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Pedro Angulo Arana
Carolina Ayvar Roldn
Javier Arvalo Vela
Ramiro De Valdivia Cano
Vctor Roberto Prado Saldarriaga
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Mario Rodriguez Hurtado
Percy Salas Ferro
Pablo Talavera Elguera
Internacionales
Josep Aguil Regla
Antonio Manuel Hespanha
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N 10/2011
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usticia & democracia
revista de la academia de la magistratura
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y a la capacitacin, especializacin y actuali-
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JUSTICIA & DEMOCRACIA. Revista de la Academia de la Magistratura. N 10/2011.
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RGANO RECTOR
Dr. Francisco Tvara Crdova
Presidente del Consejo Directivo
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Dr. Vctor Prado Saldarriaga
Consejero
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Las opiniones expresadas en esta publicacin pertenecen a sus autores, y no
necesariamente refejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura.
Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente,
sin la autorizacin por escrito de la Academia de la Magistratura.
Derechos reservados. D.Leg. N 822.
Primera edicin, Lima, Per, diciembre del 2011.
2,000 ejemplares.
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2001-2105
ISSN N 1998-1902.
Correccin de estilo: H. Karina Daz Salcedo
Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina
Diseo y diagramacin: Diana Patrn Min
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Impresin: Tarea Asociacin Grfca Educativa
Pasaje Mara Auxiliadora 156-164, Brea, Lima 5 - Per
RGANO EJECUTIVO

Dr. Pedro P. Grndez Castro
Director General
Dr. Jos Prez Duharte
Director Acadmico
Lic. Miguel Angel Stucchi Britto
Secretario Administrativo
NDICE


PRESENTACIN
ARTCULOS Y ENSAYOS

DERECHO PROCESAL PENAL
NULLUM CRIMEN SINE POENA: LAS LEYES DE AMNISTA Y SU IMPACTO
EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMRICA
Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga
EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACIN
COMPARADA
Dr. Pablo Talavera Elguera
COERCIN PROCESAL PENAL:
MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR PELIGRO
PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS POR BSQUEDA DE
PRUEBA
Dr. Mario Rodrguez Hurtado
ORALIDAD S, PERO RAZONABILIDAD TAMBIN
Dr. Pedro Angulo Arana
DERECHO CONSTITUCIONAL
LA REVISIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
Dr. Nelson Ramrez Jimnez
DERECHO PROCESAL LABORAL
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Dr. Javier Arvalo Vela
LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
Dra. Carolina Aybar Roldn
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161
185
DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Dr. Percy Salas Ferro
DERECHO DE FAMILIA
FAMILIA Y COMUNIDAD POLTICA EN EL PER: NECESIDAD DE CONTROL DE
LA CONVENCIONALIDAD
Dr. Ramiro De Valdivia Cano
JURISTAS INTERNACIONALES INVITADOS

DE LOS DEBERES INTERNOS A LA PRCTICA DE LA JURISDICCIN: APLICACIN
DEL DERECHO, INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
Dr. Josep Aguil Regla
HABRN VUELTO LOS JUECES AL CENTRO DEL DERECHO?
*
Dr. Antonio Manuel Hespanha
EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI
Dr. Richard A. Posner
LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA EN LOS
CDIGOS PROCESALES PENALES REFORMADOS DE EUROPA Y AMRICA
Dr. Jess Jos Tirado Estrada
JURISPRUDENCIA NACIONAL
Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Penal
Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Constitucional
Ejecutorias Supremas 2011 - Derecho Laboral
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
PRESENTACIN
Se viven tiempos de judicialismo en el mundo. El trmino aunque no es nuevo, tiene
que ver con lo que Carlo Guarnieri ha llamado, la judicializacin de la poltica. Se
trata de un fenmeno en plena expansin en el mundo moderno, en el que, como
defne este experto en el tema, el radio de accin del Juez y de la magistratura en
general- se ha expandido decididamente, tocando con nueva y mayor mordacidad a los
nuevos sectores, a menudo, con perjuicio de otras instituciones como el Parlamento, el
gobierno o la misma administracin pblica
12
.

Las causas y las dimensiones de este fenmeno son de diversa ndole y merecen, a
nuestro juicio, una profunda refexin al interior de la organizacin judicial y del propio
sistema poltico. Indagando en las causas, debe sealarse, en primer lugar, la crisis de
legitimidad de los actores de la poltica que ha dejado camino abierto al avance de otros
actores sociales, como las ONGs, los movimientos sociales y tambin las instituciones de
la justicia. Al mismo tiempo, la creciente demanda por un mayor control en la actuacin
del poder pblico hace que el Poder Judicial sea constantemente requerido. Unido a
ello, la accin de la prensa, sobre todo en pases que se abren al proceso democrtico, ha
tenido un papel de control y fscalizacin que, en muchos casos, ha servido de autntico
promotor de procesos judiciales, elevando el nivel de expectativas o de audiencia
ciudadanas con relacin a la justicia y sus respuestas.
Unida a estas explicaciones causales que han propiciado en los ltimos aos un espacio de
creciente expectativa en torno a las instituciones de la justicia, hay que evaluar tambin
las dimensiones y peligros que conlleva esta demanda ciudadana por el accionar de la
justicia y sus instituciones. Aunque entre nosotros no se ha podido todava hacer notar
ningn Juez estrella, s hemos tenido procesos estrella o mega procesos que atraen
la mirada ciudadana y exponen las virtudes y defectos de la justicia al gran pblico.
La apertura a la opinin pblica tiene ventajas y tambin suscita preocupaciones. La
atencin preferente que merecen determinados temas en la agenda de los medios lderes
de opinin pblica, no solo distorsiona las prioridades e impone agendas al sistema
de justicia que no responden a un diagnstico objetivo de circunstancias y actores. De
modo que, en determinadas circunstancias, la intervencin de la prensa, antes que ser
auspiciosa para la mayor transparencia y cobertura de lo que sucede con el sistema
judicial, se convierte, muchas veces, en una seria amenaza de la propia independencia
e imparcialidad con que debe actuarse desde las instituciones de la justicia.
1. GUARNIERI, Carlo. (2003). Judicialismo. Cmo funciona la mquina judicial. El modelo italiano,
Buenos Aires, Editorial Hammurabi SRL. p133.
Presentacin
6
Se habla ahora con insistencia de los juicios paralelos que constituyen, en estricto, una
forma de interferencia en la labor de la justicia y que bajo la proteccin de las libertades
comunicativas, muchas veces, se convierten en una forma articulada y calculada de
estrategias legales que pretenden orientar las decisiones de los jueces y fscales. Por eso
es bueno que la exposicin meditica de los temas judiciales, sea siempre refexiva y sin
renunciar nunca al valor sagrado de la independencia

Otro de los problemas o dimisiones que hay que empezar a analizar y que se deriva
de este fenmeno de judicializacin de la vida social y poltica, tiene que ver con la
permanente frustracin ciudadana frente a los resultados de la justicia que, ante
los ojos del ciudadano comn aparece casi siempre incomprendida o, peor an, adrede
desdibujada, por los editorialistas de los medios de difusin de las noticias judiciales.

Los temas de la justicia no son siempre fciles de explicar y menos de comprender. Lo
que sea justo para uno no lo es necesariamente para otro y si la respuesta sobre lo que
sea justo en un caso tiene que darse a una de las partes en litigio, peor an. Si para los
flsofos de todos los tiempos no ha sido nada fcil defnir y explicar qu es lo justo, es
poco probable que la respuesta se encuentre en un no siempre bien meditado editorial
del medio de prensa ms reputado.
De modo que, si bien resulta auspicioso hablar del judicialismo como proceso en el
que la justicia es capaz de sobreponerse a la poltica para controlarla cuando comete
excesos, por otro, hay que tambin ser consciente de los riesgos que ello supone. La
justicia, que no siempre se debe a las proclamas de la calle, sino que al contrario, muchas
veces solo se la encuentra hurgando mas al fondo o yendo contracorriente de la comn
opinio; reclama para s una actitud ms pausada y prudente, menos expuesta a ser
juzgada con la premura de la prensa y sus titulares y ms bien reservada el escrutinio
de la razn crtica que no siempre es incluso coyuntural.
Me he permitido hacer estos comentarios como presentacin al nmero 10 de la Revista
Institucional de la Academia de la Magistratura, que pese a ser un nmero signifcativo
se haba mantenido algo annima y casi clandestina, es decir, sin nombre y con muy
poca difusin. La hemos bautizado con un nombre extenso y quiz hasta ambiguo:
Justicia & Democracia, consientes con lo que queremos signifcar, una revista al servicio
de los bienes preciados de la Justicia pero dentro del marco de la Democracia que es, sin
duda, el principio mas autnticamente justo de nuestro tiempo.
Navidad del ao 2011
Francisco Tvara Crdova
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Presidente de la Academia de la Magistratura
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
ARTICULOS Y
ENSAYOS

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
ARTICULOS
DERECHO PROCESAL PENAL

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
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NULLUM CRIMEN SINE POENA:
LAS LEYES DE AMNISTA Y SU IMPACTO EN LOS
PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LATINOAMRICA

Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga
Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, Espaa. Consultor de las Naciones
Unidas, Organizacin de Estados Americanos y Comunidad Andina de Naciones.
Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Consejero del Consejo Directivo de la Academia en la Magistratura. Profesor Principal en la
Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Leyes de Amnista y justicia transicional. II. Tipologa de las leyes de amnista en
Latinoamrica. III. Sobre la doctrina penal de la no impunidad. IV. Impacto de la doctrina penal
de la no impunidad en el tratamiento judicial de casos por violacin de los derechos humanos
en Latinoamrica. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
11
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. LEYES DE AMNISTIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL
Como bien destaca Mara Avello:
el concepto de justicia transicional se refere principalmente a las estrategias judiciales
y de otro orden que se adoptan en Estados en los que se han dado graves violaciones de
los derechos humanos. Su fnalidad es lograr la reconciliacin y la justicia entre las partes
enfrentadas y garantizar el desarrollo de una paz duradera y de una sociedad democrtica
2
.
Partiendo, pues, de un concepto funcional y operativo como ese, resulta admisible
sostener que las leyes de amnista guardan una relacin directa, o cuando menos
indirecta, con los diferentes objetivos y estrategias que suelen identifcar a los
programas de justicia transicional. En efecto, sea que la amnista se instrumentalice
como una va vlida de reconciliacin y paz; o cuando, por el contrario, ella aparezca
confgurada como un evidente o encubierto mecanismo de impunidad, con capacidad
para frustrar el logro de fnes trascendentes y universales como la verdad, la reparacin
de las vctimas o la intangibilidad de la memoria, la justicia transicional tiene que
ocuparse de las leyes de amnista. Sobre todo porque, como afrma Jos Zalaquett:
las autoamnistas suponen aprovecharse del propio dolo (mediante la usurpacin
de funciones legislativas) y que constituyen un obstculo para el conocimiento de la
verdad general y de casos particulares, como derecho en s, como bases de un necesario
reconocimiento social y como parte de un proceso de justicia penal, de reparaciones y
de justicia restaurativa, entendida esta ltima como la que busca asegurar la dignidad,
derechos e inclusin de quienes han sido marginados, excluidos y reprimidos, con el fn
ltimo de avanzar hacia la construccin de una sociedad ms justa
3
.
Por consiguiente, la evaluacin, discusin y el esclarecimiento acerca de la funcin real
que han cumplido las leyes de amnista en las experiencias de justicia transicional en
Latinoamrica, constituye una va idnea para fjar estndares comunes de comprensin
democrtica sobre los roles que corresponde desempear a los operadores de justicia
en el esclarecimiento de la verdad y en la afrmacin de los derechos humanos.
Al respecto, cabe reconocer que en la ltima dcada se ha confgurado progresivamente,
a travs de la interpretacin jurisprudencial de los instrumentos regionales e
2. AVELLO, Mara. La Justicia Transicional vista desde Europa. En: Esfuerzos Europeos de Justicia
Transicional. Documento de Trabajo N 58. Madrid, FRIDE, p. 2.
3. ZALAQUETT DAHER, Jos. (2007). El Caso Almonacid. La nocin de Obligacin Imperativa de
Derecho Internacional de Enjuiciar Ciertos Crmenes y la Jurisprudencia Interamericana sobre Leyes
de Impunidad. (2007). Anuario de Derechos Humanos. N3. Junio 2007. p. 194.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
14
internacionales de proteccin de los derechos humanos, un consolidado sistema de
principios y reglas prcticas que inciden -directamente y con efcacia vinculante- en
la valoracin y efcacia que los rganos estatales encargados de administrar justicia
constitucional o penal deben conceder a las leyes de amnista, especialmente en
coyunturas de transicin o de afrmacin democrtica.
En ese contexto, por ejemplo, la Ofcina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha precisado que las leyes de amnista colisionan con los
deberes y objetivos de la justicia en casos de crmenes de Estado:
por lo general, las amnistas generales para el crimen de genocidio, crmenes de
guerra, crmenes de lesa humanidad y otras violaciones serias a los derechos humanos se
consideran inaceptables en el Derecho Internacional y la Comunidad Internacional no las
tiene que respetar (.). Adems, las amnistas en los pases signatarios del Estatuto de Roma
que cubren crmenes bajo la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional pueden violar las
obligaciones legales bajo este Estatuto y el Fiscal no tiene ningn deber de respetarlas
4
.
En el presente, bajo el infujo de esa corriente internacional, varios estados
latinoamericanos se encuentran impulsando estrategias y polticas judiciales que, a
partir de un nuevo enfoque y tratamiento de las leyes de amnista, coadyuven a un
proceso coherente y efcaz de justicia transicional. Ese es el caso del Per donde, luego
de un cruento perodo de violencia y dictadura que ocup diez aos de nuestra historia
y dej 69,280 vctimas, de las cuales 23,149 fueron muertos y desaparecidos, se ha
logrado reconstruir la democracia y los valores sociales a partir de sucesivas medidas
de justicia transicional, como la creacin y efciente desempeo de una Comisin de la
Verdad y Reconciliacin Nacional (CVR) cuyo informe fnal posibilit la judicializacin
de numerosos casos emblemticos de violacin de derechos humanos imputados a
destacamentos militares o unidades especiales de inteligencia
5
. De ellos cabe destacar
los procesos penales y la condena de los integrantes del denominado Grupo Colina,
autores materiales y directos de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta; pero, sobre
todo, la extradicin, juzgamiento y condena del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori,
a quien se responsabiliz como autor mediato de tales crmenes logrndose, adems, el
reconocimiento de los daos sufridos por las vctimas de esas graves manifestaciones
de criminalidad estatal. Lamentablemente, en el Per los programas estatales de
4. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS.
Iniciativas de Persecucin Penal. En: REED HURTADO, Michael (Editor). (2008). Judicializacin de
Crmenes de Sistema. Bogot, Centro Internacional para la Justicia Transicional, p. 50.
5. Cfr. COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN DEL PER.(2008). Hatun Willakuy. Versin
Abreviada del Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin del Per. Primera Reimpresin.
Lima, Pontifcia Universidad Catlica del Per y otros, pp.38 y ss.
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
reparacin de estas violaciones a los derechos humanos no han alcanzado igual grado
de realizacin, y las acciones en este dominio son todava inciertas e insufcientes.
Ahora bien, la discusin judicial sobre las leyes de amnista y su interpretacin desde
los fnes de la justicia transicional no ha sido ajena a nuestra experiencia nacional; de
all que en el fundamento jurdico 624 de la sentencia que conden al ex Presidente
Fujimori, se indique la actitud que este asumi al pretender cubrir -con una premeditada
ley de amnista- las sistemticas violaciones a los derechos humanos que confguraron
crmenes de Estado durante su gobierno:
la impunidad desde la alta instancia del Estado, la Presidencia de la Repblica fue
lo que al fnal de cuentas se consigui, adems de incoar mecanismos de persecucin
contra los denunciantes y de lograr la inhibicin de todo esfuerzo individual o colectivo de
esclarecer los hechos, procesar los autores y sancionar a los responsables. Tan complejo,
extenso, intenso y persistente mecanismo de impunidad -como es obvio- no poda ser
obra autnoma de la estructura castrense o de un sector de los aparatos de inteligencia
o servicio secreto del Estado. Debi, y de hecho as tuvo que ocurrir, ser parte de un plan
organizado desde quien detentaba la Jefatura del Estado, el concurso de todos los poderes
pblicos y de las instancias estatales de investigacin y juzgamiento slo se puede explicar
con el concurso del Presidente de la Repblica.
A la luz de estas nuevas tendencias, el futuro de la institucin de la amnista comienza
tambin a ser discutido por la dogmtica penal y procesal penal. Algo similar ocurre
con las reglas sobre la prescripcin, as como con la inmutabilidad de la cosa juzgada o
la aplicacin retroactiva de leyes penales desfavorables al imputado. Al respecto, se ha
llegado a sostener que en estos dominios se viene construyendo una nueva doctrina penal
y una nueva poltica criminal afn a las necesidades de la justicia transicional. Algunos,
incluso, identifcan todos estos cambios como desarrollos de un innovado principio
nullun crimen sine poena. Urge, pues, identifcar el impacto presente y futuro de todo
ello en el proceder de las agencias del sistema penal, as como en el quehacer operativo
que les corresponde asumir a fscales y jueces como ejecutores directos y proactivos
de las estrategias de justicia transicional, que resulten conducentes a la investigacin,
juzgamiento y sancin de los autores y partcipes de crmenes contra la humanidad.
II. TIPOLOGA DE LAS LEYES DE AMNISTA EN LATINOAMRICA
La reciente evolucin histrica de las leyes de amnista en nuestra regin permite
identifcar una tipologa que rene a tres modelos diferentes: la amnista tradicional,
las autoamnistas y las amnistas negociadas o acordadas.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
16
II.1. Amnista tradicional.
El primer modelo o de la amnista tradicional se ha caracterizado por responder a
una voluntad poltica de reconciliacin y reivindicacin social del opositor o disidente.
Esto es, la bsqueda de la relegitimacin del adversario poltico detenido o condenado,
as como del olvido de los actos delictivos o de agitacin social que aquel realiz en
contra del Estado o de sus rganos e instituciones. Los especialistas suelen sostener que
esta clase de leyes de amnista se caracterizan por alcanzar un fcil y rpido consenso
ciudadano, pues son en todos sus aspectos de naturaleza poltica, puesto que el fn que persigue
la misma es fomentar la unin y concordia nacional, olvidando aquellas infracciones ilegales que
podran representar un motivo de divisin entre los grupos sociales
6
. Son estas formas de
amnista las que coexisten en nuestras Constituciones y Cdigos Penales o Cdigos de
Procedimientos Penales como clsicas causales de extincin de la accin penal o de la
ejecucin de la pena. A ellas se referen, por ejemplo, los artculos 78, inciso 1) y 85,
inciso 1) del Cdigo Penal peruano de 1991.
Su contenido fundamentalmente clemente y compensatorio ha llevado a que los
juristas latinoamericanos, en lnea predominante y con independencia de su ideologa
conservadora o progresista, se referan a estas leyes de amnista con similares enfoques
de legitimidad y tolerancia. Por ejemplo, el profesor colombiano Fernando Velsquez
se refere a ellas como:
un acto de poder soberano mediante el cual se borran con el olvido total y absoluto las
infracciones a la ley penal catalogables como de carcter poltico, para poner fn tanto a
los procesos comenzados o por iniciarse como a las condenas pronunciadas. Se trata, pues,
de un suceso propio de la poltica estatal en cuya virtud -en pocas de crisis- los gobiernos
tornan nulas las leyes expedidas con miras a restablecer la concordia, la paz y la seguridad
de las instituciones estatales, vitales para el funcionamiento de la organizacin social
7
.
No obstante, en un nivel minoritario algunos autores, como el caso de los espaoles
Cobo del Rosal y Vives Antn, han rechazado tambin las leyes de amnista tradicional
sosteniendo que constituyen graves atentados al principio de legalidad penal y procesal
penal no resultando, por ello, compatibles con un Estado Social y Democrtico de Derecho
8
.
Tambin se ha destacado entre los especialistas, las caractersticas, presupuestos y
6. SOBREMONTE MARTINEZ, Jos Enrique. (1980). Indultos y .Amnista. Valencia, Universidad de
Valencia, p.59.
7. VELSQUEZ, Fernando. (2009). Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Medelln, COMLIBROS,
p. 1187.
8. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S. (1987). Derecho Penal. Parte General. Valencia, Tirant Lo
Blanch.
17
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
lmites que deben regular la produccin y efcacia de las leyes de amnista tradicional.
Al respecto el penalista peruano Luis Roy Freyre describe como sus rasgos esenciales
los siguientes:
a) La ley amnistiante debe identifcar los hechos delictivos que benefcia mediante la
mencin de los numerales que los tipifcan.
b) La amnista nicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas estn
comprendidas en el tiempo que precise la ley.
c) La ley de amnista comprende a los delitos consumados, no existiendo inconvenientes
para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad o
permanencia cesen.
d) Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnista no lo hace con la debida
celeridad, o si se niega a hacerle partcipe de sus benefcios a quien se cree con tal derecho,
entonces procede la accin de habeas corpus
9
.
En el marco del Derecho Internacional regional, la concesin de este tipo de amnistas es
tambin asumida como un derecho y una ponderada posibilidad de evitar la ejecucin de
la pena de muerte. Efectivamente, el inciso 6 del artculo 4 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos reconoce expresamente que: Toda persona condenada a muerte
tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn
ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est
pendiente de decisin ante autoridad competente.
La experiencia histrica de las leyes de amnista en el Per permite identifcar y grafcar
las leyes de amnista tradicional, tomando como ejemplo a la Ley N 23215 del 28 de
julio de 1980, promulgada por el entonces Presidente Constitucional de la Repblica
Fernando Belande Terry, al inaugurar un nuevo periodo democrtico luego de 12 aos
de gobiernos militares de facto. Segn el texto de los dos primeros artculos de dicha
ley, se estableca el siguiente rgimen:
Artculo 1.- Concdase amnista general a quienes a la fecha de la promulgacin de
la presente ley se hallen denunciados, encausados o condenados en los fueros comn o
privativo, por hechos de naturaleza poltico-social o conexos o subordinados a stos.
Artculo 2.- Estn comprendidos dentro de los alcances del artculo anterior, quienes se
encuentren denunciados, encausados o condenados en los casos siguientes:
a) En aplicacin de los Decretos Leyes 18675, 20680 y 22244, denominados Estatutos de la
Libertad de Prensa y Ley de Prensa.
9. ROY FREYRE, Luis Eduardo. (1998). Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena. Lima,
Grijley, p. 174.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
18
b) Por infraccin del Decreto Ley 22339 modifcatorio del Cdigo de Justicia Militar.
c) Por hechos o delitos derivados de huelgas, paros, luchas sindicales o agrarias.
d) Por hechos y delitos acontecidos con ocasin de las campaas electorales de 1978 y
1980, salvo los delitos contra la fe pblica.
e) Por hechos que tengan la misma naturaleza que los anteriormente mencionados.
II.2. Autoamnista.
El segundo modelo tpico de leyes de amnista que se han promulgado en nuestra
regin corresponde al de las autoamnistas. Se trata, pues, de un inescrupuloso
abuso de quienes detentando poder y habiendo incurrido en graves, sistemticas e
indeterminadas violaciones de derechos humanos, como actos de genocidio, ejecuciones
extrajudiciales, desapariciones forzadas de personas o prcticas de tortura y tratos
crueles o degradantes, recurrieron a las formas de la amnista para procurarse a s
mismos vas de impunidad o exoneracin de sus crmenes de Estado. Recurriendo, pues,
a la cubierta formal de leyes de amnista esta clase de disposiciones se han orientado a
procurar un blindaje de apariencia legal, confgurando obstculos capaces de frustrar
todo intento futuro de investigacin, esclarecimiento de responsabilidades y sancin
penal de los autores directos o mediatos de tales crmenes de lesa humanidad.
Las leyes de autoamnista se fueron reproduciendo con signifcativa coincidencia
y recurrencia en el marco de gobiernos de facto militares y civiles que usurparon el
poder y que afectaron las democracias sudamericanas en las tres ltimas dcadas.
Es importante destacar que tales normas conservaron sus efectos y prolongaron su
operatividad, incluso muchos aos despus de que nuestros pases recuperaran la
democracia y constitucionalidad.
La ms califcada doctrina penal latinoamericana ha rechazado plenamente toda
pretendida compatibilidad o asimilacin de las leyes de autoamnista a la modalidad
legal de las amnistas de cuo tradicional, constituyendo la ratio legis de unas y otras
su principal factor de diferenciacin. Ahora bien, un rasgo defnitorio de este modelo
de amnista, el cual permite advertir sus fnes subalternos y contrarios a la justicia, la
verdad y la reparacin, es la abierta y directa focalizacin de sus alcances o efectos
hacia el personal militar o de destacamentos de inteligencia que realizaron operaciones
de detencin, tortura, eliminacin o desaparicin de personas en el marco de planes
contrasubversivos o de guerra sucia.
Eugenio Ral Zaffaroni se refere a estas leyes como delictivas y capaces de legitimar el
encubrimiento:
19
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Un caso sin precedentes en nuestra historia legislativa, de tentativa de encubrimiento
por va de la amnista, fue el acto de poder nmero 22.924 del 22 de septiembre de
1983, que pretendi amnistiar los actos de fuerza de los usurpadores a travs de otro
emergente de la misma fuente, por lo cual su propio contenido confgura una accin
tpica de encubrimiento. Se trataba de un delito con apariencia y registro de ley, lo cual,
precisamente, lo haca tpico y le restaba todo carcter legal. Aunque fue formalmente
derogada por el Congreso de la Nacin (Ley 23.040 del 22 de diciembre de 1984) no
corresponda hacerlo, porque no se trataba de una ley, sino de un delito
10
.
La cuestionada norma, denominada Ley de Pacifcacin Nacional, fue muy especfca
en cuanto a sus fnes, efectos y benefciarios, los cuales se precisaban en su artculo 1
del modo siguiente:
Declrense extinguidas las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con
motivacin o fnalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17
de junio de 1982. Los benefcios otorgados por esta Ley se extienden, asimismo, a todos
los hechos de naturaleza penal realizados en ocasin o con motivo del desarrollo de
acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fn a las referidas actividades terroristas o
subversivas, cualquiera hubiere sido su naturaleza o el bien jurdico lesionado. Los efectos
de esta ley alcanzan a los autores, partcipes, instigadores, cmplices o encubridores y
comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos.
En cuanto a la experiencia peruana fue tambin un caso emblemtico de esta segunda
modalidad de leyes de amnista la Ley N 26479 del 15 de junio de 1995 que promulg
el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori. El tenor de su artculo 1 identifcaba
plenamente tal condicin:
Concdase amnista general al personal Militar, Policial o Funcional correspondiente,
que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos
comunes y militares en los Fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos
los hechos derivados u originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el
terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde
mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgacin de la presente ley.
II.3. Amnista negociada o acordada.
Finalmente, la tercera expresin legislativa de las leyes de amnista que ha conocido
el continente es el de las amnistas negociadas o acordadas. Esta clase de leyes se
10. ZAFFARONI, Eugenio Ral. (2000). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, EDIAR, p.118.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
20
han caracterizado por integrar, de manera equvoca o subrepticia, los fnes y efectos
de las modalidades anteriormente analizadas. En ellas el articulado mezcla y confunde
los objetivos de las autoamnistas con las formalidades y presupuestos de las amnistas
tradicionales. Su apariencia inocua hace que pasen buen tiempo desapercibidas, hasta
que comienzan a ser invocadas para la exoneracin de procesos y responsabilidades que
pretenden incoarse a perpetradores de delitos de lesa humanidad. En tales contextos,
su vigencia entra en crisis y empieza a cuestionarse su legitimidad.
En la experiencia latinoamericana este tipo de amnistas fueron introducidas en funcin
de pactos y acuerdos polticos como una especie de mal menor, con la fnalidad de
viabilizar el retorno a la democracia o de asegurar la gobernabilidad transicional. Se
asemejan, pues, a contratos de atadura. Si se plantea la inaplicacin de las mismas por
contener encubiertas grietas de impunidad, se compromete, tambin, su efcacia sobre
los legtimos destinatarios poltico-sociales de las mismas. Este efecto perverso debilita
o tarda la asimilacin poltica y social de que ellas son tambin formas de frustrar la
memoria, la verdad y la justicia.
No obstante, en la ltima dcada, los esfuerzos desplegados en la doctrina y en la
jurisprudencia internacional para desenmascarar su doble rol van rindiendo resultados
que tienden a separar su estructura y alcance bipolar, restando efcacia a sus
componentes ilegtimos y favorecedores de la impunidad. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha considerado a la Ley Brasilea N 6.683 del 19 de septiembre de
1979, especialmente por la amplitud y ambigedad del pargrafo 1 del artculo 1, como
asimilable a la tercera modalidad de leyes de amnista que hemos descrito. En dicha
norma de amnista se estableca lo siguiente:
Artculo 1. Se concede amnista a quienes en el periodo comprendido entre el 02 de
septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, cometieron crmenes polticos o conexos
con estos, crmenes electorales, a quienes tuvieron sus derechos polticos suspendidos
y a los servidores de la administracin directa e indirecta, de fundaciones vinculadas
al poder pblico, a los servidores de los poderes legislativo y judicial, a los militares y
a los dirigentes y representantes sindicales, con fundamento en actos institucionales y
complementarios.
Pargrafo 1.- Se consideran conexos, para efectos de este artculo, los crmenes
de cualquier naturaleza relacionados con crmenes polticos o practicados por
motivacin poltica.
Tambin constituye un exponente atpico de esta tercera forma de leyes de amnista
la Ley uruguaya N 15.848, denominada tambin Ley de Caducidad, que fue aprobada
en sede parlamentaria el 22 de diciembre de 1986. Cabe recordar que esta norma tuvo
21
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
un largo periodo de vigencia y tolerancia social; incluso pudo sortear un referndum
formal realizado el 22 de junio de 1989 y un proyecto de reforma constitucional dirigido
a declararla nula rechazado el 25 de octubre de 2009. En ambas ocasiones ms de un
50% de los consultados se manifest a favor de dicha ley. La redaccin de su artculo
primero - el cual no alude expresamente a una amnista- deja constancia expresa de su
condicin negociada:
Artculo 1.- Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos originados por
el acuerdo celebrado entre los partidos polticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984
y a efecto de concluir la transicin hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha
caducado el ejercicio de la pretensin punitiva del Estado respecto de los delitos
cometidos hasta el 01 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales,
equiparados y asimilados por mviles polticos o en ocasin del cumplimiento de
sus funciones y en ocasin de acciones ordenadas durante el periodo de facto.
III. SOBRE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD
El rechazo internacional hacia leyes de amnista correspondientes al segundo y
tercer modelo, de la tipologa que hemos reseado, se ha consolidado en nuestra
regin a partir de importantes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Pero, adems, los slidos principios y argumentos que han sustentado tales
fallos han trascendido el espacio de la jurisdiccin transnacional para convertirse,
progresivamente, en una nueva doctrina penal y procesal penal. Este enfoque crtico
y revisionista resulta ser totalmente diferente de aquel tradicional que ha rodeado
pacfcamente la exgesis de las disposiciones alusivas a la amnista y a sus efectos en
los cdigos nacionales o en los manuales especializados sobre tales materias.
El espaol Jos Mara Silva Snchez, quien analiza con cautela estas tendencias, acierta
en denominar a las mismas como Doctrinas Penales de Lucha contra la Impunidad y
del Derecho de la Vctima al Castigo del Autor
11
. Para todas ellas, las leyes de amnista
constituyen atentados a un bien jurdico supraindividual y universal constituido por el
derecho a la verdad y a la justicia.
Esta postura dogmtica resulta, por lo dems, coherente con el estatus, la jerarqua y la
ubicacin sistemtica que suele darse a delitos de lesa humanidad como el genocidio,
11. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Nullum Crimen Sine Poena? Sobre las doctrinas penales de la
lucha contra la Impunidad y del Derecho de la Vctima al Castigo del Autor. (2008). Derecho Penal y
Criminologa. Vol. 29. N 86-87. Ao 2008. p.149 y ss.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
22
la desaparicin forzada de personas, las ejecuciones extrajudiciales o la tortura en el
derecho penal interno de los pases latinoamericanos. Como destaca Meini:
Slo una defnicin de lesa humanidad orientada en funcin del bien jurdico permite
apreciar que en tales casos no se lesiona nicamente a la vctima individual en sus
derechos bsicos, sino a la humanidad en su conjunto. De hecho, es esta la razn que
justifca la imprescriptibilidad de la accin penal y la jurisdiccin universal en los
crmenes contra la humanidad
12
.
Es ms, tal descalifcacin de las autoamnistas o de las amnistas negociadas deviene
en proporcional a las caractersticas y gravedad que identifcan la realizacin de tales
ilcitos como crmenes de Estado. Por lo que es correcto afrmar que en la actualidad:
la evitacin de la impunidad se ha convertido en el ms moderno de los fnes del
derecho penal y, desde luego, en uno de los factores ms relevantes de la modifcacin
-durante la ltima dcada- del alcance de principios poltico criminales clsicos. El deber
de los Estados y de la comunidad internacional de castigar simplemente para poner fn
a la impunidad aparece en el prembulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias de
Tribunales Constitucionales, as como en un nmero signifcativo de obras doctrinales
13
.
En lo fundamental, las bases conceptuales y prcticas de estas innovadoras doctrinas
penales coinciden en destacar la necesidad de que todo crimen de Estado que
lesiona los derechos humanos no puede ni debe quedar impune. En tal sentido,
con independencia de coordenadas de tiempo y lugar, la memoria histrica de
la humanidad y sus ms constantes valores, exigen que sus perpetradores sean
identifcados, investigados, juzgados y sancionados penalmente. Adems, que los
daos materiales o morales que han padecido las vctimas directas e indirectas
(familiares) de tales formas de criminalidad, patrocinadas o avaladas por el poder
del Estado, deban ser debidamente reparados e indemnizados. Por consiguiente,
pues, ninguna institucin o principio rector del derecho penal puede ser invocado
o distorsionado para posibilitar, de manera absoluta o relativa, la neutralizacin,
restriccin o exoneracin de las consecuencias jurdicas de tan execrables delitos.
Razones por las cuales, los delitos de lesa humanidad y sus autores o partcipes devienen
en inamistiables, inindultables e imprescriptibles. E, igualmente, se admite para
tales casos la retroactividad de las leyes penales desfavorables.
12. MEINI, Ivn. (2008). Proteccin Penal de los Derechos Humanos. (2008). Temas de Derecho
Penal. Libro Homenaje a Luis Guillermo Cornejo Cuadros. Arequipa, Editorial Adrus, pp.251 y 252.
13. SILVA SNCHEZ. Op. Cit., p.152.
23
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En el mbito procesal penal, tales prcticas delictivas de carcter sistemtico e
indeterminado de atentados contra los derechos humanos, quedan por su propia
naturaleza y signifcado internacional excluidas de los efectos del non bis in dem y de la
garanta de inmutabilidad de la cosa juzgada.
En todo caso, el presupuesto comn que habilita la operatividad de todas estas
excepciones a las reglas y principios penales o procesales de carcter legal e incluso
constitucional, se expresa en la premeditada accin u omisin realizada por el Estado
o sus rganos legislativo y judicial, para frustrar el descubrimiento y la sancin de
los responsables. Especfcamente, en los supuestos siguientes: a) cuando obedeci al
propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; b) cuando el procedimiento no
se instruy de forma independiente e imparcial; o c) cuando no hubo intencin de someter a la
persona a la accin de la justicia
14
.
La fuente jurisprudencial de todas estas doctrinas contra la impunidad ha quedado
perennizada en las siguientes sentencias emblemticas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
Caso Chumbimuni Aguirre y otros (Barrios Altos) vs. Per del 14 de marzo del 2001.
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile del 16 de septiembre de 2006.
Caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil del 24 de noviembre
del 2010.
Caso Gelman versus Uruguay del 24 de febrero del 2011.
En todas estas decisiones se ha responsabilizado a los Estados involucrados y
suscriptores de la Convencin Americana de Derechos Humanos porque, a travs
de la promulgacin, aplicacin y tolerancia de leyes de amnista, incumplieron las
obligaciones convencionales consagradas en los artculos 8, inciso 1) y 25 sobre el
derecho a las garantas judiciales, as como los derechos a la verdad y a la proteccin
judicial. Al respecto, la Corte Interamericana ha mantenido una posicin uniforme
declarando en todas las sentencias citadas que las leyes de autoamnista o de amnista
negociada son un obstculo no removido por los Estados involucrados para el acceso
de las personas victimizadas o de sus familiares a los Tribunales de Justicia. Adems, su
vigencia ofcialmente tolerada y dilatada impide y difculta a stos interponer un recurso
sencillo y efectivo para el amparo de sus derechos violados, o para el esclarecimiento
judicial de las circunstancias de tales acciones violatorias
15
.
14. SILVA SNCHEZ. Op. Cit., p. 154.
15. Cfr. FUNDACIN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. (2009). Digesto de Jurisprudencia
Latinoamericana sobre Crmenes de Derecho Internacional. Washington, pp. 259 y ss
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
24
En coherencia con todas estas constataciones valorativas la Corte Interamericana, en sus
fallos de condena, destaca la cmplice inaccin de las instancias judiciales para declarar la
inefcacia absoluta de tales leyes, razn por la cual tambin se responsabiliza a los Estados
denunciados de haber incumplido de mala fe sus obligaciones de garanta derivados de
los artculo 1, inciso 1) y artculo 2 del aludido instrumento regional. Esto es, no haber
organizado ni estructurado adecuadamente un sistema estatal integral de tutela oportuno
y efciente para que se asegure el libre y pleno ejercicio de los derechos personales.
Al respecto, se ha evidenciado tambin que este tipo de leyes de amnista hace
inoperativo dicho sistema de tutela y que, a pesar de ello, los Estados comprometidos no
procuraron adecuar su legislacin a las exigencias convencionales. Es ms, en no pocas
ocasiones las autoridades judiciales respaldaron expresamente la vigencia y efcacia
de tales normas de impunidad. Como seala Miguel Arenas Meza, esta actitud pasiva o
legitimadora de las instancias judiciales ha sido destacada por la Corte Interamericana
de modo severo y crtico en los casos contra Chile, Brasil y Uruguay. En relacin con ello
el Tribunal Regional ha demandado, adems, que cuando
el poder legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a
la Convencin, es el Poder Judicial el que queda vinculado a dicho deber de garanta,
por lo que los jueces debern de abstenerse de aplicar cualquier norma contraria a la
Convencin ya que de otro modo, el Estado incurrira en responsabilidad internacional.
Por consiguiente son los jueces, como parte del aparato del Estado, quienes estn llamados
en ciertas circunstancias a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin
Americana no se vean vulneradas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fn tal
como ocurre con las leyes de autoamista
16
.
Afortunadamente para el Per, la decisin y el compromiso democrtico de la Jueza
Antonia Saquicuray, quien declar inaplicable la Ley de Autoamnista N26474 -en
medio de un contexto de guerra sucia y de copamiento sistemtico de los poderes del
Estado- descalifcando sus efectos por inconstitucional y contraria a la Convencin
Americana de Derechos Humanos, ha colocado tal actitud valiente y no exenta de
alevosas represalias como un referente precursor de la aplicacin judicial de la doctrina
penal de la no impunidad en Latinoamrica
17
. Efectivamente, este aislado antecedente
dio lugar al Caso Chumbimuni Aguirre, conocido tambin en el contexto regional como
16. ARENAS MEZA, Miguel. (2010). La Contribucin de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos a la Eliminacin de las Leyes de Amnista en Amrica Latina. Un Paso Decisivo
en la Lucha contra la Impunidad. En: 200 aos de Iberoamrica Actas del XIV Encuentro de
Latinoamericanistas Espaoles. Santiago de Compostela, pp. 2181 y 2182.
17. Al respecto vase LUNA SANTILLANA, Abelardo y NUEZ VELSQUEZ, Guillermo Edgardo.
(2003). El Caso Barrios Altos. En: El Diplomado N 1. pp. 35 y ss.
25
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Barrios Altos, para rememorar la zona de Lima donde tuvo lugar uno de los crmenes
de Estado ms emblemticos ocurrido durante el gobierno de Alberto Fujimori.
Fue a partir de este proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que los
fnes de la justicia transicional y el derecho a la verdad, se antepusieron a toda poltica
de impunidad. Pero, adems, como bien destaca Jos Zalaquett Daher, la importancia
particular de dicho caso estriba en que se refere expresamente a las obligaciones
estatales de esclarecer y castigar los delitos de lesa humanidad como parte del ius cogens;
es decir, de derechos no derogables e incluso de reconocimiento pre convencional. Esto
es, los califca como derechos que no pueden ser objeto de suspensin, ni an en caso de guerra
u otra emergencia legalmente declarada
18
.
IV. IMPACTO DE LA DOCTRINA PENAL DE LA NO IMPUNIDAD
EN EL TRATAMIENTO JUDICIAL DE CASOS POR VIOLACIN DE
LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMRICA.
Es evidente que en la actualidad los fscales y jueces latinoamericanos cuentan con una
validada doctrina y jurisprudencia regional para interdictar cualquier manifestacin
de autoamnistas o amnistas negociadas. Ello, adems, es visible en varios pases de
nuestro hemisferio donde la judicatura viene aplicando sin mayores cuestionamientos
o reticencias los principios y reglas de la doctrina penal de la no impunidad.
Por lo dems, luego de las sentencias recadas en el caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile; as como en el caso Gomes Lund y otros (Guerrilla do Araguaia) vs. Brasil,
cualquier duda sobre la labor que deben desempear fscales y jueces frente a la
inaplicacin de leyes de autoamnista y amnista negociada ha quedado totalmente
disipada. Los roles estn claramente defnidos: los primeros deben incoar las acciones
penales correspondientes y los segundos deben aplicar en el juzgamiento los principios
y reglas defnidas por la doctrina penal de la no impunidad.
Por tanto, podemos sostener que en el presente y hacia el futuro tales polticas de no
impunidad han quedado incorporadas plenamente a la gestin judicial, especialmente
en sede penal, en los casos relativos a graves atentados contra los derechos humanos
que estn an pendientes de esclarecimiento y de sancin de los responsables en los
pases de nuestra regin. Fundamentalmente porque, como se seal, implementar
dicha doctrina y praxis constituye un imperativo categrico para los sistemas penales
18. ZALAQUETT DAHER. (2007). Op. Cit., p.191.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
26
de los Estados del continente, al estar ellas integradas en el ius cogens. No queda, pues,
posibilidad alguna de anteponer normas e instituciones penales internas (prescripcin,
irretroactividad de leyes desfavorables, etc.) para evadir esta importante funcin y tarea
de la justicia transicional; ni mucho menos subsisten argumentos slidos y razonables
para delegar o prorrogar la propia competencia que fscales y jueces tienen al respecto.
Es ms, ellos deben promover, cuando as se requiera, una interpretacin teleolgica
y sistemtica de tales disposiciones legales para adaptarlas a la doctrina desarrollada
por la jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o,
en el caso de instancias supremas, impulsar Acuerdos Plenarios de efcacia vinculante
que orienten el proceder de las instancias inferiores del Ministerio Pblico o de la
Judicatura. Es por tanto correcto sostener, como lo hace Humberto Nogueira Alcal,
que Los jueces nacionales no pueden realizar una lectura disociada del ordenamiento jurdico
interno del derecho internacional de los derechos humanos vlidamente exigible, ya que estas
ltimas determinan el alcance mnimo de las primeras
19
.
En el Per, por ejemplo, recientemente se han producido dos hechos importantes que
muestran, palmariamente, el impacto real de la doctrina penal de la no impunidad en
el quehacer de los jueces. Primero, el Tribunal Constitucional mediante sentencia del
21 de marzo del 2011, recada en el Proceso de Inconstitucionalidad N 0024-2010-PI/
TC-LIMA, ha declarado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 1097 que
pretenda declarar sobresedos procesos penales en trmite e incoados a militares
implicados en delitos contra los derechos humanos y que, adems, procuraba excluirlos
de las reglas de imprescriptibilidad en atencin a que en el Per la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad entr
en vigencia recin el 09 de noviembre del 2003. Al respecto, el Tribunal Constitucional
del Per seal en su fundamento jurdico 7, inciso 2):
En efecto, es esa la fecha en la que esta Convencin, de conformidad con el artculo 55
de la Constitucin pas a formar parte del ordenamiento jurdico vigente. Empero, como
ha quedado dicho, eso no signifca que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes
de lesa humanidad, slo sea aplicable a las conductas tpicas cometidas despus de
esa fecha. Por el contrario, segn se ha argumentado supra, la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens aplicable en todo tiempo y
que encuentra reconocimiento en el derecho fundamental a la verdad previsto en el
ordenamiento constitucional peruano
20
.
19. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2007). Los Desafos de la Sentencia de la Corte Interamericana
en el caso Almonacid Arellano. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 7,
2007. p. 316.
20. Sobre esta sentencia vase: MEDINA TAPIA, Rurik J. (2011). La imprescriptibilidad de los crmenes
27
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En segundo lugar, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
aprobaron el 13 de noviembre del 2009, el Acuerdo Plenario N 9-2009/CJ-116 sobre el
Delito de Desaparicin Forzada de Personas, recogiendo en varios de sus fundamentos
jurdicos la doctrina desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en esta materia
21
.
Cabe anotar, tambin, que en el plano legislativo la doctrina penal de la no impunidad
se va confrmando en algunas propuestas y reformas legales. Ese es el caso, por ejemplo,
del Anteproyecto de Cdigo Penal 2008-2010 que ha incluido sus orientaciones y
criterios en su Libro Tercero denominado Delitos contra el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario
22
.
En ese contexto, pues, complace verifcar cmo en el ltimo lustro la recepcin e
internacin de la doctrina penal de la no impunidad se ve tambin plasmada en
las decisiones adoptadas por los Tribunales Penales de la regin, los cuales vienen
adelantando signifcativos actos de juzgamiento y aplicando ejemplares sentencias
condenatorias a los responsables de crmenes de Estado en Argentina, Chile, Uruguay
y Per. Esta corriente que reivindica a la magistratura latinoamericana se expresa,
por lo dems, como irreversible. Tal tendencia es destacada por Miguel Arenas Meza,
aunque reconoce tambin la presencia, felizmente minoritaria, de disfunciones al
respecto:
En los ltimos aos se observa una clara tendencia en los Tribunales internos de los
Estados latinoamericanos por adecuar sus pronunciamientos y sentencias en casos donde
se dilucida la aplicacin de leyes de amnista a lo dispuesto por la Corte Interamericana
en su jurisprudencia, en una clara muestra de la infuencia y autoridad que tienen los
pronunciamientos de este rgano jurisdiccional. La situacin sin embargo es dispar en los
distintos pases. En algunos de ellos esta adecuacin ha sido satisfactoria, asumindose
plenamente los argumentos de la Corte. En cambio, en otros pases se constata una
preocupante reticencia a asumir dichos argumentos, pues se sigue insistiendo en la
equivocada idea que las leyes de amnista constituyen mecanismos decisivos para
alcanzar la reconciliacin nacional y que, por tanto, deben mantenerse vigentes
23
.
de Lesa Humanidad. (2011). Gaceta Penal y Procesal Penal. N 22. Abril, 2011. pp. 13 y ss.
21. Vase su texto en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. (2010). V Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitorias 2009. Lima, pp. 96 y ss.
22. Cfr. TORRES CARO. Carlos Alberto. (Compilador). (2011). El Nuevo Cdigo Penal Peruano. Lima,
Fondo Editorial del Congreso del Per, pp. 272 y ss.
23. bidem, p. 2186.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
28
En armona, pues, con esta favorable coyuntura, lo que ahora resulta pertinente es
identifcar algunos instrumentos penales y procesales que se muestran idneos para un
adecuado desempeo de las acciones de justicia transicional que se vienen cumpliendo
en nuestra regin; los cuales, adems, han demostrado ya sus bondades y aptitudes
en procesos penales concretos como el realizado contra los Integrantes de la Juntas
Militares en Argentina o contra el ex Presidente Alberto Fujimori en el Per
24
.
En lo fundamental, cabe partir por precisar que todas estas herramientas tericas y
prcticas se adaptan plenamente a las necesidades que demanda un adecuado enfoque
penal y procesal de los crmenes de Estado. Adems, que ellas son en muchos aspectos
diferentes de las que suelen aplicar jueces y fscales para el procesamiento y atribucin
de responsabilidades por delitos clsicos o convencionales.
Por ejemplo, resulta obvio que las acciones de pesquisa, la construccin de la teora
del caso y la interpretacin de las evidencias adquieren, en este tipo de procesos por
delitos de lesa humanidad, una dimensin y una estructura complejas, muy distintas
de las que regularmente gobiernan el juzgamiento de delitos comunes. Es ms,
deviene en frecuente constatar que las reglas y ritos de los cdigos procesales no han
estado preparados para este tipo de enjuiciamientos; por consiguiente, una exigencia
esencial que estas diferencias imponen a los operadores de justicia es, precisamente,
la de familiarizarse tcnicamente con ellas a fn de poder superar oportunamente las
inevitables difcultades que han de ocasionar a la organizacin y conduccin de los
procesos. Sobre todo porque cualquier alternativa de superacin o correccin debe
defnirse y confgurarse siempre bajo la poltica esencial de respeto irrestricto de los
principios del debido proceso legal. Ahora bien, la experiencia peruana, vinculada a la
investigacin y juzgamiento de los responsables de las matanzas de Barrios Altos y La
Cantuta ha demostrado que estos megaprocesos demandan una meditada organizacin
que siempre trasciende al mero desarrollo del juicio.
En efecto, hay varios factores que deben ser tomados en cuenta y que estn relacionados,
entre otros aspectos, con las condiciones especiales de los imputados, en algunos casos
mandos militares o altos funcionarios an en actividad o que conservan espacios de
poder e infuencia.
Tambin deben identifcarse los niveles de informacin colateral o complementaria,
especialmente aquellos que demandan conocer o identifcar las conexiones internas
u operativas, as como los canales de comando y gestin de las organizaciones
comprometidas.
24. Cfr. AMBOS, Kai y MEINI, Ivn (Editores). (2010). La Autora Mediata: El Caso Fujimori. Lima, ARA
Editores.
29
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Es igualmente necesario contar con una aproximacin histrica y psicosocial del
contexto socio-poltico en que se produjeron los hechos imputados. Asimismo, se
debe indagar e interpretar el carcter simblico que generalmente se ha dado al modus
operandi empleado en la comisin de los actos criminales, y asumir la premisa que en
esta clase de actividad delictiva ser comn la ausencia de documentos vinculados a las
rdenes comprometedoras o a sus modalidades de trasmisin.
Los jueces y fscales deben, pues, instruirse y mentalizarse sobre todo ello. Es relevante
sealar que sus dudas, reparos o indecisiones pueden confgurar o coadyuvar a
la efcacia de factores de impunidad, que siempre estarn latentes a lo largo del
proceso y que hay que advertir y controlar oportunamente (maniobras dilatorias u
obstruccionistas). Es, por tanto, una necesidad insoslayable para el xito de la verdad
y de la justicia que los operadores jurisdiccionales o fscales organicen, orienten o
administren estratgicamente sus investigaciones y procesos. En todos estos casos la
improvisacin ser siempre sinnimo de fracaso.
Ahora bien, en el plano tcnico sern de suma utilidad para un exitoso manejo de las
decisiones de fondo el conocimiento y la aplicacin de las siguientes herramientas
conceptuales y prcticas:
Las teoras de imputacin basadas en la autora mediata por dominio de aparatos
de poder organizados.
La teora de atribucin de responsabilidad por omisin del superior.
Las teoras de construccin y valoracin de la prueba indiciaria.
La admisin y valoracin de medios de prueba no convencionales como los informes
y hallazgos de las Comisiones de la Verdad.
Los informes tcnicos especializados y los amicus curiae.
Las construcciones normativas sobre el poder militar de los jefes de Estado.
La utilidad de procedimientos especiales de colaboracin efcaz o terminacin
anticipada del proceso por conformidad del imputado con la acusacin fscal.
Las reglas y procedimientos especiales de determinacin de las penas y dems
consecuencias jurdicas del delito.
Como ya se ha mencionado, todos estos instrumentos penales y procesales fueron
examinados y aplicados en el caso de las Juntas Militares argentinas as como en el
seguido al ex Presidente peruano Fujimori, mostrando un efcaz rendimiento para la
bsqueda de la verdad, as como para la condena y sancin penal de los procesados.
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
30
V. CONCLUSIONES
El examen realizado a las leyes de amnista y a su relacin con las doctrinas penales de
la no impunidad, nos permiten formular las siguientes conclusiones:
1. Las autoamnistas y las amnistas negociadas han constituido un evidente abuso de
poder, orientado a promover la impunidad de los delitos de lesa humanidad.
2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la
necesidad de que las autoridades judiciales interdicten activamente la operatividad de
las autoamnistas y de las amnistas negociadas, as como de sus perniciosos efectos.
3. El presente muestra una clara tendencia en el mbito judicial hacia la aplicacin
directa e integral de la doctrina penal de la no impunidad.
4. Es pertinente formular estrategias comunes para una adecuada gestin de los
procesos judiciales por crmenes de Estado en Latinoamrica.
31
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
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EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO EN
LA LEGISLACIN COMPARADA
(PARTE I)

Dr. Pablo Talavera Elguera
Estudios de Doctorado en Derecho Penal y Procesal en la Universidad de Sevilla, Espaa.
Catedrtico en la Maestra en Penal de la Universidad San Martin de Porres. Consejero del
Consejo Nacional de la Magistratura. Profesor Principal en la Academia de la Magistratura.
Sumario:
Introduccin. I. El derecho procesal penal del enemigo. II. Manifestaciones de derecho procesal
penal del enemigo en la legislacin comparada. III. Anlisis comparativo de las legislaciones que
contemplan medidas de derecho procesal penal del enemigo. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
33
35
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
Este artculo constituye la primera parte de un trabajo de investigacin relacionado
con la determinacin de los fundamentos y lmites de las medidas excepcionales que
confguran lo que se ha venido a denominar Derecho Procesal Penal del Enemigo, en los
trminos esbozados por el profesor Jakobs. En la segunda parte se realizar un anlisis
del control jurisdiccional realizado por las altas cortes de diversos pases europeos y
de Estados Unidos y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de
tales medidas. Por ltimo, en la tercera parte se analizarn las medidas excepcionales
incorporadas en nuestro ordenamiento procesal penal y cmo se ha realizado su
aplicacin judicial y su control constitucional.
La reaccin contra el enemigo no solo se ha limitado al derecho penal, sino que la
misma ha tenido como su contraparte necesaria al derecho procesal penal. Es as que,
de forma manifesta, puede observarse en los distintos ordenamientos jurdicos que
existen medidas de limitacin de derechos fundamentales cada vez ms intensas, como
es el caso de las escuchas telefnicas, el uso de agentes encubiertos, la video vigilancia,
entre otras que detallaremos con ms precisin en el siguiente captulo. Las medidas
antes citadas forman parte, por lo general, de paquetes legislativos destinados a
hacer posible la lucha contra la criminalidad de alta peligrosidad
25
, que se encuentran
presentes en todas las legislaciones, claro est en ciertas forma ms intensa unas que
otras
26
y no exentas, por cierto, de crticas doctrinales
27
y rechazo en la jurisprudencia
28
.
Las acciones terroristas que se desplegaron a lo largo de las tres ltimas dcadas del
siglo XX fueron rebasadas a inicios del siglo XXI con los atentados a las Torres Gemelas
de Nueva York el 11 de septiembre del 2001
29
, donde murieron cerca de 3,000 personas
en un solo da, hecho perpetrado por integrantes de la organizacin terrorista Al Qaeda,
25. Cfr. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2009). El retorno del derecho penal al Estado de naturaleza.
(2009). Viento sur. N 23. pp. 29-44.
26. Por ejemplo, no es el mismo el sistema de lucha utilizado contra el enemigo por Estados Unidos de
Amrica que el utilizado en el mbito europeo. Asimismo, las medidas no son las mismas en Inglaterra
que en Espaa, o Alemania. Vid. Portilla Contreras. (2009). Op. Cit., pp. 33 44.
27. Vid. MUOZ CONDE, Francisco. (2009). De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal
del enemigo. En: (2009). Revista Penal. N 23. 2009. pp. 73 - 114; PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit.,
pp. 33-44.
28. En este sentido pueden observarse las distintas sentencias que rechazan muchas de las medidas
consideradas de derecho procesal penal del enemigo extremo, como la del Tribunal Constitucional de
Alemania en el caso de la ley que autorizaba el derribo de aeronaves (Sentencia de inconstitucionalidad
del 14.3 LuftSchG).
29. Posteriormente se produjeron otros atentados en occidente, especfcamente a sus aliados Espaa y
el Reino Unido de Gran Bretaa, conocidos como el 11-M (Madrid) y el 7-J (Londres), respectivamente.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
36
ataques que fueron presuntamente dirigidos por Osama Bin Laden desde algn lugar
de Afganistn. La reaccin de los Estados Unidos no se hizo esperar, y se inicio una
poltica del Gobierno de Bush que se denomin guerra contra el terror, respondiendo
a un acto criminal con medidas extremas que ni siquiera son admisibles en un conficto
armado, con el Congreso de Estados Unidos aprobando leyes como la Patriot Act,
emitindose rdenes presidenciales y circulares del Fiscal General con base a las cuales
se instituy el centro de detencin de Guantnamo donde fueron mantenidas en
custodia hasta 600 personas, y la fgura del combatiente enemigo que no ostentaba
la condicin de delincuente ni la de prisionero de guerra, permaneciendo detenido de
manera indefnida sin conocer los cargos en su contra, sin proteccin judicial y sin
defensa efectiva.
A partir de esas acciones y polticas extremas, as como de la Resolucin N 1373 del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, es que se produjo una reaccin en cadena
en casi todas las naciones del orbe, en especial en aquellos considerados aliados de
Estados Unidos, cuyos gobiernos prepararon sendos proyectos o paquetes legislativos
antiterroristas que transformaron radicalmente los ordenamientos jurdicos, en especial
los procesales penales, as como pusieron en cuestin los derechos fundamentales de los
ciudadanos con fundamento en la necesidad de enfrentar la amenaza de un terrorismo
internacional o global.
Es esa realidad, con sus respectivas medidas legislativas que inciden en la persecucin
penal de los delitos de terrorismo y de quienes se sospechen lo hayan cometido o se
encuentren relacionados con los mismos, la que nos corresponde describir y analizar a
fn de establecer de qu tipo de medidas se trata, cul es su alcance, en qu medida se
pone en cuestin el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, y cules son sus
lmites, si los tiene.
La importancia del anlisis de las medidas procesales antiterroristas radica no solo
en la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos
en pos de una mayor seguridad, sino tambin porque se ha evidenciado que la
perspectiva procesal penal de la reaccin estatal de los pases de occidente no ha sido
sufcientemente desarrollada
30
y mucho menos lo ha sido desde la perspectiva del
llamado derecho penal del enemigo.
30. JIMNEZ, Francisco. (2011). De la restriccin de derechos a un derecho procesal del enemigo. En:
MASFERRER, Aniceto. (Editor). (2011). Estado de Derecho y Derechos Fundamentales en la lucha contra el
terrorismo. Una aproximacin multidisciplinar: histrica jurdico-comparada, flosfca y econmica. Navarra,
Editorial Aranzadi, p. 614.
37
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. EL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ENEMIGO
La idea de Derecho penal del enemigo (entendido como forma de anticipacin de
los riesgos o peligros futuros) no es una novedad en la doctrina penal, sino que
la misma ya se encontraba presente en los trabajos de Hobbes, Kant, o Schmidt. No
obstante, el reconocimiento que dichas medidas tenan una contraparte procesal, que
se caracterizan entre otros rasgos- por ser medidas de adelantamiento procesal de
la prevencin delictiva que se encontraba ya presente en el plano procesal, es una
contribucin exclusiva de Jakobs.
El aporte aparece por primera vez en el 2003, en el trabajo Derecho penal del
enemigo
31
. En dicho trabajo el autor seala bsicamente una directriz que -a diferencia
de su concepto de derecho penal del enemigo- no va a variar en el tiempo y que en
palabras de Jakobs es:
el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el
trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para
reaccionar, con el fn de confrmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el
trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le
combate por su peligrosidad
32
.
Luego, entrando directamente a la existencia de un derecho procesal penal del enemigo
seala que: Esta coaccin no se dirige contra la persona en derecho -sta ni oculta pruebas ni
huye-, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado
del proceso, es decir, se conduce, en esa medida, como enemigo
33
.
En estas lneas Jakobs confrma que las manifestaciones del derecho penal del enemigo
no se limitan al mbito sustantivo, sino que las mismas se extienden al mbito procesal,
siendo el fundamento de las mismas la certeza (o alta probabilidad) de que la persona
no actuar como un sujeto en derecho; por el contrario, se comportar como un
individuo
34
. Esta premisa elemental lleva al desarrollo de los principales puntos sobre
su concepcin del derecho procesal penal del enemigo.
31. JAKOBS, Gnther. (2003). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Traduccin
de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI, Manuel. (2003). Derecho penal del enemigo.
Madrid, Civitas, pp. 19-56.
32. JAKOBS. Op.cit., p. 42.
33. JAKOBS. Op.cit., p. 45.
34. JAKOBS.En los lmites de la orientacin jurdica: Derecho penal del enemigo. p. 41.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
38
Jakobs realiza un esbozo de lo que se denomina derecho procesal penal del enemigo:
El imputado, por un lado es una persona que participa, que se suele denominar sujeto
procesal; es esto precisamente lo que distingue al proceso reformado del proceso
inquisitorio. Han de mencionarse, por ejemplo, el derecho a la tutela judicial, el derecho
a solicitar la prctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser
ni engaado ni coaccionado, ni sometido a determinadas tentaciones (136 a StPO). Por
otra parte, frente a ese lado personal de sujeto procesal, aparece en mltiples formas la
desnuda coaccin, sobre todo en la prisin preventiva ( 112, 112 StPO); al igual que
la custodia de seguridad. sta tampoco signifca nada para el imputado sino que frente
a l se agota en una coaccin fsica, no porque el imputado deba asistir al proceso
tambin participa en el proceso una persona imputada, y por conviccin-, sino porque
es obligado a ello mediante su encarcelamiento. ()
La situacin es idntica respecto de cualquier coaccin frente a una intervencin
como una extraccin de sangre ( 81 StPO), as como respecto de aquellas medidas de
supervisin de las que el imputado nada sabe en el momento de su ejecucin porque las
medidas slo funcionan mientras el imputado no las conozca. En este sentido, hay que
mencionar la intervencin de las telecomunicaciones (100 StPO) y la intervencin de
investigadores encubiertos (110 StPO), tal como ocurre en el derecho penal del enemigo
sustantivo. Lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho pero
los imputados, en la medida en que se interviene en su mbito, son excluidos de su
derecho: el Estado puede abolir derechos de modo jurdicamente ordenado
35
.
El profesor Jakobs no se limita a la descripcin de algunas medidas que confguran
el derecho procesal penal del enemigo, sino que seala sus casos extremos, e incluso
sostiene que las medidas procesales adoptadas por Estados Unidos despus del atentado
a las Torres Gemelas en Nueva York en el 2001 son compatibles con un procedimiento
de guerra antes que con un procesos propio de una administracin de justicia:
De nuevo, al igual que en el derecho material, las regulaciones de proceso penal
del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este
contexto, puede bastar una referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin
de la posibilidad de entrar en contacto un preso con su defensor para la evitacin de
riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG).
Ahora bien, ste solo es el caso extremo regulado por el derecho positivo. Lo que puede
llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo
desde los hechos del 11 de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una
35. JAKOBS, Gnther. (2006). Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Traduccin
de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO, Manuel. (2006). Derecho penal del enemigo. Segunda
Edicin. Madrid, Editorial Thomson Civitas, Cuadernos Civitas, pp. 44-45.
39
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
separacin del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de
una administracin de justicia, pero s, perfectamente, puede llamarse un procedimiento
de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la
ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento- y slo hasta el momento-
no ha sucedido nada comparable, destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con
ellos, o mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello tambin el homicidio de
seres humanos inocentes, llamado dao colateral. La ambigua posicin de los detenidos
-delincuentes? prisioneros de guerra?- muestra que se trata de la persecucin de delitos
mediante la guerra
36
.
El procesado no pierde su estatus de persona, sino que los derechos inherentes a tal
estatus le son reducidos en la medida que l mismo, con su actuar, ha demostrado que
es un peligro.
Sobre el punto, Jakobs se pronuncia sealando que:
No pretendo descalifcar las instituciones jurdico-procesales mencionadas in toto;
pueden resultar necesarias para proteger a la sociedad frente a sus enemigos. Pero cabe
esperar que se permita llamarlas por su nombre verdadero: un gran ataque de escuchas
contra un ciudadano o investigaciones encubiertas contra l no cuadran con su concepto.
Se dirigen, ms bien, contra individuos frente a los que ya no rige la presuncin de
una conducta conforme a derecho, es decir, que ya no son tratados plenamente como
ciudadanos, como personas en derecho, y que de hecho, difcilmente podran ser tratados
como tales personas
37
.
Las medidas de derecho procesal penal del enemigo no se utilizan para combatir a
cualquier tipo de persona sino que las mismas slo tienen sentido contra aquellas
personas que representan una especial inseguridad para la sociedad por ser parte de la
criminalidad organizada. En estos supuestos, el derecho no espera a que la organizacin
acte contra el ciudadano sino que se adelanta al mismo, corta su accin en una fase previa
a la consumacin. Como vemos, el paradigma jurdico cambia de un derecho orientado a
la retribucin hacia un derecho orientado a la prevencin, como antes mencionramos.
El caso de los terroristas constituye, segn Jakobs, el supuesto ms agravado de
derecho procesal penal del enemigo, porque las medidas aplicables a ellos son medidas
especialmente intensas y restrictivas. Como l describe:
36. JAKOBS. (2006). Op. Cit., p. 46.
37. JAKOBS, Gnther. (2007). Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de
juridicidad. Traduccin Manuel Cancio. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007).
Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 117.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
40
las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la
eliminacin de riesgos terroristas. En ese contexto, puede bastar una referencia a la
incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar en contacto un
preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la
libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG)
38
.
El esbozo que realiza Jakobs sobre el derecho procesal penal del enemigo ha sido
objeto de crticas. As, se seala que las medidas que contempla este sector del sistema
jurdico no pueden formar parte del ordenamiento jurdico, pues las mismas seran
incompatibles con un Estado Democrtico de Derecho
39
. Dicha inconstitucionalidad se
hara manifesta en la medida en que el derecho procesal penal del enemigo reduce las
garantas tradicionales del procesado, propias de un modelo liberal de Estado
40
.
El quid de la crtica reside en la determinacin de lo que se considera como la labor
de un Estado Democrtico. Por un lado, se critica la descripcin hecha por Jakobs, por
considerar que la misma forma parte de un derecho penal distinto al Estado Democrtico
liberal, llegndose incluso a sealar que este pensamiento podra considerarse como
de un no derecho
41
. Bajo la concepcin de este sector de la doctrina, el Estado de
Derecho es un Estado que protege fundamentalmente al individuo como ser humano,
considerando que el mismo goza de garantas inherentes a l; por ende, las garantas y
derechos fundamentales que l tiene no podrn ser reducidos.
En esta lnea de pensamiento se encuentra Gssel, quien considera lo siguiente Jakobs
se remite a un orden existente dentro de la Constitucin, aunque no hace referencia a sus
lmites dados por la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional a los que reemplaza sin
fundamentacin por su propia interpretacin de la ya citada extensin de la esfera privada
42
.
Para los crticos de Jakobs las medidas de derecho procesal del enemigo no son
vlidas en tanto que la persona tiene derechos fundamentales, los cuales resultan
muy difcilmente limitables, derechos como el derecho a la defensa, la garanta de
no auto-incriminacin, la intimidad, etc.
43
Dicha imposibilidad de afectar derechos
38. JAKOBS. (2007). Op. Cit p. 117.
39. Vid. GRACIA MARTN, Luis. (2005). Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado
derecho penal del enemigo. (2005). Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 7. 2005, pp.
42 43.
40. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2009). Op.cit., p. 44; GSSEL, Karl Heinz. Rplica del Derecho penal del
enemigo. Sobre seres humanos, individuos y personas del Derecho, pp. 90-91.
41. Vid. MUOZ CONDE. (2009). Op. Cit., p. 114.
42. GSSEL. Op. Cit., p. 91.
43. En este sentido ver GRACIA MARTIN. (2005). Op.Cit., pp. 10-11.
41
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
fundamentales tiene un sentido: fundamentar la imposibilidad de utilizar en el proceso
penal las pruebas obtenidas mediante esta forma
44
.
As como se produce la crtica, tambin existe un amplio sector de la doctrina que asume
una postura favorable al derecho penal del enemigo. La defensa de la descripcin del
derecho penal del enemigo ha sido realizada por una gran parte de los discpulos de Jakobs
como Pawlik
45
, Feijoo
46
, Van Weezel
47
, Caro John
48
, Garca Cavero
49
. De toda su escuela
quien hace la mejor y ms sustentada defensa de las ideas de Jakobs, desarrollndolas,
es Polaino Orts
50
, quien precisamente dedica su tesis doctoral a la misma, desarrollando
muchas de las instituciones que Jakobs seal en sus trabajos monogrfcos.
En lneas generales, los defensores del derecho penal del enemigo defenden
tcitamente las tesis de Jakobs, en la medida que fundamentan la necesidad de que el
derecho reacciona de forma especial ante individuos que no presten alguna garanta
especial de seguridad para el ordenamiento jurdico. No obstante, tienen discrepancias
en torno a ciertos aspectos puntuales de la construccin jurdica realizada. En ese
sentido tenemos la crtica realizada por Garca Cavero quien, si bien tambin coincide
con la existencia de un derecho penal del enemigo, no considera necesario el retiro del
estatus de persona. Trasladando esta crtica al mbito de las garantas procesales, llega
a la conclusin de que [l]a fundamentacin de la exclusin o restriccin de ciertas garantas o
benefcios jurdico-penales no puede apoyarse en la negacin de la personalidad jurdica sino en
la posibilidad de injerencia sobre los mbitos de reserva de los ciudadanos cuando abiertamente
no ofrezcan las garantas de fdelidad al derecho
51
.
Es interesante la opinin de Pawlik sobre el derecho procesal penal del enemigo al
sealar que:
44. Vid. MUOZ CONDE. (2009). Op. Cit., pp. 73-74.
45. Vid. PAWLIK, Michael. (2010). El terrorista y su derecho. Traduccin de Enrique Bacigalupo. En:
PAWLIK, Michael. (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de flosofa jurdica y derecho penal. Madrid,
Marcial Pons, pp. 137-180.
46. Vid. FEIJOO SNCHEZ. El derecho penal del enemigo y el estado democrtico de derecho, pp. 131-186.
47. Vid. VAN WEEZEL, Alex. (2009). Persona como sujeto de imputacin y dignidad humana. En: VAN
WEEZEL, Alex. (2009). Pena y Sentido. Estudios de Derecho penal. Lima, Ara editores, pp. 21-35.
48. Vid. CARO JOHN, Jos Antonio. (2010). Derecho penal del enemigo. Garanta estatal de una libertad
real del ciudadano. En: (2010). Normativismo e imputacin objetiva. Lima, Ara Editores (en prensa).
49. Vid. GARCA CAVERO, Percy. (2007). Existe y debe existir un derecho penal del enemigo?. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coordinador). (2007). Derecho penal y Sociedad. Tomo II. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, pp. 175-197.
50. Vid. POLAINO ORTS. Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del Enemigo passim.
51. GARCA CAVERO. (2007). Op. Cit., p. 196.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
42
La funcin que para el derecho penal material cumple el principio de culpabilidad
expresin de respeto del estatus de ciudadano del inculpado-, es desempeada en el
derecho procesal penal por el principio de proporcionalidad. De conformidad con
este principio, las intervenciones de los rganos de persecucin penal en los derechos
de personas privadas slo son admisibles, en tanto persigan un fn legtimo con medios
legtimos y el medio sea idneo, necesario y adecuado. Para la comprobacin de la
adecuacin del medio tendr signifcacin, junto a la consistencia de la sospecha del
hecho, especialmente tambin la gravedad del reproche por el mismo
52
.
Pese a las crticas consideramos que el derecho procesal penal del enemigo se confgura
como la descripcin de una realidad ya existente, pues las medidas procesales especiales
o excepcionales frente al terrorismo no son una invencin de Jakobs. Sobre este punto
es contundente la opinin de Polaino Orts al sealar que:
Jakobs no inventa el derecho penal del enemigo de la nada, sino que analiza casos de la
realidad positiva en pases democrticos, fguras ya existentes; l les llama supuestos de
derecho penal del enemigo, lo cual no signifca obviamente que dichos casos deban su
existencia al observador sino que preexisten a l, al haber sido creados por el legislador,
por el Estado
53
.
Somos coherentes al sealar que el enfoque del derecho procesal penal del enemigo
que hemos adoptado es descriptivo y no necesariamente de legitimacin, entonces
consideramos que la discusin sobre el mismo debe darse en un plano estrictamente
penal, aunque claro est contando con el apoyo de otras reas. Lo que se pretende no
es legitimar la existencia de estas sino detallar una realidad ya existente. Por ende, un
examen sobre la constitucionalidad o no de las normas referidas se ha de obviar, debiendo
de regir una presuncin de constitucionalidad de la norma en tanto la misma no haya sido
declarada como tal por un rgano de control de constitucionalidad de la misma.
Partimos de la idea de que la proteccin de la validez de la posibilidad o no de practicar
limitaciones intensas a los derechos fundamentales y a las garantas del procesado tiene
como trasfondo una concepcin de la labor que el Estado tiene en una determinada
sociedad. Por un lado, para los crticos se considera que el Estado tiene como objeto
proteger los derechos fundamentales y asegurar las garantas procesales del imputado. En
ese sentido, para este sector la misin del Estado es la proteccin del ser humano entendido
en sentido individual
54
. De otro lado, el sector de la doctrina que cree en la existencia de
52. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140.
53. POLAINO ORTS. Op. Cit., p. 587.
54. Cfr. GSSEL. (ao). Op. Cit., p. 100.
43
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
un Estado Social y Democrtico de Derecho considerara que las garantas procesales y los
derechos fundamentales s pueden ser limitados, en la medida que la limitacin tuviese
como objeto un fn constitucional supraindividual. Un sector ms intermedio admite la
posibilidad de la limitacin de este derecho, trata de buscar lmites cada vez ms fuertes a
las afectaciones de derechos fundamentales del procesado
55
aunque, claro est, reconoce
que los mismos no tendran un carcter absoluto sino que seran relativos.
Nuestra postura se encuentra claramente dentro del sector moderado. Con ello
admitimos que es posible afectar derechos fundamentales del procesado, como en efecto
se hace con las normas propias del derecho procesal penal del enemigo; sin embargo,
consideramos que dicha afectacin no puede ser excesiva o ilimitada, toda vez que la
misma vaciara de contenido a la existencia misma de los derechos fundamentales. Por
ello, consideramos prudente que toda afectacin realizada deba tener en cuenta los
lmites materiales generados en la Constitucin Poltica de cada Estado y los tratados
de derechos humanos
56
, as como que la misma debe ser justifcada teniendo en cuenta
al principio de proporcionalidad
57
.
En la misma lnea que el prrafo anterior, al no ser los derechos absolutos sino tener
un carcter relativo, los mismos pueden ser limitados. No obstante, la reduccin del
contenido de las garantas procesales del imputado no puede ser ilimitada. Por el
contrario, ella tiene que sujetarse a ciertos lmites como la dignidad de toda persona que
es un lmite infranqueable. A efectos de que dichas medidas puedan ser controladas y no
se puedan ejercer de forma ilimitada, tienen que crearse contramedidas para lograr que
las mismas no sean ms lesivas de lo que ya son. Una de las medidas fundamentales es
el control judicial de todas las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo.
Ello sobre el entendido de que solo un funcionario imparcial y distinto a aquel encargado
de la persecucin penal puede ser neutral y garantizar que la afectacin del derecho
fundamental del procesado no sea irrazonable, sino que tenga un motivo determinado.
De igual manera, la medida procesal penal del enemigo no puede ser ilimitada
temporalmente. A diferencia de lo que sucede con las medidas sustantivas, las medidas
procesales tienen un lmite mximo de tiempo. De esta forma, las escuchas telefnicas
no pueden ser realizadas por siempre; la incomunicacin con el defensor no puede
ser realizada de forma permanente; la incursin del agente encubierto debe tener
55. Vid. BOROWSKI, Martn. (2000). La restriccin de derechos fundamentales. (2000). Revista Espaola
de Derecho Constitucional. N 59. 2000. pp. 39 y ss.
56. BOROWSKI. (2000). Op. Cit., pp. 56 y ss.
57. Vid. PAWLIK. (2010). Op. Cit., p. 140; BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. p. 81; LOPERA MESA, Gloria Patricia. (2007). Principio de proporcionalidad y ley penal.
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pp. 45 y ss.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
44
como lmite ltimo el momento en el que se desarticule la organizacin. Toda medida
de derecho procesal penal del enemigo, como vemos, debe estar ajustada a un plazo
razonable para lograr un objetivo razonado.
Finalmente, consideramos que el hecho de afectar un determinado derecho fundamental
tiene que presuponer razones fundadas que avalen la medida. De forma similar a como
sucede en las medidas cautelares, la aplicacin de las medidas de derecho procesal penal
del enemigo tambin debe de tener presupuestos, los cuales a nuestro entender son:
Indicios razonables que puedan evidenciar que la persona estara cometiendo un
hecho delictivo.
Que el hecho delictivo realizado sea uno de especial trascendencia.
Debe evitarse una actividad criminal o el cese de la misma de forma adicional a la
sola bsqueda de prueba, como una medida de anticipacin.
II. MANIFESTACIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL
ENEMIGO EN LA LEGISLACIN COMPARADA
La poltica penal contra el fenmeno terrorista no es una novedad. En la dcada de los
70 y 80 se han producido respuestas legales de toda ndole, las que han sido confrmadas
por los tribunales en unos casos y rechazadas en otros. Este fenmeno tambin ha sido
objeto de estudio y polmica en el nivel acadmico; esto ltimo, por los problemas
dogmticos que pueden afectar a los principios estructurales del Estado de Derecho. En
efecto, est en juego la tensin dialctica entre los principios de libertad y seguridad, que
es una constante a lo largo de la historia de la humanidad; el propio concepto del marco
estatal como referencia o mecanismo efcaz en la lucha contra el terrorismo; la propia
naturaleza de los derechos fundamentales y su efcacia irradiante; la desnaturalizacin
de las normas constitucionales y de las normas que las desarrollan; el propio concepto
de democracia, etc
58
.
Como se ver de una revisin de la legislacin de algunos pases europeos y por
afrmacin general de la doctrina, se aprecia una falta de homologacin entre las
diferentes legislaciones nacionales y en cuanto al blindaje que stas hacen frente al
terrorismo, extendindolo a otras cuestiones como la inmigracin y la extranjera
59
.
58. LVAREZ CONDE, Enrique y GONZLEZ, Hortensia. (2006). Legislacin antiterrorista comparada
despus de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos
fundamentales. En: REAL INSTITUTO ELCANO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES Y ESTRATGICOS.
(2006). Revista ARI. N 7. 2006. p. 1.
59. Ibd. pg. 2.
45
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos abrieron un amplio proceso
de reformas legislativas en materia de lucha antiterrorista tanto en este pas como
en Europa, que han supuesto un evidente recorte de derechos fundamentales y
libertades pblicas en pro de la seguridad. Estas medidas legislativas han incidido
fundamentalmente en:
La libertad y seguridad personales, aumentndose el tiempo de duracin de la
detencin preventiva (Estados Unidos, Reino Unido, Francia).
La tutela judicial efectiva, con la creacin de tribunales militares de excepcin
(Estados Unidos).
Un proceso debido con todas las garantas al ser afectados los sistemas de recursos
o de pruebas (Estados Unidos y Reino Unido).
El secreto de las comunicaciones telefnicas sin mandato judicial (Estados Unidos),
admitiendo la interceptacin preventiva (Italia) u obligando a los operadores
telefnicos o las empresas de internet a entregar registros de la actividad y correos
electrnicos de los sospechosos de terrorismo (Estados Unidos y Francia), etc.
Tambin se han aumentado las facultades tanto de los servicios secretos como de
la polica en la lucha antiterrorista, facilitndose el intercambio de informacin
entre las distintas agencias, el acceso a determinados datos de carcter personal
sin autorizacin judicial, un mayor control sobre las comunicaciones, etc. (Italia,
Alemania, Dinamarca y Francia).
Finalmente, las nuevas leyes antiterroristas han incidido, en algunos casos de
manera arbitraria, en el estatus jurdico de los extranjeros residentes en estos
pases, permitindose la detencin indefnida de los extranjeros sospechosos de
delitos de terrorismo (Reino Unido), o incluso la detencin sin cargos (Estados
Unidos)
60
.
II.1. Reino Unido
En el Reino Unido, despus de los atentados del 11 de septiembre, el gobierno de Blair
present un proyecto de ley sobre seguridad, crimen y antiterrorismo (Antiterrorism,
Crime and Security Act), que supuso la peticin del ministro del Interior a la Cmara de
los Comunes de la derogacin del artculo 5 de la Convencin Europea de los Derechos
Humanos que garantiza el derecho a la libertad y prohbe la detencin sin proceso
judicial, en base a lo dispuesto en el artculo 15 de la Convencin Europea, que permite
que los gobiernos puedan derogar el citado artculo en tiempos de guerra o emergencia
pblica que luego fue promulgado, con algunas modifcaciones introducidas por
la Cmara de los Lores, el 14 de diciembre del 2001 como Ley sobre Antiterrorismo,
60. LVAREZ CONDE y GONZLEZ. (2006). Op. cit., p. 3.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
46
Crimen y Seguridad (Anti-terrorism, Crime and Security Act). De esta manera, ciertos
sospechosos de terrorismo podan ser detenidos en el Reino Unido sin que la polica
tuviera que ponerlos a disposicin judicial, lo que desde un punto de vista jurdico
vena a signifcar la revocacin del derecho de habeas corpus reconocido en Inglaterra
desde 1679. No obstante, conviene no olvidar que la detencin sin juicio tiene algn
precedente en este pas cuando se aplic a presuntos terroristas norirlandeses en la
dcada de 1970, o a ciudadanos alemanes durante la Segunda Guerra Mundial (1939-
1945), o tambin durante la Guerra del Golfo.
La Ley Antiterrorista del 2001 permita la detencin indefnida de los extranjeros
sospechosos de terrorismo que no podan ser expulsados del pas. La ley aprobada en
Westminster autorizaba al Home Secretary a detener a un extranjero no slo por lo
que hubiera hecho, sino por lo que un ofcial de inteligencia sospechara que pudiera
hacer. Los detenidos tenan derecho a una primera apelacin aunque en procedimiento
abreviado. Se aada, adems, que entre los limitados derechos de los abogados defensores
no se inclua el de ver todas las pruebas que se acumulasen contra sus clientes. De otra
parte, se produca un aumento considerable de los poderes policiales para investigar
a los ciudadanos, pudiendo acceder a los nmeros de telfono y direcciones de correo
electrnico utilizadas por los sospechosos aunque no a los contenidos, pese a que la
Cmara de los Lores consiguiera reducirlo al mbito exclusivo del terrorismo, dado que en
un primer momento el proyecto gubernamental prcticamente permita a la polica y a
otros servicios intervenir correos electrnicos, mantener carpetas de sospechosos sine die
y, en general, introducirse sin ningn tipo de reparos en la vida de cualquier ciudadano.
Se ocupaba tambin de la prevencin y represin de la fnanciacin del terrorismo
autorizando a la polica a solicitar informacin a las entidades de crditos e instituciones
fnancieros sobre las diferentes cuentas y transacciones fnancieras, as como el poder de
congelar estos fondos desde el inicio de las investigaciones para evitar el riesgo de que
pudieran ser usados o transferidos para la realizacin de actos terroristas.
La Anti-terrorism, Crime and Security Act fue declarada parcialmente ilegal el 16 de
diciembre del 2004 por el Tribunal de los Lores por ser incompatible con el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, al permitir la detencin de sospechosos de terrorismo
de una manera que discrimina en materia de nacionalidad o estatus de inmigracin, al
haberse recluido en crceles britnicas a nueve ciudadanos extranjeros sospechosos de
terrorismo durante tres aos sin proceso judicial, aunque ya previamente la Comisin
de Apelacin Especial de Inmigracin del 2002 haba declarado que era injustamente
discriminatoria con los extranjeros que vivan en el Reino Unido.
Posteriormente, el 11 de marzo del 2005 sera aprobada la Ley de Prevencin del
Terrorismo aplicable tanto a nacionales como extranjeros y, que ante la imposibilidad
47
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
de detener a los sospechosos de delitos de terrorismo sin una decisin judicial,
introduce la fgura de las llamadas rdenes de control, que permiten vigilar a los
extranjeros, controlar sus movimientos e incluso arrestarlos en su domicilio. Si bien
las rdenes de control son dictadas por el Ministro del Interior, deben ser ratifcadas
por un juez en el plazo de siete das, lo que es un avance si se tiene en cuenta que el
proyecto de ley del gobierno permita el arresto domiciliario sin orden judicial previa.
Nuevamente, y despus de los atentados del 07 de julio del 2005 en Londres, la nueva
legislacin antiterrorista que el Gobierno ingls pretenda adoptar incide directamente
sobre el estatuto jurdico de los extranjeros, con medidas claramente limitativas de
sus derechos. De esta manera se pretende dotar al Ministro del Interior de mayores
facultades para poder excluir o deportar a extranjeros que alienten ideas terroristas;
aumentar los controles sobre ciudadanos britnicos que no puedan ser expulsados,
quienes podrn ser detenidos en caso de resistencia; modifcar la legislacin de asilo
para impedir la entrada de toda persona que haya tenido cualquier clase de vnculo con
organizaciones terroristas; e incluso ilegalizar organizaciones musulmanas radicales
como Muhayirun o Hizb ut Tahrir; retirar la nacionalidad britnica, previa consulta, de
ciudadanos britnicos envueltos en actividades radicales; etc.
Finalmente, el parlamento britnico aprob una nueva legislacin contra el terrorismo,
la Counter-Terrorism Act 2008 (CTA), entre cuyas medidas ms relevantes se pueden
sealar a los llamados poderes para reunir y compartir informacin
61
, la toma de
huellas dactilares y otras muestras no ntimas de personas sujetas a rdenes de control
sin su consentimiento y se enmienda la legislacin vigente en relacin a la retencin y
uso de huellas dactilares y muestras de ADN, en el sentido de permitir su conservacin
posterior, cumplidos los fnes para los que se tomaron las muestras. La parte 6 de la
CTA regula la actuacin de los encargados de la instruccin cuando el Secretario de
Estado certifque que la investigacin implicar la utilizacin de material que no debe
ser hecho pblico en inters de la seguridad nacional, de las relaciones del Reino Unido
con otros Estados o en otro inters pblico. Permite interceptar material para ser
revelado en circunstancias excepcionales, y se regula el procedimiento de congelacin
de bienes y activos, as como la participacin de los abogados especiales, audiencias a
puerta cerrada y la retencin de pruebas en los procedimientos ante tribunales civiles
en relacin a las decisiones de congelacin de activos
62
.
61. Se trata de facultades en relacin con la recogida de documentos entendido este concepto en
sentido amplio y abarcando las diversas formas de documentacin, incluido el formato electrnico-
en el contexto de una investigacin realizada conforme a la legislacin vigente en el mbito de la
lucha contra el terrorismo. Vid. SANZ HERMIDA, gata Mara. (2010). Medidas procesales contra el
terrorismo en el Reino Unido. (2010). Terrorismo y Estado de Derecho, Iustel, p. 512.
62. Vid. SNZ HERMIDA. (2010). Op. Cit., p. 513.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
48
II.2. Alemania
Inmediatamente despus de los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos, el
Gobierno Federal alemn adopt un paquete de medidas antiterroristas, conocidas como
Otto-Katalog (al tratarse de las medidas propuestas por el ministro del Interior Otto Schily),
que entraran en vigor el 01 de enero del 2002, y que vendran a limitar tradicionales
garantas, particularmente en lo que se refere a la proteccin de la intimidad de los datos
personales. As, se introduca en el Cdigo Penal el delito de participacin y apoyo a grupos
terroristas aunque estn desprovistos de estructura relevante o presencia en Alemania;
desapareca la separacin entre los servicios de Polica y de informacin, teniendo estos
ltimos acceso a la base de datos de la Polica (INPOL); se reforzaban y ampliaban las
competencias de la Ofcina Federal para la Defensa de la Constitucin, en cuyas tareas de
prevencin se le reconoca el derecho de solicitar informacin a las instituciones de crdito
y entidades fnancieras, compaas areas y sociedades de telecomunicacin; se ampliaban
las competencias del Servicio de Contraespionaje Militar autorizndosele a solicitar a las
sociedades que suministren servicios de telecomunicaciones informacin sobre los datos
relativos a la utilizacin de dichos servicios; se aumentaban las competencias del Servicio
de Inteligencia Federal al que se autorizaba a solicitar, en circunstancias especfcas,
informacin sobre las transacciones monetarias e inversiones en instituciones de crditos
y entidades bancarias, as como sobre la relacin de cuentas corrientes, de los titulares de
las mismas y dems personas autorizadas; se ampliaban las competencias de la polica de
frontera, potencindose la seguridad area en aeropuertos y aerdromos, con el fn de
prevenir atentados terroristas; se modifcaba la normativa sobre asociaciones con el fn
de dotar a la autoridad encargada de la seguridad de los instrumentos jurdicos adecuados
para efectuar control incisivo sobre grupos religiosos y asociaciones, fundamentalmente
de carcter islmico fundamentalista; y se modifcaba la normativa sobre extranjera y
asilo poltico, pudiendo prohibirse la entrada y residencia en Alemania a cualquiera que
participe o contribuya a la realizacin de actos de terrorismo. Se trata, como se puede
apreciar ms de medidas preventivas que represivas contra el terrorismo; sobre todo en
la Ley de Lucha Contra el terrorismo Internacional de 09 de enero del 2002, que ha llevado
a Cano Paos a sealar que la regulacin contenida en esa ley que se concentra en tres
mbitos fundamentales:
Aumento de las competencias de los aparatos policiales y los servicios secretos.
Obtencin de datos personales del conjunto de la ciudadana.
Control de los individuos extranjeros.
Todo esto ha dado lugar a severas crticas por vislumbrarse un cambio de paradigma
dirigido a reemplazar el Estado de Derecho por un Estado preventivo
63
. Por ltimo, se
63. CANO PAOS, Miguel ngel. (2008). Respuestas legales al terrorismo yihadista. El ejemplo de
Alemania. En: Revista Athena Intelligence Journal. Vol. 3. N 1. 2008. pp. 45-77.
49
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
debe resaltar que mediante la Ley de Modifcacin de la Ordenanza Procesal alemana
del 06 de agosto del 2002, se introdujo en la StPO el pargrafo 100i, disposicin que
posibilita la utilizacin del llamado IMSI-Catcher para localizar el lugar exacto donde se
est realizando una llamada telefnica a travs del telfono mvil. La problemtica de
esta nueva medida de investigacin policial radica en que la misma puede ser aplicada
sin necesidad de acreditar una sospecha inicial de criminalidad.
Por otro lado, desde los aos 70, el legislador alemn ha intentado extender las
posibilidades de la vigilancia secreta en la investigacin de los delitos graves, tales
como el uso de los policas bajo cobertura e informantes, la vigilancia de telfonos y
comunicaciones por Internet, el seguimiento de movimientos de personas por medio
de satlites, y el uso de micrfonos y cmaras ocultas en las casas de las personas.
Inicialmente, el crimen organizado era el objetivo principal de estas medidas pero,
con el aumento de la amenaza del terrorismo, los presuntos terroristas tambin se
volvieron objetivos de la vigilancia secreta. La intervencin de lneas telefnicas
fue introducida originalmente como una medida procesal penal en 1968 y ha sido
continuamente ampliada. Esta medida puede ser utilizada, entre otras cosas, cuando
una persona es sospechosa de pertenecer o de auxiliar a una organizacin criminal o
terrorista (100a (1), N1 (c) StPO). El uso de micrfonos ocultos en los domicilios de
particulares ha sido altamente controvertido. La Constitucin fue modifcada despus
de extensas discusiones para permitir incursiones auditivas en domicilios con el objetivo
de investigar. Despus de que la StPO fuera enmendada por este motivo, la nueva Ley
fue declarada inconstitucional por el Tribunal Federal Constitucional alemn. Tomando
en cuenta las objeciones del Tribunal Constitucional se dict una nueva ley, conforme a
la cual se requiere que la polica escuche las conversaciones en vivo y debe de parar
de escuchar cuando la conversacin sea sobre temas personales no criminales. Una
restriccin similar fue introducida en el 2008 para el uso de micrfonos ocultos ( 100a
sec. 4 StPO) en relacin a los temas personales fundamentales
64
.
II.3. Francia
Antes de los acontecimientos del 11 de septiembre del 2001, la legislacin antiterrorista
francesa estaba prevista en la Ley de Lucha contra el Terrorismo y otros Atentados
contra la Seguridad del Estado, del 09 de septiembre de 1986, la misma que fuera
modifcada por la Ley de Fortalecimiento de la Lucha Antiterrorista del 22 de julio de
1996. Luego del ataque a las Torres Gemelas de Nueva York, se aprob la Ley de Seguridad
Cotidiana el 15 de noviembre del 2001 (N 2001-1062), la Ley de Seguridad Interior de 18
de marzo del 2003 (N 2003-239), la Ley de Adaptacin de la Administracin de Justicia a
64. Vid. WIEGEND, Thomas. Combatiendo el terrorismo en Alemania. En: Terrorismo y Estado de Derecho.
Editorial Iustel, Madrid, 2010; pp. 541-556.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
50
la Evolucin de la Criminalidad Organizada, del 09 de marzo del 2004 (N 2004-204), y la
Ley de Lucha contra el Terrorismo, del 23 de enero del 2006 (N 2006-64).
Las leyes citadas han sido objeto de control constitucional por el Consejo Constitucional,
mediante sus decisiones del 16 de julio de 1996, 13 de marzo del 2003, 02 de marzo del
2004 y 19 de enero del 2006, en las cuales reconoci el amplio margen de apreciacin del
legislador a la hora de defnir el marco de actuacin del Estado frente al terrorismo aun
respetando los conocidos criterios de la base legal y del principio de proporcionalidad,
de forma que puede decirse que ha avalado globalmente la constitucionalidad del
arsenal legislativo antiterrorista francs
65
.
Las medidas adoptadas por la Ley de Seguridad Cotidiana del 15 de noviembre del 2001
tenan la particularidad de ser aplicables slo hasta el 31 de diciembre del 2003, estando
el Gobierno obligado a presentar un informe valorativo sobre la aplicacin de este texto
normativo antes de que fnalizara el ao 2003. Sin embargo, conviene recordar como
la Ley N 2003-239 del 18 de marzo del 2003 para la Seguridad Interior prolong ciertas
disposiciones de la Ley de Seguridad Cotidiana hasta el 31 de diciembre del 2005.
La Ley N 2001-1062 sobre seguridad cotidiana, ha incrementado el poder policial de
intervencin en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, y ha extendido la
competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas
66
.
El Captulo V de la Ley hace referencia a las disposiciones que refuerzan la lucha
contra el terrorismo; conforme al mismo, se puede hacer uso de las nuevas tecnologas
de informacin y de comunicacin durante un periodo de tiempo que se eleva hasta
el 31 de diciembre del 2003. En caso de que existan sospechas de terrorismo u otros
delitos muy graves, se concede la facultad a la autoridad policial para la conservacin
de los datos que poseen los proveedores de Internet mediante la puesta a disposicin
de la autoridad de los cdigos necesarios para descifrar las comunicaciones (artculo
29). A su vez, se prev la utilizacin de medios de telecomunicaciones de acuerdo con
el procedimiento; asimismo, cuando lo exija la instruccin, el interrogatorio puede
realizarse en diversos puntos del territorio de la Repblica por cualquier medio de
telecomunicacin, garantizando la confdencialidad de la transmisin. Por otro lado,
estas fguras conviven con la Garde vue que obedece a la necesidad policial de realizar
las diligencias preparatorias al margen del control judicial y permite la detencin de
sospechosos de haber participado en acciones de narcotrfco, terrorismo, etc., durante
65. BARRERO ORTEGA, Abraham. El control de constitucionalidad de la ms reciente legislacin
antiterrorista francesa. En: Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional. Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2010, pg. 173.
66. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. (2007). El Derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el
relativismo posmodernista. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
51
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
un periodo de veinticuatro horas, prorrogable otras veinticuatro horas mediante
decisin escrita del Procurador de la Repblica, con la fnalidad de obtener la sufciente
informacin y sin necesidad de que existan previamente indicios de criminalidad.
Por otra parte, la Ley de Seguridad Interior del 19 de marzo del 2003, en su Captulo
IV, otorga a los agentes de la polica judicial la posibilidad de establecer controles de
identidad del conductor de cualquier vehculo que se encuentre circulando o estacionado
en la va pblica o en lugares accesibles al pblico, con o sin su consentimiento,
pudiendo llegar a inmovilizar el vehculo por un tiempo no superior a treinta minutos.
Tambin pueden acceder, a travs de un sistema informtico implantado en los lugares
donde se desarrolla la investigacin, a los documentos que se encuentren en otro
sistema informtico; intervenir, por va telemtica o informtica, organismos pblicos
o personas jurdicas de carcter privado.
Posteriormente, el 23 de enero del 2006 se promulg una nueva Ley Antiterrorista (Ley
N 2006-64)
67
como respuesta a los atentados islamistas del 07 y 21 de julio en Londres.
La nueva Ley aumenta el control de las comunicaciones por telfono e Internet,
obligando a los operadores de telefona y proveedores de Internet a conservar los
datos de conexin (nmeros marcados, destinatarios, duracin, fecha de la llamada,
remitente) durante un ao; se ampla el poder de actuacin de la polica sin mandato
judicial, teniendo los agentes acceso automtico a los datos personales de pasajeros de
compaas areas, martimas y ferroviarias, y de usuarios de operadores telefnicos, y
a los fcheros administrativos; se endurecen las penas contra los dirigentes de bandas
terrorista y sus integrantes. En el caso de peligro inminente de accin terrorista, los
jueces pueden prolongar el perodo de detencin de cuatro a seis das; y se autoriza a
los prefectos a instalar cmaras en lugares pblicos durante cuatro meses sin solicitar
autorizacin judicial.
II.4. Italia
En Italia, despus de los atentados de Nueva York y del Pentgono, se aprob la ley del
15 de diciembre del 2001 (Ley N 438 sobre Disposiciones urgentes para contrarrestar
el terrorismo internacional), que modifca distintos artculos del Cdigo Penal y Cdigo
de Procedimiento Penal para adecuar la normativa italiana de lucha contra el terrorismo
67. Esta ley fue objeto de control por el Consejo Constitucional, mediante su Decisin N 2005/532, del
19 de enero del 2006. En dicho documento el Consejo aval la constitucionalidad de la norma aduciendo
que aseguraba un cierto equilibrio entre la prevencin del terrorismo, la libertad de empresa de los
proveedores y el respeto a la vida privada de los clientes. El Consejo exigi, sin embargo, que la actuacin
policial se ciera a la prevencin y en ningn caso se extendiera a la represin del delito. La prevencin
del terrorismo atae a la autoridad administrativa; la represin compete a la autoridad judicial.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
52
a la grave emergencia del terrorismo internacional, introduciendo nuevas fguras
delictivas como las asociaciones con fnalidad de terrorismo internacional (artculo
270, inciso 2)) y asistencia a los asociados (artculo 270, inciso 3)), y castigando las
conductas de promocin, organizacin, fnanciacin, y apoyo de asociaciones que se
proponen atentar en el extranjero, as como concede nuevas competencias a la polica
e incluso se le exonera de responsabilidad por ciertos actos
68
.
Por otra parte, esta ley admite la posibilidad de infltrar agentes dentro de
organizaciones terroristas cuya actividad se encuentra bajo cobertura legal. Respecto
de las interceptaciones preventivas de las comunicaciones o conversaciones, se
modifca el artculo 226 del Cdigo de Procedimiento Penal
69
(interceptaciones
y controles preventivos sobre las comunicaciones), siendo necesaria la previa
autorizacin judicial para captar conversaciones, llamadas telefnicas y mensajes va
Internet con el fn de prevenir la comisin de determinados delitos. De esta manera, se
ha previsto la misma normativa para los delitos de mafa como de terrorismo, siendo
admitidas las interceptaciones preventivas, aun en ausencia de un procedimiento
penal. La duracin mxima de dicha interceptacin no puede ser superior a cuarenta
das, sin embargo, puede prorrogarse por periodos sucesivos de veinte das mientras
permanezcan los presupuestos establecidos en la ley.
Otra de las disposiciones dictadas para enfrentar el terrorismo internacional es el
Decreto Ley N 144 del 27 de julio del 2005, texto que -con ciertas modifcaciones-
se convirti das ms tarde en la Ley N 155 del 31 de julio del 2005. La citada ley
contiene medidas sobre el trfco telefnico y telemtico. Al respecto se impone,
tanto a las redes pblicas de comunicaciones como a los servicios de comunicacin
electrnica accesibles al pblico, conservar los contenidos de esas comunicaciones e
informaciones hasta el 31 de diciembre del 2007, salvo que legalmente se establezca
un periodo de conservacin ulterior. Otra de las facultades otorgadas a la autoridad
gubernativa afecta a la posibilidad de obtener ADN, material biolgico de la cavidad
68. Con la fnalidad de obtener pruebas en delitos de terrorismo se excusa de responsabilidad a los
funcionarios que, por s o por persona interpuesta, reciben, sustituyen u ocultan dinero, armas,
documentos, drogas, o bien objetos, productos o medios para la comisin del delito. Tambin se faculta
a los agentes de polica a utilizar documentos de identidad falsos, o entrar en contacto con sujetos de
modo discrecional, informando al Ministerio pblico en las 48 horas siguientes al inicio de la actividad.
69. Ottavio Sferlazza afrma que las intercepciones reguladas por los artculos 266 y ss. del CCP, consisten en
la captacin oculta y contextual de una comunicacin o conversacin entre dos o ms personas que acten con la
intencin de excluir la intromisin de otros, y con las modalidades objetivamente idneas a este fn, realizada por
sujeto extrao a la misma, a travs de instrumentos tcnicos de percepcin que frustran la ordinaria cautela de la
proteccin. Ver SFERLAZZA, Ottavio. (2006). Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Mxico DF.,
Fontamara, p. 141.
53
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
bucal
70
del sospechoso que lo acepte voluntariamente. Si faltara su consentimiento, la
polica judicial puede proceder entonces a la obtencin coactiva de esa sustancia con
respeto absoluto de la dignidad personal- previa autorizacin escrita o bien oral, y
confrmada por escrito por el Ministerio Pblico
71
.
Para Vigan, la existencia de una segunda va (derecho penal del enemigo) para
la criminalidad terrorista se vuelve aun ms evidente si se consideran las normas
procesales y penitenciarias. Las investigaciones en materia de terrorismo, as como
las relativas a la criminalidad mafosa, son confadas a secciones locales especializadas
de la Fiscala; las interceptaciones telefnicas y ambientales son admitidas dentro de
lmites bastante ms amplios con respecto a las investigaciones ordinarias; los plazos
de prisin preventiva son ms largos; los sujetos privados de libertad (en estado de
prisin preventiva o bien tras sentencia de condena defnitiva) son sujetos a un
rgimen especial de crcel dura, sin ninguna posibilidad de acceder a los benefcios
penitenciarios ordinarios, etc.
72
II.5. Estados Unidos
Despus de los atentados del 11 de septiembre del 2001 al World Trade Center de
Nueva York y al Pentgono, en Washington, el gobierno de Bush articul la legislacin
antiterrorista sobre tres ejes: la formal Patriot Act, los decretos u rdenes presidenciales
y, por ltimo, las directrices internas en las que ha participado de modo especial el
Fiscal General Ashcroft.
La primera respuesta contra el terrorismo que el Gobierno norteamericano adopt
fue la Orden Ejecutiva N13224, dictada por el presidente Bush el 24 de septiembre del
2001 sobre fnanciacin terrorista (Executive Order on Terrorist Financing. Blocking
Property and Prohibiting Transactions with Persons who Commit, Threaten to Commit
or Support Terrorism), en virtud de la cual se bloqueaban los bienes de 27 individuos y
organizaciones terroristas vinculados a Al-Qaeda.
No obstante, sera la ley antiterrorista, la USA Patriot Act (Uniting and Strengthening
America by Providing Appropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism)
73
,
70. El artculo 10, inciso 2) de la Ley N 155, del 31 de julio del 2005, ha aadido la adquisicin de cabellos
a la posibilidad de obtencin de la saliva del sospechoso.
71. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 160.
72. VIGAN, Francesco. La lucha contra el terrorismo de matriz islmica a travs del derecho penal:
la experiencia italiana. En: Poltica Criminal. N3. 2007. A 3. En: http://www.politicacriminal.cl, p. 1-27.
73. PORTILLA CONTRERAS sostiene que la Ley Patritica es, sin duda, el mejor patrn de un derecho
penal para enemigos en el que se recortan las garantas procesales. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op.
Cit., p. 178.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
54
aprobada el 26 de octubre del 2001, la que modifcara sustancialmente la legislacin
norteamericana en esta cuestin. Gracias a los nuevos poderes reconocidos por la ley
antiterrorista, el Federal Bureau of Investigation (FBI) poda vigilar la correspondencia y
las comunicaciones a travs de Internet o por telfono de los sospechosos de vinculacin
con el terrorismo, concepto defnido en trminos extraordinariamente vagos. El
pinchazo lo poda decidir en ciertos casos un Fiscal federal, sin autorizacin judicial
por 48 horas. Se estableca que con un nico permiso judicial se pudieran intervenir
todos los telfonos que pudieran ser usados por un presunto terrorista, mientras que
antes era necesaria una orden judicial por cada lnea telefnica
74
.
La Ley Patritica contiene un gran nmero de medidas encaminadas a fortalecer los
poderes de la administracin en la bsqueda de informacin, ya sea en el marco de las
actividades de inteligencia, ya sea en el de la investigacin y persecucin de los delitos
75
.
La nueva Ley tipifcaba el ciberterrorismo cuando los ataques informticos supusieran
prdidas superiores a US$ 5,000. Tambin se obligaba a las empresas de Internet a entregar
el registro de actividad y los correos electrnicos de un sospechoso. Adems, se facilitaba
el intercambio de informacin pinchada entre las diferentes agencias gubernamentales.
Para evitar posibles abusos, el Congreso de Estados Unidos dio un plazo de cuatro aos
de validez, hasta el 31 de diciembre del 2005, a la vigilancia telefnica y electrnica.
Posteriormente, se prorrogara su validez por poco ms de un mes, hasta marzo del
2006, despus de que la Cmara de Representantes rechazara la prrroga de seis meses
propuesta por el Senado. Adems, la ley permita a la polica detener a extranjeros
residentes sin necesidad de formular cargos contra ellos durante siete das, lo cual era
un adelanto si se tiene en cuenta que el Fiscal General Ashcroft haba solicitado una
detencin indefnida y registrar domicilios sin autorizacin judicial previa. Tampoco
era necesaria la intervencin judicial para pinchar las conversaciones entre reclusos y
abogados, cuando existiera una sospecha razonable para creer que el detenido pudiera
usar las comunicaciones con sus abogados para facilitar actos de terrorismo.
74. En Estados Unidos, tras los terribles atentados del 11-S en el ao 2001, existen dos vas de acceder
legalmente en la vida privada de un sospechoso de terrorismo registros, intervenciones electrnicas,
obtencin de documentos-, o bien utilizando las normas que regulan estas injerencias en el marco
de un proceso penal, cuyo fn es la obtencin de fuentes de prueba de un delito, o bien a travs del
procedimiento previsto en la FISA. En este ltimo caso el propsito de la intromisin debe ser conseguir
informacin para proteger al pas de un eventual ataque terrorista. Ver PREZ CEBADERA, Ma. ngeles.
(2010). Las medidas antiterroristas en Estados Unidos de Norteamrica al fnal de la presidencia Bush.
(2010). Terrorismo y Estado de Derecho. Madrid, Iustel, pp. 479-498.
75. Vid. GMEZ CORONA, Esperanza. (2010). Estados Unidos: poltica antiterrorista, derechos
fundamentales y divisin de poderes. En:(2010). Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva
constitucional. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 57-96.
55
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Es defnitiva, todo este conjunto de medidas adoptadas por el Gobierno norteamericano
desde los atentados del 11 de septiembre constituyen la expansin ms fuerte de la
autoridad ejecutiva desde la guerra fra en los Estados Unidos. Pero, sin lugar a dudas,
la ms polmica de las medidas adoptadas por el Ejecutivo ha sido la creacin de
tribunales militares de excepcin para juzgar a ciudadanos extranjeros sospechosos de
participar en actividades terroristas, o poner en peligro la seguridad nacional, en virtud
de la Orden Presidencial del 13 de noviembre del 2001 (Detention, Treatment, and Trial
of Certain Non-Citizens in the War against Terrorism). Despus del 11 de septiembre el
presidente Bush, sin una declaracin de guerra del Congreso de los Estados Unidos ya
que nicamente haba proclamado previamente el estado de emergencia nacional el 14
de septiembre del 2001 (Proc. N 7463, Declaration of National Emergency by Reason of
Certain Terrorist Attacks), acudi a este precedente para justifcar el establecimiento
de tribunales militares de excepcin para extranjeros acusados de terrorismo. La
otra medida extrema adoptada por el ejecutivo norteamericano ha sido la detencin
indefnida, sin cargos y sin proteccin judicial (slo Comisiones Militares creadas
por el Ejecutivo) de los presos de Guantnamo, que incluso ha dado lugar a sendos
pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos que reconocen algunos
de los derechos constitucionales de los detenidos
76
.
Como quiera que la Ley Patritica del 2001 tena que expirar el 10 de marzo del 2006,
se aprob una nueva Ley Patritica de marzo del 2006 (USA Patriot Improvement and
Reauthorization Act- S 2271) donde, de los 16 captulos que contena la ley anterior,
catorce pasaron a convertirse en permanentes.
II.6. Espaa
A diferencia de otros pases en los que el 11 de septiembre de 2001 marc un punto
de infexin en el despliegue del rgimen de excepcin, en Espaa se ha venido
desarrollando una legislacin procesal-penal (con trnsito de la excepcionalidad a la
generalizacin mediante su incorporacin al Cdigo Penal y a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal) que ha posibilitado la reduccin de algunas garantas respecto de los
inculpados pertenecientes a la criminalidad organizada bsicamente, terrorismo,
trfco de drogas e inmigracin
77
.
76. Los primeros pronunciamientos en los que la Corte Suprema de los Estados Unidos enjuicia
la normativa antiterrorista que ofrece cobertura para la detencin indefnida de combatientes
enemigos en Guantnamo, son tres sentencias dictadas el 28 de junio del 2004: los casos Rasul vs. Bush,
Hamdi vs. Rumsfeld y Rumsfeld vs. Padilla. Luego vendra la sentencia en el caso Hamdam vs. Rumsfeld
del 29 de junio del 2006. ltimamente la Suprema Corte de los Estados Unidos se ha pronunciado sobre
el particular en el caso Boumediene vs. Bush, decisin del 12 de junio del 2008.
77. Cfr. PORTILLA CONTRERAS. (2007). Op. Cit., p. 141.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
56
III. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES QUE
CONTEMPLAN MEDIDAS DE DERECHO PROCESAL PENAL
DEL ENEMIGO
Con excepcin de Espaa, los otros pases cuya legislacin antiterrorista ha sido
expuesta, han adoptado una serie de medidas legislativas para enfrentar la amenaza
del llamado terrorismo internacional o terrorismo global, que van desde medidas
preventivas de acopio y archivo de datos hasta medidas extremas como la detencin sin
cargos y de manera indefnida, sin derecho a proteccin judicial, e incluso habilitando
a sus fuerzas armadas a derribar un avin con pasajeros y tripulantes cuando ha sido
secuestrado y va a ser empleado en el ataque a una poblacin
78
.
La no adopcin de nuevas medidas procesales contra el terrorismo por parte de Espaa
tiene su explicacin esencial en que la Constitucin solo permite en su artculo 55,
inciso 2) la suspensin de determinados derechos fundamentales y no otros, lo que
implica que la excepcionalidad se encuentra normativamente limitada. Y por otro lado,
debido a que las medidas excepcionales han dejado de ser temporales en Espaa para
convertirse en permanentes, incorporndose a la Ley de Enjuiciamiento Criminal
79
.
Diversa es la situacin de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia, que
han recurrido a la promulgacin de una legislacin excepcional como consecuencia
de los ataques terroristas del 11-S. Lo que llama la atencin de tan profusa legislacin
es que dichos pases, hasta antes de los sucesos de Nueva York, tenan la experiencia
de actos terroristas en su territorio perpetrados por nacionales en la mayora de los
casos
80
, y motivo por el cual se haban expedido leyes antiterroristas, tanto en lo
penal como en lo procesal.
El que Estados Unidos y otros pases de Europa hubieran legislado tan ampliamente
y tan pronto contra el terrorismo global, fenmeno no conocido en su real magnitud
en esos momentos, revela una falta de racionalidad legislativa, que solo puede ser
78. Ley de Seguridad Area de Alemania del 11 de enero del 2005: se autoriza a intervenir a las Fuerzas
Armadas, en colaboracin con la Polica de los Lnder, si como consecuencia de un incidente areo grave producido
en un avin, es previsible que se desencadene una catstrofe. Las Fuerzas Armadas pueden intentar desviar el
rumbo del avin que vaya a provocar la catstrofe, o forzar a que aterrice, amenazar con el empleo de la fuerza
militar y efectuar disparos de advertencia. Como ultima ratio se permita tambin derribar el avin cuando
pudiera tenerse la seguridad de que el avin se dirige a destruir vidas humanas situadas en un objetivo en tierra y
el disparo contra el aparato sea el nico medio de responder a la amenaza (artculo 14, inciso 3)).
79. Incorporacin que se produjo mediante la LO 4/1988 del 25 de mayo.
80. Reino Unido se haba enfrentado al accionar el IRA en Irlanda del Norte, Alemania a la Fraccin
del Ejrcito Rojo (RAF), Francia a las organizaciones terroristas de procedencia argelina e Italia a las
Brigadas Rosas.
57
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
explicada por la sensacin de inseguridad (miedo al delito
81
) que generaron los
ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 que posteriormente se repitieron,
con menor intensidad, en Madrid el 11 de marzo del 2004 y en Londres, el 07 de
julio del 2005. Frente a la amenaza terrorista
82
, los pases por optaron sacrifcar las
libertades y acentuar el valor seguridad, reconfgurando de esa forma las estructuras
y principios del Estado de Derecho, llevando en algunos casos a una suerte de Estado
preventivo
83
y en otros a lo que en materia constitucional se denomina Estado de
tensin, pues no se encuentran los pases en una situacin de normalidad ni en un
estado de excepcin
84
, sino en uno intermedio, de tensin
85
.
Tampoco se aprecia una homogeneidad en Europa a la hora de legislar contra el terrorismo
de carcter global. Cada pas, pese a enfrentarse a un mismo fenmeno criminal, decidi
adoptar medidas de diverso tipo e intensidad. Mientras que Reino Unido reprodujo en
gran medida las fuertes restricciones a los derechos fundamentales de la Patriot Act,
Espaa decidi mantener las restricciones que en ese entonces se encontraban en vigor.
Por otro lado, se advierte que las medidas procesales adoptadas por los pases estudiados
para enfrentar el accionar terrorista se han orientado especialmente al mbito de la
prevencin antes que a la represin
86
. Esta es sin duda una caracterstica del llamado
81. Vid. PREZ CEPEDA, Ana Isabel. El paradigma de la seguridad en la globalizacin: guerra, enemigos
y orden penal. En: El Derecho penal frente a la inseguridad global, p. 97.
82. Stefan Huster sostiene que la amenaza terrorista es un problema de riesgo que se caracteriza por:
a) tener una estructura no individualizada, que no puede localizarse, que causa daos de dimensiones,
no se intimida ante ninguna amenaza de condena y tiene un carcter sistmico; y b) la traslacin del
concepto de prevencin del riesgo al derecho de la seguridad interna. Ver HUSTER, Stefan Terrorismo y
Derechos Fundamentales, p. 16-18.
83. Es aquel en el cual la expansin de las responsabilidades del Estado en aras de la seguridad pblica
ha adquirido una nueva calidad en las sociedades industriales altamente complejas, globalizadas y
tendentes a rupturas. Debido a la posible dimensin de los daos y debido a la complejidad de los
vnculos, en este tipo de sociedades no es sufciente simplemente con reaccionar ante los peligros
existentes; estos peligros deben, ms bien, prevenirse de antemano. HUSTER. Op. Cit., p. 15.
84. Vid. VERGOTTINI, Giuseppe. (2004). La difcil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas
de las democracias al terrorismo. En: (2004). Revista de Derecho Poltico de la UNED. N 61. Madrid, p. 11
y ss. Tambin ver ROSENFELD, Michel. (2005). Es apropiada la ponderacin judicial en la lucha contra el
terrorismo? Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de tensin. ARI, p.109.
85. A decir de Eduardo Demetrio Crespo dicha tensin estara en la relacin entre libertad y seguridad.
Demetrio Crespo, Eduardo. El Derecho penal del enemigo Darf nicht sein: sobre la ilegitimidad del
llamado Derecho penal del enemigo y la idea de seguridad. En: El Derecho penal frente a la inseguridad
global. p. 123.
86. Segn Gnther Jakobs, las tendencias contrarias presentes en el derecho material (contradiccin
versus neutralizacin de peligros), encuentran situaciones paralelas en el derecho procesal; derecho
penal del ciudadano y derecho penal del enemigo. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 55.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
58
derecho penal del enemigo, contrarrestar focos de peligro
87
. An cuando se podra
sealar que las medidas preventivas formaran parte del llamado derecho de polica o
administrativo, tal afrmacin no es totalmente correcta, por la incidencia que tienen
las acciones preventivas en la seleccin de los sospechosos y de la informacin acerca
de los hechos, que luego serviran de base para construir casos penales por delito de
terrorismo, la prevencin sirve a la represin.
Las medidas preventivas contra el terrorismo han estado orientadas en gran medida
contra los extraos, los extranjeros o inmigrantes, quienes han sido los primeros, y
en mayor porcentaje, los que se han visto afectados en sus derechos fundamentales,
particularmente a travs de las detenciones a consecuencia de la aplicacin de leyes de
inmigracin. Ms an, las restricciones a los derechos de los extranjeros o inmigrantes
no se encontraban sujetas a decisiones o controles judiciales sino administrativos. Los
extranjeros sospechosos de terrorismo podan ser detenidos en el Reino Unido sin que
la polica tuviera que ponerlos a disposicin judicial.
De igual modo se evidencia que en la profusa legislacin antiterrorista adoptada por
Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia se ha producido segn Jakobs
un entremezclamiento entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del
enemigo
88
. Las medidas excepcionales, especialmente las preventivas, no han estado
dirigidas contra determinados sujetos sino contra todos los ciudadanos, esto se
demuestra con la legislacin sobre el acceso a datos del conjunto de ciudadanos y las
llamadas interceptaciones preventivas.
Las medidas legislativas contra el terrorismo, particularmente global, han sido bien
recibidas por la opinin pblica, debido a que no solo se trataba de enfrentar amenazas
sino que, en tiempo real, a travs de las cadenas de televisin, haban visto cmo se
producan y qu estragos causaban los grandes atentados de Nueva York, Washington,
Madrid y Londres. Sin embargo, no solo a nivel acadmico o de las organizaciones
87. Ver JAKOBS. (2003). Op. Cit., p. 46.
88. Para Jakobs, un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde
la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de
regulaciones propias del derecho penal del enemigo. (bidem). En similar sentido Miguel Polaino
Navarrete dice que el derecho penal del enemigo es, en los estados democrticos, un derecho de
la excepcionalidad, que ha de ser empleado en casos verdaderamente excepcionales de especial
peligrosidad. Y ha de ponerse el nfasis en esa excepcionalidad, pues el precio que se paga con ello
para mantener la seguridad colectiva es la limitacin de algunas garantas penales en funcin de esa
peligrosidad. Ver POLAINO NAVARRETE, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en la Reforma
de 2005 del Cdigo Penal Espaol de 1995. En: JAKOBS, Gnther; POLAINO NAVARRETE, Miguel y
POLAINO ORTS, Miguel. (2008). El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo. Mxico DF.,
Flores Editor y Distribuidor SA. de CV., pp. 171-206.
59
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
defensoras de los derechos humanos han sido objeto de crticas, sino tambin en el
mbito poltico como ocurre en Estados Unidos: al asumir el cargo el Presidente Obama
cambi la estrategia de la guerra contra el terrorismo, como la decisin poltica de
cerrar el Centro de Detencin de Guantnamo.
Como bien lo ha sostenido el profesor Jakobs, el derecho penal del enemigo debe ser
limitado a lo necesario, debe estar sujeto a la juridicidad dentro de un Estado de Derecho
real y no un Estado de Derecho abstracto, ideal o postulado
89
. Es por ello que la legislacin
procesal excepcional contra el terrorismo ha sido objeto de control jurisdiccional por
parte de tribunales supremos, tribunales constitucionales y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, los que en muchos de los casos han confrmado o avalado las normas
que pueden encajar en un derecho procesal penal del enemigo y, en otros casos, han
optado por dejar sin efecto medidas que consideraban contrarias a sus constituciones o
al Convenio Europeo de Derechos Humanos o las Convenciones de Ginebra.
IV. CONCLUSIONES
1. Las medidas sustantivas destinadas a combatir la criminalidad organizada no
son medidas asistemticas, sino que las mismas tienen su contraparte procesal.
Entre las medidas propias del derecho procesal penal del enemigo tenemos a
la interceptacin telefnica, la videovigilancia, el uso de agentes encubiertos,
entre otras. Las medidas se caracterizan por restringir derechos fundamentales
y garantas procesales del imputado, siendo medidas vlidas en tanto un rgano
de control de constitucionalidad no las haya expulsado del ordenamiento jurdico.
Asimismo, las mismas poseen lmites para evitar que sean arbitrarias como la
previa autorizacin judicial, el control del plazo de las mismas, adems de reducir
el mbito de delitos en donde pueden aplicarse.
2. Las medidas procesales adoptadas por los diversos pases occidentales,
caracterizados por ser democracias fuertes y con vigente separacin de poderes,
han incidido en el mbito preventivo de los delitos de terrorismo, mediante dos
modalidades: en primer lugar, la bsqueda y seleccin de personas o grupos de
sospechosos, esencialmente extranjeros, de ah las sendas modifcaciones a las
leyes de extranjera; y, en segundo lugar, mediante la restriccin de derechos
fundamentales no solo de los sospechosos o extranjeros sino de cualquier ciudadano,
incluso sobre entidades privadas a quienes se les obliga a guardar los registros de
uso de medios electrnicos, de telecomunicaciones o informticos por un tiempo
determinado y entregrselo a la autoridad policial.
89. Vid. JAKOBS. (2007). Op. Cit., p. 60-62.
El Derecho Procesal Penal del enemigo en la Legislacin comparada (Parte I)
60
3. Se deben considerar a las medidas procesales excepcionales de carcter preventivo
como de mayor riesgo para los derechos fundamentales pues no se encuentran, por
lo general, sujetas a control judicial especfco, por lo que solo se podra acceder a
un recurso efectivo (habeas corpus por ejemplo). Es importante, que las medidas
procesales excepcionales se encuentren sujetas a control judicial, sobre todo
aquellas que inciden en la libertad personal y la intimidad.
4. La falta de armonizacin en el mbito europeo de las medidas procesales que inciden
con mayor gravedad en los derechos fundamentales de los ciudadanos, constituye
una debilidad no slo institucional sino tambin un riesgo para la ciudadana
europea, pues las personas que transitan por el continente estaran expuestas
a distintos tipos y magnitudes de restriccin de sus derechos fundamentales.
Urge, por tanto, modifcar las decisiones marco relativas a las medidas contra el
terrorismo y la criminalidad organizada.
61
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
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COERCIN PROCESAL PENAL:
MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES PARA CONJURAR
PELIGRO PROCESAL Y RESTRICTIVAS DE DERECHOS MOTIVADAS
POR BSQUEDA DE PRUEBA
Dr. Mario Rodrguez Hurtado
Catedrtico de Derecho Penal y Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y en la Pontifca Universidad Catlica del Per.
Profesor Principal en la Academia de la Magistratura
Sumario:
I. Preguntas y respuestas. II. Interrogantes, casos prcticos y simulaciones.
III. Bibliografa
65
67
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. PREGUNTAS Y RESPUESTAS.
1. Las actividades desarrolladas en el proceso penal concretan, siempre, de modo pacfco,
las estipulaciones normativas del Cdigo, esto es, se realizan sin recurrir al empleo de la
fuerza?
No, porque generalmente surgen obstculos o impedimentos que conspiran contra
la realizacin de los objetivos procesales.
2. Cules son esas metas puestas en riesgo?
Por un lado, el esclarecimiento o elucidacin de la verdad concreta, entendida como
reconstruccin de los hechos y determinacin de la responsabilidad de su agente;
y, por el otro, la aplicacin, cuando corresponda, de las consecuencias jurdicas
sancionadoras de la norma penal sobre el condenado, as como el resarcimiento y
reparacin de la vctima.
3. Cules son los obstculos que atentan contra estos objetivos?
Todas aquellas conductas que componen el peligro procesal, entre las cuales
tenemos: primero, las que suscitan el peligro de fuga del imputado o de elusin
de la accin de la justicia; segundo, las que motivan el entorpecimiento u
oscurecimiento de la actividad probatoria; y, tercero, las generadoras de peligro de
despatrimonializacin del procesado.
4. Por qu la elusin de la accin de la justicia constituye peligro procesal?
Porque si se materializa no ser factible imponer las sanciones conminadas en la
norma punitiva para el agente del delito, considerando, adems, la imposibilidad
objetiva de condenarlo en ausencia por expresa prohibicin constitucional.
5. Por qu el entorpecimiento de la actividad probatoria tambin constituye manifestacin
de peligro procesal?
Porque cuando se difculta la bsqueda y recojo de informacin probatoria y la
prctica de medios de prueba se imposibilita el esclarecimiento cabal de los hechos,
su reconstruccin y la determinacin de responsabilidad del imputado en el delito.
6. Por qu el desapoderamiento patrimonial del imputado expresa, asimismo, peligro
procesal?
Porque cuando el agente del delito, luego de la comisin del hecho, consigue
desprenderse de su patrimonio, transferirlo u ocultarlo, imposibilita que, en su
momento, se resarza o repare el dao infigido a la vctima.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
68
7. Frente a las manifestaciones del peligro procesal reseadas, cul es el remedio?
El empleo de la fuerza dentro del proceso, siempre que sea legtimo y se fundamente
en consideraciones que respetan estrictamente los parmetros de razonabilidad y
proporcionalidad
8. Por qu se dice que tal remedio es sinnimo de uso de la fuerza en el mbito procesal?
Porque ese ejercicio de la fuerza constituye evidente injerencia limitativa de
los derechos fundamentales del justiciable, entre los cuales destaca el derecho
a la libertad personal, que podran ser sensiblemente afectados por las medidas
coercitivas que se adopten.
9. Cmo han de entenderse, entonces, las medidas de coercin procesal penal?
Como restricciones de derechos fundamentales, por lo general del procesado,
manifestas en afectaciones necesarias de mayor o menor envergadura, ms o
menos afictivas.
10. Cules son las caractersticas o notas ms importantes de estas medidas de coercin?
Son:
La legalidad, o acogimiento en la Constitucin y el desarrollo de su forma
aplicativa en la norma legal ordinaria.
La judicialidad, o imparticin por el rgano jurisdiccional.
La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la
marcha procesal.
La temporalidad, esto es, su extensin no indeterminada en el tiempo.
La reformabilidad, o variacin cuando sus supuestos o soportes que las
fundamentan cambian.
11. Admiten clasifcacin las medidas de coercin procesal?
S, de ah que existan medidas de coercin personales y reales, y tambin medidas
que suspenden preventivamente derechos

12. Adems de lo indicado, la coercin procesal o el uso legtimo y reglado de la fuerza puede ser
empleado por razones distintas?
S, cuando la injerencia en los derechos fundamentales de las personas deviene
necesaria para la bsqueda de informacin probatoria, como ocurre al ordenarse y
ejecutarse, por ejemplo, allanamientos, registros, incautaciones.
13. Cules son las medidas coercitivas personales?
El CPP regula las siguientes:
Detencin preliminar judicial.
Prisin Preventiva.
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Incomunicacin.
Comparecencia, simple o restrictiva.
Detencin domiciliaria.
Internacin preventiva.
Impedimento de salida.
14. En qu consiste la detencin preliminar judicial (261)
90
?
Es aquella que despacha el juez, por requerimiento del fscal, antes que el
representante del Ministerio Pblico emita la disposicin que formaliza la
continuacin de la investigacin
15. Esta detencin preliminar judicial es procedente en cualquier caso?
No, procede slo en aquellos en los que no exista fagrancia; adems, cuando se
trata de un delito grave, esto es sancionado con pena privativa de libertad superior
a cuatro aos, y existen razones atendibles para considerar que el imputado ha
cometido el hecho y, por las circunstancias del asunto, pueda desprenderse cierta
posibilidad de fuga
16. Existen otros causales de procedencia de la detencin preliminar judicial?
S, cuando el sorprendido en fagrancia delictuosa consigue evitar su detencin, o
cuando el detenido fuga de un centro de detencin preliminar
17. Qu requisitos debe tener el mandato de detencin preliminar judicial?
El auto que el juez emita (artculo 262) debe consignar la identidad del imputado
(nombres, apellidos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento), la exposicin del
hecho incriminado, y los fundamentos de hecho y de derecho.
18. Las requisitorias (artculo 261.4) cursadas para la materializacin de la detencin
preliminar judicial tienen vigencia indeterminada?
No, su vigencia se extiende por seis meses, luego de los cuales caducan
automticamente si no fuesen renovadas. En los casos de terrorismo, espionaje
o trfco ilcito de drogas, las requisitorias no caducan hasta que se efectivice la
detencin del requerido.
19. Quin ejecuta la orden judicial de detencin preliminar?
La polica que avisa de la detencin al Ministerio Pblico y pone al detenido a
disposicin del juez de la investigacin preparatoria (artculo 263).
90. En adelante, salvo indicacin contraria, la numeracin remite al artculo pertinente del Cdigo
Procesal Penal 2004, Decreto Legislativo N957 (CPP).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
70
20. Qu medidas adopta el juez una vez que la polica pone a su disposicin al detenido?
Cuando se trata de un imputado por delito no fagrante, o el incurso en delito
fagrante evit su detencin, el juez lo examinar para verifcar su identidad
y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales, y lo pondr a
disposicin del fscal solicitante, ingresndolo en el centro de detencin policial
o centro transitorio que corresponda. Si se trata de un detenido que fug de aquel
local constatar su identidad y dispondr lo conveniente (artculo 263.2).
21. Cul es el plazo de la detencin preliminar judicial?
Es de 24 horas, salvo que se trate de delitos de terrorismo, espionaje o trfco de
drogas en cuyo caso se extiende hasta 15 das (artculo 264).
22. Es posible la incomunicacin del detenido preliminarmente?
S, cuando el detenido es imputado por delito de terrorismo, espionaje, o trfco de
drogas, o si se le atribuye la comisin de un delito sancionado con pena superior
a los seis aos de privacin de libertad, y el fscal as lo solicita, en tanto entiende
que la incomunicacin es indispensable para el esclarecimiento del hecho (artculo
265, artculo 280).
23. Qu sucede una vez vencido el plazo de la detencin preliminar judicial?
El fscal libera al detenido o solicita la prisin preventiva u otra medida alternativa;
asimismo, si considera que subsisten las razones que respaldaron la detencin,
pone al detenido a disposicin del juez requiriendo auto de convalidacin de la
detencin (artculo 266, inciso 1)).
24. Cmo se resuelve el pedido de convalidacin de la detencin preliminar judicial
efectuado por el Fiscal?
Mediante una audiencia que realiza el juez con la asistencia del fscal, el imputado
y su defensor, decidiendo en la misma, luego de escuchar a los concurrentes y
examinando las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico (artculo 266).
25. Cunto dura la detencin preliminar judicial convalidada?
Siete das naturales (artculo 266, inciso 3)). Cuando media pedido del fscal de
prisin preventiva, el detenido es puesto a disposicin del juez para que ste
determine tal mandato o el de comparecencia.
26. Ocurre lo mismo cundo se trata de detencin preliminar judicial por delitos de
terrorismo, espionaje o trfco de drogas?
S, con la diferencia que sta se extiende hasta por 15 das naturales y no es
necesaria la audiencia de convalidacin de detencin para su posible extensin,
71
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
puesto que luego de vencido el plazo referido el fscal pedir, de ser el caso, la
prisin preventiva u otra medida prevista en el Cdigo (artculo 266, inciso 4)).
27. Son recurribles los autos de detencin preliminar judicial, incomunicacin y
convalidacin?
S, mediante recurso de apelacin, cuyo plazo de interposicin es de un da,
impugnacin que no suspende la ejecucin del auto recurrido. La Sala revisora
somete a vista el asunto dentro de las 48 horas de recibidos los autos y decide el
mismo da de la vista o al da siguiente (artculo 267).
28. Existen otros supuestos de detencin, diferentes a la detencin preliminar judicial?
S, la detencin policial en flagrancia y el arresto ciudadano (artculo 259,
artculo 260).

29. En qu consiste la fagrancia delictuosa? qu autoriza a la polica a detener al agente
sin necesidad de mandato judicial?
Hasta antes de los cambios impuestos por el Decreto Legislativo N 983 del 22 de
julio del 2007, se consideraba que exista fagrancia cuando la realizacin del delito
era actual y se descubra al autor en esa circunstancia; cuando ste era perseguido
y capturado inmediatamente despus de haber realizado el ilcito, o cuando
era sorprendido con objetos o huellas que revelaban que acababa de ejecutarlo.
Producidas las modifcaciones normativas, el concepto de fagrancia se fexibiliz
y desnaturaliz, admitindose la circunstancia consistente en la identifcacin
inmediata despus de la perpetracin del delito, del que ha huido, por el agraviado u
otra persona que haya presenciado el acto; inconveniente cambio, decimos, porque
este agregado poda generar sindicaciones maliciosas que instrumentan a la polica
en el cumplimiento de la obligatoria funcin de detencin. Otro tanto ocurri
con la fagrancia audiovisual o anloga, por registro de imgenes del agente del
delito, peor an si el plazo para detener al sindicado o registrado se extendi hasta
24 horas, desconociendo uno de los indispensables requisitos de la fagrancia, la
inmediatez, debidamente destacada por el TC, organismo que en sentencia emitida
el 14 de marzo del 2007, Expediente N 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, sostiene
que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del
sindicado no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal. Los
cambios cuestionados fueron corregidos por la Ley N 29372, del 03 de junio del 2009,
que reestableci el texto primitivo del artculo 259 y, con ello, el cabal concepto
de fagrancia delictuosa; adems de disponer la vigencia, en todo el pas, de este
numeral y del artculo 260 (arresto ciudadano) del cdigo. Lamentablemente, la
grita meditica y el oportunismo poltico, que busca aprovecharse de la sensacin
de intranquilidad e inseguridad ciudadanas, levantando banderas de tolerancia cero
y endurecimiento punitivo, acaban de demoler lo avanzado y consagrar, otra vez, la
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
72
frmula fracasada del Decreto Legislativo N 983, esto es, la fagrancia virtual hasta
por 24 horas, mediante la Ley N 29569, del 25 de agosto del 2010. Slo un torpe y
draconiano legislador puede incurrir en el yerro de insistir en una medicina que
no produjo el menor resultado curativo
91
.
30. Cul es el signifcado del arresto ciudadano (artculo 260)?
Es el arresto que cualquier persona puede hacer del agente que se encuentre en
fagrancia delictuosa, a condicin que lo entregue inmediatamente a la polica, junto
con las cosas que constituyan cuerpo del delito. Como slo procede en situaciones
fagrantes, habr de repetirse que este instituto opera bajo aquella circunstancia,
caracterizada por la inmediatez temporal y personal.

31. A quin debe la polica comunicar las detenciones en fagrancia o por arresto
ciudadano?
Al Ministerio Pblico de inmediato, y al Juez cuando se trata de delitos de terrorismo,
espionaje o trfco de drogas (artculo 263).
32. Qu obligaciones tiene la polica con respecto a los detenidos en fagrancia, por arresto
ciudadano, o en virtud de mandato preliminar judicial?
Advertirles que tienen derecho a conocer los cargos formulados en su contra y
las causas o motivos de la detencin; a designar la persona o institucin que ser
comunicada inmediatamente de su detencin; a ser asistidos por un abogado
defensor; a que no se empleen contra ellos medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a su dignidad; ni a ser objeto de tcnicas o mtodos que induzcan o
alteren su libre voluntad, o sufrir restriccin no autorizada ni permitida por ley;
y a ser examinados por un mdico legista u otro profesional de la salud, si as lo
requieran (artculo 263, inciso 3), artculo 71).
91. Con esta misma tesitura, aprovechando la delegacin de facultades legislativas (Ley N 29548 del
03 de julio del 2010), el Poder Ejecutivo promulg el Decreto Legislativo N 1095 del 01 de septiembre
del ao en curso, que regula el empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el
territorio nacional, como manifestacin del uso de su potencialidad y capacidad coercitiva para la
proteccin de la sociedad, en defensa del Estado de Derecho y al servicio de los fnes de asegurar la paz
y el orden interno (artculo 1). Suena contradictorio que esta norma invoque fdelidad democrtica
y, a la vez, disponga (artculo 27) que las conductas ilcitas atribuidas al personal militar con ocasin
de las acciones realizadas, en aplicacin de esta norma, lase intervenciones en zonas declaradas en
estado de emergencia o de apoyo a la Polica, en igual circunstancia, o en casos de trfco de ilcito de
drogas, terrorismo o proteccin de instalaciones estratgicas, servicios pblicos esenciales y cuando la
policial es sobrepasada en su capacidad para controlar el orden interno, o es previsible o exista peligro
de que ello ocurra; sin distinguir la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, son de jurisdiccin y
competencia del Fuero Militar Policial (artculo 27), con evidente menoscabo de la justicia comn, yerro
que se consolida con la disposicin en el sentido que la exencin de responsabilidad penal derivada del
empleo y uso de la fuerza, son regulados en los incisos 3, 8 y 11 del artculo 20 del CP y en la Ley N
27936, en materia de legtima defensa y cumplimiento del deber (artculo 30).
73
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33. Cules son los presupuestos concurrentes de la medida de coercin procesal penal personal,
ms afictiva, esto es, la prisin preventiva?
Son los siguientes:
Requerimiento o solicitud del fscal.
Sufciencia indiciaria que establezca la probabilidad de vinculacin del
imputado como autor o partcipe de un delito
Prognosis de imposicin de sancin superior a cuatro aos de privacin de
libertad.
Peligro de fuga u obstaculizacin probatoria por parte del imputado, en razn a
sus antecedentes y otras circunstancias concretas (artculo 268)
92
.

34. Con relacin a las estipulaciones del artculo 135 del CPP de 1991, el CPP ha matizado
el ltimo presupuesto de la prisin preventiva, referido al peligro procesal?
S, al considerar dentro de l la existencia de indicios de pertenencia del imputado
a una organizacin criminal o su reintegracin a la misma, y la posibilidad, debido
a ello, que sta le facilite la fuga o el entorpecimiento de la actividad probatoria
(artculo 268, inciso 2))
93
.
92. En un escenario judicial donde, in pectore, siempre rein la presuncin de culpabilidad y el encierro
anticipado como regla, estimulados por los juicios paralelos mediticos sedientos de venganza o de
garrote para aplacar el miedo y la alarma social, no extraa las grandes difcultades que afrontan
los jueces para aplicar debidamente el nuevo modelo de prisin preventiva, en tanto excepcin de
excepciones; as, el reto de superar prejuicios que deducen automticamente, sin hacer referencia a los
antecedentes del imputado y las circunstancias concretas del caso, el peligro de fuga de la gravedad de
la pena conminada o abstracta. Cuando la correcta interpretacin de la ms afictiva medida cautelar
an no se ha asentado, el incremento del delito y de la violencia en las calles, como el asalto sufrido
por la familia del congresista Renzo Reggiardo y el baleamiento de su menor hija (vid: http://elcomercio.
pe/impres/pdf/1313298000/ECEN140811A02/), ha recrudecido el reclamo de tolerancia cero y supresin
de garantas para los imputados replicado por la prensa amarilla, de manera tal que pareciera
buscarse arrinconar a la judicatura para que siempre dicte prisin y no comparecencia, bajo la velada
amenaza de recibir un periodicazo en caso de no seguir la corriente. Para preservar el equilibrio
en la determinacin de la prisin preventiva, atendiendo las expectativas de seguridad y tambin
los derechos del procesado, el presidente del Poder Judicial ha aprobado una norma (Resolucin
Administrativa N 325-2011-P.-PJ, publicada en El Peruano, el 14 de septiembre del 2011, en las
pginas 449885 -449885) que establece pautas generales o directrices.
93. Tratndose de la relacin entre este artculo, que segn los cnones del CPP de 1991 regula la
detencin judicial, y el instituto de la prisin preventiva, estatuido por el artculo 268 del CPP, debe
criticarse la equivocada decisin del legislador de modifcar el inciso 2) del artculo 135 del primer
cuerpo de normas citado y eliminar el requisito concurrente de prognosis de pena privativa de
libertad grave, esto es, mayor a cuatro aos, y sustituirlo por la frmula: que la sancin a imponerse
o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre
la habitualidad del agente al delito, segn los trminos de la Ley N 28726, publicada el 09 de mayo
del 2006. No se requiere mucho anlisis para caer en cuenta que con este cambio se rompen los
parmetros de razonabilidad y proporcionalidad que el artculo 200 de la Constitucin exige a todo
acto restrictivo de derechos fundamentales y percatarse, tambin, que se fexibiliza banalmente la
aplicacin de una medida coercitiva muy grave, impuesta a quienes por an no haber sido declarados
culpables y condenados mantienen la calidad de procesados. Felizmente, la modifcacin del artculo
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
74
35. Cmo se califca el peligro procesal de fuga?
Segn el arraigo domiciliar, familiar y laboral del imputado, sus posibilidades de
abandonar el pas u ocultarse; conforme a la gravedad de la pena concreta que se
espera; las dimensiones del dao producido y la actitud que el imputado adopta
frente a l; y su comportamiento, anterior y actual, de sujecin al procedimiento
(artculo 269).
36. Cmo se califca el peligro de obstaculizacin probatoria?
Conforme a las posibilidades del procesado para afectar, por destruccin,
modifcacin, ocultamiento, supresin o falsifcacin, los elementos de prueba;
o para infuir en coimputados, testigos o peritos con el fn de que mientan, sean
reticentes o acten deslealmente; asimismo; a sus posibilidades de servirse de otros
para que realicen estos comportamientos (artculo 270).

37. Cmo se atiende el requerimiento fscal de prisin preventiva?
A travs de un audiencia que realiza el juez dentro de las 48 horas del pedido
(artculo 271, inciso 1)).

38. Quines deben concurrir a la audiencia sobre la prisin preventiva?
Obligatoriamente, el fscal, el imputado y su defensor. Cuando el imputado se
niega a asistir a la audiencia es representado por su abogado que en caso de
no concurrir, es reemplazado de inmediato por el defensor de ofcio o pblico
(artculo 271, inciso 2))
94
.
135 del CPP de 1991 no se extendi a la norma equivalente del CPP lo que, sin embargo, suscit en el
pas una situacin contradictoria acerca del rgimen de detencin judicial o prisin preventiva, pues
mientras en los distritos judiciales de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad, Cajamarca, Amazonas,
San Martn, Huaura, Caete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno y Madre de Dios, en los que
ya rige plenamente el CPP, la prisin preventiva mantiene, como debe ser, el requisito de probable
pena privativa de libertad superior a cuatro aos, sin alusin alguna a la habitualidad del imputado;
en el resto del pas mantuvieron vigor las reglas desnaturalizadas de aqulla. Frente a esto fuye por
evidente la siguiente pregunta: Era admisible que en un mismo Estado rigiesen dos sistemas de prisin
preventiva?; sin embargo, este despropsito fue recientemente corregido mediante Ley N 29499, del
19 de enero del 2010, que reincorpora, al afectar normativamente el artculo N 135 del CPP de 1991,
el presupuesto de probable pena privativa grave, superior a cuatro aos y omite la referencia a la
sumatoria de sanciones y habitualidad
94. En la Casacin N 1-2007- HUAURA, la Sala Penal Permanente Suprema, adems de diferenciar
claramente los institutos de la detencin preliminar judicial y la prisin preventiva, ha indicado (26 de
julio del 2007) que la audiencia de determinacin de esta ltima puede llevarse adelante vlidamente
sin la presencia del imputado cuando ha sido bien notifcado e inasiste o cuando se trata de un no
habido (contumaz o ausente).
Vid.:http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/SPP_casacion_01-2007_
huaura_sentencia.pdf

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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
39. Cul es la secuencia de esta audiencia?
Como ocurre en cuestiones incidentales, primero se instala con quienes deban
concurrir, luego se escucha al fscal requirente, enseguida al abogado defensor,
quienes harn referencia a los elementos de conviccin que consten en autos o
hayan alcanzado en sede judicial, y al imputado; fnalmente, el juez resuelve de
inmediato, sin posibilidad de postergacin. El auto de prisin, en razn a que el
principio que regla las medidas coercitivas personales es el de preeminencia de la
libertad, y considerando que la detencin del procesado es excepcional, debe estar
especialmente motivado y refejar el razonamiento del juez, respaldado en claros y
ciertos fundamentos de hecho y de derecho (artculo 271).
40. Es impugnable el auto de prisin preventiva?
S lo es mediante apelacin que se interpone en un trmino de tres das. La Sala
Penal resuelve dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con citacin del
fscal superior y defensor del imputado. La resolucin se expide dentro de las 48
horas de la vista. Cuando se declara la nulidad del auto, la Sala ordena que el mismo
juez u otro expida la resolucin que corresponda (artculo 278).
41. Qu medida coercitiva personal dispone el juez si no encuentra fundado el
requerimiento fscal de prisin preventiva?
El de comparecencia simple o restrictiva (artculo 271, inciso 4)).
42. Cules son los plazos de la prisin preventiva?
El ordinario para procesos no complejos es de nueve meses. En caso de tratarse
de procesos complejos, es decir, aquellos que requieren la actuacin de muchos
actos de investigacin que tienen por objeto investigar numerosos delitos o a
varios imputados o hechos cometidos por organizaciones criminales, necesitan de
pericias de abundante documentacin o stas son tcnicamente complicadas, o de
actuaciones procesales fuera del pas o tenga que revisarse la gestin de personas
jurdicas o entidades pblicas, el plazo de la prisin preventiva no durar ms de 18
meses. Una vez cumplido estos plazos, sin que el imputado haya sido sentenciado,
el juez liberar al procesado, adoptando las medidas para asegurar su presencia en
la secuela procesal (artculo 272 y artculo 273).
43. Qu circunstancias se excluyen para fnes de computar el transcurso del plazo de la
prisin preventiva?
Las dilaciones maliciosas promovidas por el imputado o su defensa, tambin el
tiempo transcurrido hasta la emisin de un nuevo auto de prisin preventiva en
razn de la declaracin de nulidad de todo lo actuado, o por nulidad del proceso
seguido ante el fuero militar y disposicin que la causa sea conocida por el fuero
comn (artculo 275).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
76
44. Es revocable la libertad del imputado concedida por exceso de prisin preventiva?
S, cuando el imputado no asiste, injustifcadamente, a la primera citacin que se le
haga (artculo 276.
45. Es posible la prolongacin de los plazos de prisin preventiva?
S, hasta por un plazo no mayor al ordinario, siempre que subsista el peligro de
elusin de la accin de la justicia y concurran circunstancias que difculten o
extiendan la investigacin. Asimismo, cuando el imputado ha sido condenado y la
sentencia an no es frme por mediar recurso, la prolongacin dura hasta la mitad
de la pena impuesta (artculo 274).

46. Puede disponerse la prolongacin de la prisin preventiva de ofcio?
No, pues es indispensable el requerimiento del fscal, el mismo que deber ser
formulado antes del vencimiento del plazo ordinario (artculo 274, inciso 1)).
47. Cmo se resuelve esta solicitud de prolongacin de la prisin preventiva?
Mediante una audiencia que sigue la secuencia referida en el acpite 39, con la
salvedad que el juez puede expedir su decisin dentro de las 72 horas siguientes
(artculo 274, inciso 2)).

48. Es apelable el mandato de prolongacin de la prisin preventiva?
S y la Sala Penal debe resolver la apelacin dentro de las 48 horas de realizada la
vista de causa (artculo 274, inciso 3), artculo 278).
49. Cundo cesa la prisin preventiva, adems del supuesto de cumplimiento de plazo?
Cuando se incorporan al proceso nuevos elementos de conviccin o informacin
probatoria que demuestran que no concurren los presupuestos materiales de la
prisin preventiva y que es menester sustituirla por la comparecencia (artculo 283).
50. Quin debe solicitar el cese de la prisin preventiva y cmo se resuelve este pedido?
El imputado. La decisin la toma el juez mediante la celebracin de una audiencia,
conforme a las pautas referidas en el acpite 47. Si se dispone la sustitucin de
la detencin, el juez impondr reglas de conducta para asegurar la presencia del
imputado y evitar que afecte los fnes de la medida
51. Son apelables las decisiones que el juez tome en esta audiencia de cesacin de la
prisin preventiva?
S, por el fscal y por el imputado, en un trmino de tres das. El recurso no impide
la excarcelacin y es resuelto por la Sala Penal (artculo 284).
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52. Qu ocurre cuando el liberado por cesacin de la prisin preventiva infringe las reglas
de conducta o no asiste a las diligencias del proceso o prepara su fuga, o aparecen
nuevos elementos que justifcan un nuevo auto de prisin?
La cesacin es revocada y se le impone prisin (artculo 285).
53. Cundo se emite el mandato de comparecencia?
Cuando el fscal no solicita la prisin preventiva al concluir el plazo de detencin
preliminar o el que confere su convalidacin, o cuando el juez desestima el
requerimiento del Ministerio Pblico de prisin preventiva (artculo 286).
54. Cuntas modalidades de comparecencia existen?
Dos: la simple y la restrictiva (artculo 287, artculo 291).
55. En qu consiste la comparecencia simple?
Es aquella que no necesita de restricciones complementarias porque el delito
imputado es leve o los actos de investigacin no las justifcan (artculo 291).
56. Cul es el alcance de la comparecencia restrictiva?
Es la medida aplicable cuando el peligro procesal puede razonablemente evitarse
(artculo 287).
57. Cules son las restricciones que acompaan esta clase de comparecencia, las mismas
que pueden imponerse singular o conjuntamente (artculo 288, artculo 287, inciso 2))?
95
95. Para favorecer al personal militar y policial procesado por delitos que implican violacin de
derechos humanos, esto es, delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en los Cdigo Penales
de 1924 y 1991, y delitos contra la humanidad, estatuidos en este ltimo cuerpo de normas, el Decreto
Legislativo N 1097 (del 01 de septiembre del 2010) adelant la vigencia nacional de los incisos 1 y
4 del artculo 288 del cdigo, referidos a ciertas restricciones que se imponen con la comparecencia
como la obligacin del imputado de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin
determinada, y la prestacin de caucin econmica. Hizo lo propio con el inciso 2 del artculo 296
que regula la duracin del impedimento de salida, y con los artculos 344 a 348 e inciso 4 del artculo
352, atinentes al sobreseimiento y su control en la etapa intermedia, y a la expedicin del auto de
sobreseimiento de ofcio o a pedido del imputado o su defensa, no obstante mediar acusacin. Esta
fexibilizacin en la persecucin de graves delitos se dej sentir, an ms, cuando el decreto orden
(Primera Disposicin Complementaria Final) que la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa
N 27998, surte efectos a partir de 09 de noviembre del 2003, segn declaracin realizada por el Per
al adherirse a dicha Convencin, invocando, para esto, el fundamento 15 (presentacin extempornea
de la accin) de la resolucin del TC, del 23 de marzo del 2010, emitida en el Expediente N 00018-2009-
PI/TC. Caso Colegio de Abogados del Callao: ver http://www.tc.gob.pe/consultas_causas_agosto_2010.php
y http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00018-2009-AI%20Resolucion.pdf; y la indicacin contenida en la
citada Resolucin Legislativa, de 12 de junio del 2003: Artculo nico.- Objeto de la resolucin legislativa.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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Son las siguientes:
Cuidado y vigilancia por persona o institucin determinada, quien informar
en los plazos estipulados por el Juez
Permanencia en la localidad de residencia
Prohibicin de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con
especfcas personas
Presentacin ante la autoridad en los das fjados
Prestacin de caucin o fanza personal
Prohibicin de comunicacin o aproximacin a la vctima u otras personas que
el Juez determine
96
, sin afectar el derecho de defensa
Uso de alguna tcnica o sistema electrnico o computarizado que permite
controlar el cumplimiento de las restricciones impuestas a la libertad personal
(287.1)
97

58. Qu contenido tiene la caucin como restriccin que acompaa la comparecencia?
Es una suma de dinero que garantiza la sujecin del imputado al proceso. Su magnitud
se grada segn la naturaleza del delito, condicin econmica, personalidad y
antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del dao y
cualquier otra circunstancia reveladora del inters del imputado de eludir la accin
fscal o judicial (artculo 289).
Algunas consideraciones:
Las cauciones imposibles estn proscritas.
La caucin es personal si el imputado deposita el dinero que la constituye.
El imputado que carece de solvencia econmica ofrece fanza personal de una
o ms personas.
Aprubase la adhesin del Per a la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre
de 1968, de conformidad con los artculos 56 y 102, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per, con la siguiente
declaracin:1.1. De conformidad con el artculo 103 de su Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crmenes que
consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per.
El decreto bajo comentario suscit una mayscula controversia, en la que intervinieron distinguidos
personajes, entre ellos, Mario Vargas Llosa, quien no dud en califcarlo de amnista disfrazada,
sellando la suerte del dispositivo que fue inmediatamente derogado, con votacin congresal casi
unnime, salvo un voto en contra, por Ley N 29572, publicada el 15 de septiembre del 2010. Ver: http://
www.scribd.com/doc/37361078/Carta-de-renuncia-de-Mario-Vargas-Llosa
96. Restriccin incorporada por Ley N 29439, del 19 de noviembre del 2009, que cubre otras reas no
atendidas por la medida de suspensin preventiva de derechos (artculo 298, inciso 1), acpite e) que
prohbe aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que
compartiere el ofensor con aqul o la suspensin temporal de visitas.
97. Vid. Ley N 29499, del 19 de enero del 2010, que establece la vigilancia electrnica personal.
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La caucin es real si el imputado deposita valores u otorga garanta real.
La caucin es devuelta al imputado absuelto, sobresedo o condenado, siempre
que no haya infringido las reglas de conducta impuestas.
59. Qu peculiaridades ofrece la detencin domiciliaria (artculo 290)?
Es una restriccin especial que se concede a quienes mereciendo prisin preventiva,
sin embargo, permanecen en su domicilio u otro lugar indicado por el juez, bajo
custodia policial, de otra institucin o persona designada con ese propsito, debido
a sus peculiares condiciones personales, en tanto se trata de ancianos, enfermos
graves o incurables, incapacitados fsicos permanentes que tienen afectada sus
posibilidad de desplazamiento o gestantes. Sus plazos y dems circunstancias se
rigen por las previsiones para la prisin preventiva, en el entendido que es una
medida sustitutiva y no alternativa de ella
60. Es posible variar la detencin domiciliaria a prisin preventiva?
Si, siempre que se supere el estado de enfermedad o gestacin del imputado
(artculo 290, inciso 5)).
61. Es factible cambiar o revocar la comparecencia por prisin preventiva?
S, cuando el fscal as lo solicita porque se incorporan indicios en el sentido que la
situacin del imputado est incursa en los presupuestos de la prisin preventiva.
Para que el cambio o revocatoria proceda se realizar una audiencia, el mandato
que se emita es apelable (artculo 278).

62. Qu consecuencias acarrea la infraccin de las restricciones que acompaan la
medida de comparecencia?
Una vez que media requerimiento fscal o judicial, la comparecencia se revoca y se
impone prisin preventiva (artculo 287, inciso 3))
98
.
63. Qu consecuencias trae la infraccin de la comparecencia simple?
Cuando el imputado no concurre a las citaciones que se le hagan, se expedir orden
para que sea conducido compulsivamente por la polica (artculo 291, inciso 2)).

64. Cundo es factible la incomunicacin del imputado?
En los casos de detencin preliminar y prisin preventiva por delito grave
(terrorismo, espionaje, trfco de drogas o conminado con pena superior a seis aos
de privacin de libertad). Esta medida coercitiva que se extiende hasta por 10 das,
98. Cuando el cdigo menciona el trmite a seguir para la revocatoria refere equivocadamente el
artculo 288, cuando lo correcto es invocar el artculo 271, esto es la realizacin de audiencia
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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no impide las entrevistas del incomunicado con su defensor, y vencido su plazo cesa
automticamente. El auto que la impone es impugnable (artculo 295, artculo 296).
65. Cules son las caractersticas del impedimento de salida?
Es una medida, requerida al juez por el fscal, que puede utilizarse cuando se investigan
delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a tres aos y resulta
necesaria para la indagacin; se concreta con la imposibilidad del imputado de salir
del pas o dejar la localidad donde domicilia o el lugar que se le fje. Se adopta, adems,
en audiencia y su duracin no puede exceder los cuatro meses, plazo prorrogable por
un perodo igual en razn de la subsistencia de peligro de elusin de la accin de la
justicia y especial difcultad de la investigacin (artculo 295).
66. El impedimento de salida slo puede pesar contra imputados?
No, tambin sobre testigos importantes, en cuyo caso la medida se levanta apenas
se realiza la declaracin o actuacin procesal que la motiv, ya que su duracin no
puede exceder los 30 das. El auto que despacha impedimento de salida es recurrible
(artculo 296, inciso 3), acpite 4).
67. Cundo y cmo pueden dictarse medidas de suspensin preventiva de derechos?
Cuando lo solicita el fscal en causas por delitos sancionados con pena de
inhabilitacin o cuando resultan necesarias para evitar la reiteracin delictuosa, y
as lo dispone el juez previa audiencia (artculo 297, artculo 274).
68. Cules son los presupuestos de estas medidas?
Sufciencia indiciaria de la comisin de un delito y vinculacin del imputado con
ste, y peligro que el encartado obstruya la investigacin o cometa delitos de la
misma clase de aqul por el que se le procesa (artculo 298).

69. Cuntas medidas de suspensin preventiva de derechos contempla el CPP?
Seis medidas de suspensin temporal del ejercicio:
De la patria potestad, tutela o curatela.
De un cargo, empleo o comisin pblicos, salvo que provengan de eleccin
popular.
De actividades profesionales, comerciales o empresariales.
De suspensin temporal de la autorizacin para conducir vehculos o portar
armas
Prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia.
De obligacin de abandonar el hogar o la suspensin de visitas (artculo 298).
Estas medidas pueden acumularse a las de la comparecencia restrictiva (artculo
301). Cuando el procesado incumple las restricciones impuestas el juez, previa
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audiencia, puede acumular o sustituir estas medidas, incluso con la prisin
preventiva o detencin domiciliaria (artculo 300).
70. Cul es la duracin de estas medidas?
Pueden extenderse hasta la mitad del tiempo de la pena concreta, no abstracta, de
inhabilitacin (artculo 299).
71. Cundo devienen en inefcaces y cesan estas medidas?
Cuando el plazo mximo de duracin vence sin que se haya emitido primera
sentencia, no computndose las demoras maliciosas imputables al procesado o su
defensa. En estos casos el juez emite la resolucin de cese (artculo 299, inciso 2)).
72. Son impugnables estas medidas?
S, el trmino para impugnar es de tres das, y la Sala Penal resuelve dentro de las
72 horas, previa vista de la causa
73. Cules son las medidas que restringen derechos fundamentales en razn de la
actividad procesal de bsqueda de pruebas?
Son:
El control policial de identidad.
La video-vigilancia.
Las pesquisas o inspecciones, retenciones y registro de personas.
La intervencin corporal.
El allanamiento
La exhibicin e incautacin de bienes.
La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados.
La interceptacin e incautacin de correspondencia.
La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones.
El aseguramiento e incautacin de documentos privados.
El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria.
La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin de bienes muebles (artculo
205 al artculo 241).
74. Cules son los requisitos que deben satisfacer estas medidas para ser legtimas?
Son los siguientes:
Legalidad, esto es, la ley las prev y regula su ejecucin.
Requerimiento fscal motivado.
Proporcionalidad.
Sufciencia de elementos de conviccin.
Resolucin judicial motivada (artculo 202, artculo 203).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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75. Cmo se adoptan estas medidas?
Ante el pedido fscal el juez decide de inmediato, sin trmite alguno. Cuando no
existe riesgo de prdida de la fnalidad de la medida, el juez correr traslado a los
sujetos procesales, entre ellos el afectado; asimismo, puede disponer la realizacin
de una audiencia (artculo 203, inciso 3) inciso 8)).

76. Existen excepciones a la autorizacin judicial previa?
Si, en casos de urgencia o peligro por la demora. En estos supuestos, luego de
efectuada la restriccin de derechos por la polica o el Ministerio Pblico, ste
solicita de inmediato la confrmacin judicial al rgano jurisdiccional de inmediato,
en el da o al da siguiente de la solicitud, que confrma o desaprueba la medida
ejecutada, salvo que corra traslado a los sujetos procesales o practique una
audiencia (artculo 203, inciso 3)), en decisin no impugnable.
Cuando la medida requiere siempre autorizacin judicial previa, estas excepciones
son inadmisibles

77. Son impugnables los autos que disponen estas medidas?
S, el trmino de la apelacin es de tres das desde que es ejecutada la medida. La
Sala Penal absuelve el grado previa audiencia (artculo 204).

78. Es posible el reexamen de estas medidas?
S, cuando lo solicita al juez el imputado en vista del surgimiento de nuevas
circunstancias que fundamentan un cambio. Este pedido se resuelve confriendo
traslado a los otros sujetos procesales o mediante una audiencia, segn lo disponga
el juez (artculo 204, inciso 2)).
79. Cmo debe interpretarse la medida de control policial de identidad?
Como aquella que permite a la polica requerir la identifcacin de cualquier persona
cuando se busca informacin til sobre un hecho punible. Esta identifcacin se
practica en el lugar donde la persona se encuentra, por medio de la exhibicin de
su documento de identidad. Una vez constatada la regularidad de ste, se autoriza
al intervenido alejarse del lugar (artculo 205).

80. Cundo la persona intervenida puede ser conducida a la dependencia policial?
Cuando no le es posible exhibir su documento de identidad y segn la gravedad
del hecho investigado, restringindose esta conduccin al propsito de exclusiva
identifcacin, para lo cual se podrn tomar sus huellas digitales y averiguar si
registra requisitorias (artculo 205, inciso 4)).

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81. Cunto tiempo puede extenderse esta medida?
No ms de cuatro horas, constando ello en el Libro-Registro policial, junto a los
motivos de la intervencin y las diligencias realizadas. Durante este tiempo
la persona no podr ser ingresada a celdas o calabozos, ni colocada en contacto
con detenidos, permitindosele comunicarse con sus familiares o la persona que
indique (artculo 205, inciso 4)).
82. Qu caractersticas adquiere esta medida cuando se trata de delitos graves?
La de controles policiales en vas, lugares o establecimientos pblicos, para
identifcar a las personas que transitan o que se encuentran en ellos; o la de registro
de vehculos y control superfcial de efectos personales para comprobar que no
se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. De estos controles
la Polica da cuenta al Ministerio Pblico y deja constancia en el correspondiente
Libro-Registro (artculo 206).
83. Es posible registrar a la persona sujeta a control de identidad?
S, en la medida que exista fundado motivo de su vinculacin con un delito, en cuyo
caso se podr registrar su vestimenta, equipaje o vehculo, dejndose constancia de
la diligencia, dndose cuenta inmediata al Ministerio Pblico (artculo 205, inciso 3)).
84. Puede fotografarse, tomarse huellas digitales y practicarse mediciones en el sujeto
a identifcacin?
S, siempre que se trate de un imputado, incluso contra su voluntad, y previa orden
del Ministerio, dejndose constancia en acta (artculo 205, inciso 5)).
85. En qu consiste la video vigilancia en lugares pblicos?
Es la medida que el Ministerio Pblico dispone sin conocimiento del afectado,
trtese del imputado o un tercero, consistente en tomar fotogrfcas, registrar
imgenes o emplear otros medios tcnicos de observacin
99
. Sus requisitos son:
mbito de investigacin de delitos violentos, graves o de criminalidad
organizada.
Necesidad vinculada a los fnes de esclarecimiento.
Utilidad y efcacia mayor frente a otros mecanismos (artculo 207).
86. Se puede adoptar esta medida en inmuebles o lugares cerrados?
S, siempre que el fscal solicite y obtenga autorizacin judicial (artculo 207,
inciso 3)).
99. Nuestro ordenamiento no ha incorporado las escuchas domsticas o colocacin de micrfonos que
registren las conversaciones que sostienen las personas dentro de un inmueble.
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restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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87. En qu consisten las pesquisas o inspecciones policiales en lugares abiertos, cosas o
personas?
Son medidas que la Polica adopta por s, dando cuenta al fscal, o por orden de
ste, cuando tiene motivos plausibles para considerar que encontrar rastros del
delito o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o un prfugo
(artculo 208).
88. Cmo se perenniza esta actuacin?
Levantndose un acta que describe lo acontecido, sobre todo, el recojo y
conservacin, cuando fuere posible, de los elementos materiales tiles; asimismo,
levantndose planos, tomndose fotografas y toda otra operacin tcnica atinente
(artculo 208, inciso 2), acpite 4).
89. Qu medida pueden adoptarse con las personas que se encuentren en el lugar objeto
de pesquisa?
Por s, dando cuenta al fscal o por orden de ste, la Polica dispondr que durante
la diligencia no se ausenten o queden retenidas las personas halladas en el lugar o
que comparezca cualquier otra. El plazo mximo de retencin es de cuatro horas,
ms all del cual se requiere orden judicial (artculo 209).
90. Cmo debe procederse cuando existan fundadas razones para considerar que alguien
oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito?
La Polica, por s, dando cuenta al fscal, o por orden ste, proceder a registrarlo,
previa invitacin a que exhiba o entregue el bien buscado. El registro lo practica
una persona del mismo sexo, respetando la dignidad y el pudor del registrado,
y comprende, adems, su vestimenta, equipaje o vehculo. Antes del registro la
persona es advertida de las razones de la medida y de su derecho a ser asistido por
un mayor de edad, de su confanza. De lo actuado se levanta acta (artculo 210)
100
.
91. Qu alcance tiene el examen corporal mdico o profesional del imputado (artculo 211),
dispuesto por el juez?
El que corresponde para establecer hechos signifcativos de la investigacin,
siempre que ste verse sobre un delito sancionado con pena privativa de libertad
mayor de cuatro aos, mediante anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares,
exploraciones radiolgicas u otras intervenciones corporales. Para su realizacin
no se requiere el consentimiento del imputado; adems, se tendr en cuenta que no
exista peligro que la medida cause dao grave a su salud, contndose con dictamen
pericial previo cuando el registro, pese a ello, resulte necesario.
100. Los artculos 210, especfcamente su inciso 4, y 213 (examen de alcoholemia) del cdigo rigen en
todo el pas por disposicin de la Ley N 29439, del 19 de noviembre del 2009.
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Cuando el examen sea de una mujer y pueda ofender su pudor, lo realizar un
mdico u otro profesional, admitindose, a pedido de la registrada, la presencia de
otra mujer o un familiar
92. Puede el fscal ordenar el examen corporal?
S, cuando existe urgencia y peligro por la demora y no es posible esperar la
orden judicial, en cuyo caso, luego de ejecutado el registro el fscal requerir la
confrmacin judicial (artculo 211, inciso 3)).
93. Cmo se perenniza la diligencia de examen corporal?
Asentndose en acta la actuacin realizada, a la que debe concurrir el defensor del
imputado, salvo necesidad de practicarla de inmediato, en cuyo caso podr estar
una persona de confanza del examinado (artculo 211, inciso 4)).
94. En qu consisten las intervenciones mnimas por expertos en el cuerpo del imputado?
Son aquellas que el Ministerio Pblico o la Polica, con conocimiento de ste, sin
autorizacin judicial, practican como son las pequeas extracciones de sangre, piel
o cabello que no causen ningn perjuicio o riesgo a la salud del examinado (artculo
211, inciso 5)).

95. Pueden ser examinados corporalmente los testigos?
S, inclusive sin su consentimiento, cuando en su cuerpo presentan huellas o
secuelas del delito (artculo 212). Tratndose de exmenes para constatar la
descendencia y de extraccin de sangre, pueden efectuarse estas pruebas por un
mdico, admitindose el rehso por los mismos motivos contemplados para la
abstencin del testimonio de familiares (artculo 165, inciso 1)).
96. Quin y cmo se practica la prueba de alcoholemia?
La realiza la Polica en el curso de la inmediata intervencin en un posible delito
viario, recurriendo al mtodo de aire aspirado. La comprobacin positiva o
presencia de signos que evidencian que el examinado est bajo infuencia de
alcohol o de drogas, motiva su retencin y conduccin para someterlo a la prueba
de intoxicacin mediante anlisis sanguneo o de otros fuidos (artculo 213)
101
.

97. Cundo se solicita y cmo se dispone el allanamiento y registro de casas habitacin, de
negocio, sus dependencias cerradas, recinto habitado temporalmente y de cualquier
otro lugar cerrado?
101. No someterse a este examen constituye delito de resistencia o desobediencia a la autoridad,
previsto en el artculo 368 del CP., modifcado por Ley N 29439, de 19 de noviembre del 2009.
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restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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Cuando, fuera de los casos de fagrancia, inminente peligro de la comisin de un
delito, o autorizacin del titular del predio, existan motivos para considerar que
en los precitados lugares se oculta el imputado o un prfugo, o se hallan bienes
delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el fscal solicita al juez estas
medidas, precisando la ubicacin del lugar a registrarse, la fnalidad de la diligencia
y el tiempo de duracin. El auto judicial, adems de lo precedente, indica el nombre
del fscal autorizado, las medidas de coercin correspondientes y el apercibimiento
en caso de resistencia. La vigencia de la orden caduca a las dos semanas de emitida,
salvo concesin por plazo determinado (artculo 214).
Las formalidades de la diligencia importan entregar una copia de la autorizacin
judicial al imputado o a la persona que se encuentre presente o tenga la
disponibilidad del bien; en defecto de stos, la entrega se hace a un vecino o al
portero, y se deben practicar slo las actuaciones autorizadas, levantndose acta.
98. Cules son las otras medidas concurrentes con el allanamiento y registro de lugares
cerrados?
A solicitud del fscal pueden concurrir con esta medida la detencin de personas
e incautacin de bienes, por motivos probatorios o de decomiso, en cuyo caso se
practica inventario, dejndose copia al responsable del lugar allanado. Cuando el
fscal lo decida podr practicar el registro personal de los presentes o de quienes
lleguen al lugar, si considera que pueden ocultar bienes delictivos o relacionados
con el delito; asimismo disponer el no alejamiento de personas hasta que concluya
la diligencia, pudiendo retenerse o hacer retornar al lugar coactivamente al
renuente (artculo 217).
99. Cundo y cmo se practica la exhibicin forzosa e incautacin de bienes que constituyen
cuerpo del delito o guardan relacin con ste o son necesarios para la investigacin?
Estas medidas se adoptan por mandato judicial, solicitado por el representante
del Ministerio Pblico, cuando el requerido a entregarlos o exhibirlos se niega o
cuando la ley as lo prescribe. El auto que las despacha indica el nombre del fscal
autorizado, el bien o cosa a exhibirse o incautarse, el lugar donde se va a realizar
la diligencia, la orden para obtener copia, fotografa, flmacin o grabacin, y el
apercibimiento en caso de desobediencia. La diligencia la realiza de inmediato el
fscal con auxilio de la Polica, slo cuando es atinente seala da y hora y cita a
las partes. Los bienes incautados deben ser registrados de modo individualizado,
evitando se confundan o alteren, asimismo, se identifca al funcionario o persona
que asume la custodia de lo secuestrado, levantndose acta. El fscal determina las
condiciones y personas que participan en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y
conservacin de lo incautado, as como los cambios al respecto. Los bienes muebles
incautados deben ser puestos bajo custodia y, si es factible, inscritos; los inmuebles
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y derechos reales, adems de la ocupacin, se registran mediante orden judicial.
Tratndose de exhibicin se describe lo constatado y se reproduce recurriendo al
medio tcnico disponible (artculo 218 al artculo 223).
100. Puede la Polica tomar estas medidas sin autorizacin del fscal, ni orden judicial?
S, cuando interviene en fagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de
lo que dar cuenta inmediata a la fscala (artculo 218, inciso 2)).
101. El Fiscal est facultado a disponer estas medidas, sin requerir la previa autorizacin
judicial?
S, en casos en que existe peligro por la demora. Tanto en esta circunstancia, como en
la referida en el numeral anterior, el fscal requerir, luego del acto, al juez, la emisin
de resolucin confrmatoria de la diligencia ya ejecutada (artculo 218, inciso 2)).
102. Est prevista la devolucin de bienes incautados y entrega de los sustrados?
S, la devolucin puede hacerla el fscal y la Polica, con conocimiento de ste, al
agraviado o a terceros, una vez que lo incautado ya fue utilizado en la investigacin,
avisndosele al juez. Tambin procede la devolucin de aquello que no guarde
relacin con el delito y la devolucin provisional, bajo depsito, con objeto de
exhibicin ulterior. Cuando no se identifca al autor o perjudicado, lo incautado
se remata, previa valorizacin y publicacin ofcial, por orden fscal, si no se ha
formalizado la investigacin, y del juez, si ello ha ocurrido (artculo 222).
103. Cmo se garantiza la autenticidad de lo incautado?
Mediante el reglamento, emitido por la Fiscala de la Nacin, que regula el diseo y
control de la cadena de custodia y los procedimientos de seguridad y conservacin
de bienes incautados (artculo 220, inciso 5)
102
.
104. En qu consiste la exhibicin forzosa e incautacin de actuaciones y documentos no
privados y qu excepciones se reconocen frente a secretos de Estado y al secreto profesional?
El que tenga en su poder esta clase de documentos, por razn de su ofcio, encargo,
ministerio o profesin, debe exhibirlos o entregarlos de inmediato al fscal, inclusive
los originales. El afectado puede instar la intervencin judicial para determinar
si corresponda la exhibicin o incautacin de documentos o actos intervenidos
efectuada por el fscal (artculo 224).
102. Vid: Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 729-2006-MP-FN, publicada el 22 de junio del
2006, que aprueba diversos reglamentos elaborados por la Comisin Interna de Reglamentacin,
Directivas y dems normas de adecuacin al Nuevo Cdigo Procesal Penal, entre ellos el de Cadena de
Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Bienes Incautados. Ver: http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/
fles/a22e66_codigo_reglamento_cadena.pdf
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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Si se trata de un secreto de Estado o se invoca tal circunstancia, el fscal acudir
al Presidente del Consejo de Ministros para confrmar este carcter; si ello ocurre
y la prueba es esencial, solicitar la intervencin del juez quien, previa audiencia,
decidir si clausura la investigacin por esta circunstancia (artculo 224, inciso 3)).
Cuando media secreto profesional, el fscal realiza las indagaciones necesarias y si
considera indispensable la medida para la investigacin e infundada la oposicin,
insta la intervencin judicial para que el juez, previa audiencia, ordene o no la
incautacin (artculo 224, inciso 2)).
De los documentos incautados pueden obtenerse copias y restituirse los
originales; si estos permanecen incautados se autorizar la emisin de copias
certifcadas para los que los detentaban legtimamente. Las copias que expidan
los funcionarios harn mencin de la incautacin existente. Cuando lo incautado
forma parte de un volumen o registro, y el fscal no considera conveniente extraer
copia, el volumen o registro permanecer bajo depsito judicial. Los afectados
pueden pedir la intervencin judicial si la disposicin fscal es irrazonable. El juez
se pronuncia previa audiencia (artculo 225).

105. Cules son los alcances de la interceptacin, incautacin v ulterior apertura de la
correspondencia del imputado (artculo 226 al artculo 228)?
Estas medidas de control son dispuestas por el juez, de manera reservada y sin
conocimiento del imputado, a instancia del fscal, cuando resultan indispensables
para el esclarecimiento de los hechos.
La correspondencia intervenida es la dirigida al imputado o la remitida por l, an
bajo nombre supuesto, y la que se sospeche tiene tal carcter. Tienen una duracin
estrictamente necesaria, nunca superior al periodo de investigacin.
La denegacin del pedido puede ser impugnada por el Ministerio Pblico,
resolviendo la Sala Superior tambin de inmediato, reservadamente y sin trmite
alguno.
106. Cmo se ejecutan las medidas antedichas?
El fscal, debidamente autorizado por el juez, un funcionario de la Fiscala o un
polica encargado, interceptar o incautar de inmediato la correspondencia y la
examinar externamente, sin abrirla, levantando acta. La apertura se efectuar en
el despacho fscal, donde el representante del Ministerio Pblico leer lo retenido
y si guarda relacin con la investigacin lo incautar, dando cuenta al juez; en caso
contrario, devuelve la correspondencia al destinatario. En ambas situaciones se
redactar el acta respectiva (artculo 227).
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107. De qu manera se asegura la legitimidad de estas medidas?
Mediante la audiencia de reexamen judicial, solicitada por el afectado, una vez
informado de todo lo actuado su defensor o las otras partes. El juez se pronuncia
sobre la correccin de la diligencia y la vinculacin o no de lo interceptado o
incautado con la investigacin (artculo 228).
108. Qu pasos se adoptan cundo la correspondencia se encuentra en poder de terceros?
Si pese al requerimiento de entrega se niegan a hacerlo, sern informados que
incurren en delito; si persisten en su negativa se levanta acta y se les iniciar
investigacin (artculo 229).

Las alegaciones de secreto de Estado se sujetan a lo indicado en el acpite 224,
y de inmunidad diplomtica a la solicitud de informe al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
109. Cules son los requisitos de las medidas de intervencin y grabacin de comunicaciones
telefnicas, radiales y otras anlogas (artculo 230, artculo 231)?
Son los siguientes:
Existencia de sufcientes elementos de conviccin de la comisin de un delito
con pena superior a cuatro aos de privacin de libertad.
Absoluta necesidad para la pesquisa.
Solicitud fscal.
Mandato judicial.
110. Qu formalidades debe tener la orden judicial que dispone estas medidas, contra
quin pueden dirigirse y por cunto tiempo?
La orden identifca al afectado, que puede ser el imputado o un tercero que recibe
o tramita comunicaciones por cuenta del investigado, de ser posible, el telfono
u otro medio de telecomunicacin objeto de la intervencin, la forma de sta, su
alcance y duracin, por no ms de 30 das, salvo prrroga por plazos sucesivos,
previo requerimiento fscal y autorizacin judicial (artculo 230).
111. Qu papel juegan en la ejecucin de estas medidas las empresas telefnicas y de
telecomunicaciones y qu obligacin les alcanza a los que las ejecutan?
El de posibilitar la realizacin de las diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de
ser denunciados por desobediencia a la autoridad. Los ejecutores y facilitadores
de las medidas bajo comentario deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo
cuando son citados como testigos en el procedimiento (artculo 230, inciso 4)).

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restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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112. Cundo cesan stas medidas?
En la oportunidad que los elementos de conviccin que les dieron fundamento
desaparecen o vence el plazo fjado (artculo 230, inciso 5), acpite 6).
113. Cmo se registra la intervencin de las comunicaciones telefnicas y anlogas?
Mediante grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos que aseguren la
fdelidad del registro. La grabacin es entregada al fscal quien la conserva de modo
seguro, cuidando que no sea conocida por terceros; adems, dispone su trascripcin,
levantndose acta. Lo irrelevante en materia procesal se devuelve al afectado y se
destruye la trascripcin o las copias de ello (artculo 231).
114. Pueden preservarse grabaciones relevantes para procedimientos diferentes a aqul
en el que se emiti la orden judicial de intervencin?
S, en la medida que contengan informacin sobre otro hecho punible, lo que
resulta un exceso a la luz del derecho comparado (artculo 231, inciso 1))
103
.

115. En qu consiste la audiencia de reexamen judicial de estas medidas?
Es la diligencia que puede instar el afectado una vez informado de lo actuado,
luego de la ejecucin de la medida y de la realizacin de investigaciones prontas
conforme a su resultado. El propsito de esta audiencia est dirigido a verifcar el
resultado de las diligencias ejecutadas, velar por los derechos del afectado y, en su
caso, impugnar lo decidido (artculo 231, inciso 3), acpite 4).
116. Es posible no notifcar al afectado?
S, cuando la notifcacin pusiere en peligro la vida o salud de terceros. El secreto en
este caso requiere resolucin judicial y plazo determinado, vencido el cual procede
la audiencia de reexamen (artculo 231, inciso 3)).
117. Qu medida, adems de las precitadas, puede adoptarse con la correspondencia
electrnica emitida por el imputado o dirigida a l?
La obtencin de copias o respaldos de la misma.
118. Cmo puede limitarse el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de los
documentos privados?
Mediante orden judicial de incautacin emitida de inmediato y sin trmite alguno,
a solicitud del fscal. En este mandato se indicar el nombre del fscal autorizado, la
persona y el documento sobre los que recaer la medida (artculo 233).
103. Vase el artculo 579 de la LECRIM espaola
91
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
119. Cundo la incautacin de documentos privados debe ir precedida por el aseguramiento
de ellos?
Cuando durante una inspeccin o allanamiento se encuentra en poder del
intervenido o en el lugar allanado un documento privado y no se ha recabado
autorizacin judicial previa de incautacin (artculo 232).
Como el aseguramiento no implica examinar el contenido del documento, el fscal
debe ponerlo de inmediato a disposicin del juez y requerir, antes de las 24 horas,
la orden de incautacin, previo examen de aqul (artculo 233).
120. Pueden ser asegurados e incautados los documentos contables y administrativos de las
personas naturales y jurdicas?
S, la Fiscala, o la Polica por orden de sta, puede inspeccionar la referida
documentacin, en la medida que luego de revisarla considere que debe incautarse
la asegurar, levantando acta, y requerir la intervencin judicial para el despacho
de la orden de incautacin (artculo 234).

121. Qu medidas judiciales limitativas de derechos pueden adoptarse, reservadamente y de
inmediato, en el mbito bancario y tributario, a solicitud del fscal?
Tenemos:
El levantamiento del secreto bancario.
La incautacin de documento, ttulo-valor, suma depositada y cualquier otro
bien, o el bloqueo o inmovilizacin de cuentas, pertenezcan o no al imputado,
en tanto exista fundada razn para considerar que tienen relacin con el hecho
punible investigado y resulten indispensables para los fnes del procedimiento.
El registro de una entidad bancaria y o fnanciera.
La incautacin de todo lo vinculado al delito que se encuentre en aquella.
El levantamiento de la reserva tributaria.
El requerimiento a la Administracin Tributaria de exhibicin o remisin de
informacin, documentos y declaraciones que tenga en su poder (artculo 235).
122. Cul es la obligacin de las empresas o entidades bancarias, fnancieras y de la
Administracin Tributaria, ante la orden judicial?
Proporcionar de inmediato la informacin requerida, incluidas las actas y dems
documentos vinculados al proceso (artculo 235, inciso 5)). La informacin sobre
operaciones no cubiertas por el secreto bancario, habrn de remitirse directamente
a la fscala requirente.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
92
123. Cundo se aplica, por qu tiempo y cmo la clausura o vigilancia de locales e
inmovilizacin de bienes, por orden judicial?
En aquellas circunstancias en que se dan los siguientes requisitos:
Pedido fscal, con especifcacin de sus fundamentos, fnalidad de la medida,
individualizacin del local o bien mueble objeto de la peticin, el tiempo
aproximado de duracin de la medida y dems datos pertinentes.
Necesidad indispensable para la investigacin de delitos con pena superior a
cuatro aos de privacin de libertad (artculo 237).

La inmovilizacin de cosas muebles, en virtud de su naturaleza o dimensin que
imposibilita el depsito y cuando sirvan como prueba, equivale a su aseguramiento
por la autoridad (artculo 237, inciso 2)).

El plazo de estas medidas es de quince das, prorrogable por un trmino igual.
La resolucin judicial autoritativa recoge los extremos del requerimiento fscal y
estipula el apercibimiento para el caso de resistencia al mandato
La diligencia se ejecuta con citacin de las partes y si es menester con auxilio
policial, levantndose acta. El fscal dicta medidas de custodia y conservacin de
las cosas muebles.
124. Puede el fscal ordenar y ejecutar estas medidas, sin previa autorizacin judicial?
S, cuando exista urgencia y peligro por la demora, a condicin de requerir dentro
de las 24 horas resolucin judicial confrmatoria, adjuntndose copia del acta de la
diligencia realizada.
125. Cul es la fnalidad de la medida real de embargo?
Su propsito es asegurar la efectividad de las responsabilidades civiles derivadas
del delito o el pago de costas, para ello el fscal averiguar sobre los bienes libres o
derechos embargables al imputado y al tercero civil (artculo 302 al artculo 308).
126. Quines pueden solicitar el embargo?
El fscal o el actor civil, quienes dirigirn su pedido al juez de la investigacin
preparatoria especifcando el bien o derecho afectado, el monto y la forma de la
medida. El actor civil deber ofrecer contracautela, segn las estipulaciones de la
normatividad procesal civil (Cdigo Procesal Civil CPC, artculo 613), salvo que
sta lo excepte (CPC, artculo 614), como es el caso de los que gozan de auxilio
judicial (artculo 303).
93
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127. Bajo qu fundamento el juez expedir el auto de embargo?
Sobre la base de la existencia de sufcientes elementos de conviccin que permitan
sostener que el imputado es el probable autor o partcipe del hecho incriminado
y que aqul ofrece riesgo fundado de insolvencia, peligro de ocultamiento o
desaparicin de sus bienes (artculo 303, inciso 3)).
Cuando media sentencia condenatoria, an no frme, procede el embargo sin
contracautela ni justifcacin de la probabilidad delictiva. En los casos de condena
frme, se requerir al afectado el cumplimiento de las responsabilidades civiles,
bajo apercibimiento de iniciar la ejecucin forzosa (artculo 303, inciso 7)).
128. Qu peculiaridades presenta la ejecucin del embargo?
Las siguientes:
Ningn pedido dirigido a impedir o dilatar el embargo es admisible.
Slo luego de producida la ejecucin se notifca a las partes el mandato de
embargo (artculo 304).
129. Es impugnable el mandato de embargo?
S, dentro del tercer da de notifcada la resolucin, y sin efecto suspensivo (artculo
304, inciso 3)).
130. Puede solicitarse la variacin y el alzamiento del embargo?
S, conforme a las previsiones del CPC (artculo 617). La resolucin judicial, en estos
casos, se tomar previo traslado a las partes.
El levantamiento del embargo se producir de inmediato cuando se sustituya el
monto establecido, por su consignacin a nombre del Juzgado emisor de la medida,
salvo que ste considere menester or a las partes.
El embargo se alzar, de ofcio o a pedido de parte, tambin, cuando exista sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento frme, procedindose, en su caso, a determinar
los daos y perjuicios ocasionado por la medida (artculo 306, artculo 308).
131. Cundo proceder la desafectacin?
Cuando se acredite fehacientemente ante el juez de la investigacin preparatoria que
el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta al imputado o tercero civil.
La tercera se interpondr ante el Juez Civil, con citacin obligatoria del Fiscal
Provincial en lo civil (artculo 308).
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
94
132. Existen otras medidas de coercin real?
Ellas son:
La inhibicin, inscribible en los Registros Pblicos, del imputado o del tercero
civil para disponer o gravar sus bienes.
El desalojo preventivo y consiguiente ministracin provisional de posesin, en
casos de usurpacin.
Las medidas anticipadas tendientes a evitar la permanencia del delito o la
prolongacin de sus efectos.
Las medidas preventivas contra las personas jurdicas, en tanto existan
sufcientes elementos probatorios de la comisin de un delito y de vinculacin
de aquellas con ste, bajo los supuestos del artculo 105 del CP.
La pensin alimenticia anticipada, en determinados delitos (artculo 310 al
artculo 315).
Todas las medidas de coercin real podrn variarse, sustituirse y cesar, con arreglo
al principio de proporcionalidad, lo que se decide judicialmente previo traslado a
las partes (artculo 315).
La ltima medida de coercin que contempla el cdigo es la incautacin de los efectos,
instrumentos y objetos del delito permitidos por ley, practicada de inmediato, por
peligro en la demora, por la Polica o Fiscala y seguida de resolucin confrmatoria
judicial (artculo 316). El mandato judicial previo es indispensable cuando no existe
tal peligro y se conceder si concurre riesgo de que la disponibilidad de los bienes
agrave o prolongue las consecuencias del delito o facilite la comisin de otros
(artculo 317).
Al concretarse la incautacin el operador a cargo tendr especial cuidado en
registrar e individualizar los bienes y respetar las disposiciones que garantizan la
correccin y efcacia de la diligencia, asegurar, adems, su custodia y administracin
(artculo 318).
La reglas del cdigo deben concordarse con las previsiones de los artculos 102 y
103 del CP., atinentes al decomiso, total o parcial, de los objetos e instrumentos de
la infraccin.
95
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
II. INTERROGANTES, CASOS PRCTICOS Y SIMULACIONES (VI,
253 320)
II.1. Medidas de coercin personales
Tenemos varias medidas:
Detenciones (artculo 259 al artculo 267).
Prisin preventiva (artculo 268 al artculo 285).
Incomunicacin (artculo 280 al artculo 282).
Detencin domiciliaria (artculo 290).
Comparecencia (artculo 286 al artculo 292).
Internacin preventiva (artculo 293 al artculo 294).
Impedimento de salida (artculo 295, artculo 296).
Suspensin preventiva de derechos (artculo 297 al artculo 301).
II.1. a) Detencin preliminar judicial (artculo 261 CPP).
i. Interesados en afrontar efcazmente el intranquilizador incremento de las
extorsiones, el Ministerio Pblico y la Polica organizan un grupo operativo para
que recoja informacin que permita identifcar a los malhechores dedicados al
secuestro extorsivo. Luego de un arduo trabajo de varias semanas, los integrantes
de este equipo son informados que en las extorsiones se encuentran involucrados
varios sujetos prontuariados que eventualmente arriban a la ciudad, cometen sus
fechoras y emprenden retirada a otros lugares del pas. Siguiendo esta pista, los
policas a cargo ubican el paradero de Juan Astute Vivn, Arturo Velomi Full
y Jos Furiogo Molestor, hospedados los tres en un hotel de nfma categora. Al
revisar su historia criminal constatan que Juan y Arturo, efectivamente, registran
antecedentes policiales y judiciales por robo agravado. Montada de inmediato una
operacin de vigilancia y seguimiento, los policas aprecian que los tres sospechosos
diariamente recorren la zona comercial de la ciudad, permanecen varias horas en el
interior de importantes tiendas y bancos y se retiran luego de tomar algunas notas,
abordando un vehculo particular conducido por Benito Silenciate Inadver, joven
universitario conocido como Nio viejo. De esto aprovechan los investigadores
para fotografarlos disimuladamente y mostrar las imgenes a varios agraviados,
dos de los cuales, Sergio Platinn Ricn y Manuel Fortunas Ahit, quienes coinciden
en identifcar y sealar a Juan Astute Vivn como uno de los cinco delincuentes que
cinco meses atrs los secuestraron y obtuvieron ingente rescate de sus familiares.
Para consolidar su caso, los policas confan en el arribo a la ciudad de otros tres
agraviados que han confrmado su presencia, en cuatro das ms, luego de volver de
viaje de provincias aledaas, pues son agentes comerciales.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
96
Cul ha ser la tnica del trabajo fscal - policial en el desarrollo de las
investigaciones de delitos cuya frecuencia genera desasosiego, inseguridad e
intranquilidad ciudadanas?
Cmo deben planifcarse y ejecutarse las diligencias preliminares de
investigacin, en este tipo de situaciones?
La polica poda detener a los sospechosos cuando se encontraban en la zona
comercial de la ciudad?
Los ciudadanos que se percatan de las actividades de Juan y sus compaeros
en el centro comercial podran arrestarlos y entregarlos a la autoridad (artculo
260)?.
Qu relaciones guarda la detencin preliminar judicial con la fagrancia
delictuosa (artculo 259)?
Qu argumentos puntuales esgrimir el fscal para recabar del juez de la
investigacin preparatoria una orden o mandato de detencin preliminar
judicial contra los sospechosos?
Podra efectuarse la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar
judicial sin la concurrencia del imputado?
ii. Simulacin de la audiencia de convalidacin de la detencin preliminar judicial
(artculo 266).
Argumentacin fscal.
Posicin de la defensa de los imputados detenidos.
Resolucin judicial.
II.1.b) Prisin preventiva (artculo 268), incomunicacin (artculo 280),
detencin domiciliaria (artculo 290), comparencia simple y restrictiva
(artculo 291, artculo 287), impedimento de salida (artculo 295).
i. Csar Maasi Paradn, de 67 aos, catedrtico universitario, dedicado esposo,
padre de familia, enfermo de cncer a la prstata, ha sido sindicado por su nieta
XYZ, de 13 aos de edad, de haberla convencido, invocando citas flosfcas y
religiosas, para sostener relaciones sexuales. Efectuado el examen mdico legal la
menor presenta desgarros recientes, acreditativos de coito vaginal. Las pericias
psiquitrica y psicolgica realizadas por especialistas del Instituto de Medicina
Legal concluyen que la menor evidencia el sndrome de vctima de abuso sexual,
destacando, adems, el enorme conficto que atraviesa al denunciar, por un lado,
a su abuelo, y, por el otro, admitir que antes de los hechos le tuvo gran cario y se
sinti muy unida a l. La incriminacin contra Csar es frmemente mantenida por
la perjudicada desde la temprana declaracin que rinde ante el fscal. El incriminado
niega los cargos pero admite que dos das antes de la denuncia, con conocimiento
de los padres, que salieron al cine, se qued al cuidado de su nieta XYZ.
97
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I. El fscal a cargo debe pedir la detencin preliminar judicial de Csar o
requerir directamente su prisin preventiva?
II. Cules son los fundados y graves elementos de conviccin referidos a la
existencia del delito y la vinculacin de Csar con ste, que expondr el fscal?
III. La referencia al delito grave que efecte el fscal se basar en la pena
conminada o abstracta por el delito imputado a Csar, o en la prognosis de
sancin concreta?
IV. Qu clase de peligro procesal destacar el fscal?
V. Qu novedad trae el cdigo del 2004 en materia de peligro procesal,
comparado con el de 1991?
VI. La prisin preventiva que se imponga a Csar podr sustituirse o atenderse
con una medida cautelar alternativa?
VII. Qu relacin existe entre el plazo razonable y la prisin preventiva?
VIII. Si el juez no atendiera el requerimiento fscal de prisin preventiva qu
medida cautelar despachara?
IX. La impugnacin del mandato de prisin preventiva (artculo 278) habilita los
recursos de apelacin y casacin?
X. Es correcto identifcar la revocatoria de la prisin preventiva con su cesacin
(artculo 283)?
XI. La comparecencia simple y la restrictiva (artculo 291, artculo 287) son
medidas coercitivas que puede concurrir con el impedimento de salida
(artculo 295) e incomunicacin (artculo 280), y recaen exclusivamente sobre
el imputado?
XII. Es posible cambiar la comparecencia simple y restrictiva por prisin
preventiva (artculo 279, artculo 287, inciso 3))?
XIII. Existe vinculacin entre comparecencia restrictiva y medios electrnicos de
control?
ii. Simulacin de audiencia de determinacin de prisin preventiva (artculo 271).
Argumentacin fscal.
Posicin de la defensa del imputado.
Resolucin judicial.
II.1.c) Internacin preventiva (artculo 293).
i. Ral Loquil Furis, convencido que sus alucinaciones eran reales, acat las rdenes
que, segn l, el demonio le dio mientras dorma, y acuchill mortalmente a un
modesto transente. Durante varios aos permaneci impune hasta que la polica
acopi fundados indicios de su condicin de agente del crimen.
Qu medida coercitiva requerir el fscal contra Ral?
Las condiciones personales de Ral podran provocar la incoacin de un
proceso especial (Libro Quinto)?
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
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II.1.c) Suspensin preventiva de derechos (artculo 297 al artculo 301).
i. Manuel Arino Panez, al fabricar pan, mezcla descuidadamente harina con una
sustancia pulverulenta, que cree es levadura cuando en verdad se trata de
insecticida, provocando que tres de sus clientes fallezcan
Bastar la condicin de panifcador de Manuel para imponerle la suspensin
preventiva de su ofcio o industria?
La prohibicin al imputado de acercase al ofendido o su familia y la de
apartamiento del hogar que compartiere con aqul exige que el delito
incriminado est conminado con pena de inhabilitacin?
II.2. Medidas de coercin reales.
II.2.a) Embargo (artculo 302 al artculo 309).
Elaborar una solicitud de embargo y la resolucin judicial que lo confere.
II.2.b) Orden de inhibicin (artculo 310).
Plantear una solicitud de inhibicin para que el imputado no disponga o grave sus
bienes y la resolucin que la acoge.
II.2.c) Desalojo preventivo (artculo 311).
Formular una solicitud de desalojo preventivo y la resolucin que dispone la ministracin
provisional del predio materia de usurpacin.
II.2.d) Medidas anticipadas (artculo 312).
Pedir una medida anticipada para mantener el status quo en un inmueble objeto de
daos y elaborar la resolucin que la otorga.
II.2.e) Medidas preventivas contra las personas jurdicas (artculo 313).
Simular una audiencia de determinacin de medidas preventivas contra una empresa
minera comprendida en un proceso por delito de contaminacin mediante vertimiento
de relaves.
II.2.f) Pensin anticipada de alimentos (artculo 314).
Solicitar una pensin anticipada de alimentos a favor de los menores hijos de la vctima
asesinada.
II.2.g) Incautacin (artculo 316 al artculo 320).
Simular una audiencia de confrmacin judicial de la incautacin impuesta por el fscal
sobre un vehculo utilizado durante un robo agravado.
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II.3. Medidas restrictivas de derechos para buscar pruebas (artculo
202 al artculo 241).
II.3.a) Control policial de identidad (artculo 205).
Debatir las previsiones a adoptarse para evitar que esta medida reproduzca las
inconstitucionales batidas policiales fundadas en prejuicios raciales o sociales.
II.3.b) Controles policiales en delitos graves (artculo 206).
Discutir los presupuestos que habilitan estos controles en vas, lugares o establecimientos
pblicos para identifcar transentes, registrar vehculos y revisar superfcialmente
efectos personales.
II.3.c) Vdeo vigilancia (artculo 207).
Elucidar los presupuestos de esta medida y su prctica en lugares pblicos y en el interior
de inmuebles y lugares cerrados. Discutir la procedencia de escuchas domsticas.
II.3.d) Pesquisas (artculo 208).
Discutir los motivos de stas con relacin a la comprobacin del estado de personas,
lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales; en su caso, a su recojo o conservacin
y al levantamiento de planos, tomas fotogrfcas y cualquier otra operacin tcnica.
II.3.e) Retenciones (artculo 209).
Proponer un caso en el que la pesquisa requiera que no se ausenten las personas halladas
en el lugar o comparezca cualquier otra.
II.3.f) Registro de personas (artculo 210).
Proponer un caso en el que proceda registrar a una persona por considerarse que oculta
en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, comprendiendo
adems la revisin de sus vestimentas, equipaje, bultos que porte y vehculo.
II.3.g) Intervencin corporal (artculo 211 al artculo 213).
Plantear diversos supuestos en los que proceda un examen corporal que importe pruebas
de anlisis sanguneos, gentico-moleculares, otras intervenciones y exploraciones
radiolgicas; as como en los que resulten viables pequeas intervenciones para extraer
sangre y tomar muestras de piel o cabello.
II.3.h) Examen corporal para prueba de alcoholemia (artculo 213).
Debatir en torno a la prctica de exmenes para comprobar tasas de alcoholemia en aire
aspirado y mediante prueba en sangre u otros fuidos.
Coercin Procesal Penal: Medidas provisionales o cautelares para conjurar peligro procesal y
restrictivas de derechos motivadas por bsqueda de prueba
100
II.3.i) Allanamiento (artculo 214 al artculo 217).
Elaborar una solicitud de allanamiento y registro domiciliar y la resolucin que los
autoriza.
II.3.j) Exhibicin e incautacin de bienes (artculo 218 al artculo 223).
Destacar la importancia de la cadena de custodia como mecanismo de aseguramiento y
regularidad de la incautacin.
II.3.k) Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados
(artculo 224 al artculo 225).
Simular la audiencia de determinacin de la clausura de la investigacin por existir
secreto de Estado.
II.3.l) Interceptacin e incautacin postal (artculo 226 al artculo 229).
Simular la audiencia de re-examen judicial de la interceptacin e incautacin de la
correspondencia.
II.3.m) Intervencin o grabacin o registro de comunicaciones telefnicas
y anlogas (artculo 230 al artculo 231).
Simular la audiencia de re-examen judicial de esta medida.
II.3.n) Aseguramiento e incautacin de documentos privados. Extensin
de la medida a los documentos contables y administrativos (artculo 232
al artculo 234).
Plantear un caso en el que la Polica o Fiscala aseguran esta documentacin e
inmediatamente despus el representante del Ministerio Pblico solicite la orden de
incautacin.
II.3.) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
(artculo 235, artculo 236).
Proponer casos en los que resulte necesario adoptar estas medidas y describir el alcance
de las mismas.
II.3.o) Clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (artculo 237 al
artculo 241).
Plantear supuestos en los que el fscal, luego de haber impuesto estas medidas por
razones de urgencia, solicita al juez la resolucin confrmatoria.
ORALIDAD S; PERO, RAZONABILIDAD, TAMBIN
Dr. Pedro Angulo Arana
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Catedrtico de Derecho Penal y Procesal en la Universidad San Martin de Porres y en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor principal en la Academia de la
Magistratura.
Sumario:
Introduccin. I. El principio de oralidad. II. Oralismo y escritura. III. Los problemas reales. IV. El
tema de las garantas. V. La oralidad en funciones. VI. Caso Pedro Luis Chimoy Purisaca a favor
de Julio Antonio Fernndez Becerra (Exp. N 02937-2009-PHC/TC). VIII. Bibliografa.
101
103
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
El ttulo del presente texto resulta inspirado en dos temas: el primero es el debate
suscitado a propsito de una prctica que se realiza en la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y que resulta considerada
por sus cultores como una buena prctica, sostenindose que ella se orienta bajo los
cnones del nuevo modelo procesal penal.
Tal prctica es la de emitir (y promover la emisin) de decisiones judiciales de modo
nicamente oral, en especial las que se dictan en audiencias preliminares, ocurriendo
que el registro de las mismas se realiza en audio y las actas de audiencia resultan
obligadas, segn tambin se dice, a contener, solamente, una sntesis de aquellas.
El segundo tema surge a partir de que se ha sostenido que tal prctica ha recibido el
apoyo del Tribunal Constitucional (Exp. N 02937-2009-PHC/TC).
Respecto el primer asunto (la emisin oral de los pronunciamientos, sin entregarlos por
escrito), debemos agregar que tal prctica ha resultado cuestionada por un gran sector
de magistrados judiciales y tambin por abogados defensores, quienes sostienen que el
inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin ha establecido como principio y derecho: La
motivacin escrita de las resoluciones judiciales
104
.
Ahora bien, la genuina y sincera conviccin de los cultores respecto la legalidad y bondad
de su proceder nicamente oral motiv que los magistrados del norte llevaran dicho
asunto, como tema a tratar, en el primer pleno de las Cortes superiores que trabajan en
el nuevo Cdigo Procesal Penal, evento que se realiz en la ciudad de Arequipa
105
.
Si bien es cierto conocemos que los acuerdos que nacen de tales eventos no poseen la
caracterstica de constituirse en vinculantes, habra que decir que s son orientadores
habiendo ocurrido en el caso en mencin que, anecdticamente, gan la posicin
inclinada a sentenciar oralmente; pero lo hizo por once votos contra nueve que votaron
en contra; habiendo, adems, dos abstenciones.
La conclusin evidente es que no se pudo llegar a ningn consenso respecto a tal
expresin de oralidad y que cada grupo de magistrados regres del cnclave a sus
104. El inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, reza as: La motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
105. Dicho pleno reuni a jueces penales que en la fecha ya laboraban con el nuevo Cdigo Procesal
Penal en los entonces once distritos judiciales, los das 04 y 05 de julio del 2009.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
104
lugares de origen, con las mismas convicciones con las cuales llegaron, lo cual hace
percibir a dicho pleno y a sus conclusiones respecto de tal tema como poco til.
Algo cierto es que ignoramos, totalmente, las discusiones que se suscitaron en dicho
pleno, las cuales no dudamos que deben haber sido interesantes dado que asistieron
importantes magistrados del pas cuya calidad personal y acadmica no estn en
cuestin; slo lamentamos que pueda ser verdad que algunos de los asistentes asumieron
posiciones poco proclives a llegar a acuerdos tiles para el ejercicio funcional y el
servicio a la colectividad.
En cualquier caso en esta pequea contribucin al debate -sin tener necesariamente por
cierto lo indicado en el anterior prrafo pues en verdad no nos consta- pretendemos
ofrecer el punto de vista del imputado y su defensor respecto los pronunciamientos
judiciales meramente orales.
I. EL PRINCIPIO DE ORALIDAD
Obvio es que conocemos que el nuevo modelo procesal penal peruano, contenido en
el CPP del 2004, de clara tendencia acusatoria, se inclina a privilegiar el principio de
oralidad, cuya ms alta expresin se realiza a nivel del juicio oral
106
dirigindose, en lo
fundamental, a combatir la morosidad, el burocratismo y la delegacin de funciones
107
.
En tal sentido, cuando nos referimos a la oralidad, ciertamente estaremos acentuando,
elevando y privilegiando el signifcado y el valor de tal ejercicio en el mbito procesal
penal, a partir de conocer y reconocer las virtudes comunicativas de aquella forma de
expresin, tan favorable a la defensa y, dentro de ello al contradictorio
108
como mtodo
para acercarse a la verdad y como expresin til para decantar la informacin, con la
cual deber resolver el juez.
Pablo Talavera, describiendo el nuevo proceso tanto como expresando una conviccin,
ha sostenido: El juicio se desarrolla oralmente. Las alegaciones de apertura, las declaraciones
106. Nos referimos solamente a la ms alta expresin porque es verdad lo que seala Pablo Talavera: La
oralidad es introducida en la investigacin preparatoria mediante las audiencias. Estas audiencias preceptivamente
sern ordenadas y dirigidas por el juez con la intervencin de las partes; TALAVERA ELGUERA, Pablo. (2004).
Comentarios al nuevo cdigo Procesal Penal. Lima, Editora Grijley, p. 20.
107. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. (2009). El Nuevo Proceso Penal Peruano. Lima, Ed. Palestra, p. 44.
108. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. (2008). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Editorial
Rodhas, p.9.
105
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de las partes, de los testigos, los peritos, la presentacin e incorporacin de la prueba material y
documental, as como alegatos fnales y la sentencia, se realizan empleando la oralidad
109
.
La doctora Villavicencio Ros, en el mismo sentido, entiende bien que en un sistema
acusatorio la oralidad se correlaciona a la contradiccin y, por ello: la oralidad debe
ser entendida en sentido pleno, solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas
y obtener respuestas a viva voz del declarante. La oralidad es funcional a la contradiccin porque
permite el mximo de la dialctica procesal.
Adicionalmente se sabe que facilita la bilateralidad y el entenderse, porque en el mismo
acto oral posibilita esclarecer las ambigedades, imprecisiones y defciencias
110
. Esto
ltimo se privilegia al reconocer el derecho a la dplica y la rplica.
Jauchen dice bien que la expresin de viva voz como forma ms directa de
comunicacin entre las partes es la regla para la realizacin del debate, indicando: El
principio impone que slo puede sustentar la sentencia, lo que ha sido regularmente incorporado
al debate en forma oral; de manera que el pronunciamiento que infrinja esta regla es nulo, y como
tal, motivo de casacin
111
.
La oralidad, en todo caso, ms all de ser un instrumento o forma estratgica para
desarrollar el proceso como principio, se comunica o dialoga bien con la publicidad,
la inmediacin, la celeridad, la continuidad y la transparencia, as como con todo un
conjunto de otros principios que se vinculan con los mencionados, tal como la misma
bsqueda de la verdad.
Sin embargo, tampoco podramos sostener, como antes erradamente se sostuvo, que
el modelo acusatorio, por ser oral, tendra que destruir y mandar al recuerdo a lo
escriturstico, en cuanto la escritura resulta identifcada o hasta defnida por algunos
procesalistas solo como una rmora asociable a lo inquisitivo.
Dentro del nuevo proceso penal peruano, sus autores han distinguido -claramente-
dos fases (al margen de la etapa intermedia): la investigacin preparatoria, entregada
en su conduccin al Ministerio Pblico, y el juicio oral, entregado en su direccin al
Poder Judicial, ocurriendo que en la primera fase mencionada domina lo escriturstico,
mientras que en la segunda, prima lo oral.
109. TALAVERA. (2004). Op. Cit., p. 68.
110. bidem, p. 495.
111. JAUCHEN, Eduardo M. (2008). El juicio oral en el proceso penal. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 36.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
106
A manera de conclusin sobre este punto, diramos que en el nuevo modelo procesal
penal se ha redistribuido el predominio de los principios y sus manifestaciones de un
modo que nadie juzga irrazonables, sino que todo el mundo coincide en aceptar su
redistribucin a partir de su imprescindible necesidad, dado que cumplen funciones
distintas, especfcas y necesarias para los fnes del proceso penal.
II. ORALISMO Y ESCRITURA
Entendemos por oralismo al afn irrazonable de considerar que la oralidad lo es todo y
lo puede todo, y debe extenderse y abrazarlo todo y manifestarse siempre, extinguiendo
todo lo dems (las manifestaciones de la escritura), sin detenernos a pensar si ello es
procedente y til o hasta bueno. En otras palabras, se trata del defecto de elevar a la
oralidad a nivel de una deidad y luego pedir en su altar que cualquier cosa, inclusive las
personas y sus derechos, se sacrifquen a ella.
A nuestro entender, sostener que la oralidad debe, slo por el hecho de ser oralidad,
aplastar y erradicar o poner contra la pared a lo escriturstico es en verdad un
despropsito y uno de los mayores absurdos que se escuchan desde hace tiempo y a
propsito de la reforma
112
.
Histricamente, lo cierto es que la oralidad -entendida como modo humano de
comunicacin- constituye una capacidad morfolgica originalmente potencial que el
ser humano bien supo desarrollar y explotar al mximo siendo, en tal sentido, no solo
antigua sino que tambin es un modo natural y fundamental.
As pues, hablando de la administracin de justicia primitiva, lo cierto es que los juicios
en que se decidieron los confictos interpersonales de las sociedades antiguas, entre
ellas las organizadas en jefaturas y reyecas, tenan que realizarse oralmente de modo
fatal, pues no exista opcin u alternativa posible y no poda esperarse tampoco una
resolucin por escrito.
El problema en tales pocas pre escriturales es que un proceso que hubiera requerido
de mayores averiguaciones, por ejemplo, por la necesidad de capturar previamente
a quienes hubieran huido, citar a testigos para escucharles y efectuar actuaciones
complejas, se habra diluido en la memoria con el paso del tiempo, hasta quedar en nada
112. Respecto a lo dicho escribi Vscovi: Los procesos que hoy se consideran como orales, tienen, en general,
una fase de proposicin escrita, una o dos audiencias orales (prueba y debate; a veces, inclusive la sentencia
dictada al fnal de la ltima) y luego recursos de apelacin o casacin, tambin escritos. Son, por lo tanto, mixtos.
VSCOVI, Enrique. (1984). Teora General del Proceso. Bogot, Editorial Temis, p. 59.
107
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y, por ello, tales circunstancias que aadan difcultad a la persecucin, devendran
necesariamente en generar impunidad.
Fue la aparicin y aplicacin de la escritura al proceso penal la que posibilit que se
pudiera esperar a la captura del contumaz y que tambin lo esperaran, por sobre el
paso del tiempo, los testimonios de los testigos, aunque aquellos hubieran olvidado los
detalles o desaparecido fsicamente, e igualmente le esperaran los informes periciales,
as como diversas actuaciones que otorgaban elementos de conviccin tiles para
resolver el caso.
As es que la posibilidad de efectuar registros por escrito de las actuaciones legales y
forenses logr el registro imperecedero de diversos elementos de prueba en el tiempo,
tales como las inspecciones oculares o reconstrucciones, de modo que se hizo posible
que los delitos y sus responsables no se diluyeran con el paso de los aos y consiguieran
impunidad, merced al manoseado recurso de huir y esperar el olvido de sus hechos.
En realidad, aunque lo pasamos por alto casi siempre, a lo escriturstico no le debemos
poco puesto que ms all de nuestra propia naturaleza le debemos todo lo que es la
cultura humana y todo el desarrollo que ha alcanzado el hombre, a partir de conseguir
que los descubrimientos e invenciones de cada generacin pudieran pasar a acumularse
y constituirse en punto de partida para las investigaciones de la generacin siguiente.
Ahora bien, en lo penal y procesal penal le debemos la posibilidad cierta de perseguir el
delito y sancionar al culpable, ms all de los recursos naturales que otorgan el recuerdo
y la memoria humanas; as es que lo escriturstico es la misma base del proceso penal que
hace posible la califcacin de causa probable y hasta genera posibles pruebas (anticipadas
y pre constituidas). As pues, nicamente lo escrito constituye la base de las expresiones
acusatorias de los fscales y tambin los elementos de cargo que debe conocer la defensa.
III. LOS PROBLEMAS REALES
No solamente entre nosotros se han sealado la existencia de problemas o peligros
vinculados a la forma real de actuar en oralidad sino que Roxn, citado por Pea Cabrera,
ha expresado las difcultades que para su ideal realizacin y, evidentemente, prspero
servicio poseen, por ejemplo, los peligros de la falta de atencin y del olvido
113
.
113. PEA CABRERA FREYRE. (2008). Op.Cit., p. 208.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
108
En parecido sentido, entre nosotros, Percy Garca Cavero se ha referido al espritu
inquisidor de los jueces y a la falta de internalizacin de la flosofa acusatoria, que ha
determinado la existencia en un pas vecino al nuestro de un sistema acusatorio en la ley
e inquisitivo en la prctica, que es un peligro que desde hace tiempo venimos advirtiendo.
La doctora Vlez Fernndez, por su lado, mediante una investigacin previa y
rigurosamente efectuada, se ha referido a los problemas que generan los actores
del juicio oral, fscales incluidos, que determinan a que los jueces no resuelvan
(sentenciando) sobre la base de lo debatido en la audiencia (oralmente), sino que toman
como base la carpeta o expedientillo
114
.
De otro lado Carlos Caro Coria, en un interesante artculo, nos ha recordado que la
oralidad puede ser ftil si se carece de conocimientos de derecho penal y de derecho
procesal penal en el nuevo modelo
115
.
Todas las apreciaciones recogidas coinciden en indicar que la oralidad no funciona
necesariamente como lo predica la teora, porque constituye, claro est, un modo
de actuar que requiere condiciones previas y concomitantes a su ejercicio, siendo lo
fundamental que requiere la preparacin de los actores para que funcione. En otras
palabras, no se puede ganar una guerra simplemente por contar con armas magnfcas
de ltima generacin, toda vez que ellas no se manejan y pelean solas, sino que requieren
de personas expertas que conozcan las tcnicas del manejo de cada una de ellas.
Igual es la oralidad: de ninguna manera va a funcionar bien porque la norma que
orienta su presencia y desenvolvimiento ya se dio y es perfecta; menos an, si a aquella
se la interpreta considerando que entre los operadores existen situaciones ideales (no
podemos pedir que de un momento a otro todos los operadores puedan improvisar),
aunque se radicalice la oralidad en lo normativo pues ello, lo nico que hara, es aadir
distancia entre la realidad y la norma.
114. VLEZ FERNNDEZ, Giovanna Fabiola. (2009). Ventajas y riesgos en la implementacin del
Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9. Marzo, 2009. Lima, Gaceta
Jurdica, p. 241.
115. CARO CORIA, Dino Carlos. (2010). La enseanza de la dogmtica penal como conditio sine qua nom
para el xito de la oralidad. Trabajo presentado al trmino del curso Base sobre instrumentos para la
implementacin de un Sistema penal Acusatorio, del VII Programa Interamericano de formacin de
capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2010, organizado por el Centro de Estudios de Justicia de
las Amricas (CEJA). All expresa: los manuales de litigacin oral no pueden remplazar sino complementar
el estudio y aplicacin en simultneo de la dogmtica penal, la jurisprudencia, los principios bsicos del proceso
penal. Y tambin: Una buena teora del caso no se agota en una visin sobre los hechos y el modo de probarlo,
debe igualmente contener una visin clara de las instituciones dogmticas aplicables y sus consecuencias. De
este modo el estudio, la capacitacin, el aprendizaje de la litigacin debe ir de la mano, indisolublemente con el
conocimiento de la dogmtica penal.
109
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En otras palabras, no parece lgico y razonable exigir ms oralidad en un procedimiento
donde la oralidad no funciona como debera hacerlo y, por ende, tampoco se legitima
en la praxis, manifestando ya los caros benefcios prometidos. En tal sentido, poner ms
peso sobre los hombros de aquellos que de modo tambaleante cargan grandes pesos,
slo podra tener como resultado hacer que tales cargadores rueden por el piso.
Ahora bien, si la solucin para los dfcits de oralidad que ha colocado el legislador son el
uso de los institutos que posibilitan al juez ofrecer soluciones en justicia para los casos que
deben resolver, tericamente dichas salidas no constituyen el problema, como algunos
sostienen, sino que son los desfogues, precisamente, ante el funcionamiento defciente de
un modelo todava en implementacin y, a la vez, para que no se perjudique gravemente
a los justiciables. As pues, su manifestacin prctica se la podemos preguntar a los jueces
que los llegan a utilizar, encontrando crasos defectos.
En sentido contrario, aquellos institutos que posibilitan solucionar los problemas
del modelo sin hacerlo de modo riguroso y efectivo, lo primero que deberan hacer
es entrenar concienzudamente a los operadores del juicio oral para que posean las
destrezas imprescindibles para su trabajo, lo que constituir un boomerang contra el
nuevo proceso. En el mismo sentido es que deben prepararse los indicadores concretos
para aprobar y desaprobar los desempeos, y motivar que slo se nombren a quienes
posean los perfles propios del cargo y buena capacitacin.
En otras palabras, las normas que se consideran contraproducentes no es que estn
mal, si no que estn bien pero su uso se debe realizar bajo criterio y, sobre todo, por
necesidad; y si su uso se extiende ms all de lo debido, que usualmente es lo que se
teme, eso acredita nuestro problema de mentalidad o cultura procesal y otros graves
defectos que deben atacarse tambin, sin esperar soluciones celestiales. Sin embargo,
nuestra idea es que, para ensearles a navegar a los marineros, no podemos echar por
la borda todos los salvavidas; eso, razonablemente, no lo hara ningn capitn.
IV. EL TEMA DE LAS GARANTAS
Las garantas son institutos jurdicos ofrecidos dentro del procedimiento para resguardar
los derechos que dentro del proceso pertenecen a las partes y como tales, su sentido es
satisfacer el inters pblico y social y legitimar el resultado del mismo, sea cual sea.
IV.1. Garantas de la oralidad
Respecto a la oralidad, Vctor Cubas ha expresado bien: La introduccin de la oralidad
imprimir celeridad al trmite procesal y permitira desterrar los problemas tradicionales de
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
110
la administracin de justicia, morosidad, burocratismo, delegacin de funciones, entre otros
inconvenientes
116
.
Sobre lo mismo, Alonso Pea Cabrera ha dicho:
La oralidad le imprime al juzgamiento un mximo de garantas; a travs de este conducto,
los sujetos procesales en el juicio oral, tendrn la posibilidad de realizar plenamente su
derecho de defensa y de contradiccin ante el tribunal, bien interponiendo una tacha,
cuestionando un medio probatorio, proponiendo una tcnica de defensa en el examen del
acusado, del testigo, del perito, etc.
117
.
Anota bien Garca Cavero, en el mismo sentido, que el principio de oralidad, conjuntamente
con otros del nuevo modelo, favorece indiscutiblemente la propia efcacia del sistema
penal
118
. Reuniendo a la experiencia y con cuadros estadsticos en mano, la jueza
Villavicencio Ros pone en evidencia que la oralidad es preponderante en la resolucin de
requerimientos, solicitudes y resoluciones de fondo, emitidas con celeridad procesal
119
.
Por ende, a la luz de todo referido, las virtudes de la oralidad repetimos- no se encuentran
en cuestin ni tampoco su ligazn con el xito del nuevo modelo procesal y por tanto,
debemos estar comprometidos con la defensa de la oralidad.
Sin embargo, lo que debemos considerar es que lo que se pretende ahora es extender
las aplicaciones de la oralidad; ms all de lo que siempre se entendi como signifcado
de aquella. As es que se dijo: un proceso penal es oral, si la fundamentacin de la sentencia
se realiza exclusivamente mediante material de hecho, introducido verbalmente en el juicio
120
.
En otra visin, Binder tambin expres que la oralidad era lograr pasar de un modelo de
administracin de justicia basada en el trmite, en la peticin (que es el modelo de las peticiones
administrativas) a una administracin de justicia basada en el litigio
121
.
116. CUBAS VILLANUEVA. (2009). Op.Cit., p. 44.
117. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. (2009). El nuevo proceso penal peruano 2. En: Gaceta Jurdica.
Lima, p. 208.
118. GARCA CAVERO, Percy. (2009). Consecuencias poltico-criminales de la implementacin del
nuevo sistema procesal penal. (2009). El derecho procesal penal frente a los retos del nuevo cdigo procesal
penal. Lima, Ara editores, p.25.
119. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. (2009). El sistema oral de audiencias y celeridad procesal
en las etapas de investigacin preparatoria e intermedia. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo V.
Noviembre, 2009. Lima, pp. 256 y ss.
120. GIMENO SENDRA, Vicente. (1987). Los principios del procedimiento penal. (2009). Derecho
Procesal Penal. Tomo II. Volumen 1. Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 90.
121. BINDER, Alberto. La fuerza de la oralidad. En: http://www.inecip.org/admin/biblioteca/archivos/La%...
111
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Por lo dicho es que Pablo Talavera sostiene que, en su condicin de garanta, dicho
principio se traduce en el momento de la deliberacin, ya que slo se podr valorar aquella
prueba que haya sido incorporada al juicio legtimamente
122
. As es que el conocimiento de la
motivacin de la resolucin emitida por el juez, cualquiera que sea el pronunciamiento
y ms an si fuera condenatorio, ofrece la oportunidad al defensor de estudiar las
razones y argumentos que perjudican a su cliente, de modo que podra recurrir a otra
instancia para tratar de obtener una decisin que revoque los presuntos agravios.
Admitido el hecho de que conocer los fundamentos de las decisiones del juez constituye
una necesidad primordial para la defensa del justiciable, lo siguiente sera considerar de
qu modo se garantiza mejor ello.
IV.2. La escritura como garanta
Nosotros entendemos que lo que sucede con la oralidad tambin sucede, exactamente,
con lo escritural, puesto que este ltimo modo no slo posee defectos sino que tambin
tiene algunas virtudes. As es que ofrecerle al justiciable la sentencia que le condena
por escrito es algo valioso que permite brindarle facilidades para el mejor ejercicio del
derecho de defensa.
Esto es que el defensor y el procesado, ms all del nerviosismo y la tensin del momento
en que escucha su sentencia o cualesquier decisin que le afecta, podr examinar y
releer con serenidad y tranquilidad el texto que le perjudica y, por ende, podr recurrir,
en su momento, y si le conviene, del mejor modo posible en su favor.
Constituye una verdad de Perogrullo el hecho de que tener delante de s un texto y
leerlo motiva a entender mejor las cosas, puesto que, por ejemplo, un primer sentido
engaoso del mismo, por haber sido solamente escuchado, bien podra ser descartado
luego de ser ledo ms de una vez.
Igualmente nadie podra decir, menos un juez, que las palabras que a cualquiera se
le ocurren y expresa, inclusive pensndolas y construyendo un discurso inteligente,
estarn mejor expresadas que las que se pasan al papel, y que luego de ledas y reledas
pueden ser o simplemente corregidas o, mejor an, mejoradas.
En otras palabras, no resulta comn tener sufciente capacidad expresiva como para ser
sufcientemente claros respecto a la narracin de hechos y a la refexin e interpretacin
del derecho. Al expresarse de modo totalmente espontneo y de una sola vez oralmente
122. TALAVERA. (2004). Op.Cit., p.69.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
112
no se equipara con la mejor expresin que resultado de una construccin debidamente
pensada, como se suele dar a partir de la lectura y de pulir las ideas. Ello preocupa
exponencialmente cuando se trata de expresar una decisin fnal.
Qu es lo que puede ser lesionado mediante la escritura y qu s estara siendo garantizado
debidamente? Pues lgicamente el derecho de defensa que no podra ejercerse a cabalidad,
mientras no asumieran inculpado y defensor, cabal conocimiento de lo resuelto y junto
a ello la economa de tiempo y dinero, a partir de lo que asegura la Constitucin. En
otras palabras, la escritura, en tanto garanta, no ofrece solamente el conocimiento de
la motivacin que parece haber sido lo primero que trat de ofrecer la garanta, sino un
modo sencillo, rpido y econmico, para la defensa, de conocer los agravios.
Si consideramos razonablemente que el defensor tendr, a la larga, que pasar por escrito
lo que slo se le ofrece en un audio grabado en casette o CD, resultar claro que lo
que estamos dejando de hacer implica incumplir con el derecho que la Constitucin ha
acordado en su favor y, peor an, si decimos que ello lo hacemos por mera comodidad
nuestra y para disminuir nuestra carga trabajo o la de nuestro despacho. En tales
trminos, evidentemente, ni siquiera tenemos un buen fundamento para negar tal
garanta y en cualquier momento alguien nos lo tendr que decir.
Obvio que lo refexionado, se vincula especialmente con los casos complejos o difciles,
en los cuales pueden haber varios hechos investigados y delitos cometidos as como
autores con diversos grados de participacin, todo lo cual se refejar a lo largo de un
relato y pasarlo al papel, tomara horas de arduo trabajo, con prdida de valioso tiempo.
As pues, es distinto el inters de tener la resolucin por escrito, sobre un papel en
trminos tradicionales, que por sobre otro tipo de soporte moderno
123
.
V. LA ORALIDAD EN FUNCIONES
Cuando nos referimos al funcionamiento de la oralidad debemos tener como referencia
nuestra realidad a nivel nacional; por tanto no estaremos hablando de las manifestaciones
cinematogrfcas, en las cuales expertos guionistas y mejores actores expresan en los
alegatos o sentencias orales, pronunciamientos clarsimos, interesantes e inteligentes y
muchas veces valiosos, espectaculares y dignos de ser recordados y hasta citados.
123. RUEDA FERNNDEZ, Silvia Consuelo. (2010). La oralidad en las resoluciones judiciales, a propsito
de la Resolucin de la Sala Penal Suprema en la Casacin N 61-2009- LA LIBERTAD. En: Jurdica,
Suplemento de anlisis Legal del Diario El Peruano, Martes 24 de agosto del 2010. Lima, p. 6.
113
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Y respecto a lo dicho, debemos tener en cuenta que tales pelculas se referen a hechos
concretos y respecto uno o dos autores y no ms. En otras palabras: en esas pelculas es
muy difcil encontrar un caso con muchos procesados y complejos delitos, en los que
los fscales y defensores estuvieran obligados a demostrar una extraordinaria memoria.
En nuestro caso, cuando hablamos de la vida real, lo cierto es que tenemos que enfrentar
realidades patentes, tales como el hecho de que no por recibirnos como abogados o
por ser nombrados fscales y jueces, y tener en la mano un documento legtimo que
lo acredite se resuelven y satisfacen de pronto nuestras falencias en el manejo del
lenguaje y la oratoria forense. Reyna Alfaro
124
ha expresado muy bien las destrezas que
deben poseer los abogados litigantes.
Respecto ello importa mucho recordar lo que se ha dicho respecto el lenguaje jurdico,
en el sentido que suele ser ambiguo, inclusive cuando lo vemos por escrito; y si ello es
as, con mayor razn el manejo verbal del mismo acentuar estos errores; por ende,
los pronunciamientos judiciales orales que no se hicieran por escrito como condicin
previa y necesaria para que puedan ser estudiados con detenimiento, y comprendidos
cabalmente por el justiciable y su defensor, dejarn en indefensin a las partes.
As pues, muchas veces tenemos ante nosotros, bajo el C. del P.P., pronunciamientos
por escrito de abogados, fscales y jueces en los que la ambigedad de las palabras o,
peor an, el mal manejo del lenguaje, motivan a dudar y se requieren esclarecimientos
para lo cual se ha dado el recurso de reposicin, difcultades que no han desaparecido
mgicamente con solo ponernos a trabajar bajo la orientacin del nuevo CPP.
El tema lo podemos ilustrar con el caso frecuente de preparar un proyecto de
dictamen o resolucin y al leerlo para efectuar correcciones descubrimos vacos o
ideas incompletas, y cuando pasamos a dialogar con el autor, aquel nos explica las
ideas que pretendi expresar y maneja. Cuando escuchamos las convincentes razones
que nos alcanza caemos en la cuenta que ello no ha sido puesto en el texto. Esto pasa
constantemente con nosotros, y solo cuando escribimos las ideas y las leemos, estamos
en mejores condiciones de corregirnos y hacernos entender mejor.
As pues, pensando en que lo dicho ya no es necesario, estamos arriesgndonos a
que pronto pudiera ocurrir que luego de los pronunciamientos orales, sobre todo los
complejos, el nico satisfecho podra ser el juez porque por encima de lo que haya
expresado, tiene dentro de s mismo la idea clara y completa de lo que quiso decir,
124. REYNA ALFARO, Luis Miguel. (2009). Litigacin estratgica y tcnicas de persuasin. Lima, Ed. Grijley,
pp. 97 y 98.
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
114
aunque ella, para nosotros, no se hubiera refejado exacta y felmente y no la hubiramos
entendido; y as, sin mala voluntad, podran ocurrir graves lesiones que seran pasadas
por alto al convertirse tales expresiones del juez, en precedentes o jurisprudencia, en
la misma medida en que las partes suelen atender slo al sentido fnal de lo resuelto.
VI. CASO PEDRO LUIS CHIMOY PURISACA A FAVOR DE JULIO ANTONIO
FERNNDEZ BECERRA (EXP. 02937-2009-PHC/TC)
Si bien se ha expresado con entusiasmo que el Tribunal Constitucional ha favorecido
con sus expresiones de opinin la prctica que se efecta en Trujillo de emitir
resoluciones oralmente, a lo que denominan buena prctica, para el que suscribe
ello no parece tan cierto.
A nuestro entender, la Segunda Sala del TC ha sido sumamente cuidadosa y prudente,
tratando nicamente lo que se le pidi. En tal sentido, no ha llegado a examinar el tema
y a sancionar la necesidad de que el pronunciamiento judicial se emita por escrito, en
todos los casos, para garanta del justiciable.
Por ello el TC refere en su sentencia de este caso concreto que no se ha acreditado la
vulneracin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales ni de ningn otro derecho
invocado; y respecto lo ltimo, debe considerarse que los derechos invocados fueron:
el derecho a la igualdad de las partes, el debido proceso, la motivacin de las resoluciones y la
tutela judicial efectiva en conexidad con la libertad individual.
De lo referido destacamos que nunca se expres como agravio el hecho de que slo exista
un audio o, en otras palabras, que no se le haya entregado a la defensa la resolucin
por escrito y, para emitir su pronunciamiento, el TC se limit a analizar el audio de la
audiencia de apelacin, encontrando en aquel una debida motivacin que debe haber
estado bien fundamentada y as lo estableci el TC.
Ahora bien, el hecho de que el TC no haya objetado la sola existencia de un audio y no
de un pronunciamiento por escrito puede tener que ver, en el caso concreto, con varias
posibilidades, siendo la principal que no se recurri a ello (como hemos mencionado);
por lo que cabra concluir que no siendo complejo el caso y, por consiguiente, difcil la
resolucin destinada a ponerle remedio, el que no se haya presentado la resolucin por
escrito, no consideraron que constituyera objetivamente un perjuicio, en razn que,
simplemente, no lo era.
115
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Analizando el caso desde tal posibilidad, encontramos que el delito de que se trataba
era uno de violacin sexual agravada, efectuada por el conviviente de la madre de la
agraviada, y en tanto elementos de conviccin, existan un certifcado mdico legal, la
credibilidad total de la menor que refri con detalles y coherentemente, los lugares y
forma en que fue ultrajada, habindose corroborado los cargos, con la verifcacin de
los lugares donde sucedieron los hechos. Se valor tambin que ella no tena ningn
motivo aparte para tener resentimiento o enemistad con el procesado.
Aunado a lo dicho, era evidente la posible sancin superior a los cuatro aos y,
habindose advertido la posibilidad del peligro de fuga y obstaculizacin por algunos
antecedentes como que el procesado no se haba presentado a la audiencia de revocacin
de la comparecencia restringida cuando aparecieron nuevas evidencias en su contra.
De lo referido se desprende que el caso era evidentemente claro y sin mayor complejidad,
y si bien la medida a decidirse importaba la afectacin de un derecho fundamental, el
hecho es que el procesado haba estado en situacin de comparecencia restringida que
se conoce que es una situacin que puede variar hacia una mayor o menor restriccin,
conforme a los nuevos elementos de conviccin que se pudieran ir adquiriendo; de modo
que cuando aparecieron elementos de cargo relevantes, era previsible y razonable que
la balanza se inclinara hacia la prisin preventiva. En suma, era un caso sencillo y no
estaba involucrada la decisin fscal sobre el fondo.
Pero tambin se podra considerar el hecho que siendo un caso sencillo, la sala que
lo resolvi tuvo la sufciente capacidad, habilidad y destreza comunicativa como para
hacerse entender sin requerir la exigencia de la escritura, pues bastaba escuchar
el audio y era sufciente. Por ende, ello importara algo ms concreto, y tal sera la
sufciencia particular de la sala que vio el caso para hacerse entender; tema que tambin
le correspondi expresar al TC.
Sin embargo, la sufciencia de la Sala de Trujillo en cuanto claridad, sencillez y pulcritud
para expresarse y ser debidamente comprendida, podra tener que ver con la sala misma,
esto es con la capacidad, destreza y efciencia de sus integrantes, y no con cualquier
juez o colegiado de cualquier parte del pas pues otros, por el contrario, podran poseer
defectos en sus expresiones y se requerira tener por escritos sus pronunciamientos.
Por ende, lo que es permisible y aceptable en una Sala de Trujillo (donde se conoce
que existe cierto liderazgo en la reforma) en particular, no podramos decir que se
manifestara, necesariamente, como un estndar vlido que pudiera garantizar a
Oralidad s; pero, razonabilidad, tambin
116
cualquier justiciable del pas, puesto que en otros casos razonablemente- necesitaran
leer y releer el pronunciamiento jurisdiccional para replicar bien y no quedar en
indefensin.
Lo referido, en ambos ejemplos, permite entender que el caso en anlisis, donde no hubo
pronunciamiento del TC sobre el tema de la presentacin por escrito de la resolucin
judicial, no podra servir para tener por cierto que el TC considera innecesarios los
pronunciamientos jurisdiccionales por escrito.
S creemos que esto podra suponer una tendencia a permitir que los pronunciamientos
orales se desarrollen conforme a sus valores y principios (ya que no hubo
cuestionamiento) en casos sencillos y claros resultaran; mas, como decimos, ello
tendra que ver con hechos claros, como los notorios, fagrantes o indiscutibles o muy
poco discutibles y con las consecuencias jurdicas de aquellos, en lo procedimental, que
tambin resulte claro.
Por lo dems, lo que expresamos tiene asidero fctico en el derecho comparado. Bien
sabemos que existen modelos acusatorios en que los procesos se simplifcan siempre
para llevarlos de modo sencillo como en Estados Unidos, donde es fcil conocer
de memoria el caso puesto que slo se procesa, en general, a una persona, a la vez
y, excepcionalmente, como sumo, hasta a dos o tres; o en otras realidades, donde se
considera la posibilidad cierta de emitir las sentencias orales nicamente; pero, slo en
casos de menor complejidad, como en la reforma efectuada en Portugal
125
.
Lo cierto es que la documentacin de procesos mediante el video, la audiograbacin o
la estenografa facilita el trabajo de los tribunales
126
pero ello no es lo nico que debe
cautelarse cuando se trata de considerar el sagrado derecho de defensa de las personas
y asumir el deber de garantizarlo. Por ende, el tema no es slo ofrecer la informacin
que la defensa requiere con urgencia, sino tambin facilitarla del mejor modo posible,
esto es que la defensa no requiera, por ejemplo, gastar tiempo y dinero en efectuar una
transcripcin; ms an, si existe el derecho que le garantiza ello.
125. DE RESENDE CHAVES JUNIOR, Jos Eduardo. (2010). Fallo oral y expediente electrnico. En:
Jurdica, Suplemento de Anlisis Legal de El Peruano. Ao 7. Edicin del 30 de marzo de 2010. p. 3.
126. MACEDO AGUILAR, Carlos. (2007). Derecho procesal penal. Mxico DF., Flores Editor y Distribuidor
SA de C.V., p. 212.
117
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
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archivos/La
ARTICULOS
DERECHO CONSTITUCIONAL

LA REVISIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES


Dr. Nelson Ramrez Jimnez
Maestra en la Universidad de Barcelona, Espaa. Catedrtico de Derecho Civil en la
Universidad de Lima. Miembro del Consejo Consultivo de la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Premisas. II. La estructura de la justicia constitucional peruana. III. La fuerza vinculante de las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el Per. IV. Evolucin
de la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos. V. Valor normativo de las sentencias
constitucionales. VI. Aspectos legales que deben ser subsanados. VII. Bibliografa. VIII. Anexo.
121
123
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Hace algn tiempo hubiera sido impensable para los cultores de las ciencias
jurdicas en general, y del derecho internacional en particular, imaginar que los
pronunciamientos y las directivas o informes emitidos por entes cuasi-judiciales
y judiciales -en el caso la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente- podran
meterse en la corriente sangunea de los distintos pases con tal fuerza como
para lograr trastocar sensiblemente ciertas normas locales, incluyendo a las de
linaje constitucional.
Osvaldo Gozaini
127
I. PREMISAS
Por sentencias constitucionales revisables en sede internacional debemos
referirnos, exclusivamente, a aquellas decisiones sobre el fondo de la materia
controvertida, que recaen en temas estrictamente constitucionales, expedidas al
interior de procesos constitucionales, sea que se emitan por jueces ordinarios o
jueces especializados (tribunales o cortes constitucionales), segn la estructura
jurisdiccional imperante en cada pas.
An cuando los temas que se ventilan en los procesos constitucionales son de
distinta naturaleza, se entiende que las sentencias pasibles de ser revisadas en sede
internacional son las referidas a derechos fundamentales.
La revisin de las sentencias constitucionales en el sistema interamericano de
derechos humanos slo cabe que se haga a travs de la Comisin de Derechos
Humanos y luego, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin perjuicio
de lo que se establezca en nuevos tratados que se celebren.
El acceso a dichos organismos slo es posible cuando se haya agotado la jurisdiccin
interna. El artculo 205 de la Constitucin Poltica del Per as lo exige.
El Art. 24 del Cdigo Procesal Constitucional precisa que la jurisdiccin nacional
se agota cuando la sentencia del Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el
fondo de la cuestin. Esta disposicin concuerda con el Art. 6 del mismo cuerpo
legal, que establece que solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin fnal
que se pronuncie sobre el fondo. Por ende, una sentencia que, por ejemplo anula
lo actuado y reenva el proceso a instancias inferiores, o aquella que declara una
127. GOZAINI, Osvaldo. (2009). Proceso y Constitucin. Buenos Aires, EDIAR.
La revisin de las sentencias constitucionales
124
improcedencia por falta de legitimidad para obrar, no podran ser objeto de revisin
internacional segn nuestra legislacin interna.
II. LA ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL PERUANA
En materia constitucional el Per tiene un sistema dual, pues coexisten la denominada
justicia concentrada a cargo del Tribunal Constitucional -que no forma parte de la
estructura del Poder Judicial- junto con el sistema del control difuso a cargo del Poder
Judicial, pues todos los jueces tienen la posibilidad de hacer control constitucional en el
caso concreto e inaplicar una ley con efecto solo interpartes.
Los procesos constitucionales se inician ante jueces especializados de primera instancia
y en apelacin son vistos por las salas especializadas de la Corte Superior respectiva. Si
en esta instancia se tutela el derecho del actor, termina el proceso; si por el contrario, la
sentencia es negativa a su inters, puede interponer recurso extraordinario de agravio
ante el Tribunal Constitucional. La Corte Suprema no tiene competencia en estos temas.
Por consiguiente, existe jurisprudencia constitucional tanto de la justicia ordinaria
(cuando ha declarado fundada la demanda) como jurisprudencia del Tribunal
Constitucional cuando resuelve los casos que acceden a ella va recurso de agravio
constitucional. Ciertamente, siendo el Tribunal el mximo intrprete de la Constitucin,
sus decisiones cumplen un papel ordenador en la defensa de los derechos humanos.
Ese liderazgo es de particular importancia cuando se trata del cumplimiento de las
sentencias internacionales.
III. LA FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) EN EL
PER
Es ampliamente conocida la situacin poltica que se vivi en el Per en los albores del
presente siglo, cuando el rgimen de Alberto Fujimori termin sus funciones de manera
atpica. El descubrimiento de una organizacin paramilitar a la que se imputaron
graves violaciones de derechos humanos constituy la base para que el estado peruano
fuera demandado en varios procesos internacionales y condenado de manera reiterada.
Esa situacin puso a prueba a la democracia peruana, pues era necesario comprobar si
nuestras autoridades acataran esas decisiones, toda vez que mediante instrumento de
aceptacin de fecha 21 de enero de 1981, el Per reconoci como obligatoria, de pleno
derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
125
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En este escenario, el Tribunal Constitucional fj la pauta a seguir. En la causa N 2730-
2006-PA estableci lo siguiente:
por imperio de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el artculo
V del Ttulo Preliminar del CPConst, en dicho mbito la sentencia resulta vinculante para
todo poder pblico nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no
haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la
Convencin que tiene la CIDH, reconocida en el artculo 62.3 de dicho tratado, aunada al
mandato de la CDFT de la Constitucin, hace que la interpretacin de las disposiciones
de la Convencin que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes
pblicos internos, incluyendo a este Tribunal.. Lo expuesto, desde luego, no alude a una
relacin de jerarquizacin formalizada entre los tribunales internacionales de derechos
humanos y los tribunales internos, sino a una relacin de cooperacin en la interpretacin
pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artculo 29.b de
la Convencin proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea
parte uno de dichos Estados. Ello signifca, por ejemplo, que los derechos reconocidos
en el ordenamiento interno y la interpretacin optimizadora que de ellos realice la
jurisprudencia de este Tribunal, tambin es observada por la Corte Los derechos
reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretacin por
los tribunales internacionales, son, por as decirlo, un punto de partida, un referente
mnimo indispensable, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los
Estados de ampliar su mbito normativo, sea sumando derechos nuevos inspirados en la
dignidad humana, o acompaando a los ya previstos, de manifestaciones que impliquen
una garanta adicional en su efcacia, esto es, en la proyeccin del derecho jurdicamente
reconocido a la realidad concreta.
Esta posicin de respeto a los fallos internacionales ha sido reafrmada a lo largo
del tiempo, lo que es claramente indicativo de que la revisin de sentencias por la
jurisdiccin internacional tiene plena efcacia en sede nacional. Pero, adems, es
particularmente importante el encuadre que hace nuestro Tribunal Constitucional
respecto de la defensa irrestricta de los derechos humanos desde una perspectiva del
Derecho de Gentes, pues desde esa perspectiva podemos estar seguros de que no habr
marcha atrs en el respeto a la jurisdiccin internacional. En efecto, en la sentencia N
2798-2004-HC estableci lo siguiente:
Los hechos que son materia de los procesos penales seguidos contra el recurrente forman
parte de un conjunto atribuido al autodenominado Grupo Colina, todos ellos cometidos
bajo una modalidad delictiva que ha motivado el rechazo y la condena de la comunidad
La revisin de las sentencias constitucionales
126
nacional e internacional. El Estado Peruano no debe tolerar la impunidad de estos y
otros graves crmenes y violaciones a los derechos humanos, tanto por una obligacin
tica fundamental derivada del Estado de Derecho, como por el debido cumplimiento de
compromisos expresos adquiridos por el Per ante la comunidad internacional En efecto,
la comunidad internacional reconoce la existencia de un ncleo inderogable de derechos,
establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario
y del Derecho Penal Internacional. En este sentido, es un principio general del derecho
internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno
como justifcacin para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de
Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artculos 27 y 53 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratifcado por el Per mediante
el Decreto Supremo N 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre del 2000.. La jurisprudencia
internacional ha indicado que las normas mnimas del Derecho Internacional Humanitario
no slo se establecen con fnes de mero reconocimiento, sino que su violacin constituye una
grave infraccin humanitaria y, eventualmente, un crimen de guerra (Corte Internacional
de Justicia, sentencia de fondo en el caso del estrecho de Corf - 1949; de igual manera en
la sentencia sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua - 1986). Las
normas imperativas que se derivan de este cuerpo jurdico obligan no slo a los Estados sino
que comprometen directamente la responsabilidad de los individuos. Debe tenerse presente,
en este sentido, que las normas del Derecho Internacional Humanitario prohben de manera
absoluta los atentados contra la vida de personas civiles y desarmadas en cualquier tiempo
y lugar.. Cabe precisar que la aplicacin de las disposiciones del Derecho Internacional
Humanitario no requiere validacin formal alguna, siendo aplicables automticamente
en tanto se produzca un hecho contrario a las normas mnimas de humanidad. As lo ha
sealado, por ejemplo, el comentario autorizado del Comit Internacional de la Cruz Roja.
La posicin que adopta nuestro Tribunal Constitucional se sustenta en el artculo 55
de la Carta Magna, que establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor,
forman parte del derecho nacional. Ello nos permite ubicar a nuestra carta magna
dentro del grupo monista, segn el decir de Riccardo Guastini
128
quien seala que Es
monista toda Constitucin en la que las normas internacionales son directamente
aplicables, a la par del derecho interno.
sta posicin garantista de nuestra Justicia Constitucional puede considerarse inserta
en nuestro orden pblico interno, entendido ste como El conjunto de principios jurdicos
pblicos, privados, polticos, morales y econmicos que son absolutamente obligatorios para la
128. GUASTINI, Ricardo. (2010). Interpretacin, Estado y Constitucin. Lima, ARA Editores EIRL, p. 237.
127
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
conservacin de un modelo de sociedad en un pueblo y pocas determinados
129
. La experiencia
social de los ltimos 30 aos en que el terrorismo asesin y desapareci a miles de
compatriotas, ha dejado huella. Hay conciencia ciudadana e institucional en que las
cosas no deben volver a ocurrir y que la defensa de los derechos humanos constituyen
nuestra mejor garanta.
Sin embargo, no siempre se cumple este compromiso de respeto a los fallos de la
CIDH por parte de todas las instituciones a las que les corresponde intervenir. Ha
existido oposicin por ejemplo, al honramiento de aquellas sentencias que condenan
al estado peruano al pago de indemnizaciones a favor de ciudadanos que habiendo
intervenido en actos de terrorismo en el pas, paradojalmente, recurrieron a la CIDH
para pedir proteccin por violaciones a sus derechos al debido proceso al momento
de ser juzgados por las cortes nacionales. Sin embargo, esa oposicin tambin ha sido
objeto de revisin, pues las autoridades son conscientes de que el tema es muy sensible
y no hay forma de eludir esas condenas. A tal efecto, recientemente se ha modifcado
el artculo 1290 del Cdigo Civil que prohiba la compensacin, como modalidad de
extincin de obligaciones, entre los particulares y el Estado, con la fnalidad de permitir
que, en aquellos casos en que se ha condenado al delincuente a una indemnizacin
a favor del Estado y ste, a su vez, tiene a su favor una sentencia de la CIDH que le
concede el derecho a ser indemnizado, se puedan compensar dichas obligaciones hasta
donde corresponda. Esta reforma legal es claramente demostrativa de una voluntad
de cumplimiento. Por consiguiente, podemos afrmar que lo resuelto por la justicia
internacional es vinculante para nuestra organizacin poltica y judicial.
IV. EVOLUCIN DE LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Desde que se proscribi la trata de esclavos en los tratados de Viena de 1815, pasando
por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre aprobada en 1948, hasta
nuestros das, se ha ido consagrando un sistema ms globalizado para la proteccin
de los derechos humanos, al punto que podramos decir que como ciudadanos del
mundo, tenemos la tranquilidad de sabernos protegidos, an en nuestros escenarios
latinos, los que, histricamente han sido testigos de la accin incontrolada de gobiernos
dictatoriales que hoy estn rindiendo cuentas a la historia y a la justicia internacional.
Sin embargo, pese a su gran desarrollo, no se puede decir que dicho sistema de justicia
interamericana es efcaz y que ha logrado su plena conformacin. Es claro para todos
129. Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa del 23 de febrero de 1989.
La revisin de las sentencias constitucionales
128
que an hay una gran tarea por delante y, a tal efecto, se debe reconocer que el papel
de la jurisprudencia es importante e intenso, especialmente cuando llena de contenido
las normas fundamentales desde una interpretacin pro homine. Por eso debe merecer
especial atencin la forma en que se relaciona la jurisprudencia que deriva de la CIDH
con las jurisprudencias locales de los pases del sistema interamericano que hayan
reconocido competencia a dicha corte.
Como bien seala Hctor Fix Zamudio
130
,
debe hacerse notar que los instrumentos nacionales son los que deben considerarse
esenciales para la tutela de los derechos humanos, en virtud de que la proteccin de los
Estados es la que debe considerarse como primordial; la proteccin internacional debe
considerarse subsidiaria y complementaria, ya que los organismos jurisdiccionales
de carcter internacional no pueden considerarse como tribunales de apelacin o de
casacin de los de carcter interno.
Por ende, es la proteccin interna la que debe cumplir un papel relevante, ya que en ella
recae la tutela primordial e inmediata tanto que cuando acta en consonancia con esa
responsabilidad, se hace innecesario que los afectados recurran a fueros internacionales.
Cual vasos comunicantes, mientras ms activa sea la justicia internacional es seal de
que las cosas no andan bien en sede nacional.
En efecto, como quiera que no siempre la jurisdiccin interna est a la altura de las
circunstancias, se hace inevitable reforzar la justicia internacional. Es curioso que, en
materia de integracin comercial, los organismos jurisdiccionales creados por dichos
mecanismos dicten resoluciones que se imponen obligatoriamente a los tribunales
nacionales, tal como sucede con los tribunales de la Unin Europea, de la Unin
Centroamericana y de la Comunidad Andina. Sin embargo, en materia de derechos
humanos, la situacin no es siempre as de efectiva, pues ello depende ms de la actitud
democrtica de los gobiernos de turno que de la fuerza vinculante de la decisin.
Hay un deber moral, generacional si se quiere, que nos impone a todos la necesidad de
seguir impulsando la proteccin y defensa de los derechos humanos, esencialmente en
lo que atae a respuestas prontas, menos burocratizadas y plenamente efcaces. A tal
efecto, si queremos acentuar este marco protector, debemos revisar el sistema tanto en
el frente internacional como en el nacional.
130. FIX ZAMUDIO, Hctor. (2009). Los Derechos Humanos y su proteccin internacional. Lima, Editorial
Jurdica Grijley EIRL., p. 318.
129
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
IV.1. Los derechos humanos nivel internacional
En el frente internacional, Sergio Garca Ramrez
131
propone un listado de temas
pendientes para el mejoramiento de la proteccin de los derechos humanos,
observaciones muy valiosas que sin duda son dignas de tener en cuenta pues la
experiencia que ha tenido como juez de la Corte Interamericana merece la mayor
consideracin. Me permito citar algunas de sus sugerencias, las que son tanto de orden
organizativo como jurisprudencial:
Revisar la relacin entre el orden jurdico interno y el internacional, concedindole
carcter imperativo a las sentencias de la Corte, debindose establecer un
procedimiento interno en cada pas que permita esa efcacia.
Atender a la legitimacin procesal de la vctima, pues mientras que el Estado
demandado es parte material y formal, la victima solo lo es en sentido material pero
no formal, ya que no acta como demandante, siendo la Comisin Interamericana
quien cumple ese papel. La tendencia debiera ser a incorporar la defensa material
vinculada a la debilidad de la vctima al proceso internacional. Cita para ello los
alcances de la opinin consultiva OC-11 que se pronuncia sobre las excepciones
al agotamiento de recursos internos para acceder al procedimiento internacional,
reconociendo a la indigencia de la vctima como una de esas excepciones.
Reorientar la integracin y despacho de la Corte, pues mientras la Corte Europea
cuenta con 41 Jueces y sesiona de manera permanente en Salas, contando adems
con el apoyo de 100 abogados, la Corte Interamericana est integrada solo por siete
jueces, sesiona en pleno de manera discontinua y es asistida por cuatro abogados,
lo que afecta la oportuna atencin de los reclamos ciudadanos.
Propender a una sistematizacin del rgimen de reparaciones, para lo cual
propone una teora general del agravio y de sus consecuencias naturales, pues es
evidente que la justicia internacional tiene una funcin esencialmente reparadora.
Sobre este tema me permito llamar la atencin sobre la necesidad de revisar la
metodologa para fjar los montos indemnizatorios as como los parmetros de su
fjacin, cuando menos en aquellos casos como los del Per que habiendo sufrido
la brutalidad del terrorismo, hoy tenga que pagar indemnizaciones a sus verdugos,
quienes violaron derechos humanos y destrozaron el pas. Hay necesidad de una
mayor ponderacin.
131. GARCA RAMREZ, Sergio. (2006). El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos. (2006). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Mxico, Edit. Porrua, pp. 1587 y ss.
La revisin de las sentencias constitucionales
130
IV.2. Los derechos humanos nivel nacional
En el frente nacional, en lo que al Per respecta, hay un tema de especial relevancia que
debe ser impulsado. Para explicarlo adecuadamente es menester dejar precisado, en
coincidencia con Carlos Ayala Corao
132
, que en Latinoamrica
se ha consolidado constitucional y convencionalmente un estndar mnimo comn
en materia de proteccin efectiva de los derechos humanos, a travs de la infuencia
integradora de la Convencin Americana y la Jurisprudencia de los rganos del sistema
interamericano con la jurisprudencia constitucional. lo que ha llevado a la existencia de
un nuevo ius commune para las Amricas.
El valor de la jurisprudencia es indiscutible, pues como dice Storme, citado por Gozaini
133
:
a travs de la interpretacin hecha por el Tribunal del Tratado de Roma -con sede en
Estrasburgo-, en especial del artculo 6 -similar al artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa
Rica- ms de 800 millones de habitantes pertenecientes al Consejo de Europa estn bajo la
infuencia de ese tribunal internacional.
Ello nos hace analizar comparativamente lo que sucede respecto al efecto vinculante de
la jurisprudencia sobre derechos humanos generada por nuestros propios tribunales, en
sede nacional. Interesa preguntarnos si es aconsejable que ese sistema de coordinacin-
subordinacin entre lo internacional y nacional pueda replicarse respecto a la
jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, como supremo interprete de la
Constitucin, respecto de los rganos judiciales nacionales de menor jerarqua.
Como dej anotado en el acpite referido a la estructura de la justicia constitucional
en el Per, coexisten dos sistemas de control de constitucionalidad (el concentrado y
el difuso), lo que origina que la competencia para conocer los procesos de la libertad
corresponda tanto al Poder Judicial, como instancia originaria, como al Tribunal
Constitucional va recurso de agravio constitucional, como instancia fnal y defnitiva
con la que se agota la jurisdiccin interna.
Como es de suponer, esta estructura genera diversidad de posiciones en la interpretacin
de las normas constitucionales sobre la libertad, diversidad que subsiste an cuando
todos los rganos de justicia estn obligados por la Cuarta Disposicin fnal y transitoria
132. AYALA CORAO, Carlos. (2006). Recepcin de la Jurisprudencia Internacional sobre Derechos
Humanos por la Jurisprudencia Constitucional. (2006). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Mxico,
Edit. Porra, pp. 1471 y ss.
133. GOZAINI, Osvaldo. (2009). Op.Cit., p. 674. . GOZAINI, Osvaldo. (2009). Op.Cit., p. 674.
131
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
de la Constitucin a interpretar esas normas de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratifcadas por el Per, lo que podra hacer suponer de que hay una
lnea interpretativa ordenada.
Lo real es que un sistema dual genera, inevitablemente, una dispersin de criterios
jurisdiccionales, dispersin que hace dao al sistema de proteccin ms an cuando la
labor de interpretacin es ms intensa por cuanto la porosidad del texto constitucional
es parte de su esencia, a lo que se debe sumar el criterio de progresividad innato a la
defensa de los derechos humanos que puede generar en el intrprete un afn creativo
que no siempre es prudente.
Como lo ha sealado la CIDH, el principio pro homine hace que entre diversas opciones, se
ha de escoger la que restringe con menos intensidad el derecho protegido; por ende, si a
una misma situacin le es aplicable el Pacto de San Jos y otro tratado o norma interna
del pas donde se analiza el asunto, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona
humana. No obviemos que en materia de justicia comercial existe la misma lgica en lo
que a Arbitraje internacional se refere, pues en caso de discrepancia normativa se debe
aplicar la ley ms favorable a la ejecucin del laudo.
Reitero. Si el derecho internacional en materia de derechos humanos opera como un
derecho subsidiario, permitiendo que el derecho nacional opere plenamente en tanto
ampla o mejora el derecho internacional (nunca cuando el derecho interno lo viola
dado que ste constituye un parmetro mnimo que no admite su desconocimiento),
preguntmonos si no es posible, aplicando la misma lgica, que las interpretaciones
que haga el Tribunal Constitucional al resolver los procesos de la libertad puedan ser
consideradas como ese estndar mnimo que ningn juez nacional puede desconocer,
menos para decidir por debajo de ese mnimo.
Recordemos que el Pacto de San Jos, en el artculo 10, impone a los estados el deber de
adoptar medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos
los derechos que el consagra. Estimo que, en lnea con ese deber, hay que enfrentar el
caos jurisprudencial existente en esta materia.
V. VALOR NORMATIVO DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
El Per es uno de los pocos pases que ha promulgado un Cdigo Procesal Constitucional,
el que est vigente desde diciembre del ao 2004. Este cuerpo normativo fue producto
del trabajo multidisciplinario de un grupo de profesores de derecho bajo el impulso
de Juan Monroy Glvez y Domingo Garca Belande, en el que se han introducido
La revisin de las sentencias constitucionales
132
importantes aportes, alguno de los cuales se pueden considerar que son acordes con la
fnalidad prevista en el artculo 10 del Pacto de San Jos antes citado.
Entre estos aportes, el de mayor difusin, anlisis y crtica es el contenido en el artculo
VII de su Ttulo Preliminar, que seala lo siguiente:
Artculo VII.- Precedente.
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
La exposicin de motivos no aporta muchas luces para perflar la intencin del
legislador, pues apenas se indican algunas refexiones sobre dicho dispositivo, afncados
esencialmente en la importancia de la ratio decidendi. Se dice que:
uno de los elementos ms complejos en la aplicacin de la doctrina del stare decisis,
es la identifcacin de aquella parte de la sentencia que contiene el carcter vinculante.
Contra lo que comnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad de precedente,
ste ms bien recae en el fundamento o elaboracin argumental que sostiene la decisin
tomada. Este recibe el nombre de ratio decidendi.
Domingo Garca Belande
134
seala que:
Este enunciado general est pensado especialmente para los procesos que defenden
derechos fundamentales o estn vinculados a ellos (Habeas Corpus, Amparo, Habeas
Data, Cumplimiento) y no en los destinados al control constitucional abstracto (como es
la inconstitucionalidad o la Accin Popular, ya que en stos, el resultado fnal favorable al
derogar la ley o reglamento, la elimina del mundo jurdico y, en consecuencia, no puede
ser utilizado como un precedente) pero an en stos casos, se pueden extraer principios
de la ratio decidendi aplicables a casos futuros. Tcnica que habr que emplear con suma
prudencia y pausadamente por lo que ello signifca.
Acorde con su importancia, esta disposicin ha venido siendo objeto de una profusa
utilizacin, en muchos casos, a partir de una interpretacin extensiva de sus alcances
134. GARCA BELANDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva. Lima, Edit.
Idemsa, p. 242.
133
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
por el propio Tribunal Constitucional, al extremo que Garca Belande
135
criticando
esta actuacin, seala que la falsa idea de ser comisionado del poder constituyente ha hecho
que hayan usado extensamente el concepto precedente vinculante, con lo cual han querido
imponer prcticamente una dictadura virtual sobre el resto de los operadores jurdicos. por lo
que hay necesidad de reformularlo. Esta situacin se origina, en gran medida, no solo por
la actitud del Tribunal, sino por los evidentes vacos de la norma legal la que, como ms
adelante sealo, debe ser revisada en varios aspectos. Reformularla pero no derogarla.
Al ao 2010, el Tribunal Constitucional tiene publicados en su sitio electrnico
www.tc.gob.pe, 39 precedentes vinculantes, a los que ha denominado precedentes
normativos
136
. A travs de su propia jurisprudencia, llenando de contenido el artculo
VII del Cdigo Procesal Constitucional, ha dejado establecidos los siguientes supuestos
como requisitos para la emisin de un precedente:
Cuando se aprecian contradicciones en la manera de concebirse o interpretarse
los derechos, principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional.
Cuando se constata la presencia de interpretaciones errneas de una disposicin
constitucional o integrante del bloque de constitucionalidad, lo que a su vez genera
una indebida aplicacin de la misma.
Cuando se comprueba la existencia de un vaco normativo.
Cuando se acredita que una norma jurdica admite varias posibilidades
interpretativas.
Cuando tras el conocimiento de un proceso de tutela de derechos se aprecia que la
conducta reclamada se apoya en una norma jurdica que no solo afecta al reclamante
sino que por sus efectos generales incide sobre una pluralidad de personas.
Cuando se hace necesario el cambio del precedente vinculante.
Precisada la situacin nacional en esta materia, me parece necesario analizar si esta
opcin del valor normativo de los precedentes es la correcta. La experiencia nacional,
a seis aos de vigencia del Cdigo, nos permite presentar algunas consideraciones que
pueden ser tiles para evaluar su conveniencia.
135. bidem, p. 311.
136. Se anexa a la presente ponencia una relacin resumida de dichos precedentes.
La revisin de las sentencias constitucionales
134
Hay un intenso debate sobre si se debe mantener sta lnea de accin. Desde que
el Tribunal Constitucional comenz a perflar sus precedentes no han sido poco
los casos en que se han generado fricciones con el Poder Judicial y, ciertamente,
con la doctrina nacional, que crtica severamente lo que califcan como excesos
peligrosos. Es verdad que el propio Tribunal Constitucional, con marchas y
contramarchas, ha contribuido a esta sensacin de desorden. Sin embargo, se debe
reconocer que los jueces de las diferentes instancias han comenzado a respetar
ese efecto normativo y a actuar en consonancia con l. Hay, se quiera o no, un
efecto propedutico en las sentencias del Tribunal. La argumentacin es seguida
con atencin, quizs con ms atencin que la parte resolutiva.
El efecto prctico es importante y la mejor manera de comprobarlo es apreciando
su efecto en la vida nacional. Por ejemplo, en un tema muy sensible para el medio
ambiente, en que se discuta el derecho a la libertad de empresa (de un sector que
pretenda seguir importando vehculos usados sin ninguna limitacin) y el derecho
del Estado a emitir normas que prohiban la libre importacin, se produjeron
sentencias a lo largo del pas en sentido abiertamente contradictorio. Cuando
los interesados en la importacin detectaban un sentido jurisprudencial que los
favoreca, buscaban los argumentos para afncar competencia territorial ante ese
distrito judicial y obtener as lo que en otros lugares les haba sido denegado. Cuando
el caso lleg a conocimiento del Tribunal Constitucional ste se pronunci en el
sentido de la constitucionalidad de las leyes promulgadas por el Estado y que, en
consecuencia, estaba prohibida dicha importacin. Como consecuencia de ello, dicho
sector empresarial se ha reordenado, pues todos tienen claras las reglas de juego. El
ejemplo se ha replicado en varios temas como el de casinos y tragamonedas, lo cual
demuestra que el sistema rinde rditos importantes. Creemos que estos resultados no
se habran obtenido si la jurisprudencia del mximo tribunal solo tuviera una efcacia
persuasiva. El efecto normativo hace la diferencia, sin hesitacin.
Ahora bien, conceptualmente podramos discutir sobre la validez y conveniencia
de conceder a un rgano que no tiene facultades legislativas, el que pueda crearlas a
partir de sentencias con efecto erga omnes, cuyo verdadero alcance, sin eufemismos,
es igual al de leyes de la nacin, obligatorias para todos. Mientras la jurisprudencia
de la Corte Suprema solo vincula a los jueces, la del Tribunal Constitucional vincula
a todos sin distincin. Vinculacin vertical y horizontal.
Tambin se puede discutir sobre si con este sistema se afecta la independencia de
los jueces, pues al parecer, al imponerles que sigan los criterios prefjados por el
mximo tribunal se convertiran en meros aplicadores de lo que otros han decidido.
Para quienes as lo entienden, consideran que si los jueces estn sometidos slo
135
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
a la ley, no encajara con este marco de actuacin el que se les someta a un
intermediario de la ley, como es la jurisprudencia
137
.
Pese a dichas crticas, estimo que constituye un importante punto de partida para
aceptar la legitimidad de sta tendencia, lo sostenido por Cappelletti
138
cuando
seala que la interpretacin que reconoce a los jueces una funcin creadora de la
elaboracin de las leyes y en la evolucin de los valores parece a la vez inevitable
y legtima, siendo el verdadero problema concreto un problema del grado de la
fuerza creadora o de las autolimitaciones.
Respecto a las autolimitaciones que propone el gran maestro italiano, creo que
no debemos slo confar en el self restraint de los tribunales, ms an cuando se
detecta que al interior del propio tribunal existen discrepancias sobre aspectos
relevantes para la fjacin de los precedentes. Por ejemplo, en discordia, se ha dicho
en la sentencia N 02837-2009-PA/TC que la predictibilidad y la certeza jurdicas son
inherentes a la naturaleza del precedente constitucional y su vocacin de permanencia y
generalidad son los rasgos que las generan. En ese sentido, as como la Constitucin
proscribe el dictado de leyes especiales por diferencias de las personas (artculo
103 de la Constitucin), tampoco cabr el establecimiento de precedentes
constitucionales ad hoc sobre determinados sujetos. As, un precedente vinculante
que benefcie a un nmero reducido de individuos podra tener algn viso de
discriminacin y, en consecuencia, ser contrario a la Constitucin.
Por ello estimo que deben darse regulaciones que impongan limitaciones, sean
explcitas o implcitas. De naturaleza implcita ya existe por ejemplo, la de la justicia
interamericana que hace inefcaces aquellos pronunciamientos que establezcan
interpretaciones por debajo de los estndares internacionales. Es una frontera
que coadyuva al control pero es manifestamente insufciente. Por ello se hace
necesaria la adopcin de medidas expresas que constrian la capacidad del tribunal
y ajusten su capacidad normativa a ciertos parmetros que impidan una dictadura
jurisdiccional.
Respecto al segundo aspecto, el del nivel de la fuerza creadora que Cappelletti
seala, son varias las opciones que se pueden escoger. Por ejemplo, es interesante
el distingo que Csar Landa
139
refere sobre la efcacia de las sentencias del
137. DIEZ PICAZO. Refexiones sobre el concepto y el valor de la jurisprudencia en el derecho
espaol. Citado por IGARTA SALAVERRIA, (2010). La fuerza vinculante del precedente judicial. Lima,
Edit. Grijley, p. 35.
138. CAPPELLETTI, Mauro. (1984). Necesidad y Legitimidad de la justicia constitucional. Madrid, CEC, p. 629.
139. LANDA ARROYO, Csar. (2010). Los precedentes constitucionales. Lima, Edit. Grijley, p. 79.
La revisin de las sentencias constitucionales
136
tribunal. Segn dicho autor, quien ha sido un reconocido magistrado del Tribunal
Constitucional peruano, existen tres grados de vinculacin: como tener que
acatar (para las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes); como deber
de cumplir (para los precedentes vinculantes) y como poder/deber de seguir
(para la doctrina jurisprudencial). El grado de fuerza creadora constituye una
opcin del legislador, quien podra decidir por un efecto meramente persuasivo, a
ttulo de recomendacin por ejemplo, o, como lo establece el artculo VII del Ttulo
Preliminar de nuestro Cdigo Procesal Constitucional, un efecto normativo pleno,
sin limitaciones. Nos inclinamos por este camino.
Se viola la independencia judicial con esta opcin? Creemos que no. Ante todo, el
juez sigue siendo autnomo e independiente en el desarrollo del proceso y, sobre
todo, en el anlisis y valoracin de la prueba, eje central de la decisin que adoptar.
Como quiera que no se puede hablar de una correcta interpretacin de la norma que
va a aplicar, sino de la interpretacin adecuada para la solucin del caso concreto,
puede asumir, con responsabilidad claro est, una interpretacin distinta. Apartarse
del precedente normativo no es un delito ni una falta siempre que se precise con
claridad, ponderacin y proporcionalidad las razones del apartamiento y se busque
con ello la mejora de los estndares vigentes respecto del derecho a tutelar.
Por lo dems, seamos conscientes de dos realidades: (a) que en la praxis judicial hay
muchos casos rutinarios en los que sta vinculacin carece de importancia; (b) que
la labor del Tribunal Constitucional es altamente especializada y que el valor de sus
decisiones se encuentra sustancialmente en la argumentacin, acorde con la alta
sensibilidad social y poltica que generan sus fallos en favor de la proteccin de los
derechos humanos.
El juez inferior tiene libertad absoluta para no creer en esa argumentacin o no
coincidir con la interpretacin que se hace de determinada norma, pero el ejercicio
de esa libertad lo obliga a desarrollar la suya propia, ciertamente ms completa
y elaborada para justifcar su posicin. No lo puede hacer bajo el fcil camino de
desconocer el precedente. Es muy grave, en materia de derechos humanos en
especial, que un mismo precepto se aplique desigualmente en casos similares, ms
an si ello obedece a una mera discrecin individual. Reducirla persuade como uno
de los benefcios de esta opcin.
Lo dicho no supone, de mi parte, un apoyo incondicional al activismo judicial o
al denominado neoconstitucionalismo. Las razones que defendo tienen una base
distinta. Ursula Indacochea
140
lo explica muy bien cuando sostiene que
140. INDACOECHEA PREVOST, rsula. (2010). Por qu es obligatorio el precedente judicial? Lima, Edit.
Grijley, p. 166.
137
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
desde el punto de vista formal, los argumentos de autoridad y de la preservacin de
la seguridad jurdica, constituyen razones por las cuales los jueces deberan seguir las
interpretaciones del Tribunal Constitucional desde el punto de vista sustantivo, dicha
obligacin estara sustentada a partir de la razonabilidad de las interpretaciones que
tales precedentes contienen.
Adems, estimo que la subsuncin en la interpretacin constitucional sigue siendo
tarea central, la que no puede ser del todo desplazada por la tesis de la ponderacin
que el neo constitucionalismo alienta.
Una visin flosfca le da mucho sentido a estas ideas, por lo que estimo necesario
hacer referencia a ella. Comanducci
141
expresa lo que es, a mi modo de ver, una
brillante y congruente justifcacin de la legitimidad de esta opcin. Dice, al
desarrollar el tema del papel del juez en la interpretacin del derecho, que:
Desde un punto de vista terico dira que es de sentido comn constatar que la
discrecionalidad judicial es, en alguna medida, inevitable y que eso depende, a la vez, de
factores objetivos y subjetivos. Factores que estn fuera del alcance del juez y factores
que, en cambio, podran ser modifcados por los mismos jueces. Los factores objetivos son
aquellos -bien conocidos- de tipo semntico, es decir, que dependen de la open texture, de
la textura abierta del lenguaje natural, que no permite al legislador formular normas tan
precisas que puedan siempre ser interpretadas de una nica forma. Los factores subjetivos
son igualmente conocidos: estn constituidos por la interaccin de ideologas e intereses
en la decisin.. Es compatible esta constatacin, segn la cual los jueces producen
normas jurdicas -bastante compartida a nivel terico- con el valor de la separacin de
poderes, al que todos parecen tener mucho aprecio? Yo dira que s, si nos damos cuenta
que aquel concepto de la separacin de poderes segn el cual el juez se limita a aplicar
mientras que el legislador es el nico productor de normas, es fruto de las ideologas
jurdicas del inicio del siglo XIX, y poco tiene que ver con la ideologa de la separacin
de los poderes de Montesquieu, que sta s se encuentra en la base de la idea liberal
del Estado limitado. La separacin de poderes de Montesquieu slo signifca que los
poderes no deben estar todos en las manos de un nico sujeto. Deben estar divididos. No
signifca, sin embargo, que un poder deba ser ejercido exclusiva y necesariamente por un
solo rgano, y otro poder por otro rgano. La constatacin que puede hacerse en el nivel
terico es que el poder normativo -es decir, el poder de producir normas que vinculan a
la colectividad-, que es el poder ms importante y peligroso, en los pases modernos est
dividido o fraccionado. No lo ejerce slo el legislador, sino que lo ejercen tambin otros
rganos: el tribunal constitucional (si existe), los jueces en alguna medida y, en parte
141. COMANDUCCI, Paolo. (2010). Democracia, Derechos e Interpretacin Jurdica. Lima, ARA Editores EIRL.,
pp. 149 y ss.
La revisin de las sentencias constitucionales
138
tambin, el gobierno y la administracin pblica.. Se trata entonces de encontrar formas
para asegurar la coherencia en el tiempo de las decisiones interpretativas de los jueces,
porque slo as ellas sern de alguna forma previsibles y previsible tambin resultar, en
alguna medida, la decisin fnal del caso.
Encontrar frmulas para asegurar la coherencia, esa es la tarea pendiente. No se
trata de faltar el respeto a la autonoma del juez ni de imponer criterios ajenos.
No hay duda de que esos fueros deben ser escrupulosamente preservados, como
tampoco debe haber duda en califcar de arbitraria una decisin judicial que se
aparte de los precedentes sin siquiera tomarlos en cuenta, amparndose en esa
autonoma. El debido proceso reconoce la importancia del juez natural como signo
de imparcialidad, el juez especializado es la expresin de esa misma garanta y la
doble instancia cierra el crculo. Por ende, la autonoma por s sola autoriza a un
juez de menor grado a pronunciarse en contra de lo que un rgano colegiado de la
mxima instancia de justicia constitucional ha decidido en casos similares?
Si revisamos el listado de precedentes que al ao 2010 tiene publicados el Tribunal
Constitucional y que aparecen en el anexo adjunto, podemos apreciar que en
todos ellos hay una manifesta defensa de los derechos humanos, especialmente
cuando de la libertad se trata. Esos precedentes tienen un contenido moral y legal,
razonablemente convincentes. Por ende, qu valor superior impide asumirlos
como obligatorios?
Por todo ello, considero que el artculo VII del Ttulo Preliminar de nuestro
Cdigo Procesal Constitucional es un positivo avance en la proteccin de los
derechos humanos. Sin embargo, su actual confguracin legal tiene lagunas que
la experiencia aconseja llenar. En las siguientes lneas expreso los temas que la
legislacin debe cuidar de subsanar o precisar para que se eviten excesos en la
fjacin de los precedentes.
VI. ASPECTOS LEGALES QUE DEBEN SER SUBSANADOS
VI.1. Efecto normativo
El efecto normativo se circunscribe a lo que comnmente se conoce como la ratio
decidendi, toda vez que el obiter dicta tiene una funcin esencialmente persuasiva. Dado
que no es fcil diferenciar una de otra, la ley nacional establece que el propio Tribunal
Constitucional deber precisar en la sentencia el extremo normativo de su decisin.
Creo que la ley debiera ser ms precisa, pues en la praxis nacional se ha cumplido el
encargo de maneras diversas. Alguna vez el Tribunal ha precisado el precedente en la
139
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
parte resolutiva de la sentencia, pero en la mayora de casos lo ha hecho va referencia
al considerando numerado que forma parte de la sustentacin. Por ello estimamos que:
Debe exigirse una puntual delimitacin del precedente, sin importar necesariamente
que se precise solo la ratio decidendi o que sea una mezcla de sta con el obiter dicta,
pues no siempre es fcil ni es aconsejable separarlas.
Que sea precisamente defnida, pues estamos ante una norma.
Que necesariamente forme parte del fallo y no de los considerandos, pues una
remisin tan abierta es contraproducente y escapa a un control de calidad y
pertinencia. Se ha dado el caso en que algunos de esos considerandos contenan
citas doctrinarias, siendo impensable que esa cita tenga el carcter de vinculante.
Debe exigirse que el precedente est vinculado necesaria e inexcusablemente al
tema de fondo que se resuelve. Hemos tenido la experiencia de un caso de habeas
corpus que termina generando precedentes sobre el arbitraje, tema ste de
naturaleza mercantil que no tiene relacin con la libertad como es fcil de suponer.
VI.2. Creacin de precedentes vinculantes
Nuestro Tribunal Constitucional est integrado por siete magistrados que sesionan
en dos salas de tres miembros cada una para distribuirse la carga procesal con ms
efciencia. Solo sesionan en sala plena cuando la ley, atendiendo a la naturaleza de la
materia (por ejemplo, procesos de inconstitucionalidad), as lo exige. A partir de ese
sistema, los Magistrados integrantes de cada sala se han considerado legitimados para
crear precedentes por la sola decisin del colegiado, cuando lo correcto es que solo
las sesiones plenarias tengan esa competencia excepcional. Es por ello que debieran
establecerse las siguientes precisiones:
Que los precedentes vinculantes solo pueden ser creados por decisin adoptada en
sesin de Sala Plena.
Que tanto para crear un precedente como para modifcarlo, debe haber una
mayora califcada que as lo decida, la que estimo debiera ser de cinco miembros,
tal como as lo exige el artculo 5 de su Ley Orgnica para el caso de la accin de
inconstitucionalidad, que a la letra dice:
Artculo 5.- Qurum
El qurum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala
La revisin de las sentencias constitucionales
140
Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo para
resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia
que declare la incons titucionalidad de una norma con rango de ley, casos, en los que se
exigen cinco votos conformes.
De no alcanzarse la mayora califcada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad
de la norma impugnada, el Tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda
de inconstitucionalidad.
La analoga es evidente y por tanto, debe exigirse similar nmero de votos para generar
un precedente o modifcarlo.
VI.3. Emisin de votos en discordia y votos singulares para definir
una controversia
Un problema aparte y muy delicado lo constituye la emisin de votos en discordia y votos
singulares al momento de defnir una controversia. Si bien es inevitable que ello ocurra,
especialmente cuando la causa tiene connotaciones polticas, debiera establecerse como
regla que un precedente no puede ser creado respecto de temas en que dichas discordias
se presentan de manera continua, pues ser inevitable la debilidad y vulnerabilidad del
efecto normativo. Serenar las posturas debiera ser una condicin previa.
VI.4. Los jueces pueden apartarse del precedente
Debiera precisarse que el efecto normativo no impide que los jueces de menor jerarqua
decidan una causa apartndose del precedente, siempre que:
Precisen las razones que justifcan el tratamiento diferenciado que se propone.
Que la decisin a adoptar tenga por objeto ampliar la tutela que el precedente tiene
establecido.
Que la sentencia sea elevada en consulta al Tribunal Constitucional para que se
pronuncie sobre su respeto a la Convencin.
VI.5. Retroactividad del precedente vinculante
Debiera precisarse que los efectos del precedente vinculante no pueden ser retroactivos,
pues la Constitucin no lo permite respeto de las leyes. A su vez, cuando un precedente es
dejado sin efecto o variado en sus alcances, debiera precisarse que el nuevo precedente
no puede aplicarse a los procesos que se hayan iniciado en base del precedente que se
deja sin efecto o se vara. La seguridad jurdica as lo aconseja.
141
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
VII. BIBLIOGRAFA
VII.1. Libros
AYALA CORAO, Carlos. (2006). Recepcin de la Jurisprudencia Internacional sobre
Derechos Humanos por la Jurisprudencia Constitucional. (2006). Derecho
Procesal Constitucional. Tomo II. Mxico, Edit. Porra, pp. 1471 y ss.
CAPPELLETTI, Mauro. (1984). Necesidad y Legitimidad de la justicia constitucional. Madrid,
CEC, p. 629.
COMANDUCCI, Paolo. (2010). Democracia, Derechos e Interpretacin Jurdica. Lima, ARA
Editores EIRL., pp. 149 y ss.
DIEZ PICAZO. Refexiones sobre el concepto y el valor de la jurisprudencia en el
derecho espaol. Citado por IGARTA SALAVERRIA, (2010). La fuerza
vinculante del precedente judicial. Lima, Edit. Grijley, p. 35.
FIX ZAMUDIO, Hctor. (2009). Los Derechos Humanos y su proteccin internacional. Lima,
Editorial Jurdica Grijley EIRL.
GARCA BELANDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva.
Lima, Edit. Idemsa, p. 242.
GARCA RAMREZ, Sergio. (2006). El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin
de los Derechos Humanos. (2006). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II.
Mxico, Edit. Porra, pp. 1587 y ss.
GOZAINI, Osvaldo. (2009). Proceso y Constitucin. Buenos Aires, EDIAR.
GUASTINI, Ricardo. (2010). Interpretacin, Estado y Constitucin. Lima, ARA Editores EIRL,
p. 237.
INDACOECHEA PREVOST, rsula. (2010). Por qu es obligatorio el precedente judicial?
Lima, Edit. Grijley, p. 166.
LANDA ARROYO, Csar. (2010). Los precedentes constitucionales. Lima, Edit. Grijley, p. 79.
VII.2. Documentos Legales
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa, del 23 de febrero de 1989.
La revisin de las sentencias constitucionales
142
ANEXO
LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
1. Habeas Corpus
1.1. STC. N 3771-2004-HC, Caso Miguel Cornelio Snchez Caldern (Plazo
Razonable de la prisin preventiva). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Aplicacin en el tiempo del Cdigo Procesal Constitucional y de nuevas normas
procesales (fundamentos 2, 3 y 4).
2. Reconocimiento del derecho al plazo razonable de detencin judicial
preventiva (fundamentos 8, 9, 10 y 11).
3. Reglas sobre la detencin judicial preventiva (fundamentos 6 y 7).
4. Plazos mximos legales de detencin judicial preventiva (fundamentos 15 y 17).
5. Criterios para evaluar un plazo razonable de detencin judicial preventiva
(fundamentos 18 y 19).
6. Omisin de decretar la libertad de un procesado por vencimiento del plazo
legal de detencin como afectacin del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas (fundamento 26).
1.2. STC. N 2496-2005-HC, Caso Eva Valencia Gutirrez (Libertad Personal.
Detencin Preventiva. Principio tempos regit actum). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Improcedencia del hbeas corpus para proteger nicamente el debido proceso
(fundamento 3).
2. Procedencia del hbeas corpus contra resoluciones de detencin judicial
preventiva (fundamento 3).
3. Lmites a la libertad individual (fundamento 5).
4. Carcter excepcional de la detencin judicial preventiva (fundamentos 7 y 8).
5. Aplicacin en el tiempo de las normas procesales penales de acuerdo al
principio tempus regit actum (fundamentos 12 y 13).
1.3. STC. N 1966-2005-HC, Caso Csar Augusto Lozano Ormeo
(Responsabilidad del ente administrador). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Obligaciones del RENIEC respecto a documentos bajo responsabilidad
de ofcinas registrales o municipalidades que presentan enmendaduras
(fundamentos 14, 15 y 16).
143
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
1.4. STC N 3482-2005-HC, Caso Augusto Brain Delgado (Libertad de trnsito.
Bien Jurdico seguridad ciudadana). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Lmites a la libertad de trnsito (fundamentos 5 al 12).
2. La seguridad ciudadana como justifcacin de lmites a la libertad de trnsito
en las vas pblicas por parte de particulares (fundamentos 13 a 15).
3. El establecimiento de rejas como lmite a la libertad de trnsito en las vas
pblicas (fundamentos 16 a 20).
1.5. STC. N 1257-2005-HC, Caso Enrique Jos Benavides Morales (Plazo
del proceso y de detencin en relacin a la conducta obstruccionista del
procesado). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Obligar al Estado a un proceso de extradicin constituye una conducta
obstruccionista que debe ser considerada para evaluar el plazo razonable del
proceso y de la detencin judicial (fundamento 1).
2. Accin de Amparo
2.1. STC. N 3760-2004-AA, Caso Gastn Ortiz Acha (Inhabilitacin Poltica).
Referencia:
Contenido del Precedente
1. Plenos efectos de la Resolucin Legislativa N 18-2000-CR, sobre inhabilitacin
al ex presidente Alberto Fujimori (fundamento 8).
2. Alcances de la prohibicin al ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori
Fujimori, para ocupar algn cargo pblico (fundamento 22).
3. La inhabilitacin temporal hasta diez aos para ocupar un puesto pblico no
afecta el contenido constitucionalmente protegido de los derechos polticos
(fundamento 21).
La revisin de las sentencias constitucionales
144
2.2. STC. N 1150-2004-AA, Caso Banco de la Nacin (Procesos
Constitucionales entre entidades de derecho pblico. Derecho de defensa).
Referencia:
Contenido del Precedente
1. Procedencia del amparo presentado por una entidad estatal contra otra,
de acuerdo a la legislacin anterior al Cdigo Procesal Constitucional
(fundamento 1).
2. Necesidad de emplazar a una entidad en un proceso judicial y de que exista
sentencia frme para obligarla al pago de intereses (fundamento 5).
3. Alcances del derecho de defensa (fundamento 6).
2.3. STC. N 2791-2005-AA, Caso Julio Sobern Mrquez (Inhabilitacin
Poltica. Acceso a los medios de comunicacin del Estado. Partidos Polticos).
Referencia:
Contenido del Precedente
1. La inhabilitacin poltica no puede extenderse ms all de lo dispuesto por la
Constitucin (fundamento 4)
2. Acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad de Estado en
forma proporcional al ltimo resultado electoral general (fundamento 5)
3. Fines y objetivos de los partidos polticos (fundamento 6)
4. La inhabilitacin poltica no impide que se pueda ejercer el derecho
constitucional a la libertad de expresin (fundamento 7)
2.4. STC. N 2302-2003-AA, Caso Inversiones Dreams SA. (Agotamiento de
la va previa en materia tributaria). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Exigibilidad del agotamiento de la va previa en los procesos de amparo contra
la aplicacin de normas reglamentarias (fundamentos 5 y 6).
2. Excepcin a la exigibilidad del agotamiento de la va previa en los procesos de
amparo contra la aplicacin de normas reglamentarias (fundamento 7).
3. Carcter autoaplicativo del Decreto Supremo N 158-99-EF (fundamentos 8 y 9).
4. Excepcin del agotamiento de la va previa en los procesos de amparo
relacionados con el Decreto Supremo N 158-99-EF (fundamento 9).
145
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
2.5. STC. N 3361-2004-AA, Caso Jaime Amado lvarez Guilln (Ratificacin
de magistrados. Tutela procesal efectiva). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Aplicacin del cambio de jurisprudencia sobre evaluacin y ratifcacin de
magistrados a los casos futuros -prospective overruling- (fundamentos 7 y 8).
2. Nuevos parmetros para la evaluacin y ratifcacin de magistrados
(fundamentos 17 a 20).
3. Derechos-reglas a ser observados en los procesos de ratifcacin de
magistrados (fundamentos 26 a 43).
2.6. STC. N 3741-2004-AA, Caso Ramn Salazar Yarlenque (Control
difuso administrativo. Precedente vinculante y doctrina jurisprudencial).
Referencia:
Contenido del Precedente
1. Supuestos para la emisin de un precedente vinculante por parte del Tribunal
Constitucional (fundamento 41).
2. Criterios para la aplicacin del control difuso por parte de los tribunales u
rganos colegiados de la administracin pblica (fundamento 50).
3. Inconstitucionalidad de la exigencia del pago de una tasa como requisito para
la impugnacin de decisiones administrativas (fundamento 50).
2.7. STC. N 6612-2005-AA, Caso Onofre Vilcarima Palomino (Pensin
Vitalicia. Pensin de invalidez. Enfermedad profesional). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Prescripcin de la pensin vitalicia (fundamento 19).
2. mbito de proteccin del Decreto Ley N 18846 y del Decreto Supremo N 002-
72-TR (fundamento 20).
3. Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional
(fundamento 21).
4. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y
remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad (fundamento
22).
5. El nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional
(fundamento 23).
6. La pensin mnima del Decreto Legislativo N817 y su relacin con la pensin
vitalicia por enfermedad profesional (fundamento 24).
7. El arbitraje en el Seguro Complementario en el Trabajo de Riesgos (SCTR) y la
excepcin de convenio arbitral (fundamento 25).
8. Responsabilidad del Estado en el SCTR (fundamento 26).
9. La inversin de la carga de la prueba (fundamento 27).
10. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo (fundamento 28).
La revisin de las sentencias constitucionales
146
2.8. STC. N 10087-2005-AA, Caso Alipio Landa Herrera (Pensin vitalicia.
Pensin de invalidez. Enfermedad profesional. Decreto Ley N 18846. Ley
N 26790). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Imprescriptibilidad de la pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846
(fundamento 20).
2. mbito de proteccin del Decreto Ley N 18846 y del Decreto Supremo N 2-72-
TR (fundamento 21).
3. Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional
(fundamento 22).
4. Percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin: supuestos de
compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 23).
5. Percepcin simultnea de pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de
compatibilidad e incompatibilidad (fundamento 23).
6. Incompatibilidad entre pensiones (fundamento 23).
7. Nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional
(fundamento 24).
8. Pensin mnima del Decreto Legislativo N 817 y su relacin con la pensin
vitalicia por enfermedad profesional (fundamento 25).
9. Arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral (fundamento 26).
10. Cobertura supletoria de la ONP en los casos de riesgos por invalidez temporal
e invalidez parcial permanente - Responsabilidad del Estado en el SCTR
(fundamento 27).
11. Inversin de la carga de la prueba en los procesos de amparo cuya pretensin
sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790
(fundamento 28).
12. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo cuya pretensin
sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846,
o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790.
147
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
2.9. STC. N 4762-2007-AA, Caso Alejandro Tarazona Valverde (Acreditacin
de Aportaciones). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Reglas para acreditar periodo de aportaciones en el proceso de amparo
(fundamento 26):
a) El demandante puede adjuntar a su demanda en original, copia legalizada o
fedateada, mas no en copia simple, los siguientes documentos: certifcado
de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas
de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o de benefcios
sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud,
entre otros documentos.
b) El juez, de ofcio o a pedido del demandante, podr solicitar el expediente
administrativo a la ONP o copia fedateada de l, bajo responsabilidad.
c) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal
de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de
otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste. La carga procesal de
adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia
fedateada de ste, es aplicable a los procesos de amparo en trmite cuando
los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia
planteada.
d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicacin
de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de
cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de
pensin o copia fedateada de ste. En caso de que no cumpla con su carga
procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo,
el juez aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y
cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten
sufcientes, pertinentes e idneos para acreditar aos de aportaciones, o
aplicar supletoriamente el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.
e) Los jueces no solicitarn el expediente administrativo de otorgamiento
de pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda
manifestamente fundada, como por ejemplo, cuando la ONP no reconoce
periodos de aportaciones bajo el argumento de que han perdido validez,
o de que el demandante ha tenido la doble condicin de asegurado y
empleador, entre otros.
f) Asimismo, los jueces no solicitarn el expediente administrativo de
otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste, cuando se est ante
una demanda manifestamente infundada, como por ejemplo, cuando
el demandante no presenta prueba alguna para acreditar periodos de
aportaciones, o cuando se presentan certifcados de trabajo que no han sido
expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas, entre otros.
La revisin de las sentencias constitucionales
148
2.10. STC. N 05961-2009-AA, Caso Transportes Vicente, Eusebio, Andrea
SAC. (Amparo contra amparo). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Que el contenido normativo del Decreto Legislativo N 843, de los Decretos
Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000-MTC, N 017-2005-MTC y N 042-2006-
MTC y de los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 086-2000, N 050-2008 y
N 052-2008 es conforme con la Constitucin, por cuanto no vulnera en forma
directa ni indirecta el contenido constitucional de los derechos al trabajo y a las
libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, por
lo que los decretos mencionados no pueden ser inaplicados en ninguna clase de
proceso por los jueces del Poder Judicial.
En tal sentido, todos los jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier
clase de proceso en el que se cuestione la constitucionalidad del Decreto
Legislativo N 843, o de los Decretos Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000-
MTC, N 017-2005-MTC y N 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N
079-2000, N 086-2000, N 050-2008 y N 052-2008, por imperio del tercer prrafo
del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, tienen el deber de
confrmar la constitucionalidad de su contenido normativo.
2. Las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N 843,
o los Decretos Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000-MTC, N 017-2005-MTC
y N 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 086-2000, N 050-
2008 y N 052-2008, son efcaces y ejecutables hasta el 05 de noviembre del 2008.
A partir del 06 de noviembre del 2008, todas las resoluciones judiciales que hayan
inaplicado el Decreto Legislativo N 843, o los Decretos Supremos N 045-2000-
MTC, N 053-2000-MTC, N 017-2005-MTC y N 042-2006-MTC o los Decretos de
Urgencia N 079-2000, N 086-2000, N 050-2008 y N 052-2008, son consideradas
contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al tercer prrafo del
artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y a la Primera Disposicin General
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, por lo que carecen de efcacia.
3. Para que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales frmes emitidas a
partir del 06 de noviembre del 2008, que hayan inaplicado el Decreto Legislativo
N 843, o los Decretos Supremos N 045-2000-MTC, N 053-2000-MTC, N 017-
2005-MTC y N 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N 079-2000, N 086-
2000, N 050-2008 y N 052-2008, excepcionalmente, el Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, a travs de su Procurador Pblico, tiene habilitado el plazo
de prescripcin previsto en el segundo prrafo del artculo 44 del CPConst. para
interponer la respectiva demanda de amparo contra resolucin judicial frme.
149
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
2.11. STC. N 04650-2007-AA, Caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub-
Oficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima LTDA. (autos
usados). Referencia:
Contenido del Precedente
1. En este sentido y conforme a los apremios previstos en el Cdigo Procesal
Constitucional, el juez que recibe el segundo amparo deber verifcar, antes
de admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la
sentencia que ordena la reposicin, de modo que el segundo proceso no pueda
signifcar en ningn caso una prolongacin de la afectacin de los derechos del
trabajador. Si el juez constatara que al momento de presentarse la demanda en
un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado
en el primer amparo, la demanda ser declarada liminarmente improcedente,
dictndose de inmediato los apremios de los artculos 22 y 59 del Cdigo
Procesal Constitucional.
2.12. STC. N 1417-2005-PA, Caso Manuel Anicama Hernndez (Amparo
Provisional. Contenido esencial del derecho a la pensin). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Procedencia del amparo en materia pensionaria. Contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la pensin (fundamentos 37.a,
37.b, 37.c, 37.d y 37.e).
2. Improcedencia del amparo en materia pensionaria. Contenido no
constitucionalmente protegido del derecho a la pensin (fundamentos 37.c,
37.f y 37.g).
3. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trmite relacionados
con pensiones y que no cumplen con los requisitos de procedibilidad
(fundamentos 54 a 58).
2.13 STC. N 349-2004-PA, Caso Mara Contrina Aguilar (Libertad de Trnsito.
Bien jurdico seguridad ciudadana). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Alcances genricos de la libertad de trnsito o derecho de locomocin
(fundamento 5).
2. Lmites o restricciones de la libertad de trnsito o derecho de locomocin
(fundamentos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12).
3. El bien jurdico, seguridad ciudadana y sus alcances (fundamentos 13, 14 y 15).
4. Las vas de trnsito pblico y el establecimiento de rejas como medida de
seguridad vecinal (fundamentos 16, 17, 18, 19 y 20).
La revisin de las sentencias constitucionales
150
2.14. STC. N 5854-2005-PA, Caso Pedro Lizana Puelles (Amparo Electoral).
Referencia:
Contenido del Precedente
1. Interpretacin del artculo 142 y 181 de la Constitucin, sobre revisin judicial
de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (fundamento 35).
2. Procedencia de la demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones
por afectacin de derechos fundamentales (fundamento 35).
2.15. STC. N 2802-2005-PA, Caso Julia Benavides Garca (Libertad de
empresa. Amparo en materia municipal). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Improcedencia de las demandas de amparo respecto a locales comerciales que
no cuentan con autorizacin municipal (fundamentos 4, 5, 8 y 9).
2. Improcedencia de las demandas de amparo respecto a la obtencin y
denegatoria de autorizaciones municipales para el funcionamiento de locales
comerciales (fundamentos 6 y 17).
3. Procedencia de la demanda de amparo para proteger la libertad de empresa y
del trabajo en casos relacionados con la autorizacin para el funcionamiento de
establecimientos comerciales (fundamento 6).
4. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trmite relacionados
con licencias de funcionamiento y que no cumplen con los requisitos de
procedibilidad (fundamentos 17 y 18, que se remiten a los fundamentos 53 a 58
de la sentencia N 1417-2005-PA caso Anicama-).
2.16. STC. N 0206-2005-PA, Caso Csar Bayln Flores (Procedencia de
amparo electoral). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del
rgimen laboral privado (fundamentos 7 a 16).
2. Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del
rgimen laboral privado (fundamentos 17 a 20).
3. Improcedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del
rgimen laboral pblico (fundamentos 21 a 25).
4. Procedencia del amparo en controversias relacionadas con trabajadores del
rgimen laboral pblico (fundamentos 24).
5. Reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en trmite en materia
laboral que no cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 35
a 38).
151
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
2.17. STC. N 4677-2004-PA, Caso Confederacin General de Trabajadores
del Per CGTP (Derecho de reunin). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Efcacia inmediata del derecho de reunin (fundamento 15 literal e).
2. Reglas para prohibir o restringir el derecho de reunin (fundamento 18).
2.18. STC. N 4227-2005-PA, Caso Royal Gaming SAC. (Impuesto casinos y
tragamonedas). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Se confrma la constitucionalidad de normas y resoluciones relacionadas con
el impuesto a los casinos y mquinas tragamonedas (artculo 17 y Tercera y
Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N 27796; Tercera Disposicin
Complementaria y Final del Decreto Supremo N 009-2002/MINCETUR;
Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de
Superintendencia N 014-2003/SUNAT, y Resolucin de Superintendencia N
052-2003/SUNAT).
2.19. STC. N 4635-2004-PA, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala
(Jornada trabajadores mineros. Jornadas atpicas). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Jornada de trabajo de los trabajadores mineros (fundamentos 28 y 29).
2. Inconstitucionalidad del sistema de turnos de trabajo implementado por la
empresa minera demandada (fundamento 35).
3. Los convenios colectivos y los contratos individuales de trabajo no pueden
desconocer los estndares mnimos en materia de derechos laborales
(fundamento 39).
4. Disposiciones contrarias al parmetro constitucional de la duracin de la
jornada de trabajo (fundamento 41).
La revisin de las sentencias constitucionales
152
2.20. STC. N 2877-2005-PA, Caso Luis Lagomarcino Ramrez (Recurso de
Agravio Constitucional) (Ley N 23098. Pensin mnima o inicial). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC) frente a situaciones
en las que se ha producido sustraccin de la materia o resulte imposible la
proteccin de derechos fundamentales ante el acto lesivo alegado (fundamento
15.a).
2. Procedencia del RAC frente a sentencia estimatoria de segundo grado que
presenta una incongruencia entre lo resuelto y lo ordenado a favor del derecho
afectado (fundamento 15.b).
3. Procedencia del RAC para evaluar excepciones presentadas en las demandas de
amparo, hbeas data y cumplimiento (fundamento 15.c).
4. Improcedencia del RAC para solicitar la proteccin constitucional de intereses
y reintegros relacionados con una pensin (fundamento 15.d).
5. Improcedencia del RAC presentado por un abogado sin representacin para
actuar a nombre de los demandantes (fundamento 15.e).
6. Requisitos adicionales a evaluar para la procedencia del RAC (fundamentos 28
y 31).
7. Estructura interna del Tribunal Constitucional para la evaluacin de los RAC
(fundamento 25).
8. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional (fundamento 22).
9. Experiencias comparadas respecto a recursos de control constitucional
(fundamento 24).
2.21. STC. N 5189-2005-PA, Caso Jacinto Gabriel Angulo (Ley N 23098.
Pensin mnima o inicial). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Interpretacin del Tribunal Constitucional sobre la aplicacin de la Ley N
23908 (fundamento 5).
2. Pensin mnima segn la Ley N 23908 (fundamentos 8 al 19).
3. Prohibicin de reajuste trimestral automtico de acuerdo con la Ley N 23908
(fundamentos 20 y 21).
153
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
2.22. STC. N 3075-2006-PA, Caso Escuela Internacional de Gerencia High
School of Management Eiger (Medidas preventivas o cautelares en sede
administrativa). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Criterios a observar en materia de medidas cautelares en procedimientos
administrativos sobre derechos de autor (fundamento 5, inciso a).
2. Prohibicin de diligencia de variacin de inspeccin (fundamento 5, inciso b).
3. Necesidad de sustentar adecuadamente la denegatoria de un pedido de informe
oral (fundamento 5, incisos g y h).
2.23. STC. N 3362-2004-PA, Caso Prudencio Estrada Salvador (Derecho de
rectificacin). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Tipos de medio respecto a los cuales se puede solicitar la rectifcacin
(fundamento 10).
2. Presupuestos en los que cabe ejercer el derecho de rectifcacin (fundamento
14).
3. Gratuidad, inmediatez y proporcionalidad de la rectifcacin (fundamento 20).
4. Titularidad del derecho y sujeto obligado a rectifcar (fundamento 20).
5. Trmite de la rectifcacin (fundamento 20).
6. Forma en que debe ser efectuada la rectifcacin (fundamentos 24 y 27).
2.24. STC. N 1333-2006-PA, Caso Jacobo Romero Quispe (Ratificacin de
magistrados reingreso a la carrera judicial). Referencia:
Contenido del Precedente
Un juez o fscal que no ha sido ratifcado por el Consejo Nacional de la Magistratura
no puede ser impedido de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio
Pblico.
2.25. STC. N 9381-2006-PA, Caso Flix Vasi Zevallos (ONP Bono de
reconocimiento). Referencia:
Contenido del Precedente
Obligacin de la Ofcina de Normalizacin Previsional de atender los pedidos de
variacin de bonos de reconocimiento de aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones (fundamento 9).
La revisin de las sentencias constitucionales
154
2.26. STC. N 7281-2006-PA, Caso Santiago Terrones Cubas (Desafiliacin de
las AFPs). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Falta o insufciencia de informacin como causal de desafliacin de una AFP
(fundamento 27).
2. Procedimiento a seguir para la desafliacin en el supuesto de falta o
insufciencia de informacin (fundamento 37).
2.27. STC. N 4853-2004-PA, Caso Direccin General de Pesquera de La
Libertad (Amparo contra amparo. Recurso de Agravio Constitucional).
Referencia:
Contenido del Precedente
1. Procedencia del amparo contra amparo (fundamento 39).
2. Improcedencia del amparo contra amparo (fundamento 39).
3. Pretensin del amparo contra amparo (fundamento 39).
4. Sujetos legitimados para presentar una demanda de amparo contra una
resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado (fundamento 39).
5. Sujetos legitimados para presentar una demanda de amparo contra una
resolucin denegatoria de segundo grado (fundamento 39).
6. Nmero de veces que procede un amparo contra amparo (fundamento 39).
7. rgano jurisdiccional competente para conocer un amparo contra amparo
(fundamento 39).
8. Procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente
(fundamento 40).
2.28. STC. N 0061-2008-PA, Caso Rmac Internacional (Arbitraje voluntario
y obligatorio del Decreto Supremo N 003-98-SA. Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Improcedencia de la excepcin de arbitraje o convenio arbitral en un proceso
sobre la pensin de invalidez prevista en la Ley N 26790 y el Decreto Supremo
N 3-98-SA SCTR (fundamento 12).
2. Requisitos para que el arbitraje voluntario previsto en el artculo 25 del
Decreto Supremo N 3-98-SA sea constitucional (fundamento 15).
3. Fecha de inicio de la contingencia en el caso de la pensin vitalicia prevista en
el Decreto Ley N 18846 o la pensin de invalidez prevista en la Ley N 26790
(fundamento 18).
155
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
2.29. STC. N 5430-2006-PA, Caso Alfredo de la Cruz Curasma (Pago de
devengados e intereses). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Procedencia de la Demanda de Amparo Respecto a pensiones devengadas,
reintegros e intereses.
2. Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas,
reintegros e intereses.
3. Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta.
4. Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes.
5. Afectacin al mnimo legal o necesidad de tutela urgente.
6. Afectacin del derecho de igualdad.
7. Procedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de
devengados e intereses.
8. Improcedencia del recurso de agravio constitucional para el reconocimiento de
devengados e intereses.
9. Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo.
2.30. STC. N 2513-2007-PA, Caso Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez.
Referencia:
Contenido del Precedente
1. Unifca las reglas contenidas en los precedentes vinculantes establecidos en las
sentencias emitidas en los Expedientes N 10063-2006-PA, N 6612-2005-PA, N
10087-2005-PA y N 00061-2008-PA.
2. No se exigir condicin previa al otorgamiento de la pensin de invalidez del
SCTR la percepcin del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud
(fundamento 21).
3. Procedencia del reajuste del monto de la pensin vitalicia del Decreto Ley N
18846 y procedencia del reajuste del monto de la pensin de invalidez de la
Ley N 26790 (fundamento 2). Finalmente, debe establecerse como ltima regla
procesal en qu casos resulta vlido imponer sanciones a las partes. En este
sentido, la cuarta regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente
vinculante es que a la ONP y a las compaas de seguros que no apliquen los
precedentes vinculantes se les impondr las medidas coercitivas previstas
en el artculo 22 del CPConst. Asimismo, a los demandantes que interpongan
demandas de amparo manifestamente infundadas por ser contrarias a los
precedentes vinculantes referidos, se les impondr el pago de los costos y
costas del proceso por su actuacin temeraria. Por otro lado, a los abogados
se les impondr el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado
que tenan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son
contrarias a los precedentes vinculantes (fundamento 9).
La revisin de las sentencias constitucionales
156
4. Improcedencia del amparo cuando el demandante no presenta dentro del plazo
de 60 das hbiles de solicitado el dictamen o certifcado mdico emitido por una
Comisin Mdica Evaluadora o Califcadora de Incapacidades (fundamento 46).
5. Los jueces que califcan demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de
enero del 2008 y cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme al Decreto Ley N 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la
Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 003-98-SA, las declararn improcedentes
si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen
o certifcado mdico emitido por las Comisiones Mdicas Evaluadoras o
Califcadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las
EPS (fundamento 48).
6. Imposicin de las medidas coercitivas contenidas en el artculo 22 del
CPConst. para la ONP y compaas de seguros que no apliquen los precedentes
vinculantes. Asimismo, se impondr pago de costas y costos a los demandantes
que interpongan demandas de amparo manifestamente infundadas por
ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos en la sentencia. Y a
los abogados se les impondr el pago de una multa, cuando en autos quede
demostrado que tenan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas
pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes (fundamento 49).
3. Accin de Cumplimiento
3.1. STC. N 0168-2005-PC, Caso Maximiliano Villanueva Valverde
(Procedencia del proceso de cumplimiento). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Requisitos que debe reunir un mandato contenido en una norma legal o
en un acto administrativo para que proceda una demanda de cumplimiento
(fundamentos 14 y 16).
2. Reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trmite que no
cumplen con los requisitos de procedibilidad (fundamentos 26 a 28).
3. El fundamento 15 es principalmente una sustentacin adicional del 14.
3.2 STC N 2616-2004-AC Caso Amado Santilln Tuesta (Decreto Supremo
N 019-94-PCM y Decreto de Urgencia N 037-94). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Funcionarios a los que corresponde la bonifcacin especial del Decreto de
Urgencia N 37-94 (fundamento 10).
2. Funcionarios a los que no corresponde la bonifcacin especial del Decreto de
Urgencia N 37-94 (fundamento 11).
157
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
4. Accin de Inconstitucionalidad
4.1. STC. N 0030-2005-AI, Caso ley de la Barrera Electoral (lmites a las
sentencias manipulativas). Referencia:
Contenido del Precedente
1. Lmites de las sentencias interpretativas (fundamento 60 y 61):
a) No vulnerar el principio de separacin de poderes.
b) Que no exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo.
c) Cuando sean imprescindibles a fn de evitar la inconstitucionalidad.
d) Razones y fundamentos normativos debidamente argumentados.
e) Mayora califcada de los miembros del Tribunal Constitucional.
ARTICULOS
DERECHO PROCESAL
LABORAL

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
160
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL
DEL TRABAJO
Dr. Javier Arvalo Vela
Magster en Derecho, mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Catedrtico de la Maestra en Derecho del Trabajo de la Universidad de San
Martn de Porres. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Profesor Principal
en la Academia de la Magistratura.
Sumario:
Introduccin. I. Defnicin de medios impugnatorios. II. Clasifcacin de los medios
impugnatorios. III. Los recursos. IV. Los recursos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. V. El
recurso de reposicin. VI. El recurso de apelacin. VII. El recurso de casacin. VIII. Conclusiones.
IX. Bibliografa.
Palabras claves: Medios impugnatorios, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
161
163
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
Las decisiones que adopta un juez, sin lugar a dudas, son actos humanos pero no
son similares a las que pudiera tomar cualquier profesional o tcnico sino que, por
la trascendencia de sus implicancias en la vida, patrimonio y derechos de terceros,
constituyen actos de especial importancia que, en principio, deberan necesariamente
ser acertados y por ello irrevisables; sin embargo, por el solo hecho de ser decisiones de
hombres pueden ser susceptibles de errores.
Esta posibilidad de equivocacin en las decisiones de un juez origina que las partes
en un proceso, si se consideran afectadas por stas, busquen su rectifcacin o
modifcacin total o parcial, para lo cual recurren a los medios impugnatorios o medios
de impugnacin como tambin se les conoce.
La justifcacin de la existencia de los medios impugnatorios la encontramos en
la necesidad de controlar las decisiones judiciales a efectos que ellas se adecen al
ordenamiento jurdico, no slo en el modo como resuelven un conficto o incertidumbre
llevado ante el rgano jurisdiccional, sino tambin en la manera como se han
desarrollado las actuaciones judiciales ante el mismo.
De lo antes expuesto se puede decir que el objeto de los medios impugnatorios es lograr
una decisin judicial ms acertada y, sobre todo, arreglada a derecho.
I. DEFINICIN DE MEDIOS IMPUGNATORIOS
Etimolgicamente la palabra impugnar viene de la voz latina im pugnare, que signifca
luchar, combatir, atacar. Segn la Real Academia Espaola, impugnar signifca
Combatir, contradecir, refutar
142
; mientras que impugnacin tiene por signifcado
Accin y efecto de impugnar
143
.
CARRION nos dice que en el mbito procesal se entiende por impugnacin al acto que
consiste en objetar, rebatir o refutar un acto jurdico procesal de cualquier naturaleza, sea que
provenga de las partes, de un tercero legitimado, del juez, es decir de cualquier sujeto del proceso
144
.
142. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin.
Tomo II. Madrid, Editorial Espasa Calpe SA., p. 1257.
143. bidem, p. 1257.
144. CARRIN LUGO, Jorge. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil. Primera Edicin. Tomo II. Lima,
Editora Jurdica GRIJLEY, p.163.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
164
El Cdigo Procesal Civil (en adelante el CPC), en su artculo 355, defne los medios
impugnatorios en los trminos siguientes: Mediante los medios impugnatorios las partes
o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal
presuntamente afectado por vicio o error.
Por nuestro lado nos atrevemos a defnir los medios impugnatorios como los
instrumentos procesales previstos en la ley, a travs de los cuales las partes o
terceros legitimados pueden cuestionar un acto procesal, buscando que el mismo sea
reexaminado, sea por quien lo emiti o por una instancia superior, con la fnalidad de
alcanzar su revocatoria, modifcacin total o parcial o excepcionalmente su anulacin.
II. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
De acuerdo con el artculo 356 del CPC los medios impugnatorios pueden ser de dos
clases: los remedios y los recursos.
II.1. Los remedios
Son formulados por la partes en el proceso o terceros legitimados que se consideren
agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. Se interponen en los
casos taxativamente indicados en el CPC y dentro de tercer da de conocido el agravio,
salvo disposicin legal distinta (CPC, artculo 356, primer prrafo). Los principales
remedios son las oposiciones y las nulidades.
Sagstegui considera como ejemplos de remedios procesales la oposicin a una pericia,
las nulidades expresamente previstas en el Cdigo, la tacha a un testigo o documento, el pedido
de nulidad de una audiencia o del acto de notifcacin, etc.
145

II.2. Los recursos
Son medios impugnatorios que se utilizan para cuestionar resoluciones. Pueden ser
formulados por las partes del proceso o terceros legitimados que consideren haber
sufrido algn agravio por efecto de una resolucin judicial. Persiguen un nuevo examen
de la resolucin cuestionada, a efectos que se subsane el vicio o error que pudiera
contener (CPC, artculo 356, segundo prrafo).
145. SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro. (2003). Exgesis y Sistemtica del Cdigo Procesal Civil. Primera Edicin.
Vol. I. Lima, Editora Jurdica GRIJLEY, p. 650.
165
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
III. LOS RECURSOS
III.1. Concepto
Los recursos, son medios impugnatorios a travs de los cuales se busca que el propio
juez o una instancia superior revise una resolucin judicial con la fnalidad que la
modifque, revoque o declare nula. Se persigue corregir los errores de fondo o vicios de
forma en que se haya incurrido al dictarla.
III.2. Requisitos de admisibilidad
Son las exigencias formales que determinan la aptitud del recurso para producir efectos
dentro del proceso. Estos requisitos son: el lugar, el plazo y las formalidades.
El lugar exige que el recurso sea interpuesto ante el juez que emiti la resolucin
apelada, salvo casos de excepcin en que se interpone en un lugar diferente.
El plazo est referido al tiempo dentro del cual puede interponerse vlidamente el
recurso.
Finalmente el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley es un tercer
requisito de admisibilidad, siendo el principal el pago de la tasa judicial cuando quien lo
interponga est obligado a ello.
III.3. Requisitos de procedencia
Se admite que los requisitos de procedencia de los recursos son: la adecuacin, el
agravio y la fundamentacin.
La adecuacin implica que, existiendo en el ordenamiento procesal distintas clases
de recursos con los que se puede cuestionar las diversas clases de resoluciones
judiciales, debe interponerse el que corresponda al tipo de resolucin que es materia
de impugnacin. El agravio es el perjuicio que expresa haber sufrido quien se sienta
perjudicado por la resolucin que impugna. Finalmente, la fundamentacin consiste en
la explicacin que hace quien interpone un recurso sobre el vicio o error cometido por
la resolucin impugnada.
III.4. Clasificacin
La Doctrina acepta distintas clasifcaciones de los recursos, teniendo en cuenta distintos
criterios, por lo que a continuacin presentaremos algunas de las ms importantes.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
166
III.4.a) Por los supuestos en que proceden.
Pueden dividirse en ordinarios y extraordinarios.
Los recursos ordinarios, constituyen los instrumentos normales de impugnacin que se
utilizan para cuestionar la generalidad de resoluciones judiciales. Segn Carrin, esta
clase de recursos se caracterizan por estar normalmente regulados en todos los ordenamientos
procesales, donde las reglas no son tan rigurosas en cuanto a su proposicin como en su admisin
y que atribuye el organismo jurisdiccional en revisin mayor mbito de accin
146
. Dentro del
grupo de los recursos ordinarios se encuentran la reposicin y la apelacin.
Los recursos extraordinarios son medios impugnatorios de utilizacin excepcional y
limitada, a travs de los cuales se ataca a determinadas resoluciones judiciales. Para su
proposicin y admisin la ley establece requisitos bastante restrictivos y severos.
Tratndose de esta clase de recursos, el rgano jurisdiccional que los resuelve lo hace
de una manera muy concreta, sujetndose a las motivaciones del mismo, no efectuando
un reexamen integral del proceso en su conjunto. A esta clase de recursos pertenece el
recurso de casacin.
III.4.b) Por la jerarqua del rgano que los resuelve.
Pueden dividirse en horizontales y verticales.
Los recursos horizontales son aquellos que son resueltos por el mismo rgano judicial
que emiti la resolucin impugnada. Este sera el caso del recurso de reposicin.
Los recursos verticales son aquellos que son resueltos por el superior en grado al rgano
que emiti la resolucin cuestionada. El recurso vertical por excelencia es el de apelacin.
IV. LOS RECURSOS EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), en el Subcaptulo IX de su Captulo III, legisla
sobre los medios impugnatorios aplicables en los procesos laborales, ocupndose
especfcamente del recurso ordinario de apelacin y del recurso extraordinario de
casacin, dedicndoles sus artculos del 32 al 41.
La nueva norma adjetiva no hace mencin alguna a los remedios ni al recurso de
reposicin; sin embargo, ello no es obstculo para que este ltimo tambin se pueda
146. CARRIN LUGO. (2000). Op. Cit., p. 172.
167
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
interponer en los procesos laborales, ya que por mandato de la Primera Disposicin
Complementaria de la NLPT en lo no previsto en esta ley, son de aplicacin supletoria
las normas del CPC, el cual s contempla en su texto este medio impugnatorio.
V. EL RECURSO DE REPOSICIN
V.1. Concepto
El recurso de reposicin es un recurso ordinario, no devolutivo, sin efecto suspensivo
que se interpone ante el propio juez o Sala Superior que emiti un decreto para que lo
revoque o modifque y emita otro ajustado a derecho que reponga el proceso al estado
de trmite que corresponda.
Este recurso procede solamente contra decretos, siendo inadmisible contra autos o
sentencias.
Como sabemos los decretos son resoluciones simples a travs de las cuales se tramita las
solicitudes de las partes e impulsa el proceso. En la prctica los decretos ms comunes
son tngase presente, a conocimiento, traslado, agrguese a los autos, etc.
V.2. Plazo de interposicin
De acuerdo con el artculo 363 del CPC el plazo es de tres das.
V.3. Trmite
No habiendo legislado la NLPT sobre el recurso de reposicin, su tramitacin debe
efectuarse con sujecin a las reglas contenidas en el artculo 363 del CPC.
En consecuencia el trmite ser el siguiente: si interpuesto el recurso, el juez o la Sala
advierten que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible
o improcedente, lo declararn as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario,
el juez o la Sala conferirn traslado por tres das. Vencido el plazo, resolvern con su
contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expide en una Audiencia, el recurso debe ser interpuesto
verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su
rebelda.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
168
V.4. Carcter inapelable del auto resolutorio
El artculo 363 del CPC ha establecido expresamente que el auto que resuelve un recurso
de reposicin tiene carcter inapelable.
VI. EL RECURSO DE APELACIN
VI.1. Concepto
El recurso de apelacin, cuyo fundamento lo encontramos en el principio de la instancia
plural, consagrado el artculo 139, inciso 6 de la Constitucin del Estado, consiste en la
peticin que se hace al superior jerrquico para que revise la resolucin dictada por
el inferior a efectos que corrija los vicios y errores que la misma pueda contener. Este
recurso se rige por el principio dispositivo y tiene efecto suspensivo.
La NLPT no precisa sobre los alcances del recurso de apelacin, sin embargo dado el
carcter revisorio de este recurso, la misma abarca a los hechos como al derecho.
Conforme al artculo 364 del CPC, el recurso de apelacin tiene por objeto que un rgano
jurisdiccional de mayor jerarqua al que ha emitido la resolucin impugnada, la revise
con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Es de recordar
que la decisin sobre el recurso se hace respetando los agravios expresados por quien
lo interpone.
Frente a la apelacin de un auto o sentencia el superior jerrquico puede adoptar las
siguientes posturas: confrmar la apelada, si est de acuerdo con lo resuelto; revocar
la apelada si desaprueba lo resuelto y decidir cosa distinta; puede tambin confrmar
en parte y revocar en parte o, fnalmente, puede declarar nula la resolucin apelada y
disponer que se expida una nueva, por considerar que se ha incurrido en grave vicio de
procedimiento previsto en la ley.
VI.2. Requisitos de admisibilidad
Son los siguientes:
Lugar. De acuerdo con el artculo 367 del CPC se interpone ante el Juez que expidi
la resolucin impugnada....
Plazo. El primer prrafo del artculo 32 de la NLPT ha establecido que el plazo de
apelacin de la sentencia es de cinco das hbiles y empieza a correr desde el da
169
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notifcacin.
Tasa judicial. De acuerdo con la ltima parte del artculo III del Ttulo Preliminar
concordante con la Undcima Disposicin de la NLPT, el proceso laboral es gratuito
para el prestador personal de servicios cuando la cuanta de las pretensiones
reclamadas no exceda de setenta Unidades de Referencia Procesal (URP), as como
cuando las pretensiones no puedan ser apreciadas en dinero.
Por mandato del segundo prrafo del artculo 367 del CPC, modifcado por la Ley N
27703, la apelacin o la adhesin a la misma que no acompaen el recibo de la tasa
judicial -cuando ello sea obligatorio-, se interpongan fuera de plazo, no tengan
fundamentacin o no precisen el agravio, sern declaradas de plano inadmisibles o
improcedentes, segn sea el caso.
Para efectos de la admisibilidad del recurso, se ordenar al recurrente que subsane en
un plazo no mayor de cinco das la omisin o defecto que se pudiera advertir en el
recibo de pago de la tasa respectiva, en las cdulas de notifcacin, en la autorizacin
del recurso por el letrado colegiado o en la frma del recurrente, si tiene domicilio en
la ciudad sede del rgano jurisdiccional que conoce la apelacin. De no subsanarse la
omisin o defecto se rechazar el recurso y ser declarado inadmisible.
En el caso que se elevara un expediente que no cumpliera los requisitos para su
concesin a la Sala Superior, dicho rgano jurisdiccional est facultado para declarar
nulo el concesorio e improcedente el recurso.
VI.3. Trmite en segunda instancia
De acuerdo al artculo 33 de la NLPT, interpuesta la apelacin, el juez remite el
expediente a segunda instancia dentro de los cinco das hbiles siguientes donde sigue
el trmite que a continuacin se detalla:

Dentro de los cinco das hbiles de recibido el expediente, el rgano jurisdiccional
que resolver el recurso fja da y hora para la celebracin de la audiencia de vista de
la causa, la misma que debe fjarse entre los veinte y treinta das hbiles siguientes
de recibido el expediente.
El da de la audiencia de vista concede el uso de la palabra al abogado de la
parte apelante a fn de que exponga sintticamente los extremos apelados y los
fundamentos en que se sustenta su recurso; a continuacin, cede el uso de la palabra
al abogado de la parte contraria. La argumentacin de los apelantes debe estar
referida a los puntos expresados como agravios. El juez que conoce de la apelacin,
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
170
en el caso del proceso sumarsimo, o los miembros de la Sala Superior o el juez
que acta como Tribunal Unipersonal, en el caso del proceso ordinario, pueden
formular preguntas a las partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales.
Concluida la exposicin oral se dicta sentencia inmediatamente o luego de sesenta
minutos, expresando el fallo y las razones que lo sustentan, de modo lacnico.
Excepcionalmente, puede diferir la expedicin de sentencia dentro de los cinco das
hbiles siguientes. En ambos casos, al fnalizar la audiencia sealar da y hora para
que las partes comparezcan ante el despacho para la notifcacin de la sentencia,
bajo responsabilidad. La citacin debe realizarse dentro de las cinco das hbiles
siguientes de celebrada la audiencia de vista.
Si las partes no concurren a la audiencia de vista, el juez unipersonal que resuelve
en segunda instancia o la Sala Superior, sin necesidad de citacin, notifcan la
sentencia al quinto da hbil siguiente, en su despacho.
VI.4. Efectos de la apelacin
De acuerdo con el artculo 368 del CPC, el recurso de apelacin puede concederse con
efecto suspensivo o con efecto devolutivo (sin efecto suspensivo), debiendo el juez
precisar el efecto en que concede el recurso y si es diferido en su caso.
VI.4.a) El efecto suspensivo (CPC, artculo 368, inciso 1)
Origina que la efcacia de la resolucin recurrida quede suspendida hasta que sea
notifcada al juzgador de primera instancia la decisin del superior jerrquico respecto
de la impugnada. Al superior en grado se le enva el expediente original.
Esta suspensin no impide al juez seguir conociendo de las cuestiones que se tramitan en
cuaderno aparte. Asimismo puede, a pedido de parte y en decisin debidamente motivada,
disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin produzca agravio irreparable.
Aunque la NLPT no lo dice expresamente, por aplicacin del artculo 371 del CPC, el
recurso de apelacin se concede con efecto suspensivo cuando es interpuesto contra
sentencias y autos que den por concluido el proceso o impiden su continuacin, y en los
dems caso previstos en dicho cdigo.
VI.4.b) El efecto devolutivo (CPC, artculo 368, inciso 2)
El efecto devolutivo, llamado tambin efecto no suspensivo; en este caso se mantiene la
efcacia de la resolucin impugnada, inclusive para el cumplimiento de la misma.
171
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
VI.4.c) El efecto diferido (CPC, artculo 369)
El efecto diferido establece que en los casos que el CPC as lo disponga, de ofcio o a
pedido de parte, el juez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin sin
efecto suspensivo, a fn de que sea resuelta por el superior en forma conjunta con la
sentencia u otra resolucin que el magistrado seale. Esta decisin motivada tiene
carcter inimpugnable.
El mismo artculo antes mencionado precisa que la falta de apelacin de la sentencia
o de la resolucin sealada por el juez determina la inefcacia de la apelacin diferida.
VI.5. Revocatoria en peor
De acuerdo con la regla el juez que examina la apelacin lo hace respecto del perjuicio
que es reclamado por la parte apelante, sin que pueda al resolver desmejorar la situacin
de la misma.
El artculo 370 del CPC establece que el juez superior no puede modifcar la resolucin
impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o
se haya adherido. Sin embargo, tiene la facultad de integrar la resolucin apelada en la
parte decisoria si la fundamentacin aparece en la parte considerativa.
VII. EL RECURSO DE CASACIN
VII.1. Concepto
En la doctrina encontramos diversas formas de conceptualizar el recurso de casacin.

Segn Toyama: El recurso de casacin es un medio impugnatorio de carcter extraordinario
-que, en rigor, no da lugar a una instancia- por el cual el Estado busca controlar la adecuada
aplicacin de las normas jurdicas a los casos concretos y, de esta forma, brindar seguridad
jurdica a las partes y unifcar los criterios jurisprudenciales
147
.
Para Romero: El recurso de casacin es el que se interpone ante la Corte Suprema de la
Repblica contra fallos defnitivos en los casos que se consideran que se han infringido leyes o
doctrina admitida por la jurisprudencia, o incumplido reglas de procedimiento
148

147. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). La Casacin Laboral. (2010). Doctrina y Anlisis sobre la
Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin. Lima, pp. 199-212.
148. ROMERO MONTES, Francisco Javier: (2011). El Nuevo Proceso Laboral. Primera Edicin. Lima, p. 246.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
172
Por nuestra parte conceptualizamos el recurso de casacin como un medio impugnatorio
de carcter extraordinario mediante el cual se busca lograr la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y la unifcacin de los criterios jurisdiccionales.
VII.2. Fines
En la doctrina al recurso de casacin se le atribuyen los fnes siguientes: el nomoflctico,
uniformizador y dikelgico.
El destacado tratadista Nieva, dando preponderancia a la fnalidad nomoflctica, opina
que la razn principal de la existencia del recurso de casacin es la tutela o proteccin del
ordenamiento jurdico
149
.
Priori, explicando la fnalidad uniformizadora, manifesta lo siguiente:
La otra fnalidad clsica del recurso de casacin es la uniformidad de la jurisprudencia,
la misma que evidentemente est intrnsecamente ligada a la denominada funcin
nomoflctica. Lo relevante es que esta relacin es directa y recproca, pero que debe
darse con la funcin nomoflctica en los trminos que sta actualmente debe entenderse.
Consideramos, adems, que slo en esos trminos el principal rgano jurisdiccional del Poder
Judicial cumplira la funcin que le corresponde en un Estado Constitucional de Derecho
150
.
Por su parte Loredo, resaltando la fnalidad dikelgica, nos dice que () parece claro
que el principio inspirador, el objetivo que ha de presidir el edifcio casacional, ha de ser,
necesariamente, la potestad del recurrente para solicitar y obtener le determinacin del Derecho
para el caso concreto
151
.
A su vez el tratadista Campos considera que el recurso extraordinario de casacin persigue
en materia laboral dos fnalidades fundamentales, que son: la defensa de la ley sustancial o
sustantiva y la unifcacin de la jurisprudencia laboral en el pas
152
.
149. NIEVA FENOLL, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin Civil. Primera Edicin. Barcelona, Editorial
ARIEL, p. 78.
150. PRIORI POSADA, Giovanni. (2011). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Primera Edicin.
Lima, ARA Editores, p.199.
151. LOREDO COLUNGA, Marcos. (2004). La Casacin Civil. Primera Edicin. Valencia, Tirant lo Blanch,
p.198.
152. CAMPOS RIVERA, Domingo. (2003). Derecho Procesal Laboral. Primera Edicin. Bogot, Editorial
Temis, p.224.
173
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Por nuestra parte, considerando que la NLPT en su artculo 34, no seala taxativamente
qu fnes atribuye al citado recurso, y teniendo en cuenta su concordancia con el artculo
384 del CPC modifcado por la Ley N 29364, creemos que los fnes del recurso de casacin
de acuerdo a la NLPT son la fnalidad nomoflctica y la fnalidad uniformizadora.
VII.3. Causales
Las causales de casacin son los supuestos contemplados en la ley como justifcantes
para la interposicin del recurso de casacin.
De acuerdo con el artculo 34 de la NLPT, las causales del recurso de casacin son dos:
La infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la
resolucin impugnada.
El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema.
Tradicionalmente la doctrina procesalista ha aceptado que las causales que pueden
motivar la interposicin del recurso de casacin pueden tener su origen en errores in
iudicando o errores in procedendo.
El error in iudicando es el error material. Se presenta cuando el juzgador lesiona la
norma sustantiva bajo cualquier forma, mientras que el error in procedendo es el error
de procedimiento, que se presenta cuando se infringen las normas adjetivas.

Adems de los errores antes descritos, destacados tratadistas como Carrin consideran
que:
hay otros que tienen relacin con determinados elementos que se producen dentro del
proceso, como son las cuestiones de hecho y de prueba, cuya apreciacin y valoracin
errnea pueden conducir a decisiones arbitrarias o absurdas, en donde algunos estudiosos
encuentran motivaciones habilitantes del recurso de casacin
153
.
Las causales de casacin previstas en el artculo 34 de la NLPT nos merecen el comentario
siguiente:
153. CARRIN LUGO, Jorge. (2003). El Recurso de Casacin en el Per. Segunda Edicin. Vol. I. Lima,
Editorial Grijley, p. 93.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
174
VII.3.a) Infraccin normativa
Por infraccin normativa podemos entender toda afectacin a las normas jurdicas
en que incurre la Sala Superior al emitir una resolucin, originando con ello que
la parte que se considere perjudicada por la misma pueda interponer el respectivo
recurso de casacin.
Respecto de los alcances del concepto de infraccin normativa, quedan subsumidas
en el mismo las causales que anteriormente contemplaba la Ley N 26636 relativas a
interpretacin errnea, aplicacin indebida e inaplicacin de una norma de derecho
material, pero adems se incluyen otro tipo de normas como son las de carcter adjetivo.
Creemos que entre las normas que pueden ser objeto de infraccin normativa no deben
considerarse las normas convencionales, como es el caso de los contratos de trabajo o los
convenios colectivos, ni las provenientes de la voluntad unilateral del empleador como
son el Reglamento Interno de Trabajo o el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en
el Trabajo pues, si bien constituyen normas propias del derecho laboral por su origen
particular, solo son aplicables a un sector de trabajadores o empleadores, no teniendo
para el ordenamiento jurdico nacional la trascendencia que tienen las normas legales;
admitir lo contrario sera desconocer la fnalidad nomoflctica de la casacin.
No podemos dejar de califcar como desafortunada la redaccin de la causal casatoria
de infraccin normativa pues la amplitud de la misma va a permitir que abogados
faltos de tica y de conocimientos jurdicos la invoquen de una manera indiscriminada
respecto de cualquier tipo de normas, con la afrmacin que la infraccin ha incidido en
la resolucin impugnada.
VII.3.b) Apartamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia.
El Tribunal Constitucional ha defnido el precedente vinculante en los trminos
siguientes:
Regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo
para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto
se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes pblicos.
En puridad, la fjacin de un precedente constitucional signifca que ante la existencia
de una sentencia con unos especfcos fundamentos o argumentos y una decisin en un
175
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
determinado sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los
trminos de dicha sentencia
154
.
Podemos afrmar entonces que el precedente constitucional vinculante es un instrumento
a travs del cual el Tribunal Constitucional impone a los dems rganos del Estado su criterio de
interpretacin de la Constitucin y de la ley
155
.
En materia de materia de derecho laboral y previsional, tanto sustantivo como adjetivo,
los precedentes constitucionales vigentes al momento de redaccin de este artculo
eran los siguientes:
STC N 2616-2004-AC, Caso Amado Santilln Tuesta: Relativa a la aplicacin del
Decreto de Urgencia N 037-94.
STC N 0206-2005-PA, Caso Csar Bayln Flores: Relativa a la procedencia del
amparo en materia laboral y regulacin de competencia para confictos laborales
de trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico o rgimen laboral privado.
STC N 4635-2004-PA, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala: Relativa a la
jornada laboral de los trabajadores mineros.
STC N 1417-2005-PA, Caso Manuel Anicama Hernndez: Relativa a procedencia del
amparo en materia pensionaria como medio de proteccin del derecho fundamental
a la pensin.
STC N 5189-2005-PA/TC, Caso Jacinto Gabriel Angulo: Relativa a pensin mnima o
inicial regulada por la Ley N 23908.
STC N 9381-2006-PA, Caso Flix Vasi Zevallos: Relativo al Bono de reconocimiento
otorgado por la ONP.
STC N 7281-2006-PA, Caso Santiago Terrones Cubas: Relativa a la libre desafliacin
de las AFPs.
STC N 6612-2005-AA, Caso Onofre Vilcarima Palomino: Relativa a la pensin
vitalicia y pensin de invalidez por enfermedad profesional.
STC N 10087-2005-AA, Caso Alipio Landa Herrera: Relativa a la pensin vitalicia y
pensin de invalidez por enfermedad profesional. Decreto Ley N 18846 y Ley N
26790.
STC N 0061-2008-PA, Caso Rmac Internacional: Relativo a arbitraje voluntario y
obligatorio del Decreto Supremo N 003-98-SA sobre Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo.
154. STC. N 024-2003-AI/TC Caso Municipalidad Distrital de Lurn contra la Municipalidad Provincial
de Huarochir y otro.
155.ARVALO VELA, Javier. (2008). Introduccin al Derecho del Trabajo. Primera Edicin. Lima, Editora
Jurdica Grijley EIRL., p. 48.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
176
STC N 5430-2006-PA, Caso Alfredo de la Cruz Curasma: Relativo a pago de
devengados e intereses por pensiones de jubilacin.
STC N 4762-2007-AA. Caso Alejandro Tarazona Valverde: Relativo a la acreditacin
de aportaciones previsionales.
STC N 04650-2007-PA/TC, Caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de Subofciales
de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima: Relativo al amparo contra
amparo, establece que es improcedente en forma liminar la demanda de amparo, si
al momento de interponerse la misma el juez constata que no se ha cumplido con lo
ordenado en el primer amparo.
STC N 03052-2009-PA/TC, Caso de Yolanda Lara: Relativo al cobro de benefcios
sociales, establece que el cobro de los benefcios sociales no impide al trabajador
demandar la reposicin en la va de amparo.
No podemos dejar de resaltar que por mandato del artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, los jueces estn obligados a interpretar y aplicar las
leyes, normas con jerarqua de ley, as como las disposiciones reglamentarias segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
En cuanto a los precedentes judiciales, stos estn constituidos por los fallos de la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que
a pesar de resolver un caso concreto tienen tal relevancia por su contenido y por su
forma de aprobacin, que gozan de autoridad para ser invocados en la solucin de casos
similares.
Actualmente no existen en nuestro ordenamiento jurdico precedentes judiciales en
materia de Derecho del Trabajo declarados como tales.
VII.4. Requisitos de admisibilidad
El artculo 35 de la NLPT, consigna los requisitos formales exigidos al recurso de
casacin, los que son los siguientes:
VII.4.a) Se interpone contra las sentencias y autos expedidos por las Cortes
Superiores como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso.
Este requisito exige que una Sala Superior actuando en grado de apelacin haya
emitido un auto o sentencia que ponga fn al proceso, adems exige que tratndose de
resoluciones que ordenen el pago de sumas liquidas, el monto ordenado a pagar debe
ser superior a las cien Unidades de Referencia Procesal (URP), no importando en este
caso qu parte interponga el recurso.
177
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El recurso ser improcedente cuando se interponga contra sentencias que ordenan
a la instancia inferior emitir nuevo fallo (artculo 35, inciso 1)); tal es el caso de las
sentencias superiores que declaran nula la sentencia de primera instancia.
VII.4.b) Se interpone ante el rgano jurisdiccional que expidi la resolucin
impugnada.
Este requisito exige que el recurso de casacin sea interpuesto ante la Sala Laboral o
Mixta que ha emitido el pronunciamiento materia del recurso.
De acuerdo con la NLPT, la Sala Superior no tiene facultad para califcar el recurso
interpuesto sino que debe recepcionarlo y elevarlo a la Sala Suprema dentro de los tres
das hbiles de haberlo recibido (artculo 35, inciso 2)). Es decir, acta como un mero
rgano tramitador.
En el caso que la Sala Superior califcara el recurso de casacin, la Sala Suprema deber
anular esta califcacin.
VII.4.c) Se interpone dentro del plazo de diez das de notificada la resolucin
que se impugna.
Este requisito precisa que a partir del da siguiente de notifcada la sentencia expedida
en segunda instancia, la parte que as lo considere conveniente para sus intereses,
tendr diez das tiles para presentar por escrito a la mesa de partes de la Sala Laboral o
Mixta que expidi dicha sentencia su recurso de casacin (artculo 35, inciso 3)).
Si el recurso no fuera interpuesto dentro del plazo antes indicado, la posibilidad de
interponerlo precluye y la resolucin queda frme.
VII.4.d) Acreditando el pago o la exoneracin de la tasa judicial respectiva.
El recurso obligatoriamente debe estar acompaado por la correspondiente tasa judicial
cuando quien lo interpone es el empleador; si el recurrente fuera el trabajador solo
estar obligado a pagar la tasa judicial en los casos que la ley as lo prevea expresamente.
En el supuesto que no se acompae la tasa correspondiente o hacindolo sta sea
diminuta, la Sala Suprema est en la obligacin de conceder a la parte que interpone
el recurso el plazo de tres das para que subsane su omisin, vencido el cual sin que se
cumpla lo ordenado, el recurso debe ser rechazado (artculo 35, inciso 4)).
VII.5. Requisitos de procedencia
El artculo 36 de la NLPT enumera cules deben ser los requisitos de fondo que debe
cumplir el recurso de casacin.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
178
VII.5.a) Que el recurrente no haya consentido la resolucin adversa de
primera instancia que haya sido confirmada por la recurrida.
Este requisito exige que quien interpone el recurso de casacin no se haya conformado
con la resolucin de primera instancia que le fue desfavorable y que la Sala Laboral o
Mixta confrm en segunda instancia (artculo 36, inciso 1)).
VII.5.b) Descripcin clara y precisa de la infraccin normativa o el
apartamiento del precedente vinculante.
El artculo 36 de la NLPT exige que el recurso de casacin tenga claridad en su
fundamentacin y precisin en las causales descritas que son invocadas para sustentarlo
(artculo 36, inciso 2)).
VIII.5.c) Demostracin de la incidencia directa de la infraccin normativa
sobre la decisin impugnada.
En cuanto a la incidencia directa de la infraccin normativa sobre la decisin de segunda
instancia, entendemos que se trata de la demostracin del nexo causal existente entre
la infraccin normativa y lo decidido por la resolucin materia del recurso (artculo 36,
inciso 3)).
VII.5.d) Indicacin si el pedido es anulatorio o revocatorio.
La NLPT introduce un requisito que no exista en la Ley N 26636, consistente en la
exigencia de indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, precisando si
la nulidad solicitada es total o parcial as como hasta qu momento del proceso debe
llegar la misma.
Cuando el pedido sea revocatorio debe precisarse cul debe ser la actuacin de la Corte
Suprema.
En el supuesto que concurran en el petitorio ambos recursos debe entenderse como
anulatorio el principal y como subordinado el revocatorio (artculo 36, inciso 4)).
VII.6. Trmite del recurso de casacin
De acuerdo con el artculo 37 de la NLPT el trmite del recurso de casacin es el siguiente:
Recibido el recurso de casacin por la Sala Suprema, sta procede a examinar si el
mismo cumple con todos los requisitos mencionados en los artculos 35 y 36 y, de
acuerdo a ello, lo declara inadmisible, improcedente o procedente, segn sea el caso.
De ser declarado procedente el recurso, la Sala Suprema fjar fecha para la vista
de la causa.
179
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El informe oral puede ser solicitado por las partes dentro de los tres das hbiles
siguientes a la notifcacin de la resolucin que fja el da para la vista de la causa.
Una vez fnalizado el informe oral, corresponde a la Sala Suprema resolver el recurso
en forma inmediata o en un tiempo no mayor de sesenta minutos; por excepcin se
admite que el recurso sea resuelto dentro de los cinco das hbiles siguientes.
En el caso que no se hubiere solicitado informe oral o habindolo hecho no se
concurre a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citacin, notifca
la sentencia al quinto da hbil siguiente en su despacho.
Comentando una disposicin similar contenida en el artculo 158 de la Ley Orgnica
Procesal de Venezuela, el autor Henrquez nos dice:
Una vez celebrada la audiencia oral, pblica y contradictoria, previa la exposicin de las
partes, y del estudio realizado a las actas procesales y pruebas que cursan en actos, tienen
el deber de pronunciar el dispositivo del fallo, una vez concluido el debate oral, en un lapso
no mayor de sesenta minutos, contados a partir de la fnalizacin de las exposiciones de
las partes, o en la oportunidad sealada expresamente por el Tribunal, cuando por la
complejidad del asunto debatido, o por caso fortuito o fuerza mayor, se haya diferido
el dispositivo, el cual no podr exceder de cinco das hbiles, una vez agotado el debate.
Esta norma es muy til porque permite al juez, en el tiempo establecido, retirarse de la
audiencia, a fn de estudiar y examinar lo que ha sido expuesto en forma oral por las partes,
y as en forma clara, precisa y determinada, pronunciar la decisin correspondiente
156
.
VII.7. Efectos del recurso de casacin
De acuerdo con el artculo 38 de la NLPT los efectos del recurso de casacin son los
siguientes:
Carece de efecto suspensivo, pues su interposicin no suspende la ejecucin de las
sentencias. Excepcionalmente, slo cuando se trate de obligaciones de dar suma de
dinero, a pedido de parte y previo depsito a nombre del juzgado de origen o carta
fanza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspender
la ejecucin mediante resolucin fundamentada e inimpugnable.
Tratndose del pago de sumas dinerarias, el total reconocido incluye el capital, los
intereses a la fecha de interposicin del recurso, los costos y las costas, as como los
156. HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo. (2006). Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Tercera Edicin. Caracas,
Editorial CEJUZ, pp. 562-563.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
180
intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un
ao de interpuesto el recurso. La liquidacin es efectuada por un perito contable.
En el caso que el demandante tuviese trabada una medida cautelar, debe
notifcrsele a fn de que, en el plazo de cinco das hbiles, elija entre conservar la
medida cautelar trabada o sustituirla por el depsito o la carta fanza ofrecidos. Si el
demandante no seala su eleccin en el plazo concedido, se entiende que sustituye
la medida cautelar por el depsito o la carta fanza; en cualquiera de los casos, el
juez de la demanda dispone la suspensin de la ejecucin.
VII.8. Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado
De conformidad con el artculo 39 de la NLPT, declarar fundado el recurso de casacin
produce los efectos siguientes:
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, luego de declarar
la procedencia del recurso de casacin, debe dictar la sentencia que corresponda
declarando fundado o infundado el recurso.
En el caso que el Recurso de Casacin se declare fundado por una causal de infraccin
de una norma material, la Sala Suprema procede a anular la sentencia superior y,
actuando como sede de instancia, resuelve el conficto sometido a su consideracin;
es por ello, que no efecta reenvo a la instancia inferior.
En estos casos la Sala Suprema solo emite un pronunciamiento sobre el derecho
amparado pero no se pronuncia respecto a los montos dinerarios, los mismos que
ordena sean objeto de liquidacin por el juzgado que originalmente conoci de la
causa.
Cuando se declare fundado el Recuro de Casacin por infraccin de normas relativas
a la tutela jurisdiccional o al debido proceso, la Sala Suprema procede a anular la
sentencia superior y, usando su facultad de reenvo, ordena que la Sala Superior
emita nuevo fallo siguiendo los criterios contenidos en la resolucin casatoria.
Tambin puede ocurrir que la infraccin recurrida sea de tal magnitud que amerite
la declaracin de la nulidad de todo lo actuado hasta la etapa en que se cometi la
infraccin que origina tal nulidad.
181
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
VII.9. Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica
El artculo 40 de la NLPT persigue garantizar la uniformidad de criterios en determinado
tema, contribuyendo a la seguridad jurdica y la predictibilidad de los fallos.
De acuerdo a la norma en mencin, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, encargada de conocer del recurso de casacin, puede convocar
a un pleno casatorio de los jueces supremos que conformen otras salas en materia
constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o
vare un precedente judicial.
La decisin que se tome por mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio
constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica
hasta que sea modifcada por otro precedente.
Los abogados pueden informar oralmente en la vista de causa, ante el pleno casatorio.
VII.10. Publicacin de sentencias
Con la fnalidad que las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de la Repblica en materia laboral sean de conocimiento pblico, el artculo 41 de la
NLPT dispone que luego de notifcar la sentencia a las partes, la misma sea publicada de
forma obligatoria en el Diario Ofcial El Peruano, contenga o no precedente judicial,
e incluso las que declaran improcedente el recurso, dentro del plazo de sesenta das de
expedida la sentencia, bajo responsabilidad.
VIII. CONCLUSIONES
1. Los medios impugnatorios son instrumentos procesales previstos en la ley, a travs
de los cuales las partes o terceros legitimados, pueden cuestionar un acto procesal
buscando que el mismo sea reexaminado, sea por el que rgano judicial que lo
emiti o por una instancia superior, con la fnalidad de alcanzar su modifcacin
total o parcial o su anulacin.
2. Si bien es cierto, el recurso de reposicin no se encuentra regulado en la NLPT,
dicho medio impugnatorio resulta de aplicacin al proceso laboral conforme a la
Primera Disposicin Complementaria del CPC.
Los medios impugnatorios en la nueva ley procesal del trabajo
182
3. La experiencia de aplicacin de la NLPT nos demuestra que la forma como la
nueva norma adjetiva legisla sobre el recurso de apelacin es insufciente; y que la
aplicacin supletoria del CPC no llena los vacos existentes respecto de este recurso,
por lo que se hace necesaria una reforma legislativa que establezca una regulacin
ms amplia del mismo.
4. La NLPT, dejando de lado la propuesta regulatoria contenida en el Anteproyecto
de la misma, que sealaba taxativamente lo que deba entenderse por infraccin
normativa en el recurso de casacin, ha recogido el modelo introducido en el Cdigo
Procesal Civil por su modifcatoria la Ley N 29364, el mismo que no ha tenido
efectos positivos sobre el proceso civil sino que, por el contrario, ha contribuido
a la sobrecarga procesal en la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la
consiguiente demora en la solucin de las causas.
5. Se hace necesario que antes que la Nueva Ley Procesal del Trabajo entre en vigencia
en la totalidad de los Distritos Judiciales del pas, se efecte una reforma de la
misma en materia casatoria, a efectos de evitar que se repitan en el proceso laboral
los efectos negativos que la Ley N 29364 ha producido en el proceso civil.
183
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
IX. BIBLIOGRAFA
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LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA NUEVA LEY PROCESAL
DE TRABAJO
Dra. Carolina Ayvar Roldn
Doctora en Derecho por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa. Jueza Superior
de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
Sumario:
Introduccin I. Importancia del Derecho Procesal Laboral II. Los Principios Procesales Laborales
III. Los Principios Procesales en el Nuevo Proceso Laboral. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
185
187
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
El 15 de enero del 2010 se public en el Diario Ofcial El Peruano la Ley N 29497, que
aprob la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que dispuso su entrada en vigencia de manera
progresiva en los distintos Distritos Judiciales del pas a partir del 15 de julio del ao
en curso, conforme lo dispone Novena Disposicin Complementaria de la citada ley. Es
por ello que su estudio y desarrollo es especialmente importante para el logro de su
adecuada implementacin, que asegure especialmente su igual aplicacin por parte de
los distintos rganos jurisdiccionales de la especialidad en el pas.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo constituye un instrumento jurdico de orden procesal
que busca mejorar el sistema de la administracin de justicia en materia laboral. Es de
aplicacin a los procesos laborales que se inicien, cuya fnalidad es lograr un efciente
acceso a la justicia, una regulacin sencilla y, sobre todo, la aplicacin de los principios
de oralidad, inmediacin, concentracin, economa procesal, celeridad, veracidad,
impulso de ofcio y principio protector, entre otros. Permite mayor celeridad,
simplicidad y sistematizacin en los procesos judiciales, como sucede en diversos pases
de la regin como Ecuador, Uruguay, Venezuela, Costa Rica y Chile, que cuentan con
una norma procesal sustentada en la oralidad.
Pretendemos a bordar el desarrollo de algunos principios que inspiran la nueva
normatividad procesal laboral, y que determinan un cambio sustantivo para lograr
mayor celeridad en el trmite de los procesos, tenindose presente que stos se aplican
en el trmite del proceso y al resolver las distintas incidencias, as como al expedir el
fallo, permitiendo resolver el conficto de intereses inspirados en conceptos bsicos que
sustentan no slo el derecho procesal laboral, sino tambin el derecho sustantivo laboral.
I. IMPORTANCIA DEL DERECHO PROCESAL LABORAL
El Derecho Laboral tiene por objeto lograr la solucin de problemas de contenido
social, pues en las relaciones laborales entre empleador y trabajador se producen una
serie de circunstancias y eventualidades que desestabilizan la relacin y que, en no
pocas ocasiones, es difcil solucionar entre las partes, ni an con la intervencin de
la autoridad administrativa de trabajo, por lo que es necesario acudir ante el Poder
Judicial para encontrar una solucin o el reconocimiento de derechos que el empleador
se niega a cumplir. El Derecho Procesal Laboral seala el procedimiento y formalidades
que deben seguirse para alcanzar una decisin jurisdiccional, por lo que entre ambos
existe una relacin indisoluble.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
188
As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia de fecha 25 de
enero de 1983, cuando indica:
el especfco carcter del Derecho Laboral, a diferencia del derecho de contratos,
basado en los principios de libertad e igualdad de las partes, se constituye como
ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccin, al menos parcialmente,
de las desigualdades fundamentales, debiendo destacarse a esta fnalidad no slo las
normas sustantivas, sino tambin las procesales, pues resulta patente que el Derecho
Procesal y Derecho Sustantivo son ambos realidades inescindibles, actuando el primero
como un instrumento de singular importancia para el cumplimiento de los fnes
pretendidos por el segundo
157
.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo pretende introducir un procedimiento que garantice
un proceso ms efciente, rpido y efcaz que decida la controversia con la garanta
del respeto del debido proceso, por lo que ha reconocido en su Ttulo Preliminar
principios en los que se inspira el proceso, a efecto de garantizar el cumplimiento de
estas caractersticas; justamente, a un ao de la aplicacin de este nuevo proceso, se
puede concluir que un juicio laboral que con la aplicacin de la anterior Ley N 26636
duraba entre dos y tres aos en su trmite hasta conseguir un fallo defnitorio; hoy,
con la nueva Ley Procesal de Trabajo se ha reducido a cinco meses aproximadamente,
lo que ya constituye un avance positivo en la administracin de justicia. Hoy las
exigencias sociales en materia de derechos laborales han determinado la introduccin
de procedimientos ms efcientes y giles, tanto para el campo pblico como privado
a travs de los procesos contencioso administrativos, y el proceso laboral con nuevas
reglas procesales, que ha hecho de la oralidad el camino para lograr decisiones ms
rpidas y sobre todo ms cercanas a los hechos que son conocidos directamente por el
juzgador durante el trmite del proceso, esencialmente en la audiencia de juzgamiento.
II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES LABORALES
El maestro Amrico Pl Rodrguez defne a los principios del derecho del trabajo como
Lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas,
orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos
158
.
157. Sentencia citada en TELLO PONCE, Marlo. (2009). Los Principios que fundamentan el Proceso Laboral.
Lima, Editorial Grijley, p 31.
158. PL RODRGUEZ, Amrico. (1978). Los Principios del Derecho de Trabajo. Tercera Edicin. Buenos
Aires, Ediciones Desalma, p. 14.
189
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Javier Arvalo Vela seala
159
que los principios del Derecho Procesal del Trabajo pueden
defnirse como aquellos conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la
creacin, la interpretacin y la aplicacin de las normas procesales en materia laboral,
y cumplen una triple misin: informativa, normativa e interpretativa, coincidiendo
con la propuesta de Federico de Castro sobre la funcin que cumplen los principios del
derecho laboral. A saber:
Informativa, pues sirven de fuente de inspiracin al legislador al momento de
elaborar las normas jurdicas en materia de trabajo.
Normativa, ya que cumplen un papel de fuente supletoria ante los vacos o
defciencias de la legislacin.
Interpretativa, porque actan como un criterio orientador para quien pretenda
interpretar las normas laborales.
La Ley N 29497 reconoce los principios procesales laborales, sobre cuya base se rige
el procedimiento, as como las decisiones tomadas por los rganos judiciales en sus
artculos I, III y IV de su Ttulo Preliminar, reconocindolos expresamente, ampliando
los principios reconocidos por la anterior Ley Procesal Laboral aprobada por la Ley N
26636. Debe hacerse hincapi que en la prctica jurisdiccional son estos principios los
que orientan las decisiones de los juzgadores al momento de decidir las controversias,
desde el inicio del proceso al admitir la demanda, su consecucin y en especial al emitir
un fallo, y debo expresar que existen casos lmite en los que resulta difcil tomar una
decisin; sin embargo, al tener presente el signifcado de los principios laborales, stos
nos permite resolver la controversia, por lo que ellos no slo son ideas inspiradoras
del debido proceso sino que, en la prctica, ayudan a ejercer debidamente la funcin
judicial, por lo que el reconocimiento expreso de estos principios por la nueva Ley
Procesal de Trabajo es positivo.
III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL NUEVO PROCESO LABORAL
La Ley N 29497, como ya lo manifestamos, ha regulado algunos de los principios
procesales laborales reconocidos por la Constitucin del Estado, la doctrina y la anterior
Ley N 26636, y que pretendemos analizar a continuacin.
159. ARVALO VELA, Javier. (2010). Separatas en Diplomado de Especializacin y Actualizacin en
Derecho Procesal Laboral. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa, 2010, p. 3.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
190
III.1. El principio de oralidad
Sobre la voz oral La Real Academia Espaola indica: Expresado con la boca o con la palabra,
a diferencia del escrito; por tanto la oralidad es un sistema de transmitir conocimientos
a travs de la voz humana.
Couture seala que el principio de la oralidad Surge de un derecho positivo en el cual
los actos procesales se realizan a viva voz, normalmente en audiencia, y reduciendo las piezas
escritas a lo estrictamente indispensable.
El principio de oralidad se halla reconocido por diversos tratados internacionales,
respetando la garanta de la audiencia que busca benefciar a la parte ms dbil; as lo
consideran la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 10)
160
, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14)
161
, y la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (artculo 26)
162
.
El nuevo proceso laboral se caracteriza por ser oral. Las actuaciones procesales en este
proceso son necesariamente orales, con excepcin de la demanda y la contestacin que
deben hacerse por escrito, mientras que la controversia debe resolverse en la audiencia
que el juez fje, sea sta de juzgamiento o de audiencia nica, dependiendo si se trata de
proceso ordinario o proceso abreviado.
El artculo 12 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que en los procesos laborales
por audiencias, las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las
escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia
sentencia.
Tello Ponce manifesta sobre la oralidad:
En resumidas cuentas, un innovador proceso laboral donde si bien la oralidad y la
escritura sean las herramientas de su desenvolvimiento, pero con predominio de la primera
sobre la segunda, signifcar correlativamente un deber real, moral y jurdico, de todos
los intervinientes en el proceso, modifcando automticamente el rol del juez que entra
160. Artculo 10: Toda persona tiene derecho, en condicionales de plena igualdad a ser oda pblicamente y con
justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
161. Artculo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, toda persona tendr
derecho a ser oda pblicamente con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal.
162. Artculo 26: Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona
acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo a leyes preexistentes y a que no se le de imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
191
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
en contacto directo con las partes, lo que signifca ciertamente la ansiada humanizacin
de la justicia del trabajo, donde la gil y efectiva solucin a los planteamientos, ocupa un
medio importante en el desarrollo del proceso
163
.
III.1.a) Algunas caractersticas de la oralidad en el nuevo proceso laboral
En la Nueva Ley procesal de Trabajo, podemos identifcar algunas caractersticas del
principio de oralidad, como son:

Se pretende asegurar la concentracin, la celeridad e inmediacin en los procesos,
superando as el retardo y congestin de causas.
A travs de la oralidad se pone en contacto al juez con las partes y otros
comparecientes, y permite al juez conocer ms de cerca el problema suscitado
entre las partes, conocer los hechos y darse una idea probada de lo ocurrido.
La oralidad permite al juez un rol ms activo y su actuacin como director del
proceso, que lo habilita para dirigir y agilizar el proceso.
Hace posible una mejor y mayor preparacin de los participantes, en especial de
los abogados que deben tener pleno conocimiento de asuntos litigiosos y expresar
sus posiciones debidamente orientado a stas, a efecto de presentar sus alegatos
tanto de apertura como de cierre, as como estar debidamente preparados para el
momento de interrogar a las partes y a testigos.
III.1.b) Actuaciones procesales en las que destaca la oralidad en el nuevo
proceso laboral
En el proceso laboral regulado por la nueva Ley Procesal de Trabajo destaca la presencia
del principio de oralidad en algunas de sus principales actuaciones, a saber:
En las audiencias, que son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas
por el juez, quien cumple un rol importante y protagnico pues en el nuevo proceso
penal est habilitado para tener un rol activo: puede interrogar a las partes, a sus
abogados o a terceros participantes en cualquier momento, inclusive ordenar la
actuacin de medios de prueba de ofcio (artculos 12 y 22).
Tienen especial importancia los alegatos de apertura donde las partes expresan las
pretensiones demandadas y los fundamentos de hecho que las sustentan (artculo
45); las declaraciones de parte, testigos, y los alegatos de cierre (artculo 47).
En la conciliacin en que hay una participacin activa entre las partes.
En la expedicin del fallo, pues el juez debe emitirlo en el lapso de sesenta minutos
luego de concluidos los alegatos, aunque puede hacerlo dentro de los cinco das
siguientes de la conclusin de la audiencia (artculo 47).
163. TELLO PONCE. (2009). Op.Cit., p 80.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
192
En el trmite de la causa en segunda instancia, realizndose audiencias de vista de
causa, en las que el Tribunal Unipersonal o Colegiado oye los alegatos de las partes,
pudiendo formular preguntas a las partes y a los abogados; y debe tambin expedir su
fallo oralmente en sesenta minutos, aunque puede diferir la emisin de ste hasta por
cinco das en atencin a la difcultad o particularidad del caso (artculo 33).
III.2. El principio de inmediacin
La inmediacin, garantiza que el juez est presente en todas las etapas del proceso y
sea ste quien reciba las posiciones de las partes y acte los medios de prueba. Como lo
apunta Chiovenda
164
: No est solo unido estrictamente al de oralidad en cuanto que slo en
el proceso oral puede plena y efcazmente ser aplicado, sino que verdaderamente constituye la
esencia del proceso oral.
Javier Arvalo Vela indica sobre este principio que persigue que el juez participe
personalmente de las diligencias del proceso a efectos que tenga un conocimiento directo y ms
exacto de los hechos litigiosos que se someten a su decisin
165
.
A travs de este principio se pretende la vinculacin de las partes, el juez y las pruebas
durante el proceso, a efecto de averiguar la verdad de los hechos. En la inmediacin
tenemos la participacin directa del juez ya que puede tener en cuenta las reacciones
de las partes y declarante para darse cuenta de la veracidad de sus declaraciones. Tiene
por fnalidad que el juez que reciba las pruebas, haga su apreciacin en defnitiva a
travs de un fallo (pues se dicta en la misma audiencia de juzgamiento o nica segn
el tipo de proceso ordinario o abreviado). El juez debe estar presente en la realizacin
de las audiencias, de lo contrario stas no se realizan. La nueva ley procesal de trabajo
exige que las audiencias y actuacin de medios probatorios se realicen ante el juez, ya
que l es el encargado de dirigir e impulsar el proceso laboral (artculo 21).
Los alegatos de las partes deben exponerse frente al juez y la actuacin de los medios de
prueba tambin se efecta en su presencia, a fn que tenga un conocimiento exacto del
contenido de las mismas y pueda observar los hechos y las conductas directamente de
las partes, permitindole obtener conclusiones y elementos de conviccin, sobre todo
al momento de emitir su fallo.
164. Citado por OCHOA DE PATIO, Andrea. (2010). Ensayo sobre oralidad en el Proceso Laboral
Venezolano. Separatas proporcionadas en el Colegio de Abogados de Arequipa. Diplomado 2010, p. 6.
165. ARVALO VELA. (2010). Op.Cit., p. 4.
193
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
III.3. El principio de concentracin
Mediante este principio tambin recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, se persigue que los procesos laborales se desarrollen con un mnimo de actuaciones
procesales, a efecto que el juez adquiera una visin en conjunto del conficto de las
partes. Se pretende agrupar todos los actos procesales en una nica audiencia o, al
menos, en el menor nmero de audiencias necesarias y prximas en el tiempo.
El artculo 44 de la Ley en comento seala que en el proceso ordinario, la audiencia
de juzgamiento se realiza en acto nico y concentra las etapas de confrontacin de
posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia; y el artculo 49 seala que en el
proceso abreviado concentra las etapas de conciliacin, confrontacin de posiciones,
actuacin probatoria, alegatos y sentencia, las que se realizan una seguida de la otra.
III.4. Principio de celeridad procesal
Persigue la rapidez del proceso laboral, por lo que ste debe estructurarse sobre plazos
breves pero tambin sobre la eliminacin de trabas a la tutela jurisdiccional efectiva;
asimismo se halla representado por la improrrogabilidad de los plazos, garantizndose
as una justicia expeditiva, sin dilaciones indebidas.
Con este principio se aclara la sustanciacin del procedimiento, sin que ello menoscabe
el derecho a la defensa y el debido proceso.
Ejemplos de celeridad en el proceso laboral es que el juez debe dictar en sesenta minutos
su fallo luego de culminada la audiencia de juzgamiento, pudindola diferir hasta por
cinco das, slo excepcionalmente en atencin a la complejidad del proceso (artculo
47); adems, los jueces interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido
favorable a la continuidad del proceso (artculo III del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley
Procesal de Trabajo).
III.5. Principio de economa procesal
Este principio no est deslindado del todo con el de concentracin. Busca que los actos
procesales sean simplifcados y de trmites sencillos, a efecto que se d inicio, se tramite
y decida el proceso en los plazos establecidos. El juez debe velar por la pronta solucin
del conficto y que las actuaciones se realicen en el menor nmero posible de actos
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
194
procesales. La economa procesal, como lo seala Monroy Galvez, est referida a tres
reas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo
166
.
Hay aplicacin del principio de economa en el proceso laboral cuando el juez verifca
notoriamente la improcedencia de la demanda y la rechaza de plano mediante
resolucin debidamente fundamentada (artculo 17, ltima parte), ello a efecto de
evitar al litigante un largo juicio en que al fnal se va a llegar a la misma conclusin;
tambin es posible que interpuesta una demanda, por ejemplo sobre indemnizacin
por despido arbitrario y pago de benefcios econmicos, si el juez advierte la caducidad
de la accin indemnizatoria, puede declarar la improcedencia de la demanda en este
extremo y admitir la demanda por el pago de los benefcios econmicos. Tambin se
aplica el principio de economa procesal en la facultad del juez de declarar inadmisibles,
innecesarios o impertinentes medios de prueba ofrecidos por las partes, cuando se
trata de hechos admitidos (por ejemplo, ambas partes estn de acuerdo en el periodo
laborado) presumidos por ley, recogidos en resolucin judicial con la calidad de cosa
juzgada o hechos notorios; admitiendo nicamente los medios de prueba sobre los
hechos necesitados de prueba (artculo 46).
III.6. Principio de veracidad
Las partes y sus abogados deben actuar en el proceso con verdad. Dado que el juez
dirige la audiencia debe procurar que sta se conduzca con veracidad, impide y sanciona
la conducta contraria a los deberes de veracidad y probidad, por lo que su afectacin
puede sancionarse con la imposicin de multa segn lo permite el artculo 15 de la
Nueva Ley Procesal de Trabajo.
Adems en esta ley se ha determinado que, en la actuacin probatoria, el juez debe
impedir que sta se desnaturalice, permitindole sancionar a las partes cuando acten
contrariamente al deber de veracidad; ello se evidencia justamente en la actuacin de
las declaraciones de parte y de testigos al advertir contradicciones en las respuestas,
que hacen evidente que no obedecen a la realidad de los hechos.
III.7. Principio de igualdad real de las partes
La Nueva Ley Procesal de Trabajo, en el artculo III de su Ttulo Preliminar, seala que
en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes
afecten el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procura alcanzar la
igualdad real de las partes.
166. MONROY GALVEZ, Juan. (1992). Los Principios Procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992; Anlisis del
Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Lima, Editorial Cusco, p. 18.
195
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
A este principio se le conoce como principio de socializacin procesal, sobre el que
Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku sealan: Exige del juez la capacidad de saber
intervenir a fn de que las desigualdades materiales entre las partes no entorpezcan la labor de
proveer tutela judicial
167
.

Teniendo en cuenta que el derecho laboral tiene carcter protector y que en el proceso
laboral el juez desempea un rol tuitivo, se busca fortalecer a la parte ms dbil (el
prestador de servicios o trabajador; en especial a la madre gestante, el menor de edad
y la persona con discapacidad), a efecto de lograr igualdad material entre las partes, y
de ese modo evitar que el prestador de servicios (trabajador) se vea en grave desventaja
respecto al empleador, en el aporte de medios de prueba en el proceso, su actuacin,
entre otros.
El Tribunal Constitucional ha reconocido tal situacin cuando seala que:
La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el
empleador devenga en la parte fuerte o imponente y el trabajador en la parte dbil e
impotente. Agrega que en el campo jurdico sustancial el rasgo ms caracterstico de
la relacin de trabajo es la subordinacin y los derechos imputables al trabajador; y en
el campo jurdico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear
para impedir los reclamos en va litigiosa y la extensin de la posicin predominante
en materia de prueba. Asimismo, en el campo econmico, la nota ms especfca es que
frente a la propiedad del medio de produccin, el trabajador slo puede exponer su
fuerza de trabajo.
Para hacer frente a ello se afrman los principios protectores o de igualacin
compensatoria, por el cual reconocindose la existencia asimtrica de la relacin
laboral, se promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin expresa una
pluralidad de principios de dicha naturaleza
168
.
Tal reconocimiento en el nuevo proceso laboral permite al juez intervenir en las
declaraciones de parte de testigos y peritos de manera libre, sin seguir ningn formulismo
o ritualismo (artculo 24), ordenando inclusive pruebas de ofcio, permitindole -si lo
ve por conveniente- disponer se le asigne un abogado de ofcio al trabajador que no
cuente con abogado, adems de extraer conclusiones (reconocidas expresamente en
167. VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2010). Comentarios a la Nueva Ley Procesal
de Trabajo. Anlisis Normativo. Lima, Gaceta Jurdica SA., p. 37.
168. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional del Per en el Expediente N0008-2005-AI, de fecha
12 de agosto del 2005, en la demanda de inconstitucional interpuesta por Juan Jos Gorriti y ms de cinco
mil ciudadanos, en contra de diversos artculos de la Ley N 28175, en contra del Congreso de la Repblica.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
196
la ley) a partir de la conducta de las partes (en especial la del empleador). Sin embargo,
existen en la ley algunas inconsistencias respecto a la aplicacin de este principio referida
a la actuacin de las declaraciones de parte y de testigos cuando establece que es el juez
quien primero interroga, cuando ello no resulta muy tcnico pues ms bien son las partes
(a travs de sus abogados) las que deben iniciar el interrogatorio a efecto de actuar la
prueba ofrecida en los actos postulatorios, y el juez podr luego interrogar sobre puntos
oscuros, ambiguos o que requieran de alguna aclaracin, siendo que en la prctica los
jueces vienen desarrollando la actuacin de estas pruebas de esta ltima forma; ms aun
si en principio debe mantener una posicin objetiva en el trmite del proceso.
Adems es importante destacar la facultad del juzgador de ordenar la actuacin de
pruebas de ofcio, que no slo tiene por fnalidad alcanzar la verdad de los hechos,
sino la de evitar la desigualdad en la posicin de las partes, en especial del trabajador,
a quien las pruebas le resultan difciles de obtener pues en la relacin laboral es el
empleador quien tiene en su poder tales medios de prueba como son planillas, boletas
de pago, registros de ingreso y salida, reglamentos internos de trabajo, directivas, etc.
III.8. Principio de realidad de los hechos
El artculo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que los jueces privilegian el
fondo sobre la forma, que conocemos como el principio de primaca de la realidad.
Este principio, segn lo ha defnido el maestro uruguayo Amrico Pl, Es la primaca de
los hechos sobre los formas, las formalidades o las apariencias.
169
; ello implica segn seala el
citado doctrinario, que en materia laboral importa lo que ocurre en la prctica ms que
lo que las partes hayan pactado en forma ms o menos solemne o expresa o de lo que
aparece de los documentos.
Por ello, cuando el juez laboral determine de las pruebas aportadas que existe una
prestacin de servicios laboral, debe declarar que existe una relacin de trabajo,
independientemente de la apariencia.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 04814-2005-PA/
TC, del 31 de enero del 2006, en su cuarto fundamento, sobre este principio seala:
En relacin al principio de primaca de la realidad que, es un elemento implcito en
nuestro ordenamiento jurdico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza
tuitiva de nuestra Constitucin, este Colegiado ha precisado que en mrito a este
169. PL RODRGUEZ. (1978). Op.Cit., p. 325.
197
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
principio en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fuye de los
documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos
170
.
En la realidad de nuestro medio laboral, son frecuentes las relaciones informales de
trabajo: los empleadores no cumplen con sus obligaciones laborales respecto a sus
trabajadores, en especial con el pago de los benefcios sociales que les corresponden,
y para ello recurren a simulaciones como contratos modales o civiles de prestacin
de servicios, por lo que es necesario analizar en el caso concreto, la existencia de
los elementos de la relacin laboral como son prestacin personal, remuneracin y
especialmente la subordinacin; este ltimo elemento es el que distingue precisamente
la relacin laboral de la relacin civil de prestacin de servicios, tal como lo exige
el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
El artculo 23 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, inciso 2), establece la presuncin de
laboralidad sealando, que acreditada la prestacin personal de servicios, se presume
la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario; sin
embargo, considero que tal presuncin no exime al juzgador de determinar la existencia
del elemento de subordinacin en la relacin laboral pues, como ya se expres, es
ste el que lo diferencia justamente de una relacin de naturaleza civil; por lo que al
aplicar el principio de realidad de los hechos deben valorarse los medios de prueba que
demuestren las alegaciones de las partes.
III.9. Principio de buena fe procesal
Este principio exige a las partes actuar en el proceso con probidad y lealtad, con el
fn de impedir cualquier conducta que tipifque fraude procesal, en cualquiera de sus
formas como el dolo, la colusin, la simulacin o el abuso de derecho.
La Ley N 29497 establece que en caso de temeridad o mala fe procesal, el juez tiene
el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no
menor de media ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal (artculo
15). Adems el juez sanciona a las partes cuando stas obstaculizan la actuacin
probatoria; por ejemplo, no se cumple con las exhibiciones ordenadas, se impide el
acceso al juez o peritos el material probatorio, o se niega a declarar, permitiendo
inclusive- extraer presunciones de dicha conducta en contra de los intereses de la
170. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 4814-2005-PA/TC, de fecha 31
de febrero del 2002 en el proceso de amparo seguido por Carlos Dionicio Carrasco Rodrguez, en contra
de la Sala Mixta de Loreto Ver fojas 4.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
198
parte que asume dicha conducta contraria a la buena fe procesal, conforme se indica
en el artculo 29 de dicha ley.
III.10. Principio de gratuidad
Este principio garantiza el acceso a la justicia sin costo. El artculo III de la Nueva Ley
Procesal de Trabajo seala que el proceso laboral es gratuito para el prestador de
servicios, en todas las instancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas
no supere las setenta unidades de referencia procesal.
Sobre la gratuidad del proceso, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado cuando
seala:
Si bien es un principio de la funcin jurisdiccional la gratuidad en la administracin
de justicia, dicha norma general se compatibiliza necesariamente con la exigibilidad
de costos mnimos respecto de aquellas actividades jurisdiccionales que demanden
un servicio. En dicho contexto la exigibilidad de tasas o aranceles judiciales no tienen
por objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al rgano jurisdiccional de
contraprestaciones mnimas por los costos en los que se incurre en la realizacin de
determinados actos o diligencias durante la tramitacin de procesos especfcos
171
.
De este modo el Tribunal Constitucional ha reconocido que la existencia de tasas
judiciales no atentan contra el derecho de gratuidad en el acceso a la justicia; sin
embargo, en materia laboral, debido a su calidad social, y los derechos de naturaleza
alimentaria que se ventilan en el proceso laboral, la nueva ley procesal de trabajo
admite la total gratuidad del acceso al procedimiento judicial hasta cierto monto y an,
al exceder el monto mximo (70 URP), siempre el trabajador o empleador podr solicitar
auxilio judicial, a efecto de evitar el pago de tasas judiciales, y ejercer su derecho de
acceso a la justicia y de defensa.
III.11. Principio de irrenunciabilidad de derechos
Este principio pretende evitar que el prestador de servicios, en su condicin de
parte dbil de la relacin laboral, por razn de necesidad acepte actos de disposicin
de derechos laborales, burlando as la proteccin que las leyes de contenido laboral
le otorgan. Este principio se encuentra reconocido en el artculo 26, numeral 2) de la
Constitucin Poltica del Estado.
171. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N 2497-2002-AA/TC, del 27 de
enero del 2003 en el proceso sobre accin de amparo interpuesta por Jorge Luis Soyer Lpez, en contra
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
199
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Amrico Pl defne a este principio como:La imposibilidad jurdica de privarse
voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el Derecho Laboral en benefcio propio
172
.
lvaro Garca indica:
Este principio tiene por fnalidad garantizar que el trabajador goce de manera irrestricta
de los derechos que le asigna la Constitucin y la Ley, por estar concebidos dentro de
un marco de proteccin dada su posicin naturalmente dbil en la relacin laboral. Es
de orden pblico que el trabajador acceda todos los benefcios que las leyes laborales le
asignan, no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando ello obedezca a una decisin propia
del trabajador, tanto menos de un acto del empleador
173
.
El Tribunal Constitucional, en el Expediente N 0008-2005-AI/TC, en su fundamento 24
ha sealado:
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las
normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte
ms dbil de la relacin laboral. Precisa adems que la norma taxativa es aquella que
ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral.
En este mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los benefcios,
facultades o atribuciones que le concede la norma
174
.
Este derecho es protegido en el nuevo proceso laboral en la conciliacin y transaccin,
cuando el juez debe superar el test de disponibilidad de derechos ante un acuerdo
conciliatorio o transaccional, teniendo en cuenta que el acuerdo debe versar sobre
derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo verifcar que no se afecten
derechos indisponibles, adems de ser adoptado por el titular del derecho y con la
participacin del abogado del trabajador (artculo 30).
Adems se aplica este principio al expedir sentencia, pues est facultado para dictar
fallos ultrapetita, pues puede ordenar el pago de sumas mayores a las demandadas, si
apareciere error en el clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de
las normas aplicables, y con ello no se afecta el principio de congruencia; caso distinto
es el referido a las sentencia extra-petita: el juez no puede ir ms all de las pretensiones
del actor, pues ello determinara su nulidad.
172. PL RODRGUEZ. (1978). Op.Cit., p. 118.
173. GARCA MANRIQUE, lvaro. (2010). Cmo se est aplicando los principios laborales en el Per?.
En: GACETA JURDICA SA. (2010). Lima, p 83-84.
174. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 008-2005-AI/TC, de fecha 12
de agosto del 2005, en el proceso de accin de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Jos Gorriti y
ms de cinco mil ciudadanos contra la Ley N 28175.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
200
III.12 Principio pro actione o favor actionis
El artculo III de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que los jueces interpretan los
requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso,
por lo que reconoce la aplicacin del llamado principio pro actione o favor actionis.
El Tribunal Constitucional reconoce este principio en sentencias emitidas en las que ha
destacado su cumplimiento por los juzgadores, as ha determinado en el Expediente N
1049-2003-AA/TC:
El principio pro actione impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos
y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho
a obtener una resolucin vlida sobre el fondo con lo cual, ante la duda, la decisin debe
dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin.
Tngase en cuenta, fnalmente, que la alternativa opuesta supondra invertir el
funcionamiento y el propsito de los procesos en general, y de los procesos constitucionales
en particular, pues implicara convertir, errneamente, una duda interpretativa respecto
de las formalidades propias del instrumento de tutela en un elemento determinante para
permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el
instrumento procesal el que debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y
cuando no se restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte- a fn de consolidar
una tutela constitucional ms efcaz, oportuna y plena
175
.
En el desarrollo de la actividad judicial es comn encontrarse frente a la alternativa de
la procedencia o no de la demanda, pues en sta los argumentos fcticos y jurdicos
muchas veces son contradictorios y, an en la alternativa de pedirle al actor la aclaracin
de sus pretensiones, as como de su fundamentacin, no es claro; sin embargo, en
atencin a la calidad tuitiva del derecho laboral y frente a la probabilidad de caducidad
o prescripcin de los derechos reclamados, es preferible admitir la demanda y esperar
a su contestacin y actuacin de los medios de prueba, a efectos de determinar la
procedencia o no de los reclamos del actor en aplicacin del principio pro actione.
De otra parte, frente a la especializacin de los jueces laborales (contencioso
administrativos y propiamente laborales), en los casos en que los demandantes no tienen
claro su rgimen laboral (pblico o privado), caso de trabajadores cuyo empleador es el
Estado, respecto a instituciones que cuentan con trabajadores sujetos a los regmenes
regulados por los Decretos Legislativos N 728 y N276, y ante la alegacin del actor de
175. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 1049-2003-AA/TC de fecha
30 de enero del 2004, fojas 5, en el proceso de amparo, seguido por Juan Monroy Galvez abogado de
Eteselva SRL, contra la Primera Sala Civil de la Corte de Lima.
201
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
estar sujeto al rgimen privado, es mejor optar por admitir la demanda y, de los medios
de prueba que se aportan al proceso, determinar la naturaleza jurdica de la relacin
laboral y no a priori declarar la improcedencia de la demanda.
III.13. Principios de constitucionalizacin y de interpretacin segn
principios constitucionales y precedentes vinculantes
El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley Procesal de Trabajo seala que
los jueces laborales imparten justicia con arreglo a la Constitucin, los tratados
internacionales de derechos humanos y la ley; adems interpretan y aplican las normas
segn los principios y preceptos constitucionales, y segn los precedentes vinculantes
del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema. Con ello se garantiza el respeto de
los derechos laborales constitucionales, adems de lograr la uniformidad de criterios
en la administracin de justicia, evitando as fallos contradictorios o dismiles.
Es relevante que la Nueva Ley Procesal de Trabajo reconozca el deber de los jueces
no slo de aplicar la ley, sino en especial la Constitucin y en ella los principios
constitucionales que en materia laboral se hallan reconocidos en su artculo 26, que
establece claramente los principios que rigen la relacin laboral como son: de igualdad
y no discriminacin, irrenunciabilidad de derechos laborales y pro operario, pues en caso
de duda en la aplicacin de una norma debe preferirse la ms favorable al trabajador, y
cuyo contenido adems ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en algunos
de sus fallos.
As pues se reconoce en esta ley el principio de fuerza normativa de la Constitucin que
vincula a todos los poderes del Estado y a la sociedad en general, as lo ha expresado el
Tribunal Constitucional en el Expediente N 008-2005-AI/TC cuando indica:
La Constitucin es una norma jurdica vinculante y los derechos que reconoce pueden
ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha declarado que la Constitucin
no es slo una norma, sino en realidad, un ordenamiento, que est integrado por
el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana y arbica, as como por la
Declaracin sobre la Antrtica que ella contiene. Toda ella comprende e integra el
documento escrito denominado Constitucin Poltica de la Repblica del Per y, desde
luego, toda ella posee fuerza normativa.
La aplicacin de los precedentes vinculantes en materia laboral expedidos por el
Tribunal Constitucional ha logrado (aunque an hay mucho por hacer) unidad y
uniformidad en los fallos de los jueces de todas las instancias, como son los casos de
las sentencias emitidas en los casos Bayln Flores y Anicama Hernndez. Es importante
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
202
destacar que a efecto de lograr esa uniformidad en los criterios de los juzgadores, la
Nueva Ley Procesal del Trabajo ha establecido en su artculo 40 la calidad de precedente
vinculante de los fallos de la Corte Suprema cuando el pleno de la Sala Suprema en
materia Constitucional y Social convoca a los jueces supremos que conformen otras
Salas en materia constitucional y social (en caso las hubiera) para resolver un asunto
en casacin; tenindose presente que slo ser necesaria la reunin de los vocales
supremos de la especialidad, pues solo se contaba con los plenos nacionales, regionales
o locales en materia laboral ante la imposibilidad de contar con plenos casatorios de la
Corte Suprema en materia laboral, los mismos que ahora se hacen factibles gracias a la
Nueva Ley Procesal Laboral.

III.14. Principio del debido proceso
La Constitucin Poltica del Estado reconoce el principio del debido proceso en su
artculo 139 inciso 3, que incluye el debido proceso sustantivo como el debido proceso
procesal:
en el primer caso nos referimos a un estndar o patrn de justicia mnimo que debe
ser observado por el operador de justicia (sea ste un funcionario, juez, etc.); vale decir,
apunta a establecer ciertos lmites a la discrecionalidad del magistrado a la hora de
aplicar el derecho y administrar justicia, no pudiendo interpretar y aplicar las normas
de cualquier manera. En el segundo caso, estamos ms bien ante la necesidad de que en
todo proceso se respeten un conjunto de requisitos y garantas procedimentales mnimas
que aseguren un resultado justo del proceso
176
.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado al respecto en las siguientes
sentencias: Expediente N 2508-2004-AA/TC:
Debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos
y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos
los procedimientos, incluidos los administrativos, a fn de que las personas estn en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que
pueda afectarlos. Vale decir, que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales,
dentro de un proceso, sea este administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa,
176. NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia
de la Magistratura. Primera Edicin. Lima, Editorial FIMART SAA., p. 241.
203
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
que tiene como presupuesto, para su ejercicio, la debida notifcacin de las decisiones que
pudieran afectar una situacin jurdica
177
.
Expediente N 8125-2005-HC:
El debido proceso tiene dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de
carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades
estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido,
el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares
de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe
suponer
178
.
La Nueva Ley Procesal de Trabajo rescata este principio al reconocerlo pues justamente
la solidez de un proceso judicial -incluyendo las decisiones jurisdiccionales en este caso,
en asuntos de orden laboral- se sustenta en el respeto al principio del debido proceso;
ms an si se tiene en cuenta que en muchos de los procesos referidos a la conclusin
de la relacin laboral como el despido, el empleador tambin se halla obligado a cumplir
este principio; es decir, a la observancia de las formalidades y derechos reconocidos por
la norma laboral para reconocer como vlido el fn de la relacin laboral y que merecer
especial anlisis por los juzgadores al momento de razonar sobre el caso en concreto.
III.15. PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL
Este principio es entendido como
el derecho que todos tenemos de acudir a los tribunales estatales para obtener
la proteccin de nuestros derechos e intereses (abstractamente reconocidos por el
ordenamiento jurdico), a travs de un proceso que respete tanto los derechos del
demandante como del demandado, y cuyo resultado prctico y concreto se encuentre
asegurado por un adecuado conjunto de instrumentos procesales puestos a disposicin
del orden jurisdiccional por el propio ordenamiento jurdico procesal
179
.
177. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 2508-2004-AA/TC, de fecha 12
de noviembre del 2004, en el proceso de amparo seguido por la Asociacin de Propietarios Residentes
de la Urbanizacin El Sol de la Molina, en contra de la Tercera Sala Civil de Lima.
178. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente N 8125-2005-HC, de fecha 14 de
noviembre del 2005, en el proceso de habeas corpus seguido por Luis Fernando Garrido Pinto en contra
de la Primera Sala Penal de Lima.
179. TORRES VSQUEZ, Anbal. (2008). Diccionario de Jurisprudencia Civil. Lima, Editorial Grijley, p. 776.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
204
La Nueva Ley Procesal de Trabajo reproduce el derecho fundamental reconocido por
el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Estado, y debe reconocerse
que existe una comn unin con el derecho al debido proceso, como claramente lo
ha expresado el Tribunal Constitucional en algunas de sus decisiones. Ms, el acceso
a los tribunales judiciales en materia laboral tiene una especial relevancia social
pues responde a los reclamos de los sectores mayoritarios, respecto a las relaciones
empleador-trabajador, permitiendo que la justicia laboral decida fnalmente sobre la
diversa problemtica que se presente en ellas.
III.16. Principio de razonabilidad
Sobre el principio de razonabilidad Marcial Rubio seala:
El principio de razonabilidad exige que las conductas o en trminos jurdicos, los actos-,
para dar el signifcado de contenido voluntario que los sujetos realizan frente a los
hechos y circunstancias, deben cumplir el requisito de ser generalmente aceptados por
la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad frente al
actuar humano jurdicamente relevante
180
.
Por su parte lvaro Garca manifesta:
El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relacin laboral deben actuar
conforme a la razn, que debe ser sta la que los gue en el quehacer diario y en el
desenvolvimiento del vnculo laboral. En tanto son sujetos de derecho que gozan de
autonoma y voluntad propia, el equilibrio y la razn deben ser los que determinen su
recto proceder
181
.
En jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha determinado:
El principio de razonabilidad implica encontrar justifcacin lgica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos.
Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a
restringir derechos o, para fnes del caso, despojar de las prerrogativas que actan como
garantas funcionales para determinados funcionarios pblicos
182
.
180. RUBIO CORREA, Marcial. (2005). La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional.
Lima, Ediciones Nova Print SAC., p. 242.
181. GARCA MANRIQUE. (2010). Op.Cit., p. 137.
182. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, de fecha
01 de diciembre del 2003, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la
Repblica contra el inciso f) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica.
205
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El principio de razonabilidad es indispensable en la resolucin de casos, en el anlisis
de los hechos alegados por las partes y en los medios probatorios tendientes a la
comprensin de los mismos para alcanzar una conclusin. La razonabilidad debe estar
presente en las relaciones laborales entre empleador y trabajador, en especial en las
potestades del primero y los lmites de sus facultades de direccin que tiene especial
relevancia en la imposicin de sanciones, y en el ejercicio del ius variandi reconocido
por la normatividad laboral, debiendo el juzgador -en su momento- determinar la
objetividad y razonabilidad de la medida adoptada por el empleador; por lo que su
reconocimiento en la Nueva Ley Procesal de Trabajo adquiere especial relevancia.
IV. CONCLUSIONES
1. La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, reconoce una variedad de
principios que inspiran el proceso laboral, garantizando que ste se desarrolle de
forma ms rpida y efcaz, respetando el debido proceso.
2. La oralidad es el principio que caracteriza el nuevo proceso laboral, pues
sus actuaciones son necesariamente orales, con excepcin de la demanda
y la contestacin, permitindole al juez entrar en contacto con las partes y
comparecientes, y conocer debidamente el conficto suscitado entre ellas.
3. El nuevo proceso laboral permite al juez tener un rol ms activo y cumplir
efcazmente su funcin como director del proceso posibilitando, adems, una
mejor preparacin de los participantes en el proceso, en especial de los abogados
quienes deben expresar sus posiciones y formular sus alegaciones en forma oral.
4. La inmediacin y concentracin permiten la directa intervencin del juzgador en
las audiencias y en la actuacin de los medios de prueba, quien debe velar por el
cumplimiento del principio de igualdad real de las partes, fortaleciendo a la parte
ms dbil, sancionando las conductas maliciosas y contrarias al deber de veracidad,
evitando as el desequilibrio entre demandante y demandado.
5. Al momento de resolver y emitir su falllo, el juez debe motivar sus decisiones
sustentadas en los principios y derechos laborales reconocidos por la Constitucin,
los tratos internacionales de los que es parte el Per y la ley, acudiendo adems a
criterios de razonabilidad a efecto de valorar los hechos probados por las partes.
Los principios procesales en la Nueva Ley Procesal de Trabajo
206
V. BIBLIOGRAFA
ARVALO VELA, Javier. (2010). El derecho procesal de trabajo . Separatas en
Diplomado de Especializacin y Actualizacin en Derecho Procesal
Laboral. Organizado por el Colegio de Abogados de Arequipa, 2010.
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207
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ARTICULOS
DERECHO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
208
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Dr. Percy Salas Ferro
Mster en Poltica y Legislacin Bancaria y del Mercado de Valores por la Universidad de
Roma La Sapienza. Con estudios en Formacin de Jueces en la Escuela Judicial Espaola.
Juez Titular Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad
Sumario:
Introduccin. I. Qu se entiende por medida cautelar? II. Fundamentos de las medidas
cautelares. III. Las medidas cautelares en el Texto nico Ordenado (TUO) y el Cdigo Procesal
Civil (CPC). IV. Caractersticas de las medidas cautelares. V. Requisitos de la solicitud cautelar.
VI. Contenido y fundamentos de la decisin cautelar. VII. La contracautela. VIII. Medida
cautelar fuera de proceso. IX. Las medidas cautelares especialmente procedentes en el PCA.
X. Trmite de la medida cautelar. XI. Cancelacin de la medida cautelar. XII. Conclusiones.
XIII. Casos prcticos. XIV. Bibliografa.
209
211
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INTRODUCCIN
En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en el Proceso
Contencioso Administrativo (PCA). sta constituye una de las instituciones ms
importantes del proceso, no slo por su recurrente aplicacin y utilidad sino tambin
porque permite la materializacin de la tutela jurisdiccional efectiva.
A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas cautelares.
En una primera parte nos referiremos a temas de base como el concepto de las medidas
cautelares y sus fundamentos; luego, desarrollaremos temas ms especfcos como
las caractersticas de las medidas cautelares, los requisitos de la solicitud cautelar,
el contenido o fundamentos de la decisin cautelar (verosimilitud, necesidad y
adecuacin), la contracautela, las medidas cautelares fuera de proceso, las medidas
cautelares que especialmente proceden en el PCA, el trmite, la ejecucin y, fnalmente,
la cancelacin de las medidas cautelares.
Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los aspectos tericos
como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares en el PCA.
Las siguientes interrogantes facilitarn nuestro acercamiento al tema y nos permitirn
asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la presente
contribucin. En ese sentido, proceda a leerlas, refexione sobre ellas, no intente tener
una respuesta acabada y tngalas presente a lo largo del estudio del tema.
Las interrogantes son las siguientes:
Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una sentencia
fnal, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?
Es sufciente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una
medida cautelar?
La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la decisin
fnal del proceso?
I. QU SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR?

Con el propsito de comprender cabalmente la institucin, partiremos presentando
algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en relacin a las medidas
cautelares. Manejar desde un inicio un concepto operativo de medida cautelar nos
permitir comprender, analizar y aplicar los diversos tpicos vinculados a ella.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
212
Diversas son las frmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar la medida
cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas.
A fnales de la dcada de los cuarenta, el insigne procesalista italiano Piero Calamandrei,
seal que la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y
provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de
la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir
a travs del ms lento proceso ordinario...
183
.
En nuestro medio, el jurista Mariano Pelez Bardales entiende a la medida cautelar
como
un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya
iniciado, con la fnalidad de asegurar preliminar y preventivamente la efcacia de la
sentencia, a fn de proteger el derecho del accionante o actor quien por fundadas razones
puede suponer vlidamente que su pretensin o el derecho que invoca se encuentra en
peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir
su propia obligacin, de los bienes que fnalmente pueden garantizar la pretensin
184
.
En un acpite de su libro Pelez Bardalez reproduce un texto de la jurisprudencia
argentina que seala lo siguiente:
se defne a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como aquellos actos
procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de un proceso o antes de l,
a solicitud del interesado o de ofcio por el propio juzgador, con la fnalidad de asegurar
y/o preservar bienes o pruebas o situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer
necesidades vigentes con el fn primordial de hacer efcaces las sentencias defnitivas
185
.
Sin duda, los textos citados nos brindan una nocin generalmente aceptada de lo que
se entiende como medida cautelar. Sin embargo, es necesario esbozar una frmula
que contenga el concepto de medida cautelar, atendiendo a las particularidades del
ordenamiento peruano y a sus ltimas modifcaciones. En ese sentido, la medida
cautelar debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce
determinadosderechosalsolicitante,conelpropsitodeasegurarlaefcaciade
la decisin defnitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que
exista verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida.
183. CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Buenos
Aires, El Foro, pp. 58-59.
184.PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edicin. Lima, Grijley, p. 4.
185. bidem, p. 7.
213
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II. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Cuando nos referimos a los fundamentos, tratamos de poner en evidencia las razones
bsicas que explican la existencia de las medidas cautelares. Conocer la razn de ser de
la institucin, nos va a permitir abordar con propiedad cada uno de los aspectos y temas
que la integran.
Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identifcado para justifcar las
medidas cautelares. Entre los principales tenemos:
La tutela jurisdiccional efectiva.
Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso.
El aseguramiento de la decisin fnal.
Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional efectiva el
fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite o posibilita la
realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados derechos directamente
vinculados con lo que fnalmente podra decidirse en el proceso. Al respecto, el
reconocido profesor espaol Eduardo Garca de Enterra seala Es el genrico derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde
dimana, por primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar
186
.
Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos, dado que
permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a la efectivizacin del
derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la medida cautelar se erige como uno
de los medios procesales ms idneos a travs del cual se concretiza el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva.
En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio comparativo de la
tutela cautelar contencioso administrativa en Europa, concluye: En Espaa y Alemania
las medidas cautelares han sido incluidas en el derecho a una tutela judicial efectiva desde
(prcticamente) la primera jurisprudencia de sus tribunales constitucionales
187
.
Al respecto, el magistrado espaol Fernando Luis Ruiz Pieiro seala que Las medidas
cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva
188
.
186. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas Cautelares. Madrid, Civitas, p. 196.
187. DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo y Derecho Europeo. Navarra,
Aranzadi, p.123.
188. RUIZ PIEIRA, Fernando Luis y otros. (2008). Las Medidas Cautelares en la Ley 29/1998, del 13 de julio, de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda Edicin. Navarra, Aranzadi, p. 14.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
214
Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razn de ser de las medidas cautelares
en la necesidad de evitar los perjuicios y el dao que pueda generar al solicitante
la prolongada duracin del proceso. Al respecto Jess Ernesto Peces Morate seala
que el fundamento de la medida cautelar es evitar prolongadas contiendas judiciales
189
.
Ante la evidencia que la prolongada duracin de los procesos pueda generar perjuicios,
el ordenamiento no ha tenido otra posibilidad que implementar un mecanismo que
permita prevenir o evitar el dao.
Esta posicin constituye, sin duda, una explicacin atendible de la existencia de
las medidas cautelares. Sin embargo, no slo en la necesidad, el posible dao del
solicitante o en la prolongada duracin del proceso es que debe fundarse una medida
cautelar. Atendiendo a la fnalidad que cumple la medida cautelar, lo que en realidad
corresponde efectuar ante una peticin cautelar es evaluar la referida urgencia o
posible dao en funcin al riesgo objetivo que existe respecto a la sentencia fnal, riesgo
que verdaderamente explica la razn de ser de una medida cautelar.
Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas cautelares es la que
hace referencia a la decisinfnaldelproceso. En ese sentido se seala que la razn de
ser de la medida cautelar es el aseguramiento de la decisin defnitiva que se adoptara
en el proceso principal.
Ya el profesor Piero Calamandrei refera que Las medidas cautelares nunca constituyen un
fn por s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior
providencia defnitiva y al resultado prctico que aseguran preventivamente. Ms que a hacer
justicia contribuyen a garantizar el efcaz funcionamiento de la justicia
190
.
Ms recientemente, la profesora Carmen Chinchilla Marn ha sealado que El
fundamento de toda medida cautelar es la garanta de la efectividad de la sentencia
191
. Esta
postura atiende al fn objetivo y central de la medida cautelar que es la proteccin o
garanta de la decisin defnitiva que se adoptara en un proceso. Precisamente por
ello, la generalidad de ordenamientos incorpora en sus textos normativos como
fnalidad de las medidas cautelares la garanta de la efcacia de la decisin defnitiva a
189. PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin Provisional de Sentencias. En: . PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin Provisional de Sentencias. En:
Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa),
1999. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 145-146.
190. CALAMANDREI. (1997). Op.Cit., pp. 44-45.
191. CHINCHILLA MARN, Carmen. (1999). Los Criterios de Adopcin de las Medidas Cautelares en la
Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial.
N 8 (Las Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). 1999. Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, pp. 20.
215
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
adoptarse dentro de un proceso. Y ello es as por la necesidad existente de garantizar la
efectivizacin de lo decidido en un proceso, por la necesidad de materializar el derecho
reconocido luego de l evitando, de este modo, las sentencias simblicas.
Finalmente, cabe sealar que las tres posturas de ninguna manera son incompatibles. Se
trata de anlisis que evalan un mismo fenmeno desde distintos puntos de referencia
pero que fnalmente terminan estrechamente vinculados. As, unos efectan el anlisis
desde la perspectiva de la efectivizacin de los derechos; otros, se centran en los
perjuicios y fnalmente quienes adscriben a la tercera posicin, destacan la proteccin
de la decisin defnitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo, cada uno de
estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados y concurren para poder
explicar la razn de ser o la existencia de las medidas cautelares.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO
(TUO) Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)
El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene una
regulacin completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto normativo
dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un PCA, se aplicarn las
reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil (CPC), atendiendo a las especifcaciones
propias del proceso contencioso administrativo.
Tales especifcaciones se referen fundamentalmente a la fnalidad de la medida
cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su otorgamiento, a la contracautela
y a los tipos de medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA.
Siendo ello as, cuando evale una solicitud cautelar, el juzgador tendr que aplicar las
normas del Cdigo Procesal Civil atendiendo a las especifcaciones establecidas por el
TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
IV. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen como
institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artculo 612 del CPC,
cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable.
En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para entender su
contenido.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
216
IV.1. Prejuzgamiento.
Se refere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento se
efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante de la medida.
Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una peticin cautelar no se efecta
ningn prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para conceder una medida cautelar
lo que realiza el juez, en funcin de lo expuesto y sobre todo, de la prueba anexada,
es determinar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, ms no un juicio
anticipado sobre las posturas de las partes contendientes.
IV.2. Provisoriedad.
Se refere a que la medida cautelar no tiene carcter defnitivo sino vigencia temporal.
Es una decisin provisional en la medida que no defne el proceso sino que se adopta
provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. En ese sentido, la
medida cautelar es provisoria porque su duracin y vigencia est limitada en el tiempo.
No es una decisin con vocacin defnitiva, por ello puede modifcarse en cualquier
momento, e incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que
determinaron su otorgamiento.
IV.3. Instrumentalidad.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del proceso
principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia propia, existen o sirven
para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan en el proceso principal.
Especfcamente la instrumentalidad se manifesta en lo siguiente:
La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se otorga
para garantizar la decisin defnitiva que se adoptara en el proceso principal. Puede
tambin cancelarse si en el proceso principal se verifcan pruebas que debiliten o
hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la medida.
Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin del
proceso principal que se pretende cautelar.
IV.4. Variabilidad
Se refere a la posibilidad de modifcar o sustituir la medida cautelar otorgada, en
funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin defnitiva del proceso
principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos de medida
cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida ms idnea o adecuada.
217
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
La variabilidad tambin implica la modifcacin o sustitucin de la medida cautelar,
siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad hubieren cambiado.
La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto a la
originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a cambiar los bienes sobre
el que recae la medida, a modifcar el monto de la medida y a sustituir al rgano de
auxilio, etc.
V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR
El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est contenida en
una solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados
requisitos sustanciales y complementarios que estn establecidos en el artculo 610 del
CPC. Estos requisitos son:
Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.
Sealar la forma de la pretensin cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el monto de
su afectacin.
Ofrecer contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la
solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y
condicionan la redaccin del mismo.
Cada uno de estos requisitos se refere a un aspecto de las medidas cautelares, aspectos
de los que nos ocuparemos de manera especfca en el curso del presente trabajo. Sin
embargo, a modo de introduccin, efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.
V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar
El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se desarrolle o
exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para el otorgamiento de
una medida cautelar, entre ellos:
La verosimilitud del derecho invocado.
La necesidad de la medida cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la efcacia de la pretensin.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
218
V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar
Se refere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso contencioso, en
aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se pueden aplicar las medidas y actuaciones
que sean necesarias para garantizar la efcacia de la decisin defnitiva; sin embargo, son
especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar.
V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.
Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el proceso
contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida cautelar se refera
a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando se trate de pretensiones
indemnizatorias u otros desembolsos.
V.4. Ofrecer contracautela
ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige que el
solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo de los eventuales
daos que pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
V.5. Designar al rgano de auxilio judicial
La ejecucin de toda medida cautelar supone la participacin de determinadas personas,
entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el peticionante, en su escrito cautelar,
est obligado a precisar el nombre de estos.
VI. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN CAUTELAR
Sin duda, ste resulta ser uno de los temas centrales de la presente contribucin porque
nos permitir conocer cules son los aspectos que se deben evaluar para emitir un
pronunciamiento cautelar, es decir, para otorgar o rechazar un petitorio cautelar.
Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el otorgamiento de una
medida cautelar se encuentran:
La verosimilitud del derecho invocado.
219
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del proceso o
por cualquier otra razn justifcable.
La adecuacin de la medida para garantizar la efcacia de la pretensin
192
.
Veremos cada uno de ellos de forma detallada.
VI.1. La verosimilitud del derecho invocado
La verifcacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el anlisis
de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la concesin o rechazo de
la medida cautelar.
Pero qu signifca verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia de verdadero.
Esto aplicado al tema cautelar signifca que, en general, para el otorgamiento de una
medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que, por lo menos aparentemente,
el derecho invocado le corresponde. Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud,
en la doctrina se ha sealado que la verosimilitud se refere a lo aparente, a lo posible,
a lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad, a la probable correspondencia
del derecho invocado.
Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de establecer la
certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto del proceso principal,
sino, de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una
cognicin sumaria y superfcial
193
.
No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en relacin a la
verosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como est regulado en
nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.
192. Estos requisitos de la medida cautelar se encuentran precisados en el artculo 39 del TUO, cuyo
contenido es el siguiente: La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra
forma que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de los fundamentos
expuestos por el demandante: 1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar
la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y,
el perjuicio que causa al recurrente la efcacia inmediata de la actuacin impugnable. 2. Se considere necesaria
la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justifcable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del
derecho a la pensin; 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la efcacia de la pretensin
193. LIEBMAN, Enrico. Citado por LEDEZMA NARVEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de
Ejecucin y Cautelar. Lima, Gaceta Jurdica, p. 27.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
220
Al respecto, el artculo 611 del CPC dispone:
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fn de lograr la efcacia
de la decisin defnitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado. ()
En el mismo sentido, el artculo 637 del CPC establece: La solicitud cautelar es concedida
o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de
la solicitud
Como fuye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo expuesto
y en la prueba presentada por el solicitante; ello quiere decir que, para determinar la
existencia de un derecho aparente, el juzgador debe examinar adems de lo alegado, la
prueba adjuntada por el peticionante que acredite la probabilidad, la verosimilitud o
apariencia del derecho invocado.
Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una medida cautelar
no es sufciente la simple apariencia o probabilidad del derecho invocado, sino
que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea demostrada con lo alegado y,
fundamentalmente, con la presentacin de una prueba.
Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que tradicionalmente se
exiga para el otorgamiento de una medida cautelar. Asimismo, ello difere del grado
de apariencia o verosimilitud que en otros ordenamientos se exige para conceder una
medida cautelar. Tanto en el ordenamiento espaol como en el argentino, por ejemplo,
para otorgar una medida cautelar slo se requiere la apariencia o verosimilitud del
derecho a secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o
probabilidad del derecho.
Como puede advertirse, en el Per no se deja al libre albedro del juez la posibilidad
de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislacin ha establecido un
parmetro objetivo para que el juzgador evale la verosimilitud del derecho invocado,
y tal parmetro objetivo es la prueba. En consecuencia, cuando el juez examina la
verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, lo tiene
que hacer a la luz de la prueba presentada.
Atendiendo a lo sealado, para determinar la existencia de la verosimilitud del derecho
invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una prueba de
verosimilitud; el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de verosimilitud
y, como consecuencia de ello, advertir la alta probabilidad que el derecho invocado
221
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
le correspondera al demandante. De otro lado, consideramos oportuno ocuparnos
de un tema que segn nuestra legislacin se encontrara directamente vinculado a
la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. Nos referimos a la
afectacin que causara al inters pblico el otorgamiento de una medida cautelar.
Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma
que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de
los fundamentos expuestos por el demandante:
1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber ponderar la
proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros
la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la efcacia inmediata de la
actuacin impugnable.
En relacin a lo sealado en el dispositivo reproducido, corresponde de inicio precisar
que la verosimilitud no tiene relacin con la eventual afectacin del inters pblico
o a terceros ni con el perjuicio que causara al recurrente la efcacia del acto
administrativo impugnado como consecuencia de la denegatoria de la medida
cautelar. En efecto, la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el
derecho invocado le corresponde al peticionante cautelar, mientras que lo segundo
tiene que ver con el anlisis de los efectos de una medida cautelar, es decir, con valorar
o ponderar los eventuales daos que podra causar al inters pblico o a terceros el
otorgamiento de una medida cautelar, y el perjuicio que causara al demandante el
rechazo de la solicitud cautelar.
Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razn por la cual
es evidentemente incorrecto que el legislador seale que para determinar la
verosimilitud del derecho invocado, el juez deber ponderar la proporcionalidad
entre la afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento de
la medida cautelar y el perjuicio que causara al demandante la denegatoria de la
medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque, como se ha sealado
prrafos arriba, para determinar la verosimilitud slo se examina lo alegado y las
pruebas presentadas por el peticionante, mas no la eventual afectacin que causara
al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar, ni tampoco los
perjuicios que causara al solicitante el rechazo de la medida cautelar.
Como puede observarse, la determinacin de la verosimilitud se agota con el anlisis de
lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor, resultando totalmente inapropiado
exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o valore las consecuencias del
otorgamiento o del rechazo de una medida cautelar.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
222
Al respecto cabe sealar, fnalmente, que la incorrecta exigencia legal impuesta por el
legislador para la determinacin de la verosimilitud, se debe a la inadecuada recepcin
y adecuacin de los artculos 130 y 136 de la ley espaola que regula la jurisdiccin
contencioso administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio, cuyos textos son los siguientes:
Artculo 130.-
1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conficto, la medida cautelar
podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin
pudieran hacer perder su fnalidad legtima al recurso.
2. La medida cautelar podr denegarse cuando de est pudiera seguirse perturbacin
grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el Tribunal ponderar en forma
circunstanciada.
Artculo 136.-
1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar, salvo que
se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos o la
medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el
juez ponderar en forma circunstanciada.
VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por
cualquier otra razn justificable
Otro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar es que
se demuestre o justifque la necesidad de la medida, es decir, que se demuestre la
urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida proviene del peligro
de la demora del proceso o de cualquier otra razn justifcable, tal como lo precisan el
artculo 39, numeral 2, del TUO, y el artculo 611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son
los siguientes:
Artculo 39 del TUO.-
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma
que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de
los fundamentos expuestos por el demandante:
()
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justifcable. No es exigible este requisito
cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la
pensin. ().
223
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Artculo 611 del CPC.
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fn de lograr la efcacia
de la decisin defnitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
()
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora
del proceso o por cualquier otra razn justifcable. () .
Qu signifca el peligro en la demora? Debe ser entendido como la circunstancia
que se presenta antes o en el curso del proceso, que poneenriesgolaefcaciadela
decisindefnitiva que se adoptara en el mismo. El peligro en la demora se confgura
por la presencia de ciertos hechos o situaciones que imposibilitaran la ejecucin de
la decisin defnitiva. Se trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisin
defnitiva y que imposibilitara su materializacin.
El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la urgencia de
la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso,
sino en el peligro que stos representan para decisin defnitiva del proceso. En efecto,
mucho se confunde en nuestro medio la necesidad de garantizar la decisin defnitiva
con la necesidad o los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas
ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las necesidades, los apremios,
las circunstancias difciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora
del proceso. Otorgar una medida cautelar slo en base a las necesidades o apremios de
los solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario determinar
si tales necesidades se vinculan a la decisin fnal del proceso y si, efectivamente,
confguran un peligro para sta; recin en tal circunstancia se entendera justifcado el
requisito de necesidad de la medida.
Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar la necesidad
de la medida es cuando se presenta algunaraznquelajustifque. Con sta frmula
genrica el artculo 39, numeral 2, del TUO ha dejado en la responsabilidad del juzgador
la constatacin de un hecho, una circunstancia, una situacin que justifque la necesidad
de la medida. Diversas son las posibilidades y diferen mucho segn la pretensin
principal planteada.
Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por cualquier
razn justifcable, se confgura por el riesgo que se cierne sobre la posibilidad de lograr
la efcacia de la decisin defnitiva.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
224
De otro lado, cabe puntualizar que en aplicacin de los artculos 611 y 637 del CPC y 39
del TUO, la necesidad debe apreciarse a travs de las alegaciones, las circunstancias, el
anlisis, pero tambin a travs de las pruebas presentadas por el solicitante.
Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinacin de la
necesidad de la medida. Tampoco considera como sufcientes slo las alegaciones
o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una medida cautelar la ley
considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el juez a la luz de los hechos y las
pruebas anexadas.
VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin
Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar,
la ley establece la adecuacin de la medida para garantizar la efcacia de la pretensin.
Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma
que se considere adecuada para lograr la efcacia de la decisin defnitiva, siempre que de
los fundamentos expuestos por el demandante:
()
3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la efcacia de la pretensin. ()
Como puede observarse del texto reproducido, la adecuacin signifca la idoneidad de
la medida para garantizar la efcacia de la decisin defnitiva. La adecuacin pone en
evidencia la vinculacin directa que existe entre el tipo o la forma de la medida cautelar
a dictarse y la decisin defnitiva que se adoptara. En ese sentido, la medida cautelar
solicitada o aquella que fnalmente termina concediendo el juez debe ser la medida
apropiada o til para garantizar o viabilizar la decisin defnitiva a adoptar.
En base a la adecuacin, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida propuesta y,
en caso ello no se presentara, conceder la medida que l considere que es la apropiada
para garantizar la decisin defnitiva del proceso
194
.
En relacin a la adecuacin, cabe fnalmente realizar una observacin. En el texto del
artculo 39 ntese que la norma se refere a la decisin defnitiva pero tambin a la
194. PRIORI POSADA, Giovanni. (2009). Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Cuarta
Edicin. Lima, Ara Editores, p. 262.
225
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
pretensin. Ello, que puede parecer un inconcordancia, puede explicarse sealando
que cuando se va evaluar una peticin cautelar se hace una prognosis de la decisin
defnitiva en base a la pretensin, es decir, la decisin defnitiva se proyecta en base a
la pretensin. Siendo ello as, cuando la norma seala que la medida cautelar debe ser
la adecuada para garantizar la efcacia de la pretensin debe entenderse que tiene que
ser la adecuada para garantizar la efcacia de la decisin defnitiva.
VII. LA CONTRACAUTELA
La contracautela es una especie de garanta que se adopta a favor de la parte afectada
por una medida cautelar. Se encuentra regulada en el artculo 39 del TUO y en los
artculos 613 y 614 del CPC.
La contracautela tiene como fnalidad asegurar al afectado de una medida cautelar el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Puede ser real o
personal; por lo general, los solicitantes ofrecen contracautela personal en la modalidad
de caucin juratoria pero el artculo 39, sexto prrafo del TUO, efecta una precisin y
dispone que tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido
pecuniario, el juez podr requerir una contracautela distinta a la caucin juratoria. La
contracautela real se constituye con el mrito de la resolucin que la admite.
El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o solicitud
cautelar. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe precisar su monto.
El juez decide la admisin de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a su monto.
Puede aceptar la propuesta del solicitante, graduarla, modifcarla, o incluso, cambiarla
por la que sea necesaria para cumplir su fnalidad.
La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida cautelar, pero
s una condicin para disponer su ejecucin.
Resumiendo lo sealado, el peticionante propone la contracautela en su escrito cautelar,
el juez la evala, la grada de ser necesario, y establece su naturaleza y su monto en la
resolucin que resuelve el petitorio. Una vez que se ha cumplido con el otorgamiento
de la contracautela, el juez dispone la ejecucin de la medida cautelar. En caso se haya
concedido la medida cautelar y hubiera causado daos y perjuicios al afectado, ste
puede pedir su ejecucin al juez que dispuso la medida, quien resolver lo conveniente,
previo traslado a la otra parte.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
226
Un tema fnal que corresponde abordar en relacin a la contracautela es aquel referido
a los privilegios que en esta materia goza el Estado. En efecto, segn dispone el
artculo 614 del CPC, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico,
los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las
universidades, estn exceptuadas de prestar contracautela. Tambin est exonerado de
ofrecer contracautela la parte a la que se le ha concedido a auxilio judicial.
VIII. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO
Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prev la posibilidad que
se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso
(artculo 608 del CPC).
En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido de
parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso
195
. Ello gener muchas
irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares
en nuestro pas. Los peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica (preferiran
a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar
fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples, simultneas o sucesivas,
peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no
para conocer el proceso principal. Esta prctica casi se haba generalizado y dio lugar a
una serie de escndalos en sede judicial.
Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la Ley N
29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modifcatorias en
relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.
Lo que especfcamente se dispuso fue lo siguiente:
Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de
proceso o medidas cautelares previas.
El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez
habilitado para conocer la demanda o proceso principal.
Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma
pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de nulidad.
195. El texto anterior del referido artculo 608 es el siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin
defnitiva
227
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la pretensin que
demandar en el proceso principal.
La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de
presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca de pleno
derecho.
El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares dentro
de proceso
196
.
IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES
EN EL PCA
El artculo 40 del TUO dispone que: son especialmente procedentes en el proceso contencioso
administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Ello no signifca que ante
la solicitud de una medida de innovar o de no innovar el juez, como caso especial, est
obligado a concederla.
Lo que dispone el artculo citado es que entre la gama de medidas existentes los que
particularmente corresponde solicitar y conceder en el PCA son las medidas cautelares
de innovar y no innovar.
Qu signifcan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta interrogante podemos
ayudarnos con los artculos 682 y 687 del CPC. Del artculo 682 del CPC se desprende
que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin ser o va a ser el sustento de la demanda
197
. Cuando por ejemplo
se solicita que se deje sin efecto una sancin impuesta, se est invocando una medida
innovativa; igualmente cuando se solicita la reincorporacin al centro de trabajo.
De otro lado, del artculo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida
destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho que vaya a ser o sea invocada
196. Como se ha sealado, todas estas reformas estn contenidas en el nuevo texto del artculo 608 del
CPC que es el siguiente: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes
de iniciado el proceso o dentro de ste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
efcacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La medida cautelar tiene
por fnalidad garantizar el cumplimiento de la decisin defnitiva.
197. El texto del artculo 682 es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a reponer un Estado de Hecho o de Derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento
de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista
en la ley.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
228
en la demanda
198
. Cuando, por ejemplo, se solicita que no se impida el uso de una marca
pretendida por otra impresa se est invocando una medida de no innovar; igualmente
cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesin elctrica.
X. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR
El trmite es el siguiente:
El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando
sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de
su derecho.
El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos
conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con
los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede
al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento
de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud
del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuacin de la misma. Este
anlisis lo efecta inaudita parte.
De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida
cautelar, en caso contrario la rechaza.
Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello notifca
la resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario,
adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de
las decisiones judiciales.
Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de conocimiento de la
resolucin cautelar, a fn de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La
formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse
la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolucin que resuelve la
oposicin es apelable sin efecto suspensivo (artculo 637 del CPC).
198. El texto del artculo 687 es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada
en la demanda y se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley
229
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y slo
ser notifcada con los actuados una vez que se haya verifcado su cumplimiento.
Cumplida la medida y notifcados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro
del plazo de tres das. Una vez verifcado los requisitos se concede la apelacin y
se eleva al superior.
Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la solicitud
cautelar el juez verifca que no se encuentra debidamente fundamentada y no se
cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla.
Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das; cumplidos
los requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al superior.
El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida
cautelar y decide lo correspondiente.
Contra esta decisin procede recurso de casacin.
XI. CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR
La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del derecho
invocado, razn por la cual cuando se emite la sentencia declarando infundada la
demanda del benefciario de la medida cautelar, sta queda cancelada.
Ello ocurre as debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la sentencia
el juzgador ha llegado a la conviccin de que el derecho invocado por el demandante
no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar que no obstante ello el legislador ha
previsto la posibilidad de mantener la medida cautelar si se apela la sentencia contraria
al actor, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fanza solidaria. Ello
evidencia que al establecer esta regla, el legislador ha optado por una postura prctica
en lugar de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por los que se
otorg la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
230
XII. CONCLUSIONES
1. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente determinados
derechos al solicitante y tiene como fnalidad garantizar la decisin defnitiva de
un proceso.
2. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas bsicas: la tutela jurisdiccional
efectiva; el riesgo existente para la ejecucin o cumplimiento de la decisin
defnitiva y el aseguramiento de la decisin defnitiva.
3. Son fundamentos de la medida cautelar:
La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en funcin de lo
expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe
presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta
probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.
La necesidad de la medida. Se debe evaluar en funcin al riesgo que existe
para la efcacia de la decisin defnitiva, ya sea por la demora del proceso, o
por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la medida no
surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante
o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible determinar si tales
apremios o la demora en la tramitacin se vinculan a la decisin fnal del
proceso y si efectivamente confguran un peligro para sta; recin en tal
circunstancia se entendera justifcado el requisito de necesidad de la medida.
La adecuacin de la medida. Se refere a que el juzgador adoptar la medida
ms idnea en funcin a la pretensin y las particularidades del caso para
garantizar la efcacia de la decisin defnitiva.
4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a travs de la Ley N29384 para frenar
algunos excesos en la presentacin y el otorgamiento de medidas cautelares. Entre
las medidas ms idneas destacan:
Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El juez
competente es aquel que debe conocer el proceso principal.
Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensin deben
presentarse ante un mismo juez.
El solicitante debe especifcar su pretensin principal y debe presentar su
demanda dentro del plazo de 10 das de presentada la solicitud cautelar.
231
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
XIII. CASOS PRCTICOS
Lea detenidamente los siguientes casos prcticos, responda las preguntas planteadas y
luego proceda a resolver cada uno de ellos.

Caso 1.
Multiservicios y Seguridad SA. es una empresa proveedora de servicios de seguridad.
Cuando se present a un concurso pblico, entre los documentos que adjunt a su
propuesta se encontraba el curriculum vitae de uno de sus supervisores (Humberto
Lazo Valdivia), documento que fue frmado, con el consentimiento ste, por el Gerente
Administrativo de la empresa, quien reprodujo la frma de aquel. La empresa gana el
concurso para prestar servicios de seguridad ante la Direccin General de Seguridad
Minera y se encuentra ejecutando la prestacin.
Como consecuencia de un procedimiento de verifcacin posterior, la administracin
descubre que la frma del supervisor Humberto Lazo Valdivia no coincida plenamente.
Ante ello, la Direccin General de Seguridad Minera pone en conocimiento los hechos al
Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales (OSCE), entidad que considera que
la empresa Multiservicios y Seguridad SA. present un documento falso por lo que la
sanciona con 24 meses de suspensin para contratar con el Estado.
Antes de la referida suspensin, la empresa haba vuelto a ganar otra licitacin por
S/. 2000,000 y cuando va a proceder a la frma del contrato, la entidad licitante toma
conocimiento de la sancin impuesta por OSCE, suspende la frma del contrato y se
apresta a convocar a un nuevo concurso.
Ante ello, Multiservicios y Seguridad SA interpone una medida cautelar fuera de proceso
ante el 18 JECA de la CSJLI para que se deje sin efecto la suspensin de 24 meses que le
impide contratar con el Estado. Siendo usted el juez del referido juzgado debe resolver
el caso respondiendo previamente las siguientes preguntas:
1. Puede la empresa presentar una medida cautelar sin haber iniciado un proceso
principal?
2. Cumple la peticin cautelar con el requisito de necesidad de la medida?
3. Cumple la medida cautelar con el requisito de verosimilitud?
4. Identifque la prueba de verosimilitud alegada por el solicitante?
Redacte el auto correspondiente.
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
232
Caso 2.
Julio Pearanda Yaez trabaj en la Municipalidad Provincial de Islay. Efectu
prestaciones bajo el rgimen de Servicios No Personales (SNP) por 2 aos y 9 meses. En
febrero del ao 2009 fue despedido y, considerando incausado el mismo, interpone una
demanda contencioso administrativa. Luego solicita una medida cautelar, la misma que
es concedida en los siguientes trminos: Incorprese al demandante como servidor pblico,
dentro de la carrera administrativa, bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 276 con derecho a
vacaciones e inscripcin en planilla.
En enero del ao 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorg la medida y la
parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar argumentando que no se ha
cumplido con el requisito de verosimilitud debido a que, conforme al Decreto Legislativo
N 276 y su Reglamento, para que un trabajador se incorpore a la carrera administrativa
se requiere la permanencia de 3 aos y adems haber aprobado un concurso pblico.
Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las siguientes
interrogantes:
1. Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la
permanencia de 3 aos y haber superado un concurso pblico?
2. Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado por parte
del peticionante de la medida cautelar?
3. Fue correcto el otorgamiento de la medida cautelar?
4. Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver conforme al marco
normativo correspondiente?
5. Cul sera el sentido de su resolucin en relacin al pedido formulado por la parte
afectada por la medida?
Redacte el auto correspondiente.
233
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
XIV. BIBLIOGRAFA
CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias
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13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Segunda Edicin.
Navarra, Aranzadi.
ARTICULOS
DERECHO DE FAMILIA

FAMILIA Y COMUNIDAD POLTICA EN EL PER:


NECESIDAD DE CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD
(Ensayo)
Dr. Ramiro De Valdivia Cano
Mster en Comparative Law en la Universidad de Illinois, Estados Unidos. Doctor en
Derecho Pblico por la Universidad San Agustn de Arequipa. Profesor Principal de la
Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa.
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sumario:
Introduccin. I. La defensa de la dignidad del hombre, la familia y el matrimonio.
II. Reconocimiento de la identidad de la familia. III. El matrimonio: piedra angular natural de la
sociedad. IV. Bibliografa.
237
239
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Constitucin Poltica del Per
Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley
199
.
INTRODUCCIN
El cruel asesinato de un universitario durante un partido de ftbol en el interior de
un estadio limeo y la misma existencia de la barra brava que lo asesin -de sus
organizaciones mentoras (pblicas y privadas) y de la impunidad y otros privilegios
de que gozan- son apenas refejos plidos de una realidad angustiosa: la sociedad est
atravesando otra era de confusin. Las races de tal confusin se hunden en la erosin
de la familia y del matrimonio, tarea en la que se ha embarcado la comunidad poltica.
Un politizado Derecho Positivo muestra tercamente su incapacidad para el logro del
bien comn y, a la par, su labilidad para servir a intereses subalternos. El matrimonio
y la familia sufren los embates de la prepotencia de la opinin pblica manipulada y de
las arbitrariedades del poder.
La erosin qued institucionalizada en la sociedad cuando se comenz por hacer
concesiones demaggicas ante las presiones electoreras y ya se llega al extremo de
justifcar crmenes contra la vida, la libertad y la dignidad humanas. Se pretende validez
jurdica a tales extremos de la prepotencia slo porque se enfundan en las fanfarrias de
las formalidades de la norma legal o constitucional.
No obstante, la Constitucin peruana no puede menos que reconocer el fundamento
antropolgico de la familia ya que la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fn supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1), adems de reconocer
a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
No menos lrica ha resultado la declaracin sobre la obligacin de la comunidad y del
Estado de proteger la familia y promover el matrimonio (artculo 4).
Ante los insistentes ataques de la comunidad poltica en contra de la familia, la
paternidad y el matrimonio se hace urgente recurrir a la doctrina del control de
199. RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin Poltica del Per de 1993. Lima, Fondo Editorial
PUCP, p. 54.
Familia y comunidad poltica en el Per: Necesidad de control de la convencionalidad
240
convencionalidad; sus nociones bsicas, sus orgenes, desarrollo actual, el objeto
y contenido de este control y sus efectos. En sntesis, la doctrina enfatiza el control
difuso de la convencionalidad, es decir, la facultad que ostentan los jueces nacionales
para rechazar de plano la aplicacin, a pedido de parte o de ofcio, de las reglas de
derecho interno de un pas cuando stas son incompatibles con el espritu o la letra de
las normas y convenios internacionales en materia de derechos humanos ratifcados
por el pas respectivo.
An los defensores del positivismo a ultranza tendrn que aceptar que esta facultad est
reconocida en la Constitucin Poltica cuando establece en su Cuarta Disposicin Final
y Transitoria que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifcados por el Per
200
.
Mientras el control de constitucionalidad tiene por meta afanzar la supremaca de
la Constitucin, el control de convencionalidad tiene como objetivo consolidar la
hegemona de las convenciones internacionales en materia de derechos humanos.
Tngase en cuenta que el control de convencionalidad no se limita a la defensa de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y al Pacto de San Jos de Costa Rica.
Alcanza a cualquier convencin o declaracin en materia de derechos humanos; a todos
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias de los que es parte el
Per, en el presente o en el futuro.

Ms an, conforme a la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la doctrina del control de la convencionalidad, adems de requerir que los tribunales
nacionales rechacen la aplicacin de las reglas internas opuestas al Pacto de San Jos
de Costa Rica, tambin exige que las reglas internas se sometan a su jurisprudencia.
En esta posicin de vanguardia en la defensa de los derechos humanos a travs de sus
sentencias, la Corte Interamericana est dando a su jurisprudencia el mismo valor que
el que otorga a la letra del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Es muy signifcativo que hasta el 2010, la Corte Interamericana se haba referido
en ms de una docena de casos al control de convencionalidad, puesto que la Corte
Interamericana por s misma ya practicaba el control de convencionalidad al considerar
invlidas las normas nacionales de derecho interno que se opusieran al Pacto de San
Jos de Costa Rica. En este aspecto, se ha convertido en un hito importante el reclamo
de los trabajadores cesados del Congreso de la Repblica del Per, que llevaron su caso
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta sentencia la Corte somete
200. bidem, p. 313.
241
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
a evaluacin el atributo de convencionalidad de las pertinentes normas internas
peruanas, sin excluir leyes, decretos, reglamentos, resoluciones ministeriales ni las
normas constitucionales de este pas.

No la ley ni la convencin social; es el amor (en el sentido de amor/gape de la flosofa
clsica) la piedra fundamental de la familia y del matrimonio. Siendo imprescindible
en la existencia humana cuando se manifesta en el don total de dos personas en
su complementariedad, el amor no puede limitarse a emociones o sentimientos
accidentales, y mucho menos a la mera expresin sexual. La historia ha demostrado que
cualquier sociedad que tiende a relativizar y a banalizar la experiencia del amor y de la
sexualidad exalta los aspectos efmeros de la vida y oscurece los valores fundamentales.
As tenemos la propia enseanza:
Corresponde a cada uno, varn y mujer, reconocer y aceptar su identidad sexual. La
diferencia y la complementariedad fsicas, morales y espirituales, estn orientadas a los
bienes del matrimonio y al desarrollo de la vida familiar. La armona de la pareja humana
y de la sociedad depende en parte de la manera en que son vividas entre los sexos la
complementariedad, la necesidad y el apoyo mutuos.
Esta perspectiva lleva a considerar necesaria la adecuacin del Derecho Positivo a la ley
natural, segn la cual la identidad sexual es indiscutible, porque es la condicin objetiva
para formar la pareja matrimonial.
La naturaleza del amor conyugal exige la estabilidad de la relacin matrimonial y su
indisolubilidad. La falta de estos requisitos perjudica la relacin de amor exclusiva y
total, propia del vnculo matrimonial, trayendo consigo graves sufrimientos y efectos
negativos para el tejido social, para los hijos e incluso para los propios cnyuges.
La estabilidad y la indisolubilidad de la unin matrimonial no deben quedar confadas
exclusivamente a la intencin y al compromiso de los individuos: la responsabilidad
en el cuidado y la promocin de la familia, como institucin natural y fundamental,
precisamente en consideracin de sus aspectos vitales e irrenunciables, compete
principalmente a toda la sociedad. La necesidad de conferir un carcter institucional
al matrimonio, fundndolo sobre un acto pblico, social y jurdicamente reconocido,
deriva de exigencias bsicas de naturaleza social.
La introduccin del divorcio en las legislaciones civiles ha alimentado una visin
relativista de la unin conyugal y se ha manifestado ampliamente como una verdadera
plaga social. Despus de casi veinte aos de vigencia de la Constitucin Poltica de 1993,
su artculo 4 viene siendo sistemticamente violado por leyes, reglamentos, otras normas
legislativas de menor nivel y por la jurisprudencia, que vejan la familia, la paternidad y
Familia y comunidad poltica en el Per: Necesidad de control de la convencionalidad
242
el matrimonio. A las puertas del vigsimo aniversario constitucional resulta obvio que
el control de la constitucionalidad, tanto el difuso como el concentrado, ha fracasado.
De otra manera no se explica la vigencia impune de tales normas que, por lo dems, ya
estn produciendo efectos sociales, jurdicos y polticos apocalpticos.
Habida cuenta de la desidia del aparato estatal o el beneplcito con el que se viola
impunemente estas normas constitucionales, se hace imperativo invocar el control
de la convencionalidad de las normas peruanas desde la perspectiva de las siguientes
convenciones internacionales de las que es parte el Per:
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia
Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos.
Artculo 17. Proteccin a la Familia.
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas,
en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido
en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En
caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria
de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo
201
.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado y
abierto a la frma, ratifcacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin
N 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Artculo 10.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su
201. Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. En: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
243
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a
su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cnyuges.
2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo
razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones
adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los
nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de fliacin o cualquier
otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin
econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los
cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser
sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por
debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de
mano de obra infantil
202
.
La comunidad poltica, en efecto, pretende ignorar que la cuestin de las justas
relaciones derivadas del matrimonio y la familia tiene sus races y sus respuestas en la
esencia del ser humano. All se encuentra el lazo indisoluble entre espritu y cuerpo.
De esa pretendida ignorancia brotan las polticas dirigidas a banalizar la familia, el
matrimonio y la sexualidad. La sexualidad humana que es un don, que no est al lado
del ser persona sino que le pertenece, forma parte de la sustancia del ser humano.
Cuando la comunidad poltica banaliza las relaciones familiares deja de lado que la
totalidad del hombre incluye la dimensin del tiempo; que el s matrimonial signifca
s, para siempre y es irrevocable ya que est destinado al don de nuevas vidas. La
libertad del s es la libertad capaz de asumir lo que es defnitivo; no se limita a la
bsqueda del placer circunstancial legtimo o no.
El matrimonio como institucin no es, por tanto, una franquicia o una injerencia
indebida de la sociedad o del Estado, ni es una concesin de la Constitucin o del Cdigo
Civil ni del convenio internacional, tampoco es una imposicin desde el exterior en
la realidad ms privada de cada vida. Por el contrario, es una exigencia intrnseca del
pacto de amor conyugal y de la profundidad de la persona humana.
Todo lo cual hace repugnante, desde el punto de vista jurdico, la violenta contradiccin
en que se incurre en el mismo artculo 4 de la Constitucin al poner en manos de
cualquier mayora parlamentaria simple el destino de estos institutos naturales y
202. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En: www2.ohchr.org/spanish/
law/ccpr.htm
Familia y comunidad poltica en el Per: Necesidad de control de la convencionalidad
244
fundamentales. Ms an al otorgar a esos grupos de polticos casquivanos, desorbitadas
facultades para regular causas de separacin de las familias y de disolucin del
matrimonio. Ntese que en todos los dems casos, la enmienda ms menuda y timorata
del texto constitucional requiere de un intrincado y muy oneroso proceso nacional
de modifcacin. El uso que los polticos dan a tales facultades desorbitadas queda
plasmado en aquellas leyes que posibilitan el divorcio fundando la demanda en hecho
propio del cnyuge divorcista; en las leyes que cercenan la unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional para entregarla, cuando se trata de demandas de divorcio, a no
siempre doctos alcaldes y notarios
203
. Pero, la agona apenas comienza y ay! el cadver
sigue muriendo, y se extiende la herida del divorcio y de las uniones libres
204
.
Es por esta va que la sociedad peruana del siglo XXI padece de diferentes causales y
procedimientos legales y anticonstitucionales de disolucin. stas son expresiones
de una falsa libertad o de una libertad anrquica que se presenta errneamente como
autntica liberacin del hombre. Padece tambin de institutos legales supuestamente
sucedneos y paralelos al matrimonio y a la familia. Algunos de ellos estn cobijados en
la libertad que ululan los artculos 5 y 6 de la Constitucin, y que son incompatibles
con los antes mencionados artculos 1 y 4. De qu hablamos? Del divorcio delivery.
Tal pseudo libertad se basa en proyectos de demolicin del cuerpo y de la dignidad del
hombre, del amor y de la familia. Su presupuesto es que el poltico puede imponer sus
criterios demaggicos o no, y que el hombre puede hacer de s y de su familia lo que
quiera cuando se trata de alcanzar propuestas hedonsticas o egostas.
205

Esta libertad irresponsable (que, en consecuencia, no es libertad) deviene en
un dualismo que desconoce el autntico ser y la dignidad de la persona, y en un
envilecimiento del amor humano. Reduce la naturaleza humana a un conjunto de
funciones de las que se puede disponer segn los propios gustos, en la medida del
propio poder econmico o poltico y con el activismo de los polticos que responden
a exigencias crematsticas coyunturales.
203. Ver Ley N 27495 del 07 de julio del 2001, denominada Ley que incorpora la separacin de hecho
como causal de separacin de cuerpos y posterior divorcio. Tambin la Ley N 29227, denominada
Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en
las municipalidades y notaras del 16 de mayo del 2008.
204. As lo denunci Benedicto XVI su visita a Brasil (mayo, 2007).
205. Vase la Ley N 29227 del 16 de mayo del 2008, Ley que regula el procedimiento no contencioso
de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras, y su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 009-2008- JUS.
245
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Al no reconocer ni a la familia ni al matrimonio como defnitivos y defnitorios, el
hombre actual slo tiene como medida ltima el propio ego con sus caprichos y poder y
que, con la apariencia de libertad, se convierte para cada quien en una prisin.
En el presente trabajo, por tales razones, se pretende interpretar el caos social derivado
de los ataques a la dignidad del hombre, la familia y el matrimonio a la luz del Derecho
Natural, el Derecho Internacional y la doctrina catlica
206
, tal vez como lo plantea Javier
Hervada (en cuya obra el concepto clave es el de lo justo o derecho en sentido realista),
con la angustia de buscar instrumentos para proteger al hombre frente al peligro
de ver menoscabada su dignidad y su libertad ante la prepotencia de las fuerzas sociales y las
potenciales arbitrariedades del poder
207
.
Es del todo oportuna la exhortacin de Benedicto XVI pronunciada en Brasil en el 2007:
A ser hombres y mujeres libres y responsables; a respetarse en el matrimonio, tambin en el
romance y en el noviazgo; a resistir con fortaleza a las insidias del mal que llevan a una vida
disoluta, paradjicamente vaca, al hacer perder la libertad y la felicidad verdaderas.
I. LA DEFENSA DE LA DIGNIDAD DEL HOMBRE, LA FAMILIA Y
EL MATRIMONIO
La defensa de la dignidad del hombre, la familia y el matrimonio es un inmenso mbito
de aplicacin del control de la convencionalidad ante el fracaso del control de la
constitucionalidad. En efecto, entre los muchos defectos de la Constitucin de 1993
sobresale la incoherencia con que trata a la familia y el matrimonio. En su artculo 4
(Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio) reconoce la obligacin del Estado
de proteger a la familia y promover el matrimonio. Reconoce a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad pero, a rengln seguido, establece que
esta misma norma puede ser modifcada y arrasada al gusto electorero de cualquier
mayora simple del Congreso sin necesidad de seguir el trmite de modifcacin
obligatorio para cualquiera de las otras normas constitucionales!
208
.
206. Para este efecto se ha consultado al Pontifcio Consejo, especfcamente el documento Justicia
y Paz, compendio de la doctrina social de la iglesia. En: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifcal_
councils/justpeace/documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html. Los textos
entrecomillados en este ensayo corresponden al Compendio; salvo que se indique expresamente
alguna otra fuente.
207. HERVADA, Javier. (1999). Introduccin crtica al Derecho Natural. Mxico DF, Editorial MiNos SA. de CV.
208. Consultar RUBIO CORREA, Marcial. (ao). Op.Cit. Ver Ttulo VI. Reforma de la Constitucin, pp.
311 y ss.
Familia y comunidad poltica en el Per: Necesidad de control de la convencionalidad
246
La familia, lejos de ser slo objeto de la accin poltica, debe ser sujeto sine qua non de
esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las instituciones del Estado no
slo no ofendan, sino que sostengan y defendan positivamente sus derechos y deberes naturales.
En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada
poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad.
Con la misma frivolidad y facilismo, el Estado peruano ha establecido la procedencia
de la demanda de divorcio que se fundamente en hecho propio (el abandono del hogar
conyugal que perpetra el propio demandante) y en un salto jurdico regresivo ha
expedido la norma que promueve que los municipios y los notarios reemplacen al Poder
Judicial en la funcin jurisdiccional al encomendarles una nueva funcin: destruir el
vnculo matrimonial por la va del divorcio convencional, el divorcio al paso. Esta vez
el pretexto es el de disminuir la carga procesal del Poder Judicial, y lograr un sistema
efcaz de destruccin de aquellas mismas instituciones que la Constitucin reconoce
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El estropicio es coronado
con la promulgacin de la Ley N 29227 y del Decreto Supremo N 009- 2008- JUS.
La carga laboral nueva, la retrasada y la pendiente en el Poder Judicial es algo real y
gigantesco. Un solo ejemplo: con los incentivos legislativos al divorcio se ha logrado
un embalse de ms de 3 millones y medio de demandas pendientes de solucin. Para el
congresista menos alerta, el proyecto del Divorcio al Paso supuso una posible cosecha
de 17 millones de votos para la re eleccin, sin contar con los votos de los terceros que
estn a la espera del respectivo divorcio
209
, de all que propongamos la necesidad de
control de la convencionalidad
En cuanto a las razones esgrimidas por los polticos tenemos que el problema de la carga
laboral de la administracin de justicia no se resolver convirtiendo a alcaldes y notarios
en jueces de familia. Este problema reclama soluciones serias que deben partir de la
autonoma presupuestal del Poder Judicial, pese a quienes menosprecian su importancia.
Su presupuesto es inferior al 3% del Presupuesto Nacional, y es fjado por los otros poderes
cuando debiera estarlo en la Constitucin y administrado en forma independiente. Es, por
supuesto, comparativamente inferior al 6% de los estndares de pases civilizados.
Es hora de dotar al Poder Judicial de un presupuesto acorde con su condicin de
salvaguarda de la legalidad, de la seguridad y la estabilidad jurdicas que lo califcan
como el primer poder del Estado. No nos olvidemos que, sin estas condiciones, no habr
inversin ni nuevos puestos de trabajo, ni desarrollo econmico.
209. Vase la Ley N 29227 del 16 de mayo del 2008, Ley que regula el procedimiento no contencioso
de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras, y su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 009-2008- JUS.
247
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
No slo es el monto presupuestal. El Poder Judicial no puede permanecer expuesto a la
indiferencia o al castigo o a las represalias del sistema poltico. Es urgente plasmar en
leyes las respectivas normas constitucionales y los discursos sobre independencia del
Poder Judicial y su independencia econmica, adems de preverse sistemas para evitar
que se incremente la carga judicial sin la dotacin de recursos, estudiando el impacto
de soluciones legislativas electoreras, improvisadas o de coyuntura.
En una palabra, el problema planteado exige un sistema que demuestre inequvocamente
que la independencia del Poder Judicial no es precisamente la que fjan los otros poderes
del Estado, con sus propias y particulares pautas y corruptelas.
II. RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DE LA FAMILIA
Este tipo de leyes electoreras (divorcio al paso, divorcio delivery) son negativas para
los fnes de instaurar una relacin correcta y constructiva entre la familia, el Estado
y la sociedad, cuyo punto de partida es el reconocimiento de la subjetividad y de la
prioridad social de la familia.
Hay un barniz cultural e histrico ligado a las formas de las relaciones sociales que
se desprenden de un dato natural. Las relaciones sociales siguen fundndose en la
naturaleza. La ntima relacin entre familia, sociedad y Estado impone tambin que
la sociedad cumpla su deber fundamental de respetar y promover la familia misma.
Estado y sociedad estn llamadas a garantizar y favorecer la genuina identidad de la
vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daa, respetando la prioridad
y preeminencia de la familia.
Tngase en cuenta que la histrinica normativa pretende que la realidad jurdica sea
un amasijo de normas revestidas de formas constitucionales, pero el derecho involucra
una densa trama de relaciones sociales, identifcando entre ellas a las referidas a los
derechos que tiene el hombre: las relaciones jurdicas, siguiendo la antigua leccin
del derecho romano (donde hay sociedad, hay derecho). El derecho est diseado y
construido con la argamasa de la alteridad; es decir, de las relaciones entre los seres
humanos. El conjunto de relaciones jurdicas constituye la estructura primaria y
fundamental de la realidad jurdica.
De lo expresado se sigue que la accin poltica y legislativa est llamada a salvaguardar
los valores de la familia, desde la promocin de la intimidad y la convivencia familiar,
hasta el respeto de la vida naciente y la efectiva libertad de eleccin en la educacin de
los hijos. La sociedad y el Estado no pueden, por tanto, ni absorber ni sustituir ni reducir
Familia y comunidad poltica en el Per: Necesidad de control de la convencionalidad
248
la dimensin social de la familia; ms bien deben honrarla, reconocerla, respetarla y
promoverla segn el principio de subsidiaridad.
El servicio de la sociedad a la familia se concreta en el reconocimiento, el respeto y la
promocin de los derechos de la familia. Todo esto requiere la realizacin de autnticas
y efcaces polticas familiares, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a
las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido,
es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento de la
identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el matrimonio, lo cual comporta
la tutela, la valoracin y la promocin de la misma.
Este reconocimiento establece una lnea de demarcacin entre la familia, entendida
correctamente, y las otras formas de convivencia, que -por su naturaleza- no pueden
merecer ni el nombre ni la condicin de familia.
El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad
de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal,
comporta superar las concepciones meramente individualistas y asumir la dimensin
familiar como perspectiva cultural y poltica, irrenunciable en la consideracin de las
personas. Ello no se coloca como alternativa de los derechos que las personas poseen
individualmente, sino ms bien como su apoyo y tutela. Esta perspectiva hace posible
elaborar criterios normativos para una solucin correcta de los diversos problemas
sociales, porque las personas no deben ser consideradas solo singularmente sino
tambin en relacin a sus propios ncleos familiares, cuyos valores especfcos y
exigencias han de ser tenidos en cuenta.
La familia se fundamenta en la libre voluntad de los cnyuges de unirse en matrimonio,
respetando el signifcado y los valores propios de esta institucin. La institucin
matrimonial nace, tambin para la sociedad, del acto humano por el cual los esposos
se dan y se reciben mutuamente y se funda sobre la misma naturaleza del amor
conyugal que, en cuanto don total y exclusivo, de mujer a varn y viceversa, comporta
un compromiso defnitivo expresado con el consentimiento recproco, irrevocable y
pblico. Sin este consentimiento el matrimonio sera nulo. Este compromiso pide que
las relaciones entre los miembros de la familia estn marcadas tambin por el sentido
de la justicia y el respeto de los recprocos derechos y deberes.
Ningn poder puede abolir el derecho natural al matrimonio ni modifcar sus
caractersticas ni su fnalidad. El matrimonio tiene caractersticas propias, originarias
y permanentes. Aunque no siempre se trasluzca con la misma claridad, a pesar de
los numerosos cambios que han tenido lugar a lo largo de los siglos en las diferentes,
249
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
culturas, estructuras sociales y actitudes espirituales, todas las culturas dan testimonio
de la dignidad de la unin matrimonial.
III. EL MATRIMONIO: PIEDRA ANGULAR NATURAL DE LA
SOCIEDAD
Finalmente, teniendo en cuenta las fuentes humansticas y jusnaturalistas de los artculos
1, 2 y 4, y Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per, y
las concordantes normas contenidas en la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, es
necesario hacer una advertencia: los jueces que estn llamados a activar el control de la
convencionalidad en el rea del derecho familiar debern tener en cuenta que se puede
sostener que competira al Estado Social y Democrtico de Derecho regular los efectos
civiles del matrimonio, pero ni el Estado ni la sociedad deben soslayar la dignidad del
matrimonio en sus caractersticas especfcas, que exigen ser salvaguardadas frente a
cualquier intento de alteracin de su naturaleza. La sociedad no puede disponer del
vnculo matrimonial por el cual los esposos se prometen fdelidad, asistencia recproca
y apertura a los hijos.
Aquello que se atribuye a una entidad por algn ttulo recibe el nombre de ius (derecho),
en mrito de una cualidad que la sita en el mundo jurdico; aquello le es debido en
sentido estricto. Entre lo que es debido al matrimonio, y que el Estado y la sociedad
deben reconocerle, encontramos:
La totalidad, en razn de la cual los cnyuges se entregan recprocamente en todos
los aspectos de la persona, fsicos y espirituales.
La unidad que los hace una sola carne
210
.
La indisolubilidad.
La fdelidad que exige la donacin recproca y defnitiva.
La fecundidad a la que naturalmente est abierto. El desprecio de este rasgo
que el mundo actual detenta ya est dando, como producto ms ostensible, el
envejecimiento poblacional con gravsimas consecuencias sociales y econmicas,
por mencionar slo lo estadsticamente obvio.
El designio sobre el matrimonio -designio accesible a la razn humana, no obstante las
difcultades debidas a la dureza del corazn
211
- no puede ser juzgado exclusivamente a
210. Gnesis 2,24.
211. Ver Mateo 19,8. y Me 10,5.
Familia y comunidad poltica en el Per: Necesidad de control de la convencionalidad
250
la luz de los comportamientos de hecho y de las situaciones concretas que se alejan de
l. La poligamia es una negacin radical de su designio original porque es contraria a
la igual dignidad personal del varn y de la mujer, que en el matrimonio se dan con un
amor total y por lo mismo nico y exclusivo.
El matrimonio, en su verdad objetiva, est ordenado a la procreacin y educacin de
los hijos. La unin matrimonial, en efecto, permite vivir en plenitud el don sincero de s
mismo, cuyo fruto son los hijos que, a su vez, son un don para los padres, para la entera
familia y para toda la sociedad.
El matrimonio, sin embargo, no ha sido instituido nicamente en orden a la procreacin:
su carcter indisoluble y su valor de comunin permanecen incluso cuando los hijos no
lleguen a coronar la vida conyugal. Tambin existen las alternativas de la adopcin y la
generosidad del voluntariado en servicios en benefcio del prjimo.
An desde el punto de vista jurdico, la relacin matrimonial se fundamenta en una
piedra angular natural; el fenmeno jurdico en general tiene un fundamento natural.
Con su misma vida, los cnyuges estn llamados a dar testimonio de vida, ser testigos
y anunciadores de la solidaridad familiar, del apoyo mutuo y del sentido unvoco
del matrimonio que la sociedad actual reconoce cada vez con mayor difcultad,
especialmente cuando el Estado acepta versiones antojadizas y relativistas del mismo
fundamento natural de la institucin matrimonial.
Del amor nacen relaciones vividas como entrega gratuita que, respetando y
favoreciendo en todos y cada uno la dignidad personal como nico ttulo de valor,
se hace acogida cordial, encuentro y dilogo, disponibilidad desinteresada, servicio
generoso y solidaridad profunda. La existencia de familias que viven con este espritu
pone al descubierto las carencias y contradicciones de una sociedad que tiende a
privilegiar relaciones basadas principalmente, cuando no exclusivamente, en criterios
de efciencia y funcionalidad.
La familia que vive construyendo cada da una red de relaciones interpersonales,
internas y externas se convierte en la primera e insustituible escuela de socialidad,
ejemplo y estmulo para las relaciones comunitarias ms amplias en un clima de
respeto, justicia, dilogo y amor.
251
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
IV. BIBLIOGRAFA
IV.1. Libros
HERVADA, Javier. (1999). Introduccin crtica al Derecho Natural. Mxico DF, Editorial
MiNos SA. de CV.
RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin Poltica del Per de 1993. Lima, Fondo
Editorial PUCP, p. 54.
IV.2. Internet
Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En: http://
www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
Documento Justicia y Paz, compendio de la doctrina social de la iglesia. En: http://
www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/documents/rc_
pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_sp.html.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En: www2.ohchr.org/
spanish/law/ccpr.htm
IV.3. Normas legales
Ley N 27495 del 07 de julio del 2001. Ley que incorpora la separacin de hecho como
causal de separacin de cuerpos y posterior divorcio.
Ley N 29227 del 16 de mayo del 2008. Ley que regula el procedimiento no contencioso
de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades
y notaras.
Reglamento de la Ley N 29227, aprobado por Decreto Supremo N 009-2008- JUS.
253
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JURISTAS INTERNACIONALES
INVITADOS
Nullum crimen sine poena: Las leyes de amnista y su impacto en los procesos de justicia
transicional en latinoamrica
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LOS DEBERES INTERNOS A LA PRCTICA DE LA JURISDICCIN:
APLICACIN DEL DERECHO, INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
212

Dr. Josep Aguil Regla
Mster en Argumentacin Jurdica. Catedrtico de Filosofa del Derecho de la
Universidad de Alicante, Espaa.
Sumario:
Introduccin. I. El poder del juez y del deber del juez. La jurisdiccin y sus garantas.
II. Aplicacin del Derecho, independencia e imparcialidad. III. Bibliografa.
212. Ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Jueces de Per: Desafos de la justicia del siglo XXI,
celebrado en Cusco los das 24-27 de agosto del 2010.
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
En esta ponencia tratar de construir la imagen del juez no desde el poder que ejerce
(la jurisdiccin), sino desde el deber que recae sobre l (las garantas de la jurisdiccin).
Ello nos permitir aislar los tres deberes en torno a los cuales giran los bienes internos
a la prctica de la jurisdiccin: el deber de aplicar el derecho, el deber de independencia
y el deber de imparcialidad.
El deber de aplicar el derecho coincide con lo que suele llamarse la garanta objetiva
de la jurisdiccin y los deberes de independencia e imparcialidad con las garantas
subjetivas de la jurisdiccin. Como se ver, este anlisis nos permitir mostrar dos
cosas: una, que en trminos prcticos el incumplimiento de las garantas subjetivas
tiene un potencial deslegitimador superior al incumplimiento de la garanta objetiva, y
dos, que en trminos conceptuales, las nociones de independencia y de imparcialidad
son dependientes de la concepcin del derecho que se tenga.
I. EL PODER DEL JUEZ Y EL DEBER DEL JUEZ. LA JURISDICCIN Y
SUS GARANTAS
I.1. El poder del juez (lo que le es posible hacer)

El juez es la persona que ejerce el poder jurisdiccional del Estado, que consiste en el
poder de aplicar el derecho a los casos concretos, resolviendo de manera defnitiva
las controversias relativas al cumplimiento de las normas jurdicas. Es evidente que
esta defnicin de juez puede resultar parcial o insufciente para muchos contextos y/o
discursos jurdicos, pero lo interesante de la misma radica en que caracteriza al juez
como el titular de un poder del Estado. Construye la imagen del juez desde el poder,
desde lo que le es posible hacer al juez y que nos resulta imposible de hacer a todos los
que no somos jueces
213
.
La importancia de lo anterior radica en que ninguna concepcin del derecho se ha
mostrado escptica hacia el poder de los jueces. Ninguna cree que su poder sea falso,
213. El anlisis de la situacin institucional o normativa de cualquier autoridad jurdica exige
distinguir entre cules son sus poderes normativos y cules son sus deberes relativos al ejercicio
de esos poderes. Es decir, exige distinguir entre "lo que le es posible hacer" a esa autoridad
(qu resultados institucionales le es posible producir) y "lo que le est permitido hacer" (qu
resultados institucionales producidos son correctos). Esta distincin es fundamental para construir
adecuadamente la crtica a la actuacin de las autoridades jurdicas. Por ejemplo, en el caso de los
jueces, resulta evidente que les es posible dictar sentencias ilegales, o absolver al culpable, o
condenar al inocente, aunque tambin lo es que no les est permitido hacerlo. Cfr. AGUIL REGLA,
Josep. (2000). Teora general de las fuentes del Derecho. Barcelona, Ed. Ariel.
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
258
fcticio o imaginario. Todas asumen que a los jueces les es posible producir resultados
(realizar acciones tales como dictar sentencias, condenar, absolver, embargar bienes,
ordenar alejamientos, etc.) que tienen gran impacto sobre los intereses de las personas
y que nos resultan imposibles de producir a los que no somos jueces. El poder de los
jueces es, pues, un aspecto de la realidad del derecho que es ineliminable de cualquier
anlisis y que a nadie le puede pasar inadvertido. Repito, ninguna concepcin relevante
del derecho niega este dato de la realidad; de ah, la extensin de la conciencia de la
necesidad de controlar el poder de los jueces.
Ahora bien y hablando de control, s hay (y ha habido) corrientes de pensamiento
jurdico que se han mostrado escpticas hacia el derecho y su capacidad para
controlar las conductas. Es decir, corrientes que niegan (o dudan de) la capacidad de las
normas jurdicas para guiar (regular) la conducta de los individuos, en general, y de los
jueces, en particular; o que niegan que las normas jurdicas puedan suministrar razones
para tomar decisiones relativas a su aplicacin; o que consideran que el derecho es
radicalmente indeterminado y que, por tanto, nunca o casi nunca suministra una nica
respuesta correcta; o que piensan que en la aplicacin del derecho, en realidad, no
hay solucin, sino pura y simple decisin; o que sostienen que las motivaciones (las
argumentaciones) de las decisiones judiciales no son ms que meras racionalizaciones
a posteriori, en forma jurdica, que ocultan los verdaderos factores extrajurdicos que en
realidad han provocado la decisin; etc.
Desde cualquiera de estos parmetros, es decir, desde el escepticismo radical hacia
el derecho y hacia el mtodo jurdico es realmente difcil hablar de deberes jurdicos
de los jueces. Adems, desde estos parmetros, la atribucin de valor a la prctica de
aplicar el derecho slo podr provenir de ver en ella una oportunidad para proteger
y/o promocionar bienes que son externos al propio derecho y a su aplicacin. Pinsese,
por ejemplo, en las versiones fuertes del instrumentalismo jurdico, o en las corrientes
del uso alternativo del derecho o, ms recientemente, en el movimiento de los Critical
Legal Studies, etc.
214
.
Podr hablarse de buen juez o de un modelo de juez pero en un sentido externo
al propio derecho; en el sentido del juez poltico, del juez ingeniero social, del
214. Sobre algunas de estas corrientes vanse PREZ LLED, Juan Antonio. (2008). El instrumentalismo
jurdico en Estado Unidos. Lima-Bogot, Palestra-Temis; PREZ LLED, Juan Antonio. (1996a). El
movimiento Critical Legal Studies. Madrid, Tecnos; y PREZ LLED, Juan Antonio. (1996b). "Teoras crticas
del Derecho". En: LAPORTA, F. y GARZN VALDS, E. (Coordinadores). (1996). El derecho y la justicia.
Madrid, Trotta.
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
juez economista, etc. En defnitiva, si uno adopta una actitud fuertemente crtica
y escptica hacia el derecho (hacia la capacidad del derecho de guiar y controlar la
conducta), entonces slo puede atribuirse sentido y valor a la actividad del juez tomando
en consideracin bienes externos al propio derecho.
II.2. El deber del juez (lo que le est permitido hacer)
Hemos iniciado nuestro anlisis partiendo de una defnicin de juez que pona el acento
en el poder del juez y, a continuacin, hemos apartado de nuestro horizonte a aquellas
concepciones del derecho que se muestran fuertemente escpticas hacia la capacidad
del derecho para guiar y controlar las conductas de la gente, en general, y de los jueces,
en particular.
Modifquemos ahora nuestro enfoque. Tratemos de mirar la jurisdiccin centrndonos
en las garantas para los ciudadanos de que los jueces cumplen con la funcin que
tienen encomendada. Se trata de mirar ahora no lo que les es posible hacer sino lo que les
est permitido hacer. Los procesalistas suelen distinguir entre lo que llaman garantas
objetivas y garantas subjetivas de la jurisdiccin. La garanta objetiva principal es la
legalidad de la decisin jurisdiccional y las garantas subjetivas fundamentales son
la independencia y la imparcialidad del juez. Ahora bien, las garantas no se realizan
solas y, en consecuencia, han de confgurarse como deberes. La garanta de la legalidad
de la decisin se traduce en un deber del juez de tomar decisiones cuyo contenido sea
una aplicacin correcta del derecho que preexiste a la decisin; y las garantas de la
independencia y de la imparcialidad del juez se traducen en un deber del juez de ser
independiente y de ser imparcial.
Qu exigen de los jueces los principios de independencia y de imparcialidad?
Independiente e imparcial es el juez que aplica el derecho (acta conforme al deber,
en correspondencia con el deber, su conducta se adapta a lo prescrito; es decir, satisface
la garanta objetiva: la legalidad de la decisin) y que lo hace por las razones que
el derecho le suministra (motivado, movido por el deber). Por decirlo de manera
breve: en el ideal del Estado de Derecho de un juez independiente e imparcial hay algo
muy semejante a la exigencia kantiana para la conducta moral, pero referido al marco
institucional del derecho al lograr que la explicacin y la justifcacin de la conducta
(en nuestro caso, la decisin) coincidan. El ideal de un juez independiente e imparcial
designa a un juez que no tiene ms motivos para decidir que el cumplimiento del deber.
El cumplimiento del deber es tanto la explicacin como la justifcacin de las decisiones
del juez independiente e imparcial; o dicho de otra forma, los motivos por los que el juez
decide (la explicacin de la decisin) coinciden con la motivacin (la justifcacin) de
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
260
la decisin
215
. As pues, la independencia (el deber de independencia) y la imparcialidad
(el deber de imparcialidad) responden al mismo tipo de exigencias: tratan de proteger
el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho (legalidad de la decisin)
y tratan de preservar la credibilidad de las decisiones y las razones jurdicas. Y para ello
pretenden controlar los mviles (los motivos) por los cules el juez decide.

Debe quedar claro, pues, que los destinatarios ltimos (benefciarios) de los principios
jurdicos de independencia y de imparcialidad de los jueces no son los jueces
mismos, sino los ciudadanos y los justiciables. En consecuencia, la independencia y
la imparcialidad se confguran principalmente como deberes de los jueces. Todos los
jueces tienen el deber de ser independientes y de ser imparciales cuando realizan
actos jurisdiccionales. Esto es muy importante porque hay una acusada tendencia a
eliminar el aspecto crtico de estos principios y a reducir sus exigencias normativas
a los mecanismos destinados a hacer posible y/o facilitar el cumplimiento de esos
deberes. El principio de independencia no es reducible jams a las prohibiciones de
asociacin, a la inamovilidad, a la remuneracin sufciente, al autogobierno de los
jueces, al respeto por parte de otros poderes o agentes sociales, etc.; como tampoco el
principio de imparcialidad es reducible al no parentesco, la no enemistad o el no inters
en el objeto de litigio. Un juez no es independiente simplemente porque est bien
remunerado o sea inamovible, como tampoco es imparcial por el mero hecho de que no
sea recusable. Estas reducciones acaban transformando los deberes de independencia
y de imparcialidad en una suerte de estatus o privilegio del juez. En consecuencia,
una correcta interpretacin de los principios de independencia e imparcialidad de los
jueces tiene que partir de la imputacin de un deber de independencia y un deber de
imparcialidad a todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales.

En qu se diferencian, pues, la independencia y la imparcialidad? La independencia,
el deber de independencia, trata de controlar los mviles del juez frente a infuencias
extraas al derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional, es decir,
provenientes del sistema social en general. Por tanto, el juez debe ser independiente
frente a otros jueces, frente a otros poderes del Estado, frente a la prensa, frente a
215. En diversos trabajos me he ocupado extensamente de la interpretacin de los principios de
independencia y de imparcialidad de los jueces en trminos de deberes de los jueces. En este sentido
vase AGUIL REGLA, Josep. (2008). Imparcialidad y aplicacin de la ley. En: La imparcialidad judicial,
Estudios de Derecho judicial. Lima, Ed. Escuela Judicial-Consejo General del Poder Judicial; AGUIL REGLA,
Josep. (2003). De nuevo sobre Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica. En:
Jueces para la democracia. N 46. Marzo, 2003, pp. 43 y ss.; y AGUIL REGLA, Josep. (1997). "Independencia e
imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica". En: Isonoma. N 6. Abril, 1997. pp. 71 y ss.
261
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
organizaciones sociales (patronales, sindicatos, cofradas, hermandades, etc.), frente a
la Iglesia Catlica y otros credos religiosos, etc
216
.
La imparcialidad, el deber de imparcialidad, por el contrario, trata de controlar los
mviles del juez frente a infuencias extraas al derecho provenientes desde dentro
del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de imparcialidad puede
defnirse como un deber de independencia frente a las partes en conficto y/o frente al
objeto de litigio. Un juez debe ser independiente respecto del sistema social (no debe
someterse -estar sujeto- a personas ni debe cumplir funciones de representacin) y
debe ser imparcial (es decir, independiente) respecto de las partes en conficto y/o el
objeto del litigio
217
.
Obviamente, qu es una aplicacin correcta del derecho preexistente (garanta objetiva
de la jurisdiccin) y qu exigen los principios de independencia y de imparcialidad
(garantas subjetivas de la jurisdiccin) no es algo que no sea controvertido, pero eso
ahora no es lo interesante. Lo importante es darse cuenta de que en torno a estos
tres deberes (el deber de aplicar el derecho, el deber de independencia y el deber
de imparcialidad) hay que construir lo que podramos llamar los bienes internos
relativos a la prctica de la jurisdiccin, a la prctica profesional del juez en el Estado
de Derecho. Por ello, aunque todos esos deberes pueden resultar controvertidos pues
216. La independencia, como criterio de legitimacin, se construye esencialmente en oposicin a
otros dos criterios de legitimacin que corresponden a otros destinatarios dentro del orden jurdico.
Me refero a la sujecin (la obediencia debida a los superiores) y a la representacin (actuar en
nombre y en favor de representados). El deber de independencia prohbe, por un lado, someterse
a personas (slo se est sometido a normas) y, por otro, cumplir funciones de representacin de
grupos y/o intereses sociales.
217. Dada la peculiar posicin del juez dentro del orden jurdico, que implica que el juez debe resolver
los casos con sujecin slo a normas (independencia) y sin intereses en el proceso (imparcialidad), las
exigencias derivadas de ambos principios tienden a confundirse. Sin embargo, una buena manera de
mostrar la separacin entre ambos principios es darse cuenta que el deber de independencia puede
regir sin que lo haga el de imparcialidad; o, dicho de otra manera, que la independencia como deber
es compatible con la parcialidad. Ese es, por ejemplo, el caso de los abogados. As, por ejemplo, en el
prembulo del Cdigo Dentolgico de la Abogaca Espaola puede leerse "La independencia del Abogado
resulta tan necesaria como la imparcialidad del juez, dentro de un Estado de Derecho". Reproduzco a continuacin
algunos incisos del artculo 2 del referido Cdigo relativo a la independecia: "1. La independencia del
Abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que
para el Abogado constituye un derecho y un deber. 2. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legtimos
intereses de sus clientes, el Abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase
de injerencias y frente a los intereses propios y ajenos. 3. El abogado deber preservar su independencia frente a
presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes pblicos, econmicos o fcticos,
los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compaeros o colaboradores [...]".
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
262
pueden haber dudas respecto de su contenido y su alcance, no pueden ser negados. En
el marco del Estado de Derecho, estos tres deberes son necesarios y defnitorios del
rol de juez. Quien ejerce la jurisdiccin eludiendo el derecho (esto es, no aplicndolo),
o sometindose a personas o cumpliendo funciones de representacin de grupos (es
decir, no siendo independiente), o teniendo inters en favorecer a alguna de las partes
del proceso o en el propio objeto de litigio (o sea, no siendo imparcial) bien puede
decirse que no es juez o que no ejerce de juez.

Esto ltimo, que puede resultar un tanto chocante, no es ms que proyectar sobre la
profesin de juez lo que siempre se dijo de las diferentes profesiones; que el profesional
no puede disponer de los fnes de su profesin, pues respecto de ellos slo cabe
adhesin
218
. Por ello, si se traicionan los fnes de la profesin, entonces simplemente
se deja de ser un profesional o de ejercer la profesin en cuestin. Por ejemplo, no
hay nada de paradjico en decir que J. R. Mengele, el mdico y criminal nazi que
experimentaba con humanos en Auschwitz, no era un mdico (o no ejerca la medicina)
en el sentido no de que no tuviera la titulacin necesaria o de que no ocupara el estatus
de mdico del campo de concentracin, sino en el de que lo que haca era incompatible
con la prctica de la medicina o con el ejercicio de la profesin mdica.

Naturalmente, no se trata aqu de enredarse con el uso de las palabras ni de determinar
cul es una buena defnicin de juez o de mdico. Se trata de mostrar que cuando
construimos la imagen del juez no desde los poderes (desde lo que les es posible hacer)
sino desde los deberes (desde lo que les est permitido hacer), entonces vemos que
hay deberes y fnes que no son disponibles. Obviamente no son disponibles para el
juez; pero, y esto es lo importante, no son disponibles en un sentido ms profundo:
en el Estado de Derecho el deber de aplicar el derecho, el deber de independencia y
el deber de imparcialidad son estrictamente indisponibles; es decir, son intrnsecos y
necesarios al rol de juez.
En trminos ms generales puede decirse que la concepcin que se tenga del derecho
(es decir, la concepcin de qu es una aplicacin correcta del derecho preexistente a la
decisin) acaba determinando la concepcin de la independencia y de la imparcialidad
218. Ello es lo que est en base del binomio profesin-vocacin. En este sentido, el citadsimo prrafo
de Max Weber: Es evidente que en la palabra alemana profesin (Beruf), como quiz ms claramente an en
la inglesa calling, hay cuando menos una reminiscencia religiosa: la idea de una misin impuesta por Dios; en
WEBER, Max. (1984). La tica protestante y el espritu del capitalismo (Traduccin de L. Legaz Lacambra).
Madrid, Sarpe, p. 85. En ocasiones, la palabra beruf es traducida directamente por vocacin; pinsese,
por ejemplo, en las conferencias del mismo Weber La poltica como vocacin (Politik als Beruf) o La
ciencia como vocacin (Wissenschaft als Beruf). WEBER, Max. (1981). El poltico y el cientfco (traduccin
de F. Rubio Llorente). Sptima Edicin. Madrid.
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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
de los jueces. En este sentido, hay una cierta prioridad conceptual de la garanta
objetiva de la jurisdiccin frente a las garantas subjetivas. O dicho de otro modo, la
concepcin de qu es una correcta aplicacin del derecho (la concepcin del derecho)
acaba resultando determinante respecto de la concepcin de la independencia y de la
imparcialidad de los jueces. Si independiente e imparcial es el juez que aplica el derecho
y que lo hace por las razones que el derecho le suministra, entonces las nociones de
independencia e imparcialidad son conceptualmente dependientes de la concepcin
del derecho (y de su aplicacin). Por ello, puede decirse que quien es escptico frente
al derecho lo es tambin frente a la independencia y la imparcialidad de los jueces.
Ahora bien, esto que es as en trminos conceptuales se invierte en trminos de (des)
legitimacin: el incumplimiento por parte del juez de las garantas subjetivas de la
jurisdiccin (de los deberes de independencia e imparcialidad) tiene un mayor potencial
deslegitimador de la decisin jurisdiccional que el incumplimiento de la garanta
objetiva. Tratemos de ver, en primer lugar, esto ltimo con cierto detalle.
II.3. Los deberes del juez y la deslegitimacin de la decisin
jurisdiccional
La distincin entre garanta objetiva de la jurisdiccin (aplicacin correcta del
derecho preexistente, o legalidad de la decisin) y garanta subjetiva de la jurisdiccin
(independencia e imparcialidad) implica distinguir entre el contenido de la decisin
y los motivos de la decisin. La tesis del superior potencial deslegitimador de los
motivos frente a los contenidos se traduce en esto: una decisin judicial de contenido
correcto (aplicacin correcta del derecho preexistente) pero tomada por motivos
incorrectos resulta en trminos jurdico-normativos totalmente inaceptable. El acierto
en la aplicacin del derecho no convalida la incorreccin de los motivos, no convierte
en autoridad legtima a quien no rene las condiciones necesarias para serlo; por el
contrario, en trminos normativos, el error en la aplicacin del derecho no contamina
la correccin de los motivos por los cules el juez decidi.
El siguiente cuadro muestra todas las combinaciones posibles en los juicios de correccin/
incorreccin de los motivos para decidir y de el contenido de la decisin, as como
las reacciones congruentes tanto del aceptante del derecho como del escptico hacia el
Derecho. Todo ello se explica a continuacin (ver Cuadro N 1).
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
264
Cuadro N 1
COMBINACIONES POSIBLES EN LOS JUICIOS DE CORRECCIN/INCORRECCIN
CASO. TIPO DE
JUEZ
MOTIVOS
PARA
DECIDIR
CONTENIDO DE LA
DECISIN
ACEPTANTE.
ACTITUD CRTICA
ESCPTICO.
ACTITUD
CRITICA
A. Indepen-
diente e
imparcial
acertado.
(correcto-
correcto)
Correctos Correcto
Aceptacin de la
decisin.
No hay crite-rios
de correc-cin,
solo simulacin
de correccin.
B. Indepen-
diente e
imparcial
equivocado
(correcto-
incorrecto)
Correctos Incorrecto
Acatamiento
sin aceptacin.
Crtica interna al
contenido de la
decisin.
No hay crite-rios
de correc-cin,
solo simulacin
de correccin.
C. No inde-
pendiente
y/o parcial
pero legal
(incorrecto-
correcto)
Incorrectos Correcto
Deslegitimacin
de la decisin.
No ha lugar a la
aceptacin de la
decisin dada la
simulacin de
correccin.
No hay crite-rios
de correc-cin,
solo simulacin
de correccin.
No indepen-
diente y/o
parcial e ilegal
(incorrecto-
incorrecto)
Incorrectos Incorrecto
Deslegitimacin
de la decisin.
No ha lugar a la
crtica interna del
contenido de la
decisin.
No hay crite-rios
de correc-cin,
solo simulacin
de correccin.
Detengmonos brevemente en cada uno de los casos.

El caso del juez independiente e imparcial acertado (es decir, correcto-correcto)
ilustra la situacin en que, conforme a criterios internos al derecho, se valora que la
decisin que el juez ha tomado es la decisin correcta y, adems, se considera que lo ha
hecho por los motivos correctos (es decir, porque era su deber). Quien asuma el punto
de vista del aceptante (adopte una actitud crtica interna) y considere que este es el
caso, se ve constreido a aceptar la decisin. El inters de este caso, sin embargo, no
265
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
radica en determinar cul es la actitud interna coherente (porque es bastante obvia),
sino en que permite mostrar cmo con independencia de los motivos concretos del juez
que decide o del contenido de la decisin tomada siempre cabe la adopcin por parte
del observador de una actitud escptica hacia las decisiones y las argumentaciones
judiciales. La actitud escptica hacia las normas y las razones jurdicas genera una
crtica externa a las decisiones judiciales. Por hiptesis, siempre hay una infnidad de
propiedades del juez y/o del caso que pueden suministrar un esquema de interpretacin
y explicacin de la decisin al margen de las razones jurdicas. El gnero, el origen de
clase, la religin, la ideologa, la prensa y un largo etc. pueden utilizarse como base de
las explicaciones y de las crticas externas. En este sentido, la crtica externa es siempre
posible y, en alguna medida, ineliminable. Ahora bien, este tipo de crtica externa que
es el resultado de una actitud escptica frente a las normas y las razones jurdicas
desemboca necesariamente en una actitud tambin escptica hacia la independencia
y la imparcialidad. Por ello, las crticas externas que son slo el producto de una
actitud escptica hacia el derecho en general, en realidad no dicen nada a propsito
de la deslegitimacin de ninguna decisin en concreto ni de ningn juez en particular.
Como se ver inmediatamente, una cosa es la crtica externa al derecho y otra, la crtica
externa a una decisin en concreto. En efecto, la crtica externa a una decisin concreta
que afrma la presencia de un factor de explicacin relevante y extrao al derecho, que
habla de los motivos concretos de un juez para decidir en un determinado sentido, en
realidad deja de ser externa para pasar a ser normativa y deslegitimadora. La acusacin
de simulacin de correccin adquiere tintes muy diferentes segn sea el producto de
una actitud escptica del observador hacia el derecho en general o el resultado de una
observacin sobre un cierto juez y una cierta decisin en concreto
219
.
El segundo caso, que es el del juez independiente e imparcial equivocado (correcto-
incorrecto), resulta idneo para ilustrar lo que es una tpica crtica interna a una
decisin judicial. No se cuestionan los motivos por los cuales el juez decidi, se asumen
como correctos, pero se critica la decisin tomada. La incorreccin de la decisin se
atribuye a un error y no a una defciente o desviada motivacin subjetiva del juez.
Como cuestin de hecho, es obvio que desde una perspectiva interna la magnitud del
error puede confgurarse como un indicio de haber actuado por motivos incorrectos
pero, en general, en condiciones normales, la crtica a las decisiones judiciales suele ser
219. En un muy sugerente trabajo, Andreas SCHEDLER se pregunta "Cmo sabemos si nuestros jueces
realmente actan de manera imparcial? Cmo sabemos que llegan a sus decisiones con base en la ley y nada ms
que en la ley? [...] A veces confamos en nuestros jueces y no cuestionamos ni su integridad ni su competencia [...]
Sin embargo, en el momento en que empezamos a preguntarnos acerca de los fundamentos legales de las decisiones
judiciales, en el momento en que empezamos a dudar de la imparcialidad de los actores judiciales, nos adentramos
en un terreno complejo, disputado y frustrante". A partir de ah, desarrolla y opone las crticas internas a las
crticas externas a la imparcialidad judicial. Cfr. SCHEDLER, Andreas. (2005). "Argumentos y observaciones:
De crticas internas y externas a la imparcialidad judicial". En: Isonoma. N 22. Abril, 2005. pp. 66 y ss.
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
266
interna; se critica la decisin pero no se deslegitima su autoridad: se acata, pero no se
comparte, suele decirse. Igual que en el caso anterior, la crtica externa al derecho, o
meramente escptica, es siempre posible e ineliminable.
El tercer caso, el del juez no independiente o parcial pero que decide conforme
a la legalidad (incorrecto-correcto), ilustra lo que es la deslegitimacin de una
decisin por la deslegitimacin de quien la toma. Quien decidi no debi decidir por
no reunir las exigencias esenciales para la legitimidad de la jurisdiccin. As vista,
la presencia de los motivos correctos es condicin necesaria para la aceptacin o el
acatamiento de la decisin. Desde la perspectiva interna, la creencia de que la decisin
fue producida por motivos prohibidos lleva inexorablemente a la consideracin de
que la motivacin de la decisin es pura simulacin de correccin; es decir, lleva a la
misma conclusin del escptico, pero con la diferencia de que no es el producto de una
actitud general frente al derecho, sino de la interpretacin de la concreta conducta
de un juez en una ocasin determinada. Sin imparcialidad o sin independencia, la
decisin del juez carece de autoridad.
En el ltimo caso, el del juez no independiente y/o parcial y que adems toma
una decisin ilegal (incorrecto-incorrecto), faltan las dos condiciones bsicas para la
legitimidad de las decisiones jurisdiccionales: independencia e imparcialidad (es decir,
motivos correctos), por un lado, y legalidad (es decir, aplicacin correcta de la ley), por
otro. Aqu, ocurre igual que en el caso anterior: la actitud interna hacia el derecho lleva
a realizar una crtica externa al contenido de la decisin, de forma que la argumentacin
de la decisin se ve como pura simulacin de justifcacin (pura racionalizacin, en el
sentido peyorativo de la expresin).
Antes de abandonar este apartado conviene realizar algunas observaciones en relacin
al cuadro y a lo dicho hasta ahora. En mi opinin, el cuadro resulta extraordinariamente
til en trminos conceptuales. Slo separando los juicios de correccin relativos a los
motivos del juez para decidir de los juicios de correccin relativos a la aplicacin de
la ley (legalidad de la decisin) se entienden correctamente las exigencias normativas
derivadas de los principios de independencia y de imparcialidad. Los cuatro casos en
l distinguidos vienen a ser tipos ideales que permiten fjar con claridad las reacciones
crticas a las decisiones judiciales. Ahora bien, esta utilidad conceptual no puede
servir para ocultar las difcultades de todo tipo que supone emitir los referidos juicios
de correccin en casos reales, concretos. Para darse cuenta de estas difcultades
es sufciente con reparar en el carcter esencialmente controvertido tanto de la
determinacin de la correccin de los motivos por los cuales un juez decide (se trata
de una cuestin de prueba de intenciones y de interpretacin de conductas) como
de la determinacin de la correccin de la aplicacin del derecho (la persistencia de
267
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
las controversias normativas es una de las razones que normalmente se usan para
justifcar la imposicin de una decisin de autoridad). Pues bien, quien sea consciente
del carcter altamente controvertido de los juicios de correccin concretos que estn
en la base de las crticas internas a las decisiones de los jueces comprender que hay
dos actitudes incompatibles con la efcacia de los principios de independencia y de
imparcialidad. Se trata, por un lado, del bloqueo corporativo a las crticas por falta
de independencia o de imparcialidad y, por otro, del uso estratgico (o abuso) de las
crticas por falta de independencia o de imparcialidad.
El bloqueo corporativo consiste en que, dadas las difcultades para probar que una decisin
concreta fue tomada por motivos incorrectos, ante cada crtica por falta de independencia
o de imparcialidad se sale en defensa de la honorabilidad de los jueces, de forma que
quedan bloqueadas las crticas genuinas y concretas. El bloqueo corporativo supone
negarse a observar a un juez en concreto. Impide criticar a un juez pues se toma siempre
como una crtica a la judicatura en su conjunto. La segunda actitud que mina la efcacia de
los principios de independencia y de imparcialidad viene a ser la inversa de la corporativa
y consiste en el uso estratgico (o abuso) de las crticas por falta de independencia o de
imparcialidad. En efecto, hay que reconocer que los jueces se hallan permanentemente
expuestos al uso estratgico (no genuino) de las crticas por falta de independencia y/o de
imparcialidad y que, en este sentido, su vulnerabilidad es alta: cualquier factor externo,
verosmil y relevante, puede servir para intentar deslegitimar una decisin jurisdiccional
tomada por un juez en una ocasin determinada
220
.
De lo anterior se sigue una consecuencia prctica muy importante. Un juez consciente
de lo que exigen los principios de independencia y de imparcialidad debe procurar, por
un lado, evitar generar esquemas de interpretacin verosmiles que puedan alimentar
el uso estratgico de la crtica deslegitimadora y, por otro, evitar los juicios genricos
que bloquean las crticas internas y legtimas. Si bien se considera, tanto las actitudes
escpticas hacia la independencia y la imparcialidad (la independencia y la imparcialidad
son imposibles) como las corporativas (la no independencia y la parcialidad son
imposibles) escapan de la actitud normativa que exigen ambos principios.
220. Recurdese, por ejemplo, el titular del diario "El Pas" del 06 de marzo del 2008, a propsito de la
Sentencia del Tribunal Superior de Andaluca en que se reconoca la objecin de conciencia frente a la
asignatura "Educacin para la Ciudadana": "El padre inspira, el hijo juzga". El padre del presidente del
Tribunal que admiti la objecin de conciencia frente a esta asignatura era precisamente presidente de
una asociacin que se haba mostrado muy beligerante en contra de la referida asignatura. A partir de
ah surge la cuestin clave: se trata de una crtica interna y genuina o de un uso estratgico y abusivo
de la crtica? Lo que est claro es que el titular del peridico sostiene que lo que explica la decisin es
la relacin de fliacin del juez, no la aplicacin del derecho.
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
268
III. APLICACIN DEL DERECHO, INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD.
He sostenido que el incumplimiento de las garantas subjetivas (del deber de
independencia y del deber de imparcialidad) tiene un potencial deslegitimador
superior al incumplimiento de la garanta objetiva (del deber de aplicar el derecho).
Ello es debido a que mientras no cabe hablar de error de independencia o de error
de imparcialidad, s tiene sentido hacerlo de error en la aplicacin del derecho. Sin
embargo, en trminos conceptuales hay una prioridad de la garanta objetiva de la
jurisdiccin sobre las garantas subjetivas debido a que la concepcin del derecho
(y de su aplicacin) determina la concepcin de los deberes de independencia y de
imparcialidad de los jueces. A continuacin voy a tratar de mostrarlo.
En particular, aqu voy a referirme a tres concepciones no escpticas del derecho:
el formalismo legalista, el positivismo normativista y el post-positivismo (o
constitucionalismo) principialista
221
. Es decir, voy a tratar de mostrar cmo tres
concepciones diferentes del derecho (y de su aplicacin) proyectan tres imgenes
diferentes del ideal de independencia y de imparcialidad de los jueces.
III.1. El formalismo legalista.
Para el formalismo legalista, el derecho viene a coincidir esencialmente con la ley.
El principio de legalidad y/o el imperio de la ley interpretados en su sentido formal
constituyen su gran bandera ideolgica, son el componente civilizatorio mximo del
derecho. Todo el formalismo legalista bebe del modelo del Gobierno de las leyes frente
al -en su opinin- vetusto modelo del Gobierno de los hombres. Solo las decisiones
estrictamente sub lege son decisiones legtimas. Ahora bien, este aspecto ideolgico
es un componente necesario del formalismo legalista, pero no es sufciente para su
caracterizacin. Hay que aadir otras dos tesis centrales:
El derecho es completo, es decir, da una solucin para cada caso.
El derecho es cerrado, est perfectamente separado de su ambiente (de los otros
sistemas normativos).
Estas dos tesis del formalismo determinan completamente su concepcin de la
aplicacin del derecho y, en consecuencia, de la independencia y de la imparcialidad.
Si en el derecho (en la ley) hay una solucin para cada caso, la tarea del juez consiste
221. Me he ocupado de la oposicin entre el paradigma positivista y el post-positivista en el Cap. I de
AGUIL REGLA, Josep. (2008): Sobre Derecho y argumentacin. Palma de Mallorca, Ed. Lleonard Muntaner;
tambin puede verse AGUIL REGLA, Josep. (2007). Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas
jurdicos en pocas palabras. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 30. pp. 665 y ss.
269
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
en encontrarla, hallarla. El razonamiento jurdico es exclusivamente subsuntivo y la
tarea del juez es de naturaleza esencialmente tcnica, terica y/o cognoscitiva (y, en
este sentido, avalorativa). Ello es as porque, entre otras cosas, al ser (estar) cerrado,
el derecho no se abre nunca a la deliberacin prctica general, a la razn prctica. En
defnitiva, para esta concepcin aplicar el derecho consiste en resolver un problema
terico, no en decidir una cuestin prctica. Es lo ms parecido a un problema de
clculo: al igual que ocurre con las sumas o las ecuaciones, los problemas jurdicos no
se deciden, se resuelven.
Conforme con estos planteamientos, el formalismo legalista viene a reducir la
independencia al mero sometimiento a la ley (independiente es el juez que no se
somete a personas, que toma decisiones estrictamente sub lege) y la imparcialidad a
la neutralidad valorativa, a la aplicacin neutral de la ley. A partir de ah, se pueden
extraer algunos corolarios:
Independiente es el juez que slo aplica normas jurdicas, que sus decisiones son
estrictamente sub lege; es decir, que no est sujeto a personas, que no representa
nada externo al derecho y que no razona en trminos consecuencialistas. El juez
independiente mantiene cerrado el derecho; y slo es derecho aquello que tiene su
origen en una fuente formal.
Imparcial es el juez que hace una aplicacin neutral (avalorativa de la ley), es decir,
que no impregna de subjetividad las decisiones que toma.
El juez que abre su razonamiento ms all de la ley (que traiciona la independencia)
y/o que realiza valoraciones (que traiciona la neutralidad valorativa), traiciona
tambin la garanta objetiva de la jurisdiccin, es decir, el deber de aplicar el derecho.
Si bien se considera, para todo el formalismo legalista las garantas subjetivas de la
jurisdiccin quedan reducidas a la garanta objetiva. Ello es as porque, en realidad,
el formalismo legalista ms que portador de un ideal de juez (de cmo deben ser los
jueces) es portador de un ideal de regulacin jurdica (de cmo deben ser las leyes). El
derecho ideal (el que hace posible una administracin de justicia ideal) es aqul en el que
la garanta subjetiva de la justicia (el juez independiente e imparcial) queda reducida a
la garanta objetiva de la justicia (legalidad de la decisin)
222
. Todo gira en torno a una
legalidad sin subjetividad y sin clculo de consecuencias. Esta concepcin del derecho (y
222. Con gran frecuencia se remite el ideal del "juez imparcial" al ideal de la "ley precisa", confundiendo,
me parece, las exigencias de legalidad con las de imparcialidad. En este sentido, por ejemplo, escribe
Ferreres: "Slo si la ley es precisa puede el Parlamento 'transmitir' al juez imparcialidad. El juez podr ser
imparcial slo si resuelve el caso con arreglo a un criterio preexistente, elaborado en otro lugar, en tiempo no
litigioso. Si la ley es imprecisa, en cambio, se abre un espacio de poder para el juez, y existe entonces el riesgo de
que el juez, al concretar la ley en una direccin en lugar de otra, lo haga para benefciar o perjudicar a una de las
partes". FERRERES COMELLA, Vctor: (2002). El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo
de la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional). Madrid, Cvitas, pp. 52-53.
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
270
de su aplicacin) ha jugado histricamente un papel muy importante en lo que podramos
llamar la invisibilidad de los jueces para el sistema jurdico, pues conforme a estos
planteamientos, los jueces resultan prcticamente intercambiables entre s.
III.2. El positivismo normativista.
El positivismo normativista
223
comparte con el formalismo legalista la idea de que la
mayor parte de las funciones civilizatorias que el derecho puede cumplir (funciones
de certeza y de estabilizacin de expectativas) estn vinculadas a la nocin de regla
jurdica. El positivismo normativista comparte, pues, con el formalismo el ideal del
gobierno de las leyes (en el sentido de reglas). Ahora bien, se diferencia de ste en
dos aspectos esenciales. El primero de estos aspectos es la idea de complejidad del
derecho. El derecho es un fenmeno social muy complejo de naturaleza convencional.
En el derecho todo es convencin, pero no todo responde a estructuras formales. El
segundo aspecto es que, si bien el derecho es limitado (esto es, acaba donde acaba la
convencin), tambin lo es que est (necesariamente) abierto en el sentido de que no
da (y no es posible que d) una solucin para cada caso (pinsese, por ejemplo, en la
tesis de la textura abierta del lenguaje de las reglas). En este sentido, el positivismo
normativista viene a representar un legalismo que ha asumido las crticas que la flosofa
analtica de los lenguajes naturales ha dirigido a propsito de las posibilidades (y/o
las difcultades) de la comunicacin. Para el positivismo normativista, el razonamiento
jurdico es tambin esencialmente subsuntivo; pero, a diferencia del formalismo,
sostiene que, adems de casos regulados (resueltos), en el derecho hay tambin casos
no regulados (no resueltos). Es decir, sostiene que en el derecho hay claridad pero
tambin indeterminacin
224
.
Pues bien, en este marco cmo quedan la independencia y la imparcialidad? Para captar
la naturaleza de las operaciones implicadas en la aplicacin del derecho es necesario
para esta concepcin, distinguir entre casos regulados (resueltos por las reglas
223. Herbert Hart es el autor ms representativo de esta concepcin del derecho. Vase HART, H.L..A.
(1980). El concepto de Derecho (traduccin de G.R. Carri). Mxico, Editora Nacional (reimpresin).
224. En Espaa quien mejor representa esta lnea de pensamiento es, en mi opinin, Francisco Laporta,
quien ha publicado recientemente un libro imprescindible sobre el ideal del imperio de la Ley. En l
se puede leer: "Pero mis exploraciones no suponen que el ideal regulativo del imperio de la ley sea por eso un
valor exhaustivo, que suministre siempre soluciones idneas, que presente al derecho como un todo completo y
coherente que disponga siempre de una respuesta ajustada a derecho. El imperio de la ley no es capaz por s solo de
satisfacer todas las demandas de juridicidad o de justicia. Tiene precisamente unos lmites que pueden formularse
negativamente. En primer lugar, no siempre el Derecho suministra una respuesta jurdica al caso [...] Entonces
el juez se ve forzado a crear derecho ex nihilo [...]", en LAPORTA, Francisco J. (2007). El imperio de la ley. Una
visin actual. Madrid, Ed. Trotta, p. 218.
271
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
jurdicas) y casos no regulados (no resueltos por las reglas). Para el positivismo
normativista, el esclarecimiento del ideal de un juez independiente e imparcial exige
distinguir estas dos situaciones:
Cuando el caso est regulado, resuelto por el sistema de reglas, el ideal de un juez
independiente e imparcial expresa un ideal jurdico: independiente es el juez que
se somete slo a la ley e imparcial el que la aplica con neutralidad
225
. En esto su
planteamiento se parece mucho al formalismo.
Ahora bien, cuando el caso no est regulado, es decir, no est resuelto por el
sistema de reglas, la independencia y la imparcialidad de los jueces se convierten
en ideales extrajurdicos por la sencilla razn de que el derecho es indeterminado.
Ello es as porque segn el positivismo normativista, el derecho slo alcanza hasta
donde alcanza la convencin vigente; todo lo que est ms all de la convencin
vigente no es derecho o es indeterminacin. Y, en este sentido, es el mbito
propio de la discrecionalidad judicial entendida como libertad (tesis positivista
de la discrecionalidad). Imaginemos que un juez se encuentra ante un caso no
resuelto por las reglas jurdicas; por ejemplo, porque conforme a los estndares
interpretativos vigentes, las reglas permiten tres soluciones distintas. La solucin
que fnalmente elige el juez est, por defnicin, ms all de lo que el derecho
exige. Luego, si ello es as, la explicacin de la decisin tomada (de la eleccin
realizada) tendr que incluir, por un lado, componentes que estn ms all de
la aplicacin de la ley (de lo estrictamente sub lege) desvinculndose del ideal
jurdico de la independencia del juez y, por otro, componentes de subjetividad del
juez (de sus preferencias) desvinculndose del ideal jurdico de la imparcialidad,
de la aplicacin neutral del derecho.
De todo lo dicho, pueden extraerse algunos corolarios.
El juez independiente es necesario para garantizar la objetividad en la aplicacin
de ley, cuando esta es posible (cuando es posible actuar sub lege). Ahora bien, ante
un caso no resuelto por el sistema de reglas el juez tiene discrecionalidad, por
eso muchos autores han considerado que en ausencia de reglas, la independencia
signifca libertad. En este sentido, puede decirse que la independencia del juez deja
225. Un trabajo que refeja perfectamente estos planteamientos es NAVARRO, Pablo E. (2007). "La
aplicacin neutral de conceptos valorativos". En: Analisi e diritto. pp. 39 y ss. Pablo Navarro, siguiendo
a Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, sostiene que el uso y la aplicacin de conceptos valorativos no
implica realizar valoraciones, puesto que en la medida en que exista una convencin pueden ser usados
descriptivamente, y que, en consecuencia, cabe su aplicacin neutral. As, puede leerse: "[...] cuando un
juez aplica un concepto valorativo no es necesario que use a ese predicado para imponer sus propias valoraciones
en una determinada situacin, sino que puede intentar determinar a qu cosas se referen los miembros de su
comunidad mediante esos conceptos" (pg. 42).
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
272
de expresar un ideal jurdico de juez, pues no se ve cmo una libertad del juez
puede operar como una garanta para los ciudadanos.
El juez imparcial (neutral) es necesario para garantizar la objetividad en la aplicacin
de la ley, cuando esta es posible. Ahora bien, ante un caso no resuelto por las reglas
jurdicas, es decir, un caso en el que no puede hablarse de aplicacin neutral de la
ley, la imparcialidad deja de expresar un ideal jurdico de juez. Cualquier decisin
que tome el juez estar impregnada de subjetividad.
Para esta concepcin del derecho, los ideales jurdicos de la independencia y de la
imparcialidad son dependientes de la idea de regla jurdica
226
.
III.3. El post-positivismo (constitucionalismo) principialista.
El post-positivismo principialista
227
sostiene que en el derecho no slo hay reglas
-normas jurdicas que excluyen la deliberacin prctica- sino que tambin hay
principios. Los principios son un tipo de normas que dotan de un sentido protector
y/o promocional de ciertos bienes a las reglas y cuya aplicacin, a diferencia de lo
que ocurre con las reglas, exige siempre deliberacin prctica. Por tanto, adems de
subsuncin, la aplicacin del derecho exige ponderacin; y esta es una operacin
esencialmente valorativa, prctica.
Por otro lado, conforme a esta concepcin, el derecho no debe ser visto slo como
un conjunto o un sistema de normas; es tambin una prctica social que no se
entiende en toda su dimensin si se la reduce a lo que sera su puro aspecto externo o
convencional. Participar en una prctica no es slo reproducir conducta ya pautada, es
tambin desarrollarla coherentemente cuando la convencin resulta, en algn sentido,
insufciente. Por tanto, el derecho no es algo que simplemente est ah, objetivado fuera
de los sujetos con unos perfles ntidos y acabados. La idea de coherencia normativa, que
es central en todo el post-positivismo, va perflando los lmites de lo jurdico a medida
que es necesario, entre otras cosas porque el razonamiento jurdico es un caso especial del
razonamiento prctico general
228
. En consecuencia, para el post-positivismo, la distincin
226. Escribe Fererajoli: "Precisamente, el derecho es un universo lingstico artifcial que puede permitir,
gracias a la estipulacin y a la observancia de tcnicas apropiadas de formulacin y de aplicacin de las leyes a
los hechos juzgados, la fundamentacin de los juicios en decisiones sobre la verdad convalidables o invalidables
como tales mediante controles lgicos y empricos y, por tanto, sustradas lo ms posible al error y al arbitrio". En
FERRAJOLI, Luigi. (1995). Derecho y razn: Teora del garantismo penal. Madrid, Trotta, p. 70.
227. El autor ms representivo de esta corriente de pensamiento jurdico es Ronald Dworkin. Vense:
DWORKIN, R. (1984). Los derechos en serio (traduccin de M. Guastavino, estudio preliminar de A.
Calsamiglia). Barcelona, Ariel; DWORKIN, R. (1985). A matter of Principles. Harward University Press; y
DWORKIN, R. (1986). Law's Empire. Londres, Fontana.
228. Cfr. ALEXY, Robert. (1989). Teora de la argumentacin jurdica (traduccin de M. Atienza e I. Espejo).
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
273
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
relevante ya no es la que opone caso regulado (resuelto por las reglas) a caso no regulado
(no resuelto por las reglas), sino la que opone caso fcil a caso difcil. Un caso es fcil
cuando la solucin es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solucin
es consistente (lgicamente compatible) con las otras reglas del sistema y coherente
(valorativamente compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso
es difcil cuando la solucin no proviene directamente de la aplicacin de una regla del
sistema, sino que hay que encontrarla como la respuesta a una cuestin prctica que
requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justifcativa. Un caso fcil no
exige deliberacin sino simple aplicacin de la regla (juris-dictio, decir el derecho para
el caso); un caso difcil exige deliberacin prctica (juris-prudentia, ponderar el derecho
para el caso). Desde esta concepcin, la discrecionalidad del juez, o del aplicador en
general, no se concibe ya como libertad en el sentido de permitido elegir entre las
opciones posibles, sino ms bien en el sentido de responsabilidad, de ese tipo especial
de deberes que llamamos responsabilidades
229
.
Con este bagaje cmo quedan la independencia y la imparcialidad? Aqu, para fnalizar,
simplemente voy a sugerir tres ideas que en mi opinin resultan esenciales.
Para el post-positivismo los predicados independencia e imparcialidad vuelven
a concebirse plenamente como relativos a los sujetos llamados a aplicar la ley o
a deliberar sobre la solucin del caso. No se predican ya de los resultados de la
aplicacin de la ley o de la solucin. El juez es el que debe ser independiente e
imparcial, no tanto la aplicacin de la ley. En consecuencia, se recuperan la
independencia y la imparcialidad como genuinas garantas subjetivas de la
administracin de justicia.
La segunda idea a destacar es que conforme al post-positivismo no cabe en absoluto
reducir todo el derecho a la ley (o, en trminos tericos, todo el derecho a las reglas
jurdicas). En consecuencia, no cabe tampoco ver la aplicacin del derecho como si
fuera una cuestin eminentemente terica y/o avalorativa. En el derecho hay reglas
y, en consecuencia, hay razonamientos subsuntivos. Pero hay tambin principios;
y guiarse por (o aplicar) principios exige un tipo de razonamiento, la ponderacin,
que es distinto del razonamiento subsuntivo y que, adems, es siempre valorativo
230
.
Ahora bien, lo realmente signifcativo es la consideracin de que la ponderacin
de principios es una operacin ms bsica que la subsuncin. Las reglas no se
entienden ya como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha
dictado, sino como el resultado de una ponderacin de los principios relevantes
229. Vase LIFANTE VIDAL, Isabel. (2002). "Dos conceptos de discrecionalidad jurdica". En: Doxa.
Cuadernos de flosofa del Derecho. N 25. 2002. pp. 424 y ss.
230. Sobre la distincin entre la subsuncin, la adecuacin y la ponderacin como razonamientos
jurdicos vase ATIENZA, Manuel. (2006). El Derecho como argumentacin. Barcelona, Ariel.
Los deberes internos a la prctica de la Jurisdiccin:
Aplicacin del derecho, independencia e imparcialidad
274
llevada a cabo por la autoridad edictora. Ello supone que la dimensin valorativa y
justifcativa del derecho adquiere una relevancia fundamental
231
. La diferencia ms
importante en relacin con las anteriores formas de entender el derecho radica en
la consideracin de que ser leal a las reglas no es serlo slo a su expresin (porque
las reglas no son slo manifestaciones de voluntad de la autoridad edictora), sino
serlo a sus razones subyacentes, al balance de principios que las reglas pretenden
refejar (es decir, a sus propsitos protectores y/o promocionales de derechos). La
lealtad a las reglas, y a su expresin, es un componente de la lealtad al derecho,
pero el derecho est compuesto por principios y por reglas. Por ello, incluso la
mxima lealtad a las reglas presupone la realizacin de valoraciones
232
.
Por ltimo, la tercera idea que hay que anotar es que, al igual que ocurra con el
formalismo, el ideal jurdico de un juez independiente e imparcial es coherente con
el ideal de la nica respuesta para cada caso. Hemos dicho que el ideal de un juez
independiente e imparcial alude a un juez en el que la explicacin y la justifcacin
de la decisin coinciden; es decir, un juez en el que los motivos por los que decide
coinciden con la motivacin (la justifcacin) de la decisin. O lo que es lo mismo,
aunque dicho de otra manera: que no tiene ms motivos para decidir que aquello
que lo justifca. Si ello es as, entonces el ideal de un juez independiente e imparcial
presupone el ideal de que es posible encontrar en el derecho una solucin para cada
caso. La diferencia entre el post-positivismo y el formalismo radica en que mientras
que este ltimo construye la aplicacin del derecho como una cuestin terica no
comprometida en trminos prcticos y/o valorativos (es decir, neutral), el post-
positivismo la construye como una cuestin eminentemente prctica y valorativa.
231. AGUIL REGLA, J., ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J. (2007). Fragmentos para una teora de la constitucin
Iustel, pp. 17 y ss.
232. En este sentido, el artculo 40 del Cdigo Iberoamericano de tica Judicial dice: "El juez debe sentirse
vinculado no slo por el texto de las normas vigentes, sino tambin por las razones en las que ellas se fundamentan".
275
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
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Legaz Lacambra). Madrid, Sarpe.
HABRN VUELTO LOS JUECES AL CENTRO DEL DERECHO?

Dr. Antonio Manuel Hespanha
Historiador y jurista, Catedrtico de la Universidad Nova de Lisboa.
Sumario:
Introduccin. I. El estado actual del derecho y de la justicia: La sumersin del legislador y la
emergencia del juez. II. Explicaciones que vienen del pasado. III. Las novedades del Derecho
de hoy. IV. Los nuevos problemas. V. Nuevos saberes para desempear nuevas funciones.
VI. Constitucin dirigente y regulacin indirecta. VII. Dirigismo constitucional y
democracia. VIII. Un problema de poltica. IX. Bibliografa.
277
279
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Salvo algunas notables excepciones, los juristas son incapaces de pensar, por su
cuenta, en los problemas bsicos (tanto tericos como prcticos) que surgen a lo
largo de sus compromisos profesionales (y ciertamente, como algunos sugieren,
muchas veces nunca se dan cuenta).
Pierluigi Chiassoni
233
INTRODUCCIN
La frase del ttulo contiene, como todos notarn, un gran sarcasmo acerca de la
difcultad que la mayora de los juristas tendr al relacionar los episodios de la prctica
o de la profesin con cuestiones tericas subyacentes, aunque menos evidentes.
Si no me equivoco, algo de las perplejidades y tensiones que hoy se advierten en la
poltica de la justicia seran ms claras si pensramos en la relacin que tienen con
los cambios que se vienen operando en el modo de considerar el derecho y en el papel
que de all se desprende para el diseo de la funcin de la magistratura y del derecho
judicial.
Intentar, en este texto, resumir algunos de estos cambios, as como las perspectivas de
reforma del papel de la jurisprudencia en la conformacin del derecho.
I. EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA: LA
SUMERSIN DEL LEGISLADOR Y LA EMERGENCIA DEL JUEZ
Despus de 200 aos de supuesta supremaca de la ley -con la consecuente remisin
de la jurisprudencia (y de la doctrina) para el papel de fuentes apenas mediatas del
derecho
234
- he aqu que hoy se asiste a una sumersin del legislador como agente de
regulacin y se procede a la identifcacin de un abanico de opciones mucho ms vasto
de polos de creacin o concretizacin del derecho, abanico en que la jurisprudencia (y,
en consecuencia, los jueces), aparece en un lugar destacado.
233. CHIASSONI, Pierluigi. (2006). A Nice Derangement of Literal-Meaning Freaks: Linguistic Contextualism
and the Theory of Legal Interpretation (Una bonita confusin de monstruos literales: El Contextualismo
Lingstico y la Teora de la Interpretacin Legal). En: COMANDUCCI, Paolo e GUASTINI, Riccardo.
(2006). Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica. Turn, G. Giappichelli Editore.
234. La formulacin dubitativa que di a la frase se debe al hecho de que, en mi opinin, esta afrmacin . La formulacin dubitativa que di a la frase se debe al hecho de que, en mi opinin, esta afrmacin
constituye un monumental error de valoracin histrica. Cf. mi artculo Um poder um pouco mais que
simblico. Juristas e legisladores em luta pelo poder de dizer o direito. En: FONSECA, Ricardo Marcelo
y CERQUEIRA LEITE SEELAENDER, Airton C. (Coordinadores). (2008). Histria do Direito em perspectiva. Do
Antigo Regime modernidade. Curitiba, Juru, pp. 143-202.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
280
Esto puede parecer paradjico, teniendo en cuenta la consolidacin de la legitimacin
democrtica del Estado y la mayor proximidad del legislativo en relacin con esa fuente
de legitimidad, mientras que -por mucho que se diga- la legitimacin democrtica
del cuerpo judicial es mucho ms mediada y teida de ingredientes legitimadores de
carcter meritocrtico o corporativo. Ni la invocacin -a veces demasiado frecuente
y poco refexiva- del hecho de que los tribunales, en su conjunto, ejercen funciones de
soberana consigue disimular sufcientemente este dfcit de legitimacin democrtica.
Pero tambin, como se ve, eso no desempea un papel central en la determinacin
que los tribunales deben ocupar en los mecanismos de decir el derecho. En este plano,
lo cierto es que, desde hace dcadas el derecho jurisprudencial viene ganando una
progresiva centralidad. Por qu?
II. EXPLICACIONES QUE VIENEN DEL PASADO
En primer lugar, es habitual invocar algo que tiene que ver con la propia estructura del
derecho moderno, formulado segn un modelo general y abstracto, que necesariamente
permitira al juez un importante margen de concretizacin, dependiente slo de lo que,
junto con H. Kelsen, llamaremos su discretion.
En segundo lugar, se ha dicho que existe, en la estructura de la legitimacin del Estado
Democrtico de Derecho, un elemento que escapa a la legitimacin democrtica.
Ese elemento est, adems, en el propio nombre de la cosa -Estado Democrtico
de Derecho
235
. Esta referencia al derecho como fundamento de la propia legitimidad
del Estado hara que tcnicos de derecho debieran ser convocados como actores
fundamentales, en el momento de decir el derecho. Con esto se introducira en la
estructura poltica y jurdica un elemento aristocrtico o contramayoritario que, en
el conocido juego de control y equilibrios, se mezclara con el elemento democrtico.
Claro que detrs de esta idea se perfla otra mucho ms problemtica; o sea, la de que el
derecho es ms que una convencin, conteniendo elementos que escapan a la voluntad y
se enrazan en la propia razn jurdica o en la naturaleza de las cosas, idea problemtica
con la que muchos -comenzando por el patriarca H. Kelsen y acabando en todo tipo
de no cognitivismo (escepticismo, relativismo) axiolgico- no coinciden. Sea como
fuese, este tema proyect a los tribunales para un papel tan eminente que -cuando se
combin con el surgimiento de otra idea problemtica (la de la evaluacin judicial de la
constitucionalidad (material) de las leyes)- aproxim el Estado Democrtico de Derecho
a un Estado de jueces. Porque la propia voluntad del pueblo debera, en la forma y en el
fondo, ser conforme a derecho, y cabra decidir a los jueces cul era ese derecho.
235. Y tambin en los preceptos constitucionales portugueses. . Y tambin en los preceptos constitucionales portugueses.
281
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En ese propsito se acostumbra mencionar los ejemplos ingls y norteamericano, con
dudoso rigor. En el Reino Unido se ha fortalecido, casi totalmente, el principio de la
soberana casi plena de la voluntad parlamentaria afanzada por el sentimiento real (the
King in Parliament)
236
. Tambin el ejemplo de la judicial review no es tan transparente como
se hace creer. No tiene una fuente constitucional, por lo menos a nivel federal
237
, habiendo
sido creada jurisprudencial y doctrinariamente despus del caso Marbury v. Madison de
1803; siempre fue controversial -James Madison, Thomas Jefferson y Abraham Lincoln
estaban en contra- y fue poco utilizada hasta el siglo XX, siendo altamente atenuada como
la legislacin que tiene entre sus manos la bsqueda del inters pblico
238
.
En realidad, la centralidad de los tribunales (y, por refejo, de la magistratura) tampoco
pasa exclusiva o principalmente por esta cuestin de la jurisdiccin constitucional.
El descrdito del legislador y el prestigio de la magistratura tuvo otras races, la ms
importante de las cuales fue la identifcacin del llamado totalitarismo de la ley con
las tragedias civilizacionales del nazismo, fascismo y otros regmenes autoritarios de
los aos 30 y 40 del siglo XX, entre los cuales est el Estado Nuevo. Esta historia tambin
necesita de una narrativa menos mitifcada y ms fna.
Abreviando la discusin, sucede que todos los totalitarismos y autoritarismos -al
oeste y al este- no se llevaban muy bien con la ley. Esto porque eran regmenes
que identificaban la justicia y el derecho con una voluntad -fuese ella la de un jefe
carismtico, fuese ella la de un partido que hablaba por el pueblo o por la nacin-. Los
de cariz ateo o pantesta (como el nazismo, el fascismo o los socialismos sovitico o
maoista) preferan la voluntad de los jefes o de sus comisarios, incluso declarada de
236. Cf. VAN CAENEGEM, R.C. (2009). . Cf. VAN CAENEGEM, R.C. (2009). Introduo histria do direito constitucional ocidental. Ciudad, F.
Gulbenkian, en publicacin; DIPPEL, Horst. (2007). Novas perspectivas da histria constitucional. Lisboa,
F. Gulbenkian. Limitando esta afrmacin, en funcin a la sujecin del Parlamento al Common Law,
GOLDSWORTHY, Jeffrey. (1999). The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy. Oxford, Oxford
University Press. Sntesis: PREZ TRIVIO, Juan Luis. Una revisin de la soberana del Parlamento
britnico. En: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_054_171.pdf; ZIMMERMANN, Augusto.
Soberania parlamentar e jurisdio constitucional no reino unido: um debate poltico e jusflosfco.
En: http://www.achegas.net/numero/quatro/zimmermann_2.htm (con bibliografa suplementaria).
237. Cf. artculo III de la Constitucin del Reino Unido, 1787: The judicial power shall extend to all cases, in
law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be
made, under their authority; ntese el nfasis legalista de la Constitucin de Virginia de 1776: All power
of suspending laws, or the execution of laws, by any authority, without consent of the representatives of the people,
is injurious to their rights, and ought not to be exercised.
238. Cf. United States vs. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938), Footnote Four, que permiti . Cf. United States vs. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938), Footnote Four, que permiti
el paso de una buena parte de la legislacin del New Deal. Sobre toda la evolucin norteamericana y
tambin sobre la problemtica de la extensin de la judicial review en Europa, ver AHUMADA RUIZ,
Marian. (2005). La jurisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y polticas. Navarra, Universidad de
Navarra-Civitas.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
282
manera informal
239
; los de cariz catlico -Espaa, Portugal, Francia-Vichy, la propia
Italia- vivan bien con el iusnaturalismo neotomista. En un caso como en el otro, la
ley era desvalorizada y si esto no contribuy al ascenso del derecho jurisprudencial
fue porque la magistratura era controlada de cerca, en el acceso, en la promocin,
en las inspecciones, en el imaginario oficial de los jueces y de los tribunales. Por eso
es que si bien el totalitarismo no era el de la ley -totalitarismo poltico-, tampoco la
redencin del derecho fue posible por la va del derecho jurisprudencial.
Paradjicamente, cuando estos tpicos son lanzados en la inmediata posguerra,
acaban por ser puestos a funcionar contra el nuevo constitucionalismo y la nueva
legalidad de los Estados redemocratizados, como Italia y Alemania dificultando,
frecuentemente, la ejecucin de las medidas legislativas en el sentido de la
desnazificacin, de la responsabilidad de los criminales de guerra o de los criminales
polticos, de las medidas para profundizar la democracia. El caso portugus es muy
esclarecedor. El tsunami antilegalista alcanz a nuestro medio jurdico aun en pleno
Estado Nuevo. No debilit en nada el legalismo autoritario del rgimen pero lo
fortaleci con una revalorizacin de concepciones jusnaturalistas conservadoras y,
despus de la Revolucin de 1974, funciona exactamente como haba funcionado en
la posguerra italiana y francesa: el antilegalismo se dirige contra las nuevas medidas
legislativas poltico-sociales, consideradas como contrarias al derecho natural, a un
orden de valores propios de la Europa occidental o del mundo libre, a la consabida
dulzura del pueblo portugus, parte de las cuales son jurisprudencialmente
reabsorbidas, incluso antes de ser revocadas por las nuevas leyes o las medidas
revisionistas de la Constitucin. En contrapartida, corrientes jurisprudenciales
minoritarias de sentido progresivo son detenidas por los tribunales de alzada o
incluso con medidas disciplinarias impuestas a los magistrados
240
.
III. LAS NOVEDADES DEL DERECHO DE HOY
Hoy, sin embargo, vemos el nuevo deslizar de los tribunales para el centro de la tarea
de decir que el derecho tiene que ver con la nueva conciencia de la modifcacin
estructural de las fuentes de derecho de esta era pluralista que podemos llamar
postestatal, caracterizada por la decadencia del monopolio estatal de decir el derecho.
239. En los editoriales de los diarios partidarios, en los discursos ms importantes. . En los editoriales de los diarios partidarios, en los discursos ms importantes.
240. HESPANHA, A.M. (1981). Lhistoire juridique et les aspects politico-juridiques du Droit (Portugal . HESPANHA, A.M. (1981). Lhistoire juridique et les aspects politico-juridiques du Droit (Portugal
1900-1950). En: Quaderni forentini per la storia del pensiero giuridico. N 10. 1981. pp. 423-454; versin
portuguesa: HESPANHA, A.M. (1982). Historiografa jurdica e poltica do direito (Portugal, 1900-
1950). En: Anlise social. Vol. 18. N 72-74. 1982. pp. 795-812. HESPANHA, A.M. (1986). Discours juridique
et changement politique: lexemple de la rvolution portugaise de 1974. En: HEYEN, E.-V. (Editor).
(1986). Historische Soziologie der Rechtswis senschaft, FrankfurtMain, Vitt. Klostermann, pp. 107-131.
283
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Mejor dicho -porque el Estado nunca tuvo, de facto, este monopolio- apreciamos la
admisin por la doctrina jurdica de que el derecho es mucho ms que el derecho del
Estado y de que, consecuentemente, como la jurisprudencia se transform en aquello
en lo que realmente siempre fue -una fuente inmediata de derecho- gan, tal vez no
exclusivamente, el estatuto de productora de normas de reconocimiento (en el sentido
que el realismo jurdico de H.L. Hart le da a la expresin) de otras fuentes del derecho.
Se verifca hoy, en realidad, el ocaso del viejo catlogo estatal de las fuentes del derecho
en el que la ley fguraba como la nica fuente directa e inmediata, substituido por otro
en que aparecen nuevas formas de manifestacin directa del derecho, como el derecho
supranacional, una nueva versin de la lex mercatoria ahora identifcada con las normas
que presiden al mundo globalizado de los negocios, y otras formas de autorregulacin
como los cdigos de buenas prcticas, normas prudenciales, normas tcnicas, regulae artis,
etc. Todo ello, en el mbito de un mundo globalizado y organizado a distintos niveles
241
.
Esta situacin de descentralizar el Estado trae consigo una gama muy amplia de
consecuencias, de diversa naturaleza y nivel de anlisis
242
, ya hoy bastante visibles:
El Estado perdi la capacidad de control jurdico de las redes transnacionales de
comunicacin, esenciales para una regulacin efectuada por instancias estaduales
o pluri-estaduales (i.e., por organizaciones convencionales de Estados).
Tanto externa como internamente, se verifca una fuerte erosin de las
pretensiones regulativas del derecho (de cara a la economa y a la poltica
243
), que
tienden a ser consideradas en s mismas como fuentes de regulacin, con intereses
(oportunidad, rentabilidad) tan legtimos como los intereses de la justicia; de
ah el uso indiscriminado de razones para decidir de naturaleza jurdica, poltica o
econmica
244

245
.
241. La sociedad globalizada tiene, naturalmente, sus adeptos y sus crticos, los segundos destacando . La sociedad globalizada tiene, naturalmente, sus adeptos y sus crticos, los segundos destacando
sus peligros. Entre los primeros, para mencionar un jurista, ver, LADEUR, K.H. (Editor). (2004).
Public governance in the age of globalization. Hants, Ashgate Publishing; en general, los textos recogidos
encaran la globalizacin como un fenmeno ms promisorio que riesgoso. La introduccin tiene
casi el tono de un manifesto. Entre los segundos, ver HARDT, Michael y NEGRI, Antonio. (2000).
Publicacin. Empire, Harvard University Press; ZOLO, Danilo. (1997). Cosmopolis: Prospects for World
Government. Cambridge, Polity Press; BAUMANN, Z. (2001). Community: Seeking Safety in an Insecure
World. Cambridge, Polity Press.
242. TEUBNER, G. (1996b). Global private regimes: neo-spontaneous law and dual constitution of . TEUBNER, G. (1996b). Global private regimes: neo-spontaneous law and dual constitution of
autonomous sectors. En: LADEUR, K.H. (2004). Public governance in the age of globalization. Hants, Ashgate
Publ.; TEUBNER, G. (Editor). (1996a). Global law without a State. Londres, Dartsmouth.
243. Pero tambin: ciencia, tecnologa, medios, medicina, transportes, educacin; campos regulados
por normas autnomas (law-making is happening along the State, G. Teubner), en competicin con los
parlamentos, las instituciones legislativas internacionales y los tratados intergubernamentales.
244. TEUBNER. (1996). Op.Cit., p. 83. . TEUBNER. (1996). Op.Cit., p. 83.
245. En trminos sistmicos, nueva indiferenciacin del derecho (consumacin del derecho). . En trminos sistmicos, nueva indiferenciacin del derecho (consumacin del derecho).
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
284
La opinio iuris es sustituida por la opinin de los media, de organizaciones
famosas (asociaciones profesionales, organizaciones no gubernamentales,
multinacionales)
246
.
Se produjo la erosin de componentes centrales de la dogmtica jurdica
establecida
247
.
Jerarqua clara y fja de las fuentes del derecho.
Legitimacin del derecho a partir de la Constitucin y funcin directamente
dirigente de sta.
Primaca del derecho basado en instituciones, procesos, principios y garantas
estaduales.
Confusin entre vigencia y validez (formal y procesal) de las normas
248
.
Se asiste a la erosin de la justicia formal, sustituida por el arbitraje de cuerpos casi
privados de regulacin y de composicin, decidiendo segn normas dinmicas y
necesariamente preexistentes.
Se corre el riesgo de castracin, por un Estado burocratizado o por un grupo de
especialistas
249
, de aquella iniciativa e inventiva perifrica que es la condicin de
autosustentacin de los sistemas sociales
250
.
Se pierde el prestigio (la legitimidad) de la ley como instrumento de regulacin
adecuada, acordada, justa y, en consecuencia, legtima
251
.
246. It is not the breach of law that makes the scandal, but the scandal that makes the new law, en TEUBNER.
(1996). Op.Cit.
247. O sistema jurdico mundial parece-se mais com o tipo de ordem nas sociedades tribais, querendo dizer com
isto que tem que renunciar a um sistema institucionalizado de impor sanes e defnio autntica da infraco
de normas na base de regras conhecidas, LUHMANN, N., en TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 78.
248. TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 76. ( . TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 76. ( . (1996). Op.Cit, p. 76. ( p. 76. ((
249. Sobre el papel de las . Sobre el papel de las law frms, DEZALAY, Y. y GARTH, B. (1995). Merchants of law as Moral
Entrepreneurs. En: Law & society review. N 29. 1995. pp. 11 y ss.; tambin TEUBNER. (1996). Op.Cit, p. 75.
El tema de la regulacin poltica por el saber especializado como estrategia poltica de la modernidad
fue abundante y brillantemente tratado por M. Foucault, principalmente a partir de sus lecciones
en el Collge de France, a partir de 1976 (link para una de sus conferencias: http://www.mediafre.
com/?dmxwcl2myjm, ver FOUCAULT, Michel. (2002). Biopolitique. Couers au Collge de France, 1976. France
culture, p. 1. Otra bibliografa : FOUCAULT, Michel. (1997). Il faut dfendre la socit. Cours au collge de
France 1975-76. Pars, Hautes tudes, Gallimard; FOUCAULT, Michel. (2004a). Naissance de la biopolitique.
Cours au Collge de France. 1978-1979. Paris, Hautes tudes, Gallimard ; FOUCAULT, Michel. (2004b). Scurit,
territoire, population. Cours au Collge de France. 1977-1978. Pars, Hautes tudes, Gallimard. Estos puntos
de vista fueron desarrollados despus por AGAMBEN, Giorgio. (1997). Homo sacer. Le pouvoir souverain
et la vie nue. Seuil, Lordre philosophique.Tambin ver en comentarios en GENEL, Katia. (2004). Le
biopouvoir chez Foucault et Agamben. En: AUTOR. (2004). Methodos. Penser le corps. N4. 2004. http://
methodos.revues.org/document131.html, consultado el 20 de septiembre del 2008).
250. No la memoria burocrtica sino la inventiva social y la capitalizacin de las experiencias . No la memoria burocrtica sino la inventiva social y la capitalizacin de las experiencias
perifricas (Stuart Mill, Michel Foucault, Boaventura S. Santos y Karl-Heinz Ladeur).
251. Aqu aplicamos al derecho una concepcin material de legitimidad, equivalente a la presencia en la . Aqu aplicamos al derecho una concepcin material de legitimidad, equivalente a la presencia en la
285
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
La elaboracin de la ley por los parlamentos (gobiernos o comisiones parlamentarias)
es substituida por el encargo de su elaboracin a entidades privadas (sociedades de
abogados, sindicatos de intereses del sector respectivo).
Emergen como hijos pstumos del Estado los burcratas y los juristas que,
en un mundo postestatal intentaran reproducir el modelo de neutralidad y de
distanciamiento tpico de la funcin reguladora del Estado, aunque cultivando las
mismas actitudes poltico-sociolgicas
252
y los mismos mtodos deontolgicos e
intelectuales
253
.
Esta situacin que puede ser multiforme, de intensidad variable o desigual en los
diversos sectores de la regulacin llev a que se tuviese que asumir la pluralidad de
los ordenamientos y de los valores jurdicos, al mismo tiempo que se repiense el lugar
del Estado en la regulacin y se refeje sobre la reforma a llevar a cabo en el componente
estadual de la nueva regulacin. O sea, incluso para quien no acepte la razonabilidad de
las propuestas liberales de desmantelamiento o debilitamiento del Estado y contine
considerando importante su presencia en la regulacin y en la composicin de los
litigios, hoy se vuelve claro que el modo de intervencin del Estado en estas tareas tiene
que cambiar decisivamente y, con esto, que han de ser repensados los ncleos centrales
de la teora del Derecho y de la dogmtica jurdica.
As y todo, estas normas espontneas no se vuelven normas jurdicas apenas entran
en vigor. Si fuese as, confundiramos dos conceptos que la doctrina jurdica siempre
tuvo cuidado de distinguir: la efectividad de una norma con su legitimidad. Y, por eso
mismo es que el realismo de H.L. Hart condiciona la admisin de normas de derecho
ley de cualidades que la tornan justa, solo que aqu la justicia corresponde a la capacidad de desempeo de
la funcin, propia del derecho, de reduccin de la complejidad, por medio de la estabilizacin del sistema
de las relaciones sociales. De este concepto de legitimidad deviene un concepto formal, relacionado con su
carcter de producto de la voluntad del pueblo, expresada por los procesos democrticos (principalmente,
de la democracia representativa). En estos trminos, la legitimidad es valorada en funcin de la capacidad
del derecho de mantener y promover un desarrollo autorefexivo del sistema social, y no en funcin de su
origen en las voluntades de los ciudadanos. El retroceso ante un concepto formal (poltico) de legitimidad
considera no sobrecargar la exposicin con discusiones sobre los sentidos y mritos de la democratizacin
del derecho. Veremos cmo un concepto no est tan lejos del otro como parece y cmo la democracia va a
volver a reingresar, ahora como condicin estabilizante.
252. Una visin sesgada de la sociedad y de sus tensiones, en que la visibilidad tiende a ser monopolizada . Una visin sesgada de la sociedad y de sus tensiones, en que la visibilidad tiende a ser monopolizada
por los grupos prximos al poder.
253. Una obsesiva separacin entre tcnica y poltica, la mitifcacin de la neutralidad del decidor, . Una obsesiva separacin entre tcnica y poltica, la mitifcacin de la neutralidad del decidor,
un modelo general e impersonal del discurso, prisionero de una racionalidad privada de los impulsos
emocionales de la vida, una oposicin de principio entre inters pblico e intereses privados, una
concepcin no crtica y no refexiva del inters general, la identifcacin de la seguridad con la
garanta del Derecho general del Estado, etc. Hay mucho que trabajar sobre esta flosofa del estadualismo.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
286
a su reconocimiento como tales en la comunidad jurdica
254
. H.L. Hart no identifca
este reconocimiento comunitario de las normas con su reconocimiento por los
tribunales pues, en realidad, los jueces no son los nicos ni invariablemente los mejores
evaluadores de aquello que cada comunidad entiende que es el derecho. Ms all de
ellos, hay otros operadores jurdicos, existen servicios pblicos, aunque hay, todava,
la sensibilidad comunitaria generalizada acerca de que la capacidad de las normas y
las soluciones que stas engendran corresponden a las expectativas sociales, generan
consenso y proporcionan marcos estabilizadores del trato social.
IV. LOS NUEVOS PROBLEMAS
En esta nueva situacin, el Poder Judicial gana una evidencia jurdica grande, pues
desempea un papel muy importante en la identifcacin del derecho, aadiendo
reconocimiento a normas sociales que ya tendran alguna efectividad.
En todo caso, el orden estadual no se extingui y, principalmente, de l no desapareci
la Constitucin a la que antes se confera un papel dirigente, fundado en su eminente
legitimidad democrtica. De all que los jueces se encuentren hoy en un equilibrio difcil
entre la obediencia a la Constitucin y el reconocimiento de la estructura pluralista
del ordenamiento jurdico. Este equilibrio surge del hecho de que, con el fn del
monopolio estatal del derecho, no se puede hablar ms de una estructura piramidal del
orden jurdico, modelo (de inspiracin kelseniana) en el cual se asentaba la idea de la
primaca de la Constitucin (del papel dirigente de la Constitucin) y, luego abajo, de
la primaca de la ley. En contrapartida, en una estructura pluralista del orden jurdico,
nos encontramos con una cordillera normativa, llena de cumbres diversas, sin que
se pueda decir que una de ellas es la cumbre de todas las dems.
Ahora, el criterio de jerarquizacin de las normas tiene que ser otro: el de la regulacin
conforme a las expectativas ms generalizables, a las soluciones ms consensuales y
ms estabilizadoras.
V. NUEVOS SABERES PARA DESEMPEAR NUEVAS FUNCIONES
El criterio de la consensualidad y de la estabilidad exige, con todo, el desarrollo de
nuevas capacidades de percepcin. No basta ahora saber el derecho del Estado; tampoco
la forma mental de observar, de valorar, de ponderar y de juzgar, propias del mundo
254. Ver en sntesis a HESPANHA, A.M. (2007). . Ver en sntesis a HESPANHA, A.M. (2007). O caleidoscpio do Direito. O Direito e a justia nos dias e no
mundo de hoje., Almedina Editores, Cap. 5. (segunda edicin revisada y actualizada en preparacin).
287
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
del Estado (el inters pblico como racionalizador neutral de los intereses privados);
el derecho como separado de la vida y no comprometido con los juegos polticos que
ah suceden; el magistrado como sacerdote de una justicia apoltica y super-partes; los
intereses formalmente cautelados por el derecho ofcial como superiores a los meros
intereses fcticos, subalternos por el mundo del derecho; la igualdad formal como
sucednea sufciente de una inexistente desigualdad material.
En realidad, estas maneras de ver y valorar eran tpicas de los saberes especializados de
los juristas y de los burcratas. No obstante, no tenan nada que ver con las sensibilidades
comunes, ni siquiera con una larga panoplia de saberes especializados -Sociologa,
Antropologa, Psicologa, Economa, Ciencia Poltica y muchos otros saberes sociales-.
saberes a los que los juristas siempre fueron bastante reacios, de acuerdo con un patrn
intelectual de autosufciencia, estructuralmente semejante a las pretensiones del
Estado de poder regular con el derecho el conjunto de las prcticas sociales, incluso las
ms personales e ntimas.
Alguna literatura norteamericana ha llamado a este modelo de conocimiento con el que
los juristas lidiaban, el saber imperial
255
producido, principalmente, en las facultades
de derecho, en las que la enseanza autoritaria de las materias jurdicas pretenda
habilitar a los alumnos para la resolucin de cualquiera que fuese el problema que la
vida les vaya a someter en el futuro. Y, despus de las facultades, la prctica del foro no
dejaba de ejercer ese mismo tipo de saber, a veces con resultados que oscilaban entre lo
vejatorio y lo ridculo para los destinatarios de su actividad judicativa.
No es con esta armadura cognitiva e intelectual que los magistrados podrn desempear
esa tarea central que ahora se les exige, de orientar el reconocimiento del derecho.
Ahora, el antiguo brocardo iura novit curia (el tribunal conoce el derecho, que por eso no
tiene que ser alegado), dej de ser verdad. El tribunal tiene que desarrollar un trabajo
complejo de observacin y de refexin para identifcar el derecho, o sea, para identifcar
y valorar las normas capaces de garantizar la estabilidad social. Para ello va a tener que
disponer de una observacin exhaustiva, multidisciplinaria y compleja de las cuestiones
a regular en la sociedad, as como los resultados de esa regulacin; y, con base en eso, va
a tener que estar habilitado a llevar a cabo un diagnstico prospectivo de las soluciones
que respondan a las expectativas de todos los interesados y, consecuentemente,
produzcan resultados consensuales y estabilizadores. En parte, este conjunto de saberes
especializados -que obligar normalmente a la asesora de tcnicos especializados,
de los que el Poder Judicial hoy carece totalmente, siendo su funcin suplida por la
255. AUSTIN, Arthur D. (1988). . AUSTIN, Arthur D. (1988). The empire strikes back: outsiders and the struggle over legal education. New
York University Press.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
288
eventual audicin de peritos- puede ser suplido por una cuidadosa atencin a la propia
experiencia social, no fltrada por previos encuadramientos o valoraciones tcnico-
jurdicos; por ser una reaccin contra el desperdicio de la experiencia, para utilizar la
feliz expresin de Boaventura de Sousa Santos
256
, desperdicio que no es otra cosa sino
la consecuencia del formalismo de la burocratizacin y de la tecnocratizacin de los
saberes jurdicos de nuestros das.
Pero, si la magistratura est convocada para esta tarea de seleccin de las normas
sociales establecidas por varios polos reguladores en funcin de la capacidad
estabilizadora de sus normas, lo cierto es que, como se dice, el orden jurdico estatal
permanece y, con l, la Constitucin y la ley democrtica. Cmo compatibilizar uno y
otro polo de regulacin? cmo salvaguardar la idea de la primaca de la Constitucin
-idea que contina al parecer muy discreta para una comunidad que la escogi como ley
fundamental- con la irrecusable dimensin pluralista del derecho de hoy?
VI. CONSTITUCIN DIRIGENTE Y REGULACIN INDIRECTA
Una teora postmoderna del derecho no puede aceptar el concepto ms comn de
Constitucin dirigente, pues ello implica un sistema jurdico unifcado (por el Estado)
o monoconcentrado (en su regulacin, sobre todo en la constitucional) y estructurado
en pirmide (Stufenbau). Pues, precisamente, una concepcin postmoderna del derecho
reposa, en contrapartida, en la idea de que la funcin estabilizadora del derecho deriva
de una coordinacin (o superposicin parcial) de diferentes sistemas normativos que se
acomodan entre s por procesos mutuos de irritacin y de reestructuracin
257
y no por
relaciones de superioridad-dependencia. La legitimidad del sistema jurdico -o sea, su
capacidad para realizar su funcin de reduccin de la complejidad y de estabilizacin
de las relaciones sociales- depende, justamente, de su buena adaptacin al desempeo
de esta funcin de coordinacin.
Es claro que el Estado puede forzar (imponer) una regulacin propia y, si lo hace,
sta tendr que ser conforme a la norma que, en la lgica interna del sistema jurdico
estatal, tiene una jerarqua superior: la Constitucin
258
. Slo que esta voluntad del
256. SOUSA SANTO, Boaventura. (2004). A Crtica da Razo Indolente. Contra o desperdcio da experincia.
Volumen 1. Porto, Afrontamento.
257. De acuerdo con el modelo descrito exhaustivamente por N. Luhmann, en su teora de los sistemas . De acuerdo con el modelo descrito exhaustivamente por N. Luhmann, en su teora de los sistemas
autopoiticos (cf., en resumen, HESPANHA, A.M. (2007). Op.Cit., cap. 9.
258. El propio sistema jurdico interno est formado por varios sistemas, cuya forma de integracin . El propio sistema jurdico interno est formado por varios sistemas, cuya forma de integracin
en el sistema jurdico interno global es expresado por una norma correspondiente a la experiencia
prctica de cada ordenamiento jurdico (norma de reconocimiento). Puede suceder que sta no asegure
una primaca tan indiscutible al sistema constitucional, aunque esto no se acostumbre en pases
democrticos y de constituciones recientes.
289
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
poder no garantiza una efectividad real, pues la irritabilidad (i.e., la apertura, la
determinabilidad) de los otros sistemas por la reglamentacin constitucional proveen
de una lgica que es interna a esos sistemas que no integran el sistema del derecho
estatal, constituyendo apenas su ambiente. Por eso, el impacto de la Constitucin
sobre ellos no depende de la voluntad del legislador constituyente, de la voluntad del
Estado, ni de las buenas voluntades de los constitucionalistas.
En dominios territorializados de la prctica social (v.g., los que lidien con elementos
poco globalizables como el comercio de inmuebles, rgimen laboral afectando a los
trabajadores, Derecho del Consumidor, Derecho Ambiental y del ordenamiento del
territorio), el derecho estatal puede -es cierto- asegurar una irritacin muy fuerte de
los sistemas envolventes, porque podr, en principio, condicionar directamente los
procesos (reglamentacin tecnolgica, normas de proteccin ambiental, etc.) y los
efectos (anularlos, penalizarlos, conferir ventajas) de estos sistemas
259
. Aunque aqu, la
imposicin de la regulacin estatal vigente puede frustrarse pues en todas estas ramas
existen elementos fcilmente globalizables, capaces de escapar a la regulacin estatal:
inversiones voltiles, localizacin-deslocalizacin de empresas, parasos off-shore, etc.
En contrapartida, en los dominios desterritorializados, los mandos constitucionales se
impondrn, normalmente (vase antes) al derecho y a la prctica estatal, pero sern
normalmente frustrados cuando sean convenientes en relacin a las redes prcticas
que puedan apartarse fcilmente del imperio del Estado y de su administracin
(mercados fnancieros, frmas multinacionales, comercio internacional) y eludir as, las
consecuencias de la regulacin estatal.
A pesar de esto, la doctrina de la funcin dirigente de la Constitucin tiene an
argumentos de peso a su favor. Uno de ellos es el de su especial legitimidad democrtica
-entendida la nocin en su sentido clsico de conexin a la voluntad de los ciudadanos-,
pues el proceso constituyente es todava -a pesar de todo- la forma ms regulada
(procesal), ms igual y ms transparente de expresin de esa voluntad.
Si adoptamos un concepto sistmico de legitimidad -que la equipara con la capacidad
para crear formas estabilizadoras de los sistemas que garantizan la continuidad de su
funcionamiento- an se puede decir que las caractersticas del consenso constitucional,
e incluso legislativo, son particularmente favorables a la realizacin de esa funcin
y la satisfaccin de las expectativas normativas ms generales. En realidad, todos
los cuidados que rodean los consensos constitucionales y legislativos (mecanismos
259. Esto es, si tiene los medios y condiciones materiales para ello (sistemas efcaces de inspeccin, de . Esto es, si tiene los medios y condiciones materiales para ello (sistemas efcaces de inspeccin, de
control policial, de justicia, por ejemplo).
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
290
procesales, garantas de exhaustividad de la expresin de las opiniones, promocin
de consensos incluyentes y refexivos) promueven la estabilidad de las soluciones ah
consagradas y, en esa medida, son favorables al establecimiento de rutinas normativas y
al cumplimiento duradero y prolongado de las expectativas comunitarias, para adems,
tambin por esta va, corresponder a los objetivos de una democracia ms avanzada
(democracia deliberativa, o incluso participativa).
Otro argumento -que todava juega preferentemente con otros entendimientos de la
legitimidad- se relaciona con el hecho de que las constituciones contemporneas estn
fuertemente orientadas a la garanta de los derechos fundamentales; y una vez que
stos son factores de promocin de la innovacin y de la irritacin de formas holsticas
y tradicionales de reglamentacin, la Constitucin tiende a ser un elemento favorable
a la renovacin de las experiencias sociales y al establecimiento de las formas de
articulacin de intereses dirigidos hacia el futuro y, por eso, susceptibles de promover
nuevas formas de relaciones sociales y de obligar a encontrar formas de estabilizacin
que incluyan estas innovaciones
260
.
Es, quiz, en esta medida que algunos autores, principalmente brasileos, procuran
extender aun ms el concepto de Constitucin dirigente
261
, creando la nocin -por
ahora un tanto polismica- de neoconstitucionalismo o constitucionalismo inclusivo
262
.
En este caso, dirigentes seran apenas las reglas (si A, entonces B) constitucionales,
pero no los valores absorbidos en la Constitucin, bajo la forma de principios (si,
entonces B). Pero, este neoconstitucionalismo (con este contenido) tiene dos tipos de
difcultades. Por un lado, y a pesar de la exigencia de una concretizacin mnima en
el plano del texto constitucional, restar siempre un espacio largo de arbitrio judicial
en el plano de la identifcacin de los principios, bien como nos da su ponderacin
263

260. Ver . Ver infra.
261. Cf. RAMOS DUARTE, cio Oto. (2008). Positivismo jurdico inclusivo e objectividade no direito. . Cf. RAMOS DUARTE, cio Oto. (2008). Positivismo jurdico inclusivo e objectividade no direito.
Uma abordagem sobre a existenciade correo na interpretao constitucional. En: DIMOULIS,
Dimitri y RAMOS DUARTE, cio Oto. (2008). Teoria do Direito Neo constitucional. Superao ou reconstruo
do pensamento jurdico? So Paulo, Editora Mtodo; ver un resumen en: MOREIRA, Eduardo R. O momento
do positivismo. p. 243.
262. Para un panorama ms completo ver DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Las oscilaciones de . Para un panorama ms completo ver DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Las oscilaciones de
nfasis en el positivismo o en la vinculacin tica de la Constitucin se notan en la contraposicin de
varios artculos, en CAVALCANTI, Maia. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos,
En: http://www.direitopublico.com.br/pdf/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.pdf.
263. Cf. STRECK, Lenio Luiz. (2008). A resposta hermenutica discricionariedade positivista em . Cf. STRECK, Lenio Luiz. (2008). A resposta hermenutica discricionariedade positivista em
tempos de ps-positivismo. En: DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Op.Cit., p. 307. No est claro que
la respuesta traiga ventajas apreciables en este campo. Parece ms efciente una respuesta que remita
al consenso verifcado (consenso positivado), inspirada en una interpretacin abierta de la teora de la
argumentacin de Ch. Perelman o en el realismo de H.L. Hart.
291
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
y optimizacin; y todo en cuanto sea arbitrio judicial juega casi siempre, siendo las
cosas como son, tanto en una prdida de capacidad estabilizadora del sistema como en
una concretizacin socialmente discriminatoria del Derecho
264
. Por otro lado, parece
que se agrava la cuestin del lugar de la Constitucin en la ponderacin de las fuentes
del derecho en un ambiente normativo pluralista, pues la referencia a los principios
constitucionales aparece como una indicacin tan estratgica que arriesga consumir la
autonoma de otros niveles de regulacin
265
.
VII. DIRIGISMO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA
266
La defensa del dirigismo constitucional est estrictamente ligada con la creencia de
que las constituciones de los estados democrticos expresan formas avanzadas de
democracia, entendida sta como la posibilidad dada a los ciudadanos de expresar su
voluntad sobre la organizacin de la ciudad, estableciendo las normas bsicas de su
derecho, de acuerdo con un proceso regulado, transparente y controlado de expresin
de esa voluntad: el proceso de la democracia representativa.
Sabemos que tal designio es en parte mtico, porque este proceso es pasible de muchos
sesgos, tanto al escoger los representantes
267
, como en la forma en cmo stos llevan
264. Cf. DIMOULIS, Dimitri y LUNARDI, Soraya. O positivismo jurdico diante da principologia. En: . Cf. DIMOULIS, Dimitri y LUNARDI, Soraya. O positivismo jurdico diante da principologia. En:
DIMOULIS y RAMOS DUARTE. (2008). Op.Cit., p. 181 y ss., ya que el acceso a la justicia, principalmente a
las instancias ms elevadas, est repartida de forma socialmente discriminatoria.
265. Aplicando ms estrictamente la teora de los sistemas autopoiticos a las relaciones entre . Aplicando ms estrictamente la teora de los sistemas autopoiticos a las relaciones entre
Constitucin y derecho (v.g., NEVES, Marcelo. (2008). Entre Tmis e Leviat: una relaco difcil, martins
fontes. So Paulo, pp. 96-100), piensa la Constitucin como la plataforma de acoplamiento estructural
entre poltica y derecho, o sea como el cdigo de transacciones entre el mundo de la poltica y el
mundo del derecho, cdigo que encuadrara de forma permanente y duradera este ltimo en funcin
de la arquitectura del primero fjando los lmites de aprendizaje del derecho, es decir, estableciendo
hasta qu punto el sistema de derecho se puede autoreciclar sin perder su identidad-autonoma. Segn
creo -de forma no defnitiva- este punto de vista tiene una de dos difcultades: o priva de movilidad
y autoreferencialidad el cdigo de transacciones intersistmicas, al amarrarlo a un texto con autor y
lugar de autora; o, transforma la Constitucin en un mero efecto de las modalidades que la relacin
entre el sistema de la poltica y el sistema del derecho asumen de acuerdo con la forma de combinacin
de las gramticas autnomas y autoreferidas de cada sistema. En otras palabras, o la Constitucin es
un producto polticamente querido y el sistema jurdico pierde su autonoma; o el sistema jurdico
mantiene esta ltima y la Constitucin pierde su conexin a la voluntad constituyente del pueblo.
266. Sobre el tema ver LADEUR, Karl-Heinz. (2003). Globalisation and the conversion of democracy to
polycentric networks: can democracy survive the end of the nation state?. En. IUE Working Papers Law.
Edicin 2003/4.
267. Desde el grosero fraude electoral, a la falta de transparencia del fnanciamiento de las campaas . Desde el grosero fraude electoral, a la falta de transparencia del fnanciamiento de las campaas
electorales y a las formas perversas de mediacin partidaria, culminando en la imposibilidad de control
de cumplimiento de los programas y promesas electorales.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
292
a cabo su mandato. De ah que no han faltado propuestas de perfeccionamiento de la
democracia representativa
268
o tambin de evolucin para otras formas de democracia,
como la democracia participativa
269
, la democracia comunicativa
270
o la democracia
deliberativa
271
.
Por eso, tambin, es que se viene defendiendo que en una sociedad sin centro, el
concepto de democracia debe cambiar radicalmente, desplazndose de la cuestin del
origen de la regulacin (quin quiso las normas), hacia la efciencia en el sentido
de obtener soluciones que satisfagan, en el grado ms elevado y sustentado posible,
las varias redes de interaccin prctica existentes en la sociedad (a quien agradan-
convienen-dan seguridad las normas). En este sentido, las normas que cumplen los
requisitos democrticos reunieron el consenso prctico o la adhesin del mayor nmero
de organizaciones sociales.
Un segundo elemento de refuerzo de la democracia -estrictamente ligado al primero,
como se dira- estara an en materia prima que esas normas proveen. O sea, las
normas transcurren de un capital de saber prctico formado a partir de la experiencia
de todas las redes (todos los participantes) sociales involucrada(o)s y no a partir del
saber opaco de peritos o de burcratas, lo que corresponde a la idea de que el derecho
debe capitalizar las experiencias, sacando partido de la refexin que de ellas hacen
los que en ellas estn ms directamente comprometidos.
Si fuera tomada en serio:
Tiene que garantizarse que se toma en consideracin, de forma no parcial, el grado
de satisfaccin de todos los participantes de todas las redes de interaccin
272
.
Tiene que garantizarse que las prcticas sociales no son manipuladas, apropiadas
o bloqueadas por aquellos que, en aquella experiencia prctica, aparecen como
268. Leyes sobre los sistemas electorales, sobre fnanciamiento de partidos y de campaas electorales, . Leyes sobre los sistemas electorales, sobre fnanciamiento de partidos y de campaas electorales,
sobre incompatibilidades y declaraciones de intereses, sobre la transparencia de la organizacin y
vida partidaria, sobre el equilibrio de gnero, de regin, de religin, etc., de los candidatos, sobre la
representacin de las minoras.
269. V.g., en Brasil, las propuestas de formas participativas de legislacin y de presupuesto ensayadas . V.g., en Brasil, las propuestas de formas participativas de legislacin y de presupuesto ensayadas
en Porto Alegre.
270. Cf. sntesis breve en HESPANHA, A.M. (2007). Op.Cit., cap. 8; o NEVES, Marcelo. (2008). Op.Cit., p. . Cf. sntesis breve en HESPANHA, A.M. (2007). Op.Cit., cap. 8; o NEVES, Marcelo. (2008). Op.Cit., p.
47 y ss; 67 y ss.
271. Cf. NINO, Carlos Santiago. (2001). . Cf. NINO, Carlos Santiago. (2001). The constitution of deliberative democracy. New Haven, Yale U.P.;
SUNSTEIN, Cass. (2001). Republic.com. Princeton, Princeton U.P. En un breve resumen, HESPANHA, A.M.
(2007). Op.Cit., pp. 52, 346.
272. Por ejemplo, si se habla en concertacin, sta no puede ser una proforma o bastarse apenas con el acin, sta no puede ser una proforma o bastarse apenas con el
acuerdo de una minora de los participantes.
293
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
los ms fuertes, sean stos los grupos fnancieros internacionales, los grupos
fnancieros nacionales, los carteles de mala vita, los sindicatos, los burcratas
instalados, los empleados, los desempleados, los grupos tnicos o religiosos, etc.
Tiene que considerarse que, siendo estos procesos de interaccin mucho menos
estructurados y transparentes (susceptibles de observacin y de refexin
273
) que
los de la poltica formal, la garanta de su fairness es mucho ms difcil.
Por fn, importa no olvidar que la confguracin del sistema de fuentes tiene
consecuencias en el poder de decir el derecho. Un sistema con mayor complejidad
y mayor indeterminacin confere a los jueces una libertad de accin para fjar la
decisin. Una defnicin ms abierta e imprecisa de las fuentes del derecho confere
a los responsables de la concretizacin del derecho (los jueces, los juristas) de un
poder social mucho mayor. Esta situacin (la de un Richterstaat o de un Juristenstaat)
es histricamente conocida, pues fue la que domin la prctica judicial del
Antiguo Rgimen, cuyo decisionismo apenas era limitado por las ideas de opinio
communis y de styli curiae, o sea, por el respeto de las costumbres judiciales y
doctrinarias establecidas por los propios tribunales. Y son conocidas las reacciones
profundamente negativas en relacin a un sistema de decisionismo jurisprudencial
o judicial autorreferencial, corporativo, no procesado y, en trminos sistmicos,
poco irritable por la seguridad y quiebra de expectativas de su medio ambiente.
Sobre todo que (y est bien que realmente esto no sea olvidado) los efectos negativos
de la incertidumbre del derecho (o de la discrecionalidad judicial), ms all de
eventualmente distorsionar el principio de legitimidad en un Estado democrtico,
no recaen igualmente sobre todos los ciudadanos, antes favoreciendo a los grupos
socialmente ms poderosos. Por otro lado, el poder de una lite profesional -como la de
los juristas o de los jueces- no tiende a ser socialmente equidistante.
273. Por quin? Es aqu que se inserta la perspectiva de quien propone que estas decisiones compitan . Por quin? Es aqu que se inserta la perspectiva de quien propone que estas decisiones compitan
con los grupos contramayoritarios, que ponderaran las varias perspectivas a partir de padrones
objetivos fundados en saberes especializados. Crtica muy fuerte en LADEUR, Karl Heinz. (2004). Kritik
der Abwgung, Plidoyer fr eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie. Tubinga, Mohr Siebeck. La
crtica de K.H. Ladeur parte de la idea de que los grupos profesionales que realizan la ponderacin -los
jueces, principalmente-, tienen una lgica de seleccin y de valoracin que constituy una extensin de
la lgica de regulacin estatalista: los valores considerados y su jerarqua tienen una gramtica idntica
a la usada por la produccin normativa estadual; pblico vs. privado, supremaca de lo pblico (o del
inters general) sobre el privado (o de los intereses privados); supremaca de los intereses garantizados
por el derecho (derechos adquiridos), sobre los derechos reconocidos por el uso (iura usu frmata) o
sobre las expectativas (intentiones fundatae); desatencin por puntos de vista no caractersticamente
jurdicos; cultivo del mito de la neutralidad; desatencin a puntos de vista parciales (polticos,
emocionales, no racionales); cierre al mundo de la experiencia de la vida cotidiana (el Lebenswelt, del
que hablaba J. Habermas). Las mismas crticas son extensivas a la ponderacin burocrtica a cargo de
peritos, tambin ellos cultivando un discurso especializado y, en consecuencia, incapaz de capitalizar
la experiencia cotidiana de las personas comunes.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
294
Como conclusin, el sistema comunitario en su conjunto (nacional) consagr en la
Constitucin -de forma particularmente solemne, regulada y, se presume, refexionada-
sus ms plausibles reglas de consenso y de estabilizacin sociales. De ah que una buena
norma que apunte hacia formas plausibles de conferir estabilidad a las relaciones sociales
debe, prudentemente, tener en cuenta esta meta del sistema normativo constitucional,
por el capital de autorrefexin y de prudencia prospectiva que l encierra.
VIII. UN PROBLEMA DE POLTICA
274
El mayor o menor mbito de la libertad interpretativa-concretizadora (discretion) es
tambin un problema poltico
275
, o incluso de la poltica del derecho
276
(y no apenas
terico). En realidad, en un modelo poltico dominado por el principio de separacin
de poderes, parece haber una contradiccin entre este principio constitucional y el
reconocimiento de la autonoma interpretativa de los jueces en relacin a la ley (a la
Constitucin), pues ello ofendera, acumulativamente, el monopolio de creacin del
derecho que compete al legislativo, la primaca de la ley y la funcin dirigente de la
Constitucin, corolario de la autonoma del poder constituyente.
Hay quienes niegan esta contradiccin
277
: o porque los principios de la separacin de
los poderes y de la autonoma interpretativa estaran en planos diferentes, el primero
constituyendo una norma (plano normativo) y el segundo una constatacin de hecho (plano
cognitivo)
278
; o porque la creacin normativa por el legislativo es general y nueva, mientras
que la aplicacin por el Poder Judicial es derivada y particular, aunque la decisin judicial
puede anular sentencias, producir jurisprudencia, crear precedentes, ser vinculante en
general, por fuerza de la virtud y de la naturaleza o jerarqua del tribunal, etc.
274. Exposicin: CASTANHEIRA NEVES, A. . Exposicin: CASTANHEIRA NEVES, A. O actual problema. p. 29. Para la interpretacin constitucional
ver CANOTILHO, Joaquim G. (2004). Direito Constitucional e teoria da Constituio. Sptima Edicin.
Coimbra, Almedina, s/d; BARAK, Aharon. (2006). The judge in a democracy. Princeton, Princeton UP.
275. Gua de las posiciones en el plano de la teora del anlisis del discurso, CHIASSONI, Pierluigi.
(2005). Op.Cit. Tambin disponible en: http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/flo/testi/
analisi_2006/07chiassoni.pdf.
276. Gua histrico-poltica, BARBERIS, Mauro. (ao). Separazione dei poteri e teoria giusrealista . Gua histrico-poltica, BARBERIS, Mauro. (ao). Separazione dei poteri e teoria giusrealista
dellinterpretazione.
277. bidem, p. 15 y ss. . bidem, p. 15 y ss.
278. Esto no ocurrira si la libertad de los jueces en relacin a la ley transcurriese de cualquier especia de . Esto no ocurrira si la libertad de los jueces en relacin a la ley transcurriese de cualquier especia de
cognitivismo moral (que, en realidad, frecuentemente subyace a la realidad de los jueces juzgaran contra
la ley). En cuanto al fondo del argumento, parece que esta inconmensurabilidad de los dos principios es
aparente, pues si fuera un acto de que los jueces inevitablemente juzgan independientemente de la ley,
entonces el principio de la separacin de los poderes es irrealista, no pudiendo subsistir (como sucede
con cualquier norma imposible, ad impossibilia nemo cogitur).
295
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Subsiste, por lo tanto, un innegable conficto democratizacin-legalidad
279
y un
cognitivismo tico
280
subyacente a la creacin de lo judicial del derecho
281
; y no se trata
slo de un conficto de naturaleza acadmica pues frecuentemente traduce cuestiones
de opcin poltica como refere M. Barberis: un juez de izquierda puede interpretar
un artculo de la Constitucin en el sentido de permitir uniones homosexuales, en tanto
que, para otro juez de derecha, ese artculo las prohbe
282

283
.
Despus de todo, aqu la regla general de la resolucin del conficto poltico existente
entre los dos principios normativos tiene que orientarse para la solucin ms consensual
y estabilizadora. Aunque teniendo siempre en cuenta que, tambin y sobretodo este
dominio poltico -i.e., relativo a la organizacin de los poderes en la Repblica- que es el
principio democrtico, consagrado en la ley y en la Constitucin por los representantes
de la comunidad, expresa probablemente un consenso ms general y estabilizador de
lo que se puede obtener a partir de la suma de decisiones particulares y diversamente
contextualizadas. Hasta porque el valor democracia -estrictamente ligado al valor
legalidad- es apuntar a consensos menos saturados de opciones ideolgicas (thinner)
de las decisiones de una persona o de un pequeo grupo con una cierta homogeneidad
social y vivencial, absorbida en sus propias convicciones, en sus visiones del mundo,
todas ellas ms cargadas (thicker) de valoraciones y, por eso, menos consensuales. O
sea, ante dilemas normativos controvertidos, es ms plausiblemente consensual y
estabilizador mantener aquellas posiciones que resultan de consensos comunitarios
formalizados, como las leyes o la Constitucin.
279. Sobre el valor de la legalidad-democracia: FULLER, L. (1969). The Inner Morality of Law. New Haven,
Yale U.P. (reformulado en FULLER, Lon. (1965). The Morality of Law. (1983). Essays in Jurisprudence
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CUNNINGHAM, R.L. (Editor). (1979). Liberty and the Rule of Law. Texas, Texas A&M University, College
Station, pp. 3-21.
280. I.e., la idea de que los valores ticos son no el producto de consensos posibles entre valores apenas
probables, pero realidades objetivas que pueden ser conocidas.
281. BARBERIS, M. (2002-2003). Leterogeneit del bene. Giuspositivismo, giusnaturalismo e pluralismo . BARBERIS, M. (2002-2003). Leterogeneit del bene. Giuspositivismo, giusnaturalismo e pluralismo
etico. En: COMANDUCCI, Paolo e GUASTINI, Riccardo. (2006). Analisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza
analitica. Turn, G. Giappichelli Editore, pp. 1-20.
282. Permiso de organizaciones fascistas, con base en la libertad de expresin de pensamiento; no . Permiso de organizaciones fascistas, con base en la libertad de expresin de pensamiento; no
admisin del desahucio por atentar contra el derecho a la habitacin, etc.
283. Cf. VESTING, Th. (2007). Rechtstheorie. Munich, C.H. Beck, pp. 116, 223. Es evidente lo que esto
implica sobre la responsabilidad poltica del juez y la consecuente necesidad de desarrollo de una
metodologa crtica que agudice la conciencia de los jueces en cuanto a su contribucin especfca en la
realizacin (para bien o para mal) del derecho.
Habrn vuelto los jueces al centro del derecho?
296
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IX.3. Documentos legales
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Constitucin del Reino Unido de 1787
United States vs. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938)
EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI
284 285
Dr. Richard A. Posner
Juez de la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito de los Estados Unidos de Amrica,
Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago.
284. Artculo publicado en el Boston University Law Review. Volumen 86, Nmero 5, de diciembre del
ao 2006 y con el gentil permiso del autor, el honorable Juez Richard Posner, se publica en la Revista N
10 de la Academia de la Magistratura. Pueden encontrar la versin digital del texto original en ingls,
en la siguiente direccin: http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/volume86n5/
documents/POSNERv.2.pdf
285. Nota del Editor: las notas a pie de pgina del presente artculo respetan la redaccin del autor ya que
siguen las normas de estilo de la publicacin donde apareci originalmente.
301
303
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I
Hay muchas ambigedades interesantes en el titulo de este simposio, y el de mi
disertacin, El rol del juez, puede referirse al rol que los jueces juegan o el que
deberan tener en ciertas cortes americanas o a alguna concepcin ms abstracta del rol
judicial. Y es acaso la referencia al siglo XXI simplemente algo contingente o es que
se espera de los participantes de este evento que proyecten cambios en el rol judicial?
No obstante, estoy contento de tener el espacio que, tal vez de forma deliberada, estas
ambigedades crean. Hablar de los roles que las diferentes escuelas del pensamiento
jurdico asignan a los jueces de apelacin americanos, e indicar cual creo es la
descripcin ms realista y qu cambios podran desearse. Concluir por sugerir que
nuestros jueces deben ser menos formalistas y ms pragmticos. No intentar predecir
el futuro, salvo para indicar tres cosas algo obvias: primero, que el rpido avance de la
ciencia va a hacer difcil la vida de los jueces. Vivimos en una era de rpidos cambios
tecnolgicos que provocarn muchas difcultades tcnicas y cientfcas para los jueces,
pues muy pocos de ellos (debera decir de nosotros) estn preparados, a causa del
excesivo nfasis en la retrica de la educacin jurdica y la pobre formacin cientfca
de la mayora de estudiantes de derecho.
En segundo lugar, si la carga procesal federal continua creciendo y esa es una
posibilidad que no es completamente inevitable
286
- el estrs sobre las cortes federales
superiores, tal y como estn constituidas actualmente, incluyendo a la Corte Suprema,
puede ser muy grave, tal vez hasta insoportable. Hay una enorme prdida de efciencia
cuando las cortes de apelacin se expanden, adems la judicatura federal superior solo
puede dividirse en un nmero limitado de circuitos, y la Corte Suprema probablemente
no pueda ser ni expandida ni dividida. Consideremos el dilema del Noveno Circuito, que
tiene veinticuatro de sus juzgados federales de apelacin solo en California.
Cuando se alcance el punto de quiebre, la judicatura federal se ver forzada a cambiar
al modelo Europeo de Cortes especializadas, pues la especializacin permite que
un aumento ilimitado de la carga procesal sea, ms o menos, acomodado sin mucho
esfuerzo: podemos tener tantas cortes como ramas del derecho, y si tomamos en cuenta
que cada una de ellas tendr un mbito exclusivo, la multiplicacin de las cortes no crea
problemas de superposicin por lo que no serian necesarios mtodos que resuelvan
confictos entre estos. Existen costos signifcativos para ejecutar esta especializacin,
como he indicado en otro texto
287
, pero son muy bajos comparados con el problema de
286. Richard A. POSNER, The Federal Courts: Challenge and Reform 53 -64 (1996).
287. Id. En 244 - 70
El rol del juez en el Siglo XXI
304
tener tal presin de carga procesal que haga inviable un sistema de cortes generales con
jurisdicciones superpuestas (como consecuencia).
Y en tercer lugar, parece muy probable que la inteligencia artifcial, que ha tenido
grandes avances luego de dcadas de pasos en falso, empiece a alterar la prctica
judicial. Todos estamos familiarizados con la forma en que Amazon.com crea y modifca
los perfles de sus lectores, y algunos de nosotros conocemos la actividad de data
mining, que es el mismo proceso solo que a gran escala, donde el ordenador identifca
patrones y los actualiza a medida que se reciben nuevos datos. Espero con ansia el da
en el que las computadoras puedan crear perfles de las flosofas de los jueces a partir
de la motivacin de sus sentencias y sus declaraciones pblicas, y que se actualice
continuamente estos perfles a medida que los jueces emiten ms opiniones. Estos
perfles permitiran a jueces y abogados predecir el comportamiento judicial ms
certeramente, y ayudaran a los jueces a mantener la consistencia con sus decisiones
precedentes, cuando as lo deseen.
II
Basta de pensar en el futuro; pensemos en el presente, a pesar de que se siente algo
extrao hablar sobre los jueces superiores, cuando yo tambin soy uno de ellos. Las
biografas son ms confables que las autobiografas, as como no se consulta a los gatos
sobre los principios de la anatoma felina. Tambin estoy muy sorprendido por cuan
poco realistas son las concepciones que tiene la gente sobre los jueces, incluyendo a
distinguidos acadmicos como Ronald Dworkin -y la totalidad de los docentes de la
Facultad de Derecho de Harvard, salvo Charles Fried- quienes nunca han sido jueces
288
.
Aquel problema se debe en parte a que los jueces deliberan en secreto, aunque sera
ms exacto decir que el verdadero secreto es que en realidad no deliberan mucho. Se
sobrevalora mucho a la deliberacin. Los jueces ingleses tradicionalmente no deliberan
en lo absoluto, pues esto violara el principio rector de oralidad, donde todo lo
que hace el juez debe hacerse en pblico para que as su comportamiento pueda ser
monitoreado
289
; de all la existencia de sentencias seriatim
290
que dejan perplejos a los
288. Un ejemplo notable sobre el poco realismo de los profesores de la facultad de derecho de Harvard
es el famoso Time Chart of the Justices de Henry Hart. HART, Henry M. Jr. (1959). The Supreme Court,
1958 Foreword: The Time Chart of the Justices. En: THE HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION.
Harvard Law Review. N 73. Pp. 84.
289. Para criticas, ver Richard A. Posner, The Supreme Court, 2004 Foreword: A Political Court, 119 Harv. L.
Rev. 31, 34 (2005)
Robert J. Martineau, Appellate Justice in England and the United States: A Comparative Analysis 101-03 (1990)
290. N. del T. Sentencias que incluyen la opinin de cada uno de los jueces participantes.
305
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
estudiantes americanos de derecho y tal vez tambin a su contraparte inglesa. Eso fue
llevar la antipata por la deliberacin demasiado lejos. La deliberacin judicial en su
sentido ms modesto permite tomar en consideracin los puntos de vista de cada uno
de los jueces antes de que se emita una sentencia, para as evitar la redundancia y, si
fuese posible, incluir las sugerencias de cada juez en un nico documento, lo que es
un avance sobre las sentencias seriatim. La deliberacin judicial es sobrevalorada por
aquellos (en su mayora profesores) que creen que un extenso debate entre jueces con
puntos de vista muy diferentes es productivo.
Las principales concepciones sobre la funcin judicial son como los puntos de una
tringulo equiltero. Estos son el formalismo, actitudinalismo
291
y pragmatismo. El
formalismo es la forma convencional, hasta podramos decir ofcial, de ver la funcin
judicial. Esto fue expresado, asumo cuidando qu decir, en una forma poco convincente
por el hbil abogado John Roberts en su triunfal audiencia de confrmacin. El deca
que el juez, as sea un magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, es
simplemente el equivalente a un umpire
292
del beisbol ya que solo indica qu tiros son
strikes y cules bolas
293
. Roberts estaba actualizando, para un siglo eufricamente
deportivo, la opinin de Alexander Hamilton sobre los jueces como personas capaces
de emitir un juicio pero sin expresar su voluntad
294
, y la opinin de Blackstone de los
jueces como el orculo del derecho
295
.
La concepcin formalista de la funcin judicial, crudamente descrita por Roberts, es
maquillada en versiones dirigidas a una audiencia acadmica. Ninguna persona seria
pensara que las reglas que aplican los jueces en nuestro sistema, en especial los jueces de
apelacin y ms aun los magistrados de la Corte Suprema, les son entregadas del mismo
modo que las reglas del beisbol a los umpires. Las reglas son creadas por los propios jueces
y son creadas a partir de materiales que incluyen lenguaje constitucional, estatutario
y el de casos previos, pero estos materiales convencionales para la toma de decisiones
judiciales se agotan rpido cuando aparece un caso interesante: en esas situaciones
dichos materiales pueden infuir pero no determinan el resultado. Para llegar a una
conclusin los formalistas necesitan de un meta-principio, como el originalismo o el
textualismo, o la concepcin moral de la constitucin de Dworkin
296
, o la concepcin
291. N. del T. Esta teora afrma que la mejor forma de explicar las decisiones de los jueces es recurriendo
a identifcar las preferencias polticas que estos proyectan sobre sus casos.
292. N. del T. El umpire es el rbitro en el beisbol.
293. Confrmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. To Be Chief Justice of the United States:
Hearing Before the S. Comm. On the Judiciary, 109
th
Cong. 55 (2005).
294. The Federalist N 78, en 412 (Alexander Hamilton) (J.R.Pole ed., 2005).
295. William Blackstone, 1 Commentaries *69.
296. Ver Ronald DWORKIN, Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution (1996).
El rol del juez en el Siglo XXI
306
reforzada de representacin
297
de Ely o la libertad activa de Breyer
298
. Estos principios
no se encuentran en los materiales ortodoxos (aunque invariablemente eso se simula),
son impuestos, y como no hay medida para arbitrar entre ellos, solo nos enfrascamos
en un debate sin fn. Esto no excluye que uno de estos sea verdadero pero, en todo caso,
no hay forma de determinar cul sea la concepcin correcta, la eleccin entre ellos es
racionalmente indeterminada.
Al extremo opuesto del formalismo se encuentra el actitudinalismo (o teora
actitudinal). En su forma ms cruda, representa la idea de que los jueces y magistrados
simplemente dan voz a sus preferencias polticas, as que si conocemos si son demcratas
o republicanos podramos predecir sus decisiones; una versin ms refnada substituye
ideologa por afliacin partidaria
299
. Es ciertamente incuestionable que haya jueces y
magistrados que sean liberales o conservadores y que si se sabe a qu bando pertenece
un juez en particular se tendr una idea ms clara de cmo l o ella juzgar un caso
300
.
Pero esto no signifca que conozcamos todo sobre ellos, por lo que nuestras predicciones
quedaran muy lejos del 100% de certeza
301
, aunque esto suceda porque muchos de los
casos no involucran grandes intereses polticos o econmicos, aun al nivel de la Corte
Suprema de los Estados Unidos. Sin embargo, es sorprendente notar que el resultado de
los casos vistos por la Corte Suprema pueden ser predichos con mas certeza por medio
de un grupo de variables, que no involucran ni a la doctrina ni al razonamiento jurdico,
que por un grupo de expertos en derecho constitucional
302
.
297. Ver, John HART Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review 87 -104 (2005).
298. Ver, Stephen BREYER, Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution (2005).
299. Ver, JEFFREY A. Segal y Harold J SPAETH, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited 86 97
(2002). Para un anlisis profundo y una cordial pero penetrante critica ver, FRANK b. Cross, Political
Science and the New Legal Realism; A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance, 92 Nw. U.L. Rev. 251,
279-309 (1997).
300. Ver, Robert A. CARP y Ronald Stidham, Judicial Process in America 292-96 (2001); Cross, supra 17, en
275-79.
301. Ver, CASS R. Sustein Et AL, Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary 27-57
(2006); Frank B. Cross, Decision-making in the U.S. Circuit Courts of Appeals, 91 Cal. L. Rev. 1479-82 (2003);
Cross, Supra 17, en 285-311; Sheldon Goldman, Voting Behavior on the United States Courts of Appeals
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Am. J. Pol. Sci. 460, 473-77 (1991).
302. Ver, Theodore W. RUGER at al., The Supreme Court Forecasting Project: Legal and Political Science
Approaches to Predicting Supreme Court Decision making, 104 Colum. L. Rev. 1150 (2004). La variables eran
(1) circuito de origen; (2) tema del caso a tratar; (3) tipo de peticionante (Ejem., Los Estados Unidos, un
empleador, etc.), (4) tipo de destinatario; (5) direccin ideolgica (liberal o conservador)de la sentencia
de la corte ms baja; y (6) si el peticionante ha argido que una ley o practica es inconstitucional. Id. En
1163. Para una versin de estudio ms condensada y revisada por otros juristas; ver Andrew D. Martin et
al., Competing Approaches To Predicting Supreme Court Decisin Making, 2 Persp. On Pol. 761 (2004).
307
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Una tercera concepcin de la funcin judicial, y la que a mi parecer mejor describe al juez
de apelaciones americano, es la pragmtica. Bajo esta concepcin, el imperativo judicial
es resolver los casos con una rapidez razonable y de la mejor manera posible, aun cuando
estamos frente a los que llamo casos interesantes, aquellos en los que los materiales
convencionales para la toma de decisin sencillamente no bastan. Para el juez, el deber
de resolver el caso y hacer esto lo ms rpido posible es primordial. Nuestras preferencias
polticas bastarn algunas veces, como lo ha demostrado la escuela actitudinalista,
pero no siempre, pues la resolucin del caso est propensa a ser infuenciada por otros
factores. stos incluyen la viabilidad de la intervencin judicial dado el conocimiento
limitado y el poder de la corte, el efecto sobre la estabilidad de la ley, la reputacin de la
corte si la actitud de esta frente al precedente y el texto del estatuto es vista como muy
arrogante, y el deseo del juez de mantener la consistencia ideolgica (que es diferente
de las preferencias polticas, a pesar de estar relacionadas). Lindquist y Cross ofrecen un
acertado resumen basado en un estudio emprico sobre la adhesin al precedente:
El precedente parece tener el efecto de limitar la libertad judicial moderadamente. La
relacin entre ideologa y el resultado en los casos da cierto apoyo a la hiptesis realista,
pero el estudio de los mismos a primera impresin refuta las afrmaciones ms extremas de
realismo. Si bien la toma de decisiones judicial es infuenciada por el precedente, tambin
lo es por la ideologa y otros factores. El crecimiento de la infuencia del precedente en un
rea no parece restringir la discrecin judicial; si no ms bien, el propio desarrollo del
derecho puede incrementar dicha discrecin
303
.
El formalismo se encuentra dentro del pragmatismo como un caso especial, porque
cuando los materiales legales convencionales sealan con fuerza a un resultado
determinado (el texto de la ley es claro, los precedentes son numerosos, recientes
y sobre el tema en cuestin, etc.) existirn razones pragmticas para elegir dicho
resultado. En determinadas circunstancias un formalismo cabal puede ser la mejor
estrategia pragmtica
304
. Siempre hay una zona de razonabilidad dentro de la cual una
decisin puede ser defendida persuasivamente, o por lo menos de forma aceptable,
usando los recursos de la retrica judicial. Ahora esta zona puede ser angosta o amplia
(angosta cuando un anlisis formalista provee de una solucin satisfactoria, amplia
cuando esto no ocurre). Dentro de la zona, una decisin no puede tildarse de correcta
o incorrecta; lo verdadero no est all. Entonces el pragmatismo tambin acepta al
actitudinalismo como un caso especial, pues cuando la zona es amplia las preferencias
ideolgicas -muchas veces, de forma inevitable- darn forma a la resolucin.
303. Stefanie A. Lindquist & Franck B. Cross, Empirical testing Dworkins Chain Novel Theory: Studying the
Path of Precedent, 80 N.Y.U.L. Rev. 1156, 1205-06 (2005).
304. Ver, Richard A. POSNER, Frontiers of Legal Theory 219-20 (2001).
El rol del juez en el Siglo XXI
308
Los abogados acadmicos tienen una gran difcultad para aceptar la concepcin
pragmtica del proceso judicial. El juez no escoge sus casos o la secuencia en la que
son presentados y no puede darse el lujo de una programacin holgada para decidir
sobre ellos, y por todas estas razones debe actuar sin pruebas, certeza o justifcacin
sobre la verdad. Los profesores de derecho escogen sus temas y no tienen que entregar
un libro o artculo para su publicacin hasta que estn satisfechos con su trabajo. Esta
es una razn por la que muchos profesores de derecho insisten, a pesar de toda la
evidencia en contra, que los jueces resuelven, incluso los casos difciles, en base a los
materiales legales ortodoxos. Otra de las razones es que estos materiales son los que el
profesor de derecho conoce (usualmente mucho mejor que los propios jueces, pues por
lo general el profesor de derecho se especializa en solo uno o dos campos del derecho),
por lo que hay un rechazo natural a reconocer (incluso a s mismo) que se carece de las
herramientas esenciales para comprender el objeto de nuestro estudio.
As, contra la analoga del umpire que hace el Magistrado Robert, propongo la historia
de tres umpires a los que se les pide explicar la epistemologa de los strikes y bolas. El
primero explica que las declara como son, el segundo que lo hace cuando las ve y el
tercero que no hay ni strikes ni bolas hasta que l lo indique. El profesor de derecho es
el primer umpire. El modesto juez formalista, quien no tiene ilusiones de que su mtodo
ofrece una verdad demostrable, es el segundo umpire. El juez que resuelve casos en
campo abierto es el tercer umpire; su actividad es creacin ms que descubrimiento.
En la opinin que estoy explicando, cuando los jueces de apelacin resuelven un caso
en el campo abierto son actores polticos, legisladores operando bajo ciertas reglas
que no se aplican a los legisladores ofciales pero tambin, dependiendo del tema y
otros factores, disfrutando de ciertas libertades que los legisladores ofciales no tienen
(cuando resuelven casos constitucionales, los jueces de la Corte Suprema son como
legisladores en un sistema en el que no hay un poder judicial que pueda invalidar las
leyes y los legisladores una vez hayan sido elegidos no pueden ser removidos). Una
diferencia importante es que los jueces no pueden decirle qu hacer al gobierno; una
leccin aprendida de los decretos regulatorios, como aquellos requiriendo el servicio de
buses de escuela, ahora abandonados, pues los jueces han comprendido que no tienen
los mecanismos necesarios para administrar un programa gubernamental de forma
efectiva. Solo le pueden indicar al gobierno lo que no puede hacer. Pero ese es un poder
real, en especial cuando el gobierno es detenido de bruces por la Corte Suprema en
nombre de nuestra difcilmente enmendable Constitucin.
Ciertamente la Corte Suprema no es la tpica corte americana. Las cortes de apelaciones
federales y las cortes estatales tienen un listado de casos ms diversos y menos polticos,
adems de estar limitados por la amenaza de la revocacin del veredicto (aunque no
309
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
es el caso de las cortes supremas estatales cuando resuelven casos basados en leyes
locales). El derecho anglosajn en general es un caso interesante. Como es creado por
los jueces, debera ser aun ms descontrolado que la jurisdiccin constitucional, pero
esto no es as. Es ms estable, ms objetivo y menos parecido a la legislacin que el
derecho constitucional. Las razones para esto descansan en que la mayora de casos
trata temas que cuentan con un alto nivel de consenso en la sociedad y en la judicatura,
y que hay una especie de proceso competitivo -el mismo problema surge bajo la ley de
cada Estado-, y aun cuando las resoluciones diferen en un principio, gradualmente el
consenso emerge a medida que los jueces comparan las distintas soluciones ofrecidas.
El rol judicial es tambin diferente en una judicatura de carrera -el sistema de los
pases de Europa continental, Japn y la mayora de pases del mundo en la que un
juez comienza su carrera judicial inmediatamente despus de terminar sus estudios
de derecho y progresa, como en servicio civil normal, a posiciones judiciales con ms
responsabilidades. De hecho, los jueces en esos sistemas son funcionarios civiles. Su
progreso depende de la satisfaccin de las expectativas de sus superiores y el resultado
es la tpica toma de decisiones disciplinada, dcil y modesta que caracteriza a los
funcionarios civiles. En nuestro aparato judicial, y en particular en el sistema de corte
federal, con su entrada lateral a puestos permanentes, el rol que juega el juez tiende a
ser diferente y ms libre, en especial teniendo en cuenta el individualismo que es tan
caracterstico de los norteamericanos. De similar manera, los jueces electos tienden a
exhibir menos independencia poltica que los no electos
305
.
Al sugerir que los jueces superiores norteamericanos son legisladores limitados, no
acepto la opinin de H.L.A. Hart y otros de que los jueces legislan solo cuando han
intentado y fracasado al resolver el caso con materiales legales ortodoxos de (en su
mayora) textos y precedentes. No hay duda de que un grupo de jueces procede de
esta forma, pero muchos otros revierten esa secuencia. Empiezan por realizar el juicio
legislativo viendo qu decisin tendra buenas consecuencias -es decir, sera una
buena poltica y luego ver si aquel juicio sera bloqueado por el material ortodoxo.
Ciertamente, esto describe de mejor modo que la posicin de Hart, la forma como los
jueces piensan sobre su trabajo (aunque yo no pondra mucho peso en la conciencia
judicial, parafraseando la crtica al Rey Lear por una de sus hijas malas, los jueces apenas
se conocen). Ellos no llegan a alcanzar un punto en un caso difcil en el que digan que
la ley se ha acabado y que ahora van a legislar; lo que hace un juez (lo que es casi una
usurpacin) es, por defnicin, la ley.
305.Ver, Paul R. BRACE & Melinda GANN HALL, The Interplay of Preferences, Case, Facts, context and Rules in
the Politics of Judicial Choice, 59, J. Pol. 1206, 12221 (1997).
El rol del juez en el Siglo XXI
310
III
Pero decir que los jueces de apelacin son legisladores de los ms interesantes en muchos
casos, no nos indica nada sobre sus preferencias legislativas y las polticas que profesan.
La pregunta sobre qu determina las decisiones y otros comportamientos de gente cuya
labor est estructurada de tal manera que elimina los incentivos usuales que guan a los
trabajadores, es incomprensible. Los jueces federales, a menos que caigan en una mala
conducta fagrante, no pueden ser retirados de sus puestos ni sus sueldos recortados,
menos exiliados a jurisdicciones judiciales indeseables o pagrseles bonos. Su poder frente
a otros jueces (por ejemplo, para presidir, dar opiniones o ser promovidos a presidente
de la corte) es determinado por la antigedad, y las posibilidades de promocin son
tan limitadas que virtualmente no juegan papel alguno en el comportamiento de stos
(incluyendo a todos los magistrados de la Corte Suprema, excepto tal vez cuando uno de
ellos pueda considerarse candidato a ser Presidente de la Corte Suprema). La evaluacin
objetiva de los jueces superiores, que permitira agudas crticas que podran avergonzar
a los jueces lo sufciente como para que se comporten bien, es terriblemente difcil,
306

en parte por su habilidad de esconderse detrs de sus secretarios y en parte por que
las caractersticas de un buen juez son un punto controvertido y la evaluacin esta
frecuentemente contaminada por las polticas del evaluador.
Aun as no comprendemos que el comportamiento judicial no est determinado por
incentivos. Sin incentivos, hay parlisis; esa es la triste historia del (mtico) asno
de Buridn, que parado a una distancia equidistante de dos sacos de heno de igual
tamao y calidad, muri de inanicin pues no tena una base racional por la cual
preferir uno sobre el otro.
Los jueces tienen una funcin de utilidad, trmino que usan los economistas para
referirse al sistema de preferencia de las personas, como cualquier otro
307
, solo que a
dicha funcin le faltan algunos de los argumentos usuales, como los economistas
llaman a las preferencias, que se encuentran en la funcin de utilidad del trabajador
tpico. Claramente una de los que queda es el tiempo libre, y en la era de los secretarios las
oportunidades de una carrera judicial tranquila y con tiempo libre son abundantes. Sin
embargo la mayora de los jueces trabajan duro y muchos trabajan muy duro -demasiado
duro en algunas ocasiones, recuerden a Harry Blackmun
308
-. Para que trabajan tan duro?
Algunos por fama, pero la mayora est contento de mantener su labor en las tinieblas.
306. Ver, Symposyum, Empirical Measures of Judicial Performance, 32 Fla. St. U.L. Rev. 10001 (2005).
307. Richard A. POSNER, Overcoming Law 109 44 (1995); Gordon R Foxall, What Judges Maximize: Toward
an Economic psychology of the Judicial Utility Function , 25 Liverpool L. Rev. 177-85(2994).
308. Harold Andrew BLACKMUN (12 de Noviembre de 1908 4 de Marzo de 1999) fue un Justice de la
Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1970 hasta 1994. Es muy conocido por su participacin en
el caso Roe v. Wade.
311
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Creo que la mayora de los jueces (tengo en mente, particularmente, a los jueces federales
superiores, el pedazo de la judicatura que conozco mejor) son guiados en su performance
judicial por dos objetivos diferentes y ms interesantes que el deseo de tiempo libre o la
sed de fama. Uno de ellos es el deseo de cambiar el mundo para bien (que para los cnicos
es simplemente el deseo de ejercer poder, y la habilidad de ejercer aunque sea un poder
modesto es una ventaja de ser un juez). La otra razn es participar del juego judicial.
Permtanme explicar el segundo punto primero. La mayora de personas que se convierten
en jueces federales lo hacen porque creen que disfrutarn juzgar, incluso en casos en los
que su resolucin no tenga impacto social signifcativo. Para disfrutar juzgar ese tipo de
casos tienes que disfrutar un proceso, un protocolo, que incluye (para un juez superior)
el leer resmenes y escuchar alegatos (muchos de nosotros disfrutamos el debate con
los abogados), negociar con otros jueces, formular reglas y estndares, reconocer las
limitaciones polticas e institucionales y las oportunidades del proceso de judicial, disfrutar
de la comedia humana que se revela en los casos que juzgamos y escribir la motivacin de
sentencias judiciales (en estos tiempos ms que todo supervisar su redaccin), que deben
seguir ciertos principios retricos, en especial al manejar los materiales ortodoxos y el
fjar en ellos, sin sobresaltos, los objetivos que queremos alcanzar.
Un elemento muy importante, incluso central, del protocolo judicial es lo que Aristteles
llamaba justicia correctiva. Esto signifca juzgar el caso antes que a las partes
309
, una
aspiracin que tiene su expresin simblica en las estatuas de la justicia como una diosa
con los ojos vendados y en el juramento judicial que exige a los jueces el tomar decisiones
sin tomar en cuenta a las personas. Esta es tambin la esencia de la supremaca de la
ley. Signifca abstraerse de las caractersticas particulares de los litigantes su atractivo
personal, su posicin en la comunidad, su pobreza o riqueza, su afliacin poltica, raza,
sexo, etnia, etc. y verlos como representantes de posiciones abstractas o intereses: la
vctima descuidada, el chofer temerario, el pirata de los derechos de autor, etc. En la
analoga de Roberts, el juez, como el umpire, no tiene preferencias sobre los contendores,
es decir, los litigantes. Esa parte de la analoga es coherente, donde falla es al negar
implcitamente que los jueces tienen y pueden (y muchas veces deben) implementar
preferencias entre reglas, o entre los litigantes vistos como representantes de una
posicin (el acusador, no el seor X; el acusado, no el seor Y), algo que los umpires no
pueden hacer (aunque, en algunas ocasiones hagan algo parecido).
Si no les gusta el protocolo que he descrito, o si el Senado no cree que les guste, es
muy poco probable que se conviertan en jueces federales. Otra funcin importante
309. Richard A. POSNER, Law, Pragmatism, and Democracy 284 86 (2003). Los esfuerzos para dar a la
justicia correctiva un signifcado sustancial son recientes y en mi opinin infructuosos, y en cualquier
caso irrelevante para la presente discusin.
El rol del juez en el Siglo XXI
312
del proceso de confrmacin, en el ambiente altamente politizado que tenemos
actualmente
310
, es el de amputar los extremos ideolgicos. El efecto es limitar la esfera
poltica de la judicatura. Imaginen cuan diferente seria la composicin y la produccin
del congreso si solo se permitiese postular a ste a personas pertenecientes a una
corriente poltica.
Este es, por cierto, un interesante ejemplo de cmo las cortes son limitadas por otros
medios adems de la ley: mientras ms atrevida e innovadora sea la corte, ms
angosto ser el rango dentro del cual el Congreso confrmar a un candidato judicial.
Este ejemplo nos permite a su vez dar un vistazo a la teora del juzgamiento estratgico,
una teora explorada por economistas y politlogos atrados por la teora de juegos (no
confundir con la teora de las reglas del juego judicial que he venido explicando). Ellos
modelan el proceso judicial como una competencia entre el legislativo y el ejecutivo,
con colegas y con otras cortes
311
. Por ejemplo, se espera que los jueces sean ms
audaces cuando el legislativo est en manos de sus aliados ideolgicos pues entonces
sus iniciativas sern menos propensas a ser anuladas por la promulgacin de leyes o
enmiendas. No considero que este elemento de la funcin de utilidad judicial sea tan
importante como lo indica la escuela estratgica; la mayora de los jueces no sabe o
no piensa en las reacciones legislativas a sus decisiones
312
. Pero es un elemento y uno
consistente con el factor poder al momento de juzgar, el hecho de que los jueces si
quieren cambiar el mundo para bien, como ellos entienden el bien, dentro del margen
de accin que el permisivo e indisciplinado sistema de justicia americano les otorga.
Lo que yo llamo protocolo podra ser llamado tambin juego. Uno no juega ajedrez a
menos que est preparado a seguir las reglas. Las reglas de las que hablo con referencia
al proceso judicial no son normas legales; no estoy haciendo eco a John Roberts. Son
reglas de articulacin y conducta.
310. Es altamente politizado, en el marco de la confrmacin de los jueces, por la insistencia de la Corte
Suprema de involucrarse en controversias muy emocionales, haciendo esto lo mas provocativamente
posible usando retorica agresiva, discrepancias violentas y, en los ltimos tiempos, citando
promiscuamente resoluciones extranjeras.
311. Ver, Lee EPSTEIN & Jack KNIGHT, The Choices Justices Make 10-18 (1998); Daniel B. Rodriguez
& Mathew D. McCubbins, The Judiciary and the Role of Law: A Positive Political Theory Perspective,
in HANDBOOK ON POLITICAL ECONOMY (Barry Weingast & Donald Wittman eds, proximamente
2006) disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=875025; Cross, supra 17, en
320 -21; Andrew F. daughety & Jennifer F. Reinganum, Speaking Up: A Model of Judicial Dissent and
Discretionary Review, 14 Sup. Ct. Econ. Rev. 1, 2-7 (2006); William N. Skridge Jr., Overrriding Supreme
Court Statutory Interpretation Decisions, 101 Yale L.J. 331, 372-89 (1991); Barry Friedman, The Politics
of Judicial Review, 84 Tex. L. Rev. 257, 280-329 (2005); McNollgast, Politics and the Courts: A positive
Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law, 68 S. Cal. L. Rev. 1631, 1632-333 (1995).
312. Para evidencia empirica contra otra prediccin de la escuela estratgica, ver Frank Cross, Appelate
Court Adherence to Precedent, 2 J. Empirical Legal Stud. 369, 398-404 (2005).
313
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
IV
Pero an tengo que enfrentarme a la verdadera pregunta difcil. Pues aun cuando
apliquen las reglas de juego de todo corazn, los jueces superiores tienen un amplio
campo de discrecin en muchos casos
313
. La pregunta es qu determina la discrecin
del juicio del juez? El hecho de que va a tener que tomar una decisin legislativa, claro
que comprendiendo que su alcance legislativo es diferente de los legisladores ofciales
(angosto en algunos aspectos pero amplio en otros), no le dice ni a l ni a nosotros
qu decisin entre todas las posibles opciones va a elegir. Ms aun, dentro de la zona
de discrecin, el doble objetivo del juez de mejorar el mundo y participar del juego
judicial se combinan. Pero no es una unin feliz; ms que eso, es un matrimonio por
conveniencia, pues la regla que permite (o tal vez ordena) al juez a legislar en el campo
abierto encaja incmodamente con las otras reglas del juego, que buscan distinguir el
rol judicial del rol legislativo en base al inconfundible protocolo judicial descrito arriba.
La confrmacin del senado reduce el rango de las elecciones que puedan hacerse, pero tal
vez no demasiado, pues una corte est invariablemente compuesta por jueces designados
en distintos tiempos y, por lo tanto, bajo distintas circunstancias polticas. La corriente
dominante cambia con el tiempo y esto tiende a expandir la distancia ideolgica entre
los jueces en una corte. Cada juez pudo haber estado dentro de la corriente actual en el
momento que fue elegido, pero puede que ahora ese ya no sea el caso.
Dentro del campo abierto, los votos de un juez se determinan, en mi opinin, por dos
tipos de preferencia. Una es sistmica y otra individual. El juez tiene un enfoque judicial
general o, ms pomposamente, una flosofa judicial (originalismo, activismo liberal,
derecho estatal, derecho natural, etc.), pero tambin reacciona a las circunstancias
particulares de cada caso. Los jueces que no quieren ser llamados pre-meditadores
u orientados por el resultado se enorgullecen (ninguno ms que Justice Scalia) en
ser guiados por un enfoque que anula su reaccin a las particularidades de un caso
especifco. Los enfoques, sin embargo, son tan maleables que es difcil saber si no son
ms que racionalizaciones de decisiones tomadas sobre bases desconocidas. Podemos
identifcar casos en los que Justice Scalia vot por un resultado por el cual nunca lo
hubiese hecho como legislador. En general, sin embargo, sus votos se acercaban
bastante a su preferencia poltica, y esto me parece sucede de igual forma para varios
de los otros magistrados.
Entonces hemos reducido nuestra pregunta a los casos en los que el voto del juez se
determina no por su flosofa jurdica ni tampoco por los materiales ortodoxos, si no
313. En el caso de jueces procesales, la discrecin ms relevante es la discrecin fctica, dada la limitada
revisin de las pruebas en la segunda instancia. No hablar de la discrecin fctica aqu.
El rol del juez en el Siglo XXI
314
por qu cosa? La poltica no es una respuesta completamente correcta, pues implica
partidismos, contrarios al principio de justicia correctiva. Adems, la mayora de
nuestros jueces no se identifcan con un partido poltico, salvo en algunos casos de
redistribucin y en casos como el Bush vs. Gore
314
. Ideologa suena como un mejor
trmino. La ideologa es un cuerpo ms o menos coherente de creencias frmes sobre
preguntas sociales, econmicas y polticas, o siendo ms precisos, una visin del
mundo que moldea nuestras respuestas frente a esas preguntas. Nuestros principales
partidos polticos son coaliciones y, por lo tanto, les falta coherencia ideolgica. Un juez
puede inclinarse hacia un grupo de polticas asociadas al Partido Demcrata o hacia
otras asociadas al Partido Republicano, pero ninguno de los partidos es consistente
ideolgicamente; es por esto que la afliacin a un partido tiene un valor limitado al
intentar predecir las decisiones judiciales aun en campo abierto.
La ideologa es una mejor herramienta para predecir el comportamiento del juez
que el dato de su afliacin poltica, tal y como se esperaba. Esto se demuestra en un
estudio hecho por Ward Farnsworth
315
. En una muestra de jueces de Cortes Superiores
Federales, encuentra una fuerte correlacin entre cun frecuentemente un juez vota
a favor del gobierno en un caso constitucional no-unnime (por lo tanto, cerrado)
y en casos no unnimes de leyes locales, pero una baja correlacin entre los votos
de diferentes jueces. Algunos jueces tienen una orientacin pro-gobierno, otros pro-
acusado, y esto es lo que gua sus votos en casos cerrados, ya sea que el caso surja bajo el
marco de la Constitucin o una ley, aun cuando desde un punto de vista legal debera ser
la aplicacin del texto de la norma correspondiente lo que gue el resultado, teniendo
en cuenta que hay grandes diferencias textuales entre la Constitucin y las leyes.
Dada la importancia de la ideologa en las decisiones de los jueces de segunda instancia
aun por debajo del nivel de la Corte Suprema
316
, debo considerar las fuentes de la
ideologa de los jueces como una materia fascinante y poco estudiada. Las fuentes
principales, me imagino, son los valores morales y religiosos. Estos a su vez son producto
de la crianza, educacin, las experiencias ms importantes de vida, y caractersticas
314. 531 U.S. 98 (2000). Este es un caso emblemtico de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que le
dio la victoria a George Bush en las Elecciones Presidenciales del 2000. Tres das antes la Corte Suprema
de Florida haba detenido el conteo de votos. La corte suprema en una decisin sin muchos argumentos
jurdicos, revoco la resolucin de la instancia anterior, lo que permiti que la certifcacin original de
parte del Estado de Florida a George Bush como ganador en ese estado sea vlida; lo que a la larga le
permiti la victoria en las elecciones presidenciales.
315. Ward FARNSWORTH, The Role of Law in Close Cases: Some Evidence from the Federal Court of Appeals,
B.U.L. Rev. 1083 (2006).
316. Un anterior trabajo de Farnsworth lleg a las mismas conclusiones sobre los votos de los
Magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ward Farnsworth, Signatures of Ideologies: The
Case of the Supreme Court criminal Docket, 104, MICH.L. Rev. 67, 68-73 (2005).
315
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
personales (que pueden determinar estas experiencias) como la raza, sexo, etnia; y
tambin el temperamento, que da forma no solo a los valores si no tambin a nuestra
forma de ser, como la timidez o la audacia que infuyen en la respuesta que da un juez
a los casos. Al fnal, las fuentes de la ideologa son cognitivas y psicolgicas, aunque en
mi opinin lo psicolgico predomina entre los dos pues ejerce gran infuencia sobre la
interpretacin de nuestras experiencias
317
, incluyendo el peso asignado a las posibles
consecuencias de resolver un caso de una u otra manera.
La naturaleza de la bsqueda en la que me estoy embarcando fue explicada hace muchos
aos atrs por Jan Deutsch:
La corte, a diferencia del congreso, no es un sistema social; la misin de un magistrado
supremo es mucho mas una tarea individual que grupal; y la infuencia de otros
magistrados y el de la institucin sobre un miembro nuevo de la corte es limitada; en
una extensin mucho mayor que en el caso de un congresista, por lo tanto, la bsqueda
de los factores que imponen de forma efectiva restricciones a la discrecin de un
magistrado individual debe hacerse ms all del mbito de su experiencia laboral y en
el de su formacin, tanto formal como informal. Este tipo de investigacin, una rama del
estudio de la socializacin poltica, puede comenzar fructferamente con un examen del
impacto de la formacin profesional en determinado magistrado. Por ejemplo, hasta qu
punto la percepcin de la esfera de discrecin de determinado magistrado supremo puede
atribuirse a una formacin profesional que fue bsicamente orientada por polticas?
()
A medida que las decisiones de la corte cada vez mas pierden la apariencia de lgica
que histricamente ha constituido la base de su aceptacin pblica, los estudios sobre las
diferencias institucionales entre el congreso y la corte, y el punto hasta el cual los jueces
han internalizado los lmites de su poder, implcitos en aquellas diferencias funcionales,
podran servir para reemplazar la apariencia con la realidad y con el tiempo hacer posible
el descarte de esos smbolos sobre los que la autoridad de la corte ha sido aceptada por el
pblico histricamente
318
.
Podramos buscar una gua sobre qu motiva la forma de actuar del juez en libros
infuyentes, de ms de medio siglo de antigedad, hechos por Theodor Adorno (y sus
317. Para ver un debate esclarecedor, leer a Mary Douglas & Aaron Wildavsky, Risk and Culture: An Essay
on the Selection of Technical and Environmental dangers (1982).
318. Jan G DEUTSCH, Neutrality, Legitimacy, and the Supreme Court: Come Intersections between Law and
Political Science, 20 Stan L. Rev. 169, 260-61 (1968) (pies de pgina omitidos). Yo pondra ms peso
en la educacin informal, temperamento, y experiencia que en la educacin formal o formacin
profesional, si con la ultima, Deutsch se refera a una escuela de derecho.
El rol del juez en el Siglo XXI
316
colegas)
319
y por Gordon Allport
320
, que distinguieron entre personalidades autoritarias
y no autoritarias, dando comienzo a una extensa literatura en psicologa social
321
.
Adorno y Allport tenan curiosidad por saber si los prejuicios tenan alguna razn
psicolgica subyacente. Ellos crean que s, que era el producto de un mal ajuste. Incluso
antes, el realista legal Jerome Frank haba, del mismo modo, atribuido el formalismo
legal a un desarrollo psicolgico atrofado
322
. La conclusin de estos sondeos en las
races psicolgicas de la ideologa fue, en pocas palabras, que el pensamiento rgido,
dicotmico y convencional asociado con actitudes deferenciales y jerrquicas hacia
la autoridad poltica y otras formas de autoridad naca de problemas con los padres
en la infancia. Y esta personalidad autoritaria formada en la infancia predispona a
una persona a prejuicios irracionales (Adorno y Allport) o a una falta de voluntad de
interpretar la ley de forma fexible para que mantuviera el paso con las cambiantes
convenciones y condiciones sociales (Frank).
Despus de dcadas de investigacin, la relacin entre la personalidad autoritaria
y una tara psicolgica ha sido completamente eliminada
323
. La gente s vara en su
actitud frente a la autoridad, pero estas variaciones no estn relacionadas con
diferencias en la salud mental o en la relacin con los padres en la infancia. Diferentes
actitudes refejan diferentes creencias, y stas, a su vez, refejan diferentes tipos de
aprendizaje (como Deutsch supona) de los padres, profesores, pares, experiencias
personales, y as sucesivamente
324
.
Este aprendizaje social no es, sin embargo, completamente convincente. La razn
radica en que las personas expuestas a similar informacin y argumentos muchas veces
reaccionan de manera distinta. La personalidad, ms que un conjunto de diferentes
creencias, infuye en el lugar del espectro ideolgico liberal/conservador en que
encontraremos a un juez. Lo que podemos decir de la personalidad autoritaria, a falta
de un mejor trmino y sin ninguna intencin peyorativa o atribucin a una deformidad
psicolgica, es que le repele el desorden; aprecia la jerarqua y por tanto teme la prdida
de control; no le gustan las ambigedades y las relaciones ambiguas ( como, por ejemplo,
un alejamiento de la familia nuclear como forma de organizacin familiar); se inclina a
la religiosidad (por su preocupacin por mantener el orden moral); cree en la disciplina,
319. T.W. Adorno Et Al., The authoritarian Personality (1950).
320. Gordon W. ALLPORT, The Nature of Prejudice (1954).
321. Ver, On The Nature of Prejudice: Fifty years After Allport (John F. Dovidio et al. eds., 2005); Strength and
Weakness: The Authoritarian Personality Today (William F. Stone et al. eds., 1993).
322. Jerome FRANK, Law and the Modern Mind 18-20 (1930).
323. John DUCKITT, Personality and Prejudice, in ON THE NATURE OF PREJUDICE: FIFTY YEARS AFTER
ALLPORT, supra 38, en 395, 401-02; Bob Altemeyer, Right-Wing Authoritarism 112-15 (1981).
324. Bob ALTEMEYER, the Authoritarian Specter 76-92, 146-66 (1996).
317
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
el castigo y el uso de la fuerza, y tiende a ver sntomas de una decadencia social en
la anarqua. Si se encontraba en una etapa impresionable de su desarrollo durante el
desorden de la era de Vietnam, las tendencias autoritarias lo habran guiado al lado
Republicano, aunque esto no lo habra comprometido con todos los puntos de dicha
plataforma. Si por el contrario l es un rebelde natural una persona que va contra
la corriente, que detesta a la autoridad as sea intelectual o poltica y entonces es un
escptico en el lenguaje ordinario, distinto del sentido flosfco de la palabra, y festeja
en la ambigedad es probable que sea un juez liberal.
Estoy describiendo extremos exagerados al punto de la caricatura, as como tambin
ignorando otros ejes en los que puede encajar un juez (los liberales defensores del
libre mercado son poco propensos a ser autoritarios, y los colectivistas econmicos y
los polticamente correctos en cambio s lo son). Pero probablemente la mayora de
los jueces hoy pueden encontrarse en algn lugar del espectro que va de autoritario/
conservador a no-autoritario/liberal (aunque raramente en los extremos), y es muy
probable que la posicin del juez dentro de ese espectro ayude a predecir su voto en
casos indeterminados y, mientras ms indeterminado sea el caso, la posicin del juez en
el espectro tendr un mayor valor predictivo.
Sin embargo, no debo exagerar aquel valor predictivo. Aun al nivel de la Corte Suprema
de los Estados Unidos, no todos los casos se encuentran en un rea donde los materiales
convencionales y las normas de adjudicacin se han acabado. En otros casos -un grupo
de casos que aumenta en nmero a medida que bajamos la jerarqua judicial- las
reglas del juego judicial (distinta de la regla que permite al juez ejercer su poder en
el rea abierta) ejercen una fuerza que va en aumento. Pero esto pone en juego otro
factor: el peso relativo que cada juez le da al poder de la motivacin, relacionada con
la motivacin de participar del juego, en la funcin de utilidad judicial. Un juez puede
tener convicciones ideolgicas fuertes pero puede darle un peso grande a las reglas de
juego que distinguen el rol judicial del legislativo, o una dbil conviccin ideolgica
pero un gran nivel de desdn con aquellas reglas.
Esta posibilidad crea un dilema potencial para los autoritarios/conservadores, al punto
que su temperamento y su ideologa -muy relacionada o determinada por ste- lo
predisponen a valorar el orden, por lo que seguir las reglas del juego judicial pueden
ponerlo en contra de su deseo de mover las leyes en la direccin de su ideologa. El juez
que desea que la gente acepte la autoridad puede sentirse atrado a aceptar la autoridad
del texto y el precedente aun cuando esto signifcara bloquear resultados atractivos
ideolgicamente. Robert Bork, Antonin Scalia y otros miembros de la sociedad
Federalista que piensan de la misma forma, han encontrado la solucin: la elevacin del
texto constitucional al nivel de principio supremo de orden, correspondiente a la Biblia
o al Corn, donde todos estos textos sagrados comparten la afortunada propiedad, para
El rol del juez en el Siglo XXI
318
los ambiciosos ideolgicamente, de profunda ambigedad. Esta ambigedad se debe en
parte a su antigedad, lo que las vuelve poco adecuadas para las condiciones modernas,
por lo que requieren de una interpretacin agresiva presentada como obediencia.
Su doctrina (originalismo) es la instancia extrema de una tendencia ms general a mirar
hacia atrs. El magistrado supremo que no se encuentra al corriente con los precedentes
ms recientes puede ir mas atrs, a un caso anterior (o texto constitucional) que puede
describir como la base, el autntico texto original que debera guiar nuestra decisin.
Este es un ejemplo de mala fe sartreana, y es igualada en el lado liberal del espectro
ideolgico por la insistencia, recientemente en el libro del Magistrado Supremo Breyer,
de que tambin los jueces liberales son solo intrpretes y no creadores
325
. La articulacin
de flosofas judiciales por los jueces es, en el fondo, tal vez inevitablemente hipcrita.
Adems de la obvia atraccin poltica a una retrica de certeza judicial, estamos
psicolgicamente predispuestos, como ha sido alegado por el profesor de derecho, Dan
Simon en un interesante artculo, a exagerar la confanza en la correccin y coherencia
de nuestras creencias, aun si no podemos defenderlas
326
. Un factor aun ms importante
en esta ecuacin es el simple hecho que nuestros compromisos emocionales son tan o
ms fuertes que los intelectuales. Pregntense cul fue su reaccin a la famosa frase en
la que Rudyard Kipling expresa su disgusto por las personas que menosprecian a los
soldados y policas cuando dice que ellos se mofan de los uniformes que los protegen cuando
duermen
327
. Es probable que tengan una fuerte reaccin a la frase de Kipling, ya sea en
acuerdo o desacuerdo, sin ser capaces de establecer la correccin de su opinin. Si son
muy sofsticados intelectualmente podrn reconocer que su conviccin, por ms fuerte
que sea, no puede demostrarse como correcta, sino (a lo sumo) razonable; y aun ese
reconocimiento no debilitar la fuerza de su conviccin o producir su rechazo. Un juez
suprimir alguna de sus emociones pues aquellas no son movimientos permitidos dentro
del juego judicial, como una preferencia personal por un litigante o su abogado. Pero el
carcter a veces apasionante e inarticulable de una reaccin emocional no las convierte
en ilegtimas o, incluso, en una mala base para una decisin judicial. Recuerden que
el juez tiene que resolver el caso aun si no puede llegar a una decisin por medio de
la silogstica u otro medio algortmico, no porque sea incompetente intelectualmente
sino porque est tratando con una duda irreducible. Las emociones son una forma
de pensamiento, aunque comprimida e inarticulada, y produce -ms veces de lo que
325. BREYER, supra 16, en 115-20. Para crticas ver Richard A. Posner, Justice Breyer Throws Down the
Gauntlet, 115 Yale L. J. 1699 (2006).
326. Ver, Dan SIMON, A Psychological Model of Judicial Decisin Making, 30 Rutgers L. J. 1 (1998).
327. Ruyard KIPLING, Tommy, en Barracks. Room Ballads and Other Verses, 6, 7 (Methuen Co. 1946) (1982).
319
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
se imagina- respuestas racionales a la informacin que nos llega
328
(un nio corre y
cruza frente a nuestro auto y nosotros viraremos rpidamente sin ningn pensamiento
consciente). No debe ser despreciada, como base para una decisin, ms que la intuicin
a la cual se asemeja pues ambas son formas pre-verbales de conocimiento.
Muchas de nuestras decisiones son intuitivas y algunas personas tienen una muy buena
intuicin, lo que es un reconocimiento de su naturaleza y valor cognitivo. A medida que
los jueces se vuelven ms experimentados en su trabajo, tienen una mayor confanza
en sus reacciones intuitivas a un caso, y no creo que esta confanza, aunque a veces
inapropiada, sea descabellada. La intuicin, que explota el hecho de que el inconsciente
tiene una mayor capacidad que la mente consciente
329
, frecuentemente encapsula las
experiencias ms relevantes de cada uno. Entonces, produce conocimiento tcito
330

que puede ser una alternativa certera y rpida en ciertas circunstancias frente al
razonamiento analtico
331
, aunque al ser tcito no sea articulado. Una persona que sabe
cmo montar una bicicleta no puede transmitir su conocimiento a otra persona en
palabras, de la misma forma que una persona que sabe cmo hornear un pastel puede
transmitir su conocimiento entregndole a la otra una receta detallada. Especialmente
cuando se tiene que tomar una decisin que depende de varios factores, como es comn
en el derecho, es probable que se tome una mejor decisin apoyndonos en la intuicin
que tratando de evaluar cada factor de forma separada y combinando los resultados
obtenidos para formular una decisin fnal
332
.
Ntese cmo este enfoque invierte la evaluacin normativa del inconsciente ofrecida
por Adorno, Allport y Frank. Todos ellos pensaban que el inconsciente ejerca una
infuencia maligna en las opiniones de la gente a menos que sean sujetas a terapia
psiquitrica. Pero tampoco debemos ir al otro extremo y suponer que la intuicin es
328. Ver a POSNER, Supra 22, 25-51.
329. Ap Dijksterhuis et al., On Making the Right Choice: The Deliberation-Without Attention Effect, 311 SCI.
1005, 1005-06 (2006).
330. Ver Michael POLANYI, The logic of Tacit Interference, en Knowing and Being 158, 140-46(Marjorie
Grene ed. 1969); Richard N. Langlois & Mft M. Sabooglu, Knowledg and Meliorism in the Evolutionary
Theory of F.A. Hayek en Evolutionary Economics Program and Scope 231, 232-41 (Kurt Dopfer ed., 2001).
331. Ver, ADRIAAN D. de Groot & Fernand Gobet, Perception and Memory in Chess: Studies in the Heuristics
of The Professional Eye 4 (1996), Polanyi supra 47, en 144-45; Arthur S. Rever, Implicit Learning and Tacit
knowledge: An Essay On the Cognitive Unconscious 45-50 (1993); Ido Erev et al., The Negative Effect of Probability
Assesssment on Decision Quality, 55 Organizational Behav. &Hum. Decision Processes 78, 90-91 (1993)
Baljinder Sahdra & Paul Thagard, Procedural Knowledge in Molecular Biology, 16 Psychol. 477, 491-93.
332. PAWEL LEWICKI et al., Unconscious Acquisition of Complex Procedural Knowledge, 13 J. Experimental
Pshychol. : Learning Memory and Cognition 53, 529 (1987); Timothy D. Wilson & Johnathan W Schooler,
Thinking Too Much; Introspection Can Reduce the Quality of preferences and Decision, 60 J. Personality Soc.
Physchol. 181, 192 (1991).
El rol del juez en el Siglo XXI
320
una gua completamente fable para tomar decisiones de forma correcta. Una decisin
intuitiva puede ignorar ciertos factores crticos que se encuentran fuera del campo
visual de las experiencias que son base de la intuicin de una persona. Kahan y Braman
sealan que los compromisos culturales tienen ms peso que las creencias fcticas en temas
altamente politizados. . . pues basados en una variedad de mecanismos psicolgicos superpuestos,
los individuos aceptan o rechazan las afrmaciones empricas sobre las consecuencias de polticas
controversiales [sic] basndose para esto en su visin de una buena sociedad
333
. En el caso de
personas educadas como los jueces, estos mecanismo operan de manera ms fuerte
mientras ms difcil sea verifcar (o falsifcar) las afrmaciones empricas con datos
objetivos. Y a veces en el derecho esto es muy difcil, como en el caso de los debates
sobre el efecto disuasorio de la pena de muerte o el riesgo que representara a la
seguridad nacional el permitir el acceso al habeas corpus a sospechosos de terrorismo.
Forzosamente los jueces se apoyarn en sus emociones e intuiciones. Ellos practican, en
las palabras de Kahan y Braman, un razonamiento cultural
334
.
Los mtodos algortmicos de toma de decisiones que fuerzan al que decide a traer
todos los factores relevantes al nivel consciente e integrarlos racionalmente pueden,
al expandir la capacidad analtica de la mente consciente, superar las limitaciones del
consciente que muchas veces hacen de la intuicin un sustituto superior. Tal vez lo que
necesiten los jueces para poder tomar buena decisiones, y especfcamente evitar el no
ver los elementos que la intuicin no puede recoger, es una intuicin disciplinada por
algoritmos ms que el razonamiento legal. Pero es posible que los jueces ya lo hayan
hecho, tal vez no algoritmos formalmente diseados para prevenir algn punto ciego,
pero por lo menos sustitutos crudos, en la forma del proceso acusatorio y el derecho a
disentir. Los abogados en cada lado del proceso tienen un fuerte incentivo para atraer
la atencin de los jueces a cualquier punto que les favorezca y, del mismo modo lo har
un juez que disienta de alguna decisin. El peligro de un punto ciego es entonces un
argumento ms a favor de una judicatura diversa. Mientras ms amplio sea el rango de
experiencias encontradas en una corte superior, habr menos posibilidades de que se
obvien datos relevantes.
El rol de las emociones y la intuicin como bases importantes pero no articulables de
una decisin judicial se halla oculto por la convencin que requiere que un juez motive
su decisin. Poniendo a un lado todas las razones obvias por las que el juez no puede
ofrecer una explicacin en trminos de emociones o corazonadas, una motivacin
escrita en esos trminos no proveera de una gua til para usar o comparar. Explicar -tal
333. Dan M. KAHAN & Donald BRAMAN, Cultural Cognition and Public Policy, 24 Yale L. & Pol. Rev. 149, 150
(2006); Ver tambien Douglas & Wildavsky, supra 29, en 67-82.
334. KAHAN & Braman, supra 51, en 150 (nfasis omitido).
321
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
vez no la manera en la que el juez lleg a su decisin sino hacer que la decisin parezca
ser el producto de un proceso analtico aun si el resultado opuesto pueda haberse
hecho respetable analticamente facilita la decisin de casos futuros. La primera
resolucin de un grupo de casos puede ser producto de una emocin inarticulable o de
una corazonada, pero una vez se le da una forma, sta tendr vida propia; una valiosa
vida que puede ser vinculante para el autor y, por lo tanto, impartir estabilidad a la
ley o convertirse en fuertes cadenas si los siguientes jueces ignoran el cambio de las
circunstancias que convierten a la decisin original en una gua poco adecuada.
V
El rea dentro de la cual el juez ejerce su discrecin vara de juez a juez. La zona de
razonabilidad de un juez (el rea en la que no siente dudas para resolver un caso de
una forma u otra) se ensanchar con su experiencia judicial, a medida que ms y ms
conocimientos se conviertan en parte de su intuicin, formando una relacin en forma
de U con su habilidad intelectual. Tanto el ms hbil como el menos hbil de los
jueces superiores pueden ampliar la zona: el ms hbil por la facilidad que tiene al
manipular los materiales ortodoxos que puedan ser contrarios a polticas razonables
y por la confanza en sus capacidades, y el menos hbil por su susceptibilidad a los
pedidos sentimentales o la incapacidad de comprender las muy abstractas virtudes
de consideraciones sistmicas que limitan las decisiones individuales, como son la
estabilidad jurdica y la predictibilidad.
La zona de razonabilidad tender a ser mas angosta en temas en los que haya consenso
ideolgico, por ejemplo en el derecho de los contratos, ya que en estos temas los jueces
no necesitan apoyarse en su intuicin pues, al compartir las mismas premisas, pueden
razonar hasta encontrar un resultado. Ms aun, la importancia de la estabilidad en
el derecho contractual es obvia y ampliamente reconocida. La mayora de normas
contractuales son normas supletorias, es decir, normas sobre las cuales las partes
pueden contratar, por lo que es importante que conozcan cules son estas reglas para
que as puedan redactar los contratos de manera acorde. Entonces, otro factor que
tiende a reducir la zona es el reconocimiento de que la estabilidad jurdica es primordial
en algunas ramas del derecho.
La zona de razonabilidad es ms amplia en casos constitucionales en los que las emociones
de los jueces intervienen, pues el texto constitucional provee poca gua y las emociones
se oponen a consideraciones desapasionadas de los factores sistmicos, que hacen que
los jueces pongan frenos a su discrecin. Ms que pensar que se puede forzar a los jueces
a adoptar una de las teoras constitucionales para canalizar sus decisiones, debemos
aceptar lo inevitable, y si nos preocupa el ejercicio irresponsable de resoluciones
El rol del juez en el Siglo XXI
322
legislativas por los magistrados de la Corte Suprema entonces debemos insistir en el
nombramiento de magistrados diversos para hacer a la corte ms representativa y,
por la diversidad, menos propensa a legislar agresivamente. La analoga es reducir el
riesgo diversifcando nuestro portafolio y aqu tenemos un portafolio de jueces que
debe diversifcarse para reducir los desacuerdos en las resoluciones.
VI
Si he descrito al proceso judicial de manera adecuada, la pregunta que an nos falta
absolver es si hay alguna cosa que se pueda hacer para mejorarlo. Jerome Frank pensaba
que los jueces deberan pasar por un psicoanlisis, como l haba hecho; esta es una
sugerencia ridcula
335
. El Profesor Simon sugiere el uso de tcnicas imparcializadoras,
lo que suena algo amenazante
336
. Yo hago una sugerencia ms simple: ya que los jueces
en nuestro sistema van a ser tanto legisladores como operadores jurdicos, deberan
tener un mayor inters en los hechos; y los abogados deben hacer mayores esfuerzos
para poner estos hechos frente a los jueces. No me refero a los hechos del caso en s,
sino a los hechos a juzgar. A lo que me refero es al tipo de perfl o los hechos generales
que infuencian una decisin legislativa. He sealado a las experiencias de vida como
un factor que da forma a las decisiones judiciales en lo que he llamado el campo abierto.
Estas experiencias, en mayor medida, incluyen encuentros con hechos grandes y
brutales. Quin podra negar el impacto en el razonamiento judicial de hechos como el
colapso del comunismo y su ideologa socialista, los xitos de la desregulacin, o la salida
del closet de los homosexuales y el descubrimiento de que no somos tan diferentes? Ms
que bombardear a los jueces superiores con precedentes, que es la tcnica estndar de
los abogados, sera ms efectivo si, reconociendo el carcter esencialmente legislativo
de los juicios de apelacin y la disposicin esencialmente pragmtica de la mayor parte
de los jueces norteamericanos, pusieran ms nfasis en los elementos prcticos en
juego dentro del caso y, por lo tanto, en las consecuencias de la decisin fnal.
No creo que debamos preocuparnos mucho de que estos hechos generales palidezcan
comparados con las particularidades de los casos individuales, al punto de que los jueces
no-formalistas hagan justicia de forma miope. El valor de un sistema de precedentes es
que obliga, o por lo menos invita, a los jueces a pensar en el impacto de un caso en los
futuros litigantes. Ms aun, la mayora de los jueces (y sorprendentemente tambin
para la mayora de las personas) son impasibles ante las particularidades de un caso
especfco. Como dijo Hamlet, la mano que poco labra tiene el sentido ms fno. As como
los mdicos tienden a ser crueles con las enfermedades, los jueces tienden a ser crueles
335. Ver a Frank, supra 40, en 143-47.
336. SIMON, supra 44, en 138-40.
323
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
con los litigantes patticos. Esto es cierto tanto para los jueces conservadores como
los liberales, pues es parte de participar en el juego judicial. Los jueces internalizan
el eslogan los casos difciles hacen mal derecho
337
, donde difcil tiene el signifcado de
que tocan la fbra sensible
338
, no lo complejo. Los jueces reconocen que sucumbir a
esa afeccin o simpata es lo que puede crear una ley mal hecha.
En Law and The Modern Mind, Jerome Frank anunci a Oliver Wendell Holmes como el
jurista completamente adulto
339
, lo que simplemente signifcaba que Holmes reconoca
que la certeza no es el test de exactitud
340
. Esta era la famosa objetividad de Holmes,
tomada como insensibilidad por sus detractores. Creo que el rasgo ms relevante de la
personalidad de Holmes es bastante diferente. Creo que sorprendentemente, a pesar de
su linaje distinguido, su xito profesional, la autoridad de su presencia y sus proezas en
la guerra, Holmes nunca se tom muy en serio. Era famoso por sus ocurrencias, y ser
ocurrente signifca cierto nivel de incongruencia, lo que puede incluir al reconocimiento
de la incongruencia entre nuestras pretensiones y nuestros logros. Y si uno no se toma
muy en serio, est apto para no engaarse y pensar que tenemos todas las respuestas.
Y si somos jueces que no creen tener todas las respuestas, entonces es menos probable
que contradigamos las decisiones de otras ramas del gobierno. Frank, quien escribi en
1930, en una poca donde la Corte Suprema invalidaba rpidamente el tipo de norma
social con la que l estaba a favor, quera que los jueces fuesen mas deferentes, ms
modestos. El crea que esto signifcaba ser ms adultos, pero yo prefero decir ms
conscientes de s mismos.
Comparto el deseo de Frank de que nuestras cortes suelten las riendas sobre las otras
ramas de gobierno. No puedo defender esa posicin aqu
341
. Lo que puedo sugerir es que
mas jueces adoptaran aquella posicin si fuesen ms conscientes que las decisiones
que dan forma al derecho raramente son producto de un proceso analtico que pueda
ser evaluado en trminos de verdadero o falso, cierto o equivocado. Estas decisiones
son personales en un sentido amplio que impide una evaluacin objetiva. Como dije
antes, el reconocer el rol de lo personal, emocional y lo intuitivo en nuestras decisiones
no debilita la fuerza de estos factores, pero puede inducirnos a dudar el imponer
una decisin a la nacin en el nombre de la Constitucin. Uno puede sentir algo con
mucha fuerza sin creer que ese sentimiento sea una base adecuada para restringir el
comportamiento de las otras personas.
337. N. del T. Del Original Hard cases make bad law.
338. N. del T. Del modismo original tug at the heartstrings.
339. Frank, supra 40, 253.
340. HOLMES, Oliver Wendell Natural Law, 32 Harv. L. Rev. 40, 40 (1918).
341. Para una discusin reciente, ver Posner, supra 4.
LA INFLUENCIA DEL PROCESO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMRICA EN LOS CDIGOS PROCESALES PENALES REFORMADOS
DE EUROPA Y AMRICA.

Dr. Jess Jos Tirado Estrada
Fiscal ante el Tribunal Constitucional de Espaa.
Sumario:
Introduccin. I. Semblanza del sistema procesal penal en Estados Unidos. Sujetos,
estructura, reglas de desarrollo, rasgos bsicos y principios informadores. II. Infuencia
en los procesos penales europeos y latinoamericanos (adversarial system vs. inquisitorial
system). III. Observaciones fnales. IV. Bibliografa
325
327
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN

En los ltimos treinta y cinco aos, en la Europa continental, la reforma del sistema
de enjuiciamiento criminal procedente del modelo napolenico ha venido teniendo al
proceso penal angloamericano como elemento de referencia y constante observacin,
alinendose las opciones manejadas en torno a la clsica dicotoma entre sistema
inquisitivo y sistema acusatorio, que enfrenta dos modelos histricamente defnidos
conforme a parmetros manifestamente diversos.
El sistema acusatorio, tal y como se conoci en su forma ms pura en la repblica griega
o en los postreros momentos de la repblica romana y pas al entorno germnico, ha
venido siendo caracterizado
342
por organizar el proceso penal, combinando los principios
de necesidad de una acusacin propuesta y sostenida por persona distinta del juez,
publicidad, oralidad, igualdad absoluta de derechos y deberes entre parte acusadora e
imputada, aportacin por stas de las pruebas -excluyendo al juzgador de su bsqueda- y
libertad del encausado hasta el pronunciamiento judicial frme de condena.
Por oposicin al mismo, el sistema inquisitivo, vigente en la poca de Diocleciano, de
los emperadores de Oriente y en el Derecho Cannico, vino histricamente confgurado
en base a los principios de intervencin de ofcio del juez, secreto del procedimiento
para con los ciudadanos e incluso respecto del encausado, trmites procedimentales y
defensa por escrito, desigualdad entre acusador e imputado, libre bsqueda de pruebas
por el juez y prisin preventiva del imputado. Sin embargo, en los procesos penales
modernos europeos resulta difcil encontrar ya modalidades puras de alguno de estos
dos sistemas bsicos.
En Europa, la adaptacin a los problemas planteados en el ejercicio de la accin penal
a travs de Ministerios Pblicos o Servicios de Acusacin Pblica detentadores en
rgimen de monopolio o no de la acusacin, las exigencias de aplicacin de las garantas
reconocidas en instrumentos internacionales, la trascendencia de los intereses estatales,
pblicos o sociales en la averiguacin y persecucin efcaz del delito, la respuesta
a determinados fenmenos delictivos que plantean una problemtica especfca,
entre otros factores, han conducido a la combinacin de elementos o caractersticas
de los sistemas prototpicos que conocemos como acusatorio e inquisitivo. Es as
como han ido surgiendo sistemas procesales penales con componentes mixtos como
resultado de la mezcla de principios aludida hasta el punto de que, en la actualidad,
se han ido acentuando las compatibilidades entre los diversos sistemas al perderse las
caractersticas de origen, lo cual en Europa viene sirviendo de apoyo a quienes intentan
342. Vid. ALMAGRO NOSETE, J. (en obra conjunta). . Vid. ALMAGRO NOSETE, J. (en obra conjunta). Derecho Procesal. Tomo II. Vol I: El Proceso Penal 1.
Ed. Tirant lo Blanch, pp. 35 y ss.
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
328
llegar a la concrecin de un proceso penal europeo en el marco del cuarto proceso de
integracin poltica de la Unin Europea.
Ello es particularmente apreciable en los sistemas procesales penales europeos que
a partir de dos modelos originarios: el anglosajn, de tendencia marcadamente
adversarial o acusatoria
343
, y el continental, con fuertes manifestaciones inquisitivas,
han ido evolucionando hacia soluciones cada vez ms prximas en cuanto plagadas
de combinaciones mixtas, resultado de recibir en los sistemas anglosajones ciertas
caractersticas del modelo inquisitivo y de incorporar a los sistemas continentales
elementos acusatorios propios de aquellos. Como ejemplo, baste la cita de la creacin en
los primeros
344
de Servicios Pblicos de Acusacin similares al Ministerio Pblico de los
sistemas continentales, como el Crown Prosecution Service o la Serious Fraud Offce, instaurados
en Inglaterra y en Gales (al tiempo que la legislacin y codifcacin adquieren cada vez ms
peso); y, en los segundos, de la desaparicin progresiva de la fgura del Juez de Instruccin
(Alemania, Italia, Portugal) o su marginalizacin all donde permanece (Blgica e incluso
Francia), as como la instauracin de procesos de tendencias marcadamente acusatorias
(Italia) o reformas tendentes a potenciar progresos acusatorios igualdad de partes,
oralidad, contradiccin y debate, incluso a veces publicidad-, en la fase de instruccin
donde originariamente primaban elementos inquisitivos
345
.
En ambos sistemas el respeto a los derechos fundamentales en el curso del proceso, la
defnicin como excepcional de los lmites e intromisiones a los mismos, la prohibicin
de la obtencin ilcita de pruebas, el reconocimiento de la presuncin de inocencia, el
derecho al plazo razonable de duracin, las debidas garantas procesales, en defnitiva,
el derecho a ser sometido a un proceso justo y con todas las garantas estn asegurados
343. En el entorno europeo se utiliza el trmino acusatorio para referirse a la esencia de lo que en el
mbito norteamericano y anglosajn en general se designa como adversarial system, caracterizado
como proceso de partes. Personalmente, me parece algo confuso referirse al sistema norteamericano
slo como acusatorio, pues este trmino se refere, en realidad a uno de sus aspectos principales: el
principio acusatorio, pero para un mejor entendimiento emplear en general la terminologa europea
traspasada al mbito latinoamericano.
344. A pesar de tratarse de sistemas en los que la instruccin previa en sentido continental no es
conocida como tal.
345. Una referencia ms precisa y detallada de esta constatacin, palpable a pesar de la diversidad de . Una referencia ms precisa y detallada de esta constatacin, palpable a pesar de la diversidad de
estructuras, puede consultarse en el excelente trabajo Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y
Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), llevado a cabo por varios autores bajo la direccin de la profesora
DELMAS-MARTY, M., cuyo texto en espaol ha sido publicado en traduccin de Pablo Morenilla Allard,
por la editorial EDIJUS, Zaragoza, 2000. Vid. especialmente pp. 42 y ss.
La idea est presente tambin en los estudios realizados sobre la posible implantacin del corpus iuris
por diversos profesores bajo la direccin de la misma profesora y J.A.E. VERVAELE (eds.) La mise
en oeuvre du Corpus Iuris dans les tats membres, v.I, Dispositions pnales pour la protection des
Finances de lEurope, Intersentia, Antwerpwn-Groningen-Oxford, por ejemplo en pp. 13, 322 y 323. En
la pgina 13, la profesora DELMAS-MARTY, literalmente afrma: aucun modle nexiste plus ltat pur (
supposer quil ait jamais exist comme tel) et... de nombreuses combinaisons mixtes sont dsormais practiques.
329
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
por todo un entramado de disposiciones susceptibles de continuo control por los
agentes procesales.
El papel desarrollado en esta evolucin por la jurisprudencia emanada del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en aplicacin del Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950
346
y particularmente de sus artculos 5 y 6, ha sido
especialmente determinante
347
. Sobre la diversidad de formas de los sistemas
nacionales, el TEDH ha extendido una defnitiva infuencia en la concrecin de
elementos de garanta -impuestos por el derecho al debido proceso o proceso con
todas las garantas- que, conformando una serie de estndares europeos del proceso
penal, se ha desplegado tanto sobre la fase previa de indagacin como sobre la fase
de enjuiciamiento. Las reformas normativas han ido afrontando las debilidades de
los procesos penales nacionales detectadas por el TEDH en los casos concretos que
han ido llegado a su conocimiento. A su vez, los Tribunales Constitucionales y Cortes
Supremas nacionales han potenciado esta labor con el seguimiento de dicha doctrina
para sus propios casos, de manera que la praxis judicial se ha visto categricamente
marcada por la jurisprudencia de aqul. En este proceso no puede desconocerse la
infuencia que han desplegado las tesis jurisprudenciales elaboradas en el seno del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica sobre el due process of Law, debido
proceso, y la fairness, juicio limpio y justo ante un juez imparcial.
En cualquier caso, as las cosas, no puede extraar que se hable ya en Europa de la
necesaria superacin de la clsica dualidad inquisitivo-acusatorio y se destaque la
evolucin hacia un futuro sistema procesal caracterizado especialmente por su esencia
de modelo contradictorio.
La persistencia en Latinoamrica de fuertes principios inquisitivos hasta hace muy bien
poco y la impermeabilidad a los cambios -que slo se han producido a base de reformas
radicales, de gran calado e impacto, ligadas a trascendentales cambios polticos en
sistemas democrticos- explica que los trminos del debate an se reproduzcan en la
regin en trminos ms extremos de sistema inquisitivo versus sistema acusatorio
348
.
346. Con esta denominacin ms frecuentemente utilizada en nuestro pas se har referencia en este
trabajo al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
hecho en Roma el 04 de noviembre de 1950. En adelante, CEDH.
347. Aunque tampoco es de despreciar la utilizacin por el TEDH, como aplicables al proceso penal,
de los artculos 3, en relacin con los excesos policiales, y 8 en referencia al empleo de intervenciones
telefnicas.
348. Es lgico que as sea pues en Latinoamrica se ha mantenido un modelo con componentes ms
inquisitivos que en el continente europeo donde, desde el siglo XIX, se instalaron modelos mixtos con
juicios orales obligatorios, si bien ello no elimin por s slo la cultura inquisitiva. La referencia a los
sistemas procesales penales se efectuar sobre esta base previa, algo reduccionista en mi opinin si se
trasladara a la realidad europea, pero sirve para entendernos en el desarrollo de esta ponencia.
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
330
El objeto de esta ponencia es, fundamentalmente, efectuar una aproximacin a cmo
reglas, rasgos y principios del proceso penal de los Estados Unidos han infuido en los
Cdigos Procesales Penales reformados de Europa y Latinoamrica. A ello dedicaremos
las siguientes lneas, que sin perjuicio de un enfoque tcnico procesal, no pueden
olvidar el papel de potencia mundial de primer orden de Estados Unidos, su importancia
geopoltica, su inmenso potencial econmico, la enorme proyeccin propagandstica
de su industria cinematogrfca y televisiva, y, por ello, la fuerza expansiva de su
infuencia en todos los rdenes, lo que no ha dejado de ser un factor de importancia para
extender su autoridad y favorecer la transferencia de algunas de sus construcciones e
instituciones tambin en el mbito jurdico procesal.
En cualquier caso, debe partirse de una premisa previa: los modelos utilizados en cada
pas para resolver sus problemas son distintos y ninguno de ellos est exento de crticas
ni a salvo de movimientos de reforma, lo que permite anticipar que ningn sistema
organizativo es en s mismo objetivamente insuperable y que en cada lugar se han de
resolver los problemas en atencin a la propia singularidad.
I. SEMBLANZA DEL SISTEMA PROCESAL PENAL EN ESTADOS
UNIDOS. SUJETOS, ESTRUCTURA, REGLAS DE DESARROLLO,
RASGOS BSICOS Y PRINCIPIOS INFORMADORES.
Dado que esta ponencia viene enfocada al tratamiento de la infuencia desarrollada
por el proceso penal estadounidense, nos referiremos a ste y primordialmente en su
modelo federal
349
sin consideraciones crticas
350
, con el propsito de exponer algunas
349. En Estados Unidos coexisten un sistema judicial federal y 50 sistemas judiciales estatales separados
y con caractersticas propias. En la presente exposicin partiremos del esquema federal conformado
esencialmente a partir de las Federal Rules of Criminal Procedure que, promulgadas por el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos, rigen la conduccin de los procesos penales ante los tribunales
federales (de Distrito, de Apelacin y ante la Corte Suprema). En Internet puede accederse libremente
a su contenido en la direccin http://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp/, perteneciente a la Cornell
University Law School. Tambin son de especial inters para la adecuada comprensin de la regulacin
en materia de pruebas, las Federal Rules of Evidence, que asimismo pueden consultarse en la direccin
http://www.law.cornell.edu/rules/fre/#article_i.
350. Lo que no signifca que muchas concreciones y aspectos del sistema procesal penal no las merezcan
o no las hayan ya originado. La insatisfaccin con el esquema procesal vigente no es monopolio de
la tradicin procesal continental, sino que tambin es atributo de los sistemas del Common Law. Un
compendio emblemtico, por feroz, de crticas procedentes de alguien perteneciente al interior del
sistema norteamericano puede encontrarse en el trabajo del profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Colorado y ex Fiscal Federal de Estados Unidos, PIZZI, William T. (1999). Trials without
Truth, Why our system of criminal trials has become an expensive failure and what we need to do to rebuilt it
(publicado por la New York University Press). Una versin en espaol puede ser consultada bajo el
ttulo Juicios y mentiras, Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, traduccin
331
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
lneas esenciales de su desarrollo, rasgos bsicos y principios que lo informan, con el
objeto de comprobar posteriormente si inspiran o se ven refejadas en los sistemas
procesales penales reformados en Europa y Amrica.
I.1. Sujetos, estructura y reglas de desarrollo del proceso penal
Como punto de partida hay que sealar que, sin olvidar, por el propio origen histrico
de su nacimiento, que la infuencia del derecho ingls
351
es evidente, hay que subrayar
que en el proceso penal norteamericano cabe apreciar instituciones con perfles propios
que lo hacen peculiar.
El modelo de proceso penal estadounidense, como el ingls, se basa en un sistema
adversarial (adversarial procedure) caracterizado en su esencia por tratarse de un
proceso de partes y ms especfcamente- de contienda entre partes, que refeja el
sistema de enjuiciamiento propio del Common Law, donde el acusador y la defensa
son adversarios ante un juez rbitro o moderador de la litis relativamente pasivo que
examina la disputa, sin iniciativa propia en la introduccin de material probatorio
en pos de la bsqueda de la verdad material. En consonancia con dicha esencia, est
informado de forma consustancial por los principios acusatorio, de contradiccin y de
oportunidad o discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal.
En el plano de los sujetos procesales intervinientes, frente al original sistema ingls
en el que la acusacin estaba a cargo de un particular
352
, el sistema procesal penal
federal de Estados Unidos, desde la Judiciary Act de 1789, se caracteriza por el ejercicio
de la acusacin en el proceso penal por los Fiscales Federales (U.S. Attorneys) que,
aunque inicialmente gozaban de independencia, con la creacin del Departamento de
Justicia (Act de 22 de junio de 1870) pasaron a depender del Fiscal General o U.S. Attorney
General (quien es miembro del Gobierno Federal de manera parangonable a un Ministro
de Justicia europeo). Dichos Fiscales Federales (que actan como Public Prosecutors)
estn bajo la direccin de la Executive Offce of U.S. Atorneys que forma parte del referido
United States Department of Justice y que supervisa sus actuaciones en cada uno de los
94 Distritos Federales. Paralelamente, en cada Estado existe un Attorney General y unos
Distric Attorneys, County Attorneys, States Attorneys o Commonwealth Attorneys (Fiscales
de Distrito, del Condado, del Estado o de la Comunidad). En la prctica, los ayudantes
(Assistant o Deputies) de stos son quienes como Public Prosecutors- ejercen las tareas
de Carlos Fidalgo, Tecnos. Esta obra contiene una interesante bibliografa recomendada que permite
profundizar en los aspectos crticos del sistema procesal penal norteamericano.
351. Recordemos que ingls y no britnico, pues slo rige en Inglaterra y Gales. El sistema escocs es un
sistema peculiar mixto que, por razones histricas, combina elementos del Common Law y el Civil Law.
352. Y as ha permanecido prcticamente hasta la creacin del Crown Prosecution Service o la Serious
Fraud Offce en Inglaterra y Gales, en 1985 y 1987, respectivamente.
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
332
de acusacin por delegacin de aquellos y bajo su supervisin, insertndose en una
estructura de difcil comparacin con la propia de los Ministerios Pblicos europeos
continentales. Sin perjuicio de la designacin de Fiscales Especiales independientes, la
dependencia de los Fiscales Federales del Poder Ejecutivo, que son nombrados por el
Presidente de los Estados Unidos, es manifesta
353
. Los Fiscales de Distrito o del Condado
estatales, sin embargo, mantienen un mayor grado de independencia respecto del
respectivo Fiscal General.
Desde la perspectiva funcional, lo esencial en cuanto al desarrollo del proceso penal es
que el fscal aceptemos esa denominacin a pesar de las notables diferencias orgnicas
y funcionales existentes- tiene a su cargo la funcin de perseguir los delitos (prosecution)
y posteriormente, en su caso, acusar a sus responsables en el juicio oral, sin perjuicio de
sus amplias facultades de aplicacin del principio de oportunidad y de negociacin con
la defensa, a las que efectuaremos una referencia ms adelante.
El asesoramiento y la defensa durante el procedimiento y el juicio son objeto de ejercicio
por abogados (Attorneys o Lawyers
354
) privados o pueden tener naturaleza pblica en el
supuesto de imputados con nulos o escasos recursos econmicos. Como contendiente,
puede promover y dotarse de ciertas investigaciones privadas y buscar pruebas de
descargo. Desde el caso Gideon vs. Wainwright
355
, el Tribunal Supremo (U.S. Supreme Court)
353.Su permanencia en el cargo se prolonga hasta que el Ejecutivo decide lo contrario, por ms que su
cese precise la consulta y el consentimiento del Senado. El cese no se produce siempre, sin embargo, sin
costes polticos. Buen ejemplo de ello es la obligada dimisin en el verano de 2007, bajo la administracin
Bush, del entonces U.S. Attorney General, Alberto Gonzales, motivada por el escndalo poltico desatado
a raz del cese de ocho de estos Fiscales Federales nombrados bajo la administracin Clinton. Un mayor
detalle sobre los aspectos funcionales y orgnicos de este Ministerio Pblico, as como su grado de
politizacin y profesionalizacin, puede consultarse en CABEZUDO RODRGUEZ, N. (1996). El Ministerio
Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Amrica. Granada, Comares, pp. 11 a 21.
354. La defensa en Estados Unidos es unitaria a diferencia de la defensa inglesa en la que intervienen
solicitor encargado de la defensa en juicio- y barrister que asesora al cliente y prepara la causa-.
355. Gideon vs. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963). En esta sentencia, el Tribunal Supremo indic que
si una persona sin recursos era acusada de un crimen grave el Estado deba asumir la asignacin y los
gastos de su abogado defensor. El caso fue emblemtico por el apoyo sin precedentes que la Fiscala
proporcion a la defensa. Los Fiscales Generales de veintids Estados se adhirieron a las peticiones
de Clarence Earl Gideon en su argumento de que la proteccin contenida en la Sexta Enmienda de la
Constitucin Federal se extenda a todas las personas acusadas de un crimen grave en un tribunal estatal.
Segn el informe Improving Criminal Justice Systems through Expanded Strategies and Innovative
Collaborations, Reporte del Simposio Nacional sobre Defensa para Indigentes, realizado en Washington
en febrero de 1999, Offce of Programs, U.S. Department of Justice, NCJ 181344, marzo del 2000,
captulo. IX, pp. 1 y 2, cuatro aos despus de dicho fallo, el Tribunal Supremo extendi ese derecho a los
menores procesados en tribunales juveniles. Tiempo despus, el Tribunal Supremo ampli nuevamente
ese derecho, esta vez a todos los casos por delitos de menor cuanta en los tribunales estatales en los que
el acusado se enfrentara a una posible prdida de su libertad.
333
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
tiene proclamada la obligacin de los Estados de proporcionar asistencia legal gratuita
a las personas indigentes acusadas de algn crimen, como consecuencia del ejercicio
de sus derechos constitucionales federales. En el sistema federal, la defensa pblica
en casos penales para personas sin recursos es canalizada a travs de organizaciones
de defensores pblicos, organizaciones de defensa comunitaria (community defender
organizations) o a travs de unas listas conformadas ad hoc de abogados. A nivel estatal
coexisten, al menos, tres sistemas:
Un modelo de defensor pblico con personal de planta (staffed public defender),
donde el defensor es un empleado de jornada completa o a tiempo parcial en una
organizacin privada o es contratado directamente por el Gobierno estatal.
Un modelo de defensor asignado (asigned counsel), donde el servicio de defensa es
proporcionado por abogados privados que integran una lista ad hoc mantenida por
los tribunales (en el que la asignacin se realiza a casos, jueces o a cortes).
Un modelo basado en contratos (contract model), donde frmas de abogados,
profesionales individuales o asociaciones de abogados se comprometen por
contrato con una fuente de fondos para proveer representacin legal a personas
sin recursos en los tribunales de una jurisdiccin especfca.
En relacin con ambos, el juez (Federal Magistrate Judge o Federal Magistrate), cargo
electivo o de designacin, mantiene una posicin de equidistancia en el proceso, en la
que destaca su papel de control de garantas, tamiz de acusaciones infundadas y rbitro
neutral de la contienda, que en la fase de enjuiciamiento ha de asegurar un juicio justo
y equitativo entre partes, en el que no debe buscar, ni introducir ni presentar pruebas
ni efectuar interrogatorio a los testigos.
Por lo que se refere a la estructura del proceso penal, con Tinoco Pastrana
356
podemos
partir de que en el proceso penal estadounidense pueden distinguirse tres fases: la fase
anterior al juicio (pre-trial phase), la fase de juicio (trial phase) y la fase posterior al juicio
(post-trial phase). Nos referiremos a continuacin a las lneas bsicas de su desarrollo
357
.
356. TINOCO PASTRANA, A. (2001). Fundamentos del Sistema Judicial Penal en el Common Law. Sevilla,
Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, pp. 118 y ss. Excelente trabajo que sirve de gua
y debe consultarse para una mayor profundizacin.
357. Para un conocimiento ms profundo, es especialmente recomendable el manual -utilizado en
numerosas Facultades de Derecho norteamericanas- SALTZBURG, Stephen A. y CAPRA, Daniel J. (2007).
American Criminal Procedure: Cases and Commentary (American Casebook Series). 7th Ed. Thomson-West,
junto con el Suplemento 2008, 8th Ed.
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
334
I.1.a) Pre-trial Phase.
La fase previa al juicio no puede identifcarse exactamente con lo que denominaramos
en nuestro sistema la etapa preparatoria o de las actividades instructoras, pues
comprende propiamente todo lo que es anterior al juicio (trial) y, por tanto, no slo
incluye actuaciones de investigacin sino tambin de preparacin de la causa para
determinar si habr o no juicio, e incluso otras actividades procesales que en un
sistema continental se califcaran como propias de la fase plenaria, por referirse a la
admisin de culpabilidad o de no oposicin por el responsable del delito que arrastran
directamente la conduccin del proceso a la fase posterior al juicio o post-trial phase.
La investigacin est fundamentalmente a cargo de la Polica, el fscal y, en los casos
y all donde as se prev, del Gran Jurado. La Polica investiga con gran autonoma en
los casos no muy graves y ausentes de complejidad, decidiendo el fscal si archiva la
notitia criminis, si la pone en el conocimiento de la corte y si promueve celebrar juicio
de forma inmediata. El fscal puede asumir la investigacin directamente y as lo hace
ordinariamente en los casos ms graves y complejos.
El Gran Jurado (Grand Jury o jurado de acusacin, por oposicin al Petit Jury o jurado de
enjuiciamiento que emite su veredicto de culpabilidad o no culpabilidad en el juicio o
trial phase) es un rgano de composicin popular con funciones tanto investigadoras
como juzgadoras que ejerce sus funciones en la fase previa al juicio y se presenta como
un modo de participacin ciudadana en la administracin de justicia. Est instituido
constitucionalmente a nivel federal (V Enmienda), pero no existe en todos los Estados, y
all donde se prev, su regulacin es variada en cada uno de ellos. No se limita a decidir
si se acusa o no, sino que lleva a cabo diligencias encaminadas a adoptar dicha decisin
por lo que realiza actuaciones que pueden considerarse instructorias del proceso
penal, pudiendo obtener pruebas coactivamente. Interviene en los delitos ms graves
y lleva a cabo tales actuaciones de manera inquisitiva, en condiciones no adversariales,
de ofcio, en secreto y sin contradiccin, de manera que los investigados y su defensa
estn ausentes y no pueden conocer ni los hechos investigados, ni la identidad de los
testigos, ni el resultado de la investigacin. Durante su actuacin, sin embargo, el fscal
(Prosecutor) conserva importantes privilegios en la defnicin de iniciativas de prueba
y acusacin ante y por el Gran Jurado
358
. El Gran Jurado valora el material probatorio
disponible y si entiende que hay sufcientes indicios de existencia del delito y de
culpabilidad contra un presunto responsable (probable cause) articular una acusacin
a travs de un true bill, que constituir el sustento del envo a juicio o indictment, escrito
formal de acusacin normalmente dictado a instancia y bajo los trminos aducidos por
el fscal, frmado por el Prosecutor; en caso contrario, el Gran Jurado formular un no bill.
En los casos normales el proceso ordinario suele comenzar a raz de una denuncia
358. De hecho, en la prctica, el fscal recurre al gran jurado con frecuencia precisamente para eludir la
preliminary hearing a la que nos referiremos ms adelante.
335
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
o declaracin escrita de los hechos esenciales que constituyen el delito (complaint)
efectuada ante un juez o, en su defecto, ante un funcionario judicial estatal o local
359
o
bien con una orden de detencin o arresto (arrest warrant), o sin sta, con una citacin
(summons)
360
. Si existen indicios de produccin de la infraccin penal y de culpabilidad
por parte de la persona sealada como responsable (lo que se denomina probable cause),
y concurre peligrosidad o riesgo de fuga, el fscal normalmente en el proceso federal- o
la Polica en los Estados- puede requerir al juez la orden de arresto. En algunos Estados
es necesario que el fscal se muestre a favor de la peticin policial.
En caso de tratarse de delitos graves o mayores (felonies
361
), fagrantes o no, cabe
detener sin orden de arresto, pero en los delitos de menor gravedad (misdemeanors
362
),
es necesaria la fagrancia, aunque en la prctica, aprovechando la difcultad de saber si
se est ante una u otra categora de delito, los arrestos se producen sin orden y esa es la
regla general, salvo en los casos de ausencia de urgencia.
Salvo en determinados casos de peligro o dao para la prueba por demora, la adopcin
de medidas de investigacin que afecten derechos fundamentales (allanamientos o
entradas y registros, intervencin y observacin de comunicaciones, etc.), deben ser
objeto de autorizacin por una orden judicial o warrant especfca, en defnitiva, un
mandamiento judicial al efecto.
En caso de existencia de indicios de culpabilidad que generaran un arresto rige la
regla stop and frisk
363
, que constituye un caso de search without warrant, aplicable en
casos de cacheos a sujetos peligrosos, breves detenciones para identifcacin de
personas buscadas y tomas de huellas a posibles sospechosos. No caben registros sin
orden judicial en atencin a las Enmiendas IV y XIV a la Constitucin, y si se efectan
sern un material inutilizable como prueba, aunque hay excepciones a la necesidad
359. Federal Rule 3.
360. Previstas y reguladas en la Federal Rule 4.
361. Categora superior de las criminal offences. Aunque la consideracin como tales puede variar en
los diversos estados y depender de diversas circunstancias, por lo general suele identifcarse con
delitos graves castigados con penas que van desde prisin por tiempo igual o superior a un ao hasta
la pena capital. Entre los crmenes comnmente considerados como tales, suelen incluirse, pero
no con carcter exhaustivo, los siguientes: asesinato, violacin, secuestro, fraude, trfco y abuso
ilegal de drogas, robo en domicilio, robo por ms de US$ 400, asalto agravado, incendio provocado,
espionaje, traicin, extorsin, etc.. Algunos delitos, a pesar de tener una naturaleza similar pueden ser
considerados felonies o misdemeanors dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo, la fabricacin,
distribucin o posesin ilegal de sustancias controladas puede ser considerada felony, pero la posesin
de pequeas cantidades puede ser califcada como misdemeanor.
362. Se trata de una categora inferior de las criminal offences que suelen estas castigadas con pena de
prisin de hasta un ao o multa. Las petty offences son las infracciones penales de menor importancia.
363. Procedente de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en el caso Terry vs. Ohio.
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
336
de mandamiento judicial si concurre probable cause y circunstancias especiales de
prdida o perjuicio para la prueba, as como en supuestos de entrada e incautaciones
en domicilio con consentimiento de su titular o de prctica a continuacin de arresto
legal realizado en sus proximidades. La intervencin de comunicaciones, en todo caso,
requiere mandamiento salvo si uno de los interlocutores realiza la grabacin.
En relacin a estas invasiones o afecciones de derechos constitucionales, el juez de
la fase de juicio ejercer un control de garantas, asegurndose el seguimiento de las
reglas del debido proceso (due process of law); en esta fase derivadas esencialmente de
la IV Enmienda.
Una vez producido el arresto, el detenido es puesto a disposicin del juez en un plazo
mximo de 48 horas y ante ste tiene lugar una audiencia (frst appearance o inicial
hearing) en la que se le informa de la imputacin que contiene la denuncia policial o
fscal, se decide su prisin o puesta en libertad bajo fanza o caucin, o sin condiciones,
y, si carece de medios econmicos, se le designa abogado pblico
364
.
La prisin provisional (preventive detention) o la libertad condicionada o no a una garanta
personal o real, se someten a la regulacin establecida en la Bail Reform Act, de 1984,
y la Comprehensive Crime Control Act, de 1986, a aplicar con respeto a la VIII Enmienda
que proscribe requerir fanzas excesivas. Se decide en funcin de la naturaleza y
circunstancias del hecho, los antecedentes existentes, el peso de las pruebas disponibles,
las condiciones mentales del sujeto, su nivel de recursos, sus vnculos familiares, su
peligrosidad, el riesgo de fuga y presin sobre testigos o miembros del jurado, pero la
regla general ha de ser la libertad, y la excepcin y ltimo recurso, la prisin provisional,
que es considerada como propia del sistema inquisitivo.
Si el arresto se produjo sin orden previa, el juez realiza un control de los indicios de
existencia del delito y de culpabilidad (probable cause), actividad que puede ser reiterada
en la audiencia preliminar o preliminary hearing. Finalmente, excepto si el delito es un
misdemeanour de los ms graves o un felony, se le plantea al imputado si se declara
culpable (guilty) o no culpable (not guilty), o si no contesta y renuncia al juicio (nolo
contendere). Si se declara culpable o no contiende y renuncia al debate
365
, recibe una
condena y pasa a la fase post-enjuiciamiento (post-trial). Si no se declara culpable, se
determina fecha para comparecer ante el juez de la fase de juicio (trial phase).
364. Federal Rule 5.
365. La diferencia entre la admisin de culpabilidad y la declaracin de nolo contender se refeja en
la posibilidad de ser utilizadas en un proceso civil basado en los mismos hechos, pues la segunda
no implica la admisin de culpa. Vid. FERDICO, J.N. (2001). Criminal Procedure for the Criminal Justice
Professional. Novena Edicin. Saint Paul MN, Ed. West Publishing, pp. 49 y 50.
337
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
En caso de tratarse de felonies y, si es delito federal, de misdemeanors castigados con ms
de seis meses de prisin (no petty offences), despus de la frst appearence se ha de fjar
fecha en principio para no ms de diez das despus si el imputado est en prisin o 20
das si no lo est- para la denominada audiencia preliminar (o preliminary hearing) oral
y contradictoria
366
en la que el fscal aportando una prueba prima facie en la que puede
incluir evidencias que no pasaran el fltro de la prueba ilcita-, bsicamente con apoyo
en el material inculpatorio generalmente aportado por la Polica, debe sustentar ante
un juez especfco la existencia de causa probable para el enjuiciamiento, sometiendo,
en defnitiva, al control jurisdiccional la concurrencia de elementos probatorios
convincentes (de que existe el hecho y concurre la culpabilidad de su responsable)
sufcientes para justifcar el ejercicio de la acusacin y la celebracin de juicio oral.
El Magistrado ejerce aqu un control para evitar posibles acusaciones infundadas
injustas para el imputado y generadoras de costes innecesarios para el Estado y el
contribuyente- y puede acordar el archivo (desestimacin de la denuncia mediante un
dismissal) o mandar continuar el procedimiento (emitiendo un bindover) que autoriza la
presentacin formal por el fscal de la acusacin.
Tras la presentacin de cargos (que sigue al bindover) y acusacin, el fscal emitir la
information
367
, instrumento formal que contiene la charge o acusacin, en otra audiencia
-de arraignment-, ante el juez de la trial phase -salvo que se hayan concentrado las
sesiones con la audiencia preliminar que es lo habitual-, el acusado, como en el caso
descrito anteriormente, puede declararse culpable o no culpable, o no contestar y
renunciar al juicio (nolo contendere). De igual modo que veamos antes, si se declara
culpable o no contiende y renuncia al debate, se pasa al sentencing y recibe una condena
en la fase de post-enjuiciamiento. El juez ha de informar al acusado de los derechos que
perder y controlar si acta de modo voluntario y consciente de las consecuencias. Si
no se declara culpable, se determina fecha para el juicio
368
.
366. Regulada en la Federal Rule 5.1, en la preliminary hearing el imputado puede examinar a los testigos
contrarios e introducir pruebas propias, pero sus posibilidades de defensa son limitadas y, por ejemplo,
no puede alegar en este momento que las pruebas fueron obtenidas ilegalmente. En ocasiones en la
prctica en una misma sesin pueden concentrarse ambas audiencias inicial y preliminar- e incluso la
acusacin o arraingment. La preliminary hearing no tendr lugar si el imputado renuncia a ella -lo que es
muy habitual en la prctica- o se est ante un supuesto en el que conozca el Gran Jurado (lo que a veces
fuerza el fscal precisamente para eludirla). Tambin es utilizada para las declaraciones de menores
vctimas de delitos sexuales con objeto para posibilitar que no se reiteren y as protegerlos y evitar la
victimizacin secundaria.
367. En ella fguran la descripcin de los hechos esenciales que constituyen el delito, incluyendo la
participacin del acusado en los mismos y su califcacin jurdica.
368. La Federal Rule 11 regula las circunstancias y condiciones de los alegatos de culpabilidad y nolo
contendere.
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
338
Antes del juicio, pueden plantearse actividades preparatorias del juicio como las
pretrial motions, que consisten en el planteamiento de una serie de cuestiones a
resolver por el Magistrado en una audiencia previa preparatoria del juicio, dirigidas
a conseguir, por ejemplo, el archivo por vicios en el procedimiento, incompetencia o
vulneracin de derechos fundamentales, la supresin de pruebas (para que entren en
juego las reglas de exclusin basadas en la IV Enmienda), la oposicin a la seleccin
de los jurados, la recusacin de un juez, etc
369
. Entre ellas destaca la posibilidad
de solicitar el pretrial discovery
370
, que sirve para tener conocimiento del material
probatorio con que cuenta la otra parte y preparar contra ella la mejor defensa de los
intereses propios durante el juicio.
Si no se plantean o se rechazan, mediante una resolucin especfca (ruling on a Motion),
las cuestiones previas articuladas como pretrial motions comienza la fase de juicio (trial
phase). Frecuentemente ste no tiene lugar por aplicacin del plea bargaining system, que
hace que de la fase de pre-trial se pase a la fase de post-trial sin solucin de continuidad,
evitando la celebracin del costoso juicio.
Este sistema comprende la posibilidad de negociacin entre la acusacin y la defensa
en cualquier momento del procedimiento penal con tal de que se produzca antes de la
emisin del veredicto, e implica la renuncia al juicio por admisin de la culpabilidad
o no declarar sobre su culpabilidad a cambio de un tratamiento ms favorable por la
acusacin tales como retirada, reduccin o cambio de cargos o de las penas. El acuerdo
o agreement, debe ser sometido a aprobacin judicial.
Este recurso es utilizado con un criterio extraordinariamente abierto, pragmtico y
utilitarista, por cuanto se es consciente de que, de no ser as, se producira el colapso
estructural y econmico del sistema de justicia penal norteamericano. Se ha revelado,
adems, como un instrumento muy interesante de consecucin de pruebas frente a
delitos complejos y fenmenos de delincuencia organizada.
Con ello se consagra un importante mbito de disponibilidad del proceso por las partes,
aunque los amplios poderes del fscal hacen que su papel acabe por ser preponderante.
La concepcin del proceso como contienda entre partes est detrs de esta amplia
admisin de negociacin, pues si hay conformidad o consenso, no hay contienda y, por
ello, la celebracin de juicio y la misma existencia del proceso se revela intil.
369. Reguladas en la Federal Rule 12 y a formalizar con arreglo a la Federal Rule 47.
370. Prevista en la Federal Rule 12.3 e) y regulada en la Federal Rule 16. En la prctica lo ordinario es
que ni el fscal ni la defensa descubran todas sus cartas (aportando todos los elementos probatorios) en
la preliminary hearing. Dado que las defensas pueden llevar a cabo investigaciones y buscar pruebas por
su cuenta, esta institucin tiene utilidad tanto para el fscal como para la defensa.
339
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
Como resultado de la aplicacin del plea bargaining system, nicamente llegan a juicio
entre el 10 y el 15% de las felonies y el 5% de los misdemeanors.
En todo este esquema el fscal dispone de una discrecionalidad de enorme amplitud
en la aplicacin del principio de oportunidad y sus facultades de negociacin, lo cual
es conforme y pertenece, como elemento consustancial, a la tradicin procesal penal
norteamericana, tal y como ha sealado el propio Tribunal Supremo de los Estados
Unidos de Amrica, por ejemplo, en el caso Wayte vs. U. S. (1985)
371
, y se revela
especialmente trascendente en la medida en que el fscal, en trminos casi absolutos
372
,
ostenta el monopolio de ejercicio de la accin penal.
La idea del crime control subyace en esta institucin tan caracterstica del sistema
norteamericano. El entendimiento del sistema penal como sistema de control de la
criminalidad requiere de rapidez, simplifcacin y efcacia en un entorno de recursos
escasos y, por ello, determina una preferencia por procesos no formalistas y soluciones
prejudiciales y extrajudiciales. El problema es la colisin que el mismo conlleva con las
garantas del debido proceso
373
.
I.1.b) Trial phase.
Resueltas, en su caso, las pre-trial motions, si procede, comienza la fase de juicio, que ha de
desarrollarse ante un juez no contaminado por las actuaciones previas de investigacin.
En virtud de la VI Enmienda, todo acusado en causa penal goza del derecho a su
enjuiciamiento por jurado, y as ocurre en muchos Estados, aunque a nivel federal y en
otros Estados ello se aplica tan slo en caso de felonies y de misdemeeanors castigados con
ms de seis meses de prisin. Cabe la posibilidad de que el acusado opte por un juicio sin
jurado bench trial o nonjury trial, pero ello no es habitual
374
.
371. Esta sentencia seala, en trminos que reproducimos literalmente por su fuerza descriptiva, que . Esta sentencia seala, en trminos que reproducimos literalmente por su fuerza descriptiva, que
In our criminal justice system, the Governement retains broad discretion as to whom to prosecute...So long as the
prosecutor has probable cause to believe that the acussed committed an offense defned by statute, the decision whether
or not to prosecute, and what charge to fle or bring before a grand jury, generally rests entirely his discretion...This
broad discretion generally results largely on the recognition that the desicion to prosecute is particularly ill-suited to
judicial review. Such factors as the strength of the case, the prosecutions general deterrence value, the Govenrments
enforcements priorities, and the cases relationship to the Governments overall enforcements plan are not readily
susceptible to the kind of analysis the courts are no competent to undertake.. However, although prosecutorial
discretion is broad, it is not unfettered. Selectivity in the enforcement of criminal laws is... subject to constitutional
constrains... In particular, the desicion to prosecute may not be deliberately based upon an unjustifable standard suhc
a race, religion, or other arbitrary classifcation...including the exercise of protect statutory and constitutional rights...
372. Con la salvedad de lo que veremos con las posibilidades de intervencin del Gran Jurado (Grand Jury).
373. Una crtica al mismo puede verse en CABEZUDO RODRGUEZ. (1996). Op.Cit., pp. 255 a 324.
374. Ello porque, al exigirse unanimidad, siempre resulta ms fcil desde la defensa convencer a uno de
los integrantes del jurado de la no culpabilidad del acusado que jugrsela a un juez. El bench trial est
previsto en la Federal Rule 23.c).
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
340
Durante el juicio deben asegurarse las garantas del debido proceso (due process of Law),
y, entre ellas, el derecho a un juicio pblico, rpido, a realizar en presencia del acusado
y con respeto al non bis in idem y a la presuncin de inocencia (de manera que no se le
considerar culpable sino hasta que la culpabilidad se demuestre, beyond a reasonable
doubt; esto es, ms all de una duda razonable), en el que se desarrollar la actividad
probatoria, correspondiendo a la acusacin de la carga de la prueba de la culpabilidad,
y en el que el acusado mantiene su derecho a no declarar.
El desarrollo del juicio comienza con una exposicin de apertura (opening speech u
opening statements) en la que se hace referencia a los cargos y descargos, y la actividad
probatoria que se va a desarrollar para acreditarlos y, a continuacin, se pasa a la
prctica de la prueba de cargo y de descargo bajo rgimen, respecto de testigos y peritos
de direct examination y cross-examination o interrogatorio cruzado por ambas partes,
acusacin y defensa bajo los principios de confrontacin y contradiccin.
Tras los alegatos fnales (closing arguments o fnal arguments
375
, el magistrado da las
instrucciones (instructions) al jurado
376
, haciendo hincapi en las cuestiones sobre
las que ha de deliberar y las reglas de emisin de su veredicto. El jurado delibera
en secreto y debe pronunciarse sobre la culpabilidad o no del acusado, mediante la
expresin de su veredicto.
I.1.c) Post-trial phase
Emitido el veredicto
377
en pblica audiencia, el juez dictar sentencia en la post-trial
phase. Mediante el sentencing, que va precedido de una cierta actividad tendente a
recabar informacin sobre la situacin personal y social del encausado y las opiniones
de acusacin, vctima y testigos, el juez del debate oral determinar la pena.
La sentencia por lo general carece de motivacin y cabe presentar una mocin para
corregir o reducir la misma.
Cabe la apelacin de las sentencias condenatorias fundada en motivos diferentes a
la insufciencia de prueba. Existen restricciones para la apelacin de las sentencias
absolutorias que no pueden ser recurridas por el fscal ms que por motivos procesales
(no cuando la absolucin se haya producido con base en motivos de hecho).
375. En los que cabe una rplica fnal por la acusacin tras la intervencin de la defensa que sigue a su
alegato, conforme dispone la Rule 29.1.c).
376. Federal Rule 30. Caben objeciones a las instrucciones formuladas.
377. Federal Rule 31. Si el jurado no llega a un veredicto (generalmente se exige unanimidad) se disuelve
y vuelve a nombrarse otro.
341
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
I.2. Rasgos bsicos y principios informadores
Vistas las lneas esenciales de su desarrollo, una adecuada idea del signifcado,
caractersticas y alcance del proceso penal estadounidense y la comprensin de la
proyeccin de su infuencia en los procesos de reforma procesal penal en Europa, exige
una referencia adicional y algo ms detallada a los principios que lo informan y los
elementos y rasgos ms trascendentes que lo caracterizan.
La columna vertebral del proceso penal norteamericano viene articulada en torno a
su esencia como sistema adversarial (califcado o entendido como acusatorio puro en la
terminologa continental europea), defnido como proceso entre partes, en el que stas
conservan la disposicin sobre el mismo, casi al modo del proceso civil en los sistemas
continentales europeos, de manera que las partes aparecen enfrentadas y tienen la
iniciativa procesal y probatoria ante un juez no contaminado por el material previo
desconocido para l-, que tiene una funcin de rbitro o moderador neutral, mayormente
pasivo, y que acta casi nicamente en garanta de las reglas del debido proceso y para
asegurar el desarrollo de un juicio justo, limpio e igualitario para ambas partes, a decidir
por un jurado integrado por personas no versadas en derecho. El juicio se decide sobre la
base de las evidencias presentadas en el mismo, ostentando el fscal la carga de la prueba.
El principio informador ms trascendente que constituye la clave sobre la que se articula
el desarrollo de este sistema adversarial, es el principio del debido proceso (due process
of Law). Este principio debe informar todo el proceso penal, constituye su esencia bsica
y de l parten los enunciados generales de los derechos procesales de sujeto sometido
a un proceso penal
378
. Cumple, por tanto, una funcin de tutela del imputado y sirve
de base y marco general a la concrecin de las garantas fundamentales del proceso
379
.
Su contenido
380
ha sido objeto de una delimitacin precisa por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos (U.S. Supreme Court) a partir de los derechos
proclamados en el conjunto de las diez primeras Enmiendas
381
a la Constitucin de
Estados Unidos, que componen la Bill of Rigths o Carta de Derechos de 1791, que son
aplicables tanto a nivel federal como de los Estados, y adicionalmente en la Seccin
Primera de la Enmienda XIV (1868). Como en todo sistema de Common Law, la
378. Sobre el principio del proceso debido vid. ESPARZA LEIBAR, I. (1995). El principio del proceso debido.
Barcelona, Ed. Bosch, probablemente el mejor trabajo en castellano sobre este tema.
379. Vid. GMEZ COLOMER, J.L. (2006). Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio:
una refexin sobre el modelo de enjuiciamiento aplicado en los Estados Unidos de Amrica. En:
Revista del Poder Judicial. Nmero especial XIX-2006. pp. 60 y 61.
380. Coincidente con el contenido de lo que en nuestro contexto solemos denominar el derecho a un
proceso con todas las garantas.
381. Particularmente las Enmiendas IV a VIII.
La influencia del proceso de los Estados Unidos de Amrica en los cdigos procesales penales
reformados de Europa y Amrica.
342
jurisprudencia especialmente por reconocimiento al antecedente- ha jugado un papel
extraordinariamente determinante en la identifcacin del alcance y signifcado del
contenido de estas garantas y ha informado tanto las decisiones jurisdiccionales como
la cada vez ms creciente produccin legislativa en materia de garantas del proceso
penal. Baste, como ejemplo, citar ahora la doctrina elaborada sobre la prueba ilcita
(evidence wrongfully obtained) y la teora de los frutos prohibidos del rbol envenenado
(the fruit of the poisonous tree doctrine)
382
.
Tambin esencial en este diseo, se revela un complejo de derechos, en cierto modo
instrumentales del adecuado desarrollo de la controversia entre partes y la concrecin
del principio del debido proceso, integrado por el derecho de las partes a un juez o
tribunal neutral o imparcial (fair court) y a un juicio justo (fair trial) y acogido en la
terminologa norteamericana como fairness
383
. Bajo estos principios, las caractersticas
fundamentales del proceso penal estadounidense ya han sido expuestas.
En esta modalidad de sistema adversarial, esencialmente articulado e informado por
el principio al proceso debido y el derecho a un juicio justo e imparcial, las funciones
acusatorias y de enjuiciamiento aparecen claramente separadas y encargadas a actores
diferentes. La acusacin corresponde principalmente al fscal prcticamente en rgimen
de monopolio
384
, sin intervencin por parte de la vctima, bajo cuya supervisin, directa
o indirectamente, la polica investiga, y es el fscal quien tiene la responsabilidad
de ejercer o no la acusacin, sobre la base de las actuaciones investigativas que estn
orientadas a sustentar dicha decisin como elementos de investigacin que respaldan
los indicios de culpabilidad, para posteriormente, en su caso, hacerse valer como
pruebas en el plenario o juicio ante el jurado. Al fscal le corresponden asimismo amplias
facultades de administracin de la carga procesal que se arroja a juicio mediante su papel
preponderante en la simplifcacin de los trmites, aplicacin del principio de oportunidad
y la concrecin de soluciones alternativas a la celebracin de juicio, por aplicacin de
criterios de oportunidad en el marco de un sistema de negociacin o pacto con la defensa
(plea bargaining system), de carcter extraordinariamente