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LOS DILEMAS DEL EMPLEADOR ANTE LA DISCRIMINACIN O ACOSO ENTRE DEPENDIENTES. Por Jos Daniel MACHADO 1.

Cuando los poderes jerrquicos del empleador devienen deberes. El complejo entramado de los deberes y derechos de las partes de la relacin laboral presenta la singularidad de que, no pocas veces, lo que la intuicin y la norma emplazan como ventaja contractual de una de ellas conlleva, lateralmente, a un posicionamiento jurdico subjetivo en que deviene deudor de ciertas prestaciones o conductas. Desde luego, dicha paradoja no es patrimonio exclusivo del Derecho del trabajo, ya que en la esfera de la teora general de las obligaciones nos encontramos, por ejemplo, con la del derecho del deudor a liberarse y el correlativo dbito del acreedor a colaborar en la concrecin el pago. (Cita: WAYAR, Ernesto: Tratado de la mora; Lexis-Nexis, 2007, pg.565.) Pero convengamos que en nuestra disciplina esa complejidad o doble faz concurre con mayor frecuencia. Sin pretender agotar el catlogo, ilustran lo que digo estas dos situaciones: 1) El empleador tiene derecho a recibir la prestacin del servicio, en las dems condiciones que fija la ley (asistencia regular, puntualidad, obediencia a sus directivas, etc.), pero tiene as mismo el deber de suministrarlas efectivamente conforme a lo convenido (art.78 L.C.T.). 2) El trabajador es acreedor de seguridad en el trabajo, pero, a la vez, no puede sustraerse al cumplimiento de las conductas preventivas adecuadas (art. 31.3 L.R.T.) Esta disquisicin inicial se relaciona con la premisa de esta colaboracin en tanto su finalidad es analizar si el empleador puede/debe permanecer indiferente a las prcticas de discriminacin o violencia laboral llamadas horizontalesque acontecen dentro de su esfera de supremaca organizativa y disciplinar y, ante la respuesta negativa bastante evidente, bajo que circunstancias y de que manera su intervencin resulta no slo legtima sino exigible. 2. El deber de prevencin. Es inherente al contrato de trabajo que -ms all de los alcances que se atribuyan a la letra de los arts.75 y 76 L.C.T.- pese sobre el empleador un deber genrico de prever las consecuencias disvaliosas que sobre la

integridad psico-fsica y el patrimonio del trabajador puedan resultar de la ejecucin de su prestacin o de la ocasin del cumplimiento del contrato. Digo ms all de la letra porque, en rigor, este es un verdadero principio en el sentido que le asigna a esta expresin la iusfilosofa contempornea. Es decir, como elemento anterior y en alguna medida autnomo a su regulacin positiva, que rige por vigor propio con estatus superior al de la ley ordinaria en tanto dimana sin esfuerzo del requerimiento de condiciones dignas y equitativas de labor garantizadas por el art.14 bis C.N. (Cita: LIVELLARA, Carlos: El deber de prevencin del empleador; R.D.L., 2008-2; pg.476.) Este principio tiene raz y trayectoria desde que el Derecho del Trabajo se perfilara como disciplina especfica. Ya los mentores de las leyes que a fines del Siglo XIX regularon de modo especial la responsabilidad por los accidentes laborales sostenan que en virtud del vnculo laboral el empleador estaba obligado a velar por la seguridad del trabajador y devolverlo sano y salvo a la salida de los talleres, del mismo modo en que el acarreador est obligado a remitir intacta a destino la carga confiada a su cuidado, en analoga que, aunque suene algo irritante al odo contemporneo, revela hasta que punto se tuvo por cierto, tempranamente, que de los poderes jerrquicos y de la nocin de riesgo creado en beneficio propio derivaba, por naturaleza de las cosas, una contrapartida contractual de prevenir los daos al personal incorporado a la empresa.(Nota: El pasaje destacado correspondera a Sainctelette (Responsabilidad y garanta, Bruselas, 1884) segn lo cita Adrien Sachet en su Tratado terico-prctico sobre los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; Alfa, Buenos Aires, 1947; I, pg.7.) Desde luego, el deber del empleador no se agota en adoptar las medidas relativas a las mquinas, herramientas o condiciones ambientales de trabajo. Tambin debe hacerlo a propsito de los hechos de sus dependientes, en el preciso sentido que a esa expresin asigna el art. 1113 C.C. y su doctrina, en tanto el vnculo interpersonal entre los trabajadores slo encuentra su justificacin por la ocasin que pone el cumplimiento de los respectivos contratos. Al trabajador no le resulta posible elegir donde, cuando y con quien trabaja. Tampoco le asiste la posibilidad unilateral de alterar dichas circunstancias, en tanto sometido a los poderes de organizacin y direccin jurdicotcnica del principal. Ni la de aplicar correctivos por mano propia, sin riesgo de incurrir l mismo en un antijurdico reprochable. Del concurso de esas circunstancias deriva que pesa sobre el empleador un verdadero deber de intervenir en las relaciones humanas que se traban horizontalmente con motivo del hecho de empresa, toda vez que tome conocimiento de que hay disfunciones en las mismas que pueden resultar idneas para perjudicar la salud fsica o mental de las personas. Desde otro pero afn costado, si se prefiere

razonar desde el principio de autoridad en cabeza del jefe de fbrica o desde la lgica de la comunidad de trabajo, y no desde la del contrato individual, es caso obvio que para asegurar la funcionalidad de la empresa corresponde al empleador la atribucin de proveer lo conducente a la consecucin de sus fines y, en dicho contexto, mal puede aceptarse que los mismos estn mejor servidos en un ambiente de trabajo que tolera o propicia el destrato. En definitiva, cualquiera sea la ideologa que se tenga a propsito de la relacin de trabajo y de la empresa, la intervencin del empleador en el mencionado sentido horizontal presenta la doble faz inherente a los poderes-deberes. 3. Las relaciones humanas y la tentacin autoritaria. Lo dicho hasta aqu implica bsicamente unas posibilidades de obrar del empleador que, en cuanto tales, conforme a una concepcin democrtica de la empresa, buscan sus lmites. Desde luego, no se pretende en estas lneas defender ninguna concepcin autoritaria ni dar pretexto para que, bajo la invocacin del aspecto pasivo del asunto, se abra cauce la pulsin de intervenir en las relaciones entre empleados ms all de lo estrictamente necesario. El discurso de prevenir el dao respecto de uno de los implicados en el entuerto entre dependientes no debiera servir de motivacin o excusa para, en realidad, daar al otro. Esta incomodidad obliga a tener presente la dimensin propiamente humana de cada trabajador. Puesta en relacin con otros cada persona, salvo que se la conciba semejante a un autmata, ingresa a una compleja urdimbre intersubjetiva en la que mal podemos aspirar a una paradjica deshumanizacin que le obligue a prescindir de sus deseos y rechazos, de los modos y estilos que hacen a su cultura, de las naturales inclinaciones o desapegos que cada cual siente en funcin de su personalidad, no siempre elegida en el sentido en que lo presuponen algunas concepciones posmodernas. En el campo temtico del acoso sexual, por ejemplo, no sera deseable una especie de castracin colectiva que ms semejara una pesadilla digna de Orwell o de Fritz Lang que una adecuada profilaxis de riesgos. Como demostr ya hace aos Guido Calabresi, un mundo regido por el principio de prevencin absoluta no slo es incompatible con la condicin humana, sino que siquiera resulta deseable. (CALABRESI, Guido: El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil.; Ariel-Derecho, Barcelona, 1984.) Y tambin debe tenerse en cuenta que, si no se quiere incurrir en algn tipo de paternalismo feudal inconsistente con la definicin misma de la convivencia democrtica, ha de entenderse que la intervencin del empleador no pude sino ser subsidiaria de los propios mecanismos de defensa que ponga en acto el trabajador o trabajadora discriminado o acosado por algn compaero. Quiero decir: cierta capacidad humana para superar adversidades debe encontrar su espacio sin que el empleador deba asumir tutelajes prematuros ni excesivos.

De manera que las directrices generales que rigen desde siempre en materia disciplinar, como lmites a los poderes jerrquicos, deben extremarse en este caso. La razonabilidad, prudencia, oportunidad y proporcionalidad deben orientar tanto al empleador al ejercer sus intervenciones como a los jueces llamados a la revisin judicial de lo actuado, quienes con demasiada facilidad y frecuencia suelen olvidar, en estos casos, que el conflicto horizontal que est en la base de la intervencin vertical concierne tambin a otro trabajador o trabajadora cuyos intereses deben ser protegidos. 4. Modelo de anlisis: el trabajador sidsico. Precisamente por que se trata de relaciones triangulares ya que involucran por definicin al empleador y dos o ms trabajadores, es que la situacin presenta especiales complejidades. A veces, el respeto por los derechos de unos puede significar perjuicio para los otros. Supongamos que el empleador toma noticia de que alguno de sus dependientes es portador de H.I.V. La primera reaccin de cualquier intrprete jurdica y mentalmente sano ser considerar que el trabajador o trabajadora en cuestin no slo no debe ser discriminado, sino que resulta acreedor de un trato especialmente favorable. Sin embargo, no me atrevera a calificar como antijurdico, sin ms ni matices, el temor de sus compaeros de seccin ni la consecuente pretensin de que sea distanciado del puesto que ocupa. Desde luego, podran invocar el deber de seguridad del empleador como fuente de su demanda, conminndolo, mediante los modos admitidos en derecho, para que adopte las medidas necesarias para tutelar su integridad psicofsica. Nada hasta aqu nos debe hacer presuponer que este grupo se trata, necesariamente, de una turba enardecida por alguna fobia. De modo que el empleador puede verse ante el atolladero de afrontar dos reclamos igualmente legtimos. Ambos, si se quiere, con respaldo en fuentes de jerarqua supralegal. Es evidente que no podr acertar la respuesta jurdicamente adecuada mediante una receta de carcter general e invariante. La primera intuicin conduce a revisar si el reclamo de los compaeros basado en el temor al contagio tiene algn verosmil asidero considerando la fase de la enfermedad y el tipo de tareas cumplidas en el establecimiento, en cuanto puedan incidir estadsticamente sobre la tasa de riesgo. Si ese interrogante se resuelve en el sentido de que se trata de un mero prejuicio irracional, es claro que la invocacin del deber de seguridad queda en el caso sin respaldo y deviene un abuso de derecho. Pero en cambio, y aqu viene el pasaje ms delicado, si el anlisis del empleador lo convence (por supuesto, con base en elementos objetivos) de que existe un porcentaje no necesariamente decisivo, ni siquiera equivalente, simplemente serio de que el compartir la ocasin laboral pueda derivar en un contagio, parece lgico que puede disponerse un traslado, una licencia por

enfermedad o un despido por incapacidad parcial (si demuestra no tener tareas acordes, art.212 L.C.T.)sin incurrir en discriminacin antijurdica. Desde luego, la medida tendra que ser proporcionada al riesgo que en concreto se pretende conjurar. Cmo justificar una conclusin tan antiptica? En realidad, no hace falta recurrir a la conocida tcnica del balancing test -o juicio de ponderacin especfico- preferida por la doctrina constitucional ms moderna cuando colisionan dos derechos de idntico rango y que conduce, como sabemos, a valorar cual de los bienes jurdicos concernidos en el caso debe desplazar o descartar al otro. Y digo que es innecesario porque, en realidad, la colisin es aparente y slo se verifica si consideramos los principios constitucionales en abstracto. Cuando los arraigamos en una circunstancia concreta lo ms probable es que alguno de ellos siquiera pueda considerarse configurado como derecho subjetivo en sus presupuestos de hecho, es decir, que hay un lmite interno que aborta, antes de cotejo alguno, su propia existencia como posicin jurdica protegida. Los profesores Serna y Toller ejemplifican el punto con el ejemplo de la pseudo-colisin entre los derechos personalsimos y la libertad de prensa, descartando que esta ltima, en s misma, contenga el alcance de difamar, injuriar o violar la intimidad de las personas.(Cita: En La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales; La Ley, Buenos Aires, 2000.) Y en nuestra materia va ganado popularidad la idea -antes inaceptada- de que la libertad de industria y comercio del empresario no contiene en realidad un derecho a despedir sin causa tal como se lo adjudicara, ya hace aos, la C.S.J.N. en las causas De Luca o Figueroa, ms all de que a falta de normas en sentido contrario el ordenamiento legal admita la validez o eficacia del despido injustificado. (Cita: MEIK, Moiss: El derecho al trabajo proyectado como un derecho fundamental de proteccin efectiva contra el despido arbitrario; en El derecho del trabajo en la Constitucin Nacional; A.A.V.V., Luis E. Ramrez (coordinador); B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2007; pg. 147.) Desde similar enfoque, el derecho constitucional a no sufrir discriminaciones en el empleo parece inseparable de la adjetivacin arbitrarias , de suerte que cuando esa calificacin no concurre no hay en realidad derecho alguno. En otras palabras y volviendo al ejemplo, el trabajador sidtico no puede invocar un alcance de su pretensin igualitaria que incluya el derecho a poner ciertamente en riesgo la salud de los dems. En sntesis, debemos estar prevenidos abogados y jueces contra cierta aritmtica de dos ms dos conforme a la cual de la sola circunstancia de que el trabajador sea portador de HIV se desprende que necesariamente toda medida que adopte el empleador a su respecto (y con ese motivo) deba considerarse discriminatoria dando lugar, como hemos defendido en otro trabajo, (Cita: MACHADO, Jos Daniel: Discriminacin y trato desigual: una diferencia jurdicamente relevante; R.D.L., 2008-2.) a la aplicacin de la ley 23.592. Desde luego que en la mayora de los casos ser posible arribar a dicha conclusin, que incluso corresponde sea presumida por aplicacin de la carga dinmica de la prueba. Pero no debemos descartar a priori que si el empleador

invoca y demuestra circunstancias de justificacin como las que he mencionado en este pasaje, su posicin jurdica pueda resultar legtima. Por eso mismo ser muchas veces preferible, antes que una defensa patronal basada en meras negativas (del conocimiento de la enfermedad, de la relacin causal entre la misma y el despido o traslado), una que con sinceridad someta a la valoracin judicial el dilema que tuvo que afrontar. 5. Modelo de anlisis: el acoso sexual. Cuando el empleador toma conocimiento de alguna queja relativa a comportamientos inadecuados de un trabajador o trabajadora respecto de otro u otros, debe tener especialmente en cuenta la necesidad de armonizar estas dos directrices: a) que los lmites a su intervencin estn dados, en una organizacin democrtica, por la naturaleza eminentemente funcional de sus poderes jerrquicos, lo que inhibe cualquier pretensin de erigirse en una especie de supery de la empresa habilitado para arbitrar acerca de la normalidad de los deseos de sus dependientes, la adecuacin o no de su objeto y los estilos con que su libido se manifiesta; b) que su deber de intervenir nace cuando las maniobras de seduccin que perturban a un trabajador o trabajadora han devenido posibles, o bien por un posicionamiento funcional de supremaca del acosador, o bien porque la ocasin laboral disminuye o suprime las posibilidades de la vctima de sustraerse de la esfera en que el acoso se materializa. En su faz activa (como derecho a intervenir), la primer pregunta que debe responder la gerencia es si el modo de relacin horizontal perjudica o no los intereses de la produccin. No se trata, reitero, de admitir que el empleador pueda imponer moldes de comportamiento que excedan los requerimientos de la empresa y que slo se justifiquen en su propia versin de la vida virtuosa. La jurisprudencia es prdiga en jerarquizar este lmite a propsito de la imposicin de opciones estticas del trabajador (corte de pelo o barba, tatuajes y otras mutilaciones, uso de falda o pantaln, etc), respecto de las cuales cabe discernir si est en juego algn inters objetivo de la produccin o se trata de una mera arbitrariedad. (Cita: Por todos, ver C.N.A.T., Sala V, del 28.02.92: Arias c/Jockey Club Buenos Aires; Manual de Jurisprudencia sobre la L.C.T., La Ley, 2002, pg.628: El uso de barba por parte del trabajador no puede generar una causa justa de despido aun en el supuesto de que se haya firmado un documento firmado por la Comisin Directiva de la demandada que exiga la concurrencia a las labores con el pelo corto, sin patillas ni barba, pues lo all consignado es nulo en razn de su objeto al invadir abiertamente la esfera de la libertad personal, resultando un acto jurdico contrario a la libertad de las acciones y de la conciencia. Dicha prohibicin slo se justificara si formara parte de las condiciones del contrato. En similar sentido C.N.A.T., Sala III, del 28.06.94: Correa c/El puente S.A. de Transportes; en D.T. 1994-B, pg.2322.) Si la respuesta al primer interrogante es negativa, pareciera lgico que ello descarta toda intervencin oficiosa y que, en consecuencia, es menester algn tipo de instancia por parte de quien se siente ofendido u ofendida por el trato que

recibe de otros dependientes. Sin embargo esta cuestin, la de la denuncia, no es tan sencilla. En un excelente trabajo para esta revista, Gabriela Vzquez (Cita: VZQUEZ, Gabriela Alejandra: Aspectos jurdicos del acoso sexual en el trabajo; R.D.L., 2008-2; pg.430. Aclara la autora que no se trata de una problemtica privativa de la mujer, pero sostiene la discutible tesis de que estadsticamente es ms comn el acoso de varn a mujer que a la inversa. Como insino en el texto, esas estadsticas no son necesariamente confiables en tanto, con ser cierto que la mujer tiene serios problemas para denunciar, el varn directamente no denuncia nunca porque culturalmente no se acepta que no pueda resolver solo el problema. Es ms, me atrevo a sugerir que siquiera lo admite ante s mismo, de modo que tanto da que las encuestas sean annimas.) refleja las dificultades de gnero de la trabajadora que se siente vctima de acoso con estas palabras: La mujer tiene tendencia a no denunciar y a olvidar el episodio traumtico, minimizando su importancia, frente al dilema en que normalmente se encuentran: aguantar o renunciar. Y sigue: Si denuncia demasiado pronto (o, agrego yo, demasiadas veces o a demasiados hombres) suele ser tildada de histrica y perder credibilidad; si lo hace tarde, se ve en la encrucijada de justificar que no legitim el comportamiento del acosador.... La entiendo perfectamente, pero, qu decir de la situacin del varn acosado? cmo imaginamos que reaccionara una comunidad laboral estndar ante un trabajador que denuncia a sus compaeras o a sus superiores mujeres porque, como ella menciona, le hablan infantilmente o le buscan connotacin sexual a cualquier conversacin profesional o trivial? por qu razn que no implique un prejuicio sexista tenemos que suponer a priori que el despliegue tpico de la histrica -ofrecerse como sujeto deseante a la espera del rechazo que la confirme en su velado deseo de insatisfaccin (de all que se repliegue ante la primera alarma de que su juego de seduccin progresa)- ha de ser inocuo para el varn asediado, quien debiera saber que la cosa no va en serio? y no es su contracara, igualmente prejuiciosa, el abordar esta cuestin desde el arquetipo de la carga masculina de estar siempre dispuesto? Parafrasendola: si el varn se apura a denunciar, es gay; si tolera, un promiscuo, para utilizar adjetivos irrealmente suaves. De modo que, descartando cualquier diferencia de sexo, lo cierto es que la instancia de parte que mencion ms arriba no siempre concurre. Ello permite considerar que, al menos en plan preventivo, sin incurrir en excesos ni paternalismos, el empleador puede y debe advertir sobre los comportamientos que de modo notorio tiendan a crear un ambiente laboral en que las maneras se relajan a tal punto que puedan incomodar a una personalidad normal media. En su faz pasiva (como deber de intervenir), la pregunta correcta es si el acoso denunciado (u oficiosamente advertido en el sentido de los prrafos anteriores) puede ser imputado al hecho u ocasin laboral. Desde luego, la necesidad de intervencin aparece ms patente cuando entre el acosador o acosadora y su vctima media una relacin jerrquica, en la medida en que es obvio que la debilidad o temor propia de los respectivos cargos puede dar credibilidad a la amenaza y minimizar las posibilidades de autotutela. Pero, segn revelan las estadsticas de O.I.T.,

es proporcionalmente llamativa tambin la cantidad de acosos ascendentes (del dirigido hacia el superior) sin que necesariamente, sobre todo en el mbito del empleo pblico, las posibilidades de defenderse estn tan al alcance de la mano. E incluso entre trabajadores de similar jerarqua, la ocasin laboral concurre cuando es el cumplimiento de los respectivos dbitos el que torna inevitable el contacto personal, sin que el acosado pueda sustraerse del mismo. Forzando apenas la analoga con los siniestros laborales, hasta es pensable un acoso in itinere cuando se produzca en el medio de traslado que necesaria o convenientemente ambos trabajadores deben utilizar para cumplir con el contrato. No parece tan clara en cambio la cuestin cuando el drama acontece fuera de la esfera propia de la garanta de indemnidad. Un principio democrtico general pareciera a conducir a que, excluido el mbito de la dependencia, el empleador carece de atribuciones para inmiscuirse en la vida privada de las personas. Sin embargo, en mi opinin, ese criterio cede cuando hay entre acosador y acosado un vnculo del tipo analizado en el prrafo anterior (acoso descendente), en la obvia medida en que la circunstancia del temor al superior no se evapora a la salida del trabajo. En otras palabras la jerarqua es siempre, por lo menos, ocasin laboral aunque el comportamiento antijurdico se manifieste concretamente fuera del espaciotiempo inherente a la ejecucin del contrato. (Nota: Tal vez sea preciso recordar que el concepto de ocasin laboral no coincide en todos los casos con la presencia de agente y vctima del acoso en el lugar de trabajo. Bien puede ocurrir que, extramuros, la respectiva ejecucin de las prestaciones sea el motivo que explica el encuentro en que el acoso acontece, all donde este ocurra.) 6. Articulacin con aspectos sustantivos y procesales. Cmo juegan las exigencias ordinarias en materia de causa, forma y contemporaneidad. Carga probatoria. Es claro que en la mayora de los casos alcanzar al empleador diligente con un ejercicio oportuno y prudente de sus facultades disciplinarias, lo que incluye la posibilidad de llamados de atencin, apercibimientos y suspensiones debidamente proporcionadas a la ndole y gravedad del comportamiento (art.67 LCT). En este punto es preciso tener en cuenta que, salvo comportamientos groseramente antijurdicos del dependiente que alcancen per se la entidad injuriosa del art.242 L.C.T., un eventual despido basado en discriminaciones o violencias horizontales constituir normalmente un supuesto de la llamada injuria cuantitativa. Es decir, aquella que se configura por percusin o reiteracin mortificante de incumplimientos menores que, considerados aisladamente, no calificaran como justa causa en el sentido requerido por aquella norma pero que, en cambio, en una apreciacin panormica o de conjunto, s permiten concluir que la continuidad el vnculo es insostenible. En este segundo escenario la jurisprudencia exige como condicin de validez del despido que adems del incumplimiento contemporneo (el ltimo episodio de discriminacin o violencia, la clebre gota que colma el vaso) se prueben los antecedentes desfavorables que el trabajador en cuestin tenga y que sean por motivo idntico o afn. Bien entendido que cuentan como antecedente solamente los

hechos que hayan sido materia de anteriores correctivos. En suma, si el empleador no sancion o toler pasivamente una situacin de acoso en su establecimiento, no podra disponer directamente el despido causado salvo que el acto suponga uno de gravedad autnoma tal que, incluso prescindiendo del pasado, pueda considerarse que el caso encuadra en la premisa del art.242 L.C.T. Tratndose de sanciones, si el trabajador sancionado impugna la medida en trmino (30 das)y luego promueve accin judicial tendente a lograr su eliminacin del legajo o el pago de salarios cados, la prueba de los hechos compatibles con la motivacin invocada recae sobre el empleador. Tanto se trate de suspensin como despido (arts.218 y 243 L.C.T.)se debe comunicar en forma escrita y con mencin suficientemente clara de su causa. En el caso de imputarse alguna de las razones analizadas en este trabajo, tal exigencia aparece especialmente calificada por el hecho evidente de que no atae a un incumplimiento directo del contrato respecto del empleador, sino a hechos que intuitivamente el destinatario puede considerar ajenos al vnculo y relativos a terceros. Por ende, las directrices generales deben apreciarse con especial estrictez. Entiendo que debe individualizarse el tipo genrico de conducta reprochada, el o los afectados y el comportamiento especfico que se imputa, sin perder de vista que el sentido de entrar en detalles es permitir que el trabajador pueda defenderse. Pero a la vez, en directriz que puede parecer contradictoria con lo anterior, es menester cuidarse de no incurrir en imputaciones que puedan afectar el decoro o dignidad del implicado, lo que podra dar lugar a que el mismo se sienta afectado en su esfera moral y reclame la correspondiente indemnizacin del dao. En tanto la demostracin en juicio de los hechos atribuidos ser cargada al empleador, puede resultar conveniente la realizacin de algn tipo de indagacin interna (el mal llamado sumario administrativo) tendente a preconstituir antecedentes, sin perder de vista que dichas declaraciones slo sirven para evidenciar prudencia y buena fe evitando que se le endilgue, luego , haber actuado de modo apresurado. Pero, desde luego, no constituyen testimonios (de los compaeros, de los afectados) ni confesin (del imputado), por cuanto su autenticidad deber validarse en juicio, con contralor judicial y de partes, asistencia letrada y dems requisitos que hace al debido proceso. No basta, a tal fin, con hacer reconocer la firma puesta en la encuesta privada. As como, a mi ver, corresponde ser estricto en orden a la expresin causal, entiendo que en despidos de este tipo se relativiza del algn modo la exigencia de contemporaneidad entre la infraccin y la medida que se aplique. Todos los autores coinciden que este tipo de comportamientos (acoso sexual, mobbing, discriminacin) se presentan a modo de secuencia diacrnica, y hasta hay quien arriesga como requisito constitutivo que deben concurrir cierto mnimo de episodios en un lapso de tiempo. (Cita: Segn la clebre definicin de mobbing atribuida a Heinz Leyman es preciso que una o ms actuaciones hostiles se repitan al menos una vez por semana y a lo largo de un plazo mnimo de seis meses. Citado por DAZ, Viviana Laura:

Violencia laboral: de lo conceptual a lo especfico; en R.D.L., 2008-2, pg.382.). Por ello, como se trata de una pelcula, y adems por las ya apuntadas dificultades que pueden dilatar la efectiva denuncia o instancia del afectado, es razonable que el empleador se tome su tiempo para verificar la veracidad de los hechos y si constituye una tendencia estable o un incidente aislado. De tratarse de un empleado jerrquico, es claro que en tanto depositario de especiales responsabilidades y confianzas su conducta debe ser apreciada con la vara que indica el art.242 L.C.T. cuando manda tomar en consideracin las modalidades y circunstancias en cada caso, parmetro que evoca las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar que definen la culpa segn el art.512 C.C. Precisamente el posicionamiento de supremaca respecto del acosado o discriminado constituye, como hemos sealado arriba, un factor de agravacin del que no cabe prescindir. Al pasar, es necesario dejar asentado que el testimonio del trabajador acosado o discriminado (que no es parte en el proceso, aunque lo ha sido en el conflicto humano que lo desencaden) no podra ser tachado ni sufre una invalidez radical que derive de su implicacin en el asunto, incluso aunque hubiera sido denunciante. Su especial posicin lo emplaza como un testigo necesario, aunque sus dichos debern ser evaluados, como todos, en sana crtica judicial y conforme a la credibilidad que por s y en el contexto de la prueba los jueces le adjudiquen. 7. Excepcin de incumplimiento y despido indirecto. Dao moral. Es claro que cuando pueda endilgarse al empleador la omisin de su deber jurdico de intervenir, asisten a la vctima del acoso o discriminacin las facultades propias de todo contratante ante el incumplimiento de la contraparte. Concretamente podr ejercer, en consideracin proporcional a la gravedad del caso (tipo de abuso, idoneidad daosa del mismo, jerarqua del agente, actitud del empleador, etc.), la llamada retencin de tareas o excepcin de contrato no cumplido. Lo que requiere, dada la ndole de la cuestin, una previa intimacin al empleador con indicacin precisa de la modalidad de violencia padecida, agentes activos y medidas que se espera adopte, como tambin, ante el rechazo o inaccin, una comunicacin formal contempornea y explcita al ejercicio de la suspensin indirecta. En mi opinin, aunque no es pacfica en doctrina, deriva del art.510 C.C. que el trabajador no pierde por tal motivo el derecho al salario, ya que la mora en el cumplimiento de su dbito queda dispensada por el incumplimiento anterior del empleado a sus propias obligaciones.(Cita MADDALONI, Osvaldo; en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Aclerman y coordinado por Diego Tosca; Rubinzal, 2005, IV-77. Cita el autor como adversos a la procedencia del salario a Fernndez Madrid y Krotoschin, y como proclives a Justo Lpez, Sverdlick y Etala.) Tambin, siempre con ajuste a las proporciones del caso, puede considerarse indirectamente despedido. En especial si el empleador, ante su denuncia,

ha tomado medidas que impliquen confirmar o respaldar expresa o tcitamente al acosador o discriminador, o buscado soluciones oblicuas que terminen perjudicando a la vctima como puede ser su propio traslado(Cita: C.N.C., Sala M, en P.,M. c/ Ca de Servicios Hoteleros S.A., del 05.06.01. Indito.) Hay, en este sentido, precedentes en los que la empresa, al recibir la denuncia, despidi a la vctima (Cita: Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral, 2da.Nominacin, Rosario, del 31.07.06: C., C.L. c/ XXX S.A.; en Zeus on line.). Aparte de esas soluciones, si se quiere tradicionales y especficas del Derecho del trabajo, no debe perderse de vista que en algunos casos puede quedar configurado un escenario en que sea posible reclamar el dao moral al empleador sin necesidad de suspender o extinguir indirectamente el contrato. Como hemos desarrollado en otra parte (Cita: MACHADO, Jos Daniel; OJEDA, Ral H. y ACKERMAN, Mario: Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extincin del contrato de trabajo; en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Mario Ackerman y coordinado por Diego Tosca; Rubizal, 2005, IV-385.) si bien los estudios doctrinales y la jurisprudencia han analizado la posibilidad de un resarcimiento de los daos extra-patrimoniales causados con motivo del despido, nada impide tericamente ms all de las dificultades prcticas de demandar al empleador mientras subsiste el vnculo- que con motivo de incumplimientos contractuales que el trabajador no considere injuriosos en el sentido del art.242 L.C.T. reclame de su empleador los daos causados. Contra tal criterio no vale el argumento de que la tarifa del art. 245 es omnicomprensiva, precisamente porque el trabajador, al no concurrir la extincin, no pretende su pago. Y es difcil sostener jurdicamente que, en tal caso, carece de derecho alguno, agotndose en la disyuntiva de fulminar el contrato o soportar l mismo los daos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en la medida en que el acoso, violencia o discriminacin no proviene directamente del empleador sino de otro dependiente, para que este tipo de reclamos resulte procedente ser necesario imputar al empleador algn antijurdico propio, lo que puede resultar de haber tomado partido activo a favor del agente de la violencia o, en su caso, de haber omitido adoptar los recaudos tendentes a evitarla, o a hacerla cesar, no obstante estar en conocimiento de los hechos. En este sentido, cabe coincidir con Gabriel Vzquez y Alejandro Sudera en que un factor de atribucin adecuado a las circunstancias puede provenir tanto del mbito subjetivo y contractual (culpa por omisin del deber de seguridad) como del objetivo y extracontractual (hecho del dependiente, art. 1113, prrafo primero del C.C.), en la medida en que sea dable predicar que los respectivos posicionamientos funcionales del violento y su vctima han puesto al menos la ocasin del dao. (Cita: VZQUEZ, Gabriela Alejandra; Cit., pg. 447. SUDERA, Alejandro: El ejercicio de la accin fundada en mobbing; en R.D.L., Rubinzal, 2008-2; pg. 527.) Todo lo dicho, por supuesto, sin perjuicio de la responsabilidad civil del propio agente, que en su caso debe responder solidariamente con el empleador por los daos causados. Se tratara, en tal caso, de un supuesto de coautora cuasidelictual

al que le resultan aplicables las disposiciones del art. 1081 del C.C. por remisin del art.1109, segunda proposicin del primer prrafo. Finalmente, si la pretensin de la vctima estuviera enderezada a obtener el cese del comportamiento ms que a la ruptura del vnculo o el cobro de una indemnizacin, le asiste la posibilidad de ejercer la accin derivada de la ley 23.592.