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Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A.

Aguilar Cabrera

MODULO N 01: ORIGEN DEL DERECHO EMPRESARIAL


DENIS A. AGUILAR CABRERA
Docente Investigador Consultor denisac_abogado@hotmail.com

I. EVOLUCCION HISTORICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. En los albores de la humanidad, las necesidades bsicas de alimentacin, vestido y vivienda apenas eran satisfechas por la ausencia de medios para proveerlos. La humanidad se limitaba a recolectar lo que le brindaba la Naturaleza para atender su alimentacin, vestido o guarecerse en grutas y cavernas a modo de proteccin de las inclemencias del tiempo. El hombre primitivo tuvo inicialmente una actitud pasiva frente a la naturaleza, pues todava no ha desarrollado conocimientos y por ende no produce utensilios, es decir, objetos trabajados, transformados, que pueda utilizar para generar cambios en los bienes que le brinda la naturaleza, e iniciar incipientes procesos productivos. Pero en la medida que desarrolla cultura, aplicar su talento a la transformacin de las cosas; humanizar stas y simultneamente incorporar otras necesidades de orden diverso enlazando cultura con sus necesidades y actividades productivas. Como consecuencia de la revolucin industrial las sociedades sustentadas en economas agrcolas vern desplazarse la mano de obra del campo a la ciudad, para ubicarse en fbricas donde las mquinas, los instrumentos y las instalaciones funcionarn en conjuntos integrados empresariales. Gracias a la revolucin industrial, se generar la produccin en masa para atender el consumo incrementado por aquel desplazamiento que gener un proletariado consumidor, por sus mayores ingresos derivados del trabajo fabril; que los percibidos por el trabajo en el agro. Pero esa mayor capacidad de compra, como se tiene afirmado, generar el incremento de la demanda y consecuentemente el aumento de la produccin con ms fbricas y centros artesanales que requerirn mayor cantidad de mano de obra, formndose la espiral desarrollista de la produccin empresarial en base al mercado creciente. Luego vendr la era de la automatizacin de la industria, eficiente empresarialmente con sus criterios de gerencia y mercadeo. Todo lo anterior, se afirma, tiene su explicacin en la interrogacin y comprensin de la relacin existente entre la evolucin de la racionalidad del ser humano aplicada a su creciente afn por procurarse bienestar, provocando la generacin y evolucin de la actividad empresarial. La satisfaccin de necesidades se extender a otras comarcas o latitudes mediante el intercambio o trueque de bienes, en funcin de especializaciones de la produccin, constituyendo formas simples de comercio interno e iniciando as la actividad comercial que luego se trasladar a otras latitudes mediante las compraventas internacionales, iniciando el comercio internacional o comercio global que, se ampliar con la creacin de la moneda como medida del valor de los otros bienes, la generacin de entidades financieras, los inventos y descubrimientos que generan la revolucin industrial

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Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar Cabrera II. EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL AL DERECHO EMPRESARIAL. Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el cumplimiento de garanta de buen funcionamiento, la prestacin de servicios de mantenimiento, la provisin de repuestos y accesorios, procesos de cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad, proceso de ejecucin de garantas por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades posibles de realizarse despus de la simple operacin de transferencia de propiedad de los bienes mediante la compra venta. Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de bienes, antes descritos, conforman un proceso continuado que requiere del capital y del trabajo debidamente organizados en la actividad empresarial; por esto algunos prefieran la denominacin de Derecho Empresarial frente a la denominacin Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado. Es bueno sealar que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de mercados, estudios de prefactibilidad, estudios de factibilidad, organizacin de los medios de produccin, contratacin diversa vinculada a conseguir personal calificado segn el tipo de produccin, financiacin, distribucin a los centro de consumo etc., superando pero comprendiendo al acto de comercio bsico que es la compra venta. Todo lo anterior es propio de la produccin masiva, organizada con sentido de lgica empresarial. Esto, considerando que la inversin debe protegerse y por lo tanto en todo momento debe controlarse o minimizarse los riesgos que la afectan, protegiendo de paso la continuidad de la empresa en el mercado en l est incorporada para satisfacer las necesidades de los consumidores, siendo fuente de renta para su titular o propietario, sin descuidar otros aspectos del rol social que le corresponde, a tratar posteriormente. De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al acto aislado de comercio expreso y habitual, ocupndose aquel de la empresa dentro de la cual adems se producen relaciones diversas, generando experiencias que corresponder regular al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; pero tambin generando relaciones con el entorno empresarial conformado por los proveedores, consumidores, competidores, Estado, sistema financiero, ambiente etc., que originarn normatividad legal y administrativa reguladora diversa, redescubriendo el rol social que debe desarrollar la empresa por estar dentro de comunidades humanas, aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que debe proteger cumpliendo las normas de proteccin del ambiente. Sin estas, no tendran razn de ser las empresas. III. CONCEPTO DEL DERECHO EMPRESARIAL. El derecho empresarial es la rama del derecho que regula la actividad empresarial/comercial de las empresas, siendo una de sus principales ramas el derecho comercial. Motivo por el cual debemos dejar constancia que al momento de definir estas dos ramas del derecho se asemejan bastante, lo cual es necesario precisar que en la definicin no se puede encontrar la diferencia sino al momento de estudiar las ramas que comprende el derecho empresarial y en todo caso primero aparece el derecho comercial y luego recin aparece el derecho empresarial.

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Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar Cabrera 3.1. Empresa. En el tema materia de estudio es importante tener en cuenta a la empresa, la cual es estudiada por el derecho empresarial, derecho de los negocios o derecho de la empresa y por el derecho corporativo. La empresa es la unin de trabajo, administracin y capital dedicados a satisfacer una necesidad en el mercado. Esta no es la nica definicin de empresa, sino que existen muchas otras las cuales pueden servir para estudiar la empresa a cabalidad, en tal sentido recomendamos un estudio ms profundo de este tema que importa al derecho empresarial. Las diferentes definiciones de empresa se clasifican en definiciones jurdicas, econmicas, contables y de administracin. Por lo cual antes de tomar en cuenta una definicin resulta importante determinar el tipo de definicin a fin de tener un enfoque ms completo de la empresa que es un agente econmico en el mercado. El mercado es donde se unen la oferta y la demanda. IV. IMPORTANCIA DEL DERECHO EMPRESARIAL. En todo estudio sobre una rama del derecho es necesario estudiar su importancia, a fin de comprender su razn de ser o su razn de existencia, para poder tener un enfoque global de la rama del derecho estudiada, sin embargo, desde cierta perspectiva el derecho empresarial no es una rama del derecho sino un rea del derecho. El derecho empresarial es muy importante porque est al servicio de los agentes econmicos. En tal sentido debe legislarse pensando en la ventaja o facilidades que se debe crear para las empresas. Es decir, el derecho empresarial debe incentivar las inversiones y en caso que el derecho positivo empresarial no las incentive debe ser modificado o sustituido. V. AUTONOMIA DEL DERECHO EMPRESARIAL El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de su autonoma. A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar su entero carcter autnomo, es decir: cientfica, legislativa y didcticamente. 5.1. Autonoma cientfica Se sostiene que una disciplina detenta autonoma cientfica cuando, por un lado, estudia determinado mbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio) y, por otro lado, cuenta con principios rectores propios. Ambos factores son apreciables en la materia subexamine. En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenmeno empresarial configura un hito trascendental en la edificacin de la nueva especialidad jurdica. Y Miguel Mena Ramrez explica que el campo de actuacin se circunscribe al conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad econmica. Al tener como punto de gravitacin a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectvico, es decir, su enfoque trasciende los lmites tradicionales de las diferentes vertientes jurdicas para comprender a 3|Pgina

Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar Cabrera cabalidad una institucin cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de accin abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre otros ms, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armnica. Es la plasmacin del espritu unificador al que debe aspirar el Derecho. Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la cogestin empresarial, los contratos empresariales, la concentracin empresarial, las finanzas corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrnico, los grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratgicas, la responsabilidad social de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa. Habiendo observado la novedad orgnica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios rectores propios. Aqu es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborndose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posicin de dominio, la proteccin al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la personalidad jurdica y la promocin empresarial. 5.2. Autonoma legislativa La autonoma legislativa exige la presencia de dispositivos jurdicos que regulen diversas aristas de la empresa. Los antecedentes ms remotos los encontramos en la copiosa normativa que trataba la cogestin (esto es, la gestin conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores), tales como la Ley de la Comunidad Industrial, la Ley de la Comunidad Pesquera, la Ley de la Comunidad Minera e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (todos ellos actualmente derogados). Asimismo, la Constitucin Poltica de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial, dedicando expresamente un Captulo a la empresa. Por su parte, la vigente Constitucin Poltica de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epgrafe, regula la empresa dentro de los denominados principios generales del rgimen econmico. Destacan, adems, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, la Ley de Eliminacin de las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la Ley de Proteccin a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Annimas Abiertas, la Ley General de Sociedades y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, entre otras. Sin embargo, todas las normas jurdicas aludidas versan sobre la empresa de manera parcial, puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema especfico (como la inversin privada, la libre competencia o las sociedades). Es por tal razn que ya en 1990, Alonso Morales Acosta abogaba por la dacin de una Ley de Bases de la Empresa, un Cdigo de la Empresa o un libro especial dentro del Cdigo de Derecho Privado. Hoy en da, sta es una posibilidad cada vez ms latente al haberse retomado el trabajo de la Comisin Especial encargada de elaborar el Proyecto del Cdigo de Comercio con la nueva versin del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. ste, parafraseando su Exposicin de 4|Pgina

Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar Cabrera Motivos, pretende constituir una norma general que regule el funcionamiento de las personas naturales y jurdicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida econmica a la empresa y con lo cual se construir un Derecho Empresarial moderno sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de conceptos ya desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el nimo de lucro. 5.3. Autonoma didctica Atendiendo al criterio didctico, una disciplina es autnoma cuando se le dicta de modo independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas situaciones es la presencia de profesionales expertos en la materia. En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la investigacin de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fund la Maestra en Derecho Empresarial y, adems de ello, en las posteriormente creadas Maestra en Administracin de Negocios (MBA) y Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal de esta misma Casa de Estudios se dictan cursos de Derecho Empresarial. En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) se imparten estudios de postgrado en la Maestra en Derecho de la Empresa, lo que tambin ha sido acogido tanto en la Maestra en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) como en la Maestra en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres (USMP). Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados (ESAN), as como la incorporacin de las asignaturas Derecho de la Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currcula de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad de San Martn de Porres (USMP) y de la Maestra en Administracin de Negocios (MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola, respectivamente. Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, instituida hace cerca de 20 aos por Carlos Torres y Torres Lara y que ha servido como medio de difusin de las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen tambin las diversas publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena Ramrez, Pinkas Flint Blanck, Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio. VI. DIFERENCIA CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Hay quienes errneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos Comercial, Mercantil, Societario y Econmico, cuando ello no atae porque cada cual se vale de enfoques diferentes. Despus de haber analizado la completa autonoma del primero, corresponde distinguir su contenido en relacin con las cuatro disciplinas indicadas. Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teora que propugna al Derecho Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas orientaciones, siendo una de ellas la empresa, contina defendiendo la autnoma existencia del Derecho Comercial. Tngase en cuenta que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer 5|Pgina

Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar Cabrera Congreso Nacional de Derecho de la Empresa, refiere que el Derecho Comercial es insuficiente para responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan masivamente, originndose as el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la Economa, prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho Mercantil, sino excluirlo de l por haberlo desbordado, ya que ste ltimo ha quedado circunscrito a la actividad meramente comercial. Otros, como Ral Lozano Merino, prefieren hablar de un nuevo Derecho Mercantil, en tanto dicha disciplina es una de las reas de la ciencia jurdica que ms avances ha experimentado durante los ltimos aos a consecuencia del proceso de globalizacin de la economa y del proceso tecnolgico. Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle hace mencin al Derecho Mercantil moderno o nuevo Derecho Mercantil, sosteniendo que tiene pleno sentido que ste sea entendido como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que el contenido del Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil. Y Dante Cracogna postula que la actividad del empresario estar regulada por lo que se llama el Derecho Mercantil o, modernamente, el Derecho Econmico, criticando aquella concepcin segn la cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan sinnimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el primero es ms amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no slo es sujeto del Derecho Mercantil, sino tambin de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc. De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos lneas arriba) que hay varios nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil, Econmico y Empresarial; incluimos, adems, al Derecho Societario, ya que su posible confusin ha sido advertida. Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto que diferenciar las ramas jurdicas permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras. 6.1. El derecho comercial Existe tcito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho Mercantil son expresiones que evocan el mismo significado. Sin embargo, Joaqun Garrigues no comparte las anteriores apreciaciones, expresando que existe un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden de ideas, resea que ni todo el Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el Comercio, explicando ms adelante que mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carcter pblico relativo al comercio. 6.2. El derecho mercantil Resulta cada vez ms comn leer acerca de la crisis, agona, disolucin o insatisfaccin del Derecho Mercantil, expresiones que reflejan la situacin actual por la que atraviesa esta disciplina jurdica. Y es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se desmiembre, surgiendo una gama de especialidades como son los Derechos Aeronutico, Bancario, Burstil, Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor, Marcario, Martimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razn Joaqun Garrigues cuando dice que el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio, sino un montn de las ms heterogneas materias. 6|Pgina

Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar Cabrera Empero, el asunto no qued ah; la atencin se desplaz del acto de comercio y del comerciante a la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que ha muerto el Derecho Mercantil como disciplina especial, agregando que el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulacin del eje de la organizacin econmica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la empresa. Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta que tiene pleno sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa, siempre que la finalidad de sta sea la produccin masiva de bienes y servicios y Joaqun Garrigues al expresar que el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en definitiva, el Derecho que regula las empresas. Sin embargo, aos atrs, Manuel Broseta Pont haba criticado la identificacin que se pretenda realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestin muy simple: no todas las disposiciones que inciden sobre la empresa son mercantiles. Despus de lo visto, somos de la opinin que no cabe identificar las vertientes mercantil y empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta ltima ms amplia y compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no encajan en lo mercantil, como el inters de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la reorganizacin empresarial. 6.3. El derecho societario Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula un segmento de las posibilidades referidas a cmo puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto, actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de organizacin individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y la empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la cooperativa y toda la gama de sociedades e, inclusive, la asociacin y el comit. 3.4. El derecho econmico Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Econmico, considerando que el primero regula las cuestiones empresariales que trascienden al campo jurdico, mientras que el segundo recoge las relaciones econmicas que igualmente trascienden al campo jurdico. Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas que aluden al mismo tiempo a la Economa, pero mientras el Derecho Econmico aborda el tema desde su perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visin micro-social. Ms adelante, subraya el hecho que tengan como denominador comn a la Economa, concluyendo que ambas disciplinas subsistirn complementndose mutuamente. En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en tanto pueden fcilmente compatibilizar. El Derecho Econmico se vale de un enfoque macro-social (o, ms precisamente, macro-econmico), puesto que estudia las implicancias jurdicas de la Economa, concibiendo a sta como un todo. El Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-social (o, ms puntualmente, micro-econmico), ya que versa sobre las implicancias jurdicas de la empresa, 7|Pgina

Derecho Empresarial I Universidad San Pedro 2013 Abog. Denis A. Aguilar Cabrera entendiendo que sta es un fenmeno econmico individualizado. Por ende, si bien varan los objetos de estudio de ambas iusdisciplinas, atendiendo a un criterio de extensin debemos colegir que el Derecho Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho Econmico, lo cual de ninguna manera le resta autonoma.

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