA BASCUAN sugiere decir: La indemnizacin ser determinada judicialmente. A su vez, el seor EVANS sostiene que si se dijera ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario, la redaccin mejorara. Coincidiendo con el seor Evans, el seor OVALLE sugiere esta oracin: La indemnizacin ser, determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario. La prueba se apreciar en conciencia. El seor SILVA BASCUAN advierte que si se coloca un punto despus de la palabra sumario, se podra pensar que la frase final podra tambin estar referida a la Corte Suprema, lo que no se desea. Si se pone el punto, insiste, la frase no va a estar vinculada slo a la ltima oracin sino a todo el artculo. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el seor Silva Bascun tiene razn. Queda mejor como lo seal: La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario, y en l la prueba se apreciar en conciencia. El seor EVANS declara estar de acuerdo con las dos ltimas indicaciones, porque, en realidad, la prueba en conciencia podra entenderse aplicada a la Corte Suprema. Respecto a la redaccin propuesta por el seor Ortzar, que empieza diciendo Dictado sobreseimiento..., le parece que no est completa.

El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere iniciar el precepto con la frase: Una vez dictado. El seor EVANS prefiere empezar la frase diciendo Una vez dictado. El seor OVALLE seala que si se comienza la frase diciendo Una vez dictado, ello requerira de alguna disposicin previa. El seor SILVA BASCUAN cree que la iniciacin de la frase as concebida est correcta porque est vinculada con el resto del artculo. El seor OVALLE pregunta qu sucede si no se llega a dictar sobreseimiento. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que siempre se dictar sobreseimiento. El seor OVALLE expresa, por ejemplo, lo siguiente: un individuo es detenido y sometido a proceso; y, al ser detenido recurre de amparo. El amparo es rechazado por la Corte de Apelaciones. Se llega entonces a la Corte Suprema. Al llegar a la Corte Suprema ya est sometido a proceso. La Corte Suprema acoge el amparo y muere el proceso. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que con ese slo evento el proceso no termina, porque en todo caso se necesita un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria. El seor EVANS expresa que hay una posible solucin que evitara la objecin planteada por el seor Ministro respecto de cundo debe intervenir la Corte Suprema, y tambin el inicio de la frase; esto es, el empleo de la palabra dictado, la cual en su opinin, no es adecuada. Por lo mismo, sugiere que se consulte la posibilidad de decir: Con el mrito de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso.... El seor OVALLE propone aprobar cualquiera de las dos redacciones y modificarlas posteriormente. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) coincide con el seor Evans en el sentido de que no se puede iniciar la disposicin en los trminos en que se ha redactado. El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere que con el objeto de seguir avanzando, se podra dar por aprobada la siguiente redaccin:

Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. El seor SILVA BASCUAN desea dejar testimonio de que le parece evidente de que esta responsabilidad del Estado es sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que corresponda al autor de la resolucin que se impugna; esto es, de los derechos que tenga el Estado respecto de los responsables en estos casos de indemnizacin. El seor EVANS se declara de acuerdo con la constancia, porque se haba conversado ya de ella en el debate, y se fue el criterio general. Asimismo, expresa que debe entenderse que el funcionario judicial responsable de una arbitrariedad que se persigue por la va de la querella de captulos, tiene la obligacin de responder civilmente de los perjuicios causados; pero esa responsabilidad se entender subsidiaria de la del Estado, y ste podr repetir contra el funcionario o contra el particular en ciertos y determinados casos. As se acuerda. En seguida, la Mesa ha elaborado dos redacciones alternativas en relacin con el problema de la presuncin de la inocencia del inculpado. La primera dice: Nadie puede ser considerado culpable mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad en conformidad a la ley. La segunda establece: Toda persona tiene derecho a que se resuma su inocencia mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad en conformidad a la ley. El seor SILVA BASCUAN recuerda que ya en la Comisin se ha producido un extenso debate respecto de las dos ideas bsicas que contiene el precepto. Algunos, entre los cuales se cuenta, haban rechazado un pronunciamiento general relativo a la inocencia, porque se quera reducir el artculo a lo que ya estaba acordado; o sea, que nadie puede ser considerado culpable si no est previa y judicialmente establecida su responsabilidad.

El seor ORTUZAR (Presidente) seala que lo expresado por el seor Silva Bascun no es del todo exacto si se consideran los trminos en que est redactada la segunda indicacin, pues no se ve inconveniente para que se pueda presumir la inocencia de una persona si se agrega que ello tiene lugar mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad, en conformidad a la ley. Sin este agregado, el precepto podra tener la proyeccin que seala el seor Silva Bascun; pero, con el agregado, no se divisa ese inconveniente. Adems nadie puede ser considerado culpable equivale a presumir la inocencia de una persona. Y a algunos miembros de la Comisin les agradaba ms esta redaccin positiva por las ventajas que ofrece, sobre todo cuando no se puede dejar de desconocer que la disposicin tiene, en cierto modo, un sentido didctico, dado que existe la mala costumbre en este pas de considerar culpable prcticamente a toda persona que sea sindicada de haber cometido un delito, an cuando no se haya establecido su responsabilidad. De manera que, personalmente, no ve inconveniente en aprobar la segunda alternativa; la prefiere porque est concebida en trminos positivos y porque se refiere especficamente a la presuncin de inocencia. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que el problema radica en las presunciones legales de responsabilidad. El seor EVANS desea insistir en el criterio que expres al termino de la sesin pasada, cuando seal que haba por lo menos cinco razones para preferir la redaccin de la primera alternativa, porque la segunda tiene un mbito de juego que puede aparecer vinculado exclusivamente al proceso penal. Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia. Las presunciones son materia de derecho, especialmente en materia de procedimiento. De manera que la redaccin aparece como una frase destinada al proceso penal. La otra, en cambio, es una redaccin que l, personalmente, la hara ms enftica y dira: Nadie ser considerado culpable. Es una frase ms amplia, porque no aparece referida slo al proceso penal, sino que es un mensaje a la comunidad toda, en el sentido de que no slo el juez, o el ordenamiento procesal, sino que toda la comunidad, por ejemplo, los medios de difusin no pueden, a priori, considerar culpable a una persona. Es mucho ms amplio y mucho ms rico que la palabra presuncin. Cree que comprende la presuncin, pero adems hay un mensaje a la comunidad. En seguida, considera mucho ms expresivo este sentido amplio de la frase cuando dice: Nadie ser considerado culpable; vale decir, tratado como tal en el proceso, tratado como tal en los organismos encargados de la cautela del que est privado de libertad, tratado como tal por la sociedad; por los rganos de publicidad, o por cualquier entidad. Encuentra mucho ms rica la expresin

considerado culpable que la otra, que aparece demasiado jurdica para contener realmente un sentido didctico. En seguida, manifiesta comprender que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos haya empleado esa expresin, porque esa Declaracin, en verdad, trat de encontrar frmulas jurdicas de aceptacin universal y emple la palabra presuncin. Pero, estima mucho ms rica la expresin considerado, siempre que se elimine la oracin puede ser. Si se dice nadie ser considerado culpable, la disposicin queda enftica, didctica, amplia, comprensiva y el mensaje ya no es slo para el juez y para el proceso penal, sino para la sociedad toda. El seor SILVA BASCUAN declara suscribir ntegramente lo manifestado por el seor Evans. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta no tener inconveniente en aceptar cualquiera de las dos proposiciones. En verdad, no ve diferencias entre una y otra en cuanto al contenido y al sentido didctico. La nica ventaja que, en su opinin, tena la segunda redaccin, es que estaba redactada en trminos positivos y se ajustaba ms a la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) declara tener una observacin inicial, en el sentido de que los trminos son diversos. Habra que decir: Nadie ser considerado responsable de un delito, porque la responsabilidad es la consecuencia de la culpabilidad. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que en ese caso la redaccin de la indicacin pierde fuerza porque estara nica y exclusivamente limitada al delito. En cambio, de lo que se trata es que esta presuncin de inocencia tenga un carcter general. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) pregunta respecto de qu otra cosa se va a presumir la inocencia. El seor ORTUZAR (Presidente) responde que ella se va a presumir, por ejemplo, en los casos de procesos administrativos, de una acusacin de tipo poltico, civil o de cualquiera otra naturaleza que no sea penal. El seor EVANS manifiesta que en nuestro lenguaje y hablando dentro del criterio didctico de una Constitucin no siempre se emplean los trminos de tcnica penal ms adecuados. Con cierta liberalidad, el constituyente se sujeta

a preceptos que vienen de antiguo en la Constitucin y que pueden no ser especficamente tcnicos pero han funcionado perfectamente. Ahora bien, qu es lo que se desea cautelar con esta disposicin? El derecho a no ser imputado como delincuente, a no ser tratado o colocado en la situacin de culpable mientras la investigacin se est realizando. La Comisin ha pensado, contina, que de esta disposicin constitucional pueden arrancar valiosas disposiciones posteriores en materia de tratamiento carcelario, de ley de abusos de publicidad, etctera. Por eso, lo que se trata de evitar es el estigma de sindicar como culpable a un individuo mientras la investigacin no se haya agotado y no haya habido un pronunciamiento judicial determinando responsabilidades, porque, en definitiva, la expresin responsabilidad parece ms amplia que culpable, por lo menos en trminos de uso corriente. Una sentencia puede establecer grados de responsabilidad. Puede establecer, por ejemplo y advierte que emplea trminos de uso corriente y no de tcnica, penal, que si bien una persona es culpable de un delito de homicidio o de lesiones, sin embargo, concurren eximentes o atenuantes de tal naturaleza o entidad que hacen que su responsabilidad desaparezca o se atene. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que es imposible evitar que a un individuo lo sindiquen como culpable de un delito, aunque despus se pruebe su inocencia. El seor EVANS opina que en el proceso se lo puede llamar legtimamente inculpado. Pero es distinto inculpar a estigmatizar a alguien y someterlo a una especie de proceso ante la opinin pblica, por ejemplo, antes de que el tribunal se haya pronunciado si es o no es responsable de la figura delictiva de que se le acusa. Por lo mismo, expresa sus dudas en orden a atenerse al juego estrictamente tcnico de las expresiones, o bien emplear un lenguaje de uso ms corriente y no especializado. El seor SILVA BASCUAN declara que para recoger la explicacin del seor Ministro, que se basa en la ciencia penal, habra que alterar todo el lenguaje tradicional de nuestro ordenamiento jurdico. Sobre lo mismo recuerda que existen tres disposiciones constitucionales en las cuales se establece que la responsabilidad es consecuencia de la culpabilidad. Primero est la culpabilidad y, como consecuencia, la responsabilidad. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que concuerda plenamente con lo que dice el seor Ministro.

En seguida, seala que la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice que se presume que todo acusado es inocente hasta que se pruebe que es culpable. Al profesor Evans no le agrada la expresin. Sin embargo, el seor Ministro prefiere la frase: se presume la inocencia. El seor EVANS declara no saber si traer adems complicaciones en el mbito de la legislacin existente en materia penal y en materia de procedimiento penal, esta presuncin de inocencia que va a arrancar ahora de la Constitucin. El seor ORTUZAR (Presidente) piensa que agregando que no se pruebe su culpabilidad en conformidad a la ley se salva cualquier posible situacin. El seor SILVA BASCUAN sugiere aprobar la indicacin del seor Ministro: Nadie puede ser considerado responsable mientras su culpabilidad no se establezca en conformidad a la ley. A continuacin, se acuerda aprobar la siguiente redaccin: Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad en conformidad a la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, finalmente, interesa a la Comisin conocer la opinin del seor Ministro respecto de la conveniencia de consignar un precepto en la Constitucin Poltica que prohba, por la va de las presunciones, especialmente las de derecho, establecer la responsabilidad penal de una persona. El seor SILVA BASCUAN seala que esta proposicin habra surgido en relacin con la condena a muerte, pero despus se consider que fuera una disposicin de tipo genrico, no slo respecto de la pena de muerte sino de todas las penas. El seor ORTUZAR (Presidente) recuerda que en la sesin anterior, y en el caso de las presunciones legales, se hizo presente que existan presunciones de carcter legal en materia de responsabilidad por accidentes del trnsito y por la va de las cuales se poda establecer la responsabilidad penal de una persona, pero parece que en ese sentido haba consenso en la Comisin de que no poda llegarse al extremo de presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona. Se podra limitar este precepto, agrega, nica y exclusivamente a las presunciones de derecho. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta su conformidad con este criterio, ya que lo contrario sera sumamente arriesgado.

El seor EVANS se declara de acuerdo con lo que ha propuesto el seor Ministro. En la sesin pasada l dio a conocer con claridad meridiana las diferencias de contenido y del mbito en que juegan las presunciones legales y de derecho en materia penal. Desea s, hacer una consulta en cuanto a la ubicacin del precepto: No sera lgico colocar esta disposicin a continuacin del precepto que dispone que el legislador deber establecer siempre las garantas de un racional y justo proceso? O sea, lo que se ha aprobado como artculo 17 N 3, inciso penltimo. El seor SILVA BASCUAN estima que ser necesario organizar todo este artculo 17, pues las ideas relativas a la libertad personal, deben consignarse en nmeros correlativos de un mismo articulo, pero ello se har una vez que se termine de ordenar su forma de procedencia. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) piensa que habra que establecer, primero, la idea; luego de establecida la idea, se ver la ubicacin ms adecuada; y una vez establecido el texto general de la disposicin, ste puede ser insertado en esta garanta o en otra. Al seor SILVA BASCUAN le parece que las presunciones, incluso de derecho, no pueden de ninguna manera funcionar en relacin con los castigos gravsimos. Esto puede funcionar en la misma medida en que el grado de ilicitud del comportamiento sea ms o menos reducido, porque por la va de las presunciones de derecho no se podran colocar las penas mximas, principio que considera elemental. Est bien que en materia de faltas reglamentarias, juzgados de polica local, delitos e infracciones menores, puedan funcionar las presunciones de derecho, pero le parece que las presunciones de derecho no pueden llegar hasta el extremo de quitar la vida a una persona. El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere ubicar provisionalmente este precepto en la disposicin que ha propuesto el profesor Evans, sin perjuicio de que despus se cambie. En seguida, el seor EVANS consulta a la Secretara si esta disposicin del artculo 17 N 3, no fue ya modificada y se agreg otra materia? En qu consisti? Es en cuanto al artculo 17 N 3, en lo relativo al justo procedimiento. El seor LARRAIN (Secretario accidental) expresa que el precepto dice: Corresponder al legislador establecer siempre la garanta de un racional y justo procedimiento, sin que posteriormente se le hayan hecho agregaciones.

Sobre este particular el seor OVALLE recuerda que el seor Guzmn propuso que se declarara que no se poda presumir la culpabilidad. Algunos miembros de la Comisin fueron contrarios a esa proposicin pues consideraron cubierta la necesidad por el articulo 17 N 3. A pesar de ello, se resolvi consagrar una disposicin expresa relativa a la inocencia, pero no se modific nada. El seor EVANS seala que la disposicin relativa a la inocencia se podra ubicar en el penltimo inciso del N 3 del artculo 17, provisionalmente, idea que es compartida por el seor Ortzar. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta estar pensando qu es lo que no se puede presumir de derecho. El seor ORTUZAR (Presidente) declara que no puede presumirse de derecho la responsabilidad penal. El seor OVALLE manifiesta que eso no se ha pensado nunca ponerlo en la Constitucin. El seor SILVA BASCUAN dice que lo que se haba propuesto colocar era que la pena de muerte no se poda aplicar sobre la base de presunciones, pero despus se pens que deba ser un principio genrico del Derecho Penal y, por lo tanto, haba que discutirlo en una forma genrica, y no slo con respecto a la pena de muerte. En el mismo orden el seor EVANS expresa que, en primer lugar, se ha establecido y cost mucho llegar a una redaccin definitiva una garanta amplia, muy genrica y muy comprensiva para evitar cualquiera arbitrariedad del legislador en el futuro, pues se ha preceptuado Corresponder el legislador establecer siempre la garanta de un racional y justo procedimiento. Si un legislador consignase presunciones de derecho en virtud de las cuales la concurrencia de ciertas circunstancias haga presumir, sin posibilidad alguna en contrario, la culpabilidad de una persona sometida a proceso, no estara el legislador que as procediere vulnerando este principio tan amplio de un racional y justo procedimiento? El seor OVALLE expresa que no hay dudas de que la disposicin se vulnerara. El seor EVANS cree lo mismo. En seguida, cree innecesario establecer el precepto expreso, en primer lugar, porque basta con que se deje constancia en actas de que las presunciones de derecho que llevan a sentenciar a una persona como culpable, en materia

penal, vulneran la norma del racional y justo procedimiento, y en segundo trmino, lo que ms le produce reticencia es que si se va a decir que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento y, a continuacin se dispone que las presunciones de derecho no son admisibles para determinar la responsabilidad o la culpabilidad en materia penal, se abre la puerta para que se interprete que como el constituyente seal esa como garanta del racional y justo procedimiento y en lo dems parecera que el legislador tiene un campo tan amplio que podra establecer cualquier cosa. Lo que se quiso fue, precisamente, dejar limitado al legislador por un precepto general y permitir a la jurisprudencia, a travs de la inaplicabilidad, ir perfilando el contenido de la disposicin. De manera que por esas dos razones adems de la dificultad tcnica que cree que existe para consagrarlo tiene reticencias muy fundadas para establecer la norma. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que le hacen mucha fuerza los argumentos del seor Evans. En realidad, piensa como l que si el legislador el da de maana presumiera de derecho la responsabilidad penal de una persona, vulnerara este precepto constitucional que lo obliga a establecer las garantas de un racional y justo procedimiento. Estima tambin como l que contemplar esta disposicin significa considerar un caso particular dentro de una norma de carcter general. La nica ventaja que vea pero que debe quedar supeditada a estas otras consideraciones se fundaba en que ya se ha hecho una prctica en nuestra legislacin, por desgracia, presumir en ciertos casos esas responsabilidades penales, y an con presunciones de derecho como es el caso de la quiebra fraudulenta, entre otros. En seguida, pregunta el seor Ministro si una disposicin que presumiera de derecho la responsabilidad penal de una persona, vulnerara o no el precepto constitucional que establece que corresponde al legislador disponer la garanta de un racional y justo procedimiento. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que las presunciones legales no tienen el inconveniente de las de derecho. Fundamentalmente, estas ltimas tienden a establecer, por su sola concurrencia, que el hecho es constitutivo de delito. El delito est producido. Se presume el delito. El seor EVANS interrumpe brevemente para decir que las presunciones de derecho no establecen la culpabilidad.

El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que la culpabilidad viene por s sola, aunque despus pueden concurrir una cantidad de factores que la excluyen, an cuando el hecho sea delictivo: los factores negativos de la concurrencia de culpabilidad. De manera que hay una serie de situaciones en que el legislador no puede menos que partir de ciertos grados de presuncin, siendo susceptible probar lo contrario. Lo enteramente inadmisible es que por la va de las presunciones de derecho se d por establecida, ya sea la existencia del hecho como constitutivo de delito o el grado de participacin que el sujeto tenga en l o, finalmente, su responsabilidad, como ocurre en materia de incendio, si bien es cierto que, en este ltimo caso, la presuncin es puramente legal. De manera que lo verdaderamente inconveniente es la presuncin de derecho para cualquiera de las hiptesis. Por lo anterior, expresa sus dudas en orden a aceptar la proposicin del seor Ortzar; esto es, dejar constancia en actas en el sentido de que eso no podra establecerse. No le parece que fuera lo suficientemente enftico o ms que enftico suficiente, como para que despus el legislador pudiera decir: Mire, esto no sera justo proceso, porque se establecen presunciones, aunque sean de derecho. Tal vez, si no hay limitaciones precisas, no se ve por qu no podra ser justo el proceso si la ley determina la existencia de tales o cuales presunciones. El proceso seguira siendo justo, porque est sujeto a todas las garantas y a las contingencias de la defensa. El seor OVALLE cree que ello no sera justo, porque una presuncin de derecho como la que seala el seor Ministro elimine, precisamente, la garanta elemental de todo proceso que es la posibilidad de defensa, fundada bsicamente en la situacin personal del eventual delincuente. Si hay una presuncin de derecho, desaparecen todas las posibilidades de defensa en la que se hacen valer particulares presiones, la situacin excepcional del delincuente, y todo aquello que forma parte elemental de la misma ya que resultara intil si, probado un hecho determinado, de ste se acarrea como consecuencia lgica la participacin del delincuente por presuncin de derecho, que no admitira pruebas en contrario. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que lo expresado por el seor Ovalle debe referirse a la participacin, porque pueden presumirse de derecho distintas cosas; por ejemplo, que determinada conducta es constitutiva de delito, lo cual no afecta en nada a la participacin que pueda tener el sujeto, porque no se prueba por presuncin de derecho que es autor, cmplice o encubridor. Esas reglas siguen jugando independientemente. Es el hecho, simplemente, de que la conducta es constitutiva de delito. Cosa distinta

es que se presumiera de derecho que quien compra un objeto robado es autor del delito. Y otra cosa, muy diferente todava, es que se presuma la culpabilidad del sujeto y ste no pueda probar en contrario que no hay un factor de culpabilidad, que no es culpable o que, en el evento de serlo, la no exigibilidad de otra conducta, por ejemplo, elimina su posible responsabilidad ulterior. El seor OVALLE expresa que lo que se desea es la eliminacin de la presuncin de derecho referida a la culpabilidad de un individuo. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que sobre ese particular, nada se ha debatido todava. El seor OVALLE recuerda que hay una constancia ya aprobada, en principio, en la que se deja establecido que es improcedente presumir la culpabilidad de un sujeto en virtud de una presuncin de derecho. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que de la ltima intervencin del seor Ovalle, fluye un elemento mucho ms importante, el cual cubre todo riesgo en esta materia. Ninguna ley podra decir lo contrario despus de eso que se acaba de aprobar en el sentido de que se presume la inocencia mientras no se declare la culpabilidad. Ah si que se contrapondra una presuncin de derecho que venga a alterar ese principio fundamental que se acaba de sealar. El seor EVANS expresa sus dudas, porque ese acuerdo se refiere a que no se puede presumir de derecho la culpabilidad de un individuo mientras ella no se pruebe en conformidad a la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, al igual que el seor Evans, tiene la impresin de que no bastara el precepto que se acaba de aprobar, y que dice que toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca judicialmente su responsabilidad en conformidad a la ley. Si la ley presume de derecho la responsabilidad de una persona y los hechos constitutivos de ella se establecen judicialmente, no se estara violando el precepto? El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que se estara violentando el derecho desde el momento que no se puede presumir la inocencia. El seor EVANS sugiere decir: Mientras no se pruebe en vez de mientras no se establezca.

Al seor OVALLE le agrada la voz establezca, porque la otra elimina tambin la presuncin meramente legal. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que no, y tal como lo ha dicho el seor Evans, piensa que sera suficiente esta redaccin: mientras no se pruebe. En seguida, declara que el precepto relacionado con el racional y justo proceso, supone que al legislador se le imponen ciertos deberes de contemplar normas que constituyan garanta de un racional y justo proceso. En cambio, ahora se le impone una prohibicin, que es consecuencia, precisamente, del deber que se le impone: la prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad de una persona. De manera que no es del todo exacto decir que se est considerando una norma de carcter particular dentro de un tipo general. Por el contrario, se podra decir que este nuevo precepto no es sino consecuencia del anterior, dado que el legislador est obligado a establecer la garanta de un racional y justo proceso y no podr, en consecuencia, presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona. El seor EVANS manifiesta que de todo el debate y de lo que se entiende hoy da por el justo proceso se llega a la conclusin de que existen ocho o diez elementos o requisitos respecto del justo proceso en el mundo contemporneo, y la dificultad de perfilarlos y de contemplarlos todos en el texto constitucional, llev a la Comisin a imponer este mandato genrico al legislador, en virtud del cual ste debe cuidar que el proceso sea racional y justo. Los ocho o diez requisitos del justo proceso, implican una dosis de racionalidad y de justicia de las que no puede desentenderse, hoy da, ningn hombre civilizado. Eso fue lo que se traslad al texto constitucional. Obviamente que el encargo al legislador le impone a l actitudes positivas y actitudes negativas y entre las actitudes negativas est la de las prohibiciones. Si ahora se dispone una prohibicin expresa al legislador en relacin con el justo proceso, quedar la duda acerca de si es la nica prohibicin que tiene y qu no le est, prohibido nada ms, y que el constituyente se limit a prohibir slo las presunciones de derecho en relacin con el justo proceso. Ahora, respecto de lo que ha sealado el seor Ministro, le parece que tcnicamente es difcil contemplar en el texto constitucional esta prohibicin. No la considera necesaria frente a la garanta del racional y justo proceso que se ha dispuesto como mandato al legislador, y ser la jurisprudencia de la Corte Suprema la que, en definitiva, y posiblemente a travs del recurso de inaplicabilidad, seale los preceptos legales que vulneran esta garanta. En seguida, expresa que no se opone a las presunciones de derecho en el primer caso que seal el seor Ministro; vale decir, determinadas conductas se presumen de derecho que son constitutivas de delito, o sea, la configuracin de la figura delictiva. La presuncin de

derecho no le asusta, porque queda, a travs del racional y justo procedimiento, todo el debate acerca de si aquel que incurri en determinada conducta, es o no culpable. Respecto de los dos casos siguientes que seal el seor Ministro, que pueden conducir necesariamente a una sentencia condenatoria, encuentra que no son inadmisibles, pero es muy difcil establecer en el texto constitucional la prohibicin de, manera tcnicamente satisfactoria, y es innecesaria dicha prohibicin frente al acuerdo de dejar constancia en acta de que para la Comisin toda presuncin de derecho, que pueda traducirse en definitiva en el establecimiento de la culpabilidad de una persona en la sentencia condenatoria, es contraria a la norma del racional y justo proceso. Le basta con eso. En lo dems tiene dudas acerca de cmo pudiera establecerse. Esto se referir slo a la materia penal? En materia tributaria, no habra razones para sostener que hay ciertas presunciones de derecho? Y en materia de cambios internacionales, la legislacin en blanco que emana de los acuerdos del Comit Ejecutivo del Banco Central, no podra el da de maana, establecer presunciones de derecho? Todo se contemplar en el precepto constitucional? Se restringir ste a materia penal? Se hablar de otros campos, de otros mbitos del derecho? Cree que todo ello queda cubierto de manera ms genrica con la expresin que se ha dispuesto en el texto constitucional y es muy difcil, desde el punto de vista tcnico, consagrar todo lo que se desea en el texto constitucional, con el agravante, adems, de que debilita el principio general. El seor SILVA BASCUAN estima que el debate ha llevado a pensar si est bien o mal expuesto el principio que se acaba de aprobar y dentro de lo que se ha esclarecido en l, sugiere la siguiente redaccin: Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley. En su opinin, parte de la debilidad que le vea al texto don Enrique Evans desaparece con esta frmula. O sea, colocar culpabilidad en lugar de responsabilidad, porque la responsabilidad es una de las consecuencias de la culpabilidad. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) prefiere esta ltima indicacin del seor Silva Bascun. El seor OVALLE no la considera mejor. Lo que ha dicho el seor Evans ya haba sido sostenido por l anteriormente, pero con menor desarrollo, en el sentido de que la garanta del racional y justo proceso es de orden genrico y que, debidamente desarrollada constitua una proteccin eficaz de los derechos individuales en esta materia. Por ello, estim que la declaracin de inocencia, considerada desde el punto de vista del proceso, constitua un debilitamiento

de la disposicin la acept por razones ms didctica que jurdicas, ya que con un precepto de esta naturaleza se daba fortaleza al legislador en aquellos casos en que la ley de abusos de publicidad y otras leyes complementarias, debieran proteger la dignidad y el honor de las personas, pero no deca relacin muy directa con el proceso mismo, puesto que las garantas las consideraba comprendidas en el precepto genrico a que se ha referido. Por lo anterior, es contrario a la explicitacin o a la redaccin de una disposicin como la que se aprob, desde el punto de vista del proceso. Ahora bien, le agradaba la alternativa A) propuesta por el seor Presidente. No le parece inadecuada desde el punto de vista constitucional y la prefera an con el agregado o la correccin del seor Ministro. Ahora, aceptar la proposicin del profesor Silva Bascun significa, en su concepto, eliminar la posibilidad de hacer uso en el proceso de presunciones meramente legales. Por eso la rechaza. Porque la responsabilidad va a necesitar de prueba especfica dentro del proceso, de prueba positiva, si es que la Constitucin exige que no se establezca por los medios legales pertinentes, sino que se pruebe. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que dentro del procedimiento penal, dentro de los medios de prueba y de los ms eficaces, estn las presunciones. Son medios probatorios para establecer, tanto participacin como culpabilidad. De manera que no ve por qu se va a alterar el rgimen probatorio. El seor OVALLE manifiesta que la redaccin propuesta por don Alejandro Silva Bascun, significa alterar el peso de la prueba, porque no habra que probar la culpabilidad, sino que habra que probar la inocencia. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si no habra manera de salvar la preocupacin del seor Ovalle y de contemplar en el precepto la redaccin que propone don Alejandro Silva Bascun, que dice: Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley, agregando lo siguiente: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona. A su vez, el seor OVALLE manifiesta su conformidad con la sugerencia del seor Ortzar. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que con ella se salva la preocupacin expresada por el seor Ovalle, y se lograra establecer en forma explcita el precepto.

El seor EVANS consulta al seor Ministro si se debe emplear la expresin responsabilidad o ms bien la de culpabilidad. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) seala que podra limitarse el precepto a la responsabilidad, que es la consecuencia. A la luz del debate producido, el seor ORTUZAR (Presidente) sugiere el siguiente texto: Toda persona que tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley. Esta no podr presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona. En seguida, expresa que esta redaccin corresponde a la indicacin del seor Silva Bascun, con este agregado que tiene la ventaja de que salva la objecin formulada por el seor Ovalle y, a la vez, permite consignar en forma explcita este deseo de que el legislador no vaya en el futuro a presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) manifiesta que puede ser que baste con negar la presuncin de derecho de la responsabilidad que es el efecto, porque ello implica todo lo anterior. A su vez el seor OVALLE declara su conformidad con el texto recin transcrito. El seor ORTUZAR (Presidente) declara que la redaccin leda comprende slo la responsabilidad penal, y se podrn presumir de derecho otras responsabilidades. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) cree que casi todas las garantas individuales tienden a proteger la garanta donde la libertad es fundamental. Es lo que se afecta de manera ms seria y ms grave. A continuacin, los seores Ortzar, Ovalle y Silva Bascun, prestan su conformidad con el precepto transcrito. El seor EVANS tambin lo hace, con la prevencin de que desea que esta garanta se extendiera a otros mbitos y no slo al campo penal. En esta disposicin, contina, se est imponiendo una prohibicin para que el legislador establezca presunciones de derecho que puedan llevar a la condena de una persona. Prefiere decir a la condena o sancin de una persona,

entendiendo que ello juega en lo administrativo, en lo tributario, en materia de la Ley Antimonopolios, en materia de la Ley de Cambios, etctera. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que ello sera posible suprimiendo la palabra penal. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) advierte que en ese mismo orden de ideas, todo va dirigido a la responsabilidad penal. La Ley de Cambios siempre tendr trascendencia y consecuencia en lo penal. La Ley Antimonopolios tambin. El seor EVANS cree que ello no es as. En materia de la Ley de Cambios puede no llegar al mbito penal y ser objeto el individuo de una sancin por va de multa. La Comisin Antimonopolios puede aplicar sanciones como la disolucin de sociedades, la prohibicin para ejercer cargos directivos en colegios profesionales, multas que pueden ser cuantiosas etctera. En materia tributaria, las Direcciones Regionales estn facultadas para aplicar multas a los contribuyentes. De manera que puede ser que la presuncin de derecho lleve a un proceso penal en definitiva; pero puede ser que la presuncin de derecho se quede a mitad de camino y sean otras las sanciones que se impongan, por rganos jurisdiccionales especiales Comisin Antimonopolios o por entidades administrativas. El seor OVALLE pregunta si las mencionadas por el seor Evans son sanciones penales o no. El seor SCHWEITZER (Ministro de Justicia) expresa que no lo son, por cuanto no se reputan como tales al tenor de lo que dispone el artculo 20 del Cdigo Penal. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que la prevencin formulada por el seor Evans tiene tanta fuerza, que la verdad es que llama considerarla y a ver hasta dnde se podra consignar la disposicin en trminos ms amplios. Pero, por ahora, sugiere aceptar el precepto en los trminos transcritos y la prevencin del seor Evans que invita, en una segunda discusin, a considerar la posibilidad de una ampliacin expresa del precepto. El texto aprobado es del siguiente tenor:

Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley. Esta no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Se levanta la sesin.

ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 125a, CELEBRADA EN JUEVES 29 DE MAYO DE 1975
1. Resumen de las garantas aprobadas relacionadas con la LIBERTAD Y SEGURIDAD INDIVIDUAL (Garantas procesales). 2. Se inicia el estudio de la garanta relativa al DERECHO DE PETICION. 3. La Comisin se ocupa de la garanta relativa al derecho de reunin. Constancia de la Comisin acerca de las restricciones que la autoridad puede establecer en inters del bien comn.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Gustavo Lorca Rojas, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Acta de Secretario don Rafael Eyzaguirre Echeverra y de Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que en conformidad a lo acordado en la sesin anterior, la Mesa procedi a hacer una ordenacin provisional de los preceptos relativos, especialmente, a la libertad y a la seguridad individual de la persona. Agrega que dentro de esta ordenacin se incluy tanto este precepto, que corresponde al nmero 6 del nuevo artculo 17, como aquel que se refiere a las garantas del debido proceso, que corresponde al nmero 3 de este artculo, porque dentro de esta ltima disposicin se incluy la que dice relacin a la presuncin de inocencia del inculpado. En consecuencia, aade, ha quedado ordenado del siguiente modo el artculo 17: 3. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a recurrir al asesoramiento y defensa de abogado y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado. La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa de abogado a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Toda persona puede ocurrir a los Tribunales de Justicia y ningn derecho consagrado en la Constitucin o en las leyes y que aparezca conculcado, podr quedar sin proteccin judicial. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad a la iniciacin del juicio. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin necesita fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento.

Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley. Esta no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. En las causas criminales, ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. 6. El derecho a la libertad y a la seguridad individuales para el desarrollo de su existencia y personalidad y, en consecuencia, los derechos de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. El seor Presidente agrega que, provisionalmente, se han colocado algunas letras para que la Comisin comprenda mejor la ordenacin del precepto. a) Nadie puede ser privado ni restringido en su libertad personal, sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes. b) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el slo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta cinco das. c) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido le requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin; o a reclamar para que se le d dicha copia, o a dar l mismo un

certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito. El seor ORTUZAR (Presidente) hace presente que la libertad provisional se la ha colocado inmediatamente a continuacin, porque le parece a la Mesa que guarda relacin con los incisos anteriores y porque es ms importante que lo que viene en seguida. d) La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin preventiva. Proceder siempre, a menos que la detencin o la prisin preventiva sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. e) En las causas criminales no se podr obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; as como tampoco a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. No podr imponerse como sancin la prdida de los derechos previsionales ni la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes. f) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. El seor Presidente reitera, por ltimo, que se trata de un ordenamiento provisional, para los efectos de que la Comisin vea cmo han quedado las disposiciones. Los seores SILVA BASCUAN y OVALLE expresan que les parece que es bastante razonable y acertado el ordenamiento que la Mesa ha dado a estas disposiciones, pero que sin lugar a dudas se tendrn que corregir algunas redacciones al final del cometido de la Comisin. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que, entonces, podra iniciarse el estudio del derecho de peticin, en conformidad al acuerdo adoptado en la sesin anterior, segn el cual la Comisin comenzara a preocuparse de las garantas relativas a los derechos de peticin, de reunin y de asociacin.

Agrega que, en la actualidad, el derecho de peticin est contenido en el nmero 6 del artculo 10 el cual expresa que la Constitucin asegura el derecho de presentar peticiones a la autoridad constituida, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que, en relacin con este precepto, es de opinin que debe completarse con la obligacin de la autoridad de responder y, como consecuencia, la sancin que el legislador pueda establecer para quienes no respeten ese deber. Cree, asimismo, que debe encargarse tambin al legislador determinar cules son los efectos de la falta de respuesta de una peticin en relacin con el contenido de ella. Piensa que sobre estos ltimos aspectos convendra, tal vez, un simple encargo al legislador para que determinara las sanciones que corresponderan al funcionario que no contestara y los efectos jurdicos de esa falta de respuesta sobre el contenido de la peticin, sin pronunciarse explcitamente respecto de ello en el texto constitucional, sino que dejando abierta al legislador la decisin de estos dos aspectos que contemplan, a su juicio, el derecho de peticin. El seor LORCA seala que le parece que la primera observacin que ha formulado el seor Silva es muy atendible, en el sentido de que, en principio, se podra discutir la posibilidad de incorporar un precepto que estableciera la obligacin de responder del funcionario a quien va dirigida la peticin. Aade que en el texto actual de la Constitucin ese vaco es evidente. Esto se expresa no solamente en el orden general de los particulares, sino que incluso se not muchas veces en la prctica parlamentaria, en que, a pesar de ser el Parlamento el rango constitucional ms alto, se eluda frecuentemente por parte de los Ministros de Estado la obligacin de dar respuesta a las peticiones que se le formulaban por parte de los parlamentarios. Cree que sera conveniente establecer la obligacin de dar respuesta, en la nueva Constitucin. Respecto de las sanciones piensa que esa es ms bien una materia de orden legal y no le parece que deberan colocarse las bases en la Carta Fundamental. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que concuerda con la conveniencia o necesidad de establecer en la Constitucin la obligacin que le asiste a la autoridad de dar respuesta a quien hace ejercicio del derecho. Eso le parece fundamental. Tiene dudas sobre si sera o no necesario encomendarle al legislador que determine cules pueden ser las sanciones en que incurrir el funcionario que

no d cumplimiento a esta obligacin, pues le parece que, establecida en la Constitucin la obligacin de responder, el funcionario que no d cumplimiento al precepto constitucional incurre lisa y llanamente en una infraccin a la Carta Fundamental y que de esa sola circunstancia derivan responsabilidades poltica o administrativa, segn el rango o la naturaleza del cargo que ejerza el funcionario. De manera, agrega, que por el slo hecho de incurrir en una infraccin constitucional, la propia Constitucin Poltica, el Estatuto Administrativo u otras normas legales podran determinar responsabilidad para ese funcionario, sin que sea necesario que la Comisin entre expresamente a encomendarle a la ley esta materia, porque si la ley no se llegara a dictar podra entenderse, entretanto, que al funcionario no le cabe ninguna responsabilidad, en circunstancias que le parece que por haber incurrido en la violacin de un precepto constitucional necesariamente ha tenido que incurrir en alguna. El seor GUZMAN seala que tiene fuertes dudas sobre la conveniencia de consagrar en la Constitucin la obligacin de dar respuesta, porque cree que los inconvenientes prcticos que eso puede acarrear son inmensos. Se debe pensar que el derecho de peticin est conferido a cualquier habitante de la Repblica para que solicite o haga presente sus puntos de vista, ante cualquiera autoridad, sobre asuntos de materia pblica o privada. De manera que esto podra multiplicar hasta el infinito el nmero de solicitudes que se hicieran a la autoridad, en uso del derecho de peticin, con el slo nimo de entrabar su funcionamiento. Ahora, si se entiende por respuesta simplemente el acusar recibo, le parece que es algo diferente, porque acusar recibo es una cosa muy sencilla que no demora mucho tiempo. En este sentido cree que se avanzara poco si simplemente se entendiera que la obligacin de dar respuesta es la de acusar recibo. Pero si se entiende que realmente es penetrar en el contenido de la comunicacin y responderla, y que esta obligacin la tiene siempre el funcionario pblico requerido por algn particular, en uso del derecho de peticin, le parece que se puede llegar hasta entrabar totalmente el funcionamiento de la Administracin Pblica. El seor EVANS seala que comparte las reticencias del seor Guzmn respecto de la proposicin del seor Silva. Aade que no visualiza en forma muy clara cules podran ser las ventajas de una obligacin constitucional como la sugerida. Por el contrario, a los inconvenientes que ha sealado el seor Guzmn, se pueden agregar otros. Le parece que es extraordinariamente difcil establecer una obligacin

constitucional para dar respuesta a peticiones en forma tan amplia como se ha sugerido, por la dificultad de precisar de manera jurdicamente aceptable cul sera la respuesta adecuada que hara satisfactorio el precepto constitucional y que no hara incurrir al funcionario en las responsabilidades constitucionales, civiles, penales, administrativas o de cualquier orden. Asimismo, estima que existe un gran mbito de materias que dicen relacin, por su naturaleza, con asuntos reservados; otras que afectan las seguridad nacional; otras que afectan o pueden afectar o estn directamente vinculados con la economa nacional, en un momento determinado; otras con el comercio exterior y otras con las relaciones internacionales, materias todas que pueden no ser susceptibles, en alguna ocasin, de ser puestas en conocimiento pblico. Agrega que, en esta materia, si no existiera en el pas una tremenda reticencia que personalmente comparte a la creacin de nuevos organismos o de nuevos cargos, sera partidario de abrir las puertas al legislador para que en el futuro pueda crear una entidad como existen en otros pases que tenga por misin recoger y tramitar aquellas solicitudes y quejas de los particulares que por su naturaleza sean valederas, legtimas y que, en verdad, merezcan una respuesta. Una disposicin imperativa que obligue a contestar, como la que se ha propuesto por parte del seor Silva Bascun, a su juicio, no armoniza nada y es fuente de discordia y confusin. Sera recoger la meticulacin del ambiente que existe en algunos pases europeos. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, si bien es cierto que las observaciones formuladas por los seores Evans y Guzmn son muy atendibles y le hacen mucha fuerza, la verdad es que no concibe un derecho de peticin que no lleve envuelta la obligacin correlativa de responder a la peticin que se formula. El problema que entrae los trminos de la respuesta, no le parece suficiente como para que les lleve a la conclusin de que no debe consignarse la obligacin de dar respuesta a la peticin. Por de pronto, la peticin podr tener o un inters particular o un inters general. Si se trata de una peticin de inters particular, no se divisa inconveniente para que la autoridad pueda contestar, sea aceptndola, rechazndola o sealando que se la someter a un mayor estudio. Y si es de inters general e incide en materias de seguridad nacional, de carcter internacional u otras, se le podr perfectamente tambin dar respuesta al interesado dicindole que se tomar en consideracin su punto de vista, pero tratndose de materias de una naturaleza reservada, la autoridad se reserva el derecho de realizar los estudios correspondientes y llegar a las conclusiones que estime ms adecuadas. Por ltimo, aade, sern los organismos jurisdiccionales respectivos los llamados a resolver si el funcionario ha incurrido o no en alguna irresponsabilidad. De manera que, en

principio, no obstante reconocer que le hacen fuerza los argumentos que se han dado, se inclina por establecer la obligatoriedad de la respuesta, porque le parece que es una obligacin correlativa del derecho que se est reconociendo. El seor OVALLE seala que es partidario de tomar en consideracin la proposicin del seor Silva Bascun, por diversas razones. Agrega que, frente al derecho de peticin, se est en una alternativa que es muy clara y ante una experiencia muy nutrida. El derecho de peticin no tiene ninguna importancia, pasa inadvertido, es casi una ilusin, si no implica la obligacin de tomar conocimiento de l de parte de aquel a quien se le formula. En consecuencia, para l el derecho de peticin, en la forma como est consagrado en la Constitucin, no existe en la realidad, en la esencia, en lo que significa el derecho de peticin, que es la obligacin de tomar conocimiento de la inquietud del ciudadano. Pues bien, frente a esta disyuntiva entre consagrar un derecho meramente simblico y dar cierta efectividad real, se queda con esta ltima posibilidad, porque de otro modo, ni siquiera lo dira en la Constitucin. Comprende que se presentan, sin embargo, ciertas dificultades, pero cree que sta es la ocasin de enfrentarlas. No se puede, a su juicio, consagrar en la Constitucin, una disposicin que por s misma ya asegure la garanta, pero s existe la necesidad de consagrar una disposicin que contemple para el legislador el deber de desarrollar la institucin. Sugiere redactar el precepto del siguiente modo: El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. Esta tendr la obligacin de dar respuesta o de remitir los antecedentes a la que fuera competente. Explica que, en nuestro pas, la gente tiene la costumbre de plantear sus problemas a la primera autoridad que encuentra en su camino, siendo muchas veces esta ltima incompetente para resolver sobre la materia, por lo cual la gente queda en la indefensin respecto de su peticin. Por eso piensa que una medida adecuada es la de sealar que aquel que no se sienta competente a lo menos remita los antecedentes a quien lo es. Por otra parte, estima que debe ser el legislador quien debe regular toda la institucin del derecho de peticin. Si el legislador no cumple este mandato ser responsabilidad de l, pero no de la Comisin. Lo que se pretende con este derecho es conmover al funcionario, que tenga la obligacin de conocer lo

que se le pide y, en la medida en que su real saber y entender se lo indique, darle respuesta completa o no, pero tiene que tener alguna actitud que demuestre que mir la peticin. No puede hacer otra cosa, porque las peticiones se hacen no para que se acojan, sino para que se consideren. De otra manera, el seor Ovalle propondra eliminar derechamente el derecho de peticin, porque este derecho no existe si no existe la obligacin de leer lo que se pide, de considerar o de tomar conocimiento de lo que se pide. El seor SILVA BASCUAN seala que le parece evidente, y concuerda ampliamente con el seor Ovalle, que si se entiende que en nuestro ordenamiento jurdico no hay obligacin de responder, realmente no valdra la pena que esa garanta figurara en la Constitucin. Su conviccin es que jams ha dejado de existir la obligacin del funcionario de dar respuesta. Lo que ha sucedido en nuestro ordenamiento jurdico es que en ciertas situaciones y respecto de ciertos funcionarios ese deber no se ha cumplido. Por eso desea completar la voluntad del constituyente agregando en forma enftica esa obligacin de responder. Adems, cree que el legislador, respecto de una cantidad de reparticiones, ha reglamentado el ejercicio de este derecho y ha funcionado su cumplimiento en trminos perfectamente satisfactorios, como por ejemplo, todas las peticiones que se dirigen a los tribunales de justicia, al Parlamento, a la Contralora General de la Repblica, en los cuales tienen todo un sistema de respuesta a peticiones que, en general, no ha merecido grandes reparos de la ciudadana. Han sido excepcionalmente ciertos organismos administrativos los que ejerciendo un poder abusivamente, han desesperado a la ciudadana por no haber reaccionado frente a las peticiones que se le formulan. Coincide, asimismo, con el seor Ovalle, en que debe ser el legislador el que regule esta institucin y sugiere redactar el precepto en la siguiente forma: El funcionario a quien se dirigiere la peticin deber darle respuesta en la forma y oportunidad que la ley determine. La ley precisar asimismo las consecuencias de la falta de respuesta y las sanciones que merezca el funcionario que infringiere el deber de darla. Agrega que cree que el ciudadano, en general, tiene una recta intencin de bien comn y se le debe suponer que tiene una inclinacin a pedir algo razonable y esperar de la autoridad una reaccin similar, y no que usar esta institucin para entorpecer la marcha de la Administracin. El seor GUZMAN expresa que difiere en forma muy profunda de lo planteado por los seores Ortzar (Presidente), Ovalle y Silva Bascun.

A su juicio, la afirmacin de que no se concibe consagrar el derecho de peticin sin la obligacin correlativa del funcionario de responder, le parece que no se aviene con la naturaleza de este derecho. Cree que l tiene por objetivo asegurar el legtimo acceso de todos los habitantes de la Repblica a la autoridad constituida para formularle las peticiones que estimen convenientes, de lo cual se va a derivar, normalmente, si el funcionario procede de manera conveniente, que no slo se informe sino que pueda acoger estas opiniones o estas peticiones para ilustrar su accin e, incluso, le d respuesta en los casos en que estime que resulta procedente. Pero cree que el dilogo entre la ciudadana y la autoridad debe realizarse a travs de otros mecanismos. Le parece que, por ejemplo, el de la iniciativa popular en los proyectos de ley es un mecanismo para que la ciudadana pueda establecer un dilogo con la autoridad recabando un pronunciamiento de ella en aspectos que le interesan. Pero precisamente instituciones como aquella requieren normalmente el concurso de un nmero alto de ciudadanos y no slo el derecho que se confiere a todos los habitantes de la Repblica por separado. Respecto del planteamiento acerca del valor prctico que tendra establecer este derecho sin la obligacin de responder, piensa que tendra uno muy preciso: que no se puede dictar ninguna disposicin jurdica que entrabe este derecho que tienen los habitantes de la Repblica a dirigirse directamente a la autoridad para formularle peticiones. Se debe tener presente, adems, que hay otro elemento importante: que de este derecho de peticin, en sus expresiones ms trascendentales para la ciudadana, se deriva el derecho de las personas a poder recurrir a medios de difusin o de comunicacin social para hacer sus planteamientos, fundados en el derecho de peticin, los cuales, muchas veces, tendrn un gran impacto pblico y la autoridad que los ignore indebidamente se ver gravemente perjudicada frente a la ciudadana en la opinin que sta tenga de la propia autoridad. Por consiguiente, sta sera la primera idea que desea dejar en claro el seor Guzmn: a su juicio, el derecho tiene pleno sentido y pleno valor al consagrarlo en la Constitucin, an cuando no se establezca la obligacin de responder. Cosa distinta es analizar si es ms perfecto o ms conveniente agregar el derecho de responder; pero no le parece en absoluto que pierda su valor sin la obligacin de responder, porque esta obligacin no est contemplada en forma coercitiva. Ahora, si es o no conveniente consagrar la obligacin de responder, insiste en su oposicin a esa consagracin, porque, en primer lugar, cree que no debe confundirse el derecho de todo ciudadano para reclamar respecto de la conculcacin de un derecho en que pueda verse envuelto, porque eso se lo ha consagrado en el N 3 del artculo 17, conforme a la enumeracin que la

Comisin tiene hasta el momento, al decir que toda persona puede ocurrir a los tribunales de justicia y ningn derecho consagrado en la Constitucin o en las leyes y que aparezca conculcado podr quedar sin proteccin judicial. De manera que si se trata de una persona a la que se le ha, conculcado un derecho establecido por la Constitucin o las leyes, esa persona va a tener una instancia en la que tendr que haber un pronunciamiento sobre ese reclamo. Piensa que este derecho abarca mucho ms que eso, y va simplemente a la opinin, al punto de vista, a la sugerencia que cualquier persona puede hacer sobre cualquier materia. Ahora, frente a esto, cree que la autoridad tiene que calificar necesariamente; el funcionario tiene que calificar de acuerdo con su trabajo, de acuerdo con la jerarqua del firmante, segn la materia de que se trate, porque es evidente que si en un momento dado se enva un largo proyecto sobre una materia determinada, cualquiera que sta sea, antes de imponerse de ese largo proyecto sobre una trascendente materia, ser lgico que el funcionario vea quin firma y qu relieve tiene, pues ser muy raro que una persona que nadie conoce tenga un proyecto completo de Constitucin Poltica del Estado y que nunca haya sido conocido en ningn medio vinculado a estas materias. No debe olvidarse que esta garanta se refiere a cualquier materia de inters pblico. Piensa que, en este sentido, la autoridad debe normalmente responder; pero sta es una de las tpicas materias que debe quedar entregada al buen criterio del gobernante. Es un convencido de que no se puede pretender buscar, a travs de mecanismos de textos legales, cerrar la brecha a todas las posibles acciones inconvenientes de Gobierno que pueda realizar quien tiene una funcin pblica, sino que en definitiva, hay un marco en que hay que hacer confianza en el buen criterio de la persona que est desempeando ese cargo pblico, cuyas jerarquas ms altas van a ser juzgadas, por lo dems, peridicamente, por el pueblo, en cuanto a su desempeo y a su accin. Agrega que desea sealar que no le parece que sea un elemento de secundaria importancia el de las dificultades prcticas que anteriormente mencionaba. Ha escuchado decir a personas que han ocupado cargos de Gobierno en regmenes anteriores que la razn por la cual no se haban creado en Chile los tribunales administrativos, era por las tremendas dificultades prcticas que acarreaba su creacin, en trminos que podra verse enervada, entrabada la accin del funcionario, por el nmero de peticiones y reclamos que llegaran, si es que no se adoptaban medidas muy prudentes para evitar que eso sucediera. Y, en ese caso, se estaba hablando de decisiones jurisdiccionales; en cambio, aqu se est hablando de un derecho que abarca todo tipo de materias.

Cree, al igual que el seor Silva Bascun, que ste es un derecho que naturalmente el ciudadano comn, salvo el majadero, no va a utilizar en forma desproporcionada ni de manera exagerada, pero si cree que grupos organizados de personas que desean impedir o entrabar la accin de un Gobierno pueden dedicarse a esta tarea, con el nimo de molestar e incomodar a la Administracin Pblica y al Gobierno y con el nimo de hacer perder el tiempo, llegndose, en la prctica, a que los funcionarios se limitaran a acusar recibo de las solicitudes y a decir que les tendrn en consideracin; y esto sera contestado por la secretaria del funcionario correspondiente, porque no hay medios jurdicos coercitivos de exigirle a un funcionario pblico que lea un texto. Eso es imposible. El funcionario va a buscar una respuesta cualquiera, diciendo que tendr presente su solicitud para cuando resulte oportuna, o que la considerar en la medida de las posibilidades; y no va a ver tribunal ni legislador en Chile que sancione mecanismos destinados a castigar esa conducta, porque sencillamente sera llegar a un entrabamiento completo de la administracin. Insiste que en este punto se debe entender la institucin como una institucin que tiene una naturaleza distinta, que tiene pleno sentido, tal cual est consagrada en la Constitucin, que an cuando puedan algunos funcionarios no dar respuesta a peticiones que en realidad debieran ser contestadas, es mucho peor intentar superar ese error creando una disposicin coercitiva que va a crear inconvenientes insuperablemente mayores para el buen desempeo de la accin del Estado. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que comprende las razones de orden prctico que ha dado el seor Guzmn y las suscribe. Se da cuenta, tambin, de las dificultades que podra acarrear consagrar esta obligacin de dar respuesta al derecho de peticin, pero, con el mismo nfasis con que el seor Guzmn lo ha sostenido, debe declarar que desde un punto de vista filosfico, lgico y doctrinario, no comprende que se consagre un derecho de peticin sin la obligacin correlativa de responder. Cree que otra cosa es que, por razones de orden prctico, por las dificultades que pueda entrabar su ejercicio, la Comisin, en definitiva, se incline por no establecer esta obligatoriedad. Pero, en ese evento, estara con el seor Ovalle y sera partidario lisa y llanamente entonces de no consagrar esta disposicin. Porque, consagrarla para dejar constancia a rengln seguido de que no hay obligacin de responder, le parece que es una burla y un escarnio. Adems, este es un derecho que caracteriza justamente a la democracia, y no tendra ningn sentido en un pas democrtico formular una peticin a la autoridad, si sta lisa y llanamente se la guarda o la lanza al canasto de los papeles. A su juicio, es de la esencia de la democracia que la autoridad d respuesta. All ver el legislador cmo va a resolver el problema que esta obligatoriedad puede acarrear.

Por lo dems, se debe admitir que el derecho de peticin tendr necesariamente que ejercerse, y as lo establecer el legislador, por escrito y, por lo tanto, no se puede suponer que los ciudadanos estarn todos los das y a cada hora formulando peticiones por escrito a la autoridad sobre asuntos absolutamente intrascendentes. Por ese motivo, cree que en realidad el seor Guzmn no est en lo justo cuando sostiene que el derecho de peticin se basta a s mismo y tiene sentido no obstante no llevar envuelta la obligacin correlativa. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que le parece que se han magnificado los tropiezos que podran producirse en el ejercicio del derecho de peticin, ya que esta disposicin constitucional de la obligacin de responder no impedira de ninguna manera al legislador la formalizacin de la peticin que cierto tipo de peticiones, por ejemplo, deban tener el patrocinio de abogados; que deban cumplir con la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado; que deban tener tal o cual forma, etctera. Nada de eso est impedido. Lo que est impedido es que se produzca este vaco constitucional, de que no exista una obligacin de responder y una sancin para ello, respecto de los funcionarios que tienen una obligacin y en relacin con peticiones que se han sometido ampliamente a las bases que el ordenamiento jurdico les puede dar. Agrega que el engorro de los tropiezos el legislador ya lo ha resuelto respecto de muchos rganos de poder y quedan muy pocos desde el punto de vista de la ordenacin legal, para los efectos de que esto sea expedito. El seor LORCA cree que el derecho de peticin debe tener la obligacin correlativa de responder. Por cierto que el legislador tendr que establecer los mecanismos, como deca el seor Silva Bascun, para los efectos de sancionar y determinar cmo se va a hacer uso de este derecho, y, aade, ya se han dado normas en algunos organismos para establecer la forma de contestacin por parte de la autoridad. Concuerda con el seor Guzmn en que es riesgoso en alguna medida, en cuanto, por ejemplo, un grupo de ciudadanos podra pretender obstruir la accin del Gobierno en esta forma, pero cree que eso tiene su contrapeso, en el sentido de que el legislador podra determinar frmulas de cmo llevar a efecto estas peticiones y de cmo la autoridad tendra que contestar. Por eso, piensa, que habra que establecer ese equilibrio en la Constitucin. El seor GUZMAN expresa que no persistira en su oposicin si esta disposicin entregara al legislador el derecho de configurar esta obligatoriedad, que se afirma, tiene el funcionario requerido que personalmente no cree inherente al derecho, pero, con la condicin fundamental, que quedara tan abierta

como para que si el legislador, el da de maana, tiene un criterio parecido al que sustenta, pueda llegar a la conclusin de que es mejor abstenerse de cumplir el encargo constitucional. En esos trminos no tiene inconvenientes: si el legislador llegara a discurrir frmulas en que este precepto pueda ser consagrado conforme al inters pblico est seguro que a eso no llegar nunca, se habr dado un gran paso. Pero lo que no hara en este caso es una disposicin que se baste a s misma, porque cree que en este caso sera peligrosa. El seor EVANS seala que, a su juicio, el mbito de las peticiones que pudieran quedar sin respuesta, se limita, en general, al Poder Ejecutivo y a la Administracin, puesto que el Poder Judicial, por una parte, y el Congreso Nacional, por otra, tienen normas legales o reglamentarias que consignan justamente la obligacin de dar respuesta. Ahora bien, un gran mbito de esas peticiones que van a ser dirigidas al Poder Ejecutivo y a la Administracin van a quedar cubiertas en su tramitacin por los preceptos que la Comisin est resuelta a adoptar acerca de los tribunales administrativos, y se tiene una subcomisin trabajando sobre esa materia. De manera que va quedando restringido esto a un campo ms limitado, dentro del Poder Ejecutivo y de la Administracin del Estado. Frente a este mbito muy reducido en que pueden quedar eventualmente peticiones sin respuesta, en general, cuando ella es fundada, cuando hay un derecho real comprometido, cuando realmente haya una arbitrariedad cometindose o en vas de cometerse, es muy raro que quede una solicitud sin respuesta, con las normas existentes en la Administracin del Estado y la accin de la Contralora. Agrega que frente al mbito reducido en que jugara la obligatoriedad que se trata de imponer, frente a los inconvenientes que se han sealado, sigue creyendo que es extraordinariamente peligroso consagrar una disposicin como la que se pretende introducir. El derecho de peticin hoy da, en el mundo contemporneo, con la existencia de mltiples medios de comunicacin social a travs de los cuales cualquier particular puede hacer valer su reclamo, su protesta, su inquietud, su punto de vista, su solicitud, su peticin, su queja, ha quedado muy ampliado y es muy difcil que pueda cometerse una arbitrariedad sin que la peticin pueda quedar sin una respuesta satisfactoria y la injusticia cometida sin una enmienda oportuna y adecuada. Ahora, en cuanto a las peticiones sobre asuntos de inters pblico, no ve que sea tan extraordinariamente grave que un ciudadano particular pueda quedar sin una respuesta en un asunto de inters pblico, porque el ciudadano particular en una democracia de participacin como la que la Comisin se ha

comprometido a establecer, tiene que tener los canales adecuados a travs de su representacin poltica, de su representacin gremial, de su representacin vecinal, de su participacin en la vida activa de la comunidad para hacer valer sus inquietudes frente a la cosa pblica. Cree que hay otros canales a travs de los cuales la comunidad organizada, que le interesa ms, en este momento, que el ciudadano aislado, puede hacer valer su derecho de peticin. En consecuencia, frente al lmite muy reducido en que la peticin podra quedar sin respuesta, cree que es muy peligroso el establecer un precepto tan imperativo que obligue a dar respuesta a todo, a la Administracin y al Poder Ejecutivo, al Presidente de la Repblica, a los Ministros de Estado, a los Subsecretarios y a toda la Administracin del Estado. No le parece que deba ser as, concluye el seor Evans. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que es cierto lo que dice el profesor Evans en cuanto a que el mbito de estas peticiones, en cuanto pudieran quedar sin respuesta, se limita ms bien al Poder Ejecutivo y a la Administracin, pero no es menos cierto lo que sealaba el profesor Ovalle, de que existe sin embargo la impresin en nuestro pas de que el derecho de peticin es una ilusin. Porque la verdad es que la mayora de las peticiones se formulan a la Administracin, y porque hasta hace poco para poder ejercer este derecho, an el ms elemental, como el de una pobre mujer enferma para poder obtener una cama en un hospital, necesitaba de padrinazgo poltico. Indudablemente, eso ha contribuido a que en nuestro pas exista la sensacin de que el derecho de peticin era o ha sido una ilusin. Ahora, el argumento muy poderoso que ha dado el seor Evans en el sentido de que el Poder Judicial, por una parte, y el Congreso Nacional, por otra, tienen normas legales o reglamentarias que consignan justamente la obligacin de dar respuesta, es un argumento que juega a favor precisamente del punto de vista que est sosteniendo. Por qu no entonces establecer tambin la obligatoriedad en este otro mbito que, en realidad, es el ms amplio en definitiva? Agrega el seor Presidente que a lo nico a que se niega es a que en definitiva en alguna forma surja de este debate que el derecho de peticin no lleva envuelta la obligacin de responder. Que la obligacin est reglamentada por la ley le parece natural y lgico. Pero, concluir que, por una parte, se consagre el derecho de peticin y, por otra, que no hay obligacin de responder, no podra suscribirlo pues le parecera una contradiccin, una burla y hasta un escarnio al derecho que se estara reconociendo. Por eso, le parece que, en principio, existe consenso en la Comisin, puesto que el profesor Guzmn manifest tambin su conformidad, para que de alguna manera se deje entregado esto al legislador, pero estableciendo por lo menos en la Constitucin el principio de la obligatoriedad. Podra decirse que la

ley regular el cumplimiento de este deber y las responsabilidades en que se incurra con motivo de su infraccin, y la norma sera tan amplia que incluso en su concepto el legislador podra en ciertos casos de peticiones abusivas o sin ningn fundamento establecer claramente que no hay obligacin de darle respuesta. El seor OVALLE manifiesta que es evidente que el legislador chileno ha sido discreto, moderado y normalmente juicioso, y es por eso que los ejemplos que mencionaba el profesor Evans relativos a la consagracin del deber de considerar las peticiones responden a esa actitud del legislador chileno, y se demuestra por lo mismo que la obligacin de considerar las peticiones es una obligacin que lleva implcita el derecho mismo. Y si lo lleva implcito, es mejor consagrarlo en la Constitucin. El derecho de peticin sin la obligacin de considerar la peticin que se formula, bien o mal, no tiene valor en s mismo. Es mejor no consagrarlo. Es una burla, y lo reitera, porque el derecho de peticin, en ese caso, se transforma en el ejercicio de la libertad de opinin, y punto. Uno puede opinar de cualquier manera y es por eso que el derecho de peticin no tiene contenido sino con la obligacin correlativa. Por otra parte, como bien lo ha dicho el seor Evans, la Comisin est comprometida a organizar una democracia de participacin. Y cmo se va a estructurar realmente este tipo de democracia si comienza por debilitar uno de los derechos fundamentales de la misma que es el derecho de peticin? Individual o colectivamente, el hombre tiene el derecho de pedir, de hacer valer su voz y de que esa voz sea considerada. Si se est para perfeccionar y dar un contenido ms activo a la democracia, aqu la Comisin se encuentra ante una materia medular de la misma, razn por la cual es indispensable que este derecho de peticin lo consagre de manera tal que quede real y completamente descrito, establecido y garantizado en la Carta Fundamental. Adems, casi es de la esencia del Derecho Constitucional que las disposiciones no se basten a s mismas. Eso es lo corriente en la Constitucin. No se puede pretender, en una materia tan compleja como es el desarrollo del derecho de peticin y de otros derechos humanos, que los preceptos constitucionales se basten a s mismos. Ellos suponen la obligacin del legislador de desarrollarlos, complementarlos y hasta perfeccionarlos, para hacerlos realmente vigentes en la prctica. Por eso, cree que, recogiendo esta tendencia general de la legislacin chilena que ha descrito tan bien el seor Evans, se debe consagrar el principio fundamental del derecho de peticin en la Constitucin. Por ltimo, agrega el seor Ovalle, existe el temor de que asociaciones ilcitas o contrarias a la subsistencia del Estado democrtico formen campaas para perturbar la Administracin. Sin embargo, si se va a reaccionar limitando los

derechos para evitar la accin de los individuos que forman parte de estas sectas internacionales que actan de consuno para destruir el Estado democrtico, quiere decir que se va a dar el gusto a quienes as pretenden actuar y a limitar el perfeccionamiento de nuestras instituciones como consecuencia del temor que inspira su accin concertada. Cree que este argumento es perfectamente reversible. Si se organizan campaas de esa naturaleza, ser por intermedio de las mismas como se podr descubrir realmente esos complots que estructuren esas sectas internacionales. Por eso, tal razn no puede, en su concepto, ser valedera de modo alguno. El legislador, tambin tendr que contemplar, para que el derecho de peticin pueda hacerse efectivo, las normas mnimas que permitan asegurar la responsabilidad del que pide; la individualizacin, a lo menos, de quien solicita la intervencin de la Administracin, de la Judicatura o del Poder Legislativo en cierta materia. No podr invocarse el derecho de peticin ante presentaciones annimas o de otra naturaleza. Eso no puede servir de base a una argumentacin. El derecho de peticin implica el deber elemental de aquel a quien se dirige legtimamente de considerarlo, y eso se debe consagrar en la Constitucin, porque, de las propias intervenciones de quienes son contrarios a ello, se demuestra que el derecho de peticin en Chile ha sido siempre considerado, cuando normalmente se lo regul con la obligacin correlativa de dar respuesta o de considerar, al menos, la peticin que se formula. Los seores EVANS y GUZMAN dejan constancia en actas de que son partidarios de mantener la garanta tal como actualmente se encuentra en la Constitucin y de que no se vaya a creer que desean suprimirla. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que el seor Silva Bascun ha formulado indicacin para completar el actual precepto del nmero sexto con el siguiente inciso: Al funcionario a quien se dirigiere la peticin deber darle respuesta en la forma y oportunidad que la ley determine. La ley precisar, asimismo, las consecuencias de la falta de respuesta y las sanciones que merezca el funcionario que infringiere el deber de darla. El seor Presidente agrega que la idea de la Mesa era establecerlo en forma ms breve: Ser obligacin de la autoridad dar respuesta a la peticin. La ley regular el ejercicio de este derecho y la responsabilidad en que se incurra con motivo de su incumplimiento.

Expresa, adems, que es partidario de establecer el principio de la obligatoriedad, claro que reconoce que al decir expresamente, ahora, que el ejercicio del derecho va a quedar entregado a la regulacin de la ley, mucho teme que la ley no se dicte e incluso se debilite ms el precepto constitucional, porque, entonces, se podr sostener, con bastante razn, que no hay ninguna obligacin de darle respuesta mientras no se dicte la ley. El seor GUZMAN hace presente que en caso de que la regulacin quede entregada a la ley, agregara, adems, de la oportunidad y forma, como se propone la expresin y en los casos que la ley determine. Porque cree que hay casos en que la ley podr determinar que no existe esa obligatoriedad de respuesta. El seor ORTUZAR (Presidente) somete a votacin, en primer trmino, si se establece o no en la Constitucin la obligatoriedad de dar respuesta a la peticin formulada. Los seores LORCA, ORTUZAR (Presidente), OVALLE y SILVA BASCUAN expresan que son partidarios de contemplar en la Constitucin la obligatoriedad de la respuesta. Los seores EVANS y GUZMAN sealan que son partidarios de mantener el precepto como est. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, en consecuencia, queda aprobada, por cuatro votos contra dos, la idea de contemplar en la Constitucin la obligatoriedad de dar respuesta. El seor OVALLE sugiere que alguno de los miembros de la Comisin redacte proyectos o disposiciones alternativas que no slo recojan la idea aprobada por la Comisin sino, tambin las interesantes observaciones de los profesores Evans y Guzmn. Aprobado. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que corresponde ocuparse, a continuacin, en la garanta relativa al derecho de reunin, que est establecida en el nmero cuatro del artculo 10 de la Constitucin vigente en los siguientes trminos: El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, las reuniones se regirn por las disposiciones generales que la ley establezca.

El seor SILVA BASCUAN seala que esta norma fue perfeccionada por la reforma constitucional del ao 1971. Cree que la disposicin est bien, porque si se revisan las constituciones de otros pases, se observa que las nicas ideas que no apareceran, pero que se deducen, seran que la reunin tenga un fin lcito y que sea pacfica; pero al decir sin armas se entiende que debe tener un carcter pacfico y la licitud de la reunin habra que suponerla, segn los ingleses, en el sentido de que si la reunin se hace ilcita, cualquiera persona puede ayudar a la autoridad para dar trmino a una reunin que ha dejado de ser pacfica, pero que fue convocada en tal sentido. Entonces, cree que no valdra la pena modificar estas ideas, ya que han funcionado relativamente bien, porque dentro del plano de las garantas, esta es, sin duda, la ms dudosa, la ms peligrosa de las garantas individuales. Ha tenido tantos tropiezos, por su propia naturaleza, que no es raro que su concrecin presente inconvenientes y que haya que reglamentar muchos aspectos del derecho de reunin, sin abandonar el principio de que la democracia en este sentido, como en todo, debe ser represiva y no preventiva y que las medidas de precaucin deben tener un carcter que en ningn momento afecte a la esencia del derecho mismo de reunirse, si acaso se hace lcitamente en su objetivo y pacficamente en su expresin, y, adems, sin vulnerar las normas administrativas de precaucin que se tomen respecto de tantas circunstancias que hay que considerar, relativas, por ejemplo, a la seguridad, higiene, etctera, para que la reunin sea considerada normal. El seor OVALLE manifiesta que, en general, cree que la consagracin del derecho de reunin en los trminos en que qued establecido, despus de la reforma del ao 1971, satisface la idea de quienes pretenden que este derecho es fundamental en el desarrollo de la democracia. Superada la limitacin que flua de la frase reglamentos generales de polica, al sustitursela por la ley, es evidente que el derecho de reunin est, en su concepto, perfectamente protegido desde el punto de vista constitucional, razn por la cual es partidario de conservar en esencia el nmero cuatro del artculo 10 actual. Sin embargo, considera que hay algunas pequeas deficiencias de redaccin. Por ejemplo, se dice: El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas. En realidad, el sin armas es una condicin para reunirse sin permiso previo. Tal vez, tendra que decirse El derecho de reunirse sin permiso previo con la condicin de que sea sin armas o El derecho de reunirse pacficamente sin permiso previo, porque cuando la reunin tiene caracteres agresivos con palos, estoques u otros elementos contundentes o con armas de fuego, es evidente que no se est haciendo uso del derecho de reunin, sino que se est haciendo abuso de tal derecho, si es que existe en tal caso el derecho. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que la Constitucin alemana dice:

Todos los alemanes tienen el derecho de reunirse pacficamente y sin armas, sin notificacin ni permiso previo. Para las reuniones al aire libre, este derecho podr ser restringido por la ley o en virtud de una ley. Agrega que la Constitucin italiana por su parte expresa: Los ciudadanos tienen el derecho de reunirse pacficamente y sin armas. Es decir, aade el seor Presidente, ambas insisten en los conceptos pacficamente y sin armas, complementndose estos dos conceptos, porque una reunin podra ser sin armas y no ser pacfica. El seor OVALLE sugiere decir: El derecho de reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. El seor ORTUZAR (Presidente) agrega que as lo establecen las Constituciones alemana e italiana. La Constitucin italiana agrega lo siguiente: Para las reuniones, an en lugares abiertos al pblico, no se exige aviso previo. Para las reuniones en un lugar pblico, debe darse aviso previo a las autoridades, las que no pueden prohibirlas sino por motivos fundados de seguridad o salubridad pblicas. El seor OVALLE expresa que prefiere el precepto tal como est en nuestra Constitucin, con el agregado de que el derecho de reunirse debe ser pacficamente, sin permiso previo y sin armas. El seor GUZMAN manifiesta que, en principio, le parece que el derecho de reunin, tal como est consagrado en la actualidad, es satisfactorio, pero cree que convendra precisar un aspecto. Estima que la ley y las disposiciones que lo rijan pueden, como dice la Constitucin alemana, restringir este derecho a reunirse sin permiso previo en las calles, plazas y dems lugares de uso pblico, si la reunin adquiere un carcter multitudinario que entorpece el derecho de terceros sobre estos lugares pblicos, a condicin de que este derecho como todos los otros, por lo dems se entienda siempre relacionado con el de igualdad ante la ley, que prohbe a toda autoridad realizar discriminaciones arbitrarias. Lo que no puede ocurrir es que lo que se les autorice a unos se les niegue a otros, si se encuentran en anloga situacin respecto de la reunin que pretenden realizar. Eso es algo importante de preservar. Pero, agrega, si el da de maana se dijera que, en los radios urbanos, no se admitirn concentraciones o reuniones masivas en las plazas y calles, piensa que realmente no se estara vulnerando ningn derecho

fundamental, ya que existen otros lugares ms alejados de las ciudades en los cuales estas reuniones se pueden verificar. Por otra parte, estima el seor Guzmn que el derecho de reunin ha sufrido una evolucin en su importancia, para los efectos de la reunin masiva de carcter poltico, ya que ahora est ampliamente superado y suplido por los medios de comunicacin. Para l, la esencia del derecho es que, en lugares cerrados en lugares que no sean abiertos, genricamente hablando, este derecho tiene que ser ejercido sin permiso previo; y en el segundo caso, tambin, pero sin perjuicio de que el legislador establezca restricciones, siempre y cuando las restricciones sean realizadas, tanto por parte del legislador como por parte de la autoridad administrativa que las aplique, con un criterio que no sea discriminatorio y que respete la igualdad ante la ley, precepto con el cual debe estar siempre en armona. El seor OVALLE seala que le parece muy interesante lo que ha dicho el seor Guzmn y pide que quede constancia en actas, como acuerdo de la Comisin, porque no se podr incorporar en la norma constitucional, la referencia que ha hecho a la igualdad en relacin con el derecho de reunin. Estima que es evidente que puede romperse el trato igualitario que la autoridad debe dispensar a los distintos grupos sociales o polticos, mediante el manejo malicioso de las facultades que toda autoridad tiene con respecto al derecho de reunin, por lo cual la observacin del seor Guzmn es muy importante. No est de acuerdo, sin embargo, en la prdida de importancia del derecho de reunin, frente al desarrollo de los medios de comunicacin masiva. Precisamente, agrega, para aquellos que, por cualquier razn, carecen de acceso a los medios de comunicacin masiva, el derecho de reunin es la posibilidad que tienen de tomar contacto con los ciudadanos que comparten sus puntos de vista. Es casi una especie de paliativo o de recurso de aquellos que estn desprovistos del derecho o de la posibilidad de llegar a los medios de comunicacin. Sobre todo en las comunidades ms pequeas, el derecho de reunin adquiere una importancia cada vez ms fundamental. Donde los problemas regionales o locales no pueden ser tratados por estos medios de comunicacin, es el derecho de reunin el que sirve de substituto para quienes necesitan expandir sus ideas sobre dichos problemas. De all la extraordinaria importancia que mantiene este derecho en la democracia moderna. Sugiere consagrar la misma disposicin, en los trminos en que actualmente est redactada, intercalando slo el adverbio pacficamente a continuacin de

la expresin reunirse, para que exprese: pacficamente, sin permiso previo y sin armas.

El

derecho

de

reunirse

El seor GUZMAN pregunta al seor Ovalle si considera que estara vulnerndose el derecho de reunirse sin permiso previo si la ley que reglamenta el derecho se dicta y, por ejemplo, esa ley faculta a la autoridad administrativa para prohibir reuniones masivas en un determinado radio cntrico de las ciudades. El seor OVALLE contesta que no estara vulnerando el precepto, con la condicin de que sea general. El Seor GUZMAN explica que le da la impresin de que el derecho de reunirse sin permiso previo rige tambin, dentro del actual texto, para las calles, plazas y dems lugares de uso pblico, y que la ley, al establecer esas limitaciones, no podra llegar a vulnerar este derecho exigiendo la autorizacin para reunirse en determinados lugares. No sabe si no sera conveniente precisar que el derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas, as, irrestrictamente, es para los lugares cerrados, de acuerdo con las disposiciones generales que la ley establezca. El seor EVANS estima que una ley, que reglamentando por mandato expreso de la Constitucin, dijera que quedan prohibidas todas las reuniones en determinados radios o puntos de la ciudad, no atentara contra el derecho de reunirse, pues esta garanta, en condicin de igualdad, quedara abierta en todos aquellos lugares en que la ley no dijera que queda prohibida. En cambio, no le parecera que fuera tan constitucional un precepto que le diera a la autoridad la facultad de determinar a su arbitrio en qu lugares no podran celebrarse tales y cuales reuniones, porque la autoridad podra entrar en discriminaciones circunstanciales, lo que no hara el legislador, porque l se limitara a establecer radios de prohibicin para reunirse. Estima que al final de este captulo de las Garantas Constitucionales se debe establecer algunas disposiciones de carcter general, entre las cuales una de las ms interesantes, a su juicio, es la que disponga que las leyes que reglamenten las Garantas Constitucionales, su ejercicio, no podrn atentar en contra de la esencia del derecho; es decir, en todo lo dems el legislador tiene, por supuesto, un mbito muy amplio, pero no puede atentar en contra de la esencia del derecho. Cree que la esencia del derecho de reunin es que todos los habitantes puedan reunirse, sin permiso previo y sin armas, en los lugares pblicos que la ley no

declare inadecuados para el ejercicio de este derecho. Estima que es perfectamente posible que una ley as lo haga porque no atentara en contra de la esencia del derecho sino que estara reglamentando uno de los elementos: qu lugar o lugares especficos no puede ser objeto del ejercicio del derecho. Considera que la disposicin est bien tal como est y la nica sugerencia que acepta es la que ha propuesto el seor Ovalle, para agregar la expresin pacficamente. Cree que el da de maana eso le dar muchos elementos a la autoridad, incluso para prevenir reuniones tumultuosas que pudieran afectar derechos de terceros. La otra indicacin, relativa a los derechos de los que no participan en la reunin, le parece innecesaria frente a este agregado que se le quiere hacer, de que la reunin debe realizarse pacficamente, porque una reunin pacfica excluye, por cierto, todo atentado a las personas o bienes de los que no participan en la reunin. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que desde el momento que el constituyente faculta al legislador para que regule el ejercicio de este derecho con las disposiciones generales de una ley, es incuestionable que no podra estimarse inconstitucional la ley que por mandato constitucional establezca ciertas normas o restricciones en relacin al ejercicio de este derecho, basadas en el bien comn y en los derechos de los dems ciudadanos. An ms, cree que no sera ni siquiera inconstitucional en caso de que no se limitara a sealar radios sino que, dentro de ciertas normas, facultara a la autoridad para que prudencialmente fijara lugares de reunin, porque es muy difcil que el legislador pueda prever todas las circunstancias. Podra fijarle a la autoridad ciertas normas dentro de las cuales tendr que limitarse a actuar, pero de ninguna manera podr ella entrar a determinar radios especficos en los cuales no pueda ejercerse el derecho de reunin. De manera que cree que la ley no sera inconstitucional en ninguno de los dos casos. El seor GUZMAN expresa que cree que la ley nunca va a poder, por perfecta que sea, llegar a precisar esto por razones de variada ndole. La ley no va a poder entrar a establecer los permetros, con nombres y apellidos de las calles, porque va cambiando la importancia de ellas, y es muy difcil que la ley lo haga porque eso es tpicamente administrativo. Por otra parte, cree que es importante que quede la idea de que se puede restringir este derecho en las plazas, calles y lugares de uso pblico, en razn de los derechos de terceros, siempre y cuando se parta de la base de que esta restriccin tiene que ser aplicada en forma igualitaria. Por eso adquiere gran

importancia la disposicin que la Comisin aprob, de igualdad ante la ley, la que no slo obliga al legislador a no realizar discriminaciones arbitrarias, sino que a toda autoridad. Pero sugerira que, dentro del mismo espritu que todos entienden que tiene la frase segunda del nmero 4 del artculo 10, se revisara la redaccin en trminos de poder considerar la introduccin del verbo restringir como lo hace la Constitucin alemana, y, en segundo lugar, considerar la nocin del derecho de terceros, o abrir de nuevo el camino a los reglamentos de polica o a las disposiciones administrativas, porque ellas van a tener que entrar a jugar. Le parece que sera un poco violento establecer como nica posibilidad para el legislador o para la autoridad administrativa, que, o est siempre autorizada una reunin en un permetro o no est nunca autorizada en ese permetro. Cree razonable que, en ciertos permetros, se puede dejar a la autoridad administrativa el derecho de autorizar la reunin o no, segn la naturaleza de sta, segn la frecuencia con que se pida ese mismo derecho, segn el da para el cual se pide, y tantas otras circunstancias. Le parece que si no vulnera la igualdad en el ejercicio de esta facultad, no es malo que la autoridad tenga este derecho. Por eso tienen sentido los reglamentos de polica y las disposiciones administrativas. Cree que todos estn de acuerdo en lo que se quiere, pero no est tan convencido de que la redaccin actual interprete aquello. Y en este sentido no basta con un acuerdo de la Comisin, con una constancia en actas, porque, mal que mal, este argumento la historia fidedigna del establecimiento de la ley es el ltimo. El seor OVALLE considera que la actual redaccin hace posible restricciones que el legislador apreciar circunstanciadamente o que en el hecho existen en los reglamentos actuales. El seor EVANS agrega que la intencin de las disposiciones generales implica precisamente que se trate de normas de aplicacin para todos, igualitarias, no discriminatorias. El seor GUZMAN seala que no obstante ellas pueden o no envolver la facultad de que el legislador permita a la autoridad administrativa otorgar o negar el permiso en determinados permetros de las ciudades, y pregunta si esto vulnerara el precepto.

El seor ORTUZAR (Presidente) contesta que una disposicin de esa naturaleza no infringira el precepto constitucional, pues no concibe que sea la ley la que establezca las reas. El seor GUZMAN expresa que, a su juicio, lo grave es que si se comienza consagrando el derecho, y al final se quiere establecer una disposicin que diga que cuando el constituyente encarga al legislador precisar una facultad, una garanta, no puede nunca el legislador llegar tan lejos hasta como suprimir la garanta, para el caso del derecho de reunin, podra entenderse que el legislador est desconociendo la garanta si se le entrega a la autoridad administrativa la facultad de conceder o no el permiso. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que la garanta no es de reunirse donde le plazca, sino de reunirse. Ya ver la autoridad, de acuerdo con las disposiciones generales y el bien comn, dnde puede ejercer el derecho. El seor OVALLE hace presente que el derecho es a reunirse sin permiso previo, en consecuencia, la ley no podra establecer como condicin para reunirse el solicitar permiso. Lo que s puede consagrar la ley es que existe la obligacin de comunicar, por los organizadores, con un plazo que la ley estudiar, la disposicin o decisin de celebrar una reunin, y le entregar a la autoridad en casos calificados, la posibilidad de prohibir en ese lugar la reunin, por razones de orden pblico, que la ley deber, tambin, establecer. Pero en ningn caso ello quiere decir que haya permiso, sino la obligacin de comunicar, y como consecuencia de la comunicacin, la autoridad tomar algunas providencias en proteccin de los bienes pblicos, de la tranquilidad pblica o de los bienes privados. As entiende la disposicin. El seor EVANS agrega que, por ltimo, para culminar las bondades del precepto tal como est, con el agregado que se quiere hacer, si se dice que el derecho es el de reunirse pacficamente, se le abre al legislador un vasto campo para regular su ejercicio en lugares pblicos. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que si le parece a la Comisin, se podra aprobar el precepto en los siguientes trminos: El derecho de reunirse pacficamente, sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, las reuniones se regirn por las disposiciones generales que la ley establezca. Agrega que habra acuerdo para dejar constancia en actas que, naturalmente, estas disposiciones legales podrn facultar a la autoridad administrativa para que, sin condicionar el permiso, pueda en inters del bien comn y de los

derechos de los dems ciudadanos, establecer las restricciones que estime convenientes. El seor OVALLE seala que no debe decirse las restricciones que estime convenientes, sino que los lugares donde deben efectuarse las reuniones. Acordado. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESIONES 126a y 127a, CELEBRADAS EN 3 Y 5 DE JUNIO DE 1975, RESPECTIVAMENTE
Sesin 126a: No se celebra por falta de qurum SESION 127a. 1. Cuenta de las comunicaciones recibidas en Secretara. Del Subdirector del Registro Civil, acerca del control del domicilio para los efectos que indica. Del Secretario de la Subcomisin de Medios de Comunicacin Social en que informa el estado de sus trabajos. 2. Contina el debate acerca de la garanta relativa al derecho de peticin. Se despacha. Constancia de la Comisin acerca de la sancin que tendr el funcionario que no cumpla con la obligacin de responder, y de los efectos que se le debe atribuir al silencio de la autoridad de responder, aspectos que deben ser reglamentados por el legislador. 3. Se inicia el estudio de la garanta del derecho de asociacin. Constancia de la Comisin acerca del sentido y alcance de esta garanta.

Sesin 126a, en martes 3 de junio de 1975


La sesin no se celebra por falta de qurum. A la hora de la citacin se encontraban presentes los seores Enrique Ortzar Escobar (Presidente), Jaime Guzmn Errzuriz y Alejandro Silva Bascun. La Secretara de la Comisin deja constancia de lo siguiente: 1. De la ausencia del seor Jorge Ovalle Quiroz, por encontrarse enfermo.

2. De la ausencia de los seores Enrique Evans de la Cuadra y Sergio Dez Urza, por encontrarse en el extranjero.

RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

Sesin 127a, celebrada en jueves 5 de junio de 1975


La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar y con asistencia de sus miembros seores Jaime Guzmn Errzuriz; Gustavo Lorca Rojas; Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Acta de Secretario el seor Rafael Eyzaguirre Echeverra y como Prosecretario el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. CUENTA El seor LARRAIN (Prosecretario) da a conocer las siguientes comunicaciones recibidas: Oficio del seor Adolfo Arteaga Calvo, Subdirector General del Registro Civil e Identificacin, con el que responde a una solicitud del seor Presidente de la Comisin, relativa al control del domicilio, necesario para abordar el problema de las inscripciones electorales, que dice: Santiago, 28 de Mayo de 1975. ABOGADO ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR PRESIDENTE DE LA COMISION DE REFORMA CONSTITUCIONAL PRESENTE. Distinguido colega y amigo: Usted se ha servido pedir la opinin personal del suscrito sobre el control del domicilio, necesario para abordar el problema de las inscripciones electorales en nuestra Carta Fundamental y sobre cuya materia se encuentra preocupada la Comisin Constituyente que Ud. con tanta propiedad preside. Creo que la mejor manera de cumplir con lo pedido es entregando a Ud. un pequeo trabajo que redact el ao 1958, despus de un Viaje que hice a Europa el ao 1957, becado por Naciones Unidas, y que aparece publicado en la pgina 51 del Boletn Oficial de Registro Civil e Identificacin correspondiente al primer semestre de dicho ao.

El trabajo en referencia, que intitul El Registro de Poblacin en Holanda, consta de dos partes, la primera exclusivamente anecdtica y la segunda que es la que puede interesar a la Comisin dedicada precisamente al estudio tcnico y, muy especialmente, al control del domicilio y su aplicacin a la rama de identificacin del Servicio chileno, que creo que puede dar alguna luz sobre el problema. Las opiniones que vierto en el trabajo de mi referencia que mantengo sin variaciones de ninguna especie en la actualidad tienen el indiscutible mrito de la fecha en que fueron dadas, sin estar influenciadas por la verdadera psicosis que produjo el conocimiento que tenemos ahora de la deshonesta actuacin de los personeros del rgimen anterior. Como complemento de lo dicho en la publicacin que le incluyo, debo poner en su conocimiento que el Servicio de Registro Civil chileno como he podido comprobarlo personalmente en diversos viajes en cuanto dice relacin con la base jurdico-administrativa sobre que descansa, es el mejor de Amrica y sigue sindolo. Las posibles deficiencias que puedan afectar en la actualidad, sin embargo, se deben a que siempre se le ha mantenido como servicio postergado, no obstante su gran importancia para la adecuada organizacin del pas, sin otorgrsele, ni el personal necesario (hoy cuenta con menos personal que hace veinte aos atrs), ni los medios econmicos indispensables que le permitan mecanizar sus labores para adecuar el Servicio a la poca de adelanto tecnolgico y de rpido aumento de la poblacin, en que vivimos. Tambin me parece de inters aclarar el error muy corriente de creer que el Rol nico Nacional (RUN) es una institucin totalmente nueva. Esto no es exacto en realidad. Desde hace bastante ms de 30 aos la Oficina Central de Identificacin tiene asignado un nmero nacional a todas las personas filiadas en el pas. El RUN no es otra cosa que ese mismo nmero nacional al cual, despus de un guin horizontal, se le ha agregado un dgito calculado mediante una tabla especial. Le informo todo lo anterior para permitirle que se forme una impresin aproximada del problema. Volviendo ahora, al registro del domicilio, debo poner en su conocimiento que cada vez que una persona se filia por primera vez en una Oficina de identificacin, se le abre a sta una ficha o tarjeta civil en que se consignan los elementos bsicos (atributos de la personalidad) que, unidos a la ficha decadactilar, individualicen a una persona como distinta de todas las dems. Entre dichas menciones, naturalmente, queda registrado el domicilio del filiado, de donde resulta que todas las personas a quienes se ha abierto ficha o

tarjeta civil tienen registrado su domicilio en las Oficinas de Identificacin y muy especial, en la Oficina Central con sede en Santiago. Por lo antes expresado es que estimo que nada justificara que la Comisin Constituyente se vea en la necesidad de crear un organismo especial para el control del domicilio con miras electorales, en circunstancias que existe un Servicio Pblico que tiene registrado los domicilios de todos los ciudadanos con derecho a voto, y an el de muchas otras personas que todava no tienen ese derecho. Es cierto que hoy da no todos los domicilios registrados en las fichas o tarjetas civiles corresponden al que actualmente tiene el titular de dicha ficha, porque nada los obliga a notificar al Servicio el cambio de su domicilio, pero esta situacin podra fcilmente ser superada con la adopcin de algunas de las medidas en uso en Holanda para dicho control, lo que resultara para el pas mucho menos costoso que la creacin de un nuevo organismo especial para cubrir esos fines. Espero que Ud. me excuse por haberme extendido demasiado pero me pareci necesario. En todo caso quedo a sus rdenes y a las de la Comisin para salvar cualquier duda que tengan sobre el problema analizado. Saluda con especial deferencia a su amigo y colega. (Fdo). ADOLFO ARTEAGA CALVO Abogado. El seor ORTUZAR (Presidente) solicita el acuerdo de la Comisin para remitir esta carta del Subdirector del Registro Civil al Presidente de la Subcomisin encargada del estudio de los asuntos electorales, envindose una copia de ella al Subsecretario de Justicia. El seor OVALLE hace indicacin para agradecer al seor Arteaga su colaboracin. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, desde luego, se acusar recibo de la comunicacin y se agradecer esta colaboracin. Acordado. El seor LARRAIN (Prosecretario) procede a leer una comunicacin del Secretario de la Subcomisin de los Medios de Comunicacin Social, don Jos Luis Lagos Lpez, que dice lo siguiente:

SANTIAGO, 28 de mayo de 1975. He tomado debida nota de su oficio N 389 a, del 22 del presente, en el cual Ud. tiene a bien reiterarnos la urgencia con que esa H. Comisin de Reforma Constitucional requiere conocer el texto constitucional que esta Subcomisin propondr en relacin con la garanta de la libertad de expresin. Al respecto, me permito hacerle presente que si bien es cierto el Comit de trabajo designado por esta Subcomisin, como se lo expresamos en nuestro oficio de 16 del presente, se encuentra abocado a su redaccin, todava existen algunas materias pendientes que no han sido consideradas por l. En atencin a que el seor Presidente de esta Subcomisin se encuentra en misin oficial en Ginebra, los miembros de ella han acordado esperar su prximo regreso para discutir y aprobar la parte del precepto constitucional ya elaborado por dicho Comit, pues existen determinadas materias que han sido objeto de diversas indicaciones que debern ser resueltas por la Subcomisin. En consecuencia, puedo informar a Ud. que una vez que regrese al pas el seor Presidente estaremos en condiciones de proporcionar mayores antecedentes sobre el trabajo que ha realizado y contina realizando el Comit referido y de los acuerdos que la Subcomisin adopte al respecto. Saluda muy atentamente a Ud. (Fdo.). Jos Luis Lagos Lpez Secretario. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que la Secretara de la Comisin proceder tambin a dar respuesta a esta comunicacin, sealando que se queda a la espera de estos antecedentes. Acordado. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que en la sesin anterior se despach el precepto que se refiere al derecho de reunin, el que qued redactado en los siguientes trminos: La Constitucin asegura: El derecho a reunirse sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, las reuniones se regirn por las disposiciones generales que la ley establezca.

Seala que tambin la Comisin consider en su ltima sesin el derecho de peticin, y hubo acuerdo mayoritario para estimar que era obligacin de la autoridad dar respuesta a las peticiones que se le formulen. Aade que el precepto qued de ser redactado por la Mesa, que propone el siguiente texto: La Constitucin asegura... El derecho de presentar peticiones a la autoridad constituida sobre cualquier asunto de inters pblico o privado sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. Es obligacin de la autoridad dar respuesta a las peticiones que se le formulen, sin perjuicio de las restricciones que establezca la ley. El seor OVALLE propone sustituir en la segunda parte la frase de la autoridad por de dicha autoridad, y suprimir el trmino constituida, que sera innecesario. El seor SILVA BASCUAN sugiere decir de todo rgano o autoridad. El seor OVALLE cree que podra expresarse autoridad simplemente. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que con las enmiendas sugeridas la primera parte del precepto quedara redactado en esta forma: El derecho a presentar peticiones a la autoridad se eliminara la expresin constituida sobre cualquier asunto de inters pblico o privado sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. En cuanto a la segunda parte, pregunta si se pondra Es obligacin de dicha autoridad.... El seor OVALLE propone colocar solamente es obligacin, con el objeto de no repetir la expresin la autoridad. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que el trmino autoridad queda un poco separado. El seor SILVA BASCUAN cree que podra decirse Es obligacin de la autoridad dar respuesta. El seor OVALLE sugiere entonces expresar de dicha autoridad. El seor ORTUZAR (Presidente) indica que proceder a dar lectura al precepto de acuerdo con esa forma para ver cmo queda:

El derecho a presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. Es obligacin de la autoridad dar respuesta a las peticiones que se le formulen, sin perjuicio de las restricciones que establezca la ley. Considera que al decirse Es obligacin de dicha autoridad... queda como si se estuvieran refiriendo especficamente a una determinada. El seor SILVA BASCUAN seala que se est haciendo referencia a la autoridad que reciba la peticin. El seor LORCA estima que la redaccin Es obligacin de la autoridad... se est refiriendo en trminos generales a la autoridad. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que se podra decir Es obligacin suya.... El seor OVALLE propone aprobar la redaccin propuesta por la Mesa, en esta parte. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que esta aprobacin no significa que se est negando al legislador, especficamente, dos encargos concretos que son evidentes fuera de los muchos otros que tal vez se podra realizar en el texto de la legislacin pertinente que son los de determinar cul es la sancin que tendr el funcionario que no cumpla con la obligacin, que ya est en la Constitucin de responder; y, adems, decidir, lo que constituye un problema administrativo de mucha importancia y trascendencia, cul es el efecto del silencio de la autoridad, cosa que tambin debe ser claramente establecida por el legislador. El seor OVALLE pide que se deje constancia en el Acta de las palabras del seor Silva Bascun, como un acuerdo de la Comisin. El seor ORTUZAR (Presidente) considera muy conveniente la sugerencia del seor Ovalle, porque es evidente que el precepto, en los trminos en que est redactado, no significa limitar la facultad del legislador para reglamentarlo en los aspectos sealados por el seor Silva Bascun. Obviamente, el legislador tendr que establecer en esos trminos cul es el efecto del incumplimiento de la obligacin de dar respuesta, cual es la sancin a que se hace acreedor dicho funcionario, y por otra parte, las excepciones de las restricciones que estime conveniente establecer.

Solicita el asentimiento de la Sala para dar por aprobada la redaccin propuesta por la Mesa, suprimindose en ella el trmino constituida y quedando constancia en el Acta de la intencin manifestada por los miembros de la Comisin. Acordado. Hace presente que, en seguida, correspondera ocuparse en el derecho de asociacin. Expresa que actualmente el N 5 del artculo 10 de la Constitucin, establece lo siguiente: El derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley. Seala que, como antecedentes, la Mesa desea proporcionar los siguientes: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos contiene esta garanta en su artculo 20, en la siguiente forma: Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre precisa en su artculo 22: Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden. La Constitucin alemana, dispone en el artculo 9: Todos los alemanes tienen el derecho de constituir asociaciones y sociedades. Quedan prohibidas las asociaciones cuyos fines o cuya actividad sean contrarios a las leyes penales o que vayan dirigidas contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos. Queda garantizado a toda persona y a todas las profesiones el derecho de formar asociaciones destinadas a defender y mejorar las condiciones econmicas y de trabajo. Los convenios tendientes a restringir o impedir este derecho sern nulos, e ilegales las medidas que se adopten con este fin. Las medidas previstas en los artculos 12a, 35, incisos 2 y 3, artculo 87a, inciso 4, y artculo 91, no podrn dirigirse contra los conflictos laborales que se

desarrollen con fines de salvaguardia y promocin de las condiciones de trabajo y econmicas de las asociaciones contempladas en la frase 1a. Por ltimo, dentro de las Cartas Fundamentales europeas, la Constitucin italiana dispone: Los ciudadanos tienen derecho de asociarse libremente sin autorizacin para fines que no estn prohibidos a las personas por la ley penal. Se prohben las asociaciones secretas y aquellas que persigan an indirectamente objetivos polticos mediante organizaciones de carcter militar. Seala que entre las Constituciones americanas, la de Venezuela establece en su artculo 72, al hablar de los derechos sociales: El Estado proteger las asociaciones, corporaciones, sociedades y comunidades que tengan por objeto el mejor cumplimiento de los fines de la persona humana y de la convivencia social y fomentar la organizacin de cooperativas y dems instituciones destinadas a mejorar la economa popular. La Constitucin del Per, en su artculo 27, establece: El Estado reconoce la libertad de asociacin y la de contratar. Las condiciones de su ejercicio estarn regidas por la ley. La de Mxico, en su artculo 99, precepta: No se podr coartar el derecho de asociarse o reunirse pacficamente con cualquier objeto lcito; pero solamente los ciudadanos de la Repblica debern hacerlo para tomar parte en los asuntos polticos del pas. Ninguna reunin armada tiene derecho a deliberar. La Constitucin de Colombia, en su artculo 44, dice: Es permitido formar compaas, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurdicas. Las asociaciones religiosas debern presentar a la autoridad civil para que puedan quedar bajo la proteccin de las leyes autorizacin expedidas por la respectiva superioridad eclesistica.

Por ltimo, la Constitucin de Guatemala, en su artculo 84, dispone: Los habitantes de la Repblica tienen derecho de asociarse libremente para los distintos fines de la vida humana, con el objeto de promover, ejercer y proteger sus derechos e intereses, especialmente los que establece la Constitucin. Se prohbe la organizacin o funcionamiento de grupos que acten de acuerdo o en subordinacin a entidades internacionales que propugnen la ideologa comunista o cualquier otro sistema totalitario. El seor SILVA BASCUAN cree que deben considerarse primero, en general, los problemas que plantea este nmero del artculo consagrado a las garantas constitucionales. Desde luego, estima que debe mantenerse firme la idea de que en este nmero slo se establezca la base general del derecho de asociacin, sin mencionar las formas especiales de asociacin que ya estn consideradas en la Constitucin vigente, por lo menos, respecto de los partidos polticos, de las iglesias, de los establecimientos educacionales, de los sindicatos, de las organizaciones comunitarias. De manera, entonces, que cree podra existir concordancia en el sentido de que aqu de ninguna manera la Comisin se va a extender a las especiales circunstancias de ciertas formas de asociacin, en lo cual le parece que debe seguirse el ejemplo de las Constituciones anteriores del pas. Estima que lo ms importante que debe hacerse aqu es modificar la actual Constitucin en el sentido de distinguir el principio del derecho de asociacin, por un lado, de la funcin que al legislador le puede corresponder, por el otro, en relacin con el mismo derecho, porque, tal como est la frase y a pesar de que no ha habido grandes dificultades en su redaccin, pudiera entenderse que el derecho de asociacin est en todo sometido a la reglamentacin legal, lo que, en cierta manera, no corresponde a la voluntad del constituyente y, por lo dems, jams ha sido interpretado en tal sentido. En consecuencia, piensa que debe afirmarse, lisa y llanamente, en forma muy pura, enftica y sin ningn aditamento, el derecho de asociacin pacfica o, en fin, el derecho de asociacin sin permiso previo, y entrar al problema de la funcin del legislador en un acpite o en un inciso totalmente separado. Piensa que as queda establecido como una base fundamental del ordenamiento jurdico y en toda su amplitud, la posibilidad de ejercer el derecho de asociacin, lo cual implica dar forma a las asociaciones, ingresar o salirse de ellas, disolverlas, etctera. Cree que todo eso tiene que estar

directamente vinculado con la funcin de la Constitucin y no con la del legislador. Ahora, cul va a ser la funcin del legislador? Desde luego, le parece que la funcin del legislador debe reducirse a prohibir e impedir excepcionalmente la existencia de formas de asociacin que puedan considerarse ilcitas y, por lo tanto, merezcan el castigo del legislador. Pero la creacin, funcionamiento y vida de las asociaciones deben ser, en principio, libres y no estar sometidas a la necesidad de encuadrarse en un sistema legal que las califique, determine sus objetivos, etctera. Todo eso tiene que ser completamente libre. Lo nico que debe hacer la Constitucin en esta materia, a su juicio, es dar el criterio que podra tener el legislador para, prohibir excepcionalmente ciertas formas de asociacin. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Silva Bascun si se refiere an a los casos de sociedades que persiguen fines de lucro. El seor SILVA BASCUAN seala que l cree que la personalidad jurdica, que es en el fondo el derecho a tener un patrimonio, a administrarlo, y como dice el Cdigo Civil, a ser sujeto de derechos y de obligaciones y ser representado oficial y extraoficialmente, es un derecho que tiene toda asociacin, pero es un derecho que es secundario, que es consecuencial al respeto que desde un punto de vista patrimonial y jurdico merezca la asociacin. Esto s que tiene que ser reglamentado por el legislador; o sea, cree que en la Constitucin debe reconocerse el derecho de toda asociacin a tener personalidad jurdica, pero claro que esta personalidad jurdica en cuanto a las circunstancias de su determinacin y de su reconocimiento, debe ser lgicamente establecido por el legislador y, consecuencialmente, en su aplicacin, cuando corresponda, por el poder administrador. Pero estima que debe reconocerse como un principio bsico el derecho de toda asociacin a tener su personalidad jurdica, derecho que naturalmente no puede ser ejercido sino dentro de las bases que consecuencialmente establezca el legislador y de los encargos que para este efecto le d al poder administrador El seor ORTUZAR (Presidente) considera que esta ltima apreciacin del seor Silva Bascun admite una excepcin: salvo respecto de aquellas asociaciones o personas jurdicas que tengan carcter de persona jurdica de derecho pblico. El seor SILVA BASCUAN concuerda con el seor Presidente, porque lgicamente en esos casos es el propio ordenamiento jurdico el que oficialmente, en un momento dado, crea o reconoce la calidad de persona jurdica de derecho pblico a ciertas y determinadas organizaciones, muchas de las cuales van a tener su partida de bautismo en la propia Constitucin, y

otras van a ser creadas o reconocidas dentro de la Constitucin por el legislador. En cuanto al principio de que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin, cree que l est implcito en el derecho de asociacin, pero tiene desde la partida una limitacin evidente cuando, en un momento dado, en razn de ciertos valores colectivos, una determinada forma de actividad es organizada legalmente y se da un estatuto legal, lgicamente no puede menos de reconocerse que el legislador tiene que intervenir en ese aspecto y, entonces, puede obligar a las personas que desean ejercer esa forma de actividad, a incorporarse al cuerpo colectivo al cual se le haya reservado como monopolio ciertas formas de actividad. Se refiere concretamente a los Colegios Profesionales, los que no podran funcionar si los valores que segn el legislador estn entregados al cuidado de ellos no se resguardaran mediante un cuerpo legalmente organizado al cual estn obligados a pertenecer todos los que deben realizar esa forma de actividad. De manera, entonces, que le parece que la obligacin de asociarse no es caprichosa, sino que est en relacin a la organizacin de un tipo de actividad colectiva. Seala que estas son las observaciones que deseaba expresar y que se resumen en las siguientes ideas: conservar el cuadro en que tradicionalmente se ha mantenido esta materia;, distinguir el derecho de asociacin desde el punto de vista de su consagracin constitucional, con el encargo al legislador; establecer que el legislador tenga como encargo el de prohibir exclusivamente ciertas formas de asociacin que sean contrarias al ordenamiento jurdico; reconocer a toda asociacin el derecho a su personalidad jurdica, y establecer que la libertad de ingresar a la asociacin slo puede tener como excepcin el de que el legislador, en ciertas formas de actividad, pueda imponer que se obligue a estar asociado para los efectos de preservar los valores propios de esa actividad. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Silva Bascun si ha concretado estas ideas en una indicacin. El seor SILVA BASCUAN responde negativamente, porque estima que eso ser resultado del debate. El seor OVALLE expresa que, sin duda, la Constitucin garantiza diversas formas del derecho de asociacin, y cuando esas formas del derecho de asociacin adquieren peculiaridades, es necesario consagrarlo en la Constitucin, como ocurre preferentemente con los partidos polticos, con los sindicatos y con algunas formas comunitarias, incorporadas principalmente en

la Reforma de 1971, como tambin en la Reforma Constitucional denominada Pacto de Garantas de 1971. Cree que es indudable que esas formas van a ser tratadas: la relativa a los partidos polticos, cuando se hable de la organizacin poltica; la relativa a los sindicatos, al estudiarse el derecho de los trabajadores y la libertad de trabajo; la relativa a las organizaciones comunitarias, principalmente cuando se analice la seguridad social y la participacin. De manera que estima que aqu se va a tratar el derecho de asociacin en general, pero ms que en general, referido fundamentalmente para delimitar el campo de accin de esta disposicin, referido fundamentalmente a las asociaciones civiles o comerciales, sea que las primeras persigan o no, fines de lucro, ya que las comerciales, obviamente, lo persiguen. Piensa que son stas las que van a estar regidas, as como posiblemente los principios fundamentales de algunas asociaciones culturales o deportivas que no dicen relacin directa a la gestin pblica o a la participacin de la comunidad en la conduccin del Estado. Es el derecho de los individuos, de acuerdo a sus actividades, a formar ciertos grupos sociales. Qu ocurre con estas asociaciones en la realidad? Cree que se presentan dos situaciones al respecto. Las que participan en la vida civil celebrando contratos, sea para alcanzar fines de lucro, sea para alcanzar fines culturales o de beneficencia, necesitan obligadamente disponer de la personalidad jurdica, que es lo que caracteriza a la asociacin y que le permite participar en la vida comunitaria. Pero hay numerosas asociaciones que no llegan a gozar ni necesitan de la personalidad jurdica. Se refiere principalmente a ciertas asociaciones culturales y deportivas, como sucede en las comunas o barrios donde los jvenes empiezan organizando un equipo de ftbol y cuando ya se forma el club, piensan en solicitar la personalidad jurdica. Es decir, funcionan al margen de la personalidad jurdica. Por eso, le parece que debe consultarse estos dos aspectos, estas dos etapas en que se encuentran las asociaciones. Qu se va a hacer con aqullas que no tienen personalidad jurdica, que no estn actualmente reconocidas por la Constitucin, porque estn reconocidas slo aquellas que tienen personalidad jurdica, y qu se va a hacer con los que la necesitan o la piden? Cree que las asociaciones reconocidas por la legislacin, por el Estado, son aquellas que se constituyen con permiso previo o sin l, segn la naturaleza de la asociacin y en conformidad a la ley, y en ese sentido la disposicin est perfecta. La asociacin que quiera ser reconocida por el Estado y por los ciudadanos y entidades que se mueven dentro del mbito del Estado, necesariamente tiene que constituirse en conformidad a la ley, porque no

puede la Constitucin permitir una libertad de esta naturaleza, que pueda caer en la anarqua y en la falta de patrones que permitan establecer el rgimen jurdico a que ellas estn sujetas. La relacin entre las distintas sociedades exige necesariamente que las leyes tengan atinencia no slo con su constitucin, sino que con su funcionamiento, sus derechos y sus posibilidades, que es lo que hace la legislacin actual. Ahora, cmo completar esta disposicin para que se reconozca el derecho de asociarse a aquellos que no alcanzan o no necesitan personalidad jurdica? Ese es el problema que, en su concepto, debera resolverse. Se va a declarar que existe el derecho de asociarse sin permiso previo, y agregar en seguida que para participar en la vida jurdica es necesario constituirse en conformidad a la ley, y que en todo caso y ser evidente habr que prohibir las asociaciones que sean contrarias a la ley o al inters nacional? En consecuencia, se va en la Constitucin a consignar este caso de las mltiples asociaciones que nacen a travs del pas, en uso del derecho natural de asociarse, y que no se constituyen en conformidad a la ley, pero que tampoco pueden actuar en los negocios jurdicos? Seala que este es para l el primer problema: Se va a garantizar el derecho de asociarse pacficamente sin permiso previo, y punto? Y se dir, en seguida, que para participar en los negocios jurdicos, en la relacin patrimonial, es necesario constituirse en conformidad a la ley? Esa es su primera pregunta. Aade que, resuelta esa interrogante, planteara un segundo problema: Se va a declarar que nadie est obligado a formar parte de una asociacin? Es partidario de hacerlo. Considera que el problema de los colegios profesionales puede tratarse en otra parte, tal vez en relacin con el derecho a la libertad de trabajo. Ah puede reconocerse una excepcin que permita tratar lo relativo a los colegios profesionales. Pero aqu sera partidario de declarar, como norma general, que nadie est obligado a formar parte de una asociacin en contra de su voluntad, ni an de los colegios profesionales. En ese caso, el profesional no podr ejercer, que es distinto, pero no lo pueden obligar a pertenecer al respectivo colegio profesional. Si a l no le gusta el Colegio de Abogados y no pertenece a l no podr ejercer como abogado, pero no forma parte de esa entidad porque no existe esta obligacin; y slo existe la obligacin de formar parte de ese Colegio en funcin de la necesidad de ejercer la profesin. Por eso, prefiere tratar este problema en esa ocasin. Este sera el segundo punto. En cuanto al tercer punto, sera partidario de consagrar una disposicin que exprese: Prohbense las asociaciones contrarias a los intereses del Estado, ms o menos en los trminos que se han concebido, y que debern reiterarse en funcin de los partidos polticos, pero sera tambin partidario de consagrar

una disposicin de esa naturaleza en su oportunidad. Seala que ese sera el tercer problema que deber resolverse. El seor LORCA manifiesta que la exposicin que ha hecho el seor Ovalle le ahorra mucho de lo que iba a expresar, pues tambin pensaba intervenir en el sentido de especificar claramente que no se va a tratar aqu el problema de los partidos polticos, ni de los sindicatos, ni todo lo que se relaciona con la actividad poltica, porque, evidentemente, si as fuera tendra que establecerse, al igual que la Constitucin de Guatemala, como lo acaba de leer el seor Presidente, que se prohbe la organizacin o funcionamiento de grupos que acten de acuerdo o en subordinacin a entidades internacionales que propugnen la ideologa comunista o cualquier otro sistema totalitario. Se imagina que cuando se trate el Estatuto de los Partidos Polticos se tendr que sealar en forma muy clara y explcita esta prohibicin, sobre la cual ya se ha conversado muchas veces y que estima absolutamente necesario incorporar en forma muy clara y explcita en la Constitucin. Agrega que, refirindose en forma muy determinada a lo que han planteado los seores Ovalle y Silva Bascun, en el sentido de que esta disposicin se referira nica y exclusivamente a las asociaciones de carcter privado y de que la forma en que la contiene la Constitucin nunca ha creado ningn problema, estima que la verdad de las cosas es que esta disposicin prcticamente se ha aplicado sin que haya tenido nunca ninguna interferencia ni creado problemas de especie alguna. Cree que el planteamiento del seor Ovalle es interesantsimo porque hay una serie de entidades pequeas que no llegan a tener personalidad jurdica, hecho que se observa en la vida diaria y que, a su juicio, sera motivo de discusin acerca de si acaso se le va a dar una interpretacin dentro de este artculo. Estima que este es un punto de vista que se tendra que considerar porque, evidentemente, si se quiere dar al derecho de asociacin un mbito de gran amplitud, le parece que es un aspecto del tema que debe dilucidarse. Estima, tambin, necesario consagrar la no obligatoriedad de asociarse y considera interesante el punto de vista sostenido por el seor Ovalle, porque refuerza el derecho a esta libertad amplia de asociarse el hecho de que nadie estar obligado a hacerlo. Expresa que el tercer punto que planteaba el seor Ovalle, que tambin podra discutirse entiende que igualmente lo expuso el seor Silva Bascun es el relativo a prohibir las asociaciones en cuanto alteren el orden pblico, en trminos generales y sin entrar a precisar todava aquella disposicin que, a su juicio, debe ser mucho ms taxativa e imperativa en lo que se refiere a la organizacin de los partidos polticos.

El seor ORTUZAR (Presidente) cree que del debate se desprende que habra, en cierto modo, cuatro puntos fundamentales que considerar en relacin con esta materia. Primero, el alcance del derecho de asociacin. Tiene la impresin de que este precepto al referirse y al consagrar el derecho de asociacin se refiere a l en general y comprende, por lo tanto, las distintas formas de asociacin. La constitucin de sindicatos, la organizacin de un partido poltico, o cualquiera otra no son sino una proyeccin o una consecuencia de este principio matriz y fundamental que el constituyente reconoci: el derecho de asociarse. Le da la impresin de que no hay inconveniente para que se mantenga este precepto en la forma amplia en que actualmente est concebido, sin perjuicio, naturalmente, de que al tratar de los partidos polticos, de los sindicatos y de las organizaciones comunitarias, se consignen las disposiciones especficas correspondientes. Porque de lo que aqu se trata, vuelve a insistir, es simplemente de consagrar el derecho fundamental de asociarse, cualquiera que sea la forma que en definitiva revista esta asociacin. Segundo, coincide con los seores Ovalle y Lorca en el sentido de que sera conveniente que el precepto constitucional estableciera o consignara, sin embargo, la prohibicin de permitir ciertas asociaciones tambin en trminos muy generales que sean contrarias a la Constitucin, al orden pblico o a las buenas costumbres. Ya se precisarn los trminos en que se consignara la prohibicin que, por lo dems como los seores miembros de la Comisin tuvieron la oportunidad de verlo, se encuentra establecida en la mayora de las Constituciones. El tercer punto que tendra que considerarse es el relativo a la rbita de accin del legislador. Es evidente que el legislador no puede impedir el derecho mismo de asociarse, salvo en los casos en que la propia Constitucin, por considerarlo que por sus fines atenta contra ella, contra el orden pblico y las buenas costumbres, lo va a prohibir. Pero tambin es lgico que si el derecho de asociacin quiere proyectarse en la vida jurdica, para lo cual es menester gozar de la personalidad jurdica, el legislador puede reglamentar en qu trminos, en qu forma y en qu casos conceder la personalidad jurdica. El cuarto punto dice relacin al hecho de si se va o no a consignar el precepto que declara que nadie est obligado a ingresar en una determinada asociacin. Expresa que tambin participa de la opinin de los seores Ovalle y Lorca en el sentido de que es necesario consignar este principio. Cree que el caso de los colegios profesionales es muy sui gneris, porque la verdad es que por el slo hecho de ser profesional se pasa, por decirlo as, por el slo ministerio de la ley, obviamente, a integrar la Orden. Considera que otra cosa es que para

determinados efectos, como sealaba con mucha razn el seor Ovalle, exista el deber de inscribirse en los registros de la Orden y sin ese requisito se est impedido, por ejemplo, para ejercer la profesin, pero no le parece, en realidad, que ello constituya siquiera, propiamente, una excepcin. De todas maneras, le parece que se podra estudiar esta materia al tratar la libertad de trabajo o en la forma que se estime conveniente. Seala que esos son, grosso modo, los cuatro puntos fundamentales en que se ha centrado el debate y que quera sintetizar slo para facilitar las observaciones de cada uno de los miembros de la Comisin. El seor SILVA BASCUAN estima que estn muy bien sintetizados por el seor Presidente los puntos bsicos de la discusin. Refirindose al primero de ellos, declara que es ardiente partidario de que queden establecidas la distincin del derecho de asociacin consagrado directamente por el Constituyente sin ningn encargo bsico al legislador y, por otra parte, las funciones que competan a este ltimo. Cree que la personalidad jurdica no es un elemento que pueda confundirse conceptualmente, en su esencia, con la realidad de existencia de la asociacin. Este es un hecho humano que queda al margen de todo estatuto puramente legal. No hay por qu confundir una y otra cosa, porque la personalidad jurdica, en verdad, es el acceso, en el fondo, da cierta forma de asociacin que da algunas garantas para llegar a moverse en el orden patrimonial, pero, al margen de ste, hay una serie de aspectos de carcter general, moral, intelectual, cultural, etctera, que pueden no traducirse estrictamente en movimientos jurdicos con trascendencia patrimonial y, por lo tanto, debe consagrarse, entonces, la diferencia entre una y otra fase o aspecto. Aade que, desde luego, la personalidad jurdica supone ya, en cierta manera, la realidad de la asociacin, porque, en caso contrario, generalmente, no se crea, y no hay por qu constreir, desde la partida, la libertad de creacin y de configuracin de todas las asociaciones y de los fines lcitos que se propongan por estar encauzado y determinado por el legislador todo un estatuto bsico en el cual corresponde clasificarlas, calificarlas y reglamentarias. Cree que la asociacin debe ser libre dentro de la Constitucin, sin ms obstculo que la prohibicin de aquellas que tengan un fin o un mtodo de accin contrarios al ordenamiento jurdico, pero no hay por qu coartar desde el principio la espontaneidad del movimiento de la asociacin sobre la base de que deba limitarse a tomar un cauce, una figura, sealados previamente por el legislador.

Estima que antes de reconocer la personalidad jurdica, est la personalidad moral, o sea, toda forma de asociacin no es un ente sustancial que pueda distinguirse de sus miembros, pero es una forma de relacin que tiene, en primer lugar, una unidad propia de una personalidad moral. Esta ltima, sobre la base de ciertos requisitos, si quiere moverse en el orden patrimonial, deber acceder a configurarse dentro de las bases de una personalidad jurdica. Pero no le parece satisfactoriamente resguardado el derecho de asociacin si se dice, lisa y llanamente, como en la Constitucin vigente, que existe el derecho de asociarse sin permiso previo en conformidad a la ley, porque se trata del derecho de asociarse sin permiso previo, y nada ms, quedando aparte el encargo al legislador. Este ltimo, podr, como existe acuerdo en hacerlo, considerar ilcita la existencia y funcionamiento de ciertas formas de asociacin o reglamentar la concesin de la personalidad jurdica. Agrega, que, consecuente con un estudio muy antiguo que ha realizado sobre esta materia, quisiera obtener el acuerdo de los miembros de la Comisin en el sentido de que, de ninguna manera, quede sometido en su base el derecho de asociacin a la reglamentacin legal, con el fin de que exista la posibilidad de organizar todas las formas lcitas de asociacin que inicien los ciudadanos. El seor OVALLE anuncia que formular una proposicin, sobre la base de las ideas que se han debatido, respecto de los dos primeros incisos. Seala que no ha redactado el tercero, en cuanto a la prohibicin de asociaciones, porque deben analizarse cules son los conceptos relacionados con esa prohibicin, que se van a contemplar. Aade que su proposicin es la siguiente: El derecho de asociarse pacficamente sin permiso previo. Las compaas, sociedades, fundaciones, corporaciones o cualquier otra forma que revistan las asociaciones debern organizarse en conformidad a la ley para obtener su reconocimiento como persona jurdica. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. El seor LORCA cree que en esta proposicin est resumido todo. El seor SILVA BASCUAN piensa que eso concuerda con lo que se ha expresado, pero no con la opinin que le pareci que el seor Ovalle dio denantes.

El seor OVALLE afirma que se trata de la misma opinin, pues dijo que se tena que reconocer el derecho de asociarse, pero para actuar en la vida jurdica era necesaria la intervencin del legislador. El seor SILVA BASCUAN concuerda con esta aclaracin del seor Ovalle. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que desea precisar un poco, a fin de que el seor Guzmn, que acaba de ingresar a la Sala, pueda intervenir tambin en el debate, y sepa sobre qu aspectos se ha centrado hasta ahora la discusin. En primer lugar, le parece que hay acuerdo, incluso, en la Comisin para que este precepto considere como garanta el derecho de asociacin, en general, sin perjuicio de las disposiciones particulares de la Constitucin o de otros preceptos que se refieran especficamente a determinadas formas de asociacin, como, por ejemplo, partidos polticos, sindicatos, formas de asociacin comunitarias, etctera. Es decir, la norma, al consagrar el derecho de asociacin, lo hace en su ms pura expresin: el derecho de relacionarse los seres humanos entre s con fines lcitos y sin otra limitacin que tambin, en principio, ya habra acuerdo en la Comisin para establecerla que la de que la asociacin no podr, naturalmente, perseguir fines contrarios al ordenamiento jurdico, la moral y las buenas costumbres. Estima que, sin perjuicio de la redaccin correspondiente, sa es la idea. Agrega que, distinguindolo, entonces, de ese derecho de asociacin que no tendra otra limitacin que la que acaba de referir y que, por lo tanto, no requerira de permiso previo, el legislador tendra su campo de accin reservado a todo aquello relativo al funcionamiento de la asociacin cuando sta reclama una personalidad jurdica; o sea, una capacidad para actuar vlidamente en la vida del Derecho celebrando actos jurdicos y pudiendo ser representada judicial y extrajudicialmente. Hace presente que el tercer punto que se ha debatido dice relacin al hecho de si se va a considerar o no un precepto que establezca que no hay obligacin de ingresar a determinada asociacin. Seala que tambin hay opinin unnime o mayoritaria, por lo menos, en la Comisin hasta ahora para estimar conveniente contemplar una disposicin de esa naturaleza, sin perjuicio de que, al tratar la libertad de trabajo o en la disposicin que sea ms adecuada, se tenga en cuenta la situacin especialsima de los colegios profesionales, en los que, por el ministerio de la ley, en cierto modo, una persona, por el hecho de alcanzar un grado profesional, pasa a integrar la Orden correspondiente.

Reitera al seor Guzmn que esos son, en principio, los puntos fundamentales sobre los que se ha centrado el debate y que el seor Ovalle propone completar ahora en sus aspectos principales. El seor GUZMAN pregunta al seor Presidente si podra precisar a qu se refiere lo de los colegios profesionales. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, en realidad, ah probablemente se deber incluir un precepto especial. Hace presente que la opinin de algunos miembros de la Comisin es que no constituya una excepcin al principio de que nadie est obligado a ingresar a una asociacin, pues tiene caractersticas muy especiales, porque, como expresaba, por el slo hecho de adquirir una persona un ttulo profesional, por el ministerio de la ley, por la lgica de las cosas, pasa a integrar la Orden respectiva, sin perjuicio de que la ley pueda establecer, como requisito ya para el ejercicio de la profesin, tener que estar inscrito en la Orden pertinente. Estima que la situacin de los colegios profesionales se dejara, por ahora, al margen del derecho de asociacin; no se consagrara aqu, sino que se establecera en general el principio de que nadie esta obligado a ingresar a una asociacin. En seguida, solicita al seor Ovalle tenga a bien leer su proposicin. El seor OVALLE dice que su proposicin es la siguiente: 1. Las compaas, sociedades, fundaciones, corporaciones cualquier otra forma de asociacin esta ltima expresin queda mejor que la sealada anteriormente debern organizarse en conformidad a la ley para obtener su reconocimiento como persona jurdica. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que la indicacin leda le merece una observacin, pues l no es partidario de enumerar las distintas formas de asociacin. El seor OVALLE concuerda con el seor Presidente, pero expresa que tena dudas al respecto. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que, por otra parte, en los trminos en que est redactada, la proposicin tiene el inconveniente de que ciertas personas jurdicas que gozan de la personalidad por el ministerio de la

Constitucin y de la ley, se veran obligadas a obtener su reconocimiento, como es el caso de la Nacin, del Fisco, de la Iglesia, aunque sabe que no es se el espritu de su autor. El seor OVALLE hace presente que esas asociaciones debern organizarse en conformidad a la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta si ello ser para obtener su reconocimiento. El seor OVALLE seala que efectivamente ser para esa finalidad. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que es preciso ser muy cuidadosos en la redaccin, porque hay ciertas personas jurdicas consideradas de derecho pblico que tienen una personalidad que arranca de su propia naturaleza. Es el caso de la Nacin, del Fisco, de la Iglesia, cuya personalidad jurdica de derecho pblico no podra dejarse de reconocer; no podra dejarse sometida a un reconocimiento por la autoridad. Reitera que sabe que no es se el alcance, pero formula la observacin para evitar incurrir en error. El seor OVALLE considera que, en ese caso, acogiendo la opinin del seor Presidente, podra decirse las asociaciones debern organizarse en conformidad a la ley para obtener su reconocimiento como persona jurdica, y de ah empezar la discusin. El seor SILVA BASCUAN estima que, a su juicio, la situacin es sta. Cuando el constituyente o el legislador no hayan reconocido determinada personalidad jurdica, habr una ley general que establezca la posibilidad de que cierta asociacin acceda a la personalidad jurdica. Porque la cuestin es que aqu se estn refiriendo a todas las formas de asociacin que conduzcan a la personalidad jurdica y en que no se trate de las personas jurdicas de derecho pblico, que son aquellas reconocidas o establecidas por el constituyente o el legislador. El seor GUZMAN expresa que por lo que acaba de escuchar en las ltimas intervenciones, parece estar bastante claro y concordante el criterio de la Comisin. En primer lugar, piensa que el de asociacin es un derecho fundamental que arranca del principio de la subsidiariedad. Cree que en l encuentra su fundamento ms profundo el derecho de todas las personas a formar cuerpos intermedios que van desde el nivel de la familia hasta terminar en un nivel inmediatamente inferior al del Estado; y que todas estas asociaciones son

manifestaciones de la libertad de la persona humana y del principio de subsidiariedad que la completa o que la expresa para este efecto. Comparte lo manifestado por el seor Silva Bascun en el sentido de que toda asociacin constituye una persona moral, un ser accidental, evidentemente, de relacin, distinto de las personas que la integran. Ahora, que esta persona moral se transforme en persona jurdica, es lo que tienen que regular el derecho y la ley. Le parece que, en general, la disposicin, como la propone el seor Ovalle, es satisfactoria en los trminos en que ha sido perfeccionada recientemente, en cuanto a dejar establecido de manera genrica que las asociaciones tendrn vida ante el derecho, que estas personas morales pasarn a ser personas jurdicas siempre que se conformen a las normas que el propio derecho reclama para ello. Estima que es indiscutible que respecto de algunas asociaciones en que su carcter de personas jurdicas de derecho pblico arranque de principios que incluso se estiman anteriores a la voluntad del propio constituyente, lo que ocurrir es que ser el constituyente o el legislador quienes reconozcan esa calidad. Pero es evidente que, para que operen en la vida del derecho, deben estar expresamente reconocidas. Agrega que cosa distinta es que, desde un punto de vista conceptual, se estime que en ese caso no es la autoridad la que le otorga esa personalidad, sino que, simplemente, no hace otra cosa que reconocerla. Pero tiene que ser la autoridad del constituyente o del legislador la que, de alguna manera, las reconozca para que puedan entrar a operar en la vida del derecho. Por ejemplo, en el caso de la Iglesia tendr que ser el artculo pertinente, que actualmente corresponde al 10, N 2, el que consagre esta materia, se ocupe en ella o en alguna forma la d por subentendida. Y as se podra citar otros ejemplos. Le parece que es un elemento importantsimo el tener presente que, cuando se autoriza al legislador para prohibir determinadas asociaciones, el constituyente debe ser relativamente preciso en cuanto al gnero de causales en virtud de las cuales el legislador podr realizar esas prohibiciones. Porque si uno revisa el actual artculo 10, 14, segn su memoria, es el atinente a la libertad de trabajo, observa que tiene una serie de incisos que se refieren a las organizaciones sindicales. Ahora bien: por qu estos incisos fueron incorporados a la Constitucin? Porque existen o han existido a lo largo de la historia legislativa chilena diversas disposiciones que han limitado, en muchos casos de modo indebido, la libertad de agrupacin en el plano sindical. Ocurri, por ejemplo, en el plano de la sindicalizacin campesina durante mucho tiempo. Y habra otros ejemplos que podran traerse a colacin.

Pero, a su juicio, lo anterior arranca de una deficiencia que se podra encontrar en la forma como est redactado actualmente el derecho de asociacin, en que se le deja al legislador una facultad omnmoda. Porque no tiene claro que sea necesario que la Constitucin consagre la existencia de sindicatos, de organizaciones comunitarias o intermedias, pues esta libertad fluye del derecho de asociacin, fluye del Captulo 1 de la Constitucin y de lo que se est consagrando. Cree que distinto es el caso de los partidos polticos, porque stos van a ser instituciones que entrarn a jugar de alguna manera en el ejercicio de los rganos del Estado. Y, entonces, por eso es que, a propsito de los rganos del Estado y del funcionamiento de ellos, con seguridad ser necesario ocuparse explcitamente en los partidos polticos. Es posible que ah, a propsito de ese tema, tambin se tenga que ocupar de algn modo en algunas otras entidades, pero slo por esa razn o este ttulo: porque tienen que entrar a intervenir como actores de los rganos que ejercen el poder del Estado. Pero de lo contrario, a su juicio, hay una inconveniencia en referirse explcitamente en la Constitucin a algunas formas de agrupacin y no a otras. Y en ese sentido interpreta la sugerencia de la Mesa, que el seor Ovalle acoga, de no mencionar en este artculo algunas de las asociaciones. Porque incluso, si se menciona los sindicatos, parece ser, por ejemplo, que se est poniendo en discusin el derecho de los estudiantes a tener organizaciones, o el de los vecinos a tener organizaciones fundadas en la vecindad. De modo que cree que en esta materia la Constitucin tiene que ser suficientemente genrica para que abra la posibilidad de cualquier tipo de asociacin, y slo consagre de manera especfica las que le interese consagrar para otro efecto, como es el ejercicio del Poder a travs de los rganos del Estado. Opina que, en ese sentido, la contrapartida est dada por una limitacin al legislador en su facultad, valga la redundancia, de limitar o prohibir asociaciones. Porque, naturalmente, si la facultad la tiene el legislador en forma absoluta, surgir la tentacin en la Comisin de empezar a consagrar una serie de organizaciones para hacer imposible entonces al legislador su desconocimiento. Pero, en cambio, le parece que se puede solucionar el problema por otra va, cual es la de establecer qu gnero de asociaciones o en virtud de qu causales o de qu razones puede el legislador estimar ilcita o prohibir la existencia de determinada agrupacin. Por ltimo, debe manifestar que comparte absolutamente el criterio de que el derecho de asociacin es la libertad de asociacin. Y esta libertad supone la posibilidad de organizar las asociaciones que se quiera y que no contravengan el bien comn, que tendr que ser lo que quede prohibido de acuerdo con el texto constitucional, encargndose al legislador precisarlo. Pero tambin

supone la libertad de que si no se desea pertenecer a ninguna agrupacin se puede no pertenecer a ninguna, salvo al Estado. Por lo tanto, estima que esto tiene que ser absolutamente libre, e incluso deja planteada la duda con el seor Silva Bascun tendr oportunidad de profundizar al respecto y una inquietud muy grande que le asiste respecto de la legislacin que rige actualmente para los colegios profesionales en Chile. Estima que en muchos casos esto ha llegado a constituirse en una verdadera tirana gremial, que no se justifica. Cree que, incluso, no es razonable que se asimilen determinadas profesiones o actividades que son muy distintas a otras y lo que puede valer para el Colegio de Abogados, le parece que no es aplicable a otras profesiones, donde se llega, realmente, a impedir el ejercicio de una profesin o de una actividad perfectamente natural y necesaria para la sociedad y posible de ser ejercida por cualquier ciudadano, a aquellos que no estn colegiados, como es el caso de lo que ocurre con el periodismo, que lo seala aqu porque lo ha vivido. Cree que periodismo puede hacerse por cualquier persona y sern los lectores o los auditores o los telespectadores los que juzguen quin es buen periodista o buen locutor y segn eso lo escucharn o no. Habr naturalmente un cdigo de tica y normas legales sobre abusos de publicidad que dirn hasta dnde se puede llegar, pero respecto de su calidad, estima que no pueden existir normas que limiten, porque de lo contrario puede llegarse al absurdo de que se cuestione, por ejemplo, el, derecho a hacer periodismo cientfico, a personas que son realmente eminencias cientficas, por el hecho de no haber pasado por la Escuela de Periodismo y, por lo tanto, no estn colegiados. De manera que an no siendo tema de la sesin, quiere, por lo menos, dejar esbozada su profunda inquietud respecto de la legislacin que actualmente rige en materia de colegios profesionales en Chile. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que con respecto a la inquietud planteada por el seor Guzmn, quiere adelantar que en el caso de los abogados, como ha dicho, es perfectamente posible que se establezcan ciertas normas especiales, porque es el nico caso de profesionales que son auxiliares de un Poder Pblico determinado, como es la administracin de justicia. De tal manera que tiene una responsabilidad muy importante que cumplir y se justifica, entonces, el tener cierto control sobre los mismos profesionales. Seala que la indicacin del seor Ovalle, que concreta en realidad, los principios que hasta ahora se han sustentado, dice lo siguiente: La Constitucin asegura: El derecho de asociarse pacficamente y sin permiso previo. Destaca el hecho de que esta primera parte establece la garanta fundamental del derecho de asociarse en trminos amplios y generales.

El seor GUZMAN consulta al seor Ovalle si la expresin pacficamente se refiere a que se organicen en forma pacfica o con fines pacficos. El seor OVALLE precisa que dicha expresin se refiere a que deben organizarse con fines pacficos. Pregunta al seor Presidente, antes de continuar sus observaciones, si se discutir en conjunto la indicacin o si se har por incisos. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que se analizar por conceptos la indicacin del seor Ovalle. El seor OVALLE hace presente que antes de explicar el significado de la expresin pacficamente, se referir a otra cosa. Dice que el seor Presidente se refiri a las asociaciones de derecho pblico en general. Cree que la verdad es que este artculo no dice relacin con ellas, sino con las de derecho privado; est referido al derecho de asociarse de los ciudadanos. Las personalidades jurdicas de derecho pblico estn regidas por la ley y los entes que la conforman han sido creados por la ley o por la Constitucin, y si no se consideran en la expresin ley quedan incluidas en el trmino Constitucin. Agrega que por eso, deja constancia que, en su opinin, se est refiriendo el problema a las de derecho privado, y as lo plante concretamente el seor Guzmn. El seor SILVA BASCUAN hace saber su deseo de puntualizar que las personas jurdicas de derecho privado son consecuencia de la libertad de asociacin, no as las personas jurdicas de derecho pblico, que son consecuencia de la voluntad del constituyente o del legislador que las cre o las reconoci. El seor OVALLE seala que la segunda de sus observaciones se refiere a la expresin pacficamente, que puede ser sustituida por una prohibicin. Aade que la verdad es que, con el propsito de discutir la posibilidad de establecer o no la prohibicin, se incorpor la expresin pacficamente, que se refiere tanto a la forma de convivencia dentro de la asociacin, como a los fines que persigue la asociacin, es decir, alcanza a ambos aspectos, porque, por ejemplo, no podra constituirse una asociacin para batirse a duelo ni para matar a terceros. Considera que la expresin pacficamente cubre tanto los fines como la forma de convivencia de los asociados, pero puede ser substituida por una prohibicin, y cree que, en realidad, su permanencia hara casi innecesaria la prohibicin, sobre todo que, para que obtengan reconocimiento real del Estado las que precisan de personalidad jurdica, deben organizarse en conformidad a la ley y sin permiso previo, que es lo natural en

el ejercicio de los derechos humanos, porque, para ejercer estas facultades esenciales del hombre, no se precisa permiso de la autoridad como quiera que ellas preceden a la autoridad. Por eso es que no est de acuerdo en que sean stas expresin del principio de subsidiariedad del Estado. Cree que siendo anterior al Estado, el derecho de asociacin es expresin no slo de la libertad del hombre, sino de su naturaleza esencialmente gregaria, y expresin de esta condicin es el Estado y la forma de asociacin, porque, en su opinin, este derecho es anterior al Estado. Esa es la explicacin de la palabra pacficamente. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Ovalle si estara de acuerdo en que se estableciera una disposicin que prohba, en ciertos casos, la constitucin de la asociacin cuando persiga fines contrarios al ordenamiento jurdico, a la moral o a las buenas costumbres, siendo de este modo innecesario mantener la expresin pacficamente. El seor OVALLE concuerda con la sugerencia del seor Presidente, e inclusive para una mayor precisin constitucional, como haba existido acuerdo, le parece que es conveniente la segunda solucin. El seor ORTUZR (Presidente) expresa que la indicacin dira, en su primera parte: El derecho de asociarse sin permiso previo. Considera que es interesante dejar constancia en el Acta de la interpretacin que sealaba el seor Ovalle, y que es compartida por todos los miembros de la Comisin, en el sentido de que este precepto est regulando, en cierto modo, el derecho de asociacin y no se est refiriendo a personas jurdicas de derecho pblico, cuya personalidad arranca de la Constitucin o de la ley, para evitar que el da de maana una interpretacin equvoca de este precepto pudiera llevar a la conclusin de que, incluso, estas instituciones deberan obtener el reconocimiento como personas jurdicas. Solicita el asentimiento de la Comisin para dejar constancia en el Acta de esta interpretacin. El seor OVALLE dice que, en verdad, para hacer justicia debe aclarar que quien plante el problema fue el seor Lorca, y l solamente comparti su opinin. El seor GUZMAN hace saber su deseo de aclarar algo, porque de su intervencin anterior podra entenderse una discrepancia al respecto que, en realidad, no existe.

Cree que conceptualmente, muchas veces, la personalidad jurdica de derecho pblico arranca del derecho de asociacin en el sentido de que hay ocasiones en que el Estado est obligado a reconocer la personalidad jurdica de derecho pblico de determinadas asociaciones, como piensa que se da en el caso de la Iglesia, que es una asociacin que tiene un fin sobrenatural; pero en ese caso es una prolongacin, en cierto modo, del derecho de asociacin, lo que es reconocido, en definitiva, por el constituyente o por el legislador. Ahora, desde un punto de vista jurdico, es evidente que este precepto no tiene por finalidad consagrar o referirse a las personas jurdicas de derecho pblico, porque, precisamente, desde el punto de vista jurdico, stas van a tener su validez por decisin del constituyente o del legislador. Es se el sentido que l quera expresar cuando manifest que vea una relacin entre el derecho de asociacin y de algunas personas jurdicas de derecho pblico, en el sentido de que llegaban a tener un carcter tal que era la prolongacin del derecho de asociarse, pero, por ese mismo carcter, obligaban al ordenamiento jurdico a reconocer esa personalidad jurdica como de derecho pblico. Ese es el alcance que quera hacer. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que podra darse el caso de que el da de maana se constituyera una comunidad religiosa que evidentemente implicara el ejercicio del derecho de asociacin, y como comunidad religiosa sera una proyeccin de la Iglesia que tendra personalidad jurdica de derecho pblico, es decir, se pondra en movimiento el derecho de asociacin y, sin embargo, no se regira por este precepto. Seala que, entonces, la indicacin dira lo siguiente: Las asociaciones debern organizarse en conformidad a la ley para obtener su reconocimiento como persona jurdica. El seor SILVA BASCUAN cree que antes de la personalidad jurdica debe establecerse el concepto de prohibicin de asociarse, porque si cabe el principio hay que colocar la excepcin, y despus lo relacionado con la personalidad jurdica. El seor OVALLE coincide con la opinin del seor Silva Bascun. El seor SILVA BASCUAN considera que, por lo tanto, hay que pensar cmo se va a redactar el inciso. Le parece que ya hay algunas frases que se han anunciado precedentemente que podran reproducirse y servir como criterio o pauta del legislador para determinar que ciertas asociaciones son prohibidas por l. Cree que hay algunas frases incorporadas en el Captulo de las reglas generales que sirven para este efecto.

El seor GUZMAN desea proponer un texto respecto de la prohibicin del legislador en los siguientes trminos: Corresponder al legislador prohibir aquellas asociaciones que atenten contra la moral, el orden jurdico o la seguridad del Estado. El seor OVALLE hace presente que l no dira corresponder al legislador, sino que prohbese. El seor GUZMAN estima que esto podra redactarse en trminos facultativos o imperativos. No es que el legislador pueda prohibirlas, sino que el legislador debe sentir que tiene la obligacin de prohibir dicho tipo de asociaciones; cosa distinta es que se le entregue a l la calificacin de cules caen dentro de estas prohibiciones. Cree que debe encomendrsele al legislador, no como una mera facultad, sino como obligacin, y por eso, prefiere que se diga corresponder al legislador prohibir aquellas asociaciones. El seor OVALLE piensa que lo hace mejor el Cdigo Civil, y por eso dira Prohbense aquellas asociaciones. El seor GUZMAN estima que el problema est en lo siguiente: si la Constitucin las prohbe derechamente se genera un efecto distinto, desde el punto de vista tcnico-jurdico, que si se encarga al legislador prohibirlas. Y por eso cree que debe meditarse bien cul de los dos efectos se quiere generar. El seor SILVA BASCUAN seala que a pesar de que no haba un encargo expreso al legislador, pero como estaba consagrado el derecho en conformidad a la ley en la Constitucin precedente, el legislador, en el Cdigo Penal, haba prohibido las asociaciones ilcitas sin ninguna dificultad. Le parece, y en eso concuerda con el seor Guzmn, que debe encomendarse al legislador la determinacin de qu tipo de asociaciones deben ser prohibidas por l, segn el criterio que el constituyente tambin le va a sealar en trminos ms o menos anlogos a los que se estn proponiendo, pero que, de ninguna manera, sea directamente el constituyente, porque ste no puede tener una visin concreta de la situacin que le permita a l mismo determinar la prohibicin. Debe ser un encargo entregado al legislador dentro de ciertos criterios. El seor GUZMAN considera que si se dice que se prohibirn las asociaciones que atenten contra la moral, el orden jurdico y la seguridad del Estado, para mantener provisionalmente los trminos que est empleando, y en seguida se le encarga al legislador, que especifique cules sern, en realidad, no hay ninguna diferencia conceptual con lo que l est proponiendo, quedando todo reducido a un problema de redaccin.

El seor OVALLE cree que hay una diferencia, y por ello va a proponer la siguiente redaccin: Prohbense aquellas asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico, a las buenas costumbres o a la seguridad del Estado. Por qu cree que debe contemplarse la prohibicin en la Constitucin? Porque para l no tiene sentido el encargo al legislador: seor legislador, prohba tales asociaciones, por cuanto si el legislador no cumple ese encargo. Se entienden prohibidas esas asociaciones? Cree que debe entenderse as. Estima que si considera el problema, jams podra la Constitucin dejar de prohibir las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico, a las buenas costumbres o a la seguridad del Estado. Si contempla el problema, la Constitucin no puede eludirlo, y tiene que prohibirlas ella. Si no, se deja, entonces, entregado el problema al legislador. Esto podra dar lugar, simplemente, a dudas o a disquisiciones que nublaran, oscureceran el problema. Cul es el propsito de la Comisin? No es otro que el de prohibir determinadas formas de asociaciones, y as se haba acordado. Cmo se cumple ese propsito? Prohibindolas en la Constitucin. Qu va a hacer el legislador? El legislador, con la evolucin de las ideas, puede estimar tal vez, en algn instante, que determinadas formas de asociacin no son contrarias al orden pblico, aunque la Comisin crea en este momento que s, o bien que no son contrarias a la moral o a las buenas costumbres, aunque se crea en este momento que s. Pero, las que cualquier legislador, de cualquier poca, estime contrarias a la moral o al orden pblico, esas estn, desde ya, prohibidas en la Constitucin. Qu objeto tiene encargarle al legislador: Cuando usted dicte la ley, prohbalas? Por qu no las prohbe el constituyente? Qu sentido tiene que no se prohban en la Constitucin? Declara que no logra descubrir esa sutileza. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que coincide con el seor Ovalle en que la prohibicin debe estar en la Constitucin. Pero le asalta una sola duda, y dice relacin al hecho de que es posible que, en ciertos casos, el legislador se vea en la necesidad de prohibir determinadas formas de asociaciones y esa prohibicin no est considerada entre las prohibiciones establecidas por la Constitucin. Explica su apreciacin citando, como ejemplo, el caso imaginario de que sea conveniente que el legislador prohba que en el Poder Judicial o en las Fuerzas Armadas se constituyan sindicatos o asociaciones. Estaran stas comprendidas dentro de la prohibicin constitucional? Cree que tal vez en la del orden pblico podran estar incluidas. El seor OVALLE se refiere a la duda planteada por el seor Presidente diciendo que si esa duda se presenta, con la redaccin propuesta por el seor Guzmn, el legislador no podra prohibir esas asociaciones. El seor ORTUZAR (Presidente) hace saber que l se inclina por la redaccin propuesta por el seor Ovalle.

El seor OVALLE expresa que proceder a analizar los dos casos. En el primero, si se le encarga prohibir las asociaciones que el seor Guzmn enumera, el legislador y sas son las disquisiciones que el estimaba que obscureceran el problema qu facultades tendr? Las de prohibir taxativamente esas asociaciones, y no otras, porque se es el encargo. En cambio, cuando la Constitucin prohbe, significa eso negarle al legislador, la posibilidad de prohibir otras? El seor GUZMAN piensa que s, y con mucho mayor fuerza, porque cuando la Constitucin enumera algo, cuando enumera, por ejemplo, las causales de prdida de la nacionalidad, el legislador no podra establecer otras distintas. El seor OVALLE cree que de ninguna manera sucede lo aseverado por el seor Guzmn. El seor ORTUZAR (Presidente) anota que por eso plante la duda sobre este aspecto. El seor OVALLE considera que es distinto el problema planteado en relacin con requisitos constitucionales o con condiciones habilitantes establecidas en la Constitucin. Cuando la Constitucin establece condiciones habilitantes para desempear un cargo o para tener una determinada calidad, evidentemente, que el legislador est modificando la Constitucin si agrega nuevas causales, est introducindole rectificaciones a la Constitucin si considera otras circunstancias, porque, de hecho, la persona que no rena los requisitos constitucionales no podr desempear el cargo en la forma establecida en la Constitucin, luego, esa ley es inconstitucional. Pregunta si la Constitucin prohbe, por ejemplo, aplicar la pena de muerte, podr el legislador prohibir aplicar la pena de azotes, en el caso de que no se prohibiera en la Constitucin? Obviamente, s, porque el campo del legislador esta abierto. Y si la Constitucin prohbe formar asociaciones contrarias a la moral o a las buenas costumbres, podra el legislador prohibir formar asociaciones contrarias a la seguridad del Estado? Estima que s, porque el problema no est tratado en la Constitucin en relacin con ese tipo de asociaciones. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que el seor Ovalle est en un error, porque olvida la primera parte del precepto, que precisamente consagra el derecho de asociarse libremente, sin permiso previo. Excepciones: aquellos casos en que el constituyente lo prohbe. Fuera de esos casos, rige la libertad de asociarse. De manera que si el legislador considerara otras prohibiciones,

estara atentando contra la garanta que establece el derecho de asociarse sin permiso previo. El seor OVALLE considera que es un buen argumento el que ha proporcionado el seor Presidente, y agrega que su argumentacin vala sin el inciso primero. El seor SILVA BASCUAN expresa que a l le ha producido un sentimiento agudo en su sentido democrtico, la idea de colocar directamente la prohibicin en la Constitucin. Porque, si se dicta la prohibicin directamente por el constituyente y no se encarga al legislador precisar, en el hecho, respecto de determinadas asociaciones que existen las circunstancias que deben llevar a la prohibicin, se queda expuesto a que cualquier rgano de autoridad que tenga la fuerza para hacer precisa su interpretacin, se sienta autorizado para prohibir la asociacin de que se trate con el slo mrito de la prohibicin. Cree que es tan delicado este asunto, que la prohibicin no puede estar directamente en el texto de la Constitucin, sino que sta, lisa y llanamente, debe someter al legislador para que considere la situacin de determinados fines y los prohba directamente por una norma de l. De otra manera, la autoridad administrativa se sentira en el derecho, en cumplimiento de un mandato constitucional, de prohibir las asociaciones en las actividades que ella considerara que eran inadecuadas, porque estaban en contra del fin de la Constitucin. Y la cuestin es que el derecho de asociacin tenga como excepcin, como limitacin, una prohibicin de ilicitud. De modo, entonces, que el legislador no va a hacer una declaracin puramente doctrinaria o terica de que determinada asociacin no va a existir porque va en contra de la Constitucin, sino que tendr que determinar la sancin, y slo puede haber sancin por una norma expresa del legislador, que configure debidamente la figura delictiva. Hace presente que quedara sumamente preocupado si acaso no se hiciera aqu el encargo al legislador para que l determine, pues de otra manera, para cumplir la Constitucin, cualquier autoridad, segn su criterio, podra prohibir las asociaciones y las actividades que quisiera. El seor GUZMAN expresa que, en realidad el seor Silva Bascun le ha ahorrado bastantes argumentos, pues comparte absolutamente el punto de vista de l. Por eso ha planteado la idea de un encargo al legislador. Aade que deseara que se pusieran de acuerdo en determinadas ideas, para facilitar cualquier anlisis de redaccin. Seala que, en primer lugar, lo que se est estableciendo aqu son causales genricas en virtud de las cuales el legislador puede prohibir determinadas asociaciones, pero entiende muy claro que no puede el legislador prohibir asociacin alguna por otra causal que no sea de aquellas que se establecen en la Constitucin. Porque, de otra manera, esto no tendra ningn sentido. Bastara, simplemente, con mantener el texto

actual. Si se est trabajando esta otra idea, es con esta finalidad. Incluso, eso podra decirse. Agrega que ha redactado una disposicin que la entenda perfectamente suficiente, al tenor del debate. Si no se estima suficientemente concluyente en cuanto a precisar que el legislador no puede invocar otras causales para prohibir asociaciones, cree que se podra decir a continuacin. Slo quiere agregar que los trminos que se usen o los valores que se preserven, tienen que ser analizados cuidadosamente. El se apartara, desde luego, de la expresin moral y buenas costumbres, porque considera que las buenas costumbres, o estn en la moral, o no se sabe qu es lo que son. El trmino moral es lo suficientemente claro, desde el punto de vista de su contenido, como para no inducir a error. El orden jurdico es, evidentemente, parte del orden moral, pero es una parte bastante ms especfica de l y que generalmente est clarificada en textos de derecho positivo. De modo que se referira al orden jurdico, que es suficientemente amplio: comprende, desde luego, lo que podra llamarse el orden pblico, pero es ms amplio y ms claro al mismo tiempo. Enfatiza que el valor de la seguridad del Estado le parece vital, porque no est cubierto por ninguno de los dos anteriores en forma inequvoca. Y es se el que cree que abre el camino a que el legislador pueda ir prohibiendo determinadas agrupaciones que resulten peligrosas para la seguridad del Estado en un momento dado. Cierto gnero de agrupaciones por ejemplo, agrupaciones sindicales en la Administracin Pblica, en el Poder Judicial, en las Fuerzas Armadas, y otras pueden resultar contrarias a la seguridad del Estado en un momento determinado y no en otro. Entonces, cul es el fundamento? Velar por la seguridad del Estado en el trmino amplio de la expresin, obviamente referido, en forma preferente, a la seguridad interior del Estado. Es ese valor el que se est precaviendo, mirado en profundidad, no simplemente en un sentido muy restringido, como a veces se suele entender la seguridad interior del Estado, sino que es en el sentido ms profundo y completo de esta expresin, que se ha ido desarrollando con el curso del tiempo, como se estaba analizando. De manera que, por cierto, no tiene ningn inconveniente en perfeccionar estas causales genricas en su expresin, pero antes quera fundamentar por qu las ha propuesto en esa forma y con este alcance. El seor OVALLE seala que el problema se ha planteado acerca de la facultad del legislador para crear o no nuevas causales de prohibicin. Desde luego, considera que la redaccin propuesta por el seor Guzmn elimina totalmente la posibilidad de que el legislador pueda crearlas. Si se le ordena al legislador

establecer prohibiciones relativas a la moral, al orden jurdico o a la seguridad, no podra crear otras formas de prohibicin. Tampoco podra hacerlo le ha convencido plenamente la argumentacin del seor Presidente vista la redaccin del inciso primero de este artculo. Sin embargo, estima que la prohibicin debe estar consultada en la Constitucin porque, adems de las oscuridades que se observaba hace un momento, se creara el problema de que no habra nada prohibido si el legislador no contemplara la prohibicin. El seor GUZMAN admite que tericamente el seor Ovalle tendra razn si en Chile no hubiera legislacin. Pero hay que entender que esta Constitucin ser puesta en vigencia con una legislacin que ya existe y que no va a ser derogada si no en aquellos puntos en que contradiga la legislacin anterior. De manera que ese vaco que prev el seor Ovalle resultara socialmente muy peligroso si se estuviera dictando una Constitucin para un pas naciente, pero desde el momento que ya hay legislacin que prohbe determinadas asociaciones, si calza esa prohibicin dentro de los trminos de la Constitucin, no observa riesgo alguno. Cree que la idea es, un poco, esa: si existe una asociacin de las citadas, el legislador tiene el deber de entrar a prohibirla, pero, mientras no lo haga, debe entenderse que est permitida. El seor OVALLE estima que ese es el problema: desde el punto de vista estrictamente jurdico, si el legislador nada dijera, no estara prohibida ninguna forma de asociacin, lo que para l es algo muy claro. El seor ORTUZAR (Presidente) agrega que, sobre todo, si se dice corresponder el legislador, lo que da la impresin de que es para el legislador futuro. El seor OVALLE expresa que el seor Presidente ha planteado un problema de suyo interesante porque fluye, adems de la historia poltica del pas. Puede el legislador crear causales que no estn contempladas en la Constitucin? Declara que l pens, razonando en general, que s. Repite, que la redaccin del inciso primero, en principio, elimina esa posibilidad, pero si se consagra la redaccin del seor Guzmn, aunque se establezca: Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, a las buenas costumbres, al orden jurdico.... El seor GUZMAN agrega ... y a la seguridad del Estado. El seor OVALLE estima que aunque estn prohibidas las asociaciones contrarias al orden jurdico, el legislador tendra en su mano prohibirlas:

bastara modificar las disposiciones legales que forman parte del orden jurdico. Hace esta observacin porque esa es la consecuencia lgica de esa disposicin. Y cree que se ha descubierto, tal vez sin pretenderlo, una buena brecha para que el legislador, pueda hacerlo. Por eso no le agrada hacer referencia en la Constitucin al orden jurdico, ya que, en cierto modo, se est renunciando a facultades que son propias del Constituyente como consecuencia de que el legislador puede cambiar el orden jurdico como estime conveniente. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que el legislador puede cambiar a su arbitrio el orden jurdico. El seor OVALLE coincide con esta ltima opinin del seor Presidente, y hace saber que ha abordado ese problema para que se tenga presente y para reiterar, tambin, que es partidario de que si se va a prohibir, se prohba en la Constitucin, porque las consecuencias de orden jurdico que emanan de un encargo no cumplido, establecido en la propia Carta, son extraordinariamente graves desde el punto de vista conceptual. Y cree que cuando se trabaja en una Constitucin, de partida, debe hacerse sobre la base de que ella es el inicio de todo el orden jurdico que existe hacia atrs, sin perjuicio de reconocer que tiene mucho valor el argumento del seor Guzmn, en orden a que la legislacin vigente prohbe este tipo de asociaciones y que seguramente la futura tambin lo har. Pero le parece que no es sta la tcnica constitucional adecuada, sobre todo si se la enfrenta a una posible omisin del legislador. El seor ORTUZAR (Presidente) cree que la preocupacin, que sealaba el seor Silva Bascun deja de existir si se tiene presente que habrn mecanismos constitucionales y legales para obtener, en caso de desconocerse el derecho de asociacin por alguna autoridad, su inmediato reconocimiento, sea por la va del amparo, sea por el recurso ante un rgano jurisdiccional, contencioso administrativo o de otra naturaleza, porque siempre la autoridad podr desconocer algn derecho. De manera que no comparte ese temor, esa aprensin del seor Silva Bascun como causal determinante para no contemplar la prohibicin en la Constitucin, sobre todo si est limitada a causales perfectamente determinadas. El seor SILVA BASCUAN expresa que en todo momento ha estado absolutamente de acuerdo con la idea de que el Constituyente sea el que establezca el criterio para la accin del legislador. Le parece evidente que no hay problema en colocar la moral y la seguridad del Estado, es en el resto donde vienen las dificultades. Desde luego, antes de que interviniera el seor Ovalle, haba objetado ntimamente la expresin ordenamiento jurdico, porque se dio el argumento de que ordenamiento jurdico, con razn, puede ser considerado no slo el plano de lo constitucional y legal sino que todo lo administrativo que lo integra. De manera que pensaba

que si se incluye el ordenamiento jurdico, se coloca una cosa tan amplia y entregada a criterios que pueden estar tan alejados del propsito del Constituyente, que la base de la prohibicin resulta sumamente vaga e imprecisa. Entonces haba pensado reducirla a lo que se opusiera a la Constitucin y a la ley, pero es claro que con la observacin del seor Ovalle tambin es partidario de excluir la ley, porque el legislador puede hacer un juego de crculo vicioso y establecer determinados fines dentro de lo que persiga su voluntad, e inmediatamente despus de prohibir esas asociaciones. O sea, no queda suficientemente asegurado el buen criterio que debe presidir la accin del legislador. Cree que no hay duda de que debe ponerse la moral, la Constitucin y la seguridad del Estado. Ms all, piensa en cul ha sido el criterio del Cdigo Penal para prohibir las asociaciones ilcitas, y cree que la prohibicin esta inspirada en la infraccin de la moral, fundamentalmente. Estima que sera conveniente leer la norma respectiva. El seor OVALLE se inclina por incluir tambin en el precepto las buenas costumbres. El seor SILVA BASCUAN dice que deseara apoyar un poco la proposicin del seor Ovalle, porque a veces puede distinguirse la diferencia que existe entre moral y las buenas costumbres, porque la moral se relaciona con la irracionalidad del comportamiento en relacin con un valor fundamental del hombre, mientras que las buenas costumbres pueden referirse a otras circunstancias como, por ejemplo, tirar a la calle todas las aguas servidas de una casa, desde un punto de vista primitivo y salvaje de valores humanos, naturales y bsicos, puede ser que no vaya contra la moral pero s va en contra de las buenas costumbres, porque sera algo inadmisible. El seor OVALLE hace presente que el Cdigo Penal prohbe toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, y estima que en esa disposicin hay buenos conceptos que podran aprovecharse. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que est en debate, en primer lugar, el hecho de si se consagra la prohibicin directamente en la Constitucin o si se le encomienda al legislador, sobre ciertas pautas precisas. Le parece que est agotado el debate, pero cree preferible no proceder a su votacin ahora, pues el precepto no va a quedar despachado en su integridad. Por ese motivo propone dejarlo pendiente para la prxima reunin. El seor SILVA BASCUAN pregunta por qu no se vota este punto, que es tan sencillo.

El seor ORTUZAR (Presidente) declara que, precisamente, porque no es tan sencilla esta materia, la Comisin considera conveniente resolverla en la prxima sesin. Se levanta la sesin.

ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 128a, CELEBRADA EN MARTES 10 DE JUNIO DE 1975
1. Cuenta de las comunicaciones recibidas en Secretara. Designacin de miembros de la Subcomisin encargada del estudio de los Medios de Comunicacin Social. 2. Intervencin del Presidente de la Subcomisin encargada del estudio de los Medios de Comunicacin Social en que se refiere a la privacidad de o al honor de las personas como limitante a la libertad de informacin. 3. Derecho de Asociacin. Constancia de la Comisin en el sentido que la norma se basta a s misma en cuanto reconoce el derecho de asociacin y permite a los Tribunales de Justicia puedan considerar contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado una determinada asociacin. 4. Se inicia el estudio de la garanta relativa a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Sergio Dez Urza, Jaime Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Acta de Secretario el seor Rafael Eyzaguirre E., y de Prosecretario, el seor Rafael Larrain Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. CUENTA Se da cuenta de un oficio del Presidente de la Subcomisin encargada del estudio del Estatuto Jurdico de los Medios de Comunicacin Social con el que solicita el acuerdo de la Comisin Constituyente para designar como miembros permanentes de la Subcomisin a los seores Fernando Daz Palma y Juan Enrique Silva. Aprobado. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que ha invitado a esta sesin al seor Miguel Schweitzer Walters, Presidente de la Subcomisin encargada del estudio del Estatuto Jurdico de los Medios de Comunicacin Social, en vista de que ha surgido una duda en el seno de la Subcomisin, en relacin con el trabajo que se le ha encomendado desarrollar, la que a juicio del seor Ortzar debe ser conocido y resuelta por la Comisin Central, razn por la cual ofrece la palabra al seor Schweitzer. El seor SCHWEITZER (Presidente de la Subcomisin encargada del estudio del Estatuto Jurdico de los Medios de Comunicacin Social) expresa que la Subcomisin que preside ha redactado el precepto constitucional relativo a la garanta de la libertad de informacin, cuya concepcin corresponde ms o menos a los trminos de la Constitucin de 1925, en la siguiente forma: La libertad de informar y de emitir, sin censura previa, sus opiniones en cualquiera forma y por cualquier medio (abandonando la terminologa de palabra o por escrito, porque se ha querido ampliarla ms, diciendo por cualquier medio, para precaverse de que puedan existir otros medios distintos de los audiovisuales que se puedan crear en el futuro), sin perjuicio de responder de los delitos que se cometan en el ejercicio de esta libertad. Y en frase separada se agrega: Y de los abusos, en la forma y casos que la ley establezca, que se incurran con motivo del ejercicio de esta garanta. La Subcomisin, al consagrar la libertad de informar y de emitir opinin, crey del caso incorporar a la garanta constitucional la facultad o el derecho de informarse en las fuentes que sean accesibles a todos, sin trabas. Existe

unanimidad en la Subcomisin en orden a que esta garanta esto es, la facultad de informarse en las fuentes que son accesibles a todos, sin trabas, debe tener una limitante en cuanto pueda afectar al orden pblico o a la seguridad nacional. Sin embargo, algunos miembros de la Subcomisin, entre los que l se encuentra, consideran que tambin podra ser una limitante a este derecho a la informacin la privacidad o el honor de las personas. No obstante, otros miembros de la Subcomisin consideran muy amplio que sea una limitante a la facultad de informacin el que la privacidad de las personas impida, en un momento dado, el acceso a la informacin. Por ejemplo, un tribunal donde se ventila algn hecho no necesariamente delictual, pero con cierta trascendencia, es una fuente accesible a todos y, por ende, cualquiera persona tendra derecho a informarse, situacin que no afectara la seguridad nacional ni al orden pblico, pero s, tal vez, la privacidad de las personas, lo que podra ser una limitante a esta garanta que se pretende establecer. Frente a la divisin de pareceres que existe en la Subcomisin y debido a que la privacidad de las personas tiene una enorme trascendencia nacional, a pesar que representantes de otras tendencias o de otras agrupaciones no piensan igual, sugiri que en el seno de la Subcomisin se escuchara a dos antiguos juristas y tambin antiguos polticos. As, se acord invitar y aceptaron concurrir a don Francisco Bulnes Sanfuentes y a don Jacobo Schaulsohn. La idea es, agrega, conseguir el consenso unnime en esta materia, de modo que haya un real acuerdo. Si se le convence, aade el seor Schweitzer, de que la privacidad no debe ser una limitante en la informacin, est llano a aceptar que puede estar equivocado, pero hasta este minuto, no le parece as. Le han dado, prosigue, algunos argumentos que no son malos y que le han hecho fuerza. Se dice, por ejemplo, que no se trata de que no est garantizada constitucionalmente la privacidad o el honor de las personas, sino que lo est, porque el sujeto debe responder por los delitos e incluso, por los abusos que cometa, si es que la ley considera como abuso el que una informacin afecte a la privacidad de las personas. No se trata, entonces, de que no est garantizada; de lo que se trata, segn algunos, es de ir todava al peldao anterior. Y hay buenos argumentos para decir: Y si yo el da de maana necesito develar, por ejemplo, que un poltico tiene un hijo natural, no es acaso el Registro Civil una fuente accesible a todos? No puedo ir yo al Registro Civil a pedir que se me d un certificado de nacimiento de Pedro, Juan, Diego o Martn, en que aparezca que es hijo ilegtimo de fulano de tal, que es un poltico connotado? Ah est el problema: es una limitante al derecho de informar, o no lo es?

Ese es el punto, y eso es lo que deseaba decir al Presidente de la Comisin, frente a los reiterados oficios para que la Subcomisin enviara a la Comisin Central el precepto constitucional redactado. Por otra parte, prosigue el seor Schweitzer Walters, est tambin redactado el inciso relativo al derecho a rplica, que estima importante que se consagre en la Constitucin. Se ha redactado en una forma amplia, para que sea reglamentado por la ley respectiva, siguiendo la misma idea de la actual Constitucin, y slo se ha dudado sobre si el precepto constitucional debe abarcar tanto la ofensa como la alusin. La posicin personal del seor Schweitzer es que slo debe abarcar la ofensa y que la ley que se dicte pueda otorgarle el derecho a rplica al aludido, ya que el legislador, facultado por el constituyente, puede dar ms de lo que da la Constitucin. Pero la Carta Fundamental, a su juicio, no puede hacer referencia tambin a la mera alusin. La Subcomisin agrega, no ha cumplido con el mandato de la Comisin Central porque falta resolver estas dudas. Estima importante que se le otorgue un poco ms de tiempo para informar al respecto. El seor SILVA BASCUAN estima prudente no dar una opinin en este sentido, ya que la Subcomisin est en pleno trabajo y todava le faltan elementos importantes y hay en ella diversidad de criterios que no ha sido superada. La Comisin Central respetar y considerar la decisin que tome la Subcomisin, cualquiera que ella sea. Pero, en este estado, le parece no oportuno dar opinin. El seor GUZMAN comparte el punto de vista del seor Silva Bascun, en cuanto a que la Comisin no puede adelantar opinin, por dos razones: primero, porque el problema exigira considerar el contexto global de todo el tema, y no un anlisis tan especfico de un aspecto particular; y segundo, porque la Comisin no debe adelantar un punto de vista que despus pudiera verse en la necesidad de corregir. Declara que este tema es uno de los que considera ms apasionantes e interesantes y frente al cual est en una actitud ms crtica respecto de los dogmas que han regido en esta materia hasta este momento y que han dominado en el ambiente jurdico chileno. Considera que algunas de las influencias ms nefastas que se han producido para la colectividad nacional derivan de la forma en que han practicado los hbitos la mayor parte de los periodistas y de los medios de comunicacin. Por esa razn, agregada a las de don Alejandro Silva Bascun, no desea emitir ningn pronunciamiento en esta materia, sin perjuicio de ampliar el plazo en todo lo que necesite la Subcomisin, porque es una de las que ha demostrado trabajar con bastante celo y eficacia.

El seor OVALLE expresa que se le debe dar a la Subcomisin todo el plazo necesario, porque su trabajo y la preocupacin que ha tenido en la materia encomendada la hacen acreedora a todas las facilidades para que cumpla del modo ms cabal posible la labor que est desarrollando. Le parece muy bien que don Miguel Schweitzer haya planteado un problema de fondo, sin perjuicio de que la Comisin se abstenga de dar opinin, porque est adelantando una materia en que seguramente el debate va a ser intenso en la Comisin Central. Ha colocado ejemplos que demuestran hasta dnde es necesario caer en lo casustico para adoptar una norma de carcter general. El ejemplo que se dio del hijo natural de un poltico, al seor Ovalle lo golpea hondamente, porque desde el momento en que se pretenda hacer uso d todas estas armas en el debate poltico o en el debate general del Estado, se estar corrompiendo la posibilidad de convivencia entre las distintas facciones, partidos, corrientes dentro del pas. La materia es tan importante que, a su juicio, lo mejor que puede hacer la Subcomisin es entregar las posibles alternativas, con toda su fundamentacin, para que la Comisin, a travs de ellas, pueda extraer su propia conclusin, consultando los antecedentes que la Subcomisin, con tanta seriedad y profundidad, ha acumulado. Considera til, incluso, que no sea un planteamiento unnime, porque la unanimidad podra hacer olvidar algunas discrepancias. En cambio, los planteamientos controvertidos dan la posibilidad de enriquecer la perspectiva de la materia y adoptar una solucin que considere, precisamente, todas las alternativas que se ofrecen. Destaca que cualquier duda que se plantee en el informe y que no se resuelva por la unanimidad deba expresarse, y que, cuando se produzca la opinin concordante, no sea porque alguien ha debido abandonar, en aras de la mayora, un punto de vista sostenido en el debate. El seor ORTUZAR (Presidente) dice que su opinin es ampliamente coincidente con la de los dems miembros de la Comisin. Expresa que no quiso asumir, como Presidente, la responsabilidad de dar esta respuesta a don Miguel Schweitzer para que fuera la Comisin en pleno la que le diera su opinin. Adems, hay otra razn: no le perece en absoluto conveniente que, a esta altura de los estudios de la Subcomisin y, por otra parte, no habiendo conocido siquiera todava su informe, se entrara, con una decisin, a interferir prcticamente con la libertad que tienen los miembros de ella para emitir sus opiniones en la forma que estimen ms conveniente. De manera, que el seor Presidente de resolver el asunto en la forma que estime de la extraordinaria buena voluntad, extraordinaria capacidad que ha revelado, el informe respectivo a la brevedad. la Subcomisin podr proceder y conveniente. Solamente, abusando pero aprovechando tambin la le solicita que se pueda contar con

ORDEN DEL DIA GARANTIA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHO DE ASOCIACION El seor ORTUZAR (Presidente) recuerda que en la ltima sesin, despus de despachar los preceptos relativos a los derechos de reunin y de peticin, se inici el estudio del derecho de asociacin. En principio, agrega, hubo acuerdo en la Comisin para estimar que el derecho de asociacin es un derecho humano que arranca de la naturaleza esencialmente sociable del hombre y que, por lo tanto, como tal derecho debe consagrarse en la Constitucin para que sea ejercido sin permiso previo, sin perjuicio de establecer la prohibicin de constituir asociaciones que sean contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Al mismo tiempo, se hizo una distincin entre el derecho de asociacin, esto es, la facultad de formar, por as llamarla, una personalidad moral para vincularse con los semejantes en la consecucin de fines legtimos, de lo que es propiamente la personalidad jurdica, que corresponde al legislador reconocerla u otorgarla, segn sea la naturaleza de la asociacin. Y se estableci, en principio, que las asociaciones. para obtener o para disfrutar de personalidad jurdica, deberan constituirse en conformidad a la ley. Finalmente, expresa, hubo acuerdo en principio para establecer un precepto que disponga que nadie pueda ser obligado a pertenecer a una asociacin. A este respecto se seal que en su oportunidad se considerara la situacin muy especial y sui gneris de los colegios profesionales, donde pueden consignarse normas especiales, no obstante que tambin algunos miembros de la Comisin consideraron que debera tenerse mucho cuidado de establecer en forma perentoria la obligacin de pertenecer a un colegio profesional o a una organizacin de este carcter para poder ejercer una actividad determinada, porque eso podra ser absolutamente contrario a la libertad de trabajo. De acuerdo con estos principios, agreg el seor Ortzar, el seor Jorge Ovalle ha formulado una indicacin y, sobre esa base, la Mesa somete a la consideracin de la Comisin la siguiente proposicin: La Constitucin asegura el derecho de asociarse sin permiso previo. Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurdica. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.

En la primera parte del inciso primero, se establece el derecho de asociacin propiamente tal sin permiso previo. Luego, se estatuye la prohibicin. Se prohben las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Esto significa que el precepto se basta a s mismo, pudiendo los tribunales considerar ilcita una asociacin que sea contraria a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador podr, tambin, considerar que determinadas formas de asociacin son contrarias al orden pblico, a la seguridad del Estado o incluso a la moral, dictando la ley respectiva que complemente este precepto. Pero, lo que debe quedar claro, es que, de no dictarse la ley, el precepto constitucional se basta a s mismo, debiendo ser aplicado por nuestros tribunales de justicia. El seor Presidente, agrega que, en un inciso segundo, se establece que Las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurdica. Ello es obvio, ya que cuando se trata de ser sujeto de derechos y obligaciones, de ser titular de un patrimonio, las asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurdica. Si bien este precepto se estaba refiriendo principalmente al derecho de asociacin que ejercen los particulares y no a las asociaciones con personalidad jurdica de derecho pblico, se estim que la redaccin, en todo caso, cubre la preocupacin de algunos miembros de la Comisin en el sentido de que no fuera a entenderse o interpretarse que las personas jurdicas de derecho pblico, como la Iglesia, las comunidades religiosas, el Fisco, la Nacin, etctera, necesitaran del reconocimiento de su personalidad jurdica, porque el precepto dice: debern constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurdica. Finalmente, seala, se estableci el principio de que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. El seor SILVA BAECUAN seala que la intervencin del seor Presidente corresponde exactamente a todo lo que se haba acordado en la sesin anterior y considera que la redaccin propuesta puede ser satisfactoria. Pero, en este momento, duda de si en la enunciacin de los motivos por los cuales las asociaciones pueden ser prohibidas, falta el aspecto de higiene y salud, el que pudiera no considerarse como integrantes de la moral, del orden pblico o de la seguridad del Estado. El seor ORTUZAR (Presidente) dice que tales conceptos integran los de orden pblico y seguridad del Estado, Los seores DIEZ y OVALLE concuerdan con el seor Presidente. El seor SILVA BASCUAN expresa que, si as fuera, no hara cuestin.

El seor OVALLE sugiere dejar constancia de ello en el acta. El seor SILVA BASCUAN dice que le satisfara mucho la constancia. Expresa que la palabra seguridad es ambigua, y va a ser considerada as ms de una vez en nuestro uso, porque tiene dos sentidos: la seguridad del Estado y la seguridad desde el punto de vista, por ejemplo, de la resistencia de los edificios y otras especificaciones tcnicas relativas a la firmeza o estabilidad o conservacin de las cosas. Duda el seor Silva Bascun si la seguridad, que no es la del Estado, sino que es la seguridad en el sentido manifestado, quedar o no incluida, porque puede tambin organizarse una asociacin destinada a construir edificios que no tuvieran la consistencia suficiente, lo cual ira en contra de la seguridad personal de los habitantes. El seor DIEZ expresa que eso es otra cosa. El seor OVALLE dice que esa sera una asociacin delictual. El seor SILVA BASCUAN desea aclarar, a pesar de que aqulla sea una asociacin delictual, si estos conceptos quedarn distinguidos en la disposicin constitucional. En otro orden, expresa que, en su concepto, la Constitucin no puede entregarle la soberana al legislador para que determine a su arbitrio cules son las asociaciones ilcitas. Lo que se debe hacer, en cambio, es dar al legislador las bases fundamentales que l tiene que observar para prohibir una asociacin. El seor DIEZ manifiesta que interpreta lo dicho por el seor Silva Bascun, en el sentido de que sea la ley la que establezca prohbense tales asociaciones por ser contrarias a la moral, por ser contrarias al orden pblico o por ser contrarias a la seguridad del Estado. En todo caso, agrega, es partidario de dejar constancia, por acuerdo de la Comisin, de que el precepto se basta a s mismo y de que las expresiones moral, orden pblico y seguridad del Estado pueden ser desarrolladas por la jurisprudencia para determinar, de acuerdo con las normas corrientes de interpretacin de las palabras y de los conceptos, su alcance, sin necesidad de ley expresa. El seor DIEZ solicita un acuerdo expreso de la Comisin, en el sentido de que la disposicin se basta a s misma. El seor SILVA BASCUAN recuerda que en la sesin pasada, al colocar estos conceptos fundamentales en el texto de la Constitucin, se dijo que ello se

haca para entregarle al legislador ciertas pautas que tena que observar, porque se rechaz la idea de entregarle, en este aspecto, completa soberana. Adems, si se mencionan estos conceptos sin formular al mismo tiempo un encargo al legislador, puede ocurrir que sea la autoridad puramente administrativa, basada directamente en la Constitucin y prescindiendo del legislador, la que acte en contra de la disposicin, lo que no corresponde al criterio del constituyente. El seor DIEZ expresa su desacuerdo con el seor Silva Bascun. Estima que ser siempre la autoridad judicial y no la administrativa la que acte en estos casos, porque la disposicin se est refiriendo a la asociacin y no a la persona jurdica, campo en el cual no tiene ninguna participacin la autoridad administrativa. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que si llegara a ocurrir un acto abusivo de la autoridad administrativa para impedir el ejercicio del derecho de asociacin, est el camino del reclamo ante los tribunales contencioso administrativos. El seor DIEZ seala que insiste en dejar constancia de que la disposicin constitucional se basta a s misma. El legislador, agrega, sabr si maana establece especificaciones, o apreciaciones; pero de todas maneras la libertad de asociacin est slo limitada por la moral para l la mejor acepcin sera la de buenas costumbres, el orden pblico en todo su contenido, tanto en lo que significa violacin de ley, como violacin del orden social, y la seguridad del Estado, concepto, este ltimo, que considera implcito en el de orden pblico. El seor SILVA BASCUAN desea aclarar que participa del criterio expuesto por el seor Dez porque precisamente en la sesin pasada trat de distinguir, como los dems miembros de la Comisin, lo que es el derecho de asociacin y lo que es la personalidad jurdica. Y sostuvo precisamente que mientras el otorgamiento de la personalidad jurdica o su reconocimiento o concesin requera de alguna manera el encargo del constituyente al legislador, no lo requera el mero ejercicio del derecho de asociacin. El seor DIEZ desea precisar algunos conceptos. A su juicio, la expresin orden pblico comprende la seguridad del Estado, y al efecto recuerda la frase de Portales: para mantener el orden pblico se han creado las leyes y los Gobiernos. Estima que la Comisin pretende extraer del orden pblico la expresin seguridad del Estado, situacin que considera peligrosa dentro del contexto general de la Constitucin. Es partidario de mantener la moral y el orden pblico; y de dejar constancia de que la interpretacin que la Comisin tiene respecto del orden pblico comprende la seguridad nacional, la seguridad

del Estado y todos los elementos que conforman el orden social en el sentido amplio de orden pblico, a fin de que no aparezcan como conceptos distintos orden pblico y seguridad. El seor GUZMAN considera que la Comisin ha llegado a un acuerdo que no entendi adoptado en la sesin pasada: de que la disposicin se baste a s misma. En principio, se haba inclinado ms bien por la frmula de que se encomendara al legislador explicitar qu asociaciones deben estimarse ilcitas, a luz de las directrices constitucionales y sin perjuicio de la posterior atribucin de los tribunales. No tiene inconveniente, sin embargo, en que se apruebe en esta otra forma, porque le parece que, en definitiva, los problemas prcticos que se pudieran presentar estn salvados por el hecho de que, dadas las disposiciones que se han aprobado en otros artculos, siempre queda abierto el recurso a la autoridad judicial, en el caso de que se produzca una interferencia por cierto que indebida, pero posible de la autoridad administrativa en este plano. En todo caso, entiende, como lo seal el seor Presidente, que es obvio que el legislador podr, en la precisin de esta norma, consagrar determinadas ilicitudes en forma ms detallada. En el mismo orden, seala que haba sugerido una redaccin referida a tres trminos distintos: la moral, el orden jurdico y la seguridad del Estado, pero observa que la indicacin de la Mesa ha suprimido la expresin orden jurdico. Desea fundamentar su oposicin a esta supresin, manteniendo el concepto. Agrega que la razn que se dio para modificar el concepto de orden jurdico, fue que con l se entregaba al legislador una atribucin muy amplia, por cuanto poda, en el acto de legislar, configurar y adecuar aquel orden jurdico, contrario en su esencia a la asociacin cuestionada, para adaptarla a ese ordenamiento, con lo cual se otorgaba al legislador una facultad prcticamente omnipotente. Sin embargo, estima, en primer lugar, que el trmino orden pblico no obvia el problema que ha sealado, porque es evidente que como recordaba recientemente el seor Dez, tal expresin comprende tambin el respeto a la ley, en su rango de ley comn, de ley ordinaria. Por otra parte, estima que no es posible pensar que se tolere, en un orden jurdico preexistente, una asociacin que sea contraria a las disposiciones legales vigentes, ya que sera absolutamente contrario a cualquier ordenamiento normal de una comunidad. Que se pueda exceder el legislador, es el riesgo que se produce en cualquiera de los preceptos que se estn analizando. Sin embargo, su indicacin cuenta con una ventaja: la de que si el legislador se excede, violentando principios consagrados en la Constitucin, queda siempre abierto el recurso de inaplicabilidad, porque son muchos

principios los que pueden estar envueltos y comprometidos por un acto del legislador que arbitrariamente prohba una asociacin, fundado en que l es el autor del orden jurdico, sin que haya ninguna justificacin para esa prohibicin. De manera que el trmino orden jurdico tiene un sentido perfectamente preciso, an cuando no desconoce un hecho, que en seguida pasa a analizar. El orden jurdico, agrega, es parte de la moral. En este sentido, seala, desea apartarse de las definiciones. Por eso, en su indicacin no quiso precisamente contemplar el concepto de buenas costumbres porque, a su juicio, si bien es cierto que tiene una tradicin en la jurisprudencia chilena, es una idea conceptualmente vaga y, constitucionalmente, puede ser perfectamente reemplazada por otra ms precisa. El orden moral es lo primero de todo, lo ms fundamental, lo genrico. Es lo contrario al orden moral lo que se est prohibiendo, naturalmente en aquella dimensin del orden moral que afecta a la sociedad. Y desde el momento en que se trata del derecho de asociacin, es bien claro que puede verse afectada. El orden jurdico, si es legtimo, si es orden jurdico verdaderamente tal y si no es simplemente una iniquidad o arbitrariedad de una mayora legislativa, es siempre parte del orden moral. De modo que quien transgrede el orden jurdico verdaderamente tal, transgrede el orden moral. Y en este sentido, se pone en el caso de una asociacin cuya finalidad fuera comerciar divisas en el mercado negro. Es evidente que es contraria al orden jurdico. Pero si esa asociacin que comerciar divisas en el mercado negro est prohibida por la ley, debe entenderse como contraria al orden moral. Sucede, agrega, que corrientemente la persona que lo hace puede no sentirse, o la comunidad puede no sentir, que ella est transgrediendo el orden moral, en el sentido comn de la expresin, por lo cual conviene explicitar que el orden jurdico es una derivacin del orden moral, para robustecer la idea general de que ninguna asociacin puede vulnerar, en el sentido amplio de la expresin, el ordenamiento jurdico de la Nacin o atentar contra l, lo que le parece absolutamente indiscutible. Y, en este sentido, tambin incorporaba en su indicacin la seguridad del Estado, entendiendo que, si bien cualquier ordenamiento jurdico serio y completo la debe abarcar implcitamente como uno de los bienes jurdicos y eficazmente tutelados, no es menos cierto que a veces conviene, por razones didcticas, explicitar ciertos trminos que tienen relacin de gnero a especie. Dada la relevancia que tiene la seguridad del Estado respecto del derecho de asociacin en especial, parece conveniente hacer esta nueva especificacin. Prosiguiendo con su intervencin, el seor Guzmn expresa que estos tres trminos, en el fondo, los entiende como conceptos que van descendiendo del gnero a la especie. Un gnero cada vez ms amplio y una especie cada vez

ms reducida, pero que se encuadra, en todo caso, en una idea central que el legislador tendr que tener presente al ejercer la atribucin constitucional de considerar como contraria a la Constitucin una determinada asociacin. Esta facultad la podr ejercer desde un punto de vista material. Ahora, si su ejercicio est o no est correcto en cuanto a su contenido, es una materia que, en definitiva, la tendrn que dirimir los Tribunales de Justicia pero, a juicio del seor Guzmn, pretender prohibirle al legislador esta facultad a pretexto de que sera entregarle la soberana absoluta de este derecho, es sencillamente entrar en un crculo vicioso del cual no se saldra jams. El seor DIEZ cree que la discusin, aparte de interesante, ha llegado al campo de los conceptos Estima que reemplazar orden pblico por orden jurdico es poco menos que declarar que el orden pblico est establecido slo en el orden jurdico y en el moral, lo que no es as. Si bien es cierto que el seor Guzmn los ha ligado con la inteligencia que lo sabe hacer, no es sa la interpretacin jurdicamente corriente. Moral y derecho tienen mbitos bastantes distintos, no slo en la obligatoriedad, sino que a veces y muchas veces en las materias que cubren. La moral y el derecho no estn superpuestos. Hay materias que slo cubre la moral, y otras que slo cubre el derecho. Slo una interpretacin muy acabada, con un alma muy perfecta, podra determinar lo contrario al derecho en estas reas que no se superponen a la moral, y lo que es contrario, tambin, a la moral. Pero, la sociedad no ha llegado a ese perfeccionamiento, porque entonces bastara con decir contrario a la moral para que no sea necesario hablar de lo dems, porque todo estara dicho. Entonces es necesario especificar. Y la expresin orden pblico tiene un sentido que est contenido en el orden jurdico. El orden jurdico no hay duda que es parte importante del orden pblico. Pero hay una parte del orden pblico que est o puede no estar comprendido dentro del orden jurdico. Por qu? Porque la Imaginacin del hombre va mucho ms all de lo que el legislador puede prever. Hay toda una organizacin social que se llama orden pblico que est formada en parte por la ley por los hbitos, las costumbres, por la concordancia de las disposiciones, por el consenso de que las cosas son as. Por eso prefiere la expresin orden pblico. Tiene, evidentemente, un sentido mucho ms constitucional, de derecho pblico y de derecho privado. Es como una peregrinacin a las .fuentes del Derecho que permiten a la jurisprudencia proyectarse en un sentido muy amplio. Maana una asociacin aunque est prohibida o no va a ser ilcita por el slo hecho de ser una asociacin contraria al orden pblico. Una asociacin, aunque no est prohibida por la ley, y aunque no vulnere algunos de los principios durante el Gobierno anterior

hubo miles de ejemplos que conforman el ordenamiento jurdico, puede ser considerada por la jurisprudencia y, en consecuencia, por los tribunales, como contraria al orden pblico. La jurisprudencia puede prever otras situaciones y configurar un orden pblico; puede analizar los elementos histricos, polticos, econmicos ideolgicos y jurdicos de un pas, y llegar a la configuracin de que se es el orden pblico del pas en un momento dado. El orden pblico, en consecuencia, no es una cosa absolutamente estable. Puede hoy ser distinto al de maana. Sin embargo, agrega, el orden pblico tiene una cosa permanente: la naturaleza del hombre y su proyeccin en la solucin de sus diversos problemas. Pero hay una parte del orden pblico que indiscutiblemente es inestable, que est influida por las costumbres, los hbitos, las prcticas polticas, por las tradiciones de los pases, todo lo cual es mutable. Hace diez aos, por ejemplo, un traje de bao pudo haber sido prohibido por ser contrario al orden pblico, porque exista un concepto distinto del de hoy. Y el concepto de orden pblico que los miembros de la Comisin tienen hoy puede ser distinto maana, en circunstancias de que ahora se trata de establecer un concepto de orden pblico y de orden social diferente al que .se tena ayer, derrotando viejos prejuicios y colocando las cosas en su lugar normal. Por eso le agrada la expresin orden pblico, como tambin an cuando est comprendida dentro de este concepto la especificacin de la seguridad, dejando, en este ltimo caso, constancia de que se ha mencionado la seguridad del Estado dada su importancia y la naturaleza del texto de que se trata. Se ha mencionado en la Constitucin de la Repblica en forma individual al orden pblico y a la seguridad del Estado para reafirmar, en lo que respecta a las asociaciones que violan el orden pblico, que se ha tenido muy presente que el concepto de seguridad del Estado es parte fundamental del orden pblico. Al dejar constancia de esta interpretacin y al mantener las expresiones moral, orden pblico y seguridad del Estado, se evita todo tipo de confusiones conceptuales. El seor ORTUZAR (Presidente) participa de la opinin del seor Dez en el sentido de mantener las palabras contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Cree que no sera conveniente sustituir la expresin orden pblico por orden jurdico, porque equivaldra a decir que se prohben las asociaciones contrarias a la ley. El orden jurdico, en realidad, es el que emana de la ley, y si se

pretende establecer el derecho de asociacin como una garanta constitucional, como un derecho humano que es, no se puede dejarlo entregado al arbitrio del legislador, an cuando es evidente que habr que fijar ciertas pautas o normas fundamentales dentro de las cuales podr moverse el legislador para prohibir determinadas asociaciones. Por otra parte, agrega el seor Ortzar, orden pblico y orden jurdico no puede decirse que sean trminos sinnimos. Parte del orden jurdico es el orden pblico, pero dentro del orden jurdico hay muchas disposiciones legales que no son de orden pblico. Porque las disposiciones legales que son de orden pblico son aquellas que dicen relacin con un inters superior y que en realidad establecen derechos y obligaciones de tal naturaleza que no pueden renunciarse y no pueden ni siquiera modificarse por voluntad de las partes. Recuerda que los profesores de Derecho Civil definan el orden pblico como el arreglo de las personas y de las cosas en la sociedad. No todas las disposiciones legales son de orden pblico. Hay muchas que son de orden privado, de tal manera entonces que, adems de la razn sealada por el seor Dez, est esta otra para no contemplar la expresin orden jurdico. Por lo tanto, es partidario de conservar las expresiones propuestas por la Mesa y, especialmente, la que comprende la seguridad del Estado, por la importancia, trascendencia y amplitud que tiene, sobre todo la que adquirir en el futuro cuando se dicte el Cdigo de Seguridad Nacional. El seor OVALLE es partidario de mantener el precepto en la forma que lo redact la Mesa, tanto porque no slo particip en la redaccin de la disposicin que ahora la Mesa ha afinado como porque le parece lo ms adecuado para el fin que se persigue. La nica duda que tiene, y que plante en la reunin anterior, es la de la conveniencia de cul trmino usar: si moral o buenas costumbres. Pero si la mayora de la Comisin ha aceptado la expresin contrarias a la moral, se allana a ello. Con respecto a los trminos orden pblico y orden jurdico, est plenamente de acuerdo con lo dicho por el seor Presidente y con gran parte de lo expresado por el seor Dez. En otras palabras, no todas las disposiciones del orden jurdico constituyen disposiciones de orden pblico; y no todos los preceptos o caractersticas del orden pblico forman parte del orden jurdico. Son conceptos distintos: orden jurdico y orden pblico. Para el seor Ovalle la expresin orden jurdico deriva de lo que Kelsen llamaba el ordenamiento jurdico. Es decir, toda la estructura constitucional, legal y reglamentaria del Estado, en cuanto conforman un sistema sujeto a disposiciones que jerrquicamente se ordenan en estructuras para regir la vida de los individuos

que pueblan el mbito territorial del Estado. Por eso, no es partidario de una expresin de esta naturaleza, ya que al consagrar la expresin orden jurdico, que es el ordenamiento jurdico en s, estara haciendo imposible, an, las asociaciones no slo contrarias a la Constitucin y a la ley, sino que tambin a otras disposiciones que forman parte del ordenamiento jurdico, como son las reglamentarias. En cambio, el orden pblico es aquel conjunto de normas y maneras de ser de un pueblo, que configuran su naturaleza esencial y las cuales no pueden ser afectadas, porque de serlo, se estara afectando la estructura fundamental de un pueblo. Orden pblico, es la forma como los hombres viven y se cohesionan dentro de un Estado de manera esencial. Por eso, una asociacin no puede ser contraria al orden pblico, porque desde el momento que lo sea, afecta la naturaleza, la esencia, la estabilidad y la manera de ser de ese pueblo. Desde ese punto de vista, la expresin orden pblico comprende aquellas normas jurdicas, como las contenidas en la Constitucin y en las leyes, que por razones valiosas el legislador ha estimado que deben formar parte de esa estructura, como manera de ser fundamental del Estado. Este orden pblico comprende tambin aquellas formas de ser del pueblo, sin las cuales el pueblo pierde su propia idiosincrasia, pierde su propia nocin de unidad y de diferencia con los dems pueblos. En tal sentido comprende tambin la seguridad del Estado, puesto que dentro del orden pblico la existencia y seguridad del Estado son esenciales. Pero, es partidario, como lo ha dicho el seor Dez, de mantener la referencia a la seguridad del Estado, por la relevancia especial que ofrece la materia y, sobre todo, porque con ello se destaca con particular nitidez el propsito de la Comisin Constituyente de salvaguardar, dentro del orden pblico, de manera muy especial, la seguridad del Estado, que por las circunstancias muy especiales por las que ha atravesado y est atravesando el pas, constituye un valor supremo que hay que destacar en el texto fundamental. Por las razones sealadas es partidario de mantener la redaccin de la disposicin propuesta, en la forma que la ha afinado la Mesa. El seor SILVA BASCUAN desea suscribir lo dicho por el seor Presidente y los seores Dez y Ovalle. Y declara que hace uso de la palabra exclusivamente para poner de relieve su discrepancia, en esta oportunidad, ya que pocas veces se produce, desde el punto de vista conceptual, con el seor Guzmn. Le parece que l ha olvidado qu est haciendo en este momento la Comisin y ha confundido el debate con una clase de Filosofa del Derecho o con una clase puramente de doctrina, desconociendo que la Comisin est conformando un proyecto de Constitucin. Le parece evidente que, dentro de esta tarea, tanto la Constitucin Poltica como los responsables en redactarla, tienen una sola superioridad, que es la del orden moral, o sea, la exigencia racional que viene de la naturaleza del hombre y de la sociedad. Siendo as, es forzoso concluir que hay que prescindir porque se est por sobre l del

ordenamiento jurdico como creacin positiva, a pesar que reconoce de que en l existen aspectos determinantes que derivan del orden moral porque la nica amarra que los liga en esta tarea es de carcter moral. En consecuencia, no se puede hacer mencin o someter la Constitucin al ordenamiento jurdico positivo, porque no es posible, en esta etapa, sentirse o considerarse atados por un concepto que para el orden constitucional es de inferior categora, como lo es el ordenamiento jurdico, lo que significara, adems, introducir una mera posibilidad expuesta a no concretarse jams. El seor GUZMAN estima que en parte el problema se ha esclarecido, pero en parte tambin subsiste un aspecto sumamente delicado, que habra que precisar. En primer lugar, se ha hecho referencia a que no todo el concepto de orden pblico queda cubierto por el orden jurdico. Comparte ese punto de vista, y cree que tiene un sentido bastante til el concepto de orden pblico, penetrando, ms a fondo, tal como se ha analizado en la presente sesin, aunque researlo le parece un tanto difcil. Manifiesta que siempre que una organizacin atente contra el orden pblico, atentar de alguna manera contra el orden jurdico. Recuerda que en el Gobierno anterior, asociaciones cmo los cordones industriales, el Poder Popular Armado, etctera, eran asociaciones que evidentemente atentaban contra el orden jurdico de la Nacin, aunque no hubiera disposiciones precisas en el Cdigo Penal que as lo sealaran, porque naturalmente nadie previ que desde el Gobierno se pudiera intentar una aventura semejante. Pero admite el hecho de que el concepto orden pblico puede ser, a veces, ms extenso que el de orden jurdico y, en ese sentido, tenga algn valor consagrado en la disposicin, de acuerdo con lo que el seor Dez seal denantes. Respecto de lo dicho por el seor Silva Bascun, no est muy de acuerdo con la interpretacin que dio ni con las consecuencias que l extrae, porque con su criterio nunca la Constitucin podra remitirse a la ley. El seor SILVA BASCUAN acota que para encargarle cosas, s; pero no para someterse a la ley. El seor GUZMAN precisa que se es el punto. Al encargarle la Constitucin algo al legislador, evidentemente somete un mbito de la vida futura, del ordenamiento institucional, a la ley. Naturalmente, no se subordina a la ley en forma absoluta, no obstante que en la forma que han estado redactado los encargos tradicionales al legislador, han sido tan amplios, que muchas veces han quedado sometidos absolutamente. Por eso, es que la Comisin ha acordado redactar, al final, un precepto, en el cual los encargos al legislador tengan un lmite, que pueda hacer operable el recurso de inaplicabilidad y la accin de los Tribunales de Justicia. Considera que aqu hay un problema de

fondo que no se ha solucionado y que lo agrava la interpretacin que el seor Silva Bascun ha hecho, que insiste no compartirla en absoluto, y tampoco la del seor Presidente, pese a que sta radica en una aplicacin prctica. La discrepancia con el seor Silva Bascun estriba en una precisin conceptual, que no es aplicable a lo que seal el seor Guzmn. Eso es lo que no comparte. No el concepto doctrinario, sino que su aplicacin al problema que est analizando. El seor DIEZ expresa que el seor Silva Bascun tiene razn, pero que su interpretacin no se aviene con el sentido que el seor Guzmn da al orden jurdico. El seor GUZMAN precisa nuevamente que se es el punto. Seala estar de acuerdo con el concepto del seor Silva Bascun, pero no con la aplicacin del concepto al propsito de sus palabras. Expresa que queda, todava, un problema prctico que desea solucionar. El seor Presidente, prosigue, ha reiterado una idea que se ha debatido en la Comisin, en sesin anterior, que es no conferir al legislador la facultad amplia para prohibir cualquier agrupacin a pretexto de hacer referencia al orden jurdico. El seor Ovalle, prosigue el seor Guzmn, puntualiza an ms y dice: Orden jurdico tiene un riesgo: podemos ir, en el rango de las normas jurdicas, ms abajo de la ley. Hacindose cargo de ese inconveniente, que reconoce, desea plantear previamente una inquietud, aunque entiende claramente la objecin anterior. La ley, al proscribir una asociacin, es evidente que lo har porque la considera contraria al orden pblico. Pero si, igualmente, es contraria al ordenamiento jurdico en cualquiera de sus partes, an en aquella que no se refiere al orden pblico, cree que esa asociacin difcilmente puede ser admisible. Estima que una asociacin no puede admitirse en la vida de una comunidad si violenta el orden jurdico, a menos que ste se entienda contrario a los principios de la Constitucin y pueda ser impugnado mediante los recursos correspondientes. En seguida, pregunta a la Comisin si sus miembros creen en que es realmente factible que se pueda impugnar la accin del legislador al declarar proscrita una asociacin en razn de que la apreciacin que los tribunales de justicia tengan de lo que es el orden pblico, diverja de la apreciacin de aqul. El seor OVALLE responde afirmativamente.

El seor GUZMAN dice que si es as, los tribunales de justicia seran, por encima de la voluntad del legislador, los intrpretes o diagnosticadores del orden pblico. El seor ORTUZAR (Presidente) acota que ello es natural, tal como lo son en todo, porque son los llamados a aplicar la Constitucin y la ley. De manera que, en definitiva, siempre los tribunales son los que van a decir la ltima palabra en materia de interpretacin tanto de la Carta Fundamental como de la ley. Estima que con un ejemplo puede aclarar la inquietud y la pregunta del seor Guzmn. El punto de vista de la mayora de la Comisin, agrega el seor Ortzar, concuerda en que El legislador slo podr prohibir las asociaciones cuando sean contrarias al orden pblico. El seor GUZMAN pregunta qu ocurre si el legislador configura parte sustancial del orden pblico. El seor ORTUZAR (Presidente) pide al seor Guzmn que le deje contestar. El legislador, prosigue, no podra prohibir cualquier asociacin. No podra prohibir, por ejemplo, una asociacin de comerciantes, una asociacin de profesionales, una asociacin que fuera perfectamente legtima y que no contrare al orden pblico. De acuerdo con la tesis del seor Guzmn, el legislador podra, sin duda, prohibir cualquier asociacin. Y lo que se desea es que no se pueda prohibir cualquier asociacin, sino slo las contrarias a ese concepto fundamental que es el orden pblico. El error, entonces, est en que la expresin de la voluntad del legislador no siempre es constitutiva de orden pblico. El seor SILVA BASCUAN expresa que el orden pblico es una concepcin racional que obliga a todo el mundo y, por lo tanto, est por encima de todos. Va a ser apreciada por todos los gobernantes, por todos los gobernados y por toda la jerarqua de los rganos. Y sa es la seguridad de sealar un concepto y no una funcin. El seor DIEZ considera que existe un problema especfico que est subyacente en la discusin, que es el relativo a las asociaciones ilcitas que afecten el ordenamiento democrtico. Porque el problema principal, a su juicio, es se: las asociaciones de carcter totalitario, partidos polticos, movimientos terroristas, etctera, cualquiera que sea la denominacin que se les d.

En el terreno de las asociaciones, todas las materias tienen una parte que dice relacin con otras legislaciones, como, por ejemplo, con la del control de armas, etctera. En este caso, precisa el seor Dez, no se est refiriendo al terrorista o al totalitario individual, sino que est pensando en la asociacin de totalitarios, en la asociacin de violentistas, en la asociacin destinada a imprimir libros para predicar la violencia, etctera. Este es un problema que dice relacin con el peligro de desviacin del orden pblico. El constituyente va a prohibir determinados partidos; pero en ciertos casos, es posible que se formen asociaciones que no tengan el carcter de partidos, que no participen en la vida poltica, que no presenten candidatos y que su accin est destinada a fomentar en la juventud la prdica de determinadas ideologas contrarias a la democracia. Entonces estas asociaciones que no caben dentro de los partidos; cmo se anulan? Cmo podra maana el legislador prohibirlas? No hay duda de que puede drsele la posibilidad al ministerio pblico para recurrir a los tribunales de justicia y solicitar que una determinada asociacin sea declarada ilegtima o ilcita. Pero sera, en el mejor de los casos, una accin destinada a contrarrestar una conducta ya creada, pero no habra ninguna accin preventiva. Entonces, agrega el seor Dez, la inquietud del seor Guzmn es sta: puede el legislador maana, frente a una asociacin de este tipo, dictar una legislacin especfica que impida, por ejemplo, la formacin de asociaciones destinadas a la prdica de los valores de la violencia, diciendo aqul que esto va contra el orden pblico? Y la pregunta es sta: pueden las personas que forman esta asociacin o que pretenden formarla ir a la Corte Suprema y pedir la inaplicabilidad de la ley? Y el problema es ste: puede la Corte Suprema decir en determinado momento: Seor, para nosotros no es contrario al orden pblico la prdica de la violencia. Por lo tanto, se puede formar esa asociacin y declarar inaplicable la ley? Y la duda es sta, ser conveniente, en este aspecto, mantener la preeminencia del Poder Judicial,, o ser mejor estudiar una frmula en que, adems del Poder Judicial, tuviera tambin el Poder Legislativo cierta facultad para prohibir la declaracin de inaplicabilidad o inconstitucionalidad de las leyes que nieguen este tipo de asociaciones? El seor SLVA BASCUAN desea formular una cuestin de orden. Cree que, dada la manera como trabaja la Comisin, con tanta irregularidad de asistencia en algunos de sus miembros, a veces se vuelve a fojas cero.

Al comenzar la discusin del derecho de asociacin, uno de los puntos en que hubo acuerdo fue el de que en esta parte slo se iban a tratar las asociaciones comunes y silvestres, por as decirlo, sin afectar otros valores que se consideraran a lo largo del estudio de la Constitucin y respecto de otras materias. As fue como se mencion la Iglesia, los partidos polticos, los sindicatos, todas las formas de asociacin extraordinariamente trascendentales para la Constitucin, que sern analizadas en su oportunidad. Aqu se est considerando a las asociaciones que no caben en los dems aspectos del ordenamiento jurdico que se tratar posteriormente. En consecuencia, sin perjuicio del profundo inters de la cuestin que ha formulado indirectamente el seor Guzmn y del eco que ha recibido por parte del seor Dez, es partidario de que se discuta en su oportunidad y pide que, como principio bsico de ordenacin del trabajo, se despache aqu slo la asociacin corriente, la absolutamente normal, sin abordar ahora los problemas de fondo que se van a presentar cuando en su oportunidad se estudien los otros aspectos del ordenamiento jurdico. Es cierto, en eso est de acuerdo, que es tal la concatenacin de todos los conceptos y de todas las normas, que no es raro, como ha sucedido en este instante, que de una cosa se pase a otra. Pero, con un principio elemental de ordenamiento del trabajo, es posible circunscribir el derecho de asociacin tradicional, pues as se acord desde el primer momento. Y eso no va a plantear los graves y trascendentales problemas que deben resolverse ms adelante. Por eso, propone que en este aspecto, y para evitar que la discusin vuelva a fojas cero, se deje pendiente esta fase del debate para no enfrascarse en un problema tan de fondo como el que se acaba de sealar. El seor GUZMAN reitera el punto de vista que estaba indicando en la intervencin anterior respecto del problema conceptual que plantea el seor Silva Bascun de si puede o no la Constitucin remitirse al legislador en trminos amplios, o si la disposicin se entendera como que la Constitucin se est subordinando a una norma de carcter inferior. Da lectura al artculo 9 de la Constitucin alemana, que dice: Quedan prohibidas las asociaciones cuyos fines o cuya actividad sean contrarias a las leyes penales o que vayan dirigidas contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos, precepto que expresamente prohbe las asociaciones contrarias a las leyes penales. El seor ORTZAR (Presidente) expresa que la disposicin leda est referida a las leyes penales, de manera que el hecho o antecedente para prohibir una asociacin tendra que ser constitutivo de delito. Y es evidente, agrega, que para que el legislador cree un delito tiene que haber primero una conducta francamente ilegtima y contraria al inters general.

El seor GUZMAN manifiesta que slo est dando este argumento con el objeto de destacar su discrepancia conceptual con el hecho de que la Carta Fundamental se remita a la ley con un encargo tan amplio como ste, ya que, con un encargo restringido nadie discute que es posible que constituya una vulneracin de la jerarqua que tiene el texto constitucional. No. est contestando a su inquietud, sino refirindose a un problema que plante don Alejandro Silva Bascun, cuya expresin conceptual comparte perfectamente, pero que no cree vulnerada con su proposicin. El seor SILVA BASCUAN expresa que, a su juicio, la cuestin es de si el constituyente quiere o no someterse al legislador. En este caso, mantiene su predicamento, segn el cual no desea someterlo al legislador. El seor GUZMAN seala, entonces, que lo que se est discutiendo, precisamente, es la conveniencia de someter o no el constituyente, en este caso concreto, en este punto y con esta amplitud, al legislador. Eso, agrega, no es un problema general, conceptual o doctrinario. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el debate es muy claro y que se est oscureciendo, pese a su sencillez. La mayora de la Comisin, prosigue, es partidaria de no darle al legislador atribuciones omnmodas para que pueda prohibir toda forma de asociacin. Porque es evidente que si se dice que se prohben las asociaciones contrarias a la ley, el legislador puede prohibir toda forma de asociacin: la asociacin de dueas de casa, la asociacin de comerciantes, la asociacin de profesionales, etctera. Y eso no se pretende, sino que lo que se quiere es respetar el derecho de asociacin. Al dejrsele al legislador esta atribucin omnmoda, puede prohibir toda forma de asociacin, que, evidentemente, es lo mismo que no consagrar la garanta en la Constitucin. El seor GUZMAN rechaza la interpretacin que el seor Presidente est dando a la posicin que sustenta, a diferencia de la mayora, en el sentido de pretender permitirle al legislador acabar con todas las organizaciones intermedias, de las cuales ha sido un fervoroso impulsor y partidario desde el primer momento en que entr a elaborar y debatir el Memorndum. Lo que desea sealar es otra cosa. Inclusive, agrega, la Constitucin dice actualmente: El derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley. De manera que la amplitud del precepto vigente no puede ser ms general. Reitera que la ley no puede en el aterrizaje de una norma constitucional, en el aterrizaje de la precisin de un derecho, llegar tan lejos que vulnere el derecho mismo.

En todo caso, insiste en que, en el trmino orden pblico no habra una claridad tan meridiana, como ve la Comisin, para que los tribunales de justicia se sintieran autorizados a discutirle al legislador lo que ste ha configurado como orden pblico y, en cuya virtud, proceda a la proscripcin de una asociacin. En se el punto que est discutiendo y tratando de precisar hace rato y que, tal vez por el apasionamiento puesto en la discusin, no se notaba. A su juicio, no se desprende con tanta facilidad, como supone el seor Presidente, la conveniencia de usar los trminos orden pblico para los efectos de la interpretacin judicial. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que si el legislador del maana pusiera trmino a las asociaciones de dueas de casa por considerarlas, incluso, contrarias al orden pblico, sera una ley inconstitucional, no obstante que el legislador estara configurando l mismo expresamente un orden pblico, pero un orden pblico absolutamente artificial, ya que las cosas son lo que son, y no como el legislador las llama. El seor GUZMAN desea hacer una pregunta al seor Presidente. Como en todas las cosas, expresa, cuando se llega a los ejemplos extremos, las situaciones se aclaran. Pero tambin se corre un riesgo. Si la ley prohibiera esas agrupaciones, es evidente que lo que deseara prohibir sera prcticamente la asociacin de los ciudadanos. Y prohibira tal cmulo de otras asociaciones, porque, ya que se ha dado un ejemplo tan absurdo, es evidente que el legislador, tendera con esa interpretacin a prohibir la asociacin de los individuos en general, que se estara vulnerando el derecho de asociacin, y en virtud de eso se podra recurrir de inaplicabilidad. Pero, por ejemplo, contina, la asociacin de funcionarios de la Administracin Pblica, la asociacin de personas dentro de las Fuerzas Armadas, o dentro del Poder Judicial se pueden prohibir? El seor ORTUZAR (Presidente) responde afirmativamente. El seor GUZMAN pregunta, quin va a ser el ltimo rbitro en decidir si se vulnera o no el orden pblico? El seor ORTUZAR (Presidente) responde que los Tribunales de Justicia. El seor OVALLE estima que la Constitucin. El seor DIEZ manifiesta que la Comisin est actuando de tribunal y fallando la causa. En el primer ejemplo puesto por el seor Ortzar, agrega, no cabe duda alguna de que el Tribunal puede decir: Seor, esta ley es inaplicable, porque esto no es orden pblico.

En el segundo caso, relativo a la organizacin de la Administracin Pblica, a juicio del seor Dez, los tribunales no tendran derecho a decir que no se vulnera el orden pblico, porque en esta materia el orden pblico est fundamentalmente creado por la ley y no por un principio de consideracin superior. Porque si maana el legislador prohbe la asociacin de los empleados judiciales, o la asociacin de los empleados del Congreso, o la asociacin de los empleados de la Administracin Pblica porque las cree contrarias a su aparato administrativo, no podran los tribunales, en su concepto, decir: Esta ley es inaplicable porque contrara el orden pblico, pues el orden pblico en esta materia se halla constituido fundamentalmente por la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que es necesario distinguir entre qu pueden y qu no pueden hacer los tribunales. Est de acuerdo con el seor Dez en que si se dicta una ley que prohba la asociacin de funcionarios del Poder Judicial o la asociacin de elementos de las Fuerzas Armadas, ella es perfectamente constitucional y legtima. Pero su dictacin no significa que el da de maana una persona no pueda reclamar ante los tribunales, sean los ordinarios de justicia, los de los contencioso administrativo o los que se establezcan, de su eventual inconstitucionalidad. Otra cosa diferente es que los tribunales digan: Seor, su reclamo no tiene validez esta prohibicin de la ley es perfectamente vlida. En consecuencia, la ltima palabra la van a decir los tribunales. Porque si la Corte Suprema tiene el mal criterio de decir: Esta ley la estimo inconstitucional, qu recurso habra? Nada ms que el recurso ante la Corte Celestial De modo que, en ltimo trmino, siempre es la Corte Suprema la que dice la palabra final. De eso no cabe duda alguna, concluy el seor Presidente. El seor OVALLE cree que el debate se ha transformado en excesivamente terico; pero, a la vez, est muy lleno de sugerencias de todo orden que permanecern latentes en el estudio del resto de la Constitucin, porque se ha jugado con conceptos que son esenciales para el manejo del trabajo de la Comisin. En seguida, expresa, en relacin con el ejemplo que se ha mencionado del artculo 9, nmero 2, de la Constitucin alemana, que evidentemente, las leyes penales forman parte del orden pblico. Y no es que se confe slo en el legislador que dicta aqullas. Es que, adems, las leyes penales tienen que ser, obviamente, constitucionales. Y en el sistema de la Constitucin alemana est perfectamente relacionado el artculo 9 nmero 2, con el artculo 93, nmero 2, que entrega a la Corte Constitucional Federal la resolucin de toda diferencia de opinin o duda relativa a la compatibilidad formal o substantiva de la legislacin con la Constitucin. La disposicin de la Constitucin de Alemania, adems de prohibir las asociaciones contrarias a, las leyes penales,

prohbe las que vayan dirigidas contra el orden constitucional, lo que es esencial en el orden pblico. Este es un concepto que es fundamental en la concepcin bsica del Estado y del orden pblico. En seguida, expresa que, a su juicio, los Tribunales tienen facultad para declarar la inconstitucionalidad de la ley dictada por el legislador en actitud abusiva, extendiendo el concepto de orden pblico hacia materias que no forman parte de ste, como en el ejemplo propuesto de las dueas de casas. En este sentido, estima que en toda la estructura constitucional tiene que haber un rbitro constitucional y ese rbitro, en su opinin, no puede ser el Congreso, porque si ello ocurre la Constitucin se transforma en una Carta flexible, y dejara de ser tal. En relacin con las Fuerzas Armadas, seal el seor Ovalle, indudablemente que las asociaciones que puedan constituirse sern contrarias al orden pblico, si se consagra una disposicin semejante a la del actual artculo 22, que las declara esencialmente profesionales, jerarquizadas, disciplinadas y obedientes. Sin embargo, puede haber asociaciones tanto del personal judicial como del personal militar, pero con objetos distintos de la funcin que le est encargada esencialmente por la Constitucin en razn de la naturaleza de la institucin a que pertenece. Podrn, por ejemplo, los Tenientes de Ejrcito tener una asociacin para proveerse de ropa, o para educar a sus hijos, pero que no afecte, por cierto, el cumplimiento de la misin que les est encomendada dentro de las caractersticas que le seala la Constitucin. Y eso depende de la Constitucin. El orden pblico, en relacin con las materias planteadas depender esencialmente de la Constitucin, porque si en ella se consagrarn, como ya se ha hecho en el memorndum, las caractersticas reconocidamente tradicionales del Poder Judicial y de las Fuerzas Armadas, indiscutiblemente que las asociaciones que puedan constituirse estn prohibidas en cuando digan relacin a esa misin esencial que constitucionalmente les corresponde cumplir. El seor ORTUZAR (Presidente) luego de consultar a la Comisin, declara aprobado el siguiente precepto: El derecho de asociarse sin permiso previo. Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurdica. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Ante una consulta del seor Silva Bascun, relativa a la conveniencia de separar en dos incisos las ideas contenidas en el inciso primero del precepto aprobado, el seor Ortzar expresa que es mejor que ellas queden separadas

por punto seguido, porque dicen relacin ntimamente con la esencia misma del derecho. Se est reconociendo, agrega, el derecho de asociacin y acto seguido, limitndolo. De manera que la limitacin que se establece no debe quedar separada del establecimiento del derecho mismo. El seor ORTUZAR (Presidente) declara aprobado el precepto en esos trminos, dejando constancia de que, en concepto de la Comisin, la norma se basta a s misma, en cuanto reconoce el derecho de asociacin y permite, naturalmente, que los Tribunales puedan considerar contraria a la moral, el orden pblico o a la seguridad del Estado una determinada asociacin. Acordado. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que corresponde entrar a ocuparse de las garantas constitucionales relativas a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia. Manifiesta, en seguida, que la Declaracin Universal de Derechos Humanos dice en su artculo 12: Nadie ser objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales ingerencias o ataques. Por su parte, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de Bogot, en su artculo 9, establece: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Y agrega en el artculo 10: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulacin de su correspondencia. La Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania dispone en su artculo 10: Son inviolables el secreto de la correspondencia, as como el de las comunicaciones postales y el de las telecomunicaciones. El artculo 38 de la Constitucin Poltica de Colombia dice: La correspondencia confiada a los telgrafos y correos es inviolable. Las cartas y papeles privados no podrn ser interceptados ni registrados sino por la autoridad, mediante orden del funcionario competente, en los casos y con las formalidades que establezca la ley y con el nico objeto de buscar pruebas judiciales. Para la tasacin de impuestos y para los casos de intervencin del Estado, podr exigirse la presentacin de los libros de contabilidad y dems papeles anexos.

Podr gravarse, pero nunca prohibirse en tiempo de paz, la circulacin de impresos por los correos. La Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica dispone lo siguiente: Artculo 23. El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la Repblica son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisin o impunidad de delitos, o evitar daos graves a las personas o a la propiedad, con sujecin a lo que prescribe la ley. Artculo 24. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la Repblica. Sin embargo, la ley fijar los casos en que los tribunales de justicia podrn ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. Igualmente la ley fijar los casos en que los funcionarios competentes podrn revisar los libros de contabilidad y sus anexos, como medida indispensable para fines fiscales. La correspondencia que fuere sustrada, de cualquier clase que sea, no producir efecto legal. La Constitucin de la Repblica de Venezuela expresa: Artculo 62. El hogar domstico es inviolable. No podr ser allanado sino para impedir la perpetracin de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales. Las visitas sanitarias que hayan de practicarse de conformidad con la ley slo podrn hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas. Artculo 63. La correspondencia en todas sus formas es inviolable. Las cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia no podrn ser ocupados sino por la autoridad judicial, con el cumplimiento de las formalidades legales y guardndose siempre el secreto respecto de lo domstico y privado que no tenga relacin con el correspondiente proceso. Los libros, comprobantes y documentos de contabilidad slo estarn sujetos a la inspeccin o fiscalizacin de las autoridades competentes, de conformidad con la ley. El artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per establece:

El domicilio es inviolable. No se puede ingresar en l sin que se manifieste previamente mandamiento escrito y motivado del juez o de la autoridad competente. El artculo 66 expresa: La correspondencia es inviolable. Las cartas y los papeles privados no pueden ser ocupados, interceptados ni registrados, sino por la autoridad judicial, en los casos y en la forma establecidos por la ley. No producen efecto legal las cartas y los papeles privados violados o sustrados. El seor SILVA BASCUAN estima que conviene discutir conjuntamente los nmeros 12 y 13 del artculo 10. En cuanto al fondo de los preceptos, le parece que, en lo sustancial, deberan reproducirse, sin perjuicio de las variaciones, que puedan proponerse. Enseguida, le parece claro que la palabra hogar, en su acepcin del Diccionario, equivale a domicilio, no slo a casa-habitacin. Dicha expresin, agrega, debe entenderse tal como siempre se ha explicado este precepto: la inviolabilidad favorece al recinto cerrado en que se desarrolla una actividad humana estando negado al acceso de un tercero sin el consentimiento del que est a cargo de l. O sea, en trminos amplios, le parece que se debe dejar testimonio de que sa es la interpretacin de la Comisin, ya que no convendra cambiar el vocablo porque, como lo dice el Diccionario, es sinnimo de domicilio. Luego, desea manifestar que tal vez podra perfeccionarse el texto colocando los conceptos tal como se han ubicado respecto del derecho de asociacin. Sin embargo, agrega, es tal la diversidad de conceptos que pueden justificar las excepciones a estas garantas, y que sera partidario en este punto de seguir depositando la confianza en el legislador, tanto ms cuanto que, en este aspecto, le parece evidente que se debe extender el recurso de amparo a la vigilancia de estas dos libertades, porque estn ntimamente vinculadas a la libertad personal y, lgicamente, deben tener un instrumento jurdico defensivo de la misma expedicin y presteza de lo que se ha conocido como el recurso de amparo. Adems, la unidad de estos dos preceptos se afirma en dos circunstancias: una, que la inviolabilidad del hogar en materia de domicilio, por ejemplo, reglamentan el allanamiento, como el legislador en esta materia se ha mostrado bastante prudente y razonable y en algunos aspectos son muy perfectas las normas que, naci sobre todo, en el derecho sajn con relacin a la propia freedom of property, y fue superado en el curso del anlisis jurdico. Y el hogar nada tiene que ver con la propiedad, sino que

precisamente con la personalidad, y se proyecta igual, ya sea a la persona afectada duea o no del local en el cual est su hogar. Enseguida, las normas de las Naciones Unidas y de las constituciones modernas unen estos dos preceptos, porque precisamente reconocen la afinidad que hay con relacin a lo ms sagrado de las personas. Sobre esta base, propone unir en un slo nmero estos dos preceptos, con el siguiente texto: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: El respeto a la intimidad y al honor de la persona y de su familia, y la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, cualquiera que sea el medio que en sta se emplee. El hogar slo puede allanarse o la correspondencia abrirse, interceptarse o registrarse en virtud de orden de autoridad competente, fundada en un motivo especial determinado por la ley. En el fondo lo que hacen los dos artculos es lo mismo hacer un encargo al legislador, por lo cual se pueden perfectamente unir. Adems, le parece lgico poner como referencia primero la orden de la autoridad, y que esa orden sea sometida a la ley, y no como est ahora dicho en que primero figura la ley y despus, separada por coma, la frase y la autoridad competente. Le parece que siempre la autoridad competente debe proceder dentro de la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que se repartir a cada uno de los miembros el texto de la indicacin del seor Silva Bascun, a fin de tratarla en la prxima sesin, porque la verdad es que, en los trminos en que est establecida, se ha ido un poco ms all de la Constitucin actual y en ella se est prcticamente considerando el derecho mismo a la privacidad. De manera que, como es una cuestin de fondo, sugiere proceder en los trminos propuestos. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 129a, CELEBRADA EN JUEVES 12 DE JUNIO DE 1975.
1. Estudio de la garanta relativa al respeto a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Inviolabilidad del hogar y de la correspondencia. Constancia de la Comisin acerca del alcance que debe drsele al concepto hogar y a las formas de interceptacin de las comunicaciones.

La Comisin se rene bajo la presidencia del seor Enrique Ortzar Escobar, con asistencia de sus miembros seores Sergio Dez Urza, Jaime Guzmn Errzuriz, Gustavo Lorca Rojas, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Acta de Secretario, el seor Rafael Eyzaguirre Echeverra, y de Prosecretario, el seor Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. ORDEN DEL DIA El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que en la sesin pasada, la Comisin despach la garanta relativa al derecho de asociacin, en los trminos siguientes: La Constitucin asegura...: N 12. El derecho de asociarse sin permiso previo. Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurdica. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Corresponde ahora tratar las garantas relativas a la inviolabilidad del hogar y a la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones. En lo tocante a esta garanta, el seor Silva Bascun formul la siguiente indicacin para sustituir los actuales nmeros 12 y 13 del artculo 10 de la Constitucin: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: N... El respeto a la intimidad y al honor de la persona y de su familia, y la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia cualquiera que sea el medio en que sta se realice. El hogar slo puede allanarse o la correspondencia abrirse, Interceptarse o registrarse en virtud de orden de autoridad competente, fundada en un motivo especial determinado por la ley. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que lo que se pretende con esta indicacin, es vincular dos instituciones que estn ntimamente relacionadas, como son la inviolabilidad del hogar y la del domicilio. Esta identificacin se ha

producido porque la inviolabilidad del hogar dej de considerarse como lo haba sido en su origen slo desde el punto de vista del respeto de la propiedad. Se transform nada ms que en un respeto a la proyeccin de la persona sobre el lugar en que desarrolla su actividad vital, lugar que puede ser de cualquier persona, que es cerrado y que slo puede ser accedido por terceros a indicacin de la persona que est realizando una actividad humana, ntima, como es no slo la de habitar, morar o dormir en su interior, sino que desarrollar cualquier otro tipo de actividad, como por ejemplo, una oficina u otra que est reservada a la actividad ntima de la persona. La unin de estas dos instituciones se ha hecho mucho ms clara en las constituciones modernas, en las cuales se ha tendido a considerar que una de las primeras expresiones de la libertad individual es la libertad de su intimidad; o sea, la posibilidad de ser respetado en sus actividades bsicas y donde est incubando su accin exterior o desarrollando sus actividades ms personales e ntimas. En consecuencia, lo que pretende este precepto es colocar, en una sola norma, no slo estas dos garantas, la inviolabilidad del hogar y la de la correspondencia, sino tambin la afirmacin genrica que puede tener enormes consecuencias en el orden jurdico de todo lo relativo al santuario ntimo de la persona, como son el respeto a su propia intimidad, a su propio honor, y en dos proyecciones tan inmediatamente ligadas a su ser ntimo, como son la inviolabilidad del hogar y la de la correspondencia. Estas dos instituciones estn suficientemente explicitadas en nuestro ordenamiento jurdico, en normas bastante razonables, las cuales no han fallado en razn de su texto, sino que, por otras diversas circunstancias, en el respeto a las garantas mismas. En el mismo orden, seala que es posible dudar si respecto de estas dos instituciones inviolabilidad del hogar y de la correspondencia se debe contemplar no slo un encargo genrico al legislador, sino, tambin, los criterios en los cuales el legislador puede inspirarse para sealar las excepciones a estas inviolabilidades. En la reunin anterior, contina, manifest que en el proyecto no se incluyen dichos criterios porque son de tan diversa naturaleza, por un lado, y han sido, por otra parte, tan respetados en sus principios bsicos por nuestro ordenamiento jurdico, que tal vez se podra, esta vez, hacer al legislador el homenaje de entregarle la facultad de adoptar con ms libertad esta determinacin que requiere la consideracin de tantos aspectos y factores diferentes que pueden, en un momento dado, llevarlo a establecer ciertas restricciones a esas inviolabilidades. Expres tambin en la sesin anterior que precisamente para hacer ms eficaz el contenido de estos preceptos, se debe pensar en el propsito de estructurar el recurso de amparo en trminos que no slo comprenda, como ha sido

tradicional, la libertad personal, sino que estos otros valores intangibles que no han tenido suficiente defensa. Cuando se trata de libertades de carcter econmico, hay siempre muchas instituciones y jurisdicciones que pueden establecer la defensa de esos valores, pero estas libertades que se proyectan sobre valores ms o menos intangibles, de carcter eminentemente espiritual y superior, como son el atropello a la intimidad, al honor, al hogar y a la correspondencia, no estn en nuestro ordenamiento jurdico suficientemente garantidos. El seor ORTUZAR (Presidente) pregunta al seor Silva Bascun, para una mejor comprensin del alcance de su indicacin, cul es el sentido que le atribuye a la frase final del inciso primero, que dice: El respeto a la intimidad y al honor de la persona y de su familia y la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, cualquiera que sea el medio en que sta se realice. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que es preciso eliminar la coma (,) que antecede a la palabra cualquiera porque esa expresin se est refiriendo a las formas en que se efecta la correspondencia. Ese es el sentido. Se redact as en lugar de hacer mencin a la correspondencia epistolar, telegrfica, telefnica, televisiva, etctera, o a travs de cualquier medio que la tcnica haga posible ahora o en el futuro. Se est refiriendo slo a la forma, medio o mtodo como se realiza la correspondencia, porque, de otra manera, habra que entrar a la enunciacin de la correspondencia epistolar, telegrfica, telefnica, etctera. En cambio, la redaccin del texto tiende a cubrir toda forma de correspondencia, o sea, toda forma de comunicacin intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que est dentro de las posibilidades tcnicas del pas y de la sociedad de que se trata. Asimismo, y en una segunda revisin de esa indicacin, estima que quedara mejor la frase final diciendo: cualquiera que sea el medio por el que sta se realice en lugar de en que sta se realice. Para completar la explicacin de la sustancia de este precepto, desea poner de relieve su trascendencia en este momento que vive el mundo. Por un lado, el proceso de socializacin ha producido una interpenetracin enorme entre la persona y la sociedad, y ya no puede concebirse el desarrollo de la persona humana en forma aislada o individual. Por otra parte, la sociedad influye enormemente y determina en muchos aspectos al individuo; todo lo cual hace que sea muy importante que ese proceso de penetracin de la sociedad sobre el hombre tenga un lmite que le permita a ste formar, consolidar y desarrollar su propia personalidad. Y es en este sentido en que le atribuye trascendencia a la aprobacin de este precepto porque frente a una sociedad que de tal manera abruma al hombre dentro de la riqueza de los medios que tiene para influir sobre l, es terriblemente daino que la sociedad se masifique

totalmente en un proceso en el cual los valores superiores no sean puestos de relieve. Y de dnde va a surgir la posibilidad de que se coloquen en trminos verdaderamente de influencia los valores superiores del individuo? En la misma proporcin en que se le reserve al hombre un santuario de intimidad en el cual pueda formar, producir, consolidar y desarrollar esos valores que despus va a expresar en la sociedad. Si no se le deja al individuo ninguna intimidad, entonces la sociedad se va a masificar en una serie de individuos sin ninguna posibilidad de aportar algo de progreso, algo de perfeccionamiento a la sociedad entera. El seor OVALLE se declara plenamente de acuerdo con los conceptos fundamentales emitidos por el profesor Silva Bascun y, en consecuencia, cree que la Constitucin debe proteger la vida privada y la honra de las personas y familias, y, del mismo modo, proteger el hogar y las comunicaciones ntimas o personales entre los individuos. Sus observaciones, por tanto, van a decir relacin a la que, en su concepto, es la mejor forma de concretar estas ideas que con tanta claridad y elocuencia ha expresado el seor Silva Bascun. Estima que aqu hay dos garantas distintas y ambas dignas de proteccin: una es la proteccin del hogar y de la correspondencia, que son protecciones de orden material que la Constitucin debe consagrar y que se refieren a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, y que significa que nadie puede inmiscuirse en el hogar y en la correspondencia, salvo que est expresamente autorizado por la ley: que nadie puede inmiscuirse personalmente en la vida familiar; que nadie puede violar el domicilio de otro o la correspondencia de terceros, etctera. Son hechos que afectan conceptos que se materializan en cosas tangibles, como es la casa o el hogar, como es la correspondencia. En consecuencia, debe protegerse la inviolabilidad tanto del hogar como de la correspondencia, pues ambas concepciones tienen caractersticas semejantes. Conjuntamente con ello, la Constitucin tiene que proteger algunos valores de orden espiritual, que dicen relacin con la manera en que el hombre vive, en algo mucho ms etreo y menos objetivo que el hogar o la correspondencia, pero ms valioso, que es su intimidad como persona, que es su honra, que es la tranquilidad de su familia, que son conceptos en s abstractos, pero s muy claros y especficos. Por todo lo anterior, piensa que las disposiciones tienen que ser dos, y las propone en los siguientes trminos: La Constitucin asegura...:

La inviolabilidad del hogar y de la correspondencia. El hogar slo puede allanarse o la correspondencia abrirse, interceptarse o registrarse en virtud de orden de autoridad competente, en los casos y formas que la ley determine. O bien, puede abrirse sin hacer referencia a la autoridad competente en los casos y formas que la ley determine. La segunda disposicin reza como sigue: La ley asegura la proteccin de la honra personal o la honra de la persona y de su familia. La proteccin de la intimidad de la vida privada, contina, es una proteccin a algo que tiene cierta calidad de abstracto, que es la forma cmo cada uno mira sus propias relaciones con las personas queridas, con su familia, y cmo ve su propia honra. En cambio, la proteccin del hogar y la correspondencia es proteccin de cosas concretas, que se expresan de diversas maneras y que se traducen en hechos materiales. Al seor SILVA BASCUAN le parece evidente que dentro del espritu del seor Ovalle est el de colocar la frase que l haba propuesto, relativa a los medios en que la correspondencia se use, porque de otra manera se produce el problema de saber qu se entiende por correspondencia. El seor OVALLE responde que as es; y cree que sera suficiente si se dijera la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia. El seor DIEZ seala que lo anotado por el seor Ovalle es mucho ms general. Se entiende que de cualquier medio cmo se realice la correspondencia. El seor SILVA BASCUAN insiste en que en el uso comn la palabra correspondencia se refiere ms bien a la correspondencia epistolar. El seor DIEZ sugiere reemplazar el artculo la, y decir: y de toda forma de correspondencia. El seor ORTUZAR (Presidente) estima extraordinariamente importante que la nueva Constitucin consagre un precepto relativo al respeto que debe merecer la intimidad y el honor de la persona y de su familia. La verdad es que nuestra legislacin haba dado mucha importancia al patrimonio material de la persona; pero no haba defendido de la misma manera el patrimonio moral.

En seguida, recuerda que durante el Gobierno del seor Alessandri, le correspondi patrocinar un proyecto de ley sobre abusos de publicidad que tena por objeto defender el honor de la persona, porque en esta materia se haba llegado ya a un extremo extraordinariamente grave, no slo en cuanto se estaba destruyendo la honra y la reputacin de los individuos, sino tambin en cuanto se estaba prcticamente envenenando el alma del pueblo. Por desgracia esas disposiciones legales fueron despus modificadas, eliminndose el delito de difamacin. Y tena mucha importancia mantenerlo, porque el delito de injuria contemplado en el Cdigo Penal no era suficiente, ya que los jueces consideraban, como condicin para que existiera la figura delictiva, que hubiera animus injuriandi. Y no haba injuriador profesional que, llevado a los tribunales, no dijera que en su conducta no haba animus injuriandi, quedando prcticamente al margen de toda responsabilidad penal. Por ello, tena importancia incluir el delito de difamacin a travs de los medios de comunicacin social; pero esa disposicin fue derogada en el Gobierno siguiente. En su concepto, insiste, tena mucha importancia esa disposicin, porque la difamacin era uno de los medios de que se iba a valer el comunismo para destruir las instituciones, a travs del desprestigio de los hombres que las representaban. Esa aprensin, por desgracia, se transform en una realidad. Todo lo anterior hace necesario que la nueva Constitucin contenga preceptos muy claros en orden a que este valor que es el honor, la honra y la reputacin de las personas sea debidamente resguardado, como asimismo el respeto a la intimidad, o sea, a la vida privada del individuo. El seor DIEZ pregunta si los vocablos honra y honor son sinnimos. El seor OVALLE responde que no. La honra es estima y respeto de la dignidad propia, y el honor es cualidad moral que nos lleva al ms severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros mismos. El seor DIEZ sugiere, a la luz de las diferencias anotadas, emplear la voz honra. A su vez, el seor GUZMAN seala que el tema que se est discutiendo tiene la ms alta importancia, porque se trata de incorporar en la Constitucin valores que si bien pueden haber estado implcitos en el espritu del constituyente, por no haberse explicitados, han sido de hecho atropellados en forma ms que frecuente en los ltimos tiempos, como lo acaba de recordar el seor Ortzar. Cree que es importante y as se ha dicho en sesiones anteriores de la Comisin destacar la introduccin de dos valores distintos de la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia en la forma tradicional que se consagraba, y que son los que el seor Silva Bascun en su proposicin procura establecer a

travs de los trminos respeto a la intimidad y al honor de las personas. Piensa, sin embargo, que el primer concepto se expresa en forma ms adecuada y completa en la nocin de privacidad, porque sta envuelve el mbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o de la invasin externa. La intimidad, contina, es todava una zona ms profunda y sensible que la privacidad. Es algo todava ms sutil y, por lo tanto, de menor alcance en su extensin. Enseguida, expresa que lo anterior tiene una trascendencia bastante grande habr que hacer algn tipo de relacin sobre el punto cuando se trate el tema de los medios de comunicacin, sin perjuicio de que en esta materia, ya sea referido a los medios de comunicacin o a otras manifestaciones en que el consagrar este derecho pueda adquirir una importancia prctica muy grande, va a ser la jurisprudencia la que en definitiva ir calibrando o precisando a quin y hasta dnde alcanza este derecho de privacidad. Al decir que esta materia no solamente tiene importancia desde el punto de vista de los medios de comunicacin, quiere hacer referencia tambin al hecho de que a l le ha impactado muchas veces el que en reparticiones o instituciones, ya sean del sector pblico o privado, se suela exigir, por parte de la autoridad, datos o antecedentes o practicar investigaciones que violan la privacidad de las personas. Se realizan a veces encuestas en los colegios secundarios o se han realizado en el pasado o en las universidades o en empresas o reparticiones pblicas, en que se pregunta a las personas sobre temas que forman parte de lo que debe ser resguardado por la privacidad. Y piensa que incluso el hecho de que la Constitucin consagre este principio puede dar pie para un posterior desarrollo de este tema y para interesantes repercusiones o conclusiones que de l puedan desprenderse. En cuanto a que se fije por la jurisprudencia los lmites, le parece que va a ser inevitable que as sea. No cree que la Constitucin pueda, al tratar de los medios de comunicacin, ser demasiado precisa en cuanto hasta dnde se extiende el mbito de la privacidad, porque es evidente, por ejemplo, que la persona que acta en la vida pblica deba entender, en su opinin, que cierta parte de su vida privada est puesta en tela de juicio en una mayor medida que la de una persona que jams ha intentado actuar en la vida pblica. Piensa que ste es un rubro en el cual difcilmente se puedan establecer lneas demasiado precisas desde un punto de vista general y va a tener que ser la jurisprudencia la que vaya sentando, en cierto modo, la doctrina sobre el punto. Por ejemplo, el hecho de inmiscuirse en la vida privada de la familia, en las relaciones del esposo con su esposa o con sus hijos es entrometerse en una zona de privacidad que siempre debe ser respetada, incluso respecto de los hombres pblicos, y tal vez con mayor razn respecto de ellos porque en nada

afecta su accin pblica. En cambio, por ejemplo, que se d a conocer qu gnero de vida no slo licenciosa, sino sumamente cmoda y holgada llevaba al anterior Presidente de la Repblica, que se deca abanderado de los sectores ms modestos, puede ser un hecho que no sea violatorio de la privacidad de las personas porque da una pauta de cul es la calidad moral de las personas en un rubro que evidentemente interesa a la comunidad nacional. Por ello, estima que en esta materia, y lo dice a propsito de la interrogante que plante el Presidente de la Subcomisin de Medios de Comunicacin, don Miguel Schweitzer, en la sesin pasada no va a ser posible, en el texto constitucional, una precisin demasiado ntida a este respecto y habr que entregar a la jurisprudencia el mbito exacto en que cada caso y segn las circunstancias vaya queriendo configurar las zonas de privacidad que no deben ser invadidas. En seguida, el seor ORTUZAR (Presidente) interviene brevemente para corroborar lo que ha expresado el seor Guzmn. Recuerda que en la ley sobre abusos de publicidad, al estatuirse el delito de difamacin, se establecan algunas excepciones, y en especial aquellas que ha sealado el seor Guzmn. Es decir, cuando los hechos que afectan la honra o crdito de una persona digan relacin, directa o indirectamente, con el ejercicio de la funcin pblica que sta desempea, es evidente que el legislador, en definitiva, tendr que considerar esta situacin y los propios tribunales precisar la esfera de aplicacin de la excepcin. El seor DIEZ desea dejar constancia en las actas de la Comisin que la privacidad, la honra y el respeto a la vida familiar de las personas, no slo dicen relacin con los medios de comunicacin social, sino, tambin con otros aspectos de la vida pblica, ya sea administrativo o poltico, e incluso, con la responsabilidad de aquellos que tienen ciertas inviolabilidades en razn de los cargos que detentan. Por ejemplo, no se puede usar la inviolabilidad parlamentaria para atentar contra la privacidad o contra la honra de las personas; de manera que el alcance que debe drsele a este concepto, no es como ordinariamente se estima; esto es slo relativo a los medios de comunicacin social, sino que debe ser un alcance mucho ms general. Dice relacin con los derechos de la autoridad administrativa, con los derechos de los establecimientos educacionales, con la forma de determinar las matrculas en las universidades y, en fin, con una serie de cosas que, a su juicio, en el pasado han tocado de alguna manera o en algn grado la privacidad a la cual tienen derecho las personas. El seor ORTUZAR (Presidente) agrega que ello dice relacin, incluso, con la accin de los particulares en cuanto que pueda afectar dicha privacidad.

El seor DIEZ expresa que as es, pero le preocupa mucho ms la accin de las instituciones, de los Poderes Pblicos. Mientras ms millones de hombres existan en el mundo y ms perfeccionados estn los medios con que se comunican unos con otros, mayor importancia tiene el asegurar, para la sanidad mental de las personas, el crculo sagrado de su privacidad. Cree que la jurisprudencia tiene que fijar el mbito de lo que es privacidad y de lo que es honra de las personas, porque sta no es slo relativa a los medios de comunicacin social sino que tiene un alcance total: cualquier particular, institucin pblica o privada estn obligados a respetar el precepto constitucional que se quiere establecer y respecto del cual no puede dejar de manifestar su complacencia por la introduccin que don Alejandro Silva Bascun ha hecho. Concuerda con el seor Ovalle en que es conveniente separarlo en dos nmeros distintos, porque una cosa es la materialidad del hogar, la materialidad de la correspondencia y, otra, el valor moral no por eso menos tangible de la privacidad y de la honra de las personas. El seor GUZMAN estima que el primer valor que debe consagrarse en este precepto, es el derecho a la privacidad. El segundo es el derecho a la honra. En este aspecto, la aclaracin que acaba de formular el seor Ovalle, a la luz de la definicin que el Diccionario da, es bastante explcita en el siguiente sentido: Toda persona tiene derecho a un grado de honra. A qu grado? A aquel que emana de la dignidad de la persona humana. Eso no lo pierde nunca nadie. Ahora, ese grado mnimo de honra se va incrementando respecto de cada persona por el ejercicio que cada uno haga del propio derecho al honor. Es decir, en la medida que cada uno con su conducta agrega honor, va incrementando su honra y, por lo tanto, su derecho a la honra. Porque, naturalmente, no viola la honra del ladrn el hecho de que se diga que lo es. Es l quien no ha enriquecido su honra con la obra de ser ladrn y la ha dejado reducida a un mbito menor. Por otra parte, todo ser humano tiene derecho a un grado de honra, y ese grado de honra debe ser respetado en la medida en que la persona lo tiene. Cree que lo anterior toca muy directamente al problema del delito de difamacin que entiende que se consagr en la ley sobre abusos de publicidad porque justamente no es difamacin que se diga a un ladrn que lo es, pero s es difamacin que se diga a alguien que tiene tal o cual calidad negativa, en circunstancias que no la tiene. El seor ORTUZAR (Presidente) seala que la ley de abusos de publicidad e incluso de acuerdo con el concepto de fondo de lo que es la honra, no podra, sin afectarse la honra de una persona, decrsele que es ladrn, aunque lo sea. La ley sobre abusos de publicidad permita probar el hecho de la imputacin en

ciertos casos, especialmente cuando se trataba de personas que desempeaban cargos pblicos o cuando se trataba de delitos que pudieran afectar la seguridad del Estado, en casos muy calificados. Pero la verdad de las cosas es que, inclusive dentro del concepto del Cdigo Penal, decirle a un ladrn que lo es aunque sea efectivo significa afectar su honra, aunque no en el mismo grado que si se le imputa tal calidad a una persona que tiene un honor reconocido. El seor GUZMAN expresa que en su intervencin anterior, se refera a lo siguiente: que esta materia tiene especial importancia en los medios de comunicacin, no hay duda, pero cuando un medio de comunicacin publicita una falsedad, aparte de constituir injuria o an cuando no la constituya puede ser calumnia, depende si est imputando delito o no, cuando se viola la honra de una persona, cuando se miente sobre una persona en trminos negativos, normalmente se viola su honra. Ahora, si la informacin que se da es realmente correcta, si la persona, como deca el profesor Ovalle, no ha merecido ese honor al cual tena derecho, naturalmente la situacin es distinta y ah se entra a otro aspecto que es el de la privacidad: si acaso queda o no ese acto negativo cubierto con la esfera de la privacidad o si ese acto negativo puede ser dado a conocer sin violar el derecho a la honra. Con lo anterior desea, simplemente, reforzar la idea de que se consagre el derecho a la honra en el sentido de que todo ser humano tiene derecho a un grado mnimo de honra, y que ese grado mnimo va aumentando de acuerdo con la conducta de la persona, que va haciendo veraz una mayor cantidad de calidades que agrega, por su conducta honorable, a ese valor de la honra. Finalmente, el tercer aspecto que cree que se puede separar de los otros dos como se ha sugerido, sin perjuicio de desglosarlo como una consecuencia de ellos, es el de la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia. En seguida, y sobre la inviolabilidad del hogar, anuncia que no formular observaciones porque el concepto ha sido muy bien explicado y precisado en la tradicin constitucional chilena. Sobre el problema de la inviolabilidad de la correspondencia, desea hacer una sugerencia a la Comisin. En realidad, este concepto, en primer lugar, est referido en el uso del Diccionario a las cartas, es decir, al correo; en segundo lugar, en el uso tradicional chileno tambin est referido a la correspondencia epistolar. Y tanto es as que estaba consagrada en la Constitucin la inviolabilidad de la correspondencia y despus se agreg la telegrfica y las comunicaciones telefnicas. Esto corrobora la idea de que en el uso frecuente o tradicional del trmino correspondencia, generalmente se est apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta bsqueda de lo genrico,

desea sugerir a la Comisin si acaso el trmino ms adecuado no fuera el de comunicaciones privadas, porque comunicaciones cubre todo acto, no slo los que existen hoy, sino los que pueden existir maana. Y, al decir privadas el concepto se circunscribe obviamente a las comunicaciones que no son pblicas, porque en las comunicaciones pblicas no hay inviolabilidad, la idea es la comunicacin privada: puede ser telefnica, telegrfica, epistolar o por otras formas que todava no se conocen. El seor OVALLE pregunta, recogiendo estas ideas y con el objeto de avanzar, si habra acuerdo en establecer dos disposiciones. El seor LORCA, ante de pronunciarse sobre la pregunta del seor Ovalle, desea expresar que la indicacin que ha hecho don Alejandro Silva Bascun ha dado pie para iniciar este debate que le parece trascendental, porque en realidad, el concepto de respeto a la privacidad y a la honra de las personas es indispensable que quede establecido en la Constitucin. En segundo lugar, cree tambin, como lo seal el seor Ovalle, que sera, conveniente y mucho ms metdico para la Constitucin, establecer esta especie de diferenciacin entre lo que es la materialidad de la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones, por un lado, y el aspecto ms bien de orden espiritual, que se refiere al respeto a la privacidad y a la honra de las personas. En seguida, estima que esta disposicin debe cubrir con la mayor amplitud todo lo que dice relacin con la incorporacin del concepto que el profesor Silva Bascun ha trado a la discusin. Debe buscarse una frmula lo ms amplia posible para lograr que la privacidad quede establecida de un modo tal que signifique un respeto absoluto de este concepto. Ahora, como muy bien expresaba el seor Guzmn, lo anterior va a tener que irse produciendo a travs de la interpretacin que le vaya a dar la jurisprudencia, pero, en todo caso, que quede constancia de ello en la forma ms amplia posible, con el fin de evitar todas las graves situaciones que se produjeron en Chile por no respetarse este precepto. El seor SILVA BASCUAN expresa que, en su opinin, hay acuerdo en la Comisin para separar el concepto genrico de las concreciones propuestas. Pero la exposicin que acaba de hacer el seor Lorca, le da la impresin que ha surgido la duda en relacin a si este concepto de la privacidad se mantiene en forma genrica o habra que agotar todas sus concreciones. Lo que haba entendido al principio de de esa exposicin, era que se lo consagrara en forma genrica, para que la riqueza interpretativa de los distintos rganos de Poder y los gobernados, a lo largo de la vida de la Constitucin, vaya dndole un sentido y una eficacia inherentes a la fuerza misma de los conceptos que se mencionan.

El seor LORCA seala que el seor Silva Bascun tiene razn al decir que no es posible agotar en la Constitucin misma todo el tema de la privacidad. En seguida, el seor SILVA BASCUAN desea hacerse eco de la proposicin que ha formulado el seor Guzmn, que le parece muy interesante y que debiera ser acogida, en el sentido de reemplazar la palabra correspondencia que, como mencionaba denantes, tiene un uso propio dentro de lo epistolar. En consecuencia, la expresin comunicaciones privadas, en lugar de la mencin a la correspondencia en cualquiera de sus formas le parece apropiada, pero le asalta la siguiente duda, no en cuanto a la palabra comunicaciones, que le parece muy feliz, sino que en la expresin privadas, que es susceptible de ambigedad. Qu es lo que se desea precisar? Aquel tipo de comunicacin en que el emitente escoge singularizadamente la persona que la recibe. Ah est el problema. Si la palabra privada es suficiente para expresar esta idea, se declarara de acuerdo en emplearla, porque lo que se quiere es que el tipo de comunicacin en el que quien la da a conocer elige soberanamente la persona del destinatario, debe ser protegido. Eso es lo que se desea consagrar. El seor OVALLE expresa que, recogiendo las opiniones ltimamente vertidas, formular dos proposiciones. Con respecto a la primera disposicin, sugiere la siguiente redaccin: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de correspondencia o comunicacin privada. El hogar podr allanarse o la correspondencia abrirse, interceptarse o registrarse o las comunicaciones privadas podrn abrirse, interceptarse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. La anterior es su primera proposicin. Cree que debe dejarse constancia en actas de que la definicin del seor Silva Bascun que, adems de muy precisa, le agrad por la elegancia de su redaccin entiende por comunicaciones privadas todas aquellas en que el emitente singulariza al destinatario de su comunicacin, y agregara con el evidente propsito de que slo l la reciba. Ahora, sobre este particular se presenta el problema de saber si en caso que el destinatario de la correspondencia la comunica a los dems habra o no violacin de la correspondencia. El seor GUZMAN manifiesta que en ese evento habra infidencia. El seor OVALLE estima que as es. O puede haber un ataque al honor de las personas, a su honra o a su vida privada. Debe dejarse constancia de que no afecta a la inviolabilidad de la correspondencia la difusin de la misma que

pueda hacer la persona a quien est destinada, sin perjuicio de responsabilidad penal y civil en que pueda incurrir esta ltima.

la

A su vez, el seor GUZMAN y sobre la misma materia, sugiere la siguiente redaccin: El respeto a la privacidad y a la honra de las personas. En seguida, y respecto de lo sugerido por el seor Ovalle, declara tener una duda. No es partidario de colocar correspondencia y comunicaciones privadas, porque la redundancia en este caso puede inducir a equvocos. Se est utilizando un trmino nuevo: comunicaciones privadas, en el cual debe entenderse claramente comprendidos todos los conceptos que hoy contiene la Constitucin: correspondencia epistolar, telegrfica, comunicaciones telefnicas y toda otra forma de comunicacin que pudiera surgir en el futuro. En seguida, desea hacer una pregunta. No sera mejor agregar a continuacin salvo las excepciones legales, simplemente, en lugar de esa larga frase de que el hogar puede allanarse y la correspondencia registrarse, abrirse..., etctera? El seor SILVA BASCUAN dice que le parece que debe contemplarse siempre una excepcin o referencia derivada del propio cuerpo jurdico que se establece, pero no en cuanto a otro orden de normas. El seor OVALLE coincidiendo con el seor Silva Bascun, expresa que no slo basta que la ley diga que en determinados casos pueden tomarse esas medidas, sino que, adems, debe establecer un procedimiento que garantice la inviolabilidad. Debe quedar constancia, entonces, de que la ley podr autorizar que se allane el hogar o se abran o intercepten las comunicaciones privadas, pero no slo sealando los casos en que ello proceda, sino que, tambin, estableciendo la forma en que ello deba llevarse a efecto. De esa manera debe velarse por que no se rompa la inviolabilidad. En seguida, el seor ORTUZAR (Presidente) declara que hay otra indicacin del seor Ovalle que reza lo siguiente: La Constitucin asegura a todos los habitantes...: La proteccin de su honra personal y familiar. Toda ingerencia arbitraria en la vida privada de las personas ser sancionada por la ley. Esta indicacin continuacin: tiene una alternativa cuya redaccin se transcribe a

La proteccin en su vida privada, su honra y la de su familia.

La primera diferencia que surgira frente a estas indicaciones, contina el seor Ortzar, guarda relacin con la proposicin del seor Guzmn, la cual est referida slo a la honra de las personas, con prescindencia de la de la familia. Lo anterior podra no tener importancia, porque la familia est constituida por personas, pero s la tendra en el caso de las personas fallecidas. Por lo mismo, pregunta cmo podra cubrirse, si el precepto se refiere slo a la honra de la persona, la de quien ha dejado de serlo ante el Derecho por haber fallecido. No sera conveniente decir y la de su familia? O sea, se tratara de acoger en ese sentido las indicaciones de los seores Ovalle y Silva Bascun, porque parece evidente que el hecho de que una persona fallezca no autoriza para que el da de maana pueda ser objeto de toda clase de difamaciones, sobre todo si ha sido respetable. Ese derecho corresponde a su familia; especialmente, a sus hijos, a su cnyuge. De modo que, insiste, tiene cierta importancia comprender en esta garanta la honra de la familia. El seor GUZMAN declara coincidir plenamente con la sugerencia formulada por el seor Presidente. Tratndose de personas vivas siempre se lesiona la honra de una persona al ofender, tambin, la de su familia, sin perjuicio de que pueda daarse la del miembro de la familia afectado. En otras palabras, si se ataca desdorosamente, por ejemplo, al hijo de una autoridad con el nimo de molestar precisamente a esa autoridad, se estar violando posiblemente su honra y, adems, la de su hijo, de manera que existirn dos honras violentadas. Pero el hecho o la circunstancia de ampliar el precepto al concepto de las personas fallecidas hace fuerza para incluir, tambin, la honra de las personas y la de sus familias. El seor OVALLE expresa que el mbito de la disposicin no slo debe extenderse a las personas fallecidas. Por ejemplo, si se le dice a un poltico: Usted tiene una familia miserable, no se le injuria a l nicamente sino a la familia en su conjunto. En la familia de tal autoridad hay delincuentes. Eso no afecta a la honra personal, porque nadie tiene la culpa de lo que son sus familiares, pero se protege un concepto que escapa del mero valor de la persona y se lo extiende hacia ese ncleo bsico de la sociedad que es la familia. Por esa razn, cree que no se trata slo de los casos de las personas fallecidas. Tambin puede prestarse a dudas la situacin de las personas vivas. Y como la familia es la comunidad bsica por excelencia de la sociedad, estima que este valor-familia debe tener una proteccin especfica.

Por las razones anotadas, el seor ORTUZAR (Presidente) sugiere incluir en esta disposicin no slo la honra de la persona, sino tambin la de su familia. As se acuerda. En seguida, seala que la indicacin del seor Ovalle, en su primera alternativa, agrega que Toda ingerencia arbitraria en la vida privada de las personas ser sancionada por la ley. En este sentido, tanto la proposicin del seor Guzmn, como la alternativa b) que sugiere el seor Ovalle son ms completas porque parten por reconocer el derecho a la privacidad. A continuacin, el seor OVALLE desea explicar por qu propuso dos alternativas. Sugiri la primera por una observacin muy interesante que hizo el seor Guzmn. El dijo: en esto de la privacidad, la jurisprudencia o el desarrollo de la vida comunitaria van a ir formando la norma. En ciertos casos, los hombres pblicos o conocidos del pas van a tener que soportar referencias a su vida privada sin mala intencin. Entonces, qu ocurre? Que habr ingerencias en la vida privada que no sern arbitrarias, como por ejemplo, que se diga que el Presidente tiene siete hijos, de los cuales dos estudian y el resto son profesionales. Con ello se dar a conocer pblicamente a su familia sin afectarle para nada en su honra. En consecuencia, quiso abrir la posibilidad para que el legislador establezca las normas que sancionen las ingerencias realmente arbitrarias y no las que resulten naturales o legtimas dentro de la vida en comunidad. Por eso propuso esa alternativa, mediante la cual slo se sancionarn las ingerencias arbitrarias. Aqu en cambio, en la que sign con la letra b) es la que prefiere por ser la ms especfica, se protege la vida privada, la honra de la persona y la de la familia. En seguida, manifiesta que es ms conveniente la expresin vida privada en vez de la palabra privacidad porque el concepto de vida privada est ms desarrollado en el lenguaje comn. Ya hay una especie de reconocimiento en la colectividad de que lo que se respeta es la vida privada. No es la vida hacia el exterior; es la vida interna, dentro del hogar; y la privacidad es un trmino menos usado, menos conocido. En cambio, la forma vida privada constituye una referencia ms permanente.

Asimismo, considera preferible la alternativa b) porque las constituciones y las declaraciones de Derechos, en general, no hablan de la privacidad, sino de algo ms concreto, que forma parte de la privacidad, que es la vida privada; la vida familiar o la vida personal, y no la vida pblica, la vida externa, que s puede ser discutida. Puede decirse, por ejemplo: Tal abogado intervino en una defensa... Esa no es su vida privada, sino su vida hacia el exterior. El seor GUZMAN estima que existe acuerdo en todo lo fundamental. Se inclina claramente, s, por el hecho de que el mbito de la privacidad o vida privada, quede reservado a la jurisprudencia sin necesidad de que se haga ninguna referencia al legislador, ni menos an a la jurisprudencia, porque fluye del sentido natural y obvio del derecho que se est consagrando que no se entender lesionada la privacidad de una persona porque se diga, por ejemplo, que tiene tres hijos. Es evidente que la jurisprudencia lo ir diciendo en cada caso y no es necesario, le parece, hacer ninguna mencin del legislador en el sentido de que sancione las ingerencias arbitrarias, porque ello se desprende del precepto; y cree que la interpretacin de la Comisin, .por las intervenciones que se han hecho, ha quedado muy clara al respecto. Y posteriormente, cualquier tratadista o cualquier juez tendr que apreciarlo del mismo modo. Tocante a la expresin vida privada y al trmino privacidad, manifiesta que se inclina por este ltimo porque designa un valor, mientras que aquella expresin designa solamente una realidad de hecho. La persona tiene derecho a la vida privada; pero tambin tiene derecho a que esa vida privada permanezca como tal. Y se es el valor que se ha llamado privacidad, el cual va ms all del hecho material de la vida privada. En el mismo orden, advierte que el hecho mismo de que nazca un concepto nuevo tiene mucho valor, sobre todo si se consigna en un cuerpo jurdico como es la Constitucin, ya que ste puede darle al concepto el sentido preciso que se le quiere dar, con mayor facilidad que si se recurre a trminos que son ms conocidos en la vida corriente. Decir proteccin a la vida privada podra prestarse a dudas respecto de si lo que se est protegiendo es el derecho a que una persona tenga vida privada. Queda ms claro y es ms fuerte decir privacidad, porque significa que esa vida privada debe permanecer como tal. El seor OVALLE seala que aparte las razones que dio, entre las que le hace mucha fuerza el uso de la expresin vida privada en las declaraciones referidas, tena dudas acerca de si la palabra privacidad existe o no en castellano y, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, tal palabra no existe. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que es conveniente suprimir la palabra arbitraria, porque dicho trmino podra prestarse para

interpretaciones encontradas, como por ejemplo, entender que un atentado contra la honra de una persona no es arbitrario cuando el hecho imputado es efectivo. Por ello, es conveniente suprimir la palabra arbitraria y dejar entregada esta materia al buen sentido, naturalmente, de nuestros tribunales de justicia. Al seor SILVA BASCUAN le parece bien consagrar en la Constitucin explcitamente la condenacin de las ingerencias arbitrarias, puesto que esa misma palabra est ya en numerosos textos. En lo que no est de acuerdo es en que se encargue a la ley sancionar esa prohibicin. No se puede, respecto de cada uno de los conceptos que se contengan en la Constitucin, estar llamando al legislador para que los reglamente, sobre todo si las disposiciones fluyen con claridad y hacen evidente la forma de aplicar los conceptos que contienen. El seor OVALLE expresa que al drsele proteccin a la vida privada, se est implcitamente sancionando las ingerencias arbitrarias en ella, porque la palabra arbitraria y as se ha visto en diversas ocasiones supone una decisin que depende de la mera voluntad de quien la toma. Por ello es partidario de no considerarla en el precepto que se est analizando. El seor ORTUZAR (Presidente) se declara de acuerdo en suprimir la palabra arbitraria porque debilitara enormemente la garanta constitucional y se prestara a toda clase de interpretaciones. Adems, la expresin arbitraria tiene un significado que hace recomendable no contemplarla. En efecto, el Diccionario le da a dicho vocablo las siguientes acepciones: Que depende del arbitrio. Que procede con arbitrariedad. Que incluye arbitrariedad. Y arbitrariedad significa contrario a la justicia, la razn o las leyes. A su vez, el seor SILVA BASCUAN pregunta si se mantendr o no la palabra ingerencia. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que es menester eliminarla. En seguida, manifiesta ser partidario de la redaccin propuesta por el seor Ovalle alternativa b), complementndola en la siguiente forma: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: El respeto y proteccin de su vida privada, de su honra y la de su familia. Expresa que lo que se debe garantizar no es slo la proteccin, sino que tambin el respeto a la vida privada de las personas, de su honra y la de su familia. Asimismo, cree que es mejor emplear la expresin vida privada que

privacidad, porque, como sealaba el profesor Ovalle, la oracin vida privada es una expresin de nuestro lenguaje comn; en cambio, la voz privacidad, no lo es. Por todo lo anterior, sugiere la siguiente redaccin: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: El respeto y proteccin de su vida privada, de su honra y la de su familia. El seor SILVA BASCUAN propone redactar la disposicin en estos trminos: El respeto y proteccin de la vida y de la honra de la persona y de su familia o el respeto y proteccin de la vida privada y de la honra de la persona y de su familia. A continuacin, se aprueba la disposicin en los trminos transcritos, facultndose a la Mesa para afinar los detalles de su redaccin. En seguida, el seor ORTUZAR (Presidente) sugiere, como complemento de la disposicin aprobada, la indicacin del seor Ovalle, con la modificacin propuesta por el seor Guzmn, cuyo texto es el siguiente: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones privadas slo pueden abrirse, interceptarse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Antes de continuar con el anlisis de esta indicacin, estima conveniente precisar el alcance del vocablo hogar, ya que ste, segn lo ha expresado ms de un miembro de la Comisin, no slo comprende la morada, sino que tambin el gabinete de trabajo de una persona, vale decir, su oficina o el lugar donde ejerce su trabajo o, en general, cualquier otra actividad. El seor SILVA BASCUAN dice que la palabra hogar es sinnima de domicilio. A su vez, el seor OVALLE propone esta redaccin: la inviolabilidad del hogar y del domicilio. El seor SILVA BASCUAN seala que mientras la palabra hogar es sinnima, de domicilio; la voz domicilio no es suficientemente expresiva de lo que se desea, ya que, jurdicamente, el domicilio ha sido definido como el lugar donde se desarrolla el movimiento del derecho.

El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que, en lo atinente con esta materia, el Diccionario de la Real Academia define la palabra hogar como casa o domicilio. De manera que la est refiriendo a la casa. Con todo, manifiesta tener dudas acerca de si la expresin hogar comprende el gabinete de trabajo o la oficina de una persona. Eso es hogar? le parece que no; pero, en su opinin, debe estar igualmente protegido por la garanta de la inviolabilidad. A continuacin, declara que la idea del seor Ovalle es, adems de la expresin hogar, usar el trmino domicilio. La inviolabilidad del hogar y del domicilio. El seor SILVA BASCUAN expresa que no se puede distinguir entre dos cosas que, en cierta manera, son sinnimas. El seor OVALLE cree que se puede llegar a una solucin. Lo tradicional en el constitucionalismo chileno ha sido la inviolabilidad del hogar, y se ha entendido que esta inviolabilidad del hogar comprende el domicilio particular, y tambin el lugar de trabajo, que constituye domicilio para el afectado. Entonces, si siguiendo la tradicin constitucional, se acuerda establecer que el hogar es inviolable, de acuerdo con la proposicin de don Alejandro Silva Bascun, debe dejarse constancia de que la expresin hogar comprende el domicilio, la oficina, el estudio y el lugar de trabajo de las personas; es decir, todo recinto privado que le pertenezca al individuo. El seor GUZMAN manifiesta que, a su juicio, aqu hay dos cosas diferentes: una, la inviolabilidad del hogar, con su extensin natural por ejemplo, puede extenderse al lugar de trabajo y otra distinta la que sealaba don Alejandro Silva Bascun, que se extiende a muchas otras instituciones es la inviolabilidad de la propiedad privada, no en el sentido de que no se prive del derecho de dominio al titular, sino en el sentido de que no se ingrese a un recinto, que es propiedad privada, sin la autorizacin de la persona que posee esa propiedad. Son dos cosas completamente diferentes. Incluso se extiende a un club, que puede impedir que entre en l quienes no sean sus socios. Cree que en este aspecto no se deben confundir dos cosas: una la inviolabilidad del hogar que tiende mucho a la zona de la vida privada de la persona; y, otra, aunque no sabe si es posible consagrarla o no en la Constitucin ms adelante es la inviolabilidad de los recintos que son propiedad privada. Solamente pueden entrar a un recinto, que es propiedad privada, las personas que el dueo indique o tolere tcitamente, o bien la autoridad en uso de sus facultades legales y en los casos expresamente sealados por ley. Pero esto es una cosa que se extiende, a su juicio, a todos los recintos que son propiedad privada. Es otro valor diferente al que se est

consagrando y, por lo mismo, cree conveniente limitar este precepto a la inviolabilidad del hogar solamente. El seor ORTUZAR (Presidente) declara tener dudas respecto de esta ltima indicacin, porque esta materia ha sido considerada como una consecuencia del derecho a la privacidad, la cual se proyecta fundamentalmente al hogar, por cierto, pero, adems, al gabinete de trabajo de una persona, ya que la oficina tambin forma parte de la vida privada. De manera que, en su opinin, es menester meditar un poco, sobre todo, si se considera la segunda parte del precepto, que dice: El hogar slo puede allanarse,.... De tal modo que lo que no es el hogar, a contrario sensu, podra entenderse que puede allanarse, como es el caso de la oficina, el lugar privado donde se trabaja. Ahora, si se va a establecer, ms adelante, otro precepto que d garantas suficientes de que el recinto privado de trabajo de una persona no puede allanarse, no habra inconveniente; pero si esto tambin forma parte del derecho a la privacidad pareciera lgico comprenderlo aqu. El seor SILVA BASCUAN declara entender que el hogar es una proyeccin de la persona respecto de su actividad, de manera, entonces, que recae en el lugar en el que esa persona, en su intimidad, se proyecta, lo cual se extiende a su oficina y a su taller, etc. Ese lugar puede ser la casa en que se duerme, la oficina en que se trabaja, el taller en que se labora. Es decir, el lugar de la actividad de una persona, que est perfeccionando y que est proyectando en la intimidad su quehacer humano, eso es lo que se protege; no otras instituciones. En seguida, el seor ORTUZAR (Presidente) sugiere estatuir la inviolabilidad del hogar y del recinto de su trabajo. La expresin hogar, an cuando se deje constancia en actas, tiene una interpretacin diferente de acuerdo con el Diccionario. De tal manera que la constancia en actas puede no ser enteramente obligatoria para el intrprete el da de maana. Por lo anterior, le preocupa la forma en que se aborde esta materia, con mucha mayor razn si despus se dice que el hogar slo puede allanarse en determinados casos. O sea, y a contrario sensu, podra allanarse lo que no es hogar en estricto sentido. El seor OVALLE seala que en otras declaraciones, la referencia no es slo al hogar, sino, tambin, al domicilio. Tal como ocurre en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en la Constitucin alemana. A continuacin, el seor GUZMAN pregunta si hay acuerdo en la Comisin acerca de saber exactamente en qu consiste la inviolabilidad que se est consagrando.

El seor OVALLE responde que s, y est definida en la indicacin: no puede allanarse. El seor GUZMAN seala que el hogar no puede allanarse por la autoridad, sino en los casos expresamente sealados en la ley, ni puede violentarse por particulares. Esa es la inviolabilidad. Luego, gozan de esta inviolabilidad, a su juicio, todos los recintos privados. El seor ORTUZAR (Presidente) anota que, de acuerdo con los trminos de la indicacin, gozaran de esa inviolabilidad siempre que fuesen hogares. El seor GUZMAN cree que ello no es exacto. Estima que gozan de este derecho, o deben gozar de este derecho, todos los recintos privados por una razn muy sencilla: porque, si son recintos privados, el carcter de tales debe preservarlos de cualquier invasin externa que no sea querida por su propietario o dueo, a menos que se trate de un allanamiento conforme a la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) advierte que eso es lo que pretende, precisamente, y por ello le preocupa que la expresin hogar no lo cubra. El seor GUZMAN expresa que, entre todos los recintos privados, hay uno que es el ms sagrado, cual es el hogar, que merece ser distinguido y realzado ms que los otros. Ello, porque en un caso se est protegiendo la vida de la familia y el recinto ms expresivo de la vida privada de la persona o de la privacidad que es el hogar, y en el otro, se est protegiendo un valor distinto, que es una consecuencia del derecho de propiedad privada, en cierto modo. Ahora, el que la jurisprudencia diga, en definitiva, qu se entiende por lugar de trabajo, depender mucho de la naturaleza de ste. No se pueden poner todos en un pie de igualdad. El lugar de trabajo de un profesor en la Universidad Catlica, es igual al de un abogado en su oficina particular? Evidentemente que no lo es, y para tal caso regirn otras reglas. De modo que sugiere limitar este artculo a la inviolabilidad del hogar y dejar para ms adelante analizar si, dentro del estudio de la propiedad privada, se garantiza, como consecuencia del derecho, la inviolabilidad material de los recintos que son de propiedad privada. El seor ORTUZAR (Presidente) recuerda que la Constitucin de Costa Rica, en su artculo 23, asegura a todos los habitantes de la Repblica la inviolabilidad del domicilio y todo otro recinto privado. El seor OVALLE seala que con estas inviolabilidades se estn protegiendo los atributos de la personalidad. El honor la honra, mejor dicho, la vida

privada, son atributos de la persona humana. Ahora, cul es el atributo de la persona humana en la ciencia del derecho actual? Es el hogar o es el domicilio? Cree que es el domicilio, porque es un concepto ms genrico que el de hogar. En seguida, comprende el valor que tiene el hogar en la historia constitucional chilena, y as lo estableci en su proposicin; pero le resulta difcil extender la expresin hogar a todo tipo de domicilio. Si se quiere mayor precisin jurdica, debera decirse domicilio, pero, lo que ocurre, es que esta disposicin viene de antiguo en la historia constitucional chilena, de los tiempos en que el domicilio era el hogar y todo se haca en el hogar, que era lo que se protega, que era lo afectado, que era el ncleo familiar y que es lo ms esencial dentro del domicilio, todo lo cual tiene un valor afectivo superlativo dentro de la vida del hombre donde su vida privada se expresa con mayor claridad es en su propio hogar. Pero indudablemente, la expresin hogar es sinnima y de acuerdo con esa idea tiene que haberlo establecido el diccionario de domicilio particular y por algo, las dems constituciones y las Declaraciones de Derechos no se refieren tan slo al hogar, sino al domicilio en general. En seguida, declara haberle agradado la expresin hogar, por esta razn histrica: porque as ha sido en la Constitucin chilena. Pero, insiste en que si se desea mayor precisin jurdica, sera menester emplear la expresin domicilio. A continuacin, manifiesta que, en el transcurso del debate le ha surgido otra duda. Cierto es que los empleados, los obreros, muchas gentes, no trabajan en oficinas privadas ni en talleres propios, sino a veces en grandes salas, donde hay muchos escritorios y mquinas. Entonces, ah, en el recinto fsico en el que trabajan, no hay algo propiamente personal. Puede ser su domicilio, pero no hay algo personal. Ah puede entrar cualquiera. El problema que se presenta, sin embargo, an en esos casos, y en todos los dems, es con respecto a los papeles privados. El oficinista est trabajando en una sala grande; pero tiene su escritorio, tiene sus papeles privados. El obrero que trabaja en una fbrica puede tener en un estante sus archivos, sus cosas personales. No es, propiamente hablando, su domicilio privado, no es de l, es de todos; pero hay ah papeles privados. Hace esta observacin para que se tenga presente la necesaria proteccin de esos papeles privados en esta disposicin o en otra. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que, en su opinin, la palabra domicilio no es feliz, porque en nuestro ordenamiento jurdico se usa preferentemente para sealar un mbito de jurisdiccin, y no el lugar, cerrado generalmente, en que se desarrolla una actividad humana. Es una palabra que tiene otro sentido. Por lo mismo, es partidario de continuar usando la palabra hogar. Los comentarios que se han hecho en relacin con nuestra Constitucin, son suficientemente coincidente con lo que la Comisin desea, en el sentido de que se entienda por tal, como se ha recordado otras veces, todo recinto reservado

a la actividad exclusiva e ntima de una persona, o sea, su casa, su oficina, su lugar de trabajo, donde ella est proyectando su quehacer. Entonces, cul es el objeto de introducir una palabra que es ambigua? Es mucho ms ambigua y desacertada en nuestro derecho; no en el derecho general la palabra domicilio que la palabra hogar, porque esta ltima ya ha sido enriquecida por la interpretacin y de ninguna manera esa riqueza de interpretacin ha llevado a confundirla con lo que es jurdicamente domicilio para los efectos de determinar los mbitos de jurisdiccin. El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere que, para obviar todos los inconvenientes que se han expresado, podra decirse: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica la inviolabilidad del hogar y del recinto privado en que ejercen sus actividades. De esta manera, la disposicin se extiende a toda actividad humana. En seguida, cree que existe acuerdo, salvo don Alejandro Silva Bascun, que es ms magnnimo para interpretarla, en que la expresin hogar no es suficiente para cubrir todos los recintos privados donde una persona ejerce su actividad, no obstante que el propsito del seor Silva Bascun es que la garanta alcance manifiestamente a este tipo de recintos. El seor GUZMAN insiste en que su tesis inicial es muy clara. Hay una violacin de la privacidad y hay otra violacin del derecho del propietario privado sobre un recinto determinado. Son dos valores distintos, por cierto que entrelazados. Cundo se est violando uno y otro es cosa que va a determinar la jurisprudencia y, en todo caso, ambos deben estar protegidos por la ley. El seor ORTUZAR (Presidente) considera que lo expresado por el seor Guzmn no es del todo exacto, ya que no divisa la razn por la cual limita al hogar el concepto de privacidad. La privacidad, en su opinin, es un concepto que va mucho ms all del hogar. El seor GUZMAN seala que el concepto que tiene del hogar, como el que tiene don Alejandro Silva Bascun, puede extenderse a determinados recintos que no son estrictamente la casa habitacin en que se duerme o vive. Por ello, la inviolabilidad del hogar se extiende, en su opinin, a todo recinto de trabajo donde se ejerce una actividad. En seguida, estima que hay otra inviolabilidad ms amplia, que alcanza a todo recinto respecto del cual una persona ejerza derecho de propiedad. A continuacin, el seor LORCA expresa que, en lo atinente con la materia, el libro de don Enrique Evans consigna las siguientes ideas: Puede observarse que el concepto hogar que emplea la Constitucin aparece ampliado en esta definicin. As lo ha establecido la doctrina, que ha

considerado que los recintos privados en que tiene lugar cualquier especie de actividad humana quedan protegidos por estas disposiciones. Es decir, la doctrina ha sealado que el trmino hogar cubre tambin los recintos privados en que se ejerce una actividad. El seor OVALLE agrega que idntica posicin sostiene el profesor Silva Bascun en su tratado. El seor ORTUZAR (Presidente) sugiere, de acuerdo a intervenciones, dejar constancia en actas de esta interpretacin. As se acuerda. El seor OVALLE manifiesta que, sin embargo, los papeles privados no estn protegidos por la disposicin puesto que ella dice: El hogar no puede allanarse ni las comunicaciones privadas abrirse, interceptarse o registrarse, por lo mismo, agregara: ni las comunicaciones ni papeles privados. El seor GUZMAN sugiere emplear la expresin efectos privados. El seor SILVA BASCUAN seala que la palabra efecto puede tener tambin el sentido de cosas materiales; por ejemplo, una mquina de escribir puede ser efecto de un abogado. La palabra efecto, insiste, est tambin relacionada con bienes. El seor GUZMAN cree que lo que el seor Ovalle est tratando de resguardar a travs de esta expresin es algo que no sea propiamente una comunicacin, sino que sea un documento, por ejemplo, un diario de vida, una grabacin no es un papel todo lo cual quedara cubierto con esa expresin. A su vez, el seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el artculo 16 de la Constitucin de Mxico dice: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de un mandamiento escrito de la autoridad competente. El seor SILVA BASCUAN manifiesta que la palabra posesin plantea otra problemtica. Advierte que cualquier resquicio que exista en relacin a la determinacin del alcance de esta inviolabilidad de la correspondencia o de las comunicaciones, est cubierto por la norma general de la privacidad. las ltimas

El seor OVALLE declara que as es, pero no forman parte de la vida privada de una persona, propiamente, los papeles que tiene en su escritorio, en su lugar de trabajo. Por lo mismo, dira papeles o efectos privados, haciendo constar que se ha empleado la expresin efecto para comprender inclusive grabaciones y otras formas en que las personas puedan tener sus comunicaciones. Al seor ORTUZAR (Presidente) le parece absolutamente conveniente agregar la voz papeles, porque es evidente que no todo el papel es una comunicacin, y podran quedar al margen algunos documentos o instrumentos que no constituyen propiamente comunicaciones entre personas, los cuales pueden ser profundamente privados. El seor SILVA BASCUAN sugiere emplear la palabra documento, que es la ms apropiada, toda vez que el Diccionario dice de ella: Documento, diploma, carta, relacin u otro escrito que ilustra acerca de algn hecho, principalmente de los histricos. Cualquier otra cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo. El seor ORTUZAR (Presidente) agrega comprendera, incluso, a las grabaciones. que el vocablo documento

Enseguida, sugiere, para esta parte del precepto, la siguiente indicacin: La Constitucin asegura: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones privadas y los documentos privados abrirse, interceptarse o registrarse en los casos y formas determinadas por la ley. El seor OVALLE propone expresar comunicaciones y documentos privados, lo cual es aceptado por el seor Ortzar. De esta forma, se aprobara la siguiente redaccin: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados abrirse, interceptarse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Aprobado. El seor ORTUZAR (Presidente) estima que este precepto comprende e incluye todas las formas modernas, de acuerdo con la tcnica, de interceptar una conversacin, y conviene que de ello quede constancia en acta, puesto que hoy da se han creado instrumentos altamente sensibles que permiten escuchar

desde gran distancia, incluso las conversaciones que se producen dentro de un hogar, de un recinto privado. De manera que la garanta constitucional cubrira tambin esas posibilidades. Del mismo modo, la garanta del respeto a la vida privada de la persona cubrira tambin la posibilidad de captacin de imgenes. Esto, para ir extendiendo el sentido, alcance y proyeccin del precepto que se est aprobando. As se acuerda. El seor OVALLE seala que con respecto al hogar, podra incorporarse una definicin en las actas, que le parece muy adecuada y que dio don Jos Raimundo del Ro en su libro Elementos de Derecho Penal, que dice lo siguiente: Se entiende por hogar, casa o morada para l los tres conceptos significan lo mismo, el recinto de las habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo, y tambin los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de ella. Acordado. Se levanta la sesin. ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR Presidente RAFAEL EYZAGUIRRE ECHEVERRIA Secretario

REPUBLICA DE CHILE

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE SESION 130a, CELEBRADA EN MARTES 17 DE JUNIO DE 1975.
1. Cuenta de las comunicaciones recibidas en Secretara. 2. Contina el estudio de la garanta relativa al respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del hogar y de la correspondencia. Se despacha. 3. Se inicia la discusin de la garanta que asegura la manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos.

La Comisin se rene bajo la presidencia de don Enrique Ortzar Escobar y con asistencia de sus miembros seores Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun. Acta de Secretario don Rafael Eyzaguirre E. y de Prosecretario don Rafael Larran Cruz. El seor ORTUZAR (Presidente) declara, en el nombre de Dios, abierta la sesin. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que se ha recibido una comunicacin del Padre Eugenio Len Bourgeois, Secretario General del Departamento de Educacin del Episcopado de Chile, con la cual remite los estudios que ha hecho ese Departamento, referentes a la reforma del artculo 10, N 7, sobre la libertad de enseanza. Agrega que, si le parece a la Comisin, se dar copia de esta comunicacin a cada uno de los miembros y se la considerar al tratar de la libertad de enseanza. Acordado. ORDEN DEL DIA A continuacin, el seor Presidente expresa que en, la sesin anterior, la Comisin debati las garantas relativas al derecho a la privacidad y a la inviolabilidad del hogar y que, de acuerdo con el cometido que se le dio a la Mesa, estas garantas han quedado redactadas en los siguientes trminos: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados, interceptarse, abrirse o registrarse, en los casos y formas determinados por la ley. El seor SILVA BASCUAN seala que es interesante dejar testimonio en el acta de la observacin que ha hecho el seor Evans, en el sentido de que no est mencionada la palabra incautarse, que al seor Silva Bascun le parece incluida dentro de la expresin interceptarse, ya que interceptar es todo hecho o circunstancia que impide recibir la comunicacin. De manera, entonces, que para incautarse de una cosa, hay que interceptarla.

El seor EVANS manifiesta que su observacin se refera al tipo de documento privado de que ya se encuentra en posesin un particular: cartas, expedientes, comunicaciones, informes o cualquier tipo de documento de carcter privado que ya tiene en su casa o su oficina. Cree que la garanta, tal como qued, no ampara contra el que pueda la autoridad incautarse de esos documentos. Pueden no haber sido interceptados, pueden no haber sido registrados y, sin embargo, pueden ser objeto de una incautacin arbitraria o ilegtima. Estima que la garanta quedara ms redondeada, ms perfeccionada, si se empleara el trmino que ha propuesto. El seor ORTUZAR (Presidente) expresa que el sentido que el Diccionario le da a la palabra interceptar no deja lugar a dudas de que el hecho debe tener lugar antes que la respectiva comunicacin llegue a su destinatario, ya que dice: Apoderarse de una cosa antes que llegue al lugar o a la persona a que se destina. Detener una cosa en su camino. Interrumpir, obstruir una va de comunicacin. En relacin con la observacin del seor Evans en el sentido de agregar la palabra incautarse, seala que la nica duda que le merece es que esa expresin pudiera estar referida ms bien al derecho de propiedad, pues el Diccionario dice que es tomar posesin un tribunal, u otra autoridad competente, de dinero o bienes de otra clase. El seor OVALLE agrega que no podra agregarse la palabra incautarse porque dicha expresin ya supone un mandato legal y la intervencin de una autoridad o tribunal competente, es decir, que la ley lo haya autorizado y, en ambos casos, se est refiriendo siempre a un atentado al derecho de propiedad, lo que hara que la Comisin se saliera de la rbita de la garanta que se quiere consagrar. El seor ORTUZAR (Presidente) manifiesta que, si le parece a la Comisin, quedara aprobada, entonces, la redaccin propuesta por la Mesa, relativa a la garanta de la inviolabilidad del hogar y del derecho a la privacidad. Acordado. El seor Presidente agrega que corresponde a continuacin, en conformidad con el acuerdo adoptado en la sesin anterior, ocuparse de la garanta que asegura la manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos, establecida en el nmero 2 del artculo 10, que dice: Asimismo, la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica:

2. La manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn sometidas, dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros. Los templos y sus dependencias, destinados al servicio de un culto, estarn exentos de contribuciones. Aade el seor Presidente que, sobre la materia, el artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos expresa: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica y la observancia. Por su parte, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de Bogot, expresa en el artculo 3: Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en pblico y en privado. Por otra parte, la Constitucin italiana, en el artculo 19, establece: Todos tienen derecho de profesar libremente su fe religiosa en cualquier forma, individual o colectiva, de hacer propaganda de ella y de ejercer su culto pblica o privadamente, con tal que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres. Asimismo, la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, en su artculo 4, asegura: La libertad de creencia y de conciencia y la libertad de profesin religiosa e ideolgica son inviolables. El libre ejercicio del culto est garantizado.

Nadie podr ser obligado, contra su conciencia, a servir con las armas en la guerra. La reglamentacin se har por ley federal. En el mismo sentido, la Constitucin de Costa Rica dispone en su artculo 28: Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley. No se podr, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda poltica por clrigos o seglares invocando motivos de religin o valindose, como medio, de creencias religiosas. Igualmente, la Constitucin de Venezuela expresa en el artculo 65: Todos tienen el derecho de profesar su fe religiosa y de ejercitar su culto, privada o pblicamente, siempre que no sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. El culto estar sometido a la suprema inspeccin del Ejecutivo Nacional, de conformidad con la ley. Nadie podr invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento .de las leyes ni para impedir a otro el ejercicio de sus derechos. A su vez, la Constitucin Poltica de Mxico dice en su artculo 6: La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de terceros, provoque algn delito o perturbe el orden pblico. Tambin la Constitucin Poltica de Colombia, en su artculo 53, seala sobre la materia: El Estado garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus opiniones religiosas, ni compelido a. profesar creencias ni a observar prcticas contrarias a su conciencia. Se garantiza la libertad de todos los cultos que no sean contrarios a la moral cristiana ni a las leyes. Los actos contrarios a la moral cristiana o subversivos del orden pblico que se ejecuten con ocasin o pretexto del ejercicio de un culto; quedan sometidos al derecho comn.

El gobierno podr celebrar con la Santa Sede convenios sujetos a la posterior aprobacin del Congreso para regular, sobre bases de recproca deferencia y mutuo respeto, las relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica. A su vez, la Constitucin Poltica del Per, establece en su artculo 59: La libertad de conciencia y de creencia es inviolable. Nadie ser perseguido por razn de sus ideas. Y, tambin, por ltimo, la Constitucin de la Repblica de Guatemala, del ao 1965, dice en el artculo 66: Se garantiza la libertad para el ejercicio de todas las religiones. Toda persona tiene derecho a practicar su religin o creencia, tanto en pblico como en privado, por medio de la enseanza, el culto y la observancia, sin ms lmite que la paz, la moral, el orden pblico y el respeto debido a los smbolos patrios. Se prohbe a las asociaciones y agrupaciones religiosas intervenir en poltica partidista y a los ministros de los cultos militar en ella. El seor OVALLE seala que sta es una disposicin que ha sido debidamente consagrada en las estructuras jurdicas que han regido en Chile, la cual ha evidenciado el progreso que en esta materia ha alcanzado el pas y el desarrollo libre de las ideas. Considera que se trata de una libertad especfica, es decir, que tiene contenido, naturaleza y sentido propios, y no, como otros piensan, de manifestaciones parciales de la libertad de opinin, del derecho de tener una opinin religiosa, del derecho de reunirse para ejercer el culto, del derecho de asociarse para desarrollar ese culto, o de la libertad de enseanza para educar a sus hijos de acuerdo con sus propios principios religiosos y morales. Piensa, contrariamente a esto, que se trata de un derecho especfico, que es precisamente el que se puede denominar la libertad de conciencia y de culto. Siendo as, cree que las Constituciones chilenas han procedido conforme a este principio y que la proteccin a la libertad de creencia, de conciencia y de culto ha sido eficaz, puesto que en Chile no han existido dificultades para el ejercicio de estos derechos. Por el contrario, los diversos cultos religiosos han podido desarrollarse con entera libertad y, lo que es ms importante, dentro de una mutua tolerancia. Y todava ms, lo que significa un paso en el desarrollo de estas ideas y posiciones, ms que frente a la vida, frente a lo que es esencial en las aspiraciones del hombre, no slo ha habido mutua tolerancia, sino que

en Chile se ha visto que se ha desarrollado un mutuo entendimiento entre las distintas confesiones religiosas. Por esta razn, el seor Ovalle cree que la Comisin no debe introducir grandes modificaciones en la consagracin de esta libertad, por lo cual se permite proponer que no se innove en la redaccin del inciso primero de este nmero, el que, a su juicio, es comprensivo de las ideas que se han expuesto por el seor Presidente a travs de la lectura de diversas disposiciones constitucionales de otros Estados y que se refieren a esta materia. Con respecto al inciso segundo, cree que se trata tpicamente de una disposicin transitoria de la Constitucin de 1925, y tal carcter se debiera darle en la nueva Constitucin, ya que si somete todos los bienes de las congregaciones religiosas al derecho comn, no es necesario decirlo, y para proteger el estatuto jurdico de los bienes que se posean a la fecha de dictarse la Constitucin de 1925 por las congregaciones religiosas, bastara incorporar una disposicin transitoria reconociendo esos derechos, los cuales, a su juicio, deben necesariamente ser reconocidos. Del mismo modo, considera muy importantes las exenciones tributarias que se concedan a los templos y sus dependencias. En este aspecto sera partidario de redactar con mayor precisin la norma constitucional, ya que dada la complejidad alcanzada por el sistema tributario chileno, a pesar de la exencin tributaria que favorece a los templos y sus dependencias, stos en ocasiones se han visto comprometidos en pagos tributarios, como consecuencia de que la exencin aparece referida, por la forma como est redactada, tan slo a las contribuciones de bienes races, y puede haber otros tipos de contribuciones que se creen en relacin a los templos y sus dependencias. En tal sentido, sera partidario de buscar una redaccin ms enftica sobre el particular, de modo que estos templos y sus dependencias queden realmente exentos de toda clase de contribuciones. Adems, le parece al seor Ovalle que existen dos ideas que son importantes de considerar con relacin a la nueva Constitucin. Primero, puede ocurrir con caracteres particularizados, o puede ocurrir con caracteres generales, que se exija para el ejercicio de determinados cargos o dignidades la posesin o la observancia de un credo religioso. Cree que debe prohibirse constitucionalmente la exigencia de todo requisito que implique para alcanzar alguna dignidad, profesin o cargo, ser observante de determinado credo religioso, ya que nadie puede ser obligado a profesar una religin. La segunda idea dice relacin a una preocupacin que ha afectado a los chilenos a raz de la excesiva politizacin que sufri el pas: es la tendencia a inmiscuirse, por parte de miembros de congregaciones, en la vida poltica nacional o en la vida poltica en general. Cree que quienes as lo han hecho han

incurrido en Una flagrante violacin del principio esencial de la libertad de conciencia. El ejercicio de la libertad de conciencia y del culto consiguiente, as como de la manifestacin de las creencias, que es el ejercicio del culto, se refiere a la creencia natural del hombre en un Ser Superior, se refiere a la actitud natural del hombre que asigna al origen de s mismo como hombre, de la humanidad en general y al destino de la humanidad, un futuro extraterreno. Dice relacin a materias que estn desvinculadas directamente con la vida de la comunidad en su quehacer cotidiano, y con materias que van ms all de la existencia terrena. Por consiguiente, incorporar a las distintas iglesias en la vida poltica que dice relacin con la conduccin terrena de la comunidad y de los objetivos que ella debe alcanzar, desnaturaliza el sentido de esta libertad, incorpora a las iglesias en la lucha contingente, y las hace entes activos y pasivos de la lucha poltica, con toda la pasin y las pequeeces que la caracterizan. Y al desvirtuar esencialmente este derecho, pueden destruirlo, ya que al llevar a las iglesias a la lucha poltica las transforma en objeto de esta lucha y no slo en sujeto de ella. En tal sentido, las iglesias han destruido con esta actitud la vigencia de esta libertad, ya que no tienen derecho a manifestar sus creencias cuando stas las hacen participar en la lucha contingente. Por esta razn, cree que la nueva Constitucin debe abordar el problema. La cuestin est en si se debe hacerlo con relacin a la consagracin de esta libertad o con relacin al ordenamiento de las luchas polticas que la Constitucin debe reglamentar. Piensa que se debilitara la consagracin de esta libertad tan esencial para el desarrollo democrtico si, con motivo de ella, se proscribe la participacin de los credos religiosos en la vida poltica. Piensa que esa prohibicin que debe ser muy delicadamente estudiada y consagrada debe ser analizada cuando se estudie precisamente la lucha poltica, y no piensa que sta sea la ocasin de hacerlo. Por eso, propone en definitiva que, primero, se apruebe el inciso primero de este nmero del artculo 10, en la forma en que actualmente se encuentra consagrado en la Constitucin; segundo, que se perfeccionen las exenciones tributarias relativas a los templos y a sus dependencias a que se refiere el inciso tercero. A continuacin, que la disposicin del inciso segundo se la consagre debidamente de acuerdo a su naturaleza, pues es eminentemente una disposicin transitoria. Y, cuarto, que se establezca una prohibicin que impida al Estado o a cualquier otro ente pblico o privado que participe en la vida nacional exigir, como condicin o requisito para alcanzar cargos de dignidad o profesin, la obligacin de observar un credo religioso. El seor SILVA BASCUAN propone que se mantenga, sin hacerle alteracin alguna, este precepto del artculo 10 de la Constitucin. Cree que en esta forma se confirma y rubrica un acontecimiento histrico que constituy la base de la reconciliacin nacional y el trmino de toda lucha religiosa. Piensa que los que intervinieron en este arreglo estuvieron inflamados del ms alto sentido patritico y buscaron una solucin ecunime a todos los problemas que

durante tanto tiempo haban agitado al pas, para llegar a disear un fundamento jurdico que fue calificado como la posibilidad de una amistosa convivencia. Cree que la Comisin no debe de ninguna manera y en ningn aspecto cambiar este nmero segundo del artculo 10. Ello fue la consecuencia de una larga, difcil, compleja, generosa y patritica tramitacin. Aqu, en este nmero, la Comisin, en cierta manera, tal como el pas entero, no tienen la libertad que corresponde a la posibilidad de decidir solos, porque aqu se tiene la consecuencia de que esto fue el resultado de una decisin nacional en que intervinieron factores de diversas especies. Adems, le parece que estos ltimos cincuenta aos han puesto, en todo sentido, de relieve el grado de libertad, de tolerancia, y la ecuanimidad que en esta materia ha existido en el pas. Lo ha subrayado con gran espritu de justicia y mucha elocuencia el seor Ovalle, y en ese aspecto lo confirma plenamente. Concuerda con el seor Ovalle, tambin, en la necesidad de no alterar el inciso primero. Pero le parece que no se puede tampoco alterar el inciso segundo. No se podra ponerlo en una disposicin transitoria. En este inciso segundo est precisamente el reconocimiento de la personalidad jurdica de derecho pblico de la Iglesia Catlica, que est perfectamente explicada y desarrollada en la jurisprudencia que ha enriquecido este artculo. De manera entonces que no se podra, sin alterar muy sustancialmente el acuerdo a que se lleg, dejar a una disposicin transitoria el contenido de este precepto. En seguida, cree que estos cincuenta aos han demostrado que todas las iglesias, y concretamente la Iglesia Catlica, han procurado mantener, con todas las dificultades humanas de la complejidad de los problemas, completa independencia en el campo poltico. De manera entonces que plantear ahora el problema es, respecto de todas las iglesias, manifestar una preocupacin que no corresponde a una realidad producida en el pas respecto de ninguna iglesia y menos en relacin a la Iglesia Catlica. De manera entonces que, siendo, de acuerdo con la propia Constitucin, una potencia jurdica de derecho internacional con la cual se ha convenido una situacin y habiendo sido esta solucin alcanzada enormemente beneficiosa para el pas, se debe rendir, a quienes de uno y otro lado tuvieron la responsabilidad histrica de llegar a este acuerdo, el homenaje de mantener tal cual est, sin ninguna variacin, esta consagracin constitucional. El seor EVANS cree que la Comisin se enfrenta en este momento a uno de los preceptos ms importantes de la Constitucin de 1925, desde un punto de vista histrico, desde un punto de vista jurdico y desde un punto de vista de relaciones entre la Iglesia y el Estado. Desde un punto de vista histrico,

porque este precepto culmina una evolucin interesante que seala cmo en nuestro pas las instituciones se van perfeccionando y ciertos grados de evolucin que parecan inalcanzables, en un momento determinado, con el correr de los aos llegaron a ser aceptables para la inmensa mayora de la comunidad nacional. Adems, es un precepto que no ha dado origen a grandes dificultades. Se podran sealar, a manera ce ejemplo, dos. Un debate que dur doce, quince o veinte aos, acerca de la naturaleza de la persona jurdica Iglesia Catlica en el texto constitucional: si la haba consagrado como persona jurdica de Derecho Pblico o como persona jurdica de Derecho Privado, cuestin que ha sido zanjada despus de mucho debate, pero que ha sido zanjada por la jurisprudencia de manera absolutamente definitiva. Hoy da no hay un tratadista, ni un profesor, ni un abogado que vaya a sostener ante los tribunales que la Iglesia Catlica tiene una personalidad jurdica que no sea la que la jurisprudencia ha sealado, es decir, persona jurdica de Derecho Pblico. La otra situacin, como lo ha sealado el seor Ovalle, ha dado origen a ciertos problemas de interpretacin en materia tributaria, acerca del alcance de la excepcin contenida en el inciso tercero. Pero fuera de estos problemas uno superado y el otro que no tiene gran trascendencia el precepto no ha presentado problemas. En seguida, se tiene que ponderar algo ya dicho por el seor Silva Bascun: ste es un precepto que emana de un indiscutible acuerdo entre el Estado y la Santa Sede o la Iglesia de Chile. Aqu la Comisin no puede tener la libertad tan amplia de que goza frente a otros preceptos. Por ello, por respeto al precepto y porque est bien concebido, y porque ha sido til, y porque expresa una voluntad nacional muy unnime, es partidario de mantenerlo, pero en esto est con el seor Silva Bascun con algunas correcciones que en nada afectan a su fondo y que haran innecesaria cualquier consulta, como sera indispensable si se pretendiera abordar una modificacin sustancial. La primera de las modificaciones dice relacin con la enumeracin de las garantas. El seor Evans colocara en primer lugar la libertad de conciencia y dira que la Constitucin asegura la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos... Porque cree que tanto la manifestacin de las creencias, que es hecho externo, como el ejercicio libre de todos los cultos, que es otra expresin externa, emanan de una garanta anterior, emanan de un valor o de un bien jurdico anterior, que es la libertad de conciencia. La segunda innovacin tambin sera meramente formal: hay una expresin en el inciso primero que da a entender que la ereccin y conservacin de templos es una consecuencia de la libertad de conciencia, y sta parece restringida al mbito de poder erigir templos y conservarlos, porque el precepto dice la

manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias... Cree que la expresin por tanto restringe un poco el mbito de la libertad de conciencia: la hace aparecer como una garanta que tiende a garantizar la ereccin y la conservacin de los templos. Es partidario de separar en dos incisos el inciso primero, con la modificacin que seal, y se limitara a decir en el inciso primero: La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral y las buenas costumbres o al orden pblico, y, en el inciso segundo, dira: Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. A continuacin, como inciso tercero, el actual inciso segundo, sin ninguna modificacin, como lo ha propuesto el seor Silva Bascun. Y, como inciso cuarto, el actual inciso tercero, sin ninguna modificacin. Estima que en esta forma no se entrara a un problema que podra ser extremadamente arduo, si se quisiera enfocar desde otro ngulo conceptual el precepto, se rendira el homenaje que el seor Silva Bascun ha pedido para esta disposicin que el seor Evans cree lo merece y, en seguida, se corregiran exclusivamente desde un ngulo formal las imperfecciones que ha sealado, unas de carcter lgico y otras de carcter casi gramatical, dejando el texto en forma mucho ms amplia, adecuada y moderna. El seor GUZMAN expresa que el tema ofrece una posibilidad de anlisis muy interesante y profundo desde ngulos muy diversos. Sin embargo, quiere omitir consideraciones a este respecto en razn del objetivo propio del trabajo de la Comisin y, principalmente, del acuerdo que se ha visto de las intervenciones recientes en torno a lo fundamental, limitndose a destacar solamente el hecho de que esta libertad de culto est concebida dentro de nuestro ordenamiento constitucional en trminos que excluye que el Estado tenga una religin oficial. Por otra parte, este elemento de anlisis servira en gran parte para enjuiciar o analizar el pasado u otras situaciones que pudieran producirse en el mundo en funcin de un elemento que no deja de ser interesante consignar y es que la libertad religiosa en ciertas ocasiones ha sido restringida no por razones religiosas, sino por razones estatales, de seguridad del Estado. Hay veces que la unidad de fe de un pueblo ha sido fundamento esencial de su unidad nacional. Entonces se ha protegido la unidad de fe no en trminos de obligar a nadie a creer de una manera, pero s en trminos de limitar, a quienes no creen de esa manera, a expresarse, pero no por razones de ndole religiosa, sino por razones de ndole poltica. Y en ese sentido, son ms bien los gobiernos temporales los que han asumido responsabilidad a este propsito

ms que la propia Iglesia Catlica u otras confesiones religiosas. De manera que el tema ofrecera una perspectiva de anlisis en esta materia sumamente interesante y densa, pero cree que les llevara muy lejos, y aunque pudiera interesar a todos los miembros, dilatara el trabajo. Lo que s le parece fundamental es que la mantencin del texto en su contenido actual debe entenderse fundamentada principalmente en una razn que se ha esbozado, pero que quisiera subrayar. No ve tanto esa razn en un motivo de homenaje al constituyente anterior, porque si de homenaje se tratara, tambin se hubiese mantenido la norma sobre la esclavitud a que hace referencia el actual artculo 10, y se la suprimi por estimarla ya innecesaria. La mantencin de este texto en los trminos actuales debe analizarse por la doble razn que aqu se ha sealado por los seores Silva Bascun y Evans. Por una parte, se trata de un texto que refleja un acuerdo que existi entre la Santa Sede y el Estado chileno y, por otra, ha sido enriquecido por la jurisprudencia. Y esto quisiera subrayarlo, pues cree que tiene una importancia muy grande. Es decir, la doctrina y adems la jurisprudencia han ido uniformando una interpretacin a este respecto que hace que cualquier modificacin que se introduzca reabra una posible discusin que ha quedado zanjada, no por obra del texto en s mismo, que es bastante imperfecto, desde un punto de vista tcnico, sino por obra de la jurisprudencia y de la doctrina, que han ido uniformando el criterio, buscando siempre la inspiracin que tuvo el constituyente para establecer este precepto y las limitaciones que tena tambin para ser demasiado explcito en algunos aspectos. De manera que es se a su juicio el mvil que ms debe impulsarles a considerar la mantencin del artculo tal cual est, an cuando piensa que el texto, sin embargo, adolece de varias imperfecciones desde un punto de vista tcnico. Cree oportuno dejar constancia de esto, para que no produzca sorpresa la eventual falta de enmiendas en un texto que tericamente las hara aconsejables. Sugiere, asimismo, exponer privada pero prontamente al Gobierno, y en especial al Presidente de la Repblica, los puntos de vista de la Comisin al respecto, para el evento de que si se deseara entrar en una revisin a fondo del texto, el Gobierno advirtiera la necesidad de un oportuno contacto al efecto con la Iglesia C