281008 - Benjamn Sal Llargus En la Ciencia penal, uno de los problemas que intrasistemticamente- parece derivar de su mtodo es la pretendida

inmutabilidad de algunos conceptos que se han convertido en verdaderas instituciones. La reincidencia es uno de esos conceptos que -dentro del discurso penal tradicional- parecera estar mas all de toda controversia y que - salvo las diferencias acerca de sus especies y alcances- es un captulo obligado de casi la totalidad de las leyes penales actuales. Con sus variaciones (real o ficta, especfica o genrica) bsicamente se define a la reincidencia como la recada en el delito -dentro de un perodo relativo de tiempo- tras otra sentencia condenatoria. Cualquiera sea su explicacin, resulta evidente que es una consecuencia agravatoria de la situacin de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circunstancia de que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito. "... bsicamente se define a la reincidencia como la recada en el delito -dentro de un perodo relativo de tiempo- tras otra sentencia condenatoria." Sin esfuerzo se sigue que la declaracin de reincidente es derivacin necesaria de una condena anterior que, de este modo, es actualizada en la posterior para agravar la situacin actual de esa persona. As esa condena anterior es nuevamente puesta en la cuenta del sometido a la segunda. Disfuncionalidad del instituto. La referencia a que esa supuesta sacralidad opera dentro del sistema se funda en que no ocurre lo mismo cuando -desde los oteros de otras ciencias- se puede hablar hoy de la deslegitimacin del discurso penal. Ello impone esta primera consideracin porque -como resulta obvio- la validez positiva no confiere per se razonabilidad o legitimidad material a los institutos de la ley vigente. La vasta bibliografa acerca del fracaso de la pena privativa de libertad como medio o como fin y acerca de sus deletreos efectos es presupuesto necesario de todo abordaje de la cuestin de la reincidencia puesto que sta constituye y determina -en sus aspectos prcticos- una exacerbacin de dichos efectos. De los autores que mejor han descripto esos efectos deben destacarse Michel Foucault (11) Erving Goffman (13 y 14), Massimo Pavarini (32)

Thomas Mathiesen (26), Nils Christie (4 y 5. Elas Neuman en su nutrida obra ilustra el tema como lo hiciera en su reciente artculo "La prisin en los albores del fin de siglo " (31, p. 265 ). Llevan razn Hassemer y Muoz Conde (16, p. 27) cuando afirman que quien pretenda ocuparse del Derecho Penal debe conocer la criminalidad y el delito y que quien "no conozca o conozca mal el aspecto emprico de la Administracin de Justicia penal, difcilmente podr manejar las reglas normativas del Derecho penal material, ya que esas reglas se refieren a la criminalidad y al delito". Es una deformacin profesional peligrosa -en el mbito del Derecho Penalconfundir los planos del ser y del deber ser. Se ha enseado por muchos aos (y an se ensea ) un Derecho Penal que slo funciona en el vaco de Torricelli y se declaman objetos y finalidades que la realidad desmiente. Naturalmente que si se sostiene -como lo hace el funcionalismo sistmicoque la pena es necesaria para restablecer la confianza en el derecho y que "... slo sobre la base de una comprensin comunicativa del delito entendido como afirmacin que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relacin ineludible entre ambas..." (19, pg.17), las consideraciones alusivas a los datos de la realidad, resultarn sobrantes. Ese desapego por los datos de la realidad lo expresa ese autor al prologar su opsculo Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional donde acepta que "... la pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma."(...) "Son muchos los que piensan que este programa de una teora normativa del Derecho Penal se expone a tres objeciones: 1) se dice que falta un punto de partida crtico hacia el sistema social; 2) se dice que falta lo ontolgico o la estructura lgico material y 3) se dice que falta el sujeto. Las tres objeciones se formulan con razn. 1_ Desde la perspectiva aqu defendida, se opta expresamente por intentar comprender lo que hay antes de pasar a la crtica. 2_ Para ello, lo que se intenta comprender es la sociedad, es decir, un sistema de comunicacin normativa, no el medio que la circunda, y 3_ en consecuencia, lo subjetivo slo tiene relevancia secundaria" (19, pg.

11). Contrasta con la admonicin de Foucault de que si se trata de los hombres la abstraccin no constituye slo un error intelectual puesto que trasciende -como ideologa- no slo al campo cientfico, sino tambin al campo poltico y social, como instrumento de dominio y de control. Respecto de las consecuencias de este pensamiento en la Dogmtica Penal se expide concluyentemente Zaffaroni en El funcionalismo sistmico y sus perspectivas jurdico penales (40, p. 59 y ss. ). Este autor se ha ocupado especialmente de la operatividad real del sistema penal local y regionalmente (37, 38, 39, 40, 41, etc.). Si el sistema penal selecciona su clientela, resulta arbitrario y discriminatorio y si el criterio de seleccin lo determina un estereotipo compatible con los segmentos sociales marginales, resulta, adems, clasista y -en ltimo anlisis- racista. La condicin de reincidente es -por los mecanismos de esa seleccin, especialmente por la denominada "inteligencia criminal" de la agencia ejecutiva- el estereotipo del estereotipo. Y opera tambin en gran nmero de casos -perversamente- una definitiva "asuncin del rol" que de tal suerte se le ha asignado. A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la falsedad de la declamada garanta de igualdad ante la ley. Aqu juega en plenitud la necesaria consideracin de la vulnerabilidad a que se refiere Zaffaroni (39, 40) como dato fctico que se debe tomar en cuenta a la hora de redisear el concepto de culpabilidad. Por lo dems, todo esfuerzo por reconstruir el discurso jurdico debe necesariamente partir de los mnimos que constituyen las convenciones de los Derechos Humanos y -como no puede ser de otro modo- desde el reconocimiento de esa operatividad real del sistema penal y desde una perspectiva local y regional. "A la luz de la operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la falsedad de la declamada garanta de igualdad ante la ley." Esto ltimo viene dicho por la proclividad de muchos tericos a abrevar en fuentes ajenas que permiten instalar problemticas igualmente ajenas y dejan sin respuesta a las propias realidades. Es interesante contrastar al respecto dos pensamientos debidos a dos autores alemanes contemporneos: en su Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal, Schnemann dice: "Las construcciones sistemticas de la ciencia penal alemana le resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extraas; al estudiante, ininteligibles, y al prctico, superfluas. Sin embargo, constituyen actualmente una de las mas importantes 'exportaciones' de la ciencia jurdica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado renombre internacional. Esto, que a primera

vista parece paradjico, se hace perfectamente comprensible en cuanto se contemplan con ms detenimiento la necesidad general de construccin cientfica del sistema y las especiales condiciones histricas del desarrollo del sistema del Derecho Penal en Alemania." (34, p. 31). En las antpodas de estas afirmaciones, Hassemer (16, p. 69) dice: "El subttulo de la serie de conferencias se denomina Perspectivas Crticas. Con ello se pretende mostrar que no se trata de enseanzas, que los aportes no se agotan en informaciones acerca de las particularidades del sistema penal de la Repblica Federal de Alemania. Para esta aclaracin existe hoy marzo de 1990- un punto de apoyo. Hasta el momento se tiene la impresin, por lo menos visto desde Occidente, de que se tratara no de intercambio y del aprendizaje mutuo, sino de exportacin e importacin, o lo que es peor, de colonizacin. Ese no es mi camino, y no es el objetivo de esta serie de conferencias, sino al contrario. En tanto se trate, como aqu, de ciencia, la perspectiva crtica es obvia. La ciencia vive de la crtica mutua, y muere con la disposicin a renunciar a la actitud crtica ( por los motivos que sea )." Disipada en el marco legal argentino la diferencia entre reincidencia real o ficta, desde el punto de vista concreto, la recidiva significa el fracaso del tratamiento penitenciario impartido o prometido a quien se ha privado de libertad con ese propsito. Y ese fracaso estatal del pretendido proceso resocializador reeducador es puesto a cargo del infractor. Del fracaso de las tesis del tratamiento de los sistemas penitenciarios, Manuel de Rivacoba y Rivacoba ha publicado recientemente -en una prieta sntesis- La crisis de los sistemas penitenciarios (32, p. 293). Por lo dems, esa condicin se traduce en lo que Gonzalo Fernndez ha denominado la marginacin legal del reincidente representada por todas las disposiciones restrictivas de derechos e imponentes de mayor severidad en la ejecucin de la pena. (8, p. 127). La agravacin que cristaliza una pena ms severa es -en ltimo anlisis- ms de lo mismo. Fundamentos de la institucin De los diversos estudios acerca de los fundamentos que se han expuesto para sustentarla, destaco la sistematizacin que hiciera Mir Puig (29) y -entre nosotros- las debidas a Edgardo Donna y Mara Jos Iuvaro (7), Luis Garca (12) y Eugenio Zaffaroni (40 ). No es posible una sistematizacin desde el mismo concepto de reincidencia porque, como resulta del repaso de las distintas posturas, los criterios generales incorporan elementos propios de otros y se superponen y hace que las variaciones tengan lmites difusos. En gran parte eso se debe a la concreta circunstancia de que cualquiera sea la explicacin que se encuentre para justificar la pena, la reincidencia pone de relieve su fracaso.

En lneas generales podran sealarse cuatro grandes grupos: a) Mayor grado de injusto por mayor alarma social. Zanardelli afirmaba que el hechor reincidente resulta ms peligroso. Considerar a la reincidencia como circunstancia extrnseca al delito es olvidar que el dao que ste provoca es tambin social y poltico y, por lo tanto, la circunstancia subjetiva de la especial perversidad del agente deviene circunstancia objetiva del delito, lo que hace crecer el temor ante el pernicioso ejemplo de su obstinado desprecio por la ley. La reincidencia para este autor era especfica porque as demostraba el delincuente una homognea tendencia antijurdica. No slo existe lesin concreta al bien jurdico afectado, sino dao poltico al fin estabilizador del derecho. Este concepto de doble lesin se va a reiterar en Kaufmann desde otra perspectiva. Es Zaffaroni (40) quien asocia esta vieja postura a la sostenida por Armin Kaufmann, quien estim que el tipo penal reconoce antepuestas dos normas, una que prohbe la conducta descripta y otra que impone no incurrir en futuras infracciones. En efecto, Kaufmann (22 ) en el captulo IV de su obra -Reprochabilidad y pena- cuando aborda el problema de la cuantificacin del reproche de culpabilidad y respecto del reproche de culpabilidad agravado, entre los casos de especialidad calificante, computa los que Binding denomin "elementos subjetivos de la punibilidad", "calificantes psicolgicas" o "Psychologische henmarken" que funcionaran como ndices de mayor contraposicin con la norma. A esas "calificantes psicolgicas" las define Kaufmann como "elementos que consisten ya sea en la valoracin del motivo de una accin o en la valoracin de la intensidad de la voluntad de realizacin que se expresa en la superacin de los obstculos para el alcance de la meta del acto antijurdico. En ambos casos el disvalor del acto aumenta o disminuye produciendo una modificacin en la medida de la reprochabilidad." ( 22, p. 284 ). Explica Kaufmann que lo ilcito del hecho imputado al autor se agrava mediante la peligrosa habitualidad del autor "cuando por medio de l se expresa tambin lo ilcito de la formacin del carcter total. Se trata de dos contrariedades al deber, de la lesin de dos normas distintas ". En esta sintona transcurra la "frmula de la advertencia" que contemplaba el pargrafo 48 del Cdigo Penal Alemn, actualmente derogado, y al que se aludir ms adelante. b) Insuficiencia relativa de la pena ordinaria. Es la tradicional postura que formul Carrara en su Programa. El argumento resultara expresado en que quien ya sufri una pena y volvi a delinquir, demuestra que esta pena no fue bastante y, como tal, merece una mayor. Una pena igual sera intil. El aumento de pena se sustentara en una presuncin no de mayor perversidad sino de mayor insensibilidad. Carrara sostena que el aumento

no se basaba en la personalidad del sujeto. La insuficiencia de la pena anterior es, como se sealara en la evolucin legislativa, el argumento de los reformadores del artculo 50 del Cdigo Penal en su actual redaccin. En efecto, como entonces se pusiera de manifiesto, el mensaje 164 del 13 de diciembre de 1983, adems de destacar el carcter "urgente" de la reforma dice que "... si la reincidencia debe permanecer en el Cdigo Penal, debe ser fundada en la demostracin de la insuficiencia de la pena aplicada para cumplir su fin de prevencin especial " (6, p. 628). c) Escuela positiva. Todos los autores de este cuo fundan la institucin en la mayor peligrosidad. Si todo infractor revela alguna peligrosidad, a ms cantidad de infracciones, mayor peligrosidad. Resulta claro que slo desde una perspectiva determinista es posible sustentar toda teora de tendencia al delito, de habitualidad o de condicin de delincuente. El codificador, al iniciar sus comentarios respecto del original art. 50 cita a Garfalo y a Ferri y, partiendo de pensamientos del primero, sigue "de aqu la necesidad de tomar medidas especiales contra los delincuentes habituales". Ms adelante afirma que "las leyes ms nuevas, entre ellas nuestro cdigo, han aceptado en su poltica criminal una serie de instituciones que tienen en cuenta la clase del delincuente y sus relaciones con la sociedad. Las instituciones permiten, para resolver cada caso, apreciar el hecho, el sujeto y la situacin de este ltimo. De aqu las medidas especialsimas para combatir la reincidencia (30, T III, pg. 72). d) Mayor culpabilidad. Muchos son los autores que fundan la reincidencia y justifican en ese caso el aumento de pena en que existe un mayor grado de culpabilidad en el autor. Para Latagliatta la institucin sirve para determinar el grado de rebelin contra la ley y el alcance de la desobediencia. "Entre los recuerdos ms ricos de significado y de determinaciones interiores est, en primer lugar, el de la condena anterior... Este conocimiento del sujeto aparea, naturalmente, una mayor obligacin de vida. Se puede decir que el condenado se encuentra en una condicin que es, al mismo tiempo, de privilegio y de mayor responsabilidad, en cuanto, precisamente por el conocimiento del carcter nocivo de la accin, es obligado a ejercitar un control ms atento sobre la propia vida impulsiva, a fin de impedir que las fuerzas de la personalidad profunda lo arrastren por segunda vez a la violacin de la ley penal. En estas determinaciones se articula el dato ontolgico del juicio de reproche dirigido al culpable, por no haberse dejado impresionar por la advertencia implcita en la condena anterior, por no haber tenido en cuenta el recuerdo de esta experiencia, por haberse dejado empujar por las reclamaciones del impulso, sin inhibirle, tal como poda y deba, dada su situacin de mayor conocimiento y responsabilidad" (23, pg.

275 y ss.). Maurach sostiene que el efectivo conocimiento de la antijuridicidad de la conducta es lo que revela un mayor grado de enemistad con el derecho. Dice que "mientras que para el general juicio de culpabilidad basta con la observacin de que el autor ha abusado de su imputabilidad por la consciente rebelda frente a la norma ( ley prohibitiva ), en el ladrn reincidente concurre adems, en sentido agravatorio, la representacin de la punibilidad de su hacer. La rebelda frente al orden social, manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la contumacia en la enemistad al derecho, representa pues una propia causa de agravacin" ( 27, T II p. 546 ). Welzel tambin da esta explicacin a la institucin, puesto que acepta que se puede "reprochar, en relacin a la naturaleza y circunstancias de los hechos punibles, que no le sirvieron de leccin las condenas anteriores ( presupuesto de culpabilidad de la agravacin de la pena )" (36, p. 356 ). Aun sin que la glosa haya sido exhaustiva, el anlisis de todas las posturas justificadoras de la reincidencia permite concluir con Zaffaroni ( 40, pp. 121/122 ) en que ni aun desde el derecho penal de autor es razonablemente explicada. El problema del destinatario Esta institucin pone en crisis el horizonte de proyeccin actual del Derecho Penal respecto del hombre a quien estn destinadas sus normas. Qu tan libre resulta la persona que ha sido "institucionalizada" mediante el proceso selectivo del control social manifiesto y que -por esa razn- queda fuertemente condicionada cuando se reintegra al medio social? Ferrajoli (9, p.492), en el abordaje de su captulo octavo "El Delito. Cundo y cmo prohibir", seala la antinomia metafsica entre el determinismo y el libre albedro, alternativa que ha signado el desarrollo del pensamiento filosfico occidental. Estas tesis antagnicas representan dos concepciones igualmente opuestas del problema de la culpabilidad y terminan afirmando, desde la perspectiva determinista, que el hombre no hubiera podido hacer otra cosa y, en cambio, desde los que sostenemos el libre albedro, afirmamos que ste s podra haber hecho otra cosa de habrselo propuesto. De ello se deriva la dicotoma entre "derecho penal objetivo puro" y "derecho penal subjetivo puro", representado el primero por aquella explicacin de la conducta humana sobre la configuracin terica y normativa de la responsabilidad penal en que la intencionalidad de la accin y la imputabilidad del agente no tienen ninguna relevancia y se revaloriza el elemento dao o peligro "conforme a concepciones rgidamente objetivistas del derecho penal que favorecen modelos normativos de responsabilidad objetiva". El segundo -por el contrario- se devala el elemento objetivo "tanto el resultado lesivo, que puede ser totalmente involuntario, como la

accin, considerada relevante slo en cuanto expresin de las intenciones y la personalidad de su autor". Parejamente el aspecto psicolgico vuelve a ser el centro del delito a la luz de posturas subjetivistas y modelos normativos del derecho penal de autor. Y entre esos opuestos se debaten todas las instituciones penales. Este autor advierte una convergencia paradojal entre ambas posturas y de cmo la misma ha disuelto el principio de culpabilidad. En el determinismo aparece como injusta la atribucin de culpabilidad por acciones ajenas a su voluntad y propone se lo trate como a "un enfermo o un animal peligroso" mientras en el libre albedro parece injusto limitar como objeto de la pena lo que seran "manifestaciones contingentes y casuales del autor, en lugar de acceder por ellas a su personalidad..." Separa luego las normas regulativas de las constitutivas, siendo las primeras las que regulan conductas "calificndolo denticamente como permitido, prohibido u obligatorio" y condicionando a su realizacin las consecuencias jurdicas que establece, en tanto que las constitutivas seran las que establecen consecuencias sin condicionamiento alguno, como la imputabilidad de los menores. Reconoce valor garantista a las primeras y aboga por la prohibicin de las segundas. Asigna claramente este carcter de constitutivas a las normas que desde cualquier vertiente (determinismo positivista o subjetivismo idealista ) favorecen la creacin de tipos de autores en sustitucin de tipologas de acciones y delitos. Denuncia cmo ha logrado franca hegemona el paradigma constitutivo. Entre esas normas incluye naturalmente a la reincidencia y a la peligrosidad por considerar ambas "un modo de ser ms que un modo de actuar, que acta, indebidamente, como un sustitutivo de la culpabilidad en el que queda expresada la actual subjetivizacin del derecho penal" ( 9, p . 508 ). Revela mayor culpabilidad? Como se advierte sin esfuerzo, desde los orgenes de las disposiciones relativas a la reincidencia, sta resulta inexorablemente unida al concepto de la habitualidad como reveladora del hbito de delin-quir. Mucho mas all de que en algunos de los textos analizados se hayan distinguido ambos institutos, lo cierto es que la reincidencia sera, en el contexto de todas ellas, tributaria de un derecho penal de autor en el que una supuesta tendencia al delito reclamara un mayor tratamiento penitenciario por va de la agravacin de la pena. Esa sola circunstancia debera bastar para excluirla de la ley penal argentina que -sobre la base de los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacionalsienta toda la estructura de dicha ley en el derecho penal de acto. La pena sobrevendr por el acto realizado y no por caractersticas personales de su autor. Ciertamente que -como puede advertirse- muchos de los sostenedores del

instituto explican por qu no hay colisin alguna entre el mismo y la culpabilidad por el acto, con lo cual la alegacin de que la reincidencia lo viola no pasa de ser un acto de profesin de fe de los que s creemos que lo afecta, pero no demuestra que ello ocurra para los que manipulan los conceptos analticos del delito para justificarla. Que ha sido diversamente considerada y que slo a partir de posiciones tributarias del derecho penal de autor se ha entronizado y ha permanecido en la mayora de los sistemas penales, lo prueban - entre otros - los autores que se han resistido a aceptarla. Jimnez de Asa ( 21, p. 537 ) destaca a Carmignani, Carnot, Alauzet, Kstlin, Merkel, Gesterling, Mittermaier, Pagano y Giuliani. A modo de ejemplo de lo que se afirma, gloso algunas citas que revelan la oposicin a sostener que la reincidencia pueda -a causa de una mayor culpabilidad- derivar en agravamiento de la pena. Claudio Jos Tissot -en el siglo XI- sealaba "que si la mayor parte de los legisladores han castigado ms severamente la reincidencia que la primera falta, es porque han cedido o a un sentimiento de irritacin o de venganza, o al temor de un mayor peligro para la sociedad en presencia del hbito del mal, o a la presuncin de la insuficiencia de la pena para un culpable a quien no detendra, aun cuando la hubiera sufrido ya, o a la suposicin de una mayor perversidad por parte de aquel a quien un castigo sufrido no ha podido contener. Todas estas consideraciones son insuficientes para motivar la aplicacin de una pena superior o de otra clase, y difcilmente bastan, ni aun en los casos ms graves, para motivar el mximum de la pena sealada al delito no repetido. La agravacin de la pena en caso de reincidencia nos parece motivada de hecho en la presuncin de un mayor grado de perversidad, es decir, en una consideracin moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador, tanto ms, cuanto que esta presuncin poda no ser ms que falsa apariencia, ya que el hbito del mal, y del mismo mal sobre todo, tiende a una especie de mana, ya porque la pasin que es su mvil, contrara tanto mas profundamente la libertad, cuanto ms fuerte y ms habitual es. De suerte que el culpable lejos de serlo moralmente cada vez ms con el tiempo, lo llegar a ser cada vez menos a medida que pierda ms y ms su libertad por el hbito del mismo crimen. Si esto no fuera una razn para considerar el hbito de la reincidencia como una monomana, a menos que esta no se hallase claramente establecida, no sera tampoco una razn para tratarla ms severamente que el simple y nico delito de su especie: lo que nos ha hecho concebir una seria prevencin contra la agravacin de la pena por causa de la reincidencia" (35, p. 147). "La agravacin de la pena en caso de reincidencia nos parece motivada de hecho en la presuncin de un mayor grado de perversidad, es decir, en una consideracin moral que para nada debiera tener en cuenta el legislador..." En ese mismo sentido se expidieron Bucellatti y Kleinschrod -citados por

Jimnez de Asa- sosteniendo el primero que la repeticin del delito implicaba una ms fcil tendencia al mal y entonces una menor libertad para decidir que derivaba en menor imputabilidad y as en la necesidad de aplicar una pena menor. El segundo acusaba a "la sociedad como culpable del aumento de la reincidencia por creer que el medio social y familiar de vicio y corrupcin, escasez de trabajo, mala distribucin de la riqueza y, sobre todo, la defectuossima organizacin penal y penitenciaria, son culpables de que aquellos delincuentes, vctimas de las circunstancias que les rodean, se encuentren en situacin propicia para recaer en el delito" (21, p. 537). Mucho ms cercanamente Bernhard Haffke en su artculo "Reincidencia y medicin de la pena" se refiere a esa perspectiva. All, en el esfuerzo por compatibilizar la reincidencia con el principio de culpabilidad por el hecho a la luz de la llamada "frmula de la advertencia" que estableciera el pargrafo 48 del StGB (Cdigo Penal Alemn), seala uno de los elementos que se deben considerar y anticipa que "la profusa y sutil investigacin psicolgica de la personalidad del autor llevar previsiblemente, segn todos los conocimientos que tenemos de los reincidentes, a la conclusin de que su culpabilidad por el hecho en general podra estar disminuida". Cita a Frosch, quien dijo: "Pues, del mismo modo que, para la mayora de los autores, se puede sentar como base la tesis de la libre decisin de voluntad, en todo caso se dan indicios de peso de la existencia de grupos de autores en los que dicho mbito de libertad se halla disminuido desde la primera infraccin y sus consecuencias. Sera, pues, obligado para una estimacin realista del "poder de evitacin" de los autores reincidentes, atender a ello en el seno de la culpabilidad por el hecho, al proceder a una valoracin en 'categoras generalizadas'. Aqu, consiguientemente, habra que valorar la disminucin de la resistencia al delito incluso como atenuante de la culpabilidad, pero, en todo caso, de ah se sigue, al menos, la prohibicin de derivar de la reincidencia, de forma ms o menos obvia e indiferenciada, un aumento de la culpabilidad" (15, pg. 187). A esta postura -entre otras- se refiere Jescheck (20, p. 812) como una de las razones alegadas para suprimir -en abril de 1986- el pargrafo 48 aludido y, en el mismo sentido, se expresa Jakobs al exponer su versin del principio de culpabilidad (18, p. 365 ). La violacin al principio de ne bis in idem La segunda razn que se alza contra su legitimidad es la que recordara el codificador nacional al citar la nota que fuera artculo 5 del ttulo V del Proyecto de Tejedor ( art. 179 del Cdigo de la Provincia de Bs. As. ) que expusiera Carnot en el ao 1836 y que considera que la reincidencia viola la norma del non bis in idem (30, T.III p. 75). Por idntica razn la negaban Carmignani y Mittermaier, entre otros. En

efecto, cualquiera sea la explicacin que se intente, lo cierto es que el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito. Ferrajoli ( 9, p.507 ) cita a Pagano y a Morelly sealando cmo el primero afirmaba que la pena extingua el delito y devolva la condicin de inocente a quien la haba soportado y el segundo que reclamaba castigo a quien "osare recordar pblicamente las penas sufridas en el pasado por alguien a causa de delitos precedentes ". Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campaas en las que se afirma -recurrentemente - la necesidad de endurecer y represivizar el rgimen vigente en materia de reincidencia, soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado. Sin hipocresa, un resabio del positivismo peligrosista no puede coexistir con disposiciones que imponen un Derecho Penal de acto y con las que prohben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho. Como se ha sealado, se ha forzado el principio de culpabilidad para justificar -sin reconocer una adscripcin lisa y llana al derecho penal de autor- el mantenimiento de la reincidencia. "Contra lo que se pretende en virtud de fuertes campaas en las que se afirma (...) la necesidad de endurecer y represivizar el rgimen vigente en materia de reincidencia, soy de los que opinan que el instituto debe ser derogado." Maier ( 25, T.1 b p. 368 ) sostiene que es en el campo del principio de culpabilidad donde se juega la suerte de la reincidencia. Afirma que, segn su tesis -que asigna a una sugerencia de Alberto Binder- en la reincidencia se "responde a un autor especfico, a alguien que de antemano se etiqueta genricamente, estableciendo para l, si se quiere, un Cdigo Penal especial, con penas ms graves que las normales segn la valoracin del hecho. Criminolgicamente se dira, con claridad, que el sistema penal as estructurado marginaliza a quien ya ha incurrido en un comportamiento desviado, segn la ley penal, tratndolo de manera diferente al resto de las personas y colgndole la etiqueta de delincuente..." Esas afirmaciones las hace al desarrollar la "Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple" y, refirindose a la sentencia debida a la Sala VI de la C.C.C. "Varela, L. R. s/ libertad condicional", le reconoce que ha acudido "a una teora seria, pero exagerada" , fundando ese aserto en que -a su juicio- el tema, como se deja dicho, debera resolverse en el mbito del principio de culpabilidad. No obstante cierra sus comentarios criticando otra sentencia consagratoria de la legitimidad del instituto que deniega la libertad condicional a un reincidente "no por virtud del hecho por el cual sufren la pena, sino, tan slo, por haber delinquido anteriormente" ( 25, p. 416). La sustentacin local

Se ha argumentado que no hay tal violacin al principio de culpabilidad puesto que "al cometer un nuevo delito el sujeto conoce ya en qu consiste una pena, por haberla sufrido anteriormente. Como regla, la indiferencia ante la sancin penal, cuya naturaleza incisiva ya conoce, justifica un mayor reproche" (12, p. 121 ). Tambin que no resulta consagratoria de la culpabilidad por la conduccin de la vida porque el sistema no genera reincidencia de infracciones no amenazadas con pena distinta de la privativa de libertad ni involucra la reiteracin o la habitualidad y que "el fantasma del reproche por el modo de conduccin de la vida se desvanece, en la medida en que los efectos de la reincidencia no impliquen desbordar de manera inadmisible la escala penal dentro de la cual se efecta el reproche de culpabilidad" (12, p. 126). Sin conceder la razonabilidad de los argumentos citados, atento a que -como lo he sealado- manipulando el concepto de culpabilidad puede sostenerse que la reincidencia no lo viola, creo que la objecin ilevantable es la que ve en la reincidencia un modo de conculcar la mxima del ne bis in idem. Garca ( 12, p. 129 ) reenva a lo dicho a propsito de la violacin al principio de culpabilidad en punto a que la reincidencia opera en ese captulo del concepto de delito " y no en el mbito del hecho tpico ". Respecto de la alegada violacin a la prohibicin de doble persecucin, glosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que descartara esta violacin por entender que " el principio 'non bis in idem' (...) prohibe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero ello no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena - entendida esta como dato objetivo y formal - a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal" (C.S.J. 21/4/88 ). Destaca cmo luego complet el argumento ese Superior Tribunal de la Nacin cuando sostuvo aun aceptando que el dispositivo del art. 14 del Cdigo Penal importara una mayor pena, "lo que se sancionara con mayor rigor sera exclusivamente la conducta puesta de relieve despus de la primera sentencia no comprendida ni penada -como es obvio- en sta" (C.S.J. 16/8/88 ), que "la mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito", y que " es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no form parte de la valoracin integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta" (C.S.J.16/8/88 ). Ningn argumento de los citados reviste una entidad eficaz para demostrar que no se viole el principio ne bis in idem .

Constituye peticin de principio afirmar que la reincidencia no viola el principio aludido porque ste prohibe "nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal ". All el razonamiento sera que "considerar la condena anterior para agravar la nueva no viola la prohibicin de una aplicacin de pena por ese hecho, porque no le est prohibido al legislador hacerlo. En efecto, la aplicacin de pena por el mismo hecho ( violacin al principio ne bis in idem ) no se produce porque el legislador puede ( no le est impedido )" tomar en cuenta la anterior condena -entendida sta como un dato objetivo y formal- a los efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal. En ltimo anlisis el argumento importara decir que la reincidencia no viola el principio referido porque el legislador puede hacerlo. Copi, explicando las falacias no formales y especialmente la denunciada, seala que "a menudo dos formulaciones pueden ser suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de que una y la misma proposicin aparece como premisa y como conclusin" (3, pg. 94). No mejora la situacin cuando se aduce que la prohibicin de la libertad condicional aunque se considerara que "comportase una mayor pena (...) lo que se sancionara con mayor rigor sera exclusivamente la conducta puesta de relieve despus de la primera sentencia", obviamente omisa en la misma. Del mismo modo resulta viciado el razonamiento porque afirma que se aplica mayor rigor por la conducta posterior a la primera sentencia porque en sta -como es natural- no pudo comprenderse ni aplicarse la pena. Resulta claro que el "mayor rigor" es un concepto referenciado al "menor rigor" anterior. Es el menor rigor el que autorizara el mayor rigor. Tampoco explica por qu no sea cierto que se viole el principio de ne bis in idem afirmando que la mayor severidad no se deba a la comisin del hecho anterior sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad, lo que pondra en evidencia mayor grado de culpabilidad en la conducta posterior por el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido recae en el delito. Slo porque hubo una condena anterior puede afirmarse que hubo un primer delito; en el nuevo se evidenciara mayor grado de culpabilidad por el desprecio manifestado por la pena porque, habindola purgado, reincide. Ms all de que desoye la nutrida doctrina que duda de la evidencia de aumento de la culpabilidad, instituye la presuncin de que ello ha sido as, de que hay desprecio por la pena. Remito aqu nuevamente al trabajo de Haffke desde que da por entendido que en el "funcionamiento" la frmula de la advertencia debera acreditarse (15, p. 186). Otra obviedad que nada prueba es decir que "es evidente que esta

insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no form parte de la valoracin integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que no podra decirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta". Ahora lo presumido es la insensibilidad que de todos modos - se evidenciara slo por la existencia de la condena anterior. Es indiscutible que en la declaracin de reincidencia cobra nueva vigencia la condena anterior, con lo que es a causa de la primera conducta que fuera juzgada en ella que se agrava la situacin actual. De tal suerte -como lo propusieran Donna y Iuvaro (7, pp. 32 y 119) y Zaffaroni (40, p.128)- se impone la derogacin de este instituto. Esa violacin al principio de ne bis in idem es la razn por la que -siguiendo el camino que en Amrica Latina iniciara Colombia en 1980- el Cdigo Penal del Per de 1991 eliminara la reincidencia y la habitualidad. "...castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violacin del principio non bis in idem..." En la Exposicin de Motivos, la Comisin Revisora expres de estos institutos: "Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo ( derecho penal de autor). Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violacin del principio non bis in idem (...) todo lo cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacin social" (2, pg. 34). Jurisprudencia En el sentido indicado se han producido dos fallos, uno de ellos muy reciente. 1. Es inconstitucional la reincidencia por ser claramente violatoria del principio non bis in idem, lo que conlleva la inconstitucionalidad del art. 14 del Cdigo Penal en cuanto veda la libertad condicional al reincidente ( C.C.C. Sala VI, 27 de diciembre de 1985 causa N 13.090 "Varela, L. R. Inc. de libertad condicional" ). 2. Son inconstitucionales los arts. 14, 50 y 52 del Cdigo Penal por resultar violatorios de los arts. 1, 16, 18 y 19 de la Constitucin Nacional y art. 75 inc. 22 en relacin a los arts. 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; arts. 14 inc. 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y arts. 1 y 8 inc. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. ( Trib. Oral en lo Criminal Federal N 1 de San Martn, Pcia. de Bs. As., 3 de mayo de 1999 causa N 649 "Ortiz, J. C. tenencia de arma de

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Aires, 1980. Benjamn Sal Llargus es Juez del Tribunal de Casacin