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ESTABILIDAD Y DERECHO AL TRABAJO, A LA LUZ DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. Por Jos Daniel MACHADO I. Precisando trminos: la estabilidad.

En un sentido amplio, como verdadero principio de nuestra materia, la estabilidad define a la opcin de poltica social que favorece la permanencia o arraigo del trabajador en un mismo puesto de trabajo. A su servicio, en relacin medio a fin, el Derecho dispone una serie de instrumentos tcnicos entre los que se cuentan -en nuestra legislacin nacional- la conservacin del contrato (art.10 LCT), la indeterminacin de su plazo (arts 90/92 LCT), la exclusin de presunciones de renuncia al empleo (arts.58 y 240 LCT), entre los ms relevantes. En un sentido ms acotado, se estudia bajo el nombre de estabilidad el modo de ser de cada ordenamiento jurdico respecto del captulo temtico del despido injustificado. (Nota 1: En la doctrina nacional y en la prctica forense se utilizan indistintamente las expresiones despido sin causa, despido inmotivado, despido arbitrario, despido ad nutum o despido injustificado. Tambin lo har en esta colaboracin. No obstante, en el contexto de una definicin me parece que la ltima expresin es la que posee una mayor elasticidad habida cuenta que

comprendera no slo a la decisin extintiva que siquiera pretende que exista una motivacin, sino tambin a los casos en que se pretende atribuir relevancia a una causa puesta por el trabajador que luego no se prueba, o que, probada en juicio, el juez considere que no califica en el estndar de gravedad requerido por el art.242 LCT. De cualquier manera, como desarrollo ms adelante bajo el ttulo despido/despidos, parece indiscutible que ya no es posible equiparar decisiones del empleador que se presentan como muy diferentes desde la perspectiva de la antijuridicidad. No parecen asimilables las consecuencias de un despido en violacin de derechos fundamentales, otro dispuesto por puro arbitrio discrecional y otro en que -existiendo causa probada- la misma se juzga insuficiente para justificar el desvnculo.) En este ltimo contexto, el abordaje puede hacerse desde la perspectiva del reconocimiento o negativa al empleador de la capacidad jurdica para disponerlo, o en cambio estudiando los efectos imputados por las normas objetivas al despido ya producido. Al primer enfoque, que llamar retrospectivo, corresponde el primer estudio importante de la doctrina nacional. Mario Deveali, en distintos trabajos publicados entre 1941 y 1951, enseaba que los regmenes podan clasificarse en sistemas de estabilidad propia o impropia, segn que la ley negara o reconociera eficacia jurdica al despido inmotivado, esto es, aptitud

para conseguir el efecto extintivo del vnculo perseguido por el emisor del acto.(CITA: DEVEALI, Mario: Acotaciones al estatuto de servicio bancario; D.T. 1941, pg.87. dem: El derecho a la estabilidad en el empleo; D.T. 1944, pg.5. dem: La estabilidad en las relaciones de trabajo de derecho privado; D.T. 1951, pg.489.) De cualquier manera, en su opinin, la ineficacia del despido en un rgimen de estabilidad propia no supona que el trabajador afectado tuviera derecho a la reincorporacin efectiva, sino a una indemnizacin de daos y perjuicios (no tarifada) por la ruptura ante tempus de un contrato a plazo (fuere este fijo o indeterminado). El segundo enfoque, prospectivo, desarrollado en los aos 70 por Horacio de la Fuente (Nota: Quien cita como antecedente relevante un trabajo de Horacio Ferro [Efectos de la estabilidad propia; en D.T. 1960, pg. 519] en el que, por primera vez, se considera que la nulidad del despido injustificado es inherente a los sistemas de estabilidad propia.), basa su clasificacin principalmente en las consecuencias que segn la ley corresponden al despido antijurdico, discriminando entonces en un esquema de tres alternativas, segn: a) que el trabajador pueda acceder, si lo desea, peticionando la nulidad del acto, al cumplimiento del contrato en especie mediante la reinstalacin efectiva en su empleo;

b) que el ordenamiento considere nulo el despido arbitrario, pero brinde al empleador la posibilidad de negarse a la reincorporacin del trabajador afectado sustituyndola por el pago de una indemnizacin dineraria; c) que, en cambio, no prevea la nulidad del despido sino su validez, limitndose a imponer un gravamen econmico que, a la vez que penaliza la ilicitud del acto, supone un resarcimiento del dao causado a la vctima, sin que est disponible la posibilidad de demandar la reinstalacin en el puesto. Resulta de all la difundida clasificacin trina entre la estabilidad absoluta y las dos relativas (propia e impropia), dado que slo la primera satisface de modo eficiente y completo el postulado de preservacin del contrato. (Cita: DE LA FUENTE, Horacio H.: Principios jurdicos de la estabilidad en el empleo; Vctor Zavala, Buenos Aires, 1976, pg.25.) La difusa categora intermedia de la estabilidad relativa propia se caracterizara, siempre segn de la Fuente, por la frustracin de la restitucin efectiva del vnculo como mxima aspiracin de los trabajadores. Pero en este escenario, a diferencia de la estabilidad impropia, la nulidad del despido determinara que el mismo contina subsistente y que, por ende, el trabajador devenga salarios en su favor mientras se encuentre a disposicin del empleador ya que en tal caso la inejecucin de la relacin de trabajo sera imputable slo al empleador que se niega a suministrar tareas (art.510 C.C.), salvo que opte por considerarse injuriado.

Para finalizar esta introduccin, hay que recordar que las reflexiones que aqu se comentan han tenido lugar especialmente con motivo de los estatutos especiales para empleados de bancos particulares (ley 12.637, de 1940) y para empleados de compaas de seguro, capitalizacin y ahorro (D.L.. 12.306/45), que en sus arts. 2 y 3, respectivamente, creaban un rgimen de estabilidad con matices de la propia -en tanto disponan como nicas causas de cesanta las graves e imputables al trabajador que se tipificaban en la misma ley-aunque sin establecer las consecuencias del despido que no se ajustaban a las mismas. Con su derogacin formal (por ley 22.425 de 1981) declin el inters doctrinario y prctico por la cuestin y se acept, sin estridencias, que en la esfera del derecho laboral privado slo exista la estabilidad impropia, consistente en una proteccin contra el despido arbitrario que reconduca a un sistema de despido injustificado eficaz aunque econmicamente desincentivado mediante la imposicin de una indemnizacin. (Nota: Es lo que Justo Lpez denomin como sistema de validez e ilicitud, dando cuenta a la vez de la eficacia extintiva del despido y de su ilicitud ex contractu en tanto se frustra arbitrariamente el programa de

prestaciones que prevea el respeto por un plazo, incluso en los de duracin indefinida que, de cualquier manera, deben extenderse hasta la ocasin indicada por el art.91 de la LCT.)

La estabilidad absoluta en el Derecho laboral privado. II.1 Antecedentes comparados. La clasificacin propuesta por H.H.de la Fuente tuvo en su hora la virtud de enriquecer el anlisis del instituto. Sin embargo, el propio autor dudaba de su aplicabilidad en el mbito del empleo privado, ya que entenda que en su modalidad absoluta no encerraba sino una aspiracin utpica y contraintuitiva, ya que difcilmente se le ocurra a alguien fijar una indemnizacin por despido equivalente a todos los sueldos futuros hasta que el empleado alcance su jubilacin (pg.125) y, por otra parte, si bien consider viable la posibilidad de aplicar astreintes al empleador para compelerlo a la reincorporacin, la descart con cita de Llambas ya que por respeto a la persona humana no corresponde aplicarlas cuando tratndose de

obligaciones de hacer, inescindibles de la persona del obligado, la condena puede provocar una violencia moral en quien se vea forzado a obrar bajo el aguijn econmico ( pg.63), a lo que agrega que luego de una reinstalacin as obtenida habr desaparecido casi con seguridad la posibilidad de que se reanude una convivencia normal y armnica, esencial en el contrato de tracto sucesivo, creando una dificultad de tipo humano ....especialmente cuando el empleado se desempee en funciones de jerarqua o confianza. Ya en 1957 un pionero olvidado de nuestra disciplina, Ernesto Katz, tras un relevamiento del funcionamiento del instituto en el Derecho americano

comparado, indicaba que el nico caso de estabilidad absoluta en sentido estricto, ya que no admita que el patrn sustituyera la orden de reposicin por el pago de una indemnizacin, lo encontr en un decreto presidencial de Cuba del 13 de abril de 1938 , cuyo artculo 70 autorizaba al Secretario de Trabajo a designar un delegado interventor en la empresa a los efectos de hacer cumplir la sentencia. (Cita: KATZ, Ernesto: La estabilidad en el empleo y otros estudios de Derecho del trabajo; Roque Depalma, Buenos Aires, 1957; pg.9.) Indicaba tambin que otros pases, como Mjico y Brasil, proclamaban en sus normas un derecho del empleado a no ser despedido sin justa causa previamente declarada, pero que en definitiva no asignaban al despido arbitrario las consecuencias inherentes a la estabilidad propia en tanto quedaba en manos del empleador acceder a la reincorporacin o sustituirla por una indemnizacin. El art.496 de la Consolidacin de las leyes del trabajo brasilea de 1943 estableca, por ejemplo, que cuando la reintegracin del empleado estable no fuera aconsejable, dado el grado de incompatibilidad resultante de la controversia, especialmente en el caso de que el empleador sea un individuo (entindase, una persona fsica) el tribunal del trabajo podr convertir aqulla obligacin en una indemnizacin correspondiente al doble de la prevista por la resolucin del contrato. Hay otros precedentes que merecen mencionarse en punto a algunos de los requisitos a los que era o es comn sujetar la validez o nulidad del despido. Como vimos, en Brasil (1943) se consideraba relevante que el

empleador fuera una persona fsica y no una persona de existencia ideal, seguramente por la mayor impersonalidad de trato que existe en este ltimo caso. Y, seguramente con el mismo fundamento, otros ordenamientos histricos han tomado en consideracin la dimensin de la empresa (ms de cinco empleados, en la ley alemana de 1951; ms de cincuenta, en Espaa, luego de la orden de 23 de abril de 1947). Tambin se repeta el ya mencionado requisito de que no se trate de empleos de direccin y confianza, y en ocasiones se distingua entre el despido meramente injustificado (sin culpa del trabajador) del despido antisocial (sin razones objetivas de ninguna ndole): slo estos ltimos ameritaban la sentencia de nulidad.(Nota: Era la solucin de la ya citada ley alemana de 1951. Segn refieren KaskelDersch se consideraba despido socialmente injustificado aqul que no se funda ni en la persona o conducta del trabajador ni en exigencias perentorias de la empresa que se opongan a que contine la ocupacin, en cuyo caso la demanda va dirigida a la declaracin de que la relacin de trabajo no ha quedado disuelta. Sin embargo, aclaran, el tribunal de trabajo puede disolver constitutivamente la relacin a pedido del trabajador, o bien cuando el empleador alegue razones que hacen improbable que la colaboracin entre las partes pueda continuar en forma provechosa para los fines de la empresa.) II.2 Algunos regmenes contemporneos.

Ya modernamente, en un limitado anlisis de regmenes vigentes, podemos decir que la tendencia es todava menos proclive al efecto de readmisin efectiva. La ley de Paraguay consagra la estabilidad en el empleo a los trabajadores con 10 aos de antigedad en el empleo; pero en caso de violarse dicha garanta las consecuencias no son diferentes a las de nuestro ordenamiento: el trabajador puede en principio optar por una indemnizacin semejante a la de nuestro art.245 L.C.T o por el reintegro; pero si el empleador justifica que este ltimo no resulta factible por haber sobrevenido alguna incompatibilidad el juez lo liberar de satisfacer la carga en especie y lo condenar al pago del resarcimiento (Cdigo del Trabajo; arts. 94 y 97). En Espaa, por su parte, hay coincidencia en que el rgimen de estabilidad real ha mudado progresivamente hacia uno de estabilidad obligacional, intercambiable por dinero, salvo respecto de los despidos que se consideran radicalmente nulos (por violacin de Derechos Fundamentales). En efecto, si se declara que es improcedente (entindase: sin justa causa), es el empleador el que puede optar entre satisfacer la condena en especie (reincorporando) o en dinero (mediante una indemnizacin equivalente a 45 das de paga por ao de servicio, con un tope de 52 mensualidades: art.56 del Estatuto de los Trabajadores). La referida tendencia, expresan los autores, se habra acentuado con la supresin de la condena al pago de los salarios de tramitacin (equivalentes a los salarios cados hasta la sentencia) si el empleador deposita aquella indemnizacin luego de las 48 horas siguientes a

la comunicacin del despido, segn se dispuso por Real Decreto Ley 5/2002. Con lo cual, a salvo de ser la tarifa indemnizatoria mayor, el rgimen termina por parecerse bastante al nuestro en el sentido de traducirse en un sistema de despido libre indemnizado que admite el desistimiento unilateral e incausado por parte del empleador. (Cita: VIDA SORIA, Jos; MONEREO PREZ, Jos Luis; MOLINA NAVARRETE, Cristbal: Derecho del Trabajo; Comares, Granada, 2009, pg.631. MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCIA MURCIA, Joaqun: Derecho del trabajo; Tecnos, Madrid, 2009; pg. 720.) En Venezuela, segn refiere Carlos Toselli (Cita: TOSELI, Carlos: La estabilidad en la hora actual. Un anlisis necesario. En Derecho del trabajo y Derechos humanos; A.A.V.V., Luis E.Ramrez (coordinador); Editorial B de F, Montevideo-Buebos Aires, 2008, pg.63 y ss.) si bien el art.93 de su Constitucin garantiza la estabilidad en el trabajo y declara nulos los despidos no justificados, la Ley Orgnica la limita a los establecimientos de 10 o ms trabajadores (art.117), y adems de establecer un plazo muy breve de caducidad para optar por el reenganche (5 das, art.116) (Nota: Tambin en Espaa la impugnacin administrativa del despido debe articularse en un plazo perentorio de 20 das, segn dispone el art,59.3 del Estatuto de los Trabajadores.) , deja en ltima instancia al empleador la posibilidad de cumplir con la condena en especie o abonar un recargo indemnizatorio de entre 10 y 90 das de salario segn la antigedad del

trabajador (art.125), que no es incompatible con la demanda de daos y perjuicios de derecho comn. En fin, no es el propsito de esta colaboracin profundizar en un estudio comparatista sino reflejar como, incluso en los pases que se mencionan usualmente en los debates como proveedores de una estabilidad absoluta, la misma se limita en realidad a su modalidad relativa propia (segn la clasificacin de H.H. De la Fuente) agravando las consecuencias econmicas del despido injustificado pero sin contemplar el reingreso (o reinstalacin, o reenganche) sino como una alternativa disponible en ltima instancia para el empleador. III. Las resistencias contra la estabilidad absoluta. Ya vimos que el propio de la Fuente se mostr en su hora escptico hacia la posibilidad de un rgimen de estabilidad absoluta, al menos en el mbito del empleo privado. Por una parte, sostena que la voluntad del constituyente de 1957 haba sido explcita sobre la cuestin tanto al limitarla al empleo pblico y a los representantes sindicales como al excluirla respecto de la empresa privada; por la otra, destacando que el tipo de obligacin resultante (de hacer, reincorporando) no era compatible con la ejecucin por otro ni con el cumplimiento forzado del art.505 del C.C. El primer argumento resulta indiscutible. Segn refleja el Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente (Tomo II, pg.1226), hubo consenso en que lo que resultaba posible exigir a la Administracin habida

cuenta de su calidad de perenne y de la relativa impersonalidad de la funcin, devena una imposibilidad lgica y humana respecto de la empresa particular. (Cita: SAGES, Nstor: Constitucionalismo social; en Tratado de Derecho del trabajo, dirigido por Antonio Vzquez Vialard; Astrea, 1982, II, pg.818, con cita de BIDART CAMPOS, Germn: Derecho Constitucional; II, pg.446.) De cualquier manera, las moderna teora constitucional es contraria a la idea de una interpretacin ptrea que derive de la voluntad del constituyente histrico. Como explica magnficamente el profesor alemn Peter Hberle, ese prejuicio proviene de un paradigma de las constituciones como contrato soberano-sbditos o prncipe y estamentos. Si en cambio se adopta el punto de vista del consenso bsico constituyente entre iguales como sustento de su legitimidad, segn es propio del Estado Social de Derecho, los intrpretes se actualizan y diversifican en la medida en que el pueblo no es una instancia mtica del pasado, sino una realidad presente y operativa. As, la interpretacin constitucional no es una cuestin confiada a especialistas sino que est abierta a mltiples actores; y no es una cuestin tcnica, sino un negocio en cuya discusin no puede excluirse a los propios interesados. (Cita: HBERLE, Peter: El estado constitucional; U.N.A.M., Mxico, 2003, pgs. 133 y 152.) Una constitucin, por trascendente que fuere en materia jurdico-poltica, no suspende el curso de la historia ni cristaliza de modo irreversible ciertas relaciones de poder. Norma jurdica al fin, queda abierta a

la interpretacin, a la posibilidad semntica de ser re-significada. (NOTA: Entonces, con ser cierto que el constituyente de 1957 no previ el efecto de reincorporacin en el marco de la proteccin contra el despido arbitrario, me parece excesivo derivar de all la posible

inconstitucionalidad de un rgimen legal o convencional que as lo disponga. Se tratara, en todo caso, de un captulo en que fij un estndar mnimo de tutela que no resulta incompatible con la posibilidad de que el legislador comn -o la autonoma colectiva o individual, en su caso- consagren una proteccin mayor.) El segundo argumento, en cambio, no resulta consistente. La idea de que las obligaciones de hacer son incoercibles soslaya el dato de que el art.666 bis de nuestro Cdigo Civil habilita la imposicin de condenaciones conminatorias (astreintes) tendentes a forzar la voluntad del deudor remiso a cumplir una orden judicial. Esa es la solucin que a texto expreso resulta del art.52 de la Ley 23.551 y no se advierte como ni porqu, en ese caso, resulta lgica y humanamente posible compeler a la reincorporacin en especie del representante gremial pero no lo sera, en cambio, respecto de otras situaciones con un amparo legal estndar. IV. El derecho al trabajo. Versin clsica y nuevos relatos: el neo-liberal y el garantista. No cabe duda que el constituyente de 1853 asign a la expresin contenida en el art.14, en el contexto de los derechos de libertad, como

derecho a trabajar, el significado que resulta de las ideas de la revolucin liberal. Como bien se sabe, una de sus banderas era precisamente la libertad de trabajo, entendida como doble repudio a los rasgos centrales del antiguo rgimen: 1) el trabajo forzoso, propio de las relaciones feudales de adscripcin servil en los mbitos rurales; 2) el rgimen corporativo, en tanto limitaba el acceso a los oficios y profesiones urbanas a la pertenencia obligatoria a los colegios y gremios de cada oficio. Por ende, no parece posible derivar de aqulla intencin constituyente originaria cualquier pretensin de asignar a la expresin un contenido tutelar de la permanencia en el empleo. Por el contrario, la codificacin napolenica tuvo en miras la posibilidad de liberarse voluntariamente del trabajo y us a tal fin el instrumento de prohibir la celebracin de contratos de arrendamiento de servicios vitalicios. Sin embargo, cabe coincidir con Monereo y Molina en que el derecho a trabajar es una construccin cultural de historicidad eminente, una idea jurdico-poltica esencialmente dinmica que, por as decirlo, est

constantemente abierta a renovadas interpretaciones.(Cita: MONEREO PREZ, Jos y MOLINA NAVARRETE, Cristbal: El derecho al trabajo. La libertad de eleccin de profesin u oficio: principios institucionales del mercado de trabajo; en A.A.V.V.: Comentario a la Constitucin socioeconmica de Espaa; Comares, Granada, pg.290.)

Aqulla libertad de elegir una profesin y acceder a su ejercicio sin restricciones estatales o corporativas, asume, entrado el Siglo XX, una nueva significacin en paralelo con el programa del constitucionalismo social y la internacionalizacin del Derecho del trabajo. Como predicara Mariano Tissembaum en un ensayo de 1949, que hoy podramos calificar de visionario, es indicativo de esta nueva versin el que la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas (1948) refiera en su art.23.I que Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo, de donde resulta claro que no se ha tenido en miras solamente aqul contenido clsico como libertad negativa (vinculado a la libre eleccin) sino que se le consider dentro de los valores que son consustanciales con los derechos de la personalidad humana, en cuanto a su contenido, esencia y proyeccin institucional asumiendo la idea de que el trabajo no es una mercanca. (CITA: TISSEMBAUM. Mariano: Las clusulas sociales de la Constitucin argentina ante los principios y normas internacionales; en D.T 1949, pg.385.) Entre fines del siglo pasado y comienzos del presente se han instalado dos relatos que, en paralelo con lo dicho, intentan re-significar el derecho al trabajo aunque con propsitos antitticos. Por una parte, el neo-liberalismo pretendi descubrir en el funcionamiento de los mercados de trabajo caractersticas semejantes a las tenidas en miras en el siglo XIX, denunciando

que el sistema de protecciones constitucionales, legales y convencionales (supuestas herederas del garantismo corporativo) slo incluan como destinatario al trabajador ocupado; que los sindicatos actuaban a modo de neo-corporaciones slo preocupadas por sus representados, y que el sistema en su conjunto presentaba la disfuncin de que los elevados costos del trabajo (y del despido, y de la seguridad social) operaban como un desincentivo para reducir la tasa de desempleo. En menos palabras, se describa el panorama como ultraprotector respecto del trabajador activo y, por ello mismo, nocivo para el desocupado. Desde este relato,

paradjicamente, el derecho al trabajo se constituy en emblema para avanzar contra las conquistas sociales del proyecto industrial-laborista y el estado de bienestar. (Nota: Afirmaba Armando Caro Figueroa en el prlogo de su libro La Flexibilidad Laboral -Biblos, Buenos Aires, 1993- con cita de un tal Malo de Molina que: Las reformas estructurales del mercado de trabajo han de venir necesariamente bajo el signo de la flexibilidad. Para el crecimiento estable del empleo es imprescindible renovar el conjunto de rigideces que bloquean su funcionamiento. La correccin de los desajustes descansa en una orientacin flexible que afecta tanto la determinacin de los costes del trabajo como a las modalidades de contratacin laboral. ) Desde el costado antagnico, la pretensin consiste en re-significar la expresin derecho a trabajar como creadora de una situacin jurdica

subjetiva conforme a la cual cada habitante tendra un crdito social a ser provisto de una posibilidad de empleo. Por supuesto, hay una versin de la cuestin que el Derecho jams tom demasiado en serio y es la que consiste en concebirlo como un derecho incondicionado. Y ello, como dice Romagnoli, tanto por la ausencia de un legitimado pasivo que pudiera ser impuesto con el correlativo deber de emplear, como, luego, por la inexistencia de una accin judicial sin la cual no puede hablarse propiamente de un derecho en cualquier acepcin significativa de la palabra. Y, adems, por cuanto si ya es dificultoso sostener en la prctica la viabilidad de sistemas que impongan conservar un contrato no deseado, cuanto ms lo sera pretender que alguien resulte obligado a crearlo ex novo. (ROMAGNOLI, Umberto: Los derechos sociales en la Constitucin; Revista de Derecho Social Latinoamrica; Ed.Bomarzo, Buenos Aires, 2006, pg.29. La propia Observacin general 18 del Comit del PIDESC, Naciones Unidas, descarta que se trate de un derecho absoluto de este tipo.) Descartado entonces como posibilidad de configurar el costado activo de una relacin jurdica singular, el derecho a trabajar ha buscado una versin ms realista, como borde negativo o lmite a la posibilidad jurdica de despedir injustificadamente que asiste, como derecho de resistencia, a quien est vinculado a un empleador por un contrato de trabajo. Los intentos de

argumentacin se multiplican en tal sentido. Analicemos esta afirmacin del magistrado y doctrinario Roberto Pompa: Por la aplicacin de las normas superiores emanadas de los Tratados internacionales, frente a un despido sin causa, o sin causa justificada, al trabajador le asiste tambin el derecho consagrado en los tratados internacionales de poder demandar su invalidez y la opcin de

reincorporacin (CITA: POMPA, Roberto Carlos: La estabilidad como Derecho Humano; en El Derecho laboral en la crisis global; A.A.V.V., coordinada por Luis E,Ramrez; Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, pg.47) La construccin argumental para arribar a dicha conclusin, compartida por otros autores (Cita: SERRANO ALOU, Sebastin: Proteccin de los representantes de hecho, los fallos de la Corte y el Derecho internacional a la estabilidad; en pgina digital elDial.com DC13DF, del 19.0810.) consta de los siguientes pasos: a) la preeminencia del Derecho internacional de los DDHH sobre la normativa interna, en tanto resulte ms favorable al bien jurdico tutelado (Opinin Consultiva de la CIDH N 18 del 17.09.03), de cuanto deriva tanto su operatividad directa como la aptitud derogatoria de la norma estatal menos protectoria; (Nota: Para ser consistente este argumento habra que suponer una hiptesis de concurrencia conflictiva entre la norma internacional y la interna. O sea, que donde la primera dice A +

favorable la segunda diga B favorable. Si en cambio la norma de aplicacin preferente dice A B y la norma interna regula B y no A-o al revs- no parece que hubiera discordancia.) b) el derecho a la estabilidad, en tanto medio de subsistencia del trabajador, est conectado necesariamente al derecho a la vida y constituye por ende un derecho fundamental del que nadie puede ser privado en forma injusta; c) as lo reconoce nuestra Corte Suprema en interpretacin del art.6 del PIDESC, en tanto el derecho a trabajar (es) comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo (caso Vizzoti c/AMSA, del 14.09.04, Fallos 327:3677); (Cita: GIALDINO, Rolando: El derecho al trabajo en la observacin general N 18 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en RD.L.S.S, Lexis Nexis; 23/2006, pg.2085.) d) y tambin el Convenio 158 de la O.I.T en su art.4, al imponer la necesidad de ofrecer motivos vlidos para el despido, as como recursos jurdicos y de otro tipo en caso de despido improcedente; e) sin que influya la circunstancia de que este ltimo no ha sido ratificado por la Argentina en la medida en que, por referir a derechos fundamentales del hombre resulta aplicable en forma inmediata sin necesidad de aqulla; f) mxime cuando la contradiccin con el ordenamiento es slo aparente: la LCT no menciona como causa de extincin al despido arbitrario, limitndose a atribuirle una consecuencia (el pago de la indemnizacin) que no descarta la

adopcin de medidas ms radicales (la readmisin) con fundamento en la nulidad del acto por violacin de las normas internacionales. V. Puntos fuertes y dbiles del relato internacionalista. Creo que el aspecto consistente del argumento de Pompa, a la luz de los criterios que hace propios la C.S.J.N., conectan con la supremaca del orden internacional comprensivo no slo de las normas internacionales sino tambin de las opiniones y dictmenes de los rganos llamados a hacer interpretacin de sus alcances. Y que su correlativa debilidad aparece cuando, precisamente, no aparece ningn instrumento internacional

vinculante del que resulte posible derivar como consecuencia ineludible la aplicacin directa de un rgimen de estabilidad absoluta. En el primer sentido, ha sido clara la interpretacin de la CS en orden a que el derecho a trabajar contenido en el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC), al par que impone a los Estados adoptar polticas activas de promocin y proteccin del empleo, posee un contenido mnimo que es el de no ser privado del que ya se tiene sin motivo alguno. De cualquier manera, como analizamos infra, los motivos vlidos para la terminacin del contrato no pueden homologarse sin ms ni matices, en lgica jurdica ni en derecho comparado, con que slo lo sea el que se funda en infracciones contractuales graves del trabajador. (Nota: Por otra parte, segn se lee en el Considerando 8 del fallo Madorrn, del 03.05.07, la Corte aclara que el PIDESC si bien no impone la

reinstalacin, tampoco la descarta, lo que parce ser congruente con la tesis que defiende esta colaboracin.) La mencin del Convenio 158 O.I.T (1982), en cambio, no me parece tcnicamente adecuada. Salvar la decisiva circunstancia de que el mismo no ha sido ratificado por la Argentina (Nota: En rigor, segn informa la pgina web de ILOLEX dicho convenio, prximo a cumplir 20 aos, ha sido ratificado slo por 35 pases, de los que muy pocos presentan inters estratgico -Espaa, Francia, Suecia, Australia, Turqua- y slo uno en la regin, Venezuela. Brasil lo ratific en 1995 y lo denunci al ao siguiente.) mediante el argumento de que ello no sera necesario es el pasaje menos afortunado de su ensayo. Es cierto que la O.I.T tiene dicho que hay estndares mnimos a los que todo estado miembro debe entenderse obligado por su sola condicin de tal, en tanto emanan de la Constitucin de la organizacin; pero igualmente ha sido especfica en punto a cuantos y cuales son esos contenidos necesarios: libertad sindical, derecho a la negociacin colectiva, eliminacin del trabajo forzoso, abolicin del trabajo infantil y eliminacin de todas las formas de discriminacin. Ese quinteto constituye el ncleo duro de DDFF exigibles propio vigore a cualquier estado adherido, sin que parezca que pueda extenderse haciendo interpretacin de la interpretacin sin arrasar con las propias normas de O.I.T tocantes a las formas y alcances del deber de sumisin que, en tal caso, careceran de razn de ser.

Debe tomarse en cuenta adems que el C.O.I.T 158 no se agota en su art.4 y que el 10, como expone Meik, prefiere la solucin de nulidad con readmisin. Pero no la impone necesariamente, ya que deja librado a las autoridades nacionales de aplicacin determinar si ello es posible y, en caso negativo, les faculta para ordenar el pago de una indemnizacin u otra reparacin que se considere apropiada(CITA:MEIK. Moiss: El derecho al trabajo proyectado como un derecho fundamental de proteccin efectiva contra el despido; en El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional; A.A.V.V., Luis E. Ramrez (coordinador); Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires; 2007, pg. 173.) Llama la atencin, por otra parte, que la Declaracin de 1998 sea invocada como fuente formal de derechos operativos. Geraldo Von Potobsky, a quien se cita inevitablemente en este campo de argumentacin, nos recuerda en exhaustivo trabajo (Nota: VON POTOBSKY, Geraldo: El devenir de las normas intenacionales del trabajo; en Revista de Derecho social Latinoamrica; Bomarzo, N3, 2007, pg.22 y siguientes) que la misma fue adoptada a instancia de los empleadores y que constituye una lnea de proteccin blanda (soft law), de efectos puramente promocionales, cuya significacin de ltima instancia fue sustraerse a la adopcin de compromisos ms concretos y vinculantes por medio de la ratificacin de convenios.

Tampoco parece demasiado slido que se extraiga del Protocolo Adicional de San Salvador (art.7) (Nota: Ratificado por nuestro pas el 17 de Noviembre de 1988.) la conclusin de que estando disponible una modalidad ms intensa de proteccin la misma devenga imperativa. Dicha norma, en su inciso d, segunda proposicin, establece que En caso de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional. De manera que, a texto expreso, deja librado a que cada estado mediante su normativa ordinaria establezca cual es la intensidad y modalidad de proteccin que estime posibles o adecuadas a su realidad entre un men de alternativas que tanto incluyen la reincorporacin en especie como el resarcimiento dinerario. Recordemos que en su redaccin original, la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales -Bogot,1948- estableca en su art.19 que La ley garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y las justas causas de separacin. Cuando el despido injustificado surta efecto, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin.. En el Protocolo Adicional desaparece la expresin surta efecto y se agrega, entre las consecuencias posibles, adems de la indemnizacin, a la readmisin o cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional. Me parece que esta remisin a la normativa interna resulta insoslayable para interpretarla como una regla que

funciona a la vez como limitativa (del despido libre y gratuito) y autorizativa (de todas las intensidades de proteccin), pero no como una norma que imponga una tcnica de tutela en particular. De lo contrario, se hubiera suprimido el derecho a la indemnizacin. (NOTA: Una interpretacin distinta de la misma fuente puede verse en el ya citado trabajo de Sebastin SERRANO ALOU. Para l, la norma debe ser leda en el sentido de conferir al trabajador -no al Estado, ni menos al empleador- la posibilidad de optar entre cualquiera de las alternativas mencionadas. Admito que la interpretacin es gramaticalmente posible, aunque resultara polticamente extravagante que haya sido convencionada con esa inteligencia entre pases de los cuales ninguno contempla esa triple opcin en su normativa interna.) Por fin, es claro que tampoco puede predicarse que la Corte Suprema haya tenido en Vizzoti la intencin -ni que el fallo tenga por consecuenciadescartar que un rgimen resarcitorio tarifado de despido sea compatible con la Constitucin o las normas internacionales. Casi podra sostenerse lo contrario, (Nota: Ver sus considerandos 6 y 8, adems del ya citado considerando 8 de Madorrn.) esto es, que lo convalida bien que dentro de ciertos parmetros de funcionalidad constitucional (disuadir el despido arbitrario, sin prohibirlo). Y si bien es correcto el argumento de que la L.C.T no reconoce un derecho del empleador a despedir sin motivo, derivar de all que lo prohbe es un error simtricamente inverso al de quienes, como Enrique

Herrera,

sostenan

que

al

no

estar

expresamente

prohibido

deba

considerrselo un acto lcito. (Nota: HERRERA, Enrique: Tratado de Derecho del Trabajo; dirigido por Antonio Vzquez Vialard; Astrea, 1983, Tomo V, pg. 275. Para dicho autor el despido era un acto potestativo o facultad que el ordenamiento reconoca al empleador. Para la refutacin de este punto de vista puede verse LPEZ, Justo: Despido arbitrario y estabilidad; en L.T. XXI-289. Un desarrollo completo de las distintas posiciones sobre la naturaleza jurdica del despido en MACHADO, Jos Daniel; OJEDA, Ral y ACKERMAN, Mario: Tratado de Derecho del Trabajo; dirigido por Mario Ackerman; Rubinzal-Culzoni, Tomo IV, pg.241 y siguientes.)

VI. Balance de una construccin positiva. Con todo y lmites computados, entiendo que la construccin autoral tendente a fortalecer la estabilidad tiene el mrito actualizar el debate en torno a puntos que durante dcadas fueran reprimidos por un Derecho del Trabajo remiso a repensar el instituto. En primer lugar, poniendo el nfasis en la perspectiva humanista y tutelar desde la que debe intentarse cualquier abordaje. No debe perderse de vista que estamos analizando, en cualquier caso y ms all de las adjetivaciones, un derecho del trabajador a permanecer en el puesto. Que podr tener sus lmites, pero nunca revertir en un derecho del empleador a cesarlo arbitrariamente.

En segundo lugar, es claro que si bien los argumentos jurdicos pueden resultar hoy por hoy insuficientes para defender la vigencia de un rgimen de estabilidad propia, no lo es menos que resultara todava menos convincente pretender la inconstitucionalidad de un rgimen legal, profesional o contractual que lo adoptara, tal como se entendi hace aos en conocidos y desafortunados precedentes de la Corte Suprema. (Nota: Me refiero, por supuesto, a las causas De Luca c/Banco Francs, C.S., del 27.02.69, en D.T. 1969-159 y Figueroa c/Loma Negra, C.S., del 04.09.84, Fallos 306:1208.) En tercer lugar, la construccin arraiga en una concepcin de la empresa como bien social de produccin superadora del propietarismo individualista que, sin cuestionar necesaria y radicalmente el rgimen de apropiacin y distribucin de la renta, interpela los fundamentos y lmites de la relacin de poder que se da en su interior. Lejos de tomar como dado, o naturalizar como contenido inescindible de los derechos de propiedad el de disponer sin restricciones la vigencia o caducidad de los contratos que involucran a trabajadores, se aspira a una relacin ms conforme a la racionalidad democrtica en tanto impone al poder una obligacin de explicarse y justificar sus decisiones. En cuarto lugar, propone la ruptura del arquetipo binario en orden a las clases del gnero despido (con causa/sin causa), admitiendo que tanto una como otra admiten variantes tico-polticas que un Derecho objetivo justo

debe hacer suyas. Idea que, por otra parte, dista de ser completamente original: ya los precursores de la disciplina hablaban en Alemania del despido anti-social con referencia al puramente arbitrario (Nota: En esta

concepcin, como ya se mencion al pasar ligera revista a la institucin en el Derecho comparado, hay un tercer tipo de despido que, sin obedecer a incumplimientos culposos del trabajador ni al desistimiento ad nutum del empleador, responden a un orden de valoraciones objetivas tales como, por ejemplo, el bajo rendimiento del empleado.) Se abre as un ancho margen para la consideracin de diversos tipos de despidos agravados, sea por el abuso en su ejercicio, sea por inferir agravios adicionales e innecesarios, sea por suponer una discriminacin, todo lo cual amerita respuestas sancionatorias o resarcitorias ms intensas que las previstas en el RCT. Es lo que el cordobs Pablo Grassis denomina, grficamente, como los variables voltajes de intensidad del sistema de proteccin. (Cita: GRASSIS, Pablo M.: El enigma del paradigma protectorio; en Revista 14 bis, de la Asociacin Argentina de Derecho del trabajo y la seguridad social, Crdoba; N 43, 2010, pg. 29) Y dejo para el final la contribucin ms prctica, aunque menos simptica, de las nuevas tendencias. Tengo para mi que las esbozadas dificultades en orden a la difcil convivencia subsiguientes a una

reincorporacin, por mucho que pueda argumentarse para disimularlas, son reales y, ms veces de las que se piensa, provienen de prevenciones

anmicas del propio trabajador. De modo que, en la realidad estadsticamente relevante, el artefacto tcnico-jurdico de la reinstalacin ha de funcionar antes bien como amenaza creble que mejore para el trabajador las posibilidades de negociar las condiciones econmicas del desvnculo y, antes an , como desincentivo para los despido torpes. VII. La flexi-seguridad (flexinsurance) en la experiencia europea. De la estabilidad en el empleo a la estabilidad en el mercado. Paradjicamente, aqullo que la tradicin tuviera por limitacin objetiva del derecho al trabajo (a saber, la falta de una legitimacin pasiva que recayera en sujetos privados y la baja intensidad de su contenido -limitado a un difuso deber promocional del Estado- cuando la interpelacin se diriga al sector pblico), est siendo revisitado como virtud. En el contexto de la Estrategia de Lisboa definida en el ao 2000, con el declarado propsito de remover los obstculos al crecimiento econmico mediante polticas compatibles con adecuados niveles de calidad en la ocupacin, la Comisin de las Comunidades Europeas produjo en noviembre 22 de 2006 el llamado Libro Verde, subtitulado Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del Siglo XXI. Aprobado por el Parlamento Europeo el 11.07.07, bien que con ciertas objeciones tocantes al modesto rol que el informe asignaba a los actores sociales, constituye una suerte de soft law que incorpora directivas y tendencias sin efecto vinculante. Aunque, lgicamente, no pueda

considerrselo

ajeno

las

respuestas

flexibilizadoras

que

vienen

ensayndose con motivo de la crisis griega y sus secuelas. Para decirlo con sntesis extrema, se propone all la adopcin del llamado modelo nrdico conforme al cual, previo el consabido diagnstico sobre el agotamiento de la relacin de trabajo tradicional, la estabilidad en el contrato sera sustituida por la estabilidad en el mercado. O sea, la proteccin devenida posible no sera ya en este discurso la del vnculo con un empleador definido, sino la de la permanencia como sujeto empleable. (Nota: Con la expresin se alude a las condiciones de calificacin, experiencia y entrenamiento profesional que tornan a un sujeto como atractivo para su contratacin.) As, las polticas pblicas debieran alentar una mayor flexibilidad de ingreso/egreso al comps de los flujos de necesidad de las empresas privadas, mientras que la seguridad social debiera ocuparse de las intermitencias, garantizando al trabajador circunstancialmente en paro no slo un ingreso adecuado sino condiciones de empleabilidad que bsicamente consistiran en proveerle formacin profesional continua y el acceso a agencias estatales de colocacin. En dicho modelo aparecen varias inversiones de significado. Como apunta Fernndez Avils, el curioso modo de combatir la segmentacin del mercado de trabajo entre trabajadores estables y temporarios, radica en precarizar a todo el mundo. Conclusin la suya que no es exagerada si se

piensa que la ecuacin clsica de una seguridad social que acta subsidiariamente y ante una contingencia de desempleo, esto es, con cierto rasgo de excepcionalidad social, se configura ahora como regla. Y que lo fuera pensado como alternativa maximalista -la responsabilidad social por el trabajador desocupado, agregada a los niveles de tutela contractual- derive en un minimalismo que reduce la responsabilidad patronal a cambio de lo que el trabajador ya tena (la prestacin por desempleo) con ms la vaga promesa de una remercantilizacin difcilmente practicable. (Cita: FERNNDEZ AVILS, Jos Antonio y MONEREO PREZ, Jos Luis: El debate sobre la flexiseguridad; en Revista Lan Harremanak, N 16, Universidad del Pas Vasco; 2007, pg.195.) Pero quizs el lmite ms importante de este discurso es que reduce el contenido del derecho al trabajo a un problema de puro sostn de ingresos vitales, despreciando las funciones concomitantes en orden a la realizacin de la persona mediante el trabajo til y la funcin integradora del mismo (aspecto propiamente social), al par que ignora las tendencias que en materia de estrategias competitivas han sido desarrolladas por los pases antes, ms y mejor industrializados, especialmente en orden a la implicacin de los trabajadores con los intereses de la empresa, la que obviamente aparece mejor servida por vnculos estables. (CITA: MACHADO, Jos Daniel: Modalidades de contratacin; comentario al art.90 en la L.C.T Comentada, dirigida por Antonio Vzquez Vialard; Rubinzal, 2005, Tomo

I. Destaqu all -con cita de Gary Becker- como segn la economa del trabajo, incluso en su vertiente ms liberal, se considera actualmente un error estratgico la adopcin de contratos temporarios ya que, por una parte, los costos de seleccin-entrenamiento devienen ineficaces y, por la otra, la alta rotacin del plantel supone que el trabajador no llegue a empatizar con los intereses de la empresa.) Adems, si la propia OCDE, en su informe sobre las Perspectivas del empleo (2004) reconoce que no existe una clara relacin entre el nivel de proteccin y las tasas de desempleo -lo que resulta corroborado (Espaa) cuando no desmentido (Argentina)- por las experiencias nacionales, no parece que est justificado el precio a pagar en materia de precarizacin de los vnculos. VIII. La idea de justa causa en los regmenes con estabilidad ms intensa. Otro de los aspectos poco desarrollados por la doctrina nacional es el de la diferente configuracin que asume la justa causa de despido en los ordenamientos que dispensan una proteccin ms intensa. Y esto, lejos de ser una mera cuestin de inters comparatista, proyecta importantes consecuencias sobre el campo de estudio con directa incidencia sobre el nivel de efectividad de la proteccin. Me explico. En Argentina, segn su propia tradicin normativa, se concibe a la justa causa desde la categora conceptual de los incumplimientos

contractuales atribuidos al trabajador con mediacin de algn factor subjetivo. Incluso, en la prctica, casi podra decirse que dicho campo de atribucin merodea la ciudadela del dolo contractual como inejecucin deliberada y maliciosa de los deberes asumidos. Y es que, en torno de las modalidades de la culpa, los repertorios muestran una decidida condescendencia hacia el trabajador tanto en lo que respecta a su impericia -que usualmente se carga a la culpa in eligendo del patrn- como a las imprudencias y negligencias no irracionales, que pudieron ser previstas y evitadas mediante el uso adecuado de sus poderes de direccin, disciplina y control de tal modo que, no utilizados, incurre en culpa in vigilando. En realidad, desde all, no es extrao que se visualice al despido como la fase superior y terminal de la potestad disciplinaria, que slo est disponible cuando se han agotado los remedios menos cruentos y deviene por ende imposible la continuidad del contrato (art.242 LCT). Junto a este ncleo temtico, la LCT, en esquema binario, slo recibe bajo la denominacin de despido al dispuesto por falta de trabajo o fuerza mayor, bien que bajo unas condiciones de procedencia que, si ya son restrictivas en la norma, han devenido virtualmente inexistentes en la jurisprudencia a fuer de extremar el requisito de inimputabilidad que, en los fallos, se asocia indisolublemente a la regla de ajenidad de los riesgos que son axiomticamente cargados al empresario.

As, por ejemplo, a diferencia de otros ordenamientos, el argentino no prev un captulo destinado a las circunstancias objetivas individuales que ameritan la terminacin con causa del contrato, lo que en algunos va de la mano con indemnizaciones sensiblemente reducidas y en otros con eximicin total de su pago. Tales son, en Espaa (art.52 del E.T.): a) la ineptitud sobrevenida del trabajador; b) su falta de adaptacin a nuevas tcnicas de trabajo; c)la necesidad de superar situaciones econmicas desfavorables mediante la reduccin de la plantilla; d)las faltas de asistencia al trabajo aunque estn justificadas cuando superen el 20% de das hbiles; (Nota: Esta causal resulta claramente contraria al art.6.1 del Convenio 158 O.I.T que la excluye como motivo vlido de terminacin del contrato, siendo Espaa uno de los pases que lo han ratificado.) e) la falta de asignacin presupuestaria pblica, en las entidades privadas que se financian con dichos fondos. En cuanto interesa a nuestro propsito, en tales casos no slo es inoponible la estabilidad propia ni cualquier intento de reincorporacin, sino que la indemnizacin se reduce drsticamente (de 45 a 20 jornales por ao de antigedad). Las causas mencionadas, que en nuestro Derecho seran atribuidas a riesgo de empresa, tienen en comn un resguardo del inters empresario y

vienen a engrosar el men de opciones de despido con causa legalmente admitida que incluyen supuestos en que la culpa del trabajador est palmariamente ausente. En doctrina alemana, a su vez, esta idea de causa de justificacin independiente de la culpa del trabajador estuvo clara desde los comienzos. Exponan Kaskel y Dersch que justa causa es toda circunstancia en atencin a la cual la continuacin de la relacin de trabajo no puede ya equitativamente exigirse a una de las partes del contrato, y agregaban que no es necesario que la causa se origine en la persona del denunciante o del denunciado, es decir, en su culpa. Tambin razones puramente objetivas pueden configurar una justa causa de despido (Cita: KASKEL, Walter y DERSCH, Hermann: Derecho del trabajo; Depalma, Buenos Aires, 1961, 5ta. Edicin, traducida por Ernesto Krotoschin; pg. 399.) En nuestro pas es conocida tambin la diferencia entre los conceptos de justa causa en los regmenes de empleo pblico y privado. En el primero, por ejemplo, la supresin del organismo por decisin poltica puede ser motivo vlido para extinguir el vnculo, mientras que no lo es el cierre voluntario del establecimiento en el mbito de la empresa particular. Lo que pretendo decir, en suma, es que no resulta prudente afirmar ligeramente que tal o cual pas tiene un rgimen de estabilidad propia, o que prev un derecho prima facie a la reincorporacin sin especificar que, a la vez, lo usual es que contemplen como motivos legales que la excluyen ciertas

circunstancias sustancialmente diferentes a nuestra versin de la justa causa de despido, limitada a lo disciplinario. El propio Convenio 158 de la O.I.T., en el mismo art.4 en que dispone el derecho a no ser privado del trabajo sin causa justificada establece que ser tal la relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, con lo cual resulta evidente que prev un abanico causal ms amplio que el Derecho argentino en que, como vimos, los supuestos destacados en cursiva (capacidad, necesidades de la empresa no asimilables a fuerza mayor) se consideran despidos arbitrarios.

IX. Despido/despidos. As como, me parece, no se puede incurrir en la simplificacin de agotar el men de justas causas en las actualmente concebidas como tales en el ordenamiento argentino, tampoco se puede mantener el discurso de respuesta universal del resarcimiento tarifado normado por el art.245 L.C.T. Como he sostenido en otra parte, ese rgimen de consecuencias se limita a reparar mal o bien -y yo creo que mal, por insuficiencia- el mero hecho de la prdida del empleo. Pero no comprende el resarcimiento de otros daos que pudieren causarse al trabajador, tanto en su esfera patrimonial como moral, sean ellos con motivo o concomitantes al despido o an en ausencia del mismo. (Cita: MACHADO, Jos Daniel; OJEDA, Ral H. y ACKERMAN,

Mario: Tratado..; Cit.; pg. 385, punto VI: Reparacin integral debida por aplicacin supletoria del Derecho de daos.) La cuestin no es del todo novedosa y viene siendo explorada por la doctrina laboral ya hace dcadas, sea por la va del abuso de derecho a despedir (en nuestra opinin inconsistente, desde que no hay tal derecho), sea por la de distinguir los daos contractuales de los extracontractuales, o los materiales de los morales. En cualquier caso campea la idea de que no todos los despidos vienen revestidos de un idntico rango de antijuricidad, como para uniformar sus consecuencias. Puede considerarse doctrina recibida, por ejemplo, que si hay una motivacin dicriminatoria el acto es nulo y habilita, a su opcin, la readmisin del trabajador, con ms la reparacin de los daos y perjuicios con base en el art.1 de la ley 23.592. Y ha adquirido carta legal de ciudadana, mediante el art.2 de la ley 25.323, el tantas veces reclamado encarecimiento del despido cuando el empleador, burlando los fines de la ecuacin transaccional que justifica la tarifa, aprovecha de sus beneficios (extinguiendo el contrato a costo previsible) pero se sustrae de sus cargas (el pago inmediato del resarcimiento). En mi opinin, se va perfilando de tal modo una respuesta diversificada para atender a distintas situaciones. El envin que pueden proporcionar las nuevas ideas en torno a la estabilidad como derecho al trabajo, basado en

las directrices internacionales, puede conducir a reformular el instituto distinguiendo: 1. el despido por culpa grave del trabajador;
2. el

despido

funcional,

con

justificacin objetiva distinta de la culpa del trabajador; 3. el despido sin causa alguna, discrecional o

propiamente

arbitrario o inmotivado; 4. el despido inconstitucional, nulo en tanto lesiona derechos

fundamentales del trabajador. Entre el despido plenamente eficaz (1) y el nulo (4), cabe acoger la respuesta tarifada del art.245 LCT para el supuesto de los despidos inculposos (2) y avanzar, legal o pretorianamente, por la va explorada en este ensayo, hacia un sistema de estabilidad propia respecto de la hiptesis de de despidos inexplicables (3), en que el empleador no puede brindar motivo razonable alguno de su desistimiento. Bien entendido que la estabilidad propia no equivale a la absoluta y que sus efectos, en todo caso, deben prever la alternativa de reincorporacin consensual o, en su defecto, el pago de un

resarcimiento

integral

del

dao

causado

compatible

(entindase:

suplementario) con el cobro de la tarifa legal. Es que en el marco conceptual evolutivo que hemos intentado definir arriba, de repudio internacional por el despido libre o librrimo y de reconocimiento de la estabilidad como un derecho, no resulta

constitucionalmente concebible mantener que un sistema de despido eficaz y tarifado a precio de barata est jurdicamente disponible a mera mocin discrecional del empleador. Si algn contenido mnimo cabe asignar al derecho al trabajo y su varias veces mentada contracara (a no perderlo sin motivo), es el de emplazar al empleador como deudor de una obligacin constitucional de explicarse respecto de un acto tan potencialmente devastador para los intereses del trabajador. Deca Alain Supiot en su Crtica que la transformacin ms importante resultante de los movimientos contraculturales de la dcada del 60 es que los poderes pblicos o privados, antes concebidos como omnmodos y en buena medida discrecionales, pasaron a ser interpelados en trminos de justificar sus decisiones. De eso se trata. X. Fin de un principio. El nuevo debate en torno al instituto de la estabilidad en el empleo recin comienza, y resulta indiscutible que la influencia que han tenido y van a tener al respecto los instrumentos internacionales es decisiva.

Excluyendo a los que descartan cualquier avance en la materia con base en una apego apasionado a las tradiciones y al falso dilema natural/antinatural (soslayando el carcter de construccin cultural e histrica de todo derecho, sea al trabajo, sea a la propiedad), los acuerdos y controversias que restan pueden esquematizarse de la siguiente manera: Acuerdos: a) los convenios internacionales constituyen un marco de referencia insoslayable a la hora de apreciar el ajuste constitucional de los regmenes de despido; b) segn los mismos, el derecho al trabajo constituye un Derecho fundamental de rango no menor al de otros con los que pueda concurrir en competencia; c) lo cual, en su borde negativo (como lmite a la potestad de despedir), tie de antijuridicidad la validacin del despido puramente discrecional, en tanto el mismo no supone concurrencia alguna con otros derechos fundamentales que pueda invocar el empleador; (Nota: Podemos admitir que, en el lmite, la libertad de ejercer industria y comercio comprenda la de preservar la empresa cuando est en juego su subsistencia o conveniencia. Pero esto, que en su caso debe ser demostrado, no equivale a admitir como derecho el de despedir por pura voluntad desprovista -siquiera remotamente- de cualquier motivacin social.) d) y, en su borde positivo (como afirmacin del derecho a la permanencia), permite defender la constitucionalidad de la estabilidad

absoluta, o de la relativa propia, sea que provenga de fuente estatal, profesional o contractual; e) al par que permite romper con el molde de la responsabilidad tarifada como nica respuesta del ordenamiento ante comportamientos antijurdicos de mayor gravedad. Controversias: a) mientras algunos entienden que la estabilidad absoluta con derecho incondicionado a la readmisin ya integra el ordenamiento jurdico interno por aplicacin directa de los instrumentos internacionales, otros pensamos que los mismos dejan en manos de la normativa interna el nivel de la intensidad de tutela y las consecuencias imputadas al despido injustificado, no obstante lo cual es evidente que hay un marco interpretativo modificado de resultas del cual la estabilidad en el trabajo constituye un derecho fundamental del que slo se puede ser privado cuando medien razones igualmente constitucionales que permitan postergarlo (entre las que no revista el argumento de la libre descontratacin); b) mientras los primeros estiman que la reincorporacin es la nica respuesta adecuada frente a cualquier despido que no se funde en incumplimiento culposo del trabajador, nosotros entendemos que es posible y conveniente brindar respuestas jurdicas diversificadas cuya intensidad tuitiva guarde correspondencia con la gravedad del antijurdico patronal. Y, en particular, que la aplicacin suplementaria del derecho de daos a los despidos puramente arbitrarios no exige sino romper con el alicado mito del

despido como derecho, en cuyo caso nada sustrae al empleador del mbito de responsabilidad integral que asiste al trabajador por iguales fundamentos a los expuestos por la Corte Suprema en la causa Aquino. (Nota: Si bien el Alto Tribunal abord all el campo de la responsabilidad aquiliana, nos parece que su lnea argumental en punto a la inconstitucionalidad de dar tratamiento legal peyorativo a los trabajadores, por su sola condicin de clase, es igualmente aplicable a la rbita contractual.)