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INTRODUCCIN

Para que podamos desarrollarnos plenamente, los seres humanos necesitamos relacionarnos con nuestros semejantes; empezamos ello en el seno de la familia primero sern con nuestros padres luego ser con los hermanos, parientes, amigos, compaeros y as cada vez ms el grupo va creciendo. El primer grupo social al que pertenecemos es la familia y hablar de familia hoy en da nos lleva a hablar de diversidad. Ms all del casi obligado plural con que debemos referirnos a la institucin familiar, es cierto que las definiciones de familia por ms variadas que sean descansan en la actualidad en la relacin interindividual, dando la idea de que la familia es ante todo un proyecto relacional que no hace referencia necesariamente a lazos de sangre. Debemos tener en cuenta la naturaleza de la relacin interpersonal ya que es el factor clave del desarrollo del nio en la familia. La familia es claramente el primer contexto de aprendizaje para las personas, pues en su seno aprenden no slo los nios sino tambin los adultos. En la familia se ofrece cuidado y proteccin a los nios, asegurando su subsistencia en condiciones dignas. Tambin ella contribuye a la socializacin de los hijos en relacin a los valores socialmente aceptados pues en el seno de la familia aprendemos a hablar una lengua, adoptamos normas de comportamiento, conocemos nuestros derechos y deberes y nos vamos identificando con determinados valores humanos. La violencia intrafamiliar en el pas es un fenmeno cada da ms preocupante. Cifras como las reveladas en el estudio Violencia intrafamiliar en las familias colombianas, divulgadas por Planeacin Nacional en 2006, sealan que este tipo de violencia le causa costos al pas por 10 billones de pesos anuales, y que los tipos ms graves y ms frecuentes de agresiones contra mujeres y nios son de carcter psicolgico en un 46% contra ellas, y en un 15% contra los infantes.

Del estudio de este fenmeno social se han ocupado habitualmente investigadores de las ciencias sociales que han sealado la crisis de la institucin familiar como un factor que nutre dicha violencia. Es de notar que la violencia ms extendida es de carcter psicolgica y sus vctimas son mujeres y nios, lo que deja la pregunta abierta sobre el rol del padre. Es ste el victimario? O tambin l es vctima de complejos procesos acaecidos en la cultura que reconfiguran su funcin y la autoridad que representa. Para la profesora Silvia de Castro Korgui, autora del trabajo de investigacin Familia y funcin paterna realizado con el Grupo de Investigacin Psicoanlisis y Cultura, de la Universidad Nacional de Colombia, es necesario precisar dos significados en el psicoanlisis. Uno, el Nombre del Padre o figura de autoridad, que se asocia con el patriarca o dictador, figuras importantes para definir el rol del padre en la sociedad y que se revaluaron a raz de cambios sociales del ltimo siglo como el feminismo, el movimiento gay y la inseminacin artificial. Otro significado es el del Pap, en su funcin de representante y transmisor de la ley. Hecha esta aclaracin, cabe destacar que en su investigacin la docente encontr que ms all de la presencia o ausencia del padre en la familia, lo que se advierte como problemtica social es la prdida del referente de autoridad que regula la vida de la familia, en caso de no ser asumido por ningn miembro del ncleo familiar. As mismo, agrega la investigadora, algunos psicoanalistas contemporneos han reflexionado sobre los efectos de esta prdida en varios fenmenos sociales, como por ejemplo la prdida de la fraternidad y del pacto social, hasta la manifestacin de formas de goce y disfrute sin freno en los diferentes mbitos de la vida, pues el individuo no tiene una figura de autoridad, ni los parmetros reguladores. De esta manera, tomando en cuenta la obra de autores como el filsofo francs Jean Francois Lyotard al referirse a la Condicin posmoderna del hombre

contemporneo, el sujeto individual pierde sus referentes de estar en el mundo y los ajusta a la medida de su deseo. Lo mismo piensa el arquitecto italiano Domenico Amendola cuando se refiere en su libro La Ciudad posmoderna a los ciudadanos contemporneos como militantes de s mismos. Esta situacin no slo causa la desregulacin de los lazos sociales, hasta hace poco ordenados por ideales colectivos que de algn modo ponan lmite a los excesos de violencia en sus diferentes expresiones, segn la profesora De Castro, sino que evidencia la crisis de la institucin familiar, pensada como el lugar natural de transmisin y de aprehensin de los principios que regulan los vnculos sociales. Cabe destacar que, de acuerdo con la investigacin, la prdida del rol social del pap, fundamentada en la figura de autoridad como la del patriarca o la del dictador, se debe a la limitacin de estas figuras para regular la vida social. En otras palabras, es como si al padre se le hubiera pedido regular algo que l mismo era incapaz de regular, el deseo.

CAPITULO I GENERALIDADES
1.1 INSTITUCIN FAMILIAR

Con relacin a la familia como institucin, la humanidad actual se ha dividido considerando dos pensamientos. Por un lado se dice que la familia y el matrimonio es cosa del pasado, por lo tanto, no tiene razn de existir; por otro lado, se seala que la familia debe seguir cumpliendo sus funciones bsicas en la vida humana. Ser que la familia est amenazada a desaparecer? Las nuevas generaciones creen y apoyan el matrimonio? La familia est perdiendo realmente sus funciones tradicionales?. Sin lugar a dudas, la institucin familiar constituye un tema de gran preocupacin actual, ya que desde las sociedades patriarcales en la antigedad, la familia atraves por serios problemas de carcter social, de influencia familiar, de incompetencia ejecutiva de los padres, con problemas en la administracin econmica del hogar y con un crecimiento paulatino de violencia que ha afectado la preparacin de los futuros padres, los mismos que se enfrentan a la vida desarrollando una paternidad inadecuada en sus hogares. En la actualidad observamos el surgimiento negativo y mal llamado cultura innovadora del matrimonio y la familia, en la que el matrimonio va decreciendo y tomando nuevas modalidades que conllevan a serios problemas para nuestra sociedad. Por otro lado, el rechazo del matrimonio esta ocurriendo aceleradamente en muchas culturas, mientras crece cada instante la prctica de la unin libre. Hoy podemos observar ejemplos tristes de familias destruidas, con conflictos conyugales por el liderazgo familiar, en juicios por la custodia de sus hijos, y otros luchando por ayudar a sus hijos con graves problemas de conducta antisocial, adiccin a vicios, con problemas psicolgicos y miles de familias con un progenitor. Algunos datos estadsticos en los Estados Unidos de Norteamrica, muestran que la familia modelo de padre, madre e hijos juntos, alcanzan alrededor de un tercio de todos los hogares, dos de cada cinco familias estn a cargo de slo

de uno de los progenitores. Otro estudio seala que ms del 70% de todos los nios de inmigrantes estn naciendo fuera del matrimonio, y otros millones abortados. El alcoholismo, abuso de sustancias txicas, la transmisin incontrolada de enfermedades sexuales, y el caos social contina cada da en crecimiento. Es por eso que durante esta ltima dcada ha surgido una inmensa necesidad de trabajar en favor de las familias alrededor del mundo. Han surgido movimientos de terapia familiar, se ha visto la creacin de instituciones pblicas y privadas dedicadas a velar por los intereses de las familias, se ha diseado planes de estudio en los mbitos de licenciatura, postgrado y doctorado con nfasis en la familia y ya existen muchos sitios en la red internacional de computadoras "Internet" con informacin de auxilio para las familias, las mismas que nos sugieren que hoy ms que nunca se debe hacer algo por ellas. Cules son las causas para que esto ocurra? La respuesta es: la prdida gradual de los valores morales y espirituales son las que han llevado a las familias y la sociedad a una condicin preocupante, otras causas son la falta de una orientacin adecuada para el matrimonio y la paternidad; la supuesta innovacin y sofisticacin del matrimonio, las presiones sociales, las crticas a los modelos tradicionales, el descuido en la enseanza religiosa de los hijos, as como las nuevas exigencias para el matrimonio estn dando origen a nuevos comportamientos de vida en familia; como ejemplo es ya conocido el matrimonio llamado de "doble carrera" en la que ambos comparten las tareas domsticas hasta el lmite de la biologa, sin embargo, su trasfondo no es la igualdad de derechos y oportunidades, sino la reivindicacin de los movimientos feministas; el matrimonio de "hecho o prueba" antes de ser oficial slo genera libertinaje sin responsabilidad; tambin est el matrimonio "abierto" aunque es monogmico, no hay compromiso legal y la unin siempre est a prueba; otro caso es el matrimonio de "grupo o multilateral", en la que se pretende disponibilidad afectiva y sexual entre sus miembros, adems de las innumerables modalidades de intercambios de parejas y parfilias. Aunque parezca extrao, desde la revolucin industrial que comenz en Gran Bretaa en el siglo XVIII, que atrajo grandes cantidades de personas a las

ciudades y con esto el nacimiento de un tipo de familia que sale en la bsqueda de recursos para subsistir; deja as su tradicional fuente econmica desarrollada en el campo y empieza a descuidar las funciones tradicionales que la familia tena. Estas funciones bsicas y tradicionales de la familia que abarcaban la reproduccin, la regulacin de la vida sexual, la socializacin y educacin de los hijos, la cooperacin econmica, la asignacin de estatus y roles, y la relacin de compaerismo e intimidad que son mencionados por estudiosos de la familia como Ackerman, Howells, Koening y Bayer, y que para muchas personas ya no tiene razn de ser aplicada a la familia contempornea. Sin embargo, a pesar de que la familia vive una seria crisis de valores; en los mbitos y las actividades en donde se esperan mayor satisfaccin para muchos de los jvenes espaoles curiosamente son en la familia; ntese, que su expectativa est vinculada al matrimonio y a la familia. Alfonso Valenzuela seala que un porcentaje alto de personas llega tarde o temprano ante el altar y se estima que el 96% de la poblacin se casa, y de los que se divorcian, ms de la mitad se vuelven a casar, lo que muestra la importancia que hoy en da tiene el matrimonio y la institucin familiar en el pensamiento de un gran sector de personas; por otro lado, los jvenes norteamericanos todava consideran el enamoramiento como principal motivacin para casarse. Se dan cuenta que la familia no ha pasado de moda?. Qu podemos decir en conclusin hasta aqu y ahora? Una sola frase: "El matrimonio ha sido distorsionado por el enemigo de Dios". Sin embargo, hoy la familia adquiere importancia como nunca antes por la misin que cumple en el mundo, pero su restauracin depende de todos aquellos que aman la vida familiar tal como Dios la estableci; nica, singular y excluyente, claramente basados en los principios bblicos que norman su funcionamiento. Por eso, y con tremenda razn, Elena de White, brillante escritora norteamericana del siglo pasado, declar: LA RESTAURACIN y el levantamiento de la humanidad empiezan en el hogar. La obra de los padres es cimiento de toda otra obra. La sociedad se compone de familias, y ser lo que la hagan las cabezas de familia. Del corazn "mana la vida" (Proverbios 4:23), y el hogar es el corazn de la sociedad, de la iglesia y de la nacin. El bienestar de la

sociedad, el buen xito de la iglesia y la prosperidad de la nacin dependen de la influencia del hogar. 1.2 CRISIS EN LA INSTITUCIN FAMILIAR: CUL ES EL ROL DEL PADRE? La violencia intrafamiliar en el pas es un fenmeno cada da ms preocupante. Cifras como las reveladas en el estudio Violencia intrafamiliar en las familias colombianas, divulgadas por Planeacin Nacional en 2006, sealan que este tipo de violencia le causa costos al pas por 10 billones de pesos anuales, y que los tipos ms graves y ms frecuentes de agresiones contra mujeres y nios son de carcter psicolgico en un 46% contra ellas, y en un 15% contra los infantes. Del estudio de este fenmeno social se han ocupado habitualmente investigadores de las ciencias sociales que han sealado la crisis de la institucin familiar como un factor que nutre dicha violencia. Es de notar que la violencia ms extendida es de carcter psicolgica y sus vctimas son mujeres y nios, lo que deja la pregunta abierta sobre el rol del padre. Es ste el victimario? O tambin l es vctima de complejos procesos acaecidos en la cultura que reconfiguran su funcin y la autoridad que representa. Para la profesora Silvia de Castro Korgui, autora del trabajo de investigacin Familia y funcin paterna realizado con el Grupo de Investigacin Psicoanlisis y Cultura, de la Universidad Nacional de Colombia, es necesario precisar dos significados en el psicoanlisis. Uno, el Nombre del Padre o figura de autoridad, que se asocia con el patriarca o dictador, figuras importantes para definir el rol del padre en la sociedad y que se revaluaron a raz de cambios sociales del ltimo siglo como el feminismo, el movimiento gay y la inseminacin artificial. Otro significado es el del Pap, en su funcin de representante y transmisor de la ley. Hecha esta aclaracin, cabe destacar que en su investigacin la docente encontr que ms all de la presencia o ausencia del padre en la familia, lo que se advierte como problemtica social es la prdida del referente de autoridad

que regula la vida de la familia, en caso de no ser asumido por ningn miembro del ncleo familiar. As mismo, agrega la investigadora, algunos psicoanalistas contemporneos han reflexionado sobre los efectos de esta prdida en varios fenmenos sociales, como por ejemplo la prdida de la fraternidad y del pacto social, hasta la manifestacin de formas de goce y disfrute sin freno en los diferentes mbitos de la vida, pues el individuo no tiene una figura de autoridad, ni los parmetros reguladores. De esta manera, tomando en cuenta la obra de autores como el filsofo francs Jean Francois Lyotard al referirse a la Condicin posmoderna del hombre contemporneo, el sujeto individual pierde sus referentes de estar en el mundo y los ajusta a la medida de su deseo. Lo mismo piensa El arquitecto italiano Domenico Amendola cuando se refiere en su libro La Ciudad posmoderna a los ciudadanos contemporneos como militantes de s mismos. Esta situacin no slo causa la desregulacin de los lazos sociales, hasta hace poco ordenados por ideales colectivos que de algn modo ponan lmite a los excesos de violencia en sus diferentes expresiones, segn la profesora De Castro, sino que evidencia la crisis de la institucin familiar, pensada como el lugar natural de transmisin y de aprehensin de los principios que regulan los vnculos sociales. Cabe destacar que, de acuerdo con la investigacin, la prdida del rol social del pap, fundamentada en la figura de autoridad como la del patriarca o la del dictador, se debe a la limitacin de estas figuras para regular la vida social. En otras palabras, es como si al padre se le hubiera pedido regular algo que l mismo era incapaz de regular, el deseo. La madre es lo ms sagrado que hay, mam no hay sino una, pap puede ser cualquiera... Probablemente algunas personas no estn de acuerdo con la frase La madre es lo ms sagrado que hay, mam no hay sino una, pap puede ser cualquier..., escrito en el ensayo No nacimos pa semilla (1990) del escritor antioqueo Alonso Salazar; sin embargo, segn Profamilia uno de cada tres

hogares de las zonas marginales cuenta con una mujer como cabeza de familia y en el pas, 32 de cada cien desplazados son mujeres en igual condicin. El ensayo de Salazar, as como el estudio psicoanaltico de otras producciones literarias colombianas como La virgen de los sicarios del escritor paisa Fernando Vallejo, y abundante material bibliogrfico especializado, sirvieron a la docente como insumo para producir seis textos en los que se presenta una articulacin del saber psicoanaltico con aquello que se revela de la cuestin paterna en la lectura de los fenmenos clnicos y sociales abordados en las producciones culturales tenidas en cuenta para el desarrollo de la investigacin. De esta forma, la autora del estudio indic que la afirmacin hace referencia a la problemtica del sicariato como fenmeno lgido de la sociedad colombiana particularmente en la dcada de los ochenta. El texto de Salazar hizo famosa la forma como el sicario se refiere al padre (pap puede ser cualquier), y fue alrededor de este decir que situ la falla de la funcin paterna y sus expresiones en la vida del sicario, complement la docente. A este respecto, teniendo en cuenta al comentarista Luis Cano de la University of Tennessee, Knoxville, y su ensayo Metaforizacin de la violencia en la nueva narrativa colombiana: por variadas razones, sicarios, mulas y capos carecen de una genealoga, circunstancia que los define como criaturas de un presente efmero, que no se concreta en ningn tipo de futuro. A manera de ejemplo el autor utiliza producciones literarias colombianas y explica que la falta de una figura paterna hace que Rosario tijeras y Alexis (el sicario protagonista de La Virgen de los Sicarios) carezcan de apellidos, mientras que Mauro (protagonista de El Divino, de Gustavo lvarez Gardeazbal) se aleja de sus padres una vez que comienza su carrera en el mundo de la produccin y distribucin de drogas. En consecuencia, la ausencia del padre como referente que ordena el aparato psquico a travs de la prohibicin y posibilita el vnculo social nos arroja a un mundo donde mltiples padres lo sustituyen. As, segn reflexiona el filsofo espaol Fernando Savater, en un muy psicoanaltico dilogo con Dios: Pareciera que esto de honrar a los mayores est en desuso. Por si no lo sabes, en la actualidad el mundo de la compraventa se basa precisamente en

los deseos juveniles. Ahora lo importante son los jvenes porque son los que consumen. Mira... tiene tanta entidad ser joven, que es casi una obligacin. Incluso, muchos padres y madres prefieren que los confundan con sus hijos, que los tomen por sus hermanos mayores. Nadie quiere ser padre, porque es algo que envejece en exceso. 1.3 ASPECTOS SOCIOLGICOS DE LA INSTITUCIN FAMILIAR: LA FUNCIN DE LA FAMILIA. Concepto Podramos definir familia como grupo social bsico creado por vnculos de parentesco o matrimonio presente en todas las sociedades. Idealmente, la familia proporciona a sus miembros proteccin, compaa, seguridad y socializacin. La estructura y el papel de la familia varan segn la sociedad. La familia nuclear (dos adultos con sus hijos) es la unidad principal de las sociedades ms avanzada. En otras este ncleo est subordinado a una familia con abuelos y otros familiares. Una tercera unidad familiar es la familia monoparental, en la que los hijos viven slo con el padre o la madre en situacin de soltera, viudedad o divorcio. En la exclusividad del seno familiar se ha abierto una brecha. La desintegracin de la familia puede deberse a que como institucin ya no resulta imprescindible para resolver las necesidades del individuo, puesto que el Estado u otras instituciones e incluso personas particulares se han encargado de funciones que antes eran propias de la familia. Con el desarrollo de la industrializacin la familia ha ido evolucionando hasta quedar reducida a su mnima expresin. A ello han contribuido varios factores: la incorporacin de la mujer al mundo laboral, la posibilidad de llevar a los hijos a las escuelas infantiles desde los primeros meses de vida, el distanciamiento apreciable entre el lugar de trabajo y el domicilio, etc. Paralelamente, la posibilidad de divorcio, los anticonceptivos, la independencia econmica de la mujer con respecto al marido han debilitado el concepto de ncleo slido e indivisible y el papel tradicional atribuido al cabeza de familia.

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Actitudes El hombre llega al mundo en un ncleo familiar, social y cultural, en el que va creciendo y en el que se desarrolla como persona. No puede perderse la importante influencia de la familia en los primero aos. Se debe buscar la manera de compaginar el ritmo de la vida moderna, con la atencin especial y preferente de los padres hacia los hijos. sta atencin exige dejar en un segundo plano las funciones profesionales y las relaciones sociales. Por que la familia es fuente de Educacin y formacin. Este es el papel principal de la familia de hoy, el de fuerza creadora y dinmica que haga una renovacin positiva de la sociedad. Su misin es la humanizacin de este mundo tecnificado y materialista, llevndole su experiencia de fraternidad. La familia en distintos momentos histricos Se ha pasado de la "familia extensa" a la "familia nuclear". La historia del progreso humano se puede dividir en tres etapas: estado salvaje, barbarie y civilizacin; corresponde a cada una de ellas, un tipo de familia: promiscuidad, matrimonio de grupo y poligamia, y monogamia. Engels distingue, en la ltima etapa, entre monogamia en sentido etimolgico (tpica del proletariado), y monogamia histrica (tpica de la burguesa). La monogamia en sentido etimolgico se refiere al matrimonio basado en el amor; y la monogamia histrica supone un matrimonio convenido por las familias. Los antroplogos hablan de "familia extensa", como sistema de organizacin familiar tpico de la sociedad preindustrial. En las sociedades ms primitivas existan dos o tres ncleos familiares, a menudo unidos por vnculos de parentesco, que se desplazaban juntos parte del ao, pero que se dispersaban en las estaciones en que escaseaban los alimentos. La familia era una unidad econmica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogan y preparaban los alimentos y cuidaban de los nios. En este tipo de sociedades era normal el infanticidio y la expulsin del ncleo familiar de los enfermos que no podan trabajar. La familia en la sociedad industrial es de tipo "nuclear" (pequea unidad constituida por los padres y unos dos hijos). Segn los estudios de algunos

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socilogos, en Inglaterra hay varios tipos de organizacin familiar, las cuales varan segn factores como la industria dominante de la localidad, el medio ambiente rural o urbano, escocs o ingls. Las dos grandes ventajas que presenta la familia nuclear en la sociedad industrial, son la movilidad geogrfica y la movilidad social. Hagamos patente la crisis de la familia: ha pasado de ser una unidad de produccin a una unidad de consumo y la crisis actual corresponde a un momento de cambio y de bsqueda de nuevas formas organizativas. El alto porcentaje de divorcios, los movimientos de liberacin de la mujer, las comunas, etc., estn en la base de nuevas frmulas familiares en busca de una renovada identidad familiar que se acomode a los grandes cambios sociales. Funcin socializadora de la familia La familia es el principal agente o factor de la Educacin; incluso podemos decir que es el factor fundamental del ser humano. Su funcin educadora y socializadora est en base a que como institucin, supone un conjunto de personas que aceptan, defienden y transmiten una serie de valores y normas interrelacionados a fin de satisfacer diversos objetivos y propsitos. La meta de la familia es socializar al individuo. En los primeros aos de vida el nio est todo el tiempo en contacto con la familia, y se van poniendo los cimientos de su personalidad antes de recibir cualquier otra influencia. Los padres, en este proceso de socializacin actan como modelos que los hijos imitan. Tras los primeros aos de influencia familiar, viene la Educacin institucional escolar, que cobra gran importancia. Hay una abdicacin de la familia en la cultura urbana, esto se debe a aspectos como el trabajo de ambos cnyuges, las distancias, los horarios y el pluriempleo, etc. Va siendo reemplazada en la faceta educativa por los massmedia, la escuela, las amistades, etc. Debemos sealar tambin los factores temporal y espacial, es escolarizacin y la distancia social, de escolarizacin y la distancia social. Padres e hijos, aportan distintas culturas al hogar, ya que se mueven por ambientes distintos.

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La familia, agente de socializacin El aprendizaje es, junto a la interiorizacin del otro uno de los dos grandes mecanismos de socializacin. El aprendizaje consiste en la adquisicin de reflejos, de hbitos, de actitudes... que se fijan en la persona y dirigen su comportamiento. Procedimientos que se utilizan ahora son: imitacin, ensayos y errores, y aplicacin de recompensas y castigos. El proceso de socializacin consiste en el hecho de que el individuo aprende por el contacto con la sociedad.. El proceso de aprendizaje social se desenvuelve con la gente y entre la gente y por consiguiente, implica siempre relaciones sociales. Se halla el proceso condicionado, por la comunicacin de ndole interpersonal. Los agentes de socializacin estn representados por la familia, la escuela, los grupos de edad, los medios de comunicacin social, las asociaciones y los grupos. Unos y otros, van dejando su huella en el individuo, en mayor o menor grado, segn las circunstancias espacio-temporales en que se efecte la insercin de las relaciones entre los hombres. La socializacin es un proceso que dura toda la vida e implica un influjo recproco entre una persona y sus semejantes. La aceptacin de las pautas de comportamiento social tiene importancia en el plano objetivo, por la socializacin transmite la sociedad su cultura de generacin en generacin; y en la vertiente subjetiva nos encontramos ante un proceso que tiene lugar en la persona. El agente de socializacin primero en el orden temporal, y de gran importancia es la familia. En nuestra sociedad, las agrupaciones familiares desempean un papel casi insignificante en la vida social del individuo. Los padres ya no aparecen exclusivamente responsables de la Educacin de sus hijos; esta funcin debe ser compartida con el Estado. De la familia extensa se ha pasado a la familia nuclear. Se habla de una situacin de crisis, pero lo cierto es que aun con todos estos cambios, la familia sigue siendo un apreciable agente de socializacin. Cabe apreciar cmo el proceso de socializacin tiene carcter de alternancia de la diferenciacin y la integracin. El orden social queda mantenido en buena medida mediante la socializacin y no debido al control social. La mayora de los miembros de una sociedad se conforman con los valores del grupo. A lo

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largo de su vida, el hombre va compartiendo valores con los miembros de su grupo. La escuela es uno de los agentes socializadores ms eficaces por que el nio se ve juzgado por patrones diferentes a los del hogar. 1.4 LA FAMILIA COMO FUENTE DE VALORES

Entendemos como familia a la asociacin natural indisoluble entre un hombre y una mujer, destinada a la procreacin, educacin y formacin de los hijos lo que no descarta el mutuo perfeccionamiento de los cnyuges. Es as que la llegada de un hijo es para los padres una fuente maravillosa de alegras: alegra de contemplar y de abrazar su cuerpo, alegra de verse a si mismo y ms tarde verlo crecer y compartir con l sus alegras y fracasos. La misin de los padres no slo debe limitarse a brindar una educacin a sus hijos, sino tambin deben formar: su espritu, su corazn y su voluntad; ya que son ellos un los que juegan un papel muy importante en la formacin de la conducta de sus hijos, pero tambin es necesario agregar que de vez en cuando los hijos deban sentir la autoridad de los padres, la misma que no debe ser arbitraria pues no se trata de imponerse mediante castigos para obtener una obediencia pasiva, ya que estos correctivos slo deben emplearse con los nios pequeos. Lo importante es que si el hijo esta en edad de comprender hay que hacerle comprender por medio del dilogo, la razn de las rdenes dadas. La autentica armona familiar est basada en la autoridad afectuosa y flexible, donde los hijos encontrarn la felicidad que los padres deben procurar dar en cuanto sea posible; es por eso que los padres representan para los hijos, la madurez de la experiencia, el juicio personal, el gua que los orienta y aconseja en un mundo que no comprenden y encuentran complicado. Es decir, que un consejo paternal o una sentencia moral aprendida en la infancia, perdura toda la vida y muchas veces puede salvarnos de cometer una mala accin en nuestra vida. Cabe agregar que los padres deben hacer comprender a sus hijos que la realidad, aunque difcil e inaceptable que sea en muchos aspectos, debe ser enfrentada con coraje e incluso con la intencin de modificarla; pero que esta modificacin tiene que empezar de uno mismo y que la amistad, el amor, la

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justicia, la honradez, la responsabilidad, la veracidad, la solidaridad entre otros hacen de la vida digna de ser vivida. Se sabe que los hijos de alguna manera constituyen el espejo de su medio familiar, y si este medio familiar es conveniente para su salud fsica y moral, lograr desarrollar su personalidad en forma equilibrada y se transformar en un hombre moralmente maduro, pero si sucede lo contrario encontrando estos hijos un medio familiar inapropiado e inarmnico se producir en ellos, alteraciones en la conducta, deformaciones morales y cambios de carcter y esto lo transformar en seres rebeldes, prximos a la delincuencia; en este caso su formacin habr sido incorrecta y su futura actuacin en la sociedad ser negativa, lo que desencadenar que sigamos viendo cada da que ira aumentando la crisis de valores o desvalorizacin apareciendo con ello todos los fenmenos dolorosos conocidos a diario por los medios de comunicacin masiva: robos, extorsiones, chantajes, secuestros, atentados, asesinatos selectivos o indiscriminados, etc. No importa cual sea la justificacin, el hecho es que se ira despreciando la vida. Ante ello se debe entender que la familia cumple un rol formativo muy importante en nuestra sociedad por ello consideramos que en toda familia se debe tener en cuenta lo siguiente: a) Que entre padres e hijos debe existir una verdadera comunicacin, los padres deben saber escuchar y comprender a sus hijos en el sentido de que el hijo exprese lo que piensa, lo que siente; en si lo que busca el hijo es que sus padres sean nicos y verdaderos amigos; b) La unin afectiva de los padres es muy esencial en la formacin de los hijos, pues cuando los hijos observan que sus padres rien entre si o se separan, causan en los hijos profundos desequilibrios en su vida interior; c) Los padres constituyen la nica y suprema fuente de autoridad para los hijos; es por eso que la imagen que ofrezcan los padres a los hijos debe ser unitaria para evitar el resquebrajamiento de la autoridad y d) Cuando el clima moral del hogar es recto y ejemplar por parte de los padres, los hijos lograrn transformarse en hombres moralmente maduros. Entonces la armona familiar, la comprensin y el apoyo aparecen como dimensiones centrales para la formacin de sistemas de valores que se refieren a estados finales de la existencia y a comportamientos deseables en los hijos.

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Estos resultados van a ilustrar la relacin que existe entre los valores caractersticos de cada sociedad y los valores individuales de sus miembros. La transmisin de valores se da en forma principal a travs de la familia siendo entonces el clima familiar con todos sus componentes socio-afectivos lo que da sentido a los valores, sin descuidar, que hay otros agentes que intervienen en la transmisin de valores; como son: los medios de comunicacin social, los amigos, las instituciones educativas, la iglesia, etc. No olvidemos que el valor moral de de una nacin depende, ante todo, aunque no exclusivamente, del respeto que se tenga a la institucin familiar. De lo expresado se puede concluir que la familia es el factor esencial de la virtud y la felicidad para los hijos primero en su infancia, luego en la adolescencia continuando en su juventud, despus en la edad adulta y posteriormente en el hogar que ellos fundan.

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CAPITULO II EL MATRIMONIO Y SU CARCTER RESIDUAL


2.1 CONCEPTO DE MATRIMONIO

Es la unin estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la creacin de una familia. No se trata de una creacin tcnica del Derecho, sino de una institucin natural que el ordenamiento regula en inters de la sociedad. Son caracteres del matrimonio segn la concepcin corriente en los pases civilizados: a) constituir un vnculo habitual con vocacin de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboracin de los cnyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacern y se criarn los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto jurdico bilateral celebrado en un concreto momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carcter solemne, por la ley como creador exclusivo del vnculo reconocido por el Estado. Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a la cultura jurdica, un doble aspecto: el de la celebracin como acto (intercambio de consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el estado de cnyuge; y el del estado civil creado, situacin de duracin indefinida producida por la manifestacin de tal voluntad. El modelo actual de matrimonio, en el cual el vnculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por va judicial. A fin de acreditar que renen las condiciones para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado u autoridad eclesistica reconocida, en los sistemas en que se aceptan varias formas de celebracin con eficacia civil, con jurisdiccin a este efecto, la formacin del expediente que proceda, en el curso del cual se publica su intencin de casarse. El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado del Registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde en presencia de dos testigos mayores de edad. Lo fundamental de la celebracin del

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matrimonio es la manifestacin del recproco consentimiento de los contrayentes. Dicha manifestacin puede hacerse por medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de modo que el representante se limita a ser portavoz de una voluntad ajena plenamente formada. Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresin con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad por concesin o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. Tambin son nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no dispensable. Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, sin embargo, para el pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria su inscripcin en el Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificacin correspondiente. "Se considera como matrimonio el contrato entre un hombre y una mujer por el que los hijos que sta tenga son reconocidos como la descendencia legtima de la pareja. Esta definicin, aun siendo sumamente general, tiene, sin embargo, algunas excepciones dictadas por consideraciones antropolgicas, histricas, legales, etc. El matrimonio es un fenmeno social que se ha dado prcticamente en todas las culturas y en todas las pocas histricas conocidas. Su explicacin concierne primordialmente a la antropologa cultural, pues incluso en la poca contempornea sus modalidades, sus interpretaciones y su relevancia en el cuerpo social son mltiples. El Concilio Vaticano II expresa: "Por su naturaleza la institucin misma del matrimonio el amor conyugal estn ordenados a la procreacin y a la educacin de la prole y con ellas son coronados como su culminacin" (GS 48). En la forma ms expresiva indica que "los hijos son, ciertamente, el don ms excelente del matrimonio y contribuyen mucho al bien de los mismos padres" Hay que sealar que esta vigorosa afirmacin proviene del deseo personal del Santo Padre Pablo VI, de que fuera incluida en el texto. El hijo es un don que surge del don mismo recproco de los esposos, como expresin y plenitud de

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su mutua entrega. Es una maravillosa concatenacin de dones que hermosamente hace resaltar el Catecismo de la Iglesia Catlica:" El matrimonio es un fenmeno que siempre se halla vinculado a una cultura determinada. Aunque a lo largo de la historia ha adoptado formas muy diversas, en las sociedades modernas predomina una determinada modalidad, caracterizada por la unin de una pareja formada por libre eleccin, tendente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida legalmente. En todas sus formas, podemos identificar en el matrimonio diversos componentes: su formacin o constitucin, su relacin con el tab del incesto y con las reglas exogmicas, su carcter monogmico o poligmico, la relacin entre patrimonio y propiedad de bienes, la consideracin del adulterio, la legitimacin de los hijos y la disolucin del vnculo matrimonial." "En prcticamente todas las sociedades, el establecimiento del vnculo matrimonial adopta la forma de un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad, segn el cual la pareja se obliga a respetar determinados derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades, el acuerdo matrimonial obliga no slo a la pareja, sino a la familia en sentido amplio. En las sociedades en las que a los individuos -especialmente a la mujer- se le reconoce la posibilidad de elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de diversas actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad individual no ha sido reconocida en todas las pocas. En la pennsula indostnica y en algunos pases del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las familias durante la infancia y es frecuente que los novios se conozcan el da de la boda. En todas las culturas, este da se considera como una fiesta importante, cuya celebracin acarrea gastos considerables. Suele incluir alguna ceremonia especial, de carcter religioso o civil, que seala el cambio de estado legal de los contrayentes." San Agustn enseaba: "Entre los bienes del matrimonio ocupa el primer puesto la prole Es verdaderamente el mismo Creador del gnero humano quien en su bondad quiso servirse de los hombres como ministros para la propagacin de la vida"

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"Es el atributo exclusivo de las personas fsicas (porque la persona moral no puede engendrar, estar casada, etc.) el cual define los derechos y obligaciones que se dan en la familia y en las relaciones de parentesco. Por el estado civil se determina si una persona es casada o soltera, si tiene obligacin para alimentar a otros, etc. Cuando se produce una ruptura del vnculo matrimonial por el divorcio, no se puede decir que el estado civil de las dos personas sea de "divorciados" sino simplemente solteros, por que la disolucin del vnculo matrimonial los ha colocado en aptitud de contraer nuevo matrimonio. El estado civil se comprueba con el acta de nacimiento respectiva o bien con la de matrimonio o con la sentencia de divorcio que termine en vnculo matrimonial." 2.2 ELEMENTOS DEL MATRIMONIO

Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un hombre y una mujer o sean unos sujetos. Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para contraerlo. La voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento matrimonial debe estar exenta de vicios. Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el momento que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde la pubertad El consentimiento. El matrimonio solo puede ser formado por la libre voluntad de los contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir libremente al cnyuge. Si no se cumple con estos requisitos no podr celebrarse el matrimonio y si por alguna razn no se realiza, ser nulo ya que eran impedimentos para su celebracin. 2.3 EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA TIENEN UNA DIMENSIN JURDICA INTRNSECA El matrimonio y la familia tienen una intrnseca dimensin jurdica que, en cierto sentido, precede a la actividad jurisdiccional de las autoridades sociales o eclesiales. Al constituir una institucin que pertenece al orden de la creacin, la

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juridicidad del matrimonio y de la familia se manifiesta en tres dimensiones esenciales: la interpersonal, la social y la eclesial. De las tres dimensiones, la ms importante es la primera es decir, la interpersonal puesto que el consentimiento de los cnyuges constituye la causa eficiente de la comunidad familiar. En efecto, si faltase el consentimiento matrimonial, el reconocimiento efectuado por la sociedad y por la Iglesia reconocimiento que corresponde a las otras dos dimensiones arriba mencionadas perdera sentido y quedara suspendido en el vaco, precisamente porque no tiene carcter constitutivo, sino de simple reconocimiento. Ni la Iglesia ni la sociedad tienen el poder de crear la familia. Gozan de la potestad de regular el ejercicio del ius connubii, no tanto para limitarlo, sino ms bien para que en sus respectivos ordenamientos jurdicos puedan ser reconocidos por los fieles y por los ciudadanos los elementos esenciales de la comunidad familiar de forma tal que, a travs de las normas del ordenamiento jurdico, puedan distinguir qu es la familia y qu agregaciones humanas, en cambio, no pueden recibir tal denominacin. En las circunstancias histricas en que nos encontramos, parece que la cultura occidental se est perdiendo a s misma en las arenas movedizas de una visin individualista y anti-familiar de la persona humana, de forma tal que las rpidas y profundas transformaciones del Derecho civil de familia muestran una triste realidad: las autoridades sociales de estas naciones ya no poseen un modelo de familia. Mediante los ordenamientos jurdicos estatales sta no est siendo reconocida, sino ms bien desconocida. Esto no significa que estos ordenamientos carezcan por ello de vigor, ya que la jurisdiccin de la sociedad sobre el matrimonio y la familia continuar siendo de todos modos una necesidad y siempre existirn muchas normas justas, que obliguen en conciencia a los ciudadanos. Sin embargo, tales normas ordinamentales gozan de juridicidad en la medida en que respondan y sean compatibles con las intrnsecas exigencias jurdicas del consorcio familiar. He aqu lo que siempre se ha querido subrayar con la clsica expresin instituto natural referida tanto al matrimonio como a la familia. Ante esta prdida de orientacin de la cultura occidental, la Iglesia ha realizado un notable esfuerzo de comprensin de la realidad familiar, iluminando su

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verdad intrnseca ante la mirada de la sociedad y sobre todo de sus propios fieles, siendo como es intrprete autntico del derecho natural. Son centenares, si no millares, las pginas que el magisterio de la Iglesia ha dedicado al esclarecimiento de los diversos aspectos relativos a la constitucin y a la vida de la familia. Sin embargo, est muy difundida entre los canonistas la idea segn la cual hablando en trminos estrictamente jurdicos la Iglesia extendera su jurisdiccin sobre el matrimonio pero no, en cambio, sobre la familia. Mientras el matrimonio sera un contrato elevado a la dignidad sacramental y esto explicara el origen de la jurisdiccin eclesial sobre el mismo la familia, en cambio, constituira una realidad que gozara de dimensin jurdica, pero no cannica. La familia, sera obviamente objeto y trmino de la actividad pastoral y del magisterio de la Iglesia, sin embargo, desde el punto de vista estrictamente jurdico, tendra poco que ver con el ordenamiento jurdico de la Iglesia. Prueba de ello sera el decaimiento de los estudios de Derecho cannico de familia, aparecidos en los aos prximos a la promulgacin del Cdigo de Derecho cannico. Con relativo entusiasmo, en distintos ambientes y en congresos cientficos se preconizaba el nacimiento de esta nueva disciplina cannica. Hoy se puede decir que hemos llegado al ocaso de aquella tan prometedora floracin de artculos y de estudios sobre la naciente disciplina jurdica. No es el momento de analizar cules son las causas profundas que han impedido a la canonstica llevar a trmino aquellos deseos de construir un Derecho cannico de familia. Entre ellas, no obstante, se encuentra sin duda un prejuicio muy difundido en Occidente segn el cual la realidad jurdica se identificara ms o menos con la actividad de las autoridades (sociales o eclesiales), es decir con la ley positiva. De este modo, siendo muy escasas las normas positivas del Cdigo de Derecho cannico que afectan a la familia, faltaran los presupuestos o condiciones materiales para construir una disciplina autnoma, la cual podra incluso resultar ridcula si se intentara parangonar con el sistema de Derecho matrimonial cannico o, ms an, con los sistemas civiles del Derecho de familia.

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Si retomamos de nuevo la idea con que hemos iniciado nuestra reflexin el matrimonio y la familia tienen una intrnseca dimensin jurdica ser posible comprender cmo puede existir un derecho de familia que no es ni cannico ni civil, precisamente porqu es el ordenamiento jurdico intrnseco de esta comunidad de personas, antes de ser reconocida por una concreta sociedad o comunidad eclesial. En efecto, no existe en realidad ni una familia cannica ni una familia civil, en cuanto resulta ms importante saber en qu consiste en s misma, antes que conocer todas las leyes (cannicas o estatales) a ella relativas. En otros trminos, el derecho de familia no puede agotarse con el estudio de las normas positivas de un ordenamiento considerado. Es necesario reconocer la existencia de un mbito de reflexin que tome como objeto de estudio la juridicidad intrnseca de la familia. 2.4 EL FUNDAMENTO MATRIMONIAL DE LA FILIACIN

Tomando pie del Derecho romano, en el que el paterfamilias era quien conceda la filiacin mediante un acto jurdico llamado tolle liberos, el Derecho de la Iglesia vincul siempre la realidad filial a la matrimonial. Con el fin de defender la vida de los recin nacidos consigui arrancarle al Estado la condena moral y jurdica del aborto y del abandono de los nios, as como el reconocimiento del deber de los padres de no hacer nada contra la prole, dejndola nacer. Esta mayor sensibilidad e inculturacin del valor de la vida humana, repercuti sobre la misma nocin de filiacin, que de ser una relacin creada por un acto jurdico del paterfamilias pas a ser considerada como relacin parental con fundamento biolgico. Ms precisamente, el momento fundante del vnculo filial ya no era un acto jurdico, sino ms bien un hecho biolgico. Una tal comprensin de la identidad filial comportara lgicamente una ampliacin de la extensin de esta relacin: todos hemos sido hijos por el simple hecho de haber sido generados. En lneas generales, por lo tanto, puede decirse que la filiacin se habra convertido en la cultura occidental en una relacin esencialmente biolgica. En el surco de esa misma tradicin, el derecho cannico vincul la filiacin a la familia natural y, por tanto, al ejercicio de la sexualidad. Al mismo tiempo, consigui distinguir con nitidez la filiacin legtima de la ilegtima (ya sea esta

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esprea o natural). Sera precisamente el matrimonio lo que convertira en legtima una relacin filial. Sobre la base biolgica, que constituira el elemento esencial de la filiacin, se aadiran los diversos calificativos con distintas consecuencias jurdicas: legtimo, ilegtimo, natural, adulterino, sacrlego, etc. En el momento histrico en que nos encontramos ahora, y teniendo en cuenta el uso indiscriminado de las recientes tcnicas de intervencin en el proceso de reproduccin humana, resulta cada vez ms necesario distinguir con claridad que una cosa es el deber moral y jurdico de dejar nacer y de acoger al embrin que ha sido concebido y otra muy distinta es la identidad (y la relacin) filial. No todos estn en condiciones de poner por obra este acto de atribucin: slo los esposos, en cuanto son una caro, tienen un poder recibido por Dios para constituirse en padres y crear en el nio (por ellos generado) la identidad de hijo. El acto de atribucin de la filiacin, entonces, presenta una estructura muy parecida a la de la alianza conyugal, y al mismo tiempo est basada en ella. En efecto, slo quien previamente se ha entregado a s mismo en alianza conyugal puede ser co-principio (con el otro cnyuge) de la generacin de la identidad filial (que es una realidad interpersonal, no exclusivamente biolgica). Por otra parte, tambin el instituto de la adopcin nos ratifica en esta intuicin, al confirmar la existencia de una verdadera relacin familiar, sin que est basada sobre el dato biolgico. Esto presupone la atribucin de un nuevo y an ms profundo significado del principio consensual. Con su mutuo consentimiento que es un acto de amor de donacin personal los esposos no slo dan vida a la primera relacin familiar la conyugal sino que, adems se constituyen en co-principio de generacin de las restantes identidades y relaciones familiares. Fuera de este contexto matrimonial, se podra hablar de filiacin slo en modo analgico. Es decir, as como desde el punto de vista de la persona, la filiacin es la ms bsica de las relaciones familiares, el ordenamiento puede equiparar al analogatum princeps el hijo de la pareja casada otras relaciones que tienen su origen fuera del matrimonio: la filiacin natural, la incestuosa, la adulterina, etc. As se protege al hijo ilegtimo, sin hacerle pagar el error de sus progenitores. Pero una cosa es proteger al neonato, mediante la tcnica de la equiparacin jurdica, y otra bien distinta la identificacin del hijo legtimo

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nacido como consecuencia de un acto de amor de los cnyuges con el hijo ilegtimo nacido como efecto de la pasin, del instinto, de la violencia por quien y aqu radica lo esencial no gozaba del poder de transmitir la identidad filial. El derecho cannico, en efecto, mantiene la distincin entre los hijos legtimos y los ilegtimos. 2.5 LA NATURALEZA FAMILIAR DEL VNCULO CONYUGAL

El proceso de degradacin y de vaciamiento de los Derechos de familia occidentales ha resultado muy favorecido por la comprensin del matrimonio imperante en Occidente desde la edad moderna de tipo anti-familiar y contractualista. El matrimonio entendido como vnculo contractual ha hecho posible una visin utilitarista del matrimonio, en cuya virtud los esposos se cambiaran derechos y obligaciones sobre sus respectivos cuerpos. El vnculo resultante ya no sera considerado como una relacin parental, sino ms bien como un vnculo funcional o instrumental. Los cnyuges ya no seran parientes entre s. Los primeros parientes seran los hijos, precisamente porque por sus venas correra la misma sangre de los padres. La familia comenzara a existir con el nacimiento del primer hijo. Hasta ese momento, los esposos estaran unidos en matrimonio pero no constituiran familia, no seran entre s parientes. Para que sea posible una inculturacin de la indisolubilidad, tantas veces recomendada por el magisterio pontificio, sera necesario abandonar los esquemas contractualistas. Si el matrimonio fuese un contrato sinalagmtico no se comprendera el motivo por el que resulta ser indisoluble. La indisolubilidad aparecera como algo extrao a la supuesta naturaleza contractual del matrimonio; se convertira en una clusula externa, algo impuesto a los esposos desde el exterior de su relacin, o, peor todava, una caracterstica propia del sacramento y no ya una propiedad intrnseca del vnculo. En todo caso, sea como fuere, dicha propiedad presentara siempre un aspecto negativo, coercitivo, contrario a la libertad de los contrayentes. Por el contrario, si se considera el matrimonio con la dimensin propia de las relaciones familiares, se puede comprender mejor cmo los esposos pueden constituir un vnculo indisoluble, precisamente porque se trata de una relacin que une a dos personas en atencin al carcter indeleble de las identidades

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personales y familiares. Lejos de ser incompatible con el matrimonio, la indisolubilidad aparece hoy como la va maestra para comprender la naturaleza del matrimonio. En cierto sentido, el matrimonio es indisoluble en modo anlogo ha como lo es la filiacin: en ambos casos las personas adquieren una identidad familiar que les acompaa a lo largo del recorrido de sus vidas, hasta que la muerte les separe. Slo con la muerte, el vnculo de justicia en que consisten las relaciones familiares se disuelve de modo natural. Desde esta perspectiva, quin puede negar que tambin para los esposos sera realizable el mayor deseo que suelen albergar todos los parientes en sus corazones, es decir, la aspiracin de encontrarse en el ms all, donde el amor no conoce ocaso. Las relaciones familiares sern all profundamente transformadas. Se desvanecer la dimensin jurdica del matrimonio y de la familia, porque slo tiene sentido en esta vida mortal. Sin embargo, en esta tierra, la dimensin jurdica es esencial intrnseca y comn, hemos afirmado a todas las relaciones de familia. Para los parientes en general y para los esposos en modo muy especial si se tiene en cuenta el carcter vocacional de su relacin, la dimensin jurdica es camino de santidad: entre ellos puede existir comunin de amor solamente en la medida en que sean fieles al pacto de amor que les ha constituido en una sola carne. En definitiva, aunque la dimensin jurdica est llamada a desaparecer al trmino de esta vida terrena, no debe olvidarse tampoco que para los esposos es fidelidad es va y puerta de entrada en la otra, puesto que al atardecer de la vida seremos juzgados por el amor. 2.6 DERECHO MATRIMONIAL

El Derecho de familia, integrado por el conjunto de normas que se ocupa del matrimonio como fenmeno jurdico e institucin en todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio requisitos, forma de celebracin, clases, derechos y deberes de los cnyuges respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia, nulidad, separacin y disolucin del matrimonio; rgimen econmico conyugal: normas generales, clases de regmenes matrimoniales, gestin y administracin de los mismos, bienes que los integran, cargas y obligaciones y disolucin.

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2.7 LA FILIACIN MATRIMONIAL El criterio legal fundamental para establecer la filiacin es el reconocimiento del hecho biolgico de la generacin. Se da as reconocimiento legal a las ms frecuentes relaciones familiares, dentro de las cuales el hijo desarrolla su personalidad, se integra en la sociedad y se asegura, de forma natural, la atencin moral y econmica del padre y de la madre. En ocasiones, sin embargo, la Ley se aparta del principio biolgico, en beneficio del propio hijo, y rompe los lazos con la familia natural (cuando sta no pueda atender sus necesidades), para permitir su integracin plena en otra familia. As, la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin y ambas provocan, en general, los mismos efectos. Por ltimo, lo avances cientficos en materia de reproduccin asistida pueden provocar importantes alteraciones en el orden natural ordinario y, en algunos supuestos, pueden dar lugar a la aparicin de otra categora de filiacin. CULES SON LAS CLASES DE FILIACIN POR NATURALEZA? La concepcin actual liberal y democrtica de la sociedad, como integrada ante todo por personas, y el reconocimiento de la igualdad de stas, ha hecho que se supere la regulacin tradicional de la filiacin. Una regulacin que se orientaba a la proteccin de una concepcin patriarcal de la familia establecida en torno al matrimonio. Esto determinaba una fuerte distincin entre los hijos, segn que los padres estuvieran o no casados y se diferenciaba entre filiacin legtima, natural e ilegtima. Pero en la actualidad, la filiacin produce los mismos efectos, con igualdad de derechos de los hijos, estn o no los padres casados. Las nicas diferencias entre la filiacin matrimonial y no matrimonial estn en las formas de reconocimiento o determinacin legal de las mismas CMO SE DETERMINA LA FILIACIN MATRIMONIAL? La filiacin es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s. Dado que se produce la generacin durante la convivencia de los cnyuges, se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los trescientos das plazo tradicional mximo de

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gestacin siguientes a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. Si la presuncin no pudiera jugar por causa de la separacin de los padres, ser preciso para inscribir la filiacin como matrimonial contar con el consentimiento de ambos. Conviene hacer dos precisiones: a) Si el hijo nace dentro de los ciento ochenta das plazo tradicional mnimo de gestacin siguientes al matrimonio, el marido podr en algunos supuestos destruir esa presuncin y con ello esta forma de determinacin de su paternidad mediante declaracin formal en contrario (podr acudirse al Notario o al Juez encargado del Registro) realizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. b) Si el hijo hubiera nacido antes del matrimonio y despus los padres se casan, la filiacin adquiere el carcter de matrimonial, aunque en su tiempo se hubiese determinado como no matrimonial. CMO SE DETERMINA LA FILIACIN NO MATRIMONIAL? La filiacin materna queda normalmente determinada mediante la constancia de la identidad de la madre en la inscripcin de nacimiento, hecha en virtud de la declaracin y el parte o comprobacin mdica, practicada dentro del plazo. En cuanto a la paternidad, debe tenerse en cuenta que no es posible la determinacin legal de paternidad no matrimonial de hijo de casada, si no se ha destruido previamente (por ejemplo, en un proceso judicial) la presuncin de paternidad del marido de la madre. El medio normal de determinacin de la paternidad (fuera de los casos conflictivos de determinacin judicial) es el reconocimiento formal del hijo. El reconocimiento es un acto por el que se afirma que se es el progenitor y tiene los siguientes caracteres: 1. Es personal y voluntario: ante la negativa de quien debe darlo por ser el padre, cabr reclamar la paternidad en juicio. 2. No se puede condicionar ni revocar.

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3. Es formal. Habr de hacerse ante el encargado del Registro, en testamento o en otro documento pblico, como al acta de matrimonio, expediente de inscripcin fuera de plazo o por declaracin ante Notario. Los reconocimientos no formales (por ejemplo, en documentos privados, como una carta) podrn servir como un medio de prueba, pero no valdrn por s para dejar establecida la filiacin (se podrn alegar en una reclamacin judicial). Prev tambin de Ley un medio que evita que, pudiendo considerarse la filiacin probada y no oponindose nadie, deba acudirse a un juicio. Es un expediente tramitado ante el Registro Civil, que se comunica personalmente a los dems interesados. Basta la oposicin de alguno de estos o del Fiscal para que no sea posible declarar la filiacin en el expediente. Es posible que la filiacin matrimonial o no no est determinada por los medios anteriores o que, estndolo, no coincida con la real, por lo que puede tambin quedar determinada en virtud de sentencia judicial, que podr ser penal (por ejemplo, a causa de una violacin) o civil. Son stas las que resuelven las solicitudes (acciones) por las que se reclama una filiacin todava no determinada, o las peticiones de impugnacin (destruccin) de una filiacin determinada. Dado que no cabe que se declare una filiacin en tanto conste otra contradictoria, si se reclama una filiacin y hay ya otra determinada, ser necesario impugnar sta a la vez. Lo que no es posible es reclamar una filiacin que contradiga otra determinada por sentencia judicial firme.

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CAPITULO III EL MATRIMONIO


3.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS

El matrimonio goza en Roma de una gran dignidad y consideracin social; se le considera la institucin de la continuidad de la familia y la res publica. En su concepcin y estructura difiere de nuestra consideracin actual, influenciada por la legislacin cristiana y por el Derecho Cannico, a partir de la Edad Media. En Roma el matrimonio no es un derecho, sino una situacin de hecho socialmente reconocida, que produce ciertos efectos jurdicos. De este planteamiento factico no se sigue que el matrimonio fuera en Roma un acto carente de relevancia o seriedad; por el contrario, los textos jurdicos hablan con respeto de el. Elementos: 1) Mancipium: (manus) por el que la mujer se somete al poder del pater familias y se incorpora a la familia como agnada, en posicin de hija del marido si es sui iuris, o de nieta del suegro, si el marido es aliena iuris; el pater familias tenia, pues, bajo su potestad a su propia mujer y a las mujeres de sus descendientes, en caso de seguir estos sujetos a la patria potestad. La manus es un poder similar a la patria potestad, que incapacita a la mujer para tener y gobernar su propio patrimonio. Le da, en cambio, como hermana agnada de sus hijos, ciertas expectativas hereditarias. La adquisicin de la manus sobre la mujer, conlleva la extincin de todo vnculo preexistente con la familia de origen y, si la mujer es sui iuris y tiene patrimonio propio, pasa a pertenecer al que ha adquirido la manus sobre ella. La manus es un derecho exclusivo de los ciudadanos romanos, que puede adquirirse de tres modos: a) Conferratio: es una ceremonia religiosa que debe su nombre al pan de farro que se ofreca a Jpiter; adems de para adquirir la manus, poda tambin servir para celebrar el matrimonio. b) Coemptio: Es un acto solemne creado, como aplicacin de la mancipatio por la Jurisprudencia arcaica, como una compra ficticia. Intervienen, adems del adquiriente, 5 testigos, el librepens y el pater familias de la mujer, que transmite el poder sobre ella por el precio simblico de una moneda. Tambin la coemptio poda tener como finalidad el matrimonio. c) Usus:

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Consiste en la adquisicin de la manus por el ejercicio ininterrumpido del poder sobre la mujer durante un ao. Es una extensin de la usurpacin para la que rigen algunos de los requisitos propios de esta. La manus poda adquirirse sobre la mujer independientemente del matrimonio, no era, sin embargo, infrecuente, que sirvieran los ritos de adquisicin del poder sobre la mujer como inicio del matrimonio. Difieren en que la manus es un derecho y el matrimonio una situacin de hecho que procede ciertos efectos jurdicos. 3.2 LA NATURALEZA FAMILIAR DEL VNCULO CONYUGAL

En nuestra opinin, el proceso de degradacin y de vaciamiento de los Derechos de familia occidentales ha resultado muy favorecido por la comprensin del matrimonioimperante en Occidente desde la edad moderna de tipo anti-familiar y contractualista. El matrimonio entendido como vnculo contractual ha hecho posible una visin utilitarista del matrimonio, en cuya virtud los esposos se cambiaran derechos y obligaciones sobre sus respectivos cuerpos. El vnculo resultante ya no sera considerado como una relacin parental, sino ms bien como un vnculo funcional o instrumental. Los cnyuges ya no seran parientes entre s. Los primeros parientes seran los hijos, precisamente porque por sus venas correra la misma sangre de los padres. La familia comenzara a existir con el nacimiento del primer hijo. Hasta ese momento, los esposos estaran unidos en matrimonio pero no constituiran familia, no seran entre s parientes. Para que sea posible una inculturacin de la indisolubilidad, tantas veces recomendada por el magisterio pontificio, sera necesario abandonar los esquemas contractualistas. Si el matrimonio fuese un contrato sinalagmtico no se comprendera el motivo por el que resulta ser indisoluble. La indisolubilidad aparecera como algo extrao a la supuesta naturaleza contractual del matrimonio; se convertira en una clusula externa, algo impuesto a los esposos desde el exterior de su relacin, o, peor todava, una caracterstica propia del sacramento y no ya una propiedad intrnseca del vnculo. En todo caso, sea como fuere, dicha propiedad presentara siempre un aspecto negativo, coercitivo, contrario a la libertad de los contrayentes.

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Por el contrario, si se considera el matrimonio con la dimensin propia de las relaciones familiares, se puede comprender mejor cmo los esposos pueden constituir un vnculo indisoluble, precisamente porque se trata de una relacin que une a dos personas en atencin al carcter indeleble de las identidades personales y familiares. Lejos de ser incompatible con el matrimonio, la indisolubilidad aparece hoy como la va maestra para comprender la naturaleza del matrimonio. En cierto sentido, el matrimonio es indisoluble en modo anlogo ha como lo es la filiacin: en ambos casos las personas adquieren una identidad familiar que les acompaa a lo largo del recorrido de sus vidas, hasta que la muerte les separe. Slo con la muerte, el vnculo de justicia en que consisten las relaciones familiares se disuelve de modo natural. Desde un punto de vista escatolgico, si consideramos que la relacin matrimonial goza de naturaleza familiar, entonces, al igual que sucede con las restantes relaciones familiares, con la filial y la fraterna, podemos afirmar que tambin est llamada a sobrevivir en la gloria de los Santos. Si sobre el destino eterno de la relacin conyugal se cierne el silencio y el misterio, como si debiese morir ineluctablemente sobre la tierra, ello parece ser debido a la rotundidad con que se ha querido subrayar en el pasado que la muerte separa a los cnyuges, lo cual s es absolutamente verdad respecto al vnculo de justicia, pero no lo es en cambio por lo que se refiere a la conyugalidad en cuanto relacin de familia. Desde esta perspectiva, quin puede negar que tambin para los esposos sera realizable el mayor deseo que suelen albergar todos los parientes en sus corazones, es decir, la aspiracin de encontrarse en el ms all, donde el amor no conoce ocaso. Las relaciones familiares sern all profundamente transformadas. Se desvanecer la dimensin jurdica del matrimonio y de la familia, porque slo tiene sentido en esta vida mortal. Sin embargo, en esta tierra, la dimensin jurdica es esencial intrnseca y comn, hemos afirmado a todas las relaciones de familia. Para los parientes en general y para los esposos en modo muy especial si se tiene en cuenta el carcter vocacional de su relacin, la dimensin jurdica es camino de santidad: entre ellos puede existir comunin de amor solamente en la medida en que sean fieles al pacto de amor que les ha constituido en una sola carne. En definitiva, aunque la dimensin jurdica est llamada a desaparecer al

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trmino de esta vida terrena, no debe olvidarse tampoco que para los esposos es fidelidad es va y puerta de entrada en la otra, puesto que al atardecer de la vida seremos juzgados por el amor. 3.3 CARACTERSTICAS

No hay propiamente un vnculo jurdico entre los cnyuges, sino el reconocimiento de ciertas expectativas jurdicas a la unin entre un hombre y una mujer. El matrimonio legtimo exige una serie de condiciones relativas: 1) Al CONUBIUM, la capacidad reciproca para contraer un matrimonio valido, corresponde ,en principio, a los ciudadanos romanos y se concede a veces a peregrini; de ah que la unin fctica con quien no tiene el conubium constituye un matrimonio iniustum, al que no se le reconocen efectos jurdicos. 2) LA APTITUD NATURAL PARA CONTRAERLO: Es la pubertad , entre varn y mujer, entre los que no deba existir parentesco civil ni de sangre. La contravencin de esta norma comportaba el sufrimiento de sanciones por incestum, que alcanza hasta el tercer grado para el matrimonio entre cognados y hasta el sexto grado entre afines. 3) EL CONSENTIMIENTO ENTRE LOS CNYUGES, se expresa en la durabilidad de la convivencia, ms que una declaracin inicial de voluntad que, por lo dems, tratndose de alieni iuris corresponda al pater familias y no a los cnyuges, la exigencia del consentimiento inicial, como base para la creacin de un vnculo indisoluble comienza con la legislacin cristiana. La base del matrimonio romano es la convivencia de los cnyuges con una apariencia honorable, que fundamentalmente consiste en la voluntad prolongada en el tiempo de vivir en comn. 3.4 ESPONSALES Y CELEBRACIN

El inicio del matrimonio no exiga especiales ceremonias, salvo que se tratase de matrimonio cum manu, en el que la adquisicin de la potestad sobre la mujer, deba habitualmente comienzo al matrimonio. La convivencia sola

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iniciarse con algn acto social, consistente fundamentalmente en una cena en la casa paterna, seguida de un cortejo que conducira a la novia a casa del marido, donde era recibida por este con el agua y el fuego, que simbolizan la vida en comn. El matrimonio iba frecuentemente precedido de la promesa de matrimonio, sponsalia, que a adopto desde antiguo la forma de sponsio; la realizaba el titular de la patria potestas sobre la novia, aunque posiblemente se requiri con el tiempo el consentimiento de los prometidos. Los esponsales no tenan fuerza obligatoria, por ello, una vez desaparecida la exigencia de la sponcio, bastaba cualquier comunicacin oral o escrita para establecerlos o cancelarlos. Carecan de sancin civil, pero gozaban de gran eficacia moral y social. En poca post-clsica, con la introduccin de las arras sponsalicia, el incumplimiento de la promesa matrimonial puede castigarse con la devolucin aumentada de las arras, como pena. 3.5 RGIMEN DEL MATRIMONIO

Las reformas de Augusto en el orden poltico y social persiguen la restauracin de la grandeza de la antigua moralidad republicana. De hecho la proliferacin de divorcios, sobre todo en las clases altas, haba producido un descenso de la natalidad, que para Augusto deba frenarse a travs de medidas que favorecieran el matrimonio y la procreacin. A este fin promulgo 2 leyes: a) La LEX IULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS ( Sobre el matrimonio en los distintos grupos sociales). b) La LEX PAPIA POPPAEA. En ellas se establecan que deban contraer matrimonio los varones entre los 25 y 60 aos y las mujeres entre los 20 y 50, y que, en caso de enviudar o divorciarse, deban volverse a casar. Solo los que hubieran tenido 3 hijos o 4 tratndose de libertas quedaban excluidos de estas normas. Se dictaron tambin prohibiciones de contraer matrimonio, a los nacidos libres con mujeres de mala reputacin; a los senadores tambin con libertas. El efecto perseguido por estas leyes no se logro, a pesar de las sanciones y premios establecidos. El llamado ius liberorum supona algunas ventajas de carcter personal y social; entre otras, las mujeres quedaban excluidas de la tutela, podan hacer testamento sin la autorizacin del tutor, a los varones se les rebajaban los tiempos normalmente previstos para el acceso a las

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magistraturas, se les poda tambin dispensar del pago de gravmenes pblicos. Con el paso del tiempo, el ius liberorum, pas a ser un privilegio que, independientemente del nmero de hijos engendrados, poda conceder el Senado. Entre las sanciones figura el establecimiento de determinadas incapacidades de heredar a los solteros, y a los casados sin hijos. 3.6 LA DISOLUCIN

El matrimonio terminaba con el divorcio, que era simplemente la cesacin de la convivencia conyugal. En congruencia con la naturaleza de situacin de hecho del matrimonio romano, se pona fin a la misma con la voluntad contraria a la que haba causado su inicio. La perdida de la affectio maritalis, quiere decir, el abandono de la voluntad de convivir honorablemente juntos, por ello, aunque no requiere de ningn acto jurdico, el divorcio sola notificarse formalmente al cnyuge, frecuentemente a travs de un tercer. Tambin la muerte y la perdida de la ciudadana o la libertad ponan fin al matrimonio. 3.7 EL CONCUBINATO

Una relacin estable entre varn y mujer, que se vea impedida por alguno de los requisitos fundamentales de la aceptacin del matrimonio, recibe el nombre de: concubinatus. En el principado parece haberse dado reconocimiento social a estas situaciones, pero no efectos jurdicos, pues el concubinato ni llevaba aparejado expectativas hereditarias, ni los hijos se consideraban legtimos. La legislacin cristiana intervino decisivamente en reconocer ciertas expectativas a las uniones de hecho exigiendo una serie de presupuestos como la estabilidad y permanencia de la situacin.

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CAPITULO IV EL MATRIMONIO DE HECHO


4.1 MARCO HISTRICO. Se desarroll considerando las diversas fuentes de inspiracin que ha tenido nuestro ordenamiento civil y su evolucin histrica. En este aspecto, como al referirnos a la terminologa, la doctrina jurdica no es unnime. Se han dado mltiples intentos por conceptuar la nocin con la cual se especula respecto del concubinante; entre ellos, Emilio Valverde lo define como la: convivencia habitual, es decir, continua y permanente desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimentos para transformarse en un consorcio legtimo. GONZLES MONTOLIVO a su vez lo define: Como la convivencia monogmica, estable y honesta de un hombre y una mujer libres Tomando en cuenta el Derecho del Per Republicano, Edad Contempornea puede advertirse lo siguiente: Es imposible obtener una visin clara de lo que fue el concubinato y en general el Derecho de Familia a comienzos de la edad contempornea, sin comprender antes lo que fue la Revolucin Francesa, con su criterio individualista y el complejo ambiente en que surge el Cdigo de Napolen. En lo que a la revolucin francesa concierne, sta consisti en un cambio de mentalidad y una consecuente transformacin profunda del ambiente social de la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran mayora de las clases populares que haban soportado el relajamiento de las costumbres en los poderosos, se creyeron llamados a imponer la moral independientemente de los principios religiosos que calificaron de ineficaces y basados en una teora de igualdad y libertad ante la ley, por lo cual como primera medida secularizaron el matrimonio y reconocieron el divorcio.

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Sin embargo el concubinato continu siendo una realidad ajena al Derecho, aunque le fueron reconocidos ciertos efectos jurdicos, como dijera MAZEAUD: Si el principio de libertad condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el principio de igualdad, los llev a reconocer la existencia de una supuesta familia natural junto a la familia legtima, al afirmar los derechos de los hijos naturales. Imponindose el criterio de que el hijo extramatrimonial no debe ser vctima de las consecuencias de acciones ajenas y que debe considerrsele igual al hijo legtimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no haba cometido ningn delito y la desheredacin era un castigo a grandes delitos, de igual manera esa liberalidad los llev a suprimir la investigacin de la paternidad. En cuanto al Cdigo Napolenico que data de 1804, ste opt por ignorar en forma absoluta la unin libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo Chvez ...que si bien los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantas que ella ofrece, sta recprocamente, tiende a desocuparse de los concubinos. Y aade JOSSERAND ...echaron jurdicamente un velo impenetrable dejando al concubinato sin reglamentacin alguna y guardando as un deliberado silencio en la redaccin de su articulado. En cuanto al hijo natural (extramatrimonial), se pone de manifiesto su situacin en la frase de Napolen: El Estado no tiene necesidad de bastardos. Es imposible obtener una visin clara de lo que fue el concubinato y en general el Derecho de Familia a comienzos de la edad contempornea, sin comprender antes lo que fue la Revolucin Francesa, con su criterio individualista y el complejo ambiente en que surge el Cdigo de Napolen. En lo a la revolucin francesa concierne, sta consisti en un cambio de

mentalidad y una consecuente transformacin profunda del ambiente social de la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran mayora de las clases

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populares que haban soportado el relajamiento de las costumbres en los poderosos, se creyeron llamados a imponer la moral independientemente de los principios religiosos que calificaron de ineficaces y basados en una teora de igualdad y libertad ante la ley, por lo cual como primera medida secularizaron el matrimonio y reconocieron el divorcio. Sin embargo el concubinato continu siendo una realidad ajena al Derecho, aunque le fueron reconocidos ciertos efectos jurdicos, como dijera MAZEAUD: Si el principio de libertad condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el principio de igualdad, los llev a reconocer la existencia de una supuesta familia natural junto a la familia legtima, al afirmar los derechos de los hijos naturales. Imponindose el criterio de que el hijo extramatrimonial no debe ser vctima de las consecuencias de acciones ajenas y que debe considerrsele igual al hijo legtimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no haba cometido ningn delito y la desheredacin era un castigo a grandes delitos, de igual manera esa liberalidad los llev a suprimir la investigacin de la paternidad. En cuanto al Cdigo Napolenico que data de 1804, ste opt por ignorar en forma absoluta la unin libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo Chvez ...que si bien los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantas que ella ofrece, sta recprocamente, tiende a desocuparse de los concubinos. Y aade JOSSERAND ...echaron jurdicamente un velo impenetrable dejando al concubinato sin reglamentacin alguna y guardando as un deliberado silencio en la redaccin de su articulado. En cuanto al hijo natural (extramatrimonial), se pone de manifiesto su situacin en la frase de Napolen: El Estado no tiene necesidad de bastardos.

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Sin embargo, no obstante negarle este cdigo eficacia al concubinato, la jurisprudencia se encarga de remediar esta situacin concedindole efectos a la unin libre. La denominacin usada por Gonzles Montolivo, unin marital de hecho, es etimolgicamente correcta, aunque equvoca, ya que el concubinato, no siempre es una mera unin de hecho, ya que algunas legislaciones lo consideran como un matrimonio de segundo orden, incluso lo llegan a equiparar con el matrimonio. Variada gama terminolgica no existiendo ningn trmino aceptable nos inclinamos por el de UNIN REAL POR PACTO CIVIL que desde nuestro punto de vista se halla encuadrada, con alguna variante, dentro del concepto de concubinato en sentido restringido por antonomasia al concubinato en el sentido amplio. En el sentido amplio, concubinato es la unin de hombre y mujer que sin estar casados hacen vida de tales con cierta permanencia o habitualidad. No precisa la concurrencia de otros elementos, tal es as que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes estn unidos a terceras personas por vnculos legales o tienen algn otro impedimento. En el sentido restringido el concepto lo da el eminente jurista Emilio Valverde, cuando dice: El concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio, creemos que la nota de honestidad o fidelidad debe ser de ambos y no solamente, como seala el autor de la mujer, de donde se infiere que no solamente la relacin coital espordica y el libre comercio carnal, sino tambin la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin

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relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluido del concepto estricto del concubinato.1 Para que se reconozca la existencia de una pareja de hecho deben darse las siguientes circunstancias: Que se trate de una unin entre un hombre y una mujer, por lo que se excluira en principio, las uniones homosexuales. Una relacin pblica y notoria, esto es, que se comporten frente a terceros como si de un matrimonio se tratase. Que no estn unidas por matrimonio. Que lleven una vida estable y sea duradera. La existencia de unos intereses comunes en el desarrollo de su vida familiar. Como se ve en su concepto restringido, el concubinato representa, como en el matrimonio, una continuidad monogmica, con cierto contenido tico que garantiza la pureza de la filiacin con todas las apariencias de una unin legtima, de la que se diferencia nicamente por la facilidad con que se pueden extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de cualquiera de los concubinos Esta libertad amplia en que se encuentran los concubinos para dar por terminada la unin cuando as lo deseen, sin compromiso ni obligacin de ninguna naturaleza para la otra parte, salvo de alguna manera en el mbito econmico por disposicin legal, es una de las caractersticas que diferencia al concubinato del matrimonio en que en el mejor de los casos, para ser disuelto requiere de una causal y el cumplimiento de determinado procedimiento. La verdad es que existe una gran disparidad en torno al concepto de la unin real por pacto civil (esta denominacin en nuestro criterio se ajusta un tanto mejor a la denominacin de concubinato). No hay un criterio que ane a la ley, la jurisprudencia y la doctrina. As, para unos, la cohabitacin es requisito
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Malqui Reynoso, Max,y Momethiano Zumaeta, Eloy, (2001) Derecho de Familia, Pg.62 Editorial San Marcos, Per

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indispensable; para otros, basta la comunidad de vida o la de hecho; algunos exigen la notoriedad prolongada en el tiempo durante un lapso mnimo y con cierta y determinada estabilidad. Para los dems, deben presentarse, para su existencia, unidos los conceptos de fama, trato y nombre, requisitos que, como se saben, constituyen la posesin notoria de un estado civil. Ntese que en todos ellos casi no se aborda y por lo tanto no se legislan algunos aspectos puntuales referidos al aspecto patrimonial y econmico. De estas divergencias se infiere que se est ante una figura en evolucin. Las circunstancias sociales de convivencia, la igualdad, del tratamiento jurdico que debe existir y un criterio de equidad fundamental lo impulsan a su definitiva estructuracin, con las lgicas consecuencias derivadas de su significado e importancia. Al estado le es hoy, como lo ha sido siempre, imposible encausar y reglamentar en forma total y absoluta, dentro de su ordenamiento jurdico la unin de los sexos, que conduce a la formacin de la familia social y jurdica; por esta razn, ahora como antes al lado de la familia matrimonial nacida, organizada y controlada dentro de los cauces del Derecho positivo, encontramos la familia extramatrimonial, que impropiamente se le llam familia natural que se forma, se organiza y se desenvuelve fuera de los cauces legales, pero tales uniones, precisamente por el hecho de establecerse fuera del mbito de las leyes, adquieren diversos matices, caracteres y modalidades. Y esto lgicamente se ha ido transformando, ya sea ampliando o restringiendo su acepcin. LAS RELACIONES ECONMICAS EN LAS PAREJAS DE HECHO Las situaciones que pueden plantearse al respecto son tan variadas que escapa a las pretensiones de este ttulo recogerlas todas, si bien se ha tratado de realizar una sencilla divisin entre los dos supuestos que pueden encuadrarse todas ellas en la prctica:

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Sin embargo, negarle este cdigo eficacia al concubinato, la jurisprudencia se encarga de remediar esta situacin concedindole efectos a la unin libre. Hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1852, con relacin al concubinato, slo se dictan algunos dispositivos de carcter penal, pero por razones obvias. As el Cdigo penal de 1863 castig al hombre casado que tuviese concubina, as como a sta; pero el concubinato entre solteros no se calific como delito a tenor del artculo 265. El Cdigo Penal de 1924 en su Seccin IV, Delitos contra la Familia, Titulo I, adulterio y Art. 212, tambin castiga al cnyuge adltero y a su cmplice. El Cdigo Civil de 1852, aunque ignora el concubinato, no deja de hacer mencin, como sucede en el Art. 192, que como causal de divorcio pone al concubinato o incontinencia pblica del marido, confundindolo as con otra clase de uniones. El Cdigo Civil de 1936 no ignora totalmente la existencia del concubinato al que reconoce algunos efectos. Si bien es cierto que sigue un criterio abstencionista respecto del concubinato como modalidad de constituir una familia, ms le conoce aunque indirectamente ciertos derechos a la concubina y a los hijos nacidos de uniones concubinarias, aunque no en cuanto a tales, sino en cuanto madre e hijos extramatrimoniales, ya que el concubinato para el Cdigo de 1936 es: dichos aspectos. El Cdigo Civil de 1984 considera al concubinato en los Arts. 326, 402, 414 y 415. El Art. 326 prescribe: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.

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La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO Unidad.- Implica que solo se puede establecerse entre un solo hombre y una sola mujer. Consentimiento Se fundamenta en el acuerdo de voluntades en convivir juntos como pareja, bajo el mismo techo, sin ningn impedimento para contraer nupcias. Perpetuidad Debe existir prolongado en el tiempo, mnimo dos aos. Formalidad No existe ninguna formalidad, solo el acuerdo de los concubinos en permanecer juntos bajo un mismo techo, y sin que ninguno tenga impedimentos para el matrimonio, adems tambin debe ser probado por quien lo alegue y declarado mediante sentencia definitivamente firme. En ocasiones se expide en la jefatura civil una constancia de convivencia la cual es meramente para efectos de adquisicin de vivienda o para gozar de beneficios en los seguros, cabe sealar que son requisitos solicitados por algunos organismos, y que por la costumbre y uso se emplean para comprobar la existencia de una relacin concubinaria, debindose destacar que el medio para comprobar dicha existencia a fines de reclamar herencia, por ejemplo, es la sentencia antes dicha. Disolubilidad Puede quedar disuelto por la voluntad de las partes en cualquier momento. Toda vez que interrumpan la cohabitacin y por ende la permanencia. Ahora bien, las personas que no eran sujeto pasivo del estupro eran: a. Las esclavas b. Las alcahuetas y las actrices c. Las condenadas en juicio pblico y las adlteras 43

d. Las meretrices e. Las mujeres de baja extraccin social (obscuro loco natae), como por ejemplo las hijas de actores de teatro, de gladiadores, etctera. f. Las libertas. Con todas esas mujeres era lcito vivir en concubinato sin metu criminis. Esto nos muestra que el matrimonio era la institucin contemplada por el derecho, cuyas normas deban ser respetadas, mientras que el concubinato entraba en el mbito de la libertad individual. Las uniones concubinarias no estaban reguladas ni se las consideraba prohibidas. Viene en algunos casos a resultar un sustituto del matrimonio, ya que en los casos de concubinato no corresponde sancin legal por no haber trasgresin. En el derecho Justiniano, la unin concubinaria fue vista como una relacin estable con mujeres de cualquier condicin o de cualquier rango social, ya fueran ingenuas o libertas, con las que no se desea contraer matrimonio. La legislacin justinianea elimin los impedimentos matrimoniales de ndole social, por lo que el concubinato se estableci como una cohabitacin estable de un hombre con una mujer de cualquier condicin social sin que exista la affectio maritali. En cuanto a los hijos nacidos de una relacin concubinaria, no se creaba ningn parentesco con el padre, asumiendo la condicin y el nombre de la madre, sin reconocerse aun el lazo natural habido entre el padre y los hijos nacidos de esta unin, por lo que el padre no poda ejercer la patria potestad sobre los hijos.2 Existen varios pases europeos en los que se han aprobado leyes por las cuales se concede un estatuto jurdico orgnico, ms o menos amplio, a las uniones no matrimoniales. As, por ejemplo, sucede en Dinamarca, desde 1989; en Noruega, desde 1993; en Groenlandia, desde 1994; en Suecia, desde 1995; en Islandia y Hungra, desde 1996; en Holanda, desde 1998; y, por
2

Gmez Katherine (1997) Concubinato disponible http://www.monografias.com/trabajos35/concubinato/concubinato.shtml Universidad de Carabobo Lucas Morea / Sinexi S.A

en

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ltimo, en Francia, que aprob, tras un largo e intenso debate social y poltico, el llamado Pacto Civil de Solidaridad, en octubre de 1999.3 2.7.1. MARCO TERICO Para que se configure el concubinato deben darse en forma concurrente ciertas caractersticas. Al respecto, algunos autores consideran dos clases de notas tipificadoras del concubinato: objetivas y subjetivas. Empero, consideramos que no es misin de la doctrina jurdica el anlisis de elementos subjetivos, sin dejar por ello de considerarlos importantes, llmense stos afecto, atraccin mutua, reciprocidad de servicios, compaerismo o costumbre; pues stos son problemas de conciencia que escapan a la objetividad de las leyes por lo que abordaremos el estudio de las notas de carcter objetivo, segn las cuales el concubinato es: a) Comunidad marital de hecho: Es decir, la unin marital de un hombre y una mujer, con exclusin de cualquier tipo de relaciones anormales, Creemos importante lo sostenido por GONZLES MONTOLIVO No basta que un hombre tenga reuniones ms o menos frecuentes con una mujer, es necesario que vivan juntos, que tengan una casa y que compartan las obligaciones de ese hogar. Segn esta caracterstica, el concubinato va ms all de la sola relacin coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una realizacin tanto espiritual como material de sus componentes. b) Permanente.- esta nota supone una comunidad marital de hecho estable, con caracteres de permanencia que diferencian al concubinato de las relaciones coitales accidentales o de ensayo como el sirvinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: ...slo existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato. c) Notoria y pblica.- al respecto cabe decir que no basta una comunidad marital de hecho constante, es necesario adems que la comunidad sea
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Garca Hervs Dolores, (2000) Las mal llamadas uniones de hecho disponible en: http://www.archimadrid.es/alfayome/menu/pasados/revistas/2000/oct2000/n um229/enport/enport01.htm,Holanda.

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notoria y pblica. En la Enciclopedia Jurdica Omeba encontramos: La apariencia del matrimonio legal debe presidir la exterioridad del concubinato. La dignidad de esposa, la consideracin que les dispensa a la cnyuge autntica, el sentido reverente del trato, corresponde a la concubina en el juego diario de la vida. En resumen, entre el concubinario y la concubina debe existir comunidad de hecho y domicilio e igualdad en el tratamiento, lo que convierte al concubinato en un cuasimatrimonio. d) Monogmico.- Nos parece justo recalcar que se trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no slo de ella, como equivocadamente precisan Emilio Valverde y ngel Osorio, al definir el concubinato como: ...Convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer El concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar casados. Tendr el carcter de institucin jurdica y dar origen a obligaciones naturales, siempre que rena la condicin que la mujer sea honesta. *UNIONES DE HECHO, FACTORES DE FRAGILIDAD Y GRACIA

SACRAMENTAL Es necesario distinguir diversos elementos, entre estos factores de fragilidad que dan origen a esas uniones de hecho, caracterizadas por el amor llamado "libre", que omite o excluye la vinculacin propia y caracterstica del amor conyugal. Adems, es preciso, como decamos antes, distinguir las uniones de hecho a las que algunos se consideran como obligados por difciles situaciones y aquellas otras buscadas en s mismas con "una actitud de desprecio, contestacin o rechazo de la sociedad, de la institucin familiar, de la organizacin socio-poltica o de la mera bsqueda del placer". Hay que considerar tambin a quienes son empujados a las uniones de hecho "por la extrema ignorancia y pobreza, a veces por condicionamientos debidos a situaciones de verdadera injusticia, o tambin por una cierta inmadurez psicolgica que les hace sentir la incertidumbre o el temor de ligarse con un vnculo estable y definitivo". Cualesquiera que sean las causas que las originan

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esas uniones comportan "serios problemas pastorales, por las graves consecuencias religiosas y morales que de ah se derivan (prdida del sentido religioso del matrimonio visto a la luz de la Alianza de Dios con su Pueblo, privacin de la gracia del sacramento, grave escndalo), as como tambin por las consecuencias sociales (destruccin del concepto de familia, atenuacin del sentido de fidelidad incluso hacia la sociedad, posibles traumas psicolgicos en los hijos y reafirmacin del egosmo).La Iglesia se muestra, por tanto, sensible a la proliferacin de esos fenmenos de uniones no matrimoniales.4 LAS PAREJAS DE HECHO HOMOSEXUALES Por extensin, se estn reconociendo judicialmente los mismos efectos econmicos a las disoluciones de parejas de hecho heterosexuales que a las homosexuales. As, como en el caso de las parejas de hecho heterosexuales, no existe una normativa especfica aplicable, por lo que los Juzgados estn regulando las situaciones jurdicas conforme stas se plantean.5 El Primer Ministro Australiano, John Howard, explic que los matrimonios entre personas del mismo sexo en Australia sern ilegales y las parejas homosexuales no podrn adoptar nios en el extranjero bajo las leyes propuestas por el Gobierno. Aunque s se permitir a las parejas homosexuales nombrar a sus compaeros como beneficiarios de su jubilacin y pensin por defuncin, Howard agreg que su Gobierno consult al Parlamento nacional para modificar la Ley de Matrimonio como medida de prevencin.6 AUTORIZACIN DE CASAMIENTO GAY Espaa se sum el jueves a Canad, Holanda y Blgica, pequeo grupo de pases que autoriza el casamiento entre homosexuales, a quienes en otros
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Lpez Trujillo, Alfonso Cardenal, (2000) Familia, Matrimonio y Uniones de Hecho, Pontificio Consejo para la familia Colombia Pg.1 El Abogado.com Las parejas de hecho homosexuales (2005) disponible en http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm? IDCAPITULO=01080000#01080100000000istinguirse Calle Mesena, 33 Madrid (Espaa, UE) Revista asiprensa disponible en: http://www.aciprensa.com/noticia.php?n=4635Uniones de hecho pero no matrimonio para homosexuales en Australia revista asiprensa 24 de Julio del 2006

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puntos del globo, de Francia a Buenos Aires pasando por Portugal y Dinamarca, se les reconocen diversos tipos de "uniones".

HOLANDA: En diciembre de 2002, el Senado aprob una ley

autorizando el matrimonio civil homosexual y el derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar nios, a condicin de que sean de nacionalidad holandesa.

BLGICA:

La

ley

que

autoriza

los

matrimonios

entre

homosexuales entr en vigor el 1 de junio del 2003. Desde febrero de 2004, se aplica a los extranjeros. Para que una unin sea vlida, basta con que uno de los dos cnyuges sea belga o resida en Blgica. Las parejas homosexuales tienen los mismos derechos que las heterosexuales, especialmente en materia de herencia y de patrimonio, pero no pueden adoptar nios.

CANAD: La Cmara de los Comunes de Ottawa aprob el 28 de

junio un proyecto de ley que autoriza el casamiento entre personas del mismo sexo y les otorga el derecho de adoptar. Ahora, ese texto deber ser ratificado por el Senado, una formalidad que se producir antes de fines de julio. Antes de que se adopte esta ley federal, la mayora de las provincias canadienses autorizaba la unin entre homosexuales.

EUROPA DEL NORTE: Dinamarca fue el primer pas del mundo

que autoriz, el 1 de octubre de 1989, una "paternidad registrada" entre homosexuales. Otorga los mismos derechos que a los heterosexuales, excepto la inseminacin artificial y la adopcin. Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996) y Finlandia (2001) siguieron los pasos de Dinamarca. En esos pases, la ley garantiza a las parejas homosexuales los mismos derechos jurdicos y sociales que a las heterosexuales casadas. La adopcin es posible en Suecia desde febrero del 2003. En enero pasado, el primer ministro dans, Anders Fogh Rasmussen (liberal), se pronunci en favor de la unin religiosa de los homosexuales.

FRANCIA: En octubre de 1999, Francia aprob un texto que da

carcter legal a las parejas no casadas, incluidas las homosexuales:

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el Pacto Civil de Solidaridad (PACS). Las personas que firmaron ese pacto pueden beneficiarse de algunas de las medidas fiscales y sociales de las parejas casadas, aunque no de todas, sobre todo en materia de herencia. Los solteros tienen derecho de adoptar, pero no las parejas homosexuales declaradas. El alcalde ecologista de Bgles, suroeste de Francia, Noel Mamere, efectu en junio de 2004 la boda de una pareja homosexual, que fue anulada un mes despus por la justicia.

PORTUGAL: La legislacin portuguesa reconoce desde 2001 las

uniones de hecho entre personas que viven en pareja desde hace dos aos, independientemente de su sexo y les reconoce determinados derechos, en particular en materia fiscal. La adopcin no est autorizada.

ALEMANIA: El contrato de vida comn que entr en vigor el 1 de

agosto de 2001 otorga derechos similares a los del matrimonio, como la posibilidad de adoptar el apellido del otro. Tambin en materia de herencia y de patrimonio, de seguros de enfermedad o desempleo. Pero no otorga derechos en materia fiscal y no permite la adopcin.

CROACIA: A mediados de julio del 2003, el Parlamento adopt

una ley que da a las parejas homosexuales los mismos derechos que a las que viven en unin libre.

GRAN BRETAA: En diciembre de 2004 entr en vigor una ley

que ofrece a las parejas homosexuales la posibilidad de formar una "asociacin civil". El Parlamento aprob en noviembre de 2002 una ley autorizando a las parejas de homosexuales a adoptar nios.

NUEVA ZELANDA: En diciembre de 2004, el Parlamento

neocelands adopt una controvertida legislacin que otorga a las parejas homosexuales que oficializaron su unin, los mismos derechos que las parejas heterosexuales casadas. No obstante, el matrimonio sigue siendo definido como la unin entre el hombre y la mujer.

SUIZA: El 5 de junio pasado, los suizos adoptaron en referndum

un proyecto de "asociacin registrada" para parejas homosexuales,

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que ya haba adoptado el Parlamento. Se inspira en el derecho matrimonial pero es diferenciado del matrimonio pues excluye la adopcin y el recurso a la procreacin mdica asistida.

ESTADOS

UNIDOS:

Solamente

un

estado,

Massachusetts autorizada desde 2004 el casamiento entre parejas homosexuales. Vermont y Connecticut reconocen las uniones civiles y otorgan a los homosexuales algunos derechos similares a las parejas heterosexuales. En 2004 en California y en Oregon, se celebraron casamientos homosexuales, que generaron una viva polmica, antes de ser anulados por la justicia.

ARGENTINA: Desde mayo de 2003, el gobierno de la ciudad de

Buenos Aires, autoriz las uniones civiles de parejas homosexuales, convirtindose en la primera ciudad de Amrica Latina que iguala los derechos entre parejas de gays y lesbianas y parejas heterosexuales.7 4.2 CONCUBINATO, UNIN LIBRE Y COHABITACIN

Segn Louis Roussel, se distinguen las uniones de hecho o cohabitaciones estables; la cohabitacin juvenil en que los dos miembros de la pareja estn solteros y sin que ningn nio est presente; en los casos restantes se hablar ms bien de unin libre. Matrimonio de Prueba, Matrimonio Rechazado La unin sin lazo legal, est en situacin de normalizacin en la sociedad francesa, al igual que en las sociedades europeas. La progresin de esta prctica es significativa. Su nmero ha crecido cerca de un 20 por 100 entre 1982 y 1985. El momento clave se sita en los aos 70, afectando en primer lugar a las generaciones jvenes, despus la prctica se fue extendiendo, y sobre todo, entre los viejos divorciados.

Online y Agencias (2005) Las Uniones Gays en el Mundo, disponible en:http://www.univision.com/content/content.jhtml? cid=636736&pagenum=5 Madrid Espaa, Pg. 5

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Esta liberalizacin de las costumbres ha sido mantenida por el perfecto dominio de la contracepcin. El primer perodo de cohabitacin juvenil se caracterizaba como estril. Los jvenes cohabitantes se casaban cuando se anunciaba un embarazo o la intencin de l. Ya no ocurre lo mismo diez aos despus, puesto que se observa un aumento de los nacimientos fuera de los matrimonios. Causas Complejas La extensin del perodo de estudios superiores entre las mujeres y la extensin del salariado femenino forman parte de la explicacin de este fenmeno. Tambin se atribuye el desarrollo de la unin libre a la situacin econmica contempornea, caracterizada por la dificultad de acceso al mercado del trabajo y el paro de los jvenes, suponiendo que la regularizacin matrimonial se efectuara con la estabilidad en el empleo. Esta hiptesis no es vlida universalmente, pues por un aparte, la crisis econmica mantiene a los jvenes durante ms tiempo en el hogar de sus padres, y por otra parte en categoras protegidas como los funcionarios se observa igualmente un desarrollo de esta prctica. De lo que se trata es de una verdadera transformacin cultural, una nueva definicin de la pareja. Las personas que cohabitan, se casan y divorcian tienen una doctrina amorosa diferente de las parejas que contemplan un compromiso largo. La cohabitacin da primaca a la relacin amorosa, pero reivindica tambin la autonoma del individuo, para el cual la pareja no debe ser un freno. Considerando las relaciones entre matrimonio, nivel de estudios y posicin social, se ha puesto de manifiesto el efecto negativo que ha tenido con relacin al matrimonio la dote escolar femenina: entre las mujeres que son cuadros se encuentran las que viven solas o las que viven uniones informales que escapan cualquier tipo de registro. La Pareja Informal y la Familia Monoparental Un nmero creciente de parejas sin casarse, se instalan en la larga duracin, lo que se pone de manifiesto hoy por el fuerte aumento del nmero de

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nacimientos fuera del matrimonio (7 % en 1977 y 20% en 1986). Quince aos de pareja informal ofrecen ya una perspectiva para observar el desarrollo social de las parejas desunidas libremente. Los hombres forman nuevas parejas, las mujeres permanecen solas. Y cuando tienen uno o varios hijos entran entonces en el grupo de las fa monoparentales. En Francia se contabilizaban en 1981, 928.000 familias monoparentales (6% del total de las familias). Esta categora engloba a las mujeres de cabeza de familia ya sean viudas o divorciadas. Estas familias sufren una prdida de ingresos a menudo importante, hasta el punto de que los nuevos pobres de la sociedad se reclutan con frecuencia entre estas familias compuestas por madres y sus hijos. 4.3 EL CONCUBINATO EN EL CDIGO PENAL. Dentro de este titulo no pretendemos presentar al concubinato como una conducta punible, pues estamos completamente de acuerdo con nuestro Cdigo Penal vigente al no considerarlo delito, segn expresamos, tenemos por obsoleta la corriente jurdica que prohbe y castiga el concubinato, salvo el caso que ste concurra con algn delito caso en que se debe castigar y de hecho se castiga en virtud del delito cometido, no en cuanto al concubinato. Lo que nos proponemos es sealar: de qu manera la existencia de una relacin, de una relacin concubinaria, puede ser considerada un agravante o un atenuante penal; y de que manera incide sta sobre figuras delictivas que al ser preconsideradas por la ley represiva, encuentra en esta una especial regulacin por tratarse de victima y victimario unidos por la relacin convivencial. 4.4 SITUACIN DEL CONCUBINO

La Constitucin de 1979 estableci en su artculo 9 que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable; principio que reitera la Constitucin de 1993 en su artculo 5. De esta forma, el constituyente dio un paso importante en el reconocimiento de los derechos provenientes del concubinato. Hasta entonces, se haba

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reconocido que este vnculo solamente daba lugar a la accin de enriquecimiento indebido, de acuerdo al principio de que aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a la restitucin. Por ello, el precepto citado es no slo novedoso, sino que constituye un avance significativo en el reconocimiento de los derechos provenientes de esta situacin de hecho. Concordante con l, el Cdigo Civil ha recogido el mismo principio en su articulo 326, que dice as: (La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte, ausencia (declaracin de tal y no de muerte presunta), mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. Respecto a los derechos sucesorios de los concubinas entre s, Jack Bigio manifest en la Comisin Revisora que el artculo 1106 del Cdigo Civil boliviano consagraba derechos sucesorios en favor de los convivientes, similares a los que gozan los casados. Expres que el artculo 1108 del Cdigo

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Civil boliviano tena su sustento en la Constitucin Poltica del Estado boliviano, lo que no ocurra en nuestro caso. La Comisin Revisora, acord no conferir derechos sucesorios a las concubinas. Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar al otro, ni le asiste el derecho de habitacin contenido en el artculo 731 del Cdigo Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del cuerpo civil vigente. Ntese, adems, que el artculo 816 y los artculos 724 y 729 del Cdigo Civil, referidos a la sucesin intestada y testamentaria, respectivamente, no incluyen al concubina como heredero: sin embargo ste puede ser instituido como legatario por el otro dentro de los lmites y formalidades legales. No obstante, al concubina que sobrevive le corresponde el menaje del hogar de conformidad con lo dispuesto en el artculo 320, y el derecho de preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artes anal, industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera, a que se refiere el artculo 323: derechos que ratifica la Exposicin de Motivos de la Comisin Revisora. Igualmente, son de aplicacin los articulas correspondientes del Cdigo Civil para la liquidacin de la sociedad de gananciales. Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El legislador de 1984 ha distinguido a ste, el cual da lugar a un rgimen parecido al de la sociedad de gananciales, del concubinato impropio, que queda circunscrito tan slo a la comentada accin de enriquecimiento indebido. Hoy, debe reconocerse que el concubinato more uxorio est en camino a conferir derechos hereditarios al concubina en la sucesin de su amante.

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COMUNIDAD DE GANANCIALES EN CASO DE CONCUBINATO

En el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984, segn el cual la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial concubinato en sentido estricto, que; por tanto

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excluye al mantenido por personas impedidas de casarse entre s -, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Segn esta frmula, que reproduce y complementa el mandato constitucional, son de aplicacin a tales uniones de hecho las normas estudiadas en este captulo referentes a cuales son bienes propios de cada concubino; a las facultades de administracin, gravamen y disposicin a ttulo gratuito u oneroso que cada uno tiene sobre sus bienes propios, incluso la prohibicin de renunciar a una herencia o legado o de dejar de aceptar una donacin sin el asentimiento del otro; a las deudas propias de cada concubino; a los bienes de la sociedad de hecho y las facultades de administracin, gravamen y disposicin que conjuntamente corresponden a ambos concubinos; a las presunciones aplicables a los bienes para determinar su condicin de propios o comunes; a la prohibicin a los concubinos de contratar sobre los bienes de la sociedad de hecho; y a las cargas a que estn sujetos los bienes sociales. En cambio, no son aplicables a los concubinos las reglas del rgimen de gananciales referentes al fenecimiento de ste, sino que lo son las especficamente contenidas al respecto en el penltimo prrafo del artculo 326, segn el cual la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral, caso este ltimo en que el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos. Son, asimismo, aplicables al caso, las normas concernientes a la fecha en la cual el fenecimiento surte efectos para los concubinos cuando ocurren las causales de muerte (real o presunta) o de declaracin de ausencia de uno de aqullos; pero no lo son, obviamente, las que el artculo 319 consigna para las causales de invalidez del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio o separacin de bienes.

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Tampoco es de aplicacin, por su propia naturaleza, la disposicin contenida en el artculo 319 in filne, segn el cual, respecto de terceros el rgimen de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripcin correspondiente en el Registro Personal, pues ni en ese registro cabe inscribir uniones de hecho, ni puede crearse otro destinado a ello, no slo porque semejante formalizacin de la unin de hecho es poco compatible con la condicin de facto de la misma unin, sino porque si alguna inscripcin registral debiera propiciarse al respecto, ms valdra que, formalizada matrimonialmente la unin misma, se inscribiera en el Registro de Estado Civil correspondiente. 4.7 LA FIGURA DEL CONCUBINATO

A pesar de que el matrimonio aparece como una institucin prcticamente de condicin universal, regulado tanto por el Derecho como por las distintas religiones existentes; con el paso de los aos, ha ido creciendo progresivamente bajo su sombra la figura del concubinato. Especficamente en Venezuela podra asegurarse que el setenta por ciento de las familias viven en uniones extramatrimoniales, incluso se ha llegado a decir que los venezolanos tenemos vocacin hacia la vida en concubinato (Gonzlez: 1999, p.7). Este modo de actuar social ha sido definido como una unin monogmica entre un hombre y una mujer que, aunque posean la capacidad requerida para celebrar un matrimonio, mantiene una sociedad de hecho (siendo aqulla que, a pesar de ser lcita, no ha cumplido con todos los requisitos legales para la constitucin del matrimonio) permanente y responsable, cuyo fin sea edificar una familia, cumpliendo con los deberes recprocos de cohabitacin, socorro y respeto, todo esto bajo la apariencia de un matrimonio. El concubinato en nuestra sociedad aparece como una realidad latente que se halla al margen de la legislacin y que requiere ser tomada en cuenta de manera inminente, debido a su veloz incremento actual, pudindose apreciar

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que cada da son ms y ms las parejas que deciden formar una unin extramatrimonial como solucin a su situacin. Entre los elementos que fundamentan esta sociedad se encuentran algunos, tales como: Inestabilidad, diferencia clave entre el matrimonio y el concubinato, ya que ste no cuenta con una formalidad que incluya al menos la apariencia de permanencia. Los concubinos no poseen un verdadero vnculo legal que los una, a pesar de que dicha unin se realice con miras a un verdadero futuro estable y duradero. Notoriedad de la comunidad de vida, los concubinos deben convivir como marido y mujer, es decir, simulando la relacin de pareja que hay dentro del matrimonio, y conociendo subjetivamente tal situacin. Esto deber ser advertido tambin por la comunidad que les rodea, implicando as cierto carcter de publicidad. Unin monogmica, ninguno de los miembros de la pareja puede mantener una relacin ajena a la del concubinato legtimo y permanente, pues no se admite el adulterio, al igual que en el matrimonio (ya que esto constituye un delito tipificado en nuestro Cdigo Penal). Individuos de sexo diferente, aplicando analgicamente el principio que determina el CCV en cuanto afirma que el matrimonio slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer. As, se prohbe toda posibilidad de uniones incongruentes entre personas del mismo sexo. Capacidad para contraer matrimonio, es decir, que puedan cumplir con todos los requisitos que la ley establece para ello; a pesar de que decidan no celebrar su unin de tal modo. Este fenmeno social se produce por gran diversidad de factores de ndole tanto econmico como cultural. En cuanto a los econmicos, se garantiza que constituyen la razn casi primordial, ya que en los bajos niveles que integran nuestra sociedad resulta mucho ms arduo imponer la figura jurdica del matrimonio, optando por una va ms fcil, representada por las uniones extraconyugales, que no llevan consigo obligacin legal alguna. En

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relacin con las causas de carcter cultural, se encuentra la falta de desarrollo en la educacin; pues esto ocasiona que el venezolano de escasos recursos no comprenda cabalmente la importancia de un vnculo familiar sistematizadamente organizado. Parece imperioso delimitar la frontera que cubre el concepto de la relacin concubinaria en s, es decir, su aspecto personal. Para ello es indispensable aclarar dentro de cul o cules conceptos jurdico-institucionales se ubica la situacin en cuestin. Resulta sin duda incuestionable que el concubinato representa un estado meramente familiar, ya que cumple bsicamente con las funciones del mismo. Pese a ello, nicamente representa dicha circunstancia y no la constituye como tal, debido a que no posee un lazo biolgico entre la pareja ni una sentencia de matrimonio firmes que lleguen a sustentarla; as se da en este caso la existencia de un estado aparente de familia, basado en los hechos y no en el Derecho. De modo que los concubinos desarrollan ante la comunidad en la cual se desenvuelven una aparente vida conyugal de marido y mujer (cuando la unin es pblica y no oculta, claro est), sin estar unidos por el vnculo matrimonial que otorga la ley. Esta situacin tiene escena en nuestro mundo jurdico debido a que la relacin extramatrimonial implica un valor intrnseco en s misma al cual el Derecho no puede dar la espalda, pues si lo hiciera estara yendo en contra de su misma esencia, como es la de organizador de las formalidades requeridas por los supuestos jurdicos que surgen da tras da en la sociedad. La proteccin jurdica otorgada al concubinato por parte del legislador venezolano, a travs de una reducida (ms no poco ineludible) organizacin, cubre ciertos aspectos de ese carcter personal que se indic precedentemente. La primera parte del artculo 70 del CCV seala: Podr prescindirse de los documentos indicados en el artculo anterior y de la previa fijacin de carteles, cuando los contrayentes deseen legalizar la unin concubinaria existente en que hayan estado viviendo. Esta circunstancia se certificar expresamente en la partida matrimonial...

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As, tomando en consideracin que las situaciones de hecho a las que se refiere la norma son cada vez ms numerosas, y que la funcin del Derecho en este caso debe ser llamar al ciudadano a la debida guarda de las instituciones jurdicas bsicas de la sociedad, tal como lo es el matrimonio, pilar fundamental del resguardo de la familia, el Cdigo exonera de la introduccin de los recaudos para la celebracin del matrimonio a que hace referencia en su artculo 69, de modo que las parejas que se hallen motivadas a legalizar su unin concubinaria, no encuentren ningn impedimento para hacerlo, y gocen de la debida proteccin jurdica que su posicin requiere. El CCV considera un ltimo aspecto de la relacin extramatrimonial a nivel personal en su artculo 211: Se presume, salvo prueba en contrario, que el hombre que viva con la mujer en concubinato notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado con ella durante el perodo de la concepcin. En consecuencia, se observa una vez ms que nuestra normativa busca salvaguardar el fenmeno extramatrimonial como cimiento real de la manifestacin de la familia, al expresar que bajo presuncin iuris tantum se facilita la prueba de la filiacin del nio nacido de pareja de concubinos. Diversos estatutos como la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y la nueva Ley Orgnica de la Proteccin al Nio y al Adolescente (LOPNA), adems de la reforma de nuestro Cdigo Civil en 1982, entre otros, han ratificado la libertad probatoria para el establecimiento de la filiacin, han eliminado la diferenciacin entre hijos naturales y legtimos (vlida para el Cdigo de 1942), todo ello en aras de promover el desarrollo pleno y estable de la personalidad de todo nio, protegindolo de cualquier clase de maltrato o menosprecio que pudiese sufrir; pues resguardar su situacin es velar a la vez por el futuro crecimiento de la sociedad, con ciudadanos considerados con su propia persona y con quienes que les rodean.

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En tal caso, una vez probada la posesin de estado de concubina respecto del hombre con el cual cohabita para el momento del alumbramiento, se asume que ste convivi con ella para el momento de la concepcin; evitando as la incertidumbre referente a la paternidad que resulta muy frecuente en estos casos. La norma est equiparando esta presuncin iuris tantum con la presuncin de paternidad en el matrimonio. Por otra parte, cuando el acto de reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio no se hiciere de manera voluntaria, la madre del nio (o incluso ste personalmente, segn se d la situacin) podr acudir a todo gnero de pruebas; incluyendo exmenes hematolgicos y heredobiolgicos, constancia de la posesin de estado de hijo, etctera. Una vez establecida la filiacin, el padre queda en la obligacin de prestar a su hijo pensin alimentaria (entendida como el suministro de todos los medios que requiera para su manutencin). De igual modo, comenzar a desempear el ejercicio de la patria potestad (la cual consistir en la proteccin integral del sujeto confiada a sus padres) y de la guarda (referida a la debida satisfaccin que debe darse a las exigencias del menor, vigilndolo y educndolo) de su descendiente, pero de manera conjunta con la madre, pues as lo establece la ley; siempre y cuando alguno de ellos no incurra en los impedimentos previstos por la LOPNA para practicar estos deberes de padre. Todos estos supuestos de responsabilidad paterna sern llevados a cabo mientras el hijo sea menor de edad no emancipado, o en caso de que se trate de un mayor de edad inhabilitado. Gracias a estos aspectos previstos en el CCV para la adecuada regulacin del concubinato, es posible afirmar que ste, al igual que el matrimonio, origina determinados efectos pecuniarios que involucran a ambos miembros de la unin de hecho, as como a terceros que se vean relacionados a ella. La existencia del estado aparente de familia que genera el concubinato da cabida al surgimiento de un Derecho aparente, segn autores como Bossert, llegando a la situacin de que se originen negociaciones y relaciones jurdicas de la pareja (o uno de sus miembros) con terceros, tal como si fuesen un

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verdadero matrimonio, gozando de sus aparentes efectos pertinentes; siempre y cuando esta unin resulte notoria y estable (procurando respaldar de igual modo los intereses ajenos involucrados con motivo de buena fe); circunscribiendo elementalmente dentro de dichas relaciones jurdicas los deberes que tendrn los concubinos con sus hijos, en caso de que los tengan, analizados arriba. As, esta simulacin de un matrimonio en una unin estable de hecho debe ser debidamente probada a travs de presunciones, demostracin por excelencia en estos casos segn la doctrina venezolana, bien sean iuris tantum (que admiten prueba en contrario) o bien iuris et de iure (que no admiten prueba en contrario); sealando la certeza del parentesco que relaciona a la pareja envuelta en la negociacin. La principal presuncin que considera nuestro Cdigo en cuanto al carcter patrimonial de toda unin extramatrimonial, se encuentra en el artculo 767 y se refiere a la Comunidad Concubinaria: Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unin no matrimonial, cuando la mujer, o el hombre, en su caso, demuestren que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presuncin slo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y tambin entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artculo no se aplica si uno de ellos est casado. Abriendo un parntesis dentro de este respecto, es posible asegurar que la situacin jurdica de estas uniones de hecho (como tambin se les denomina) se ha visto modificada con la introduccin del CCV vigente, ya que para 1942, en su artculo 767 determinaba que: Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unin no matrimonial, cuando la mujer demuestra que ha vivido permanentemente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formacin o aumento del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad se quiera establecer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos. Tal

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presuncin solamente surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos, y tambin entre uno de ellos y los herederos del otro, salvo el caso de adulterio. Del anlisis de ambas disposiciones se deduce que, nuestro actual Cdigo ha producido beneficios en cuanto a la situacin de la mujer, pues el derogado le impona a sta la carga absoluta de la prueba de haber vivido permanentemente en concubinato (a travs de la mejor evidencia que es la posesin de estado que se requiere probar: trato, fama y continuidad), as como con su trabajo haber fomentado el crecimiento del patrimonio de su pareja (sin importar a nombre de quin se encuentre); haciendo fcil de tal modo el camino del hombre para aprovecharse de ella. Adems, se modific la terminologa empleada, al sustituir la excepcin de adulterio alterndola por la frmula que indica que el artculo no es aplicable cuando uno de los concubinos est casado. Luego, la comunidad concubinaria se vincula a un cuasi-contrato de comunidad en cuanto a las relaciones econmicas de la pareja que conforma la unin de hecho; debido a que puede considerarse que poseen todas las caractersticas del mismo, entre ellas voluntariedad (la unin proviene de un mutuo acuerdo), licitud (ya que no existe norma alguna en nuestra legislacin que considere al concubinato como un delito), as como el hecho de que el trabajo (de ambos o de uno solo) tambin es deliberado y legal, y genera un deber recproco entre las partes. Esta situacin jurdica es regulada segn la intencin del legislador de acuerdo con lo que determine la costumbre y con la aplicacin de la analoga del manejo de la comunidad conyugal en muchos aspectos; permitiendo que los concubinos gocen del derecho de compartir la masa comn de bienes que ha ido generndose dentro de su unin, tal como ocurre en el caso de la comunidad limitada de gananciales en el matrimonio, siempre y cuando haya certificacin del contexto vinculante en el que se encuentran ambos individuos y de que ninguno se encuentre bajo otra unin (matrimonial), pues si alguno de

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stos faltara, no cabra presuncin alguna de la comunidad, sencillamente no existira. 4.8 MARCO CONCEPTUAL

La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas: cum cubare, que significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra concubinato significa etimolgicamente comunidad de hecho o mejor dicho sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como una expresin de costumbre.8 Creemos con GONZLES MONTOLIVO que el concubinato es: ...la vida sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo que caracteriza esta unin de personas aptas para el matrimonio. Aade GONZLES MONTOLIVO: Cuando hablo de concubinato, entiendo por tal la unin de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idnticos a los del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera contraer matrimonio entre s. Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba: El concubinato requiere para configurarse, la habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violacin de la ley e incluso: ...que implcitamente dicho...deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio. Acopiando estas notas decimos que para que se configure el concubinato deben concurrir: una comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y pblica, monogmica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre s.

Malqui Reynoso, Max, y Momethiano Zumaeta, Eloy, (2001) Derecho de Familia, Editorial San Marcos, Per.

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MARCO FORMAL Se construy en base a lo expresado en el derecho nacional. El Cdigo Civil: En la parte pertinente de esta norma legal vigente, se puede advertir que se considera al concubinato en los artculos 326, 402, 415 y 414: Art. 326 prescribe. La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Sera bueno detenernos en este punto para reflexionar sobre todo en lo que la legislacin espaola considera capitulaciones paramatrimoniales las que son realizadas ante Notario y acreditan la existencia de la unin desde la fecha de su otorgamiento o firma. En este documento suelen pactarse las relaciones econmicas de la pareja, tanto las que van a regir su vida durante la relacin de convivencia como las que se adoptarn en caso de ruptura. En nuestro medio no existe, pero sera bueno que hubiera el REGISTRO DE UNIONES DE HECHO, las que acreditaran la convivencia de hecho desde la fecha de inscripcin del mismo. La unin de hecho termina por la muerte. Ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos adems de los derechos que le corresponden de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Creemos sin

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embargo, que la propias parejas pueden pactar en documento pblico o privado el establecimiento de esta pensin de alimentos con efectos mientras dure la convivencia y an despus, su importe, su duracin...etc. As, si se hubiesen pactado, el beneficiario podr reclamar su pago. Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. REQUISITOS NECESARIOS PARA INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE PAREJAS DE HECHO Los requisitos son los siguientes: Ser mayor de edad o menor emancipado. No estar incapacitado judicialmente. No tener relacin de parentesco por consanguinidad o adopcin en lnea recta. No tener relacin de parentesco colateral por consanguinidad o adopcin dentro del tercer grado. No pueden constituir unin de hecho las personas que forman una unin estable y registrada con otra persona. Los miembros de la unin de hecho debern ser solteros, viudos, divorciados, haber obtenido la nulidad matrimonial o estar separados judicialmente. Al menos uno de los miembros de la unin deber estar empadronado y ser residente en la Comunidad de Madrid. DIFERENCIAS LEGALES QUE EXISTEN ENTRE LAS PAREJAS DE HECHO Y LAS MATRIMONIALES Algunas de las ms relevantes son: A) RGIMEN ECONMICO.Las partes integrantes de la pareja de hecho pueden celebrar (al igual que las parejas matrimoniales) un pacto por escrito en el que se establezca qu rgimen econmico va a regir su relacin de convivencia. Resulta

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recomendable solicitar el consejo de un abogado en funcin de las singularidades que pueda presentar cada caso concreto. No les son aplicables automticamente los regmenes econmicos propios de las relaciones matrimoniales como son el de gananciales, el de separacin de bienes o el de participacin, pero s que pueden pactar regirse por cualquiera de ellos. La unin de hecho puede extinguirse por: El fallecimiento de uno de los convivientes. Mutuo acuerdo entre las partes. Decisin unilateral de uno de ellos o por abandono del domicilio comn. Los miembros de una pareja de hecho pueden liquidar su rgimen de mutuo acuerdo o de modo contencioso. a) De mutuo acuerdo: De forma verbal. Mediante documento privado. Mediante escritura pblica si existiesen bienes inmuebles o cuando el rgimen econmico pactado al inicio de la relacin figurase en documento notarial (por ejemplo, las capitulaciones paramatrimoniales). b) De forma contenciosa: Ser necesario acreditar que: La unin de hecho ha existido. Que en su vigencia se ha regido por un determinado sistema econmico. Que la unin ha terminado. B) VIVIENDA.Existe la posibilidad de solicitar la adjudicacin de una vivienda pblica a la pareja de hecho legalmente constituida. Encontramos este reconocimiento, entre otras, en la Ley sobre Adopcin, en la Ley de Arrendamientos Urbanos y en la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida. C) DERECHOS HEREDITARIOS.Nuestra Ley no reconoce derechos hereditarios a los convivientes en caso de fallecimiento de uno de ellos.

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D) LA PENSIN DE VIUDEZ.La Tesorera General de la Seguridad Social exige, adems de los requisitos ordinarios, otras tres circunstancias para reconocer el derecho a obtener la pensin de viudedad en las relaciones de convivencia de hecho: Que haya existido una relacin de convivencia. Que a la fecha del fallecimiento del conviviente, existiese la imposibilidad legal de contraer matrimonio. Que el fallecimiento se haya producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley de Divorcio en el ao 1.981. La pensin de viudedad concedida por convivencia se extinguir si el beneficiario contrae matrimonio pero no si inicia una relacin de convivencia con una tercera persona. E) INDEMNIZACIN POR FALLECIMIENTO EN ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL.Tampoco a los miembros de una pareja de hecho tienen el derecho a percibir la indemnizacin por fallecimiento en accidente de trabajo o enfermedad profesional de su compaero. CUANDO UNA PAREJA EST CONVIVIENDO EN EL MISMO DOMICILIO Y DECIDE SEPARARSE QUIEN TENDR QUE ABANDONAR EL DOMICILIO? Al no existir matrimonio entre la pareja, la ley no prev nada al respecto, ni siquiera en el caso de que existan hijos menores, por lo que, en principio, si la vivienda est alquilada, tendr derecho a permanecer en ella aqul a cuyo nombre est el contrato de arrendamiento. Si la vivienda es comprada, tendr derecho a permanecer en ella el titular de la propiedad. No obstante, el otro miembro de la pareja puede negarse a salir del domicilio hasta que no lleven a cabo las oportunas acciones legales, ya que siempre podr demostrar que sta constituye su residencia habitual. Si ambos miembros son titulares, tienen el mismo derecho a permanecer en la vivienda.

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QUIN SE QUEDAR CON LOS HIJOS MENORES, CUANDO LA PAREJA SE SEPARE? Si los padres no se ponen de acuerdo, la Ley establece que los hijos menores de 7 aos quedarn siempre al cuidado de la madre. Pero es el Juez quine determinar cual de los dos padres se har cargo del o de los hijos menores. ADQUIERE LA MUJER DERECHO A PENSIN ALIMENTICIA, O LA OTRA PARTE, EN CASO DE RUPTURA, POR CONVIVIR AOS CON SU COMPAERO? SI, la convivencia de la pareja trae consigo la aplicacin analgica de las normas relativas a la proteccin del miembro que resulte menos favorecido econmicamente tras la convivencia, como la compensacin econmica por disminucin de ingresos constante la unin (debe cobrarse en el plazo de tres aos, en metlico y con inters legal) o pensin peridica por perjuicio econmico estable (en tales casos hay un plazo de un ao para reclamarla y se extingue y modifica por las mismas causas establecidas para el caso de la crisis conyugal a partir del tercer ao de su constitucin); y tambin el rgimen de guarda, custodia y visitas de la prole habida en comn. En el caso de fallecimiento del compaero Se aplicar por analoga las normas sucesorias protectoras del viudo/a relativas al ajuar y vivienda familiar, a favor del conviviente suprstite, adems de las disposiciones relativas a los usufructos especiales de viudedad, reservas, llamamiento "ab intestato", etc. En Catalua las parejas homosexuales tienen en caso de fallecimiento de uno de los partcipes un derecho especial en la sucesin intestada en beneficio del sobreviviente, una especie de cuarta trebelinca que regula su Compilacin. No obstante la legislacin todava no reconoce el derecho a pensin de viudedad, para la que se exige, adems del requisito de convivencia, la existencia de matrimonio. INSTRUCCIN de 31 de enero de 2006, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia. (B.O.E. n 41 de 17-02-06)

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La ley de uniones homosexuales y la ambigedad sexual obligatoria El Foro de la Familia de Espaa y el Instituto de Poltica Familiar han elaborado el ms completo informe cientfico sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo que ha sido presentado ya en el Senado de Espaa. Se titula "No es igual" www.noesigual.org y su propsito es mostrar los datos objetivos de la realidad de las uniones homosexuales: 42% de los homosexuales reconoce haber sufrido abusos sexuales siendo menor 29% de los hijos adoptados por homosexuales sufren abusos 69% de homosexuales entre 30 y 40 aos tiene contacto con 78% de homosexuales participa de sexo en grupo. En USA, los homosexuales tiene una media de 50 parejas en su En Holanda la duracin media de una relacin homosexual sexuales paternos contra 0.6% de hijos de padres heterosexuales. menores de 16 aos.

vida y la fidelidad a la pareja es del 2%. estable es de ao y medio. Junto a ello, son ms de un centenar de tratados y acuerdos internacionales que concluyen que el matrimonio y la familia tradicional son el mejor entorno para criar a los hijos. Ventajas fiscales en la unin de hecho de homosexuales Una de las cosas que los homosexuales olvidan, aparentemente, con gran facilidad es su dependencia total de los heterosexuales. No solamente son, obviamente el fruto de una relacin heterosexual, sino su jubilacin va a ser financiada por los hijos de parejas heterosexuales. No es lgico que parejas que no tienen que soportar la carga financiera, psicolgica y emocional de la crianza de uno o ms hijos, adems obtengan desgravacin fiscal por el mero hecho de vivir en pareja. La desgravacin fiscal para parejas de cualquier tipo sin hijos dependientes es una intolerable discriminacin de los/as solteros/as. Vivir en pareja sin hijos no es ms costoso que vivir solo (donde vive uno viven dos) ni siquiera en las parejas donde uno de los dos no tiene empleo y hace las

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funciones de "ama de casa"; para no hablar de los casos -pronto mayoritariosen que trabajen los dos.9 Todo el asunto de la desgravacin fiscal para las parejas est mal enfocado, mucha desgravacin para la pareja por el mero hecho de serlo y muy poco para los hijos. Debera ser justo lo contrario. Ninguna desgravacin para la pareja como tal y mucha desgravacin para los hijos (extensible tambin a las madres solteras). Adems, de forma inversa a la actual: tanto para el primer hijo, el doble para el segundo y hasta el triple para el tercero. Esto si sera una formula para estimular la natalidad. Como es lgico estas ventajas fiscales seran tanto para hijos propios como para adoptados. Como vemos esta formula equiparaba, en justicia, las parejas de cualquier tipo sin hijos a los solteros (sin hijos) y tambin eliminara la necesidad de una Unin Cvica propuesta por el Gobierno ya que la convivencia de dos personas con o sin implicaciones sexuales tendra un tratamiento fiscal exactamente igual: ninguno! Adopcin: La autorizacin, en Holanda, de la adopcin de nios del pas por parte de los homosexuales es una autntica victoria prrica. Una victoria terica sin ningn resultado prctico. En una sociedad con una baja tasa de natalidad hay pocos nios para adoptar. Parece lgico entonces que las parejas heterosexuales con problemas de procreacin por esterilidad infertilidad de la mujer - en caso contrario el problema tienen remedio con inseminacin artificial- o para evitar enfermedades hereditarias, tengan preferencia absoluta. Hasta para estas parejas los trmites para la adopcin no son exactamente fciles, al contrario, gracias a las increbles exigencias de las agencias de adopcin tienen que pasar por un autntico calvario en donde muchas se quedan en el camino. Tan exageradas son estas exigencias que si el Estado las estableciera como requisitos para que los matrimonios pudieran ejercer su derecho a procrear, la especie humana se quedara extinta en un par de
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Polo Carlos,(2005)Unin de Hecho y Homosexualidad Population Research Institute, Amrica Latina disponible en: http://es.catholic.net/sexualidadybioetica/340/768/articulo.php?id=23922

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generaciones. De todas formas, hasta s el derecho a la adopcin por parte de homosexuales se ampliase para incluir nios del tercer mundo el panorama no mejorara. Si los homosexuales acusan a los Gobiernos occidentales de ser intolerantes y retrgrados, espera a que traten de adoptar nios en el tercer mundo para que se enteren de lo que vale un peine. Queda la pregunta del milln. En Espaa se pudiera admitir la adopcin por parte de los homosexuales, por lo menos como un derecho terico? Creo que s. El principal argumento en contra, la supuesta posible corrupcin de menores, tiene fcil solucin reglamentando que los gays solamente pudiesen adoptar nias, y las lesbianas...nios. Dicho esto, creo tambin que los homosexuales ni siquiera debieran exigir tal derecho. Como ya he indicado antes, el derecho de adopcin debera ser reservado exclusivamente para las parejas (elimino por el momento ms definicin) con problemas de infertilidad, esterilidad etc., y esta claro que estos conceptos no son aplicables - en trminos generales - al conjunto de los homosexuales. Queda igualmente claro que los homosexuales pueden tener hijos propios - de vez en cuando hay que subrayar lo ms obvio - y no solamente las lesbianas sino tambin los gays. Segn los ltimos informes las lesbianas ya son las principales "beneficiarias" de la inseminacin artificial, lo que es, sin duda, un primer pas en la buena direccin. El problema es que, en estos casos, no hay ninguna proteccin legal para la "otra madre" o sea la pareja lesbiana de la madre biolgica. Si esta muriese, aquella no tendra ninguna potestad sobre el hijo. Parte de este "inconveniente" puede ser paliado pariendo las dos, pero una legislacin adecuada parece ms razonable. Siendo mujeres la solucin para las lesbianas es bastante fcil y son los gays que no tengan ms remedio que buscar vas nuevas e imaginativas. Han sido ms que nadie los colectivos homosexuales que durante aos han propagado la muerte de las familias clsicas y han defendido la necesidad de crear nuevas unidades de convivencia. Hasta ahora no ha surgido nada nuevo, y parece que los homosexuales lejos de renovar estn limitndose a imitar el tipo de familia que antes denigraban (boda incluido). Ya es tiempo que metan manos a la

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obra. La existencia de Federaciones y Asociaciones conjuntas de Gays y Lesbianas es una indicacin de como se pudiera resolver el problema de los gays. Si ms y ms lesbianas vayan a resolver su maternidad a travs de la inseminacin artificial (lo siento para ellas pero el embarazo sigue siendo si no el resultado de un acto heterosexual, s de un hecho heterosexual) con semen de un donante annimo, porqu no unir "fuerzas" y dar a los nios una madre lesbiana y un padre gay. No exista ninguna razn por que una pareja gay no pueda encontrar una pareja lesbiana (y viceversa) humanamente afines (aspecto, carcter, cultura, intereses etc.) para poder compartir la paternidad/maternidad de - preferiblemente- 2 nios (o ms con el tiempo) siendo cada una de las dos mujeres madre y los dos hombres donantes de semen, y por lo tanto padres biolgicos y legales. El inters del punto de vista legal y emocional de los hijos es que tengan padre y madre exactamente igual que los hijos de las parejas heterosexuales. Las parejas as emparentados a travs de sus hijos pueden hasta compartir vivienda, o por lo menos tener viviendas muy cercanas, para que la paternidad/maternidad compartida sea ms fluida y efectiva. Habr otras muchas formas todava a inventar, pero esta ser labor imaginativa de los colectivos homosexuales, y no del resto de la sociedad. En el ejemplo propuesto hay un doble emparejamiento por persona; por un lado un emparejamiento ertico/sexual y por el otro un emparejamiento a travs de un hijo en comn, lo que podamos llamar "pareja de soporte". No seria sorprendente si stas - considerando los problemas eternos provocados por el concepto "amor/desamor" - terminaran siendo ms duraderas que aquellas. El doble emparejamiento tiene indudables ventajas, no solamente resuelve muchos de los problemas de paternidad/maternidad que son inherentes a la condicin homosexual, sino, adems, en caso de rotura del vnculo amoroso no dejan a los componentes de la pareja desamparados ya que la relacin de apoyo - basado principalmente en un inters en comn, el hijo - seguir intacta.10

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Matrimonio "Gay" Y Las Parejas de Hecho (2000) disponible en: http://www.berrom.com/matrimonio-gay-parejas-dehecho.HTM#adopcion(holanda)

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En la sociedad en la que vivimos, la sociedad del siglo XXI, el matrimonio contina siendo a forma de unin predominante en Occidente, pero a raz de los cambios acaecidos en el ltimo medio siglo, otros tipos de unin demandan una regulacin por parte de los poderes pblicos. Las uniones de carcter estable, reconocidas mayoritariamente por la sociedad y denominadas uniones de hecho, se encuentran en la actualidad con barreras jurdicas para su reconocimiento pblico. El matrimonio y las uniones de hecho, por tratarse de instituciones distintas, obedecen a opciones y planteamientos personales que requieren el respeto a la diferencia, tanto en el plano social como en el jurdico. El Derecho, por su parte, debe ajustarse a las nuevas realidades sociales. La presente Ley trata de dar una adecuada solucin a la realidad sociolgica del incremento en el nmero de uniones entre personas, difcilmente encuadrables en las categoras jurdicas existentes. La convivencia, estable y duradera, debe considerarse una realidad a la que los poderes pblicos con capacidad normativa deben dar una respuesta convincente. La regulacin normativa debe ser el mecanismo equilibrador e igualitario para aquellas personas que por el libre ejercicio de sus opciones, sean stas cuales fueren, estn o pudieran sentirse discriminadas. Hasta ahora han sido los Tribunales de Justicia y, en especial, el Tribunal Constitucional quienes han aplicado soluciones coyunturales o de emergencia a los casos concretos que se les planteaban. Sin embargo, es la normativa el marco de referencia general, en donde se han producido avances importantes en los ltimos aos y donde se deben plasmar las soluciones con carcter universal. En definitiva, la aprobacin de la presente Ley tiene su justificacin, adems, en el artculo 7 del Estatuto de Autonoma de la Comunidad de Madrid, en el artculo 14 de la Constitucin Espaola que garantiza la igualdad de los espaoles ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razones, entre otras, de sexo, opinin o cualquier condicin o circunstancia

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personal o social, el artculo 9 de la Constitucin Espaola relativo a la obligacin de los poderes pblicos de promover la igualdad evitando situaciones en que pueda producirse discriminacin, as como en la Resolucin de 8 de febrero de 1994, del Parlamento Europeo, sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales y lesbianas en la Comunidad Europea, que reitera la conviccin de que todos los ciudadanos tienen derecho a un trato idntico con independencia de su orientacin sexual. Por otro lado, esta Ley dar respuesta a una limitacin fundamental, derivada de la falta de legislacin propia de la Comunidad de Madrid, dentro de su actual mbito competencial. La convivencia genera relaciones diversas de carcter intersubjetivo, muchas de las cuales se ajustan a las esferas personal y patrimonial. Su regulacin supondra una extensin del Cdigo Civil a uniones de hecho no formalizadas en sede matrimonial, especialmente en lo tocante a los convivientes, pues respecto a los descendientes las reformas del Derecho de Familia dan cumplida respuesta a tales situaciones. Sin embargo, a la espera de la referida extensin de la legislacin civil, la Comunidad de Madrid debe poner sus medios y sus competencias al alcance de las uniones de hecho no reguladas, con el fin de otorgarles un reconocimiento y, adems, introducir as una mayor seguridad jurdica que permita evitar situaciones de desigualdad. Todo ello, adems, con la suficiente flexibilidad, de modo que los preceptos de esta Ley puedan encajar en las diversas configuraciones legislativas que alternativamente adopte la Ley Civil Estatal, ya sea en su configuracin como unin personal civil, ya sea en su conceptuacin afectiva o cuasi conyugal. En este sentido, el Gobierno de la Comunidad de Madrid, mediante el Decreto 36/1995, de 20 de abril, cre el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, Decreto que fue desarrollado mediante la Orden 827/1995, de 25 de abril, de la Consejera de Integracin Social, suponiendo ahora la presente Ley una respuesta clara a una demanda reconocida por amplios sectores sociales e institucionales, con el fin de apoyar un itinerario ya

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iniciado de reconocimiento de esta frmula de convivencia en el marco del Derecho comn que evite cualquier tipo de discriminacin para la persona. Artculo 1. mbito de aplicacin. 1. La presente Ley ser de aplicacin a las personas que convivan en pareja, de forma libre, pblica y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un perodo ininterrumpido de doce meses, existiendo una relacin de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripcin de la unin en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid. 2. Esta Ley nicamente ser de aplicacin a aquellas uniones de hecho en las que, al menos, uno de los miembros se halle empadronado y tenga su residencia en la Comunidad de Madrid. Artculo 2. Requisitos personales. 1. No pueden constituir una unin de hecho de acuerdo con la normativa de la presente Ley: a. Los menores de edad no emancipados y las personas afectadas por una deficiencia o anomala psquica que no les permita prestar su consentimiento a la unin vlidamente. b. Las personas ligadas por el vnculo de los matrimonios no separado judicialmente. c. Las personas que forman una unin estable con otra persona. d. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. e. Los parientes colaterales por consanguinidad o adopcin dentro del tercer grado. 2. No podr pactarse la constitucin de una pareja estable no casada con carcter temporal ni someterse a condicin. DE LA INSCRIPCIN DE LAS UNIONES DE HECHO. Artculo 3. Acreditacin. 1) Las uniones a que se refiere la presente Ley producirn sus efectos desde la fecha de la inscripcin en el Registro de las Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, previa acreditacin de los

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requisitos a que se refiere el artculo 1 en expediente contradictorio ante el Encargado del Registro. 2) Reglamentariamente se regular tal expediente contradictorio. En todo caso, la previa convivencia libre, pblica, notoria e ininterrumpida en relacin de afectividad, habr de acreditarse mediante dos testigos mayores de edad en pleno ejercicio de sus derechos civiles. 3) La existencia de la unin de hecho se acreditar mediante certificacin del Encargado del Registro. DE LA INSCRIPCIN DE LOS PACTOS DE CONVIVENCIA. Artculo 4. Regulacin de la convivencia. 1) Los miembros de la unin de hecho podrn establecer vlidamente en escritura pblica los pactos que consideren convenientes para regir sus relaciones econmicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese. 2) Los pactos a que se refiere el nmero anterior podrn establecer compensaciones econmicas cuando, tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econmico en uno de los convivientes con relacin a la posicin del otro que implique un empeoramiento respecto a la situacin anterior. Tales compensaciones habrn de tomar en consideracin las mismas circunstancias a que se refiere el artculo 97 del Cdigo Civil. 3) A falta de pacto se presumir, salvo prueba en contrario, que los miembros de la unin contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas de sta en proporcin a sus recursos. 4) Sern nulos y carecern de validez los pactos contrarios a las leyes, limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente o gravemente perjudiciales para uno de ellos. Asimismo, sern nulos los pactos cuyo objeto sea exclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes. 5) En todo caso los pactos a que se refiere este artculo, estn o no inscritos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de

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Madrid, slo surtirn efectos entre las partes firmantes y nunca podrn perjudicar a terceros. Artculo 5. Inscripcin. 1) Los pactos a que se refiere el artculo 4 podrn inscribirse en el Registro, siempre que en ellos concurran los requisitos de validez expresados en el mismo artculo. 2) La inscripcin podr efectuarse a peticin de ambos miembros de la unin conjuntamente. 3) Contra la denegacin de la inscripcin, que se har por resolucin motivada, podr interponerse el recurso administrativo que proceda. DE LA EXTINCIN DE LA UNIN Artculo 6. Extincin de la unin. 1) Las uniones de hecho se extinguen por las siguientes causas: a) De comn acuerdo. b) Por decisin unilateral de uno de los miembros de la unin notificada al otro por cualquiera de las formas admitidas en Derecho. c) Por muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los miembros de la unin de hecho. d) Por separacin de hecho de ms de seis meses. e) Por matrimonio de uno de los miembros. 3. La cancelacin de la inscripcin de la unin de hecho podr efectuarse a instancia de uno solo de los miembros. En este caso el Encargado del Registro comunicar a la otra parte dicha cancelacin.

Artculo 7. Inscripcin. La concurrencia de causa extintiva de la unin se har constar en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid en la forma que se determine reglamentariamente.

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NORMAS ADMINISTRATIVAS. Artculo 8. Beneficios respecto de la funcin pblica. En relacin con el personal al servicio de la Administracin de la Comunidad de Madrid, los convivientes mantendrn los mismos beneficios reconocidos a las parejas que hayan contrado matrimonio. Artculo 9. Normativa de Derecho Pblico. Los derechos y obligaciones establecidos en la normativa madrilea de Derecho Pblico para los miembros de parejas que hayan contrado matrimonio, sern de aplicacin a los miembros de la unin de hecho, en especial en materia presupuestaria, de subvenciones y de tributos propios. DISPOSICIN ADICIONAL NICA. La Administracin de la Comunidad de Madrid mantendr las oportunas relaciones de cooperacin con otras Administraciones Pblicas que cuenten con Registros de Uniones de Hecho o similares, al objeto de evitar supuestos de doble inscripcin. DISPOSICIN TRANSITORIA PRIMERA. El tiempo de convivencia transcurrido antes de la entrada en vigor de esta Ley, se ha de tener en cuenta a los efectos del cmputo de los doce meses a que se refiere el artculo 1, si los miembros de la unin estn de acuerdo. DISPOSICIN TRANSITORIA SEGUNDA. Las inscripciones en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, regulado por el Decreto 36/1995, de 20 de abril, y en la Orden 827/1995, de 25 de abril, de la Consejera de Integracin Social, se integrarn de oficio y con carcter inmediato en el Registro contemplado en el artculo 3 de esta Ley. DISPOSICIN DEROGATORIA NICA. Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a la presente Ley. DISPOSICIN FINAL PRIMERA. Desarrollo reglamentario.

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En el plazo de un ao desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno de la Comunidad de Madrid deber aprobar los Reglamentos de desarrollo de sta. DISPOSICIN FINAL SEGUNDA. Entrada en vigor. La presente Ley entrar en vigor al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial de la Comunidad de Madrid. Por tanto, ordeno a todos los ciudadanos a los que sea de aplicacin esta Ley que la cumplan, y a los Tribunales y Autoridades que corresponda, la guarden y la hagan guardar.

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CAPITULO V EL DIVORCIO RPIDO. LEY 29227 Y EL DECRETO SUPREMO No. 009-2008-JUS


5.1 LA FIGURA DEL DIVORCIO RPIDO La figura del divorcio es harto controversial; ya que siempre comportar una situacin ambivalente. Por un lado, el problema propio enfocado dentro del derecho de familia, por otro el problema netamente social del equilibrio. Sin embargo ambas situaciones convergen en una sola. Ahora bien, las instituciones del matrimonio y del divorcio estn estrechamente ligadas. No existe desde luego divorcio sin matrimonio, de manera que el divorcio que el discurso del divorcio es inseparable del discurso sobre el matrimonio. Siempre que se trata el tema del divorcio resulta harto embarazosa y conflictiva su temtica. Tal vez porque hay una gran porcin de quienes se oponen a este instituto jurdico; tal vez porque hay otra buena porcin que claman por l. Desde ptica de la ciencia y sobre todo de aquellas que estudian el complejo y contradictorio comportamiento humano, siempre ser difcil acaso imposible tener un uniforme pensamiento, el sentir y la conducta del hombre. Sostienen algunos que el divorcio es la causa de desintegracin de la familia y que debido a ello la sociedad est en crisis. Otros en cambio piensan que el divorcio es un mal necesario, pues con ello se regulan las divergencias familiares, an a costa de su propia desintegracin. Estas dos opciones llevan una similar tnica. la desintegracin de la familia, ser por eso que es materia de discusin en el mundo jurdico y social la teora del divorcio remedio. En esa perspectiva, no necesariamente se tendr que pensar en esos trminos de bueno o malo porque el divorcio se tiene que estudiar desde la ptica de la utilidad para nuestra sociedad. As la institucin del divorcio contribuye a la solucin de un conflicto de tipo afectivo desde el punto de vista legal.

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Konig11 y Fromm12, desde sus perspectivas pticas de estudio, sostiene que la verdadera causa del divorcio, es el rompimiento o agotamiento de las relaciones y de los sentimientos que llevaron al matrimonio a la pareja. Sostienen adems que esta ruptura franca no afecta a los hijos, como se afirma tan comnmente, desde postura de tipo moralizante. As Rheinstein sostiene que Si estamos interesados en la estabilidad de la familia en las tendencias de su desarrollo y en las formas que pueda ser protegida o fomentada debemos fijarnos por lo tanto en los casos de quiebra efectiva del matrimonio ms que en las sentencias de divorcio. Esto ltimo resulta cierto, Y es que se tiende a criticar muy a menudo la posicin socio jurdica en que se inscribe el divorcio, lo que pude resultar en un facilismo. No en cambio se estudian las causas especficas de la quiebra conyugal o la quiebra familiar acerca de porque se relaje o se rompe el vnculo marital. En nuestro pas debido a su alta influencia catlica siempre se ha visto al divorcio como un mal de la sociedad. La discusin de esta con la iglesia en temas de familia es de siempre. La Iglesia se opone desde siempre a la disolucin del matrimonio, pues para ella esta institucin es un sacramento, mientras que para la sociedad, desde el punto de vista del derecho, es un acto jurdico, una institucin y por lo tanto puede ser disuelta. Es all en donde el derecho ofrece su ayuda real y efectiva, donde aporta con su cuota social de solucin, convirtindose en una alternativa funcional que la sociedad debe entender y aceptar, sobre todo cuando se ha perdido toda esperanza de reconciliacin en la pareja. No cabe duda que en nuestro pas, el tema del derecho de familia ha sufrido en los ltimos aos una actividad legislativa bastante amplia, sobre todo tratndose de temas relacionados a la separacin y divorcio. As hace pocos aos asistimos a una nueva reforma de la causal de separacin convencional y

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Konig Ren, La familia en nuestro tiempo, una comparacin intercultural, Edit. Siglo XXI, Madrid, 1981, pp.122. Fromm Erick, Psicoanlisis de la sociedad contempornea, Edit. Fondo de Cultura Econmica; Mxico D.F., 1982, pp. 99 y ss.

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divorcio ulterior13. Luego tambin se ha soportado una inicial celeridad en el proceso judicial14. Ahora asistimos a esta novsima Ley 29227 publicada el 16 de mayo del 2008, que regula el proceso no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras y su correspondiente reglamento, el Decreto Supremo No. 009-2008-JUS del 13 de junio del 2008, que se ha bautizado en nuestro medio jurdico como divorcio express o divorcio al paso. 5.2 ANTECEDENTES.5.2.1 EL ITER LEGISLATIVO. La semilla legislativa en nuestro pas15 - del as llamado divorcio administrativo, data del ao 2001, es decir siete aos antes de la promulgacin del actual dispositivo legal, y tiene su antecedente en el proyecto de Ley No. 01265/2001-CR, cuya autora fue de la seora congresista Rosa Florin Cedrn, que propona incorporar entre los asuntos no contenciosos a tramitarse por va notarial, la separacin convencional y divorcio ulterior. Luego de ello, se presentaron a la mesa de partes del Congreso de la Repblica hasta tres (3) proyectos de ley que proponan la creacin de instancia alternativa al Poder Judicial en la tramitacin de la separacin convencional y divorcio ulterior. En ese sentido, se recepcion el proyecto de Ley No. 392/2006CR16, presentado por los seores congresistas Rosario Sasieta Morales, Mario Pea Angulo, Juan Perry Cruz, David Waismen Rjavinschi, Yonhy

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Ley 27495 del 07 de julio del 2001, que modifica el Art. 333 del Cdigo Civil. Ley 28384 del 28 de noviembre del 2004 En Sudamrica, es Colombia el pas pionero en la legislacin express en materia de separacin y divorcio. As el 8 de julio del 2005 mediante el Art. 34 de la Ley No. 962 se dispone el divorcio ante Notario. Ingresa al Departamento de Trmite Documentario del Congreso de la Repblica con fecha 12 de octubre del 2006.- propona desjudiacilizar el proceso de separacin convencional y divorcio ulterior, tramitado ante la autoridad municipal que celebr el matrimonio. Para el efecto se modificaran los artculos 354 del Cdigo Civil y 580 del Cdigo Procesal Civil

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Lescano Anchieta, Alberto Andrade Carmona y Carlos Bruce Montes de Oca. Luego fue presentado el proyecto de Ley No. 922/2006-CR17, de lo seores congresistas Cecilia Chacn de Vettori, Martha Hildebrant Prez Trevio, Martha Moyano Delgado, Ricardo Pando Crdova, Carlos Raffo Arce, Oswaldo de la Cruz Vsquez y Rolando Reategui Flores. Una de las modificaciones propuestas al Cdigo Civil mediante este proyecto de ley era disminuir el plazo previsto en su Art. 344 quedando reducido a treinta das naturales computados desde la audiencia (que establece el texto vigente) a diez hbiles computados desde la presentacin de la solicitud de separacin, para que cualquiera de los cnyuges revoque su consentimiento Finalmente se sum a esta carrera legislativa del divorcio administrativo, el proyecto de ley No. 1000/2006-PE, presentado por el Poder Ejecutivo18. El 23 de febrero del 2007 se present este proyecto rotulado Ley que permite que la separacin convencional y ulterior divorcio se tramiten ante la autoridad municipal que celebr el matrimonio. El proyecto fue duramente criticado, entre otros motivos porque los funcionarios municipales en su mayora no estn preparados para ejercer las nuevas funciones que el proyecto de ley pretenda encomendarles (como la verificacin de los requisitos legales establecidos19 e incluso la aplicacin supletoria del Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil20 ni tampoco corresponde a las funciones propias
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Esta iniciativa parlamentaria retomaba el antiguo proyecto de ley de la congresista Florin Cedrn, al incorporar a la Ley de Competencia Notarial la separacin convencional y el divorcio ulterior, modificando los artculos pertinentes del Cdigo Civil y Procesal Civil, as como la Ley 26662. Ingres al Departamento de Trmite Documentario del Congreso de la Repblica el 23 de enero del 2007. Igual que el proyecto presentado por la congresista Sasieta, esta iniciativa propuso que la separacin convencional y el divorcio ulterior se tramitaran ante la autoridad municipal que celebr el matrimonio, modificando el Art. 248 del Cdigo Civil, referido a la celebracin del matrimonio. As por ejemplo, adems de verificar el cumplimiento de las condiciones sealadas, el cerciorarse de que, en caso de que uno de los cnyuges actu por apoderado, cuente con las facultades necesarias. En ese sentido, el artculo 7 del proyecto estableca: Son aplicables a la separacin convencional y ulterior divorcio regulados por la presente ley,

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del alcalde el tramitar estos procesos. As por ejemplo el artculo 4, Num. 1, Inc. C del proyecto contemplaba la posibilidad de que, formulada una oposicin, el alcalde o el funcionario municipal encargado puede declararla infundada, adquiriendo as facultades discrecionales para resolver un asunto controvertido entre particulares21 lo cual resultaba inconstitucional por vulnerar el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. 5.2.2 ARGUMENTOS PROYECTOS. El texto del Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos recado en los mencionados proyectos de ley seal que los argumentos de los proyectos podan ser resumidos en tres22 a. reducir la carga procesal de los rganos jurisdiccionales a travs de la extraccin de estos procesos de su mbito competencial: La carga procesal del Poder Judicial hace desbordar la capacidad operativa de los juzgados, dificultando la celeridad con la que se deberan llevar a cabo los procesos. En ese sentido, en la exposicin de motivos del proyecto del Ley No. 922/2006-CR se indicaba que esta norma descargara las labores judiciales y del Ministerio Pblico, permitiendo utilizar el tiempo, el esfuerzo y los recursos invertidos en los procesos de separacin convencional en los dems procesos judiciales. b. Permitir que quienes consideran terminada su relacin conyugal pueden formalizar legalmente su ruptura en un plazo razonable y sin un proceso engorroso. Se seala al respecto en la exposicin de motivos del proyecto de Ley No. 922/2006-CR que: En los hechos ni el largo y tedioso proceso de separacin convencional ni la audiencia
las normas contenidas en el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, en su caso en cuanto sean pertinentes Zarate del Pino, Juan Blfor, competencia alternativa, en Gaceta Notarial, No. 4 Lima-2007, pp. 26. Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos recados en los proyectos de Ley Nros. 392/2006-CR, 922/2006-CCR y 1000/2006-PE, mediante los cuales se propone regular el procedimiento no contencioso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias.

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de conciliacin logran jams que las partes se reconcilien; por el contrario es considerado un trmite puramente formal y burocrtico. c. Garantizar el acceso a la justicia de los justiciables descentralizando el procedimiento a travs de las vas administrativas propuestas: notarial y municipal: En la exposicin de motivos del Proyecto de Ley No. 01000/2006-PE se sostena que en el proceso de separacin convencional y divorcio ulterior no hay litis, resultando innecesaria la intervencin del rgano jurisdiccional, con la inversin de tiempo y dinero que ello implica. 5.2.3. EL DEBATE PARLAMENTARIO.- EN PRO Y EN CONTRA. En Ardoroso debate parlamentario de la sesin matinal del jueves 13 de marzo del 2008,el Presidente de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, el congresista Castro Stagnaro en cuatro puntos23. A saber: a)que los ciudadanos tengan acceso a la justicia; b) la simplificacin administrativa, ms fcil, ms manejable, con menos sufrimiento y menos inversin de tiempo; c) el costo; y , d)que la norma contribuir a la descarga procesal.

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Del Diario de Debates del Congreso de la Repblica.-. Textualmente el Presidente de la Comisin de Justicia dijo: Esta norma tiene como propsito bsicamente que los ciudadanos tengas acceso a la justicia, sobre todos en aquellos lugares donde el Poder Judicial no est presente o donde los poderes judiciales estn concentrados centralizadamente o tienen una gran carga procesal. En consecuencia una de las finalidades de la norma es, y yo dira la principal el acceso a la justicia. El ciudadano que vive en lugares apartados puede divorciarse en su Municipalidad. En segundo objetivo de la norma es la simplificacin administrativa. Quiere decir que lo que se pretende es un trmite ms sencillo, ms fcil ms manejable para el ciudadano, con menos sufrimiento y menos inversin de tiempo. La tercera finalidad de la norma, Presidente, es el costo. Hoy en da, en promedio, tiene u costo elevado sobre todo en la capital de la Repblica, pero tambin en el interior por cuanto es un trmite que, en lo mejor de los casos, puede durar un ao y medio; pero conocemos de casos que tienen cuatro, cinco, seis aos y los trmites en la medida en que ms largo sean, ms costo tienen. En consecuencia, la tercera finalidad de norma, seor Presidente, es que el costo sea menos para los litigantes. Y finalmente esta es una forma de contribuir tambin a la descarga del Poder Judicial, toda vez que el 70% de los divorcios que se presentan al Poder Judicial son divorcios por mutuo disenso.

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Ahora bien con respecto al primer punto, creemos que el ciudadano en general tiene acceso a la justicia. Podemos decir que tiene deficiencia, que es lenta, engorrosa; pero no podemos dejar de reconocer que existe acceso a ella desde casi todos los puntos. Si el tema era strictu sensu u real acceso a la justicia, porque no por ejemplo otorgar facultades a los Juzgados de Paz Letrados y tambin a los Juzgados de Paz para que tengan competencia sobre los procesos de separacin convencional y divorcio ulterior, adems sabemos que en lugares donde el notario ms cercano est a diez kilmetros, en donde por vacancia no exista o por ausencia por ms de quince das no lo hubiera, el Juez de Paz hace sus veces24. En este sentido se puede observar la opinin del Poder Judicial, cuando sostiene: Ahora es preciso que la propuesta legislativa, de aprobarse en la forma que nosotros (y muchos otros) proponemos, es decir a cargo de los notarios, se complemente con un aspecto que nos parece de vital importancia si se espera que la norma pueda ser realmente aplicable y til en todo el pas: que se delegue esa funcin tambin a los jueces de paz que sean acreditados para ello expresamente por las cortes superiores de justicia25 El segundo punto esta referido a la simplificacin administrativa, de la Separacin y el Divorcio, ya que anterior a la norma, esta no era una cuestin meramente administrativa. Somos del parecer que sta norma no se convierte en la panacea del factor Ahorro de Tiempo con el que se ha presentado a la sociedad, pues tan solo basta dar una ligera mirada a los tiempos anteriores usados con cumplir con los requisitos exigidos en este dispositivo, para darnos cuenta fcilmente que, antes de iniciar nuestro trmite administrativo, habremos de invertir por lo menos de 6 a 8 meses, en conseguir: la Liquidacin de Gananciales,

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Ley Orgnica del Poder Judicial.Art. 58.- Funciones notariales. Los Juzgados de Paz Letrados, cuya sede se encuentra a ms de diez kilmetros de distancia del lugar de residencia de un notario pblico, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del notario por ms de quince das continuos, tienen adems de las personas, bienes y asuntos de su competencia [] funciones notariales. Informe enviado a la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica No. 114-2007-LAMN.CE/PJ.

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alimentos para hijos menores o discapacitados, regmenes de tenencia y visitas. El tercer punto, presentado es bastante controvertido, pues, se nos pretende hacer creer que hay casos que tienen cuatro, cinco y hasta seis aos en trmite, y en la medida de que ms largo sean, ms costo tiene. Esto resulta realmente inaceptable desde todo punto de vista. Hasta antes de la entrada en vigencia de la reforma operada mediante Ley N 28384, podemos concordar que el proceso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior poda durar hasta un ao, teniendo en cuenta las vacaciones judiciales del mes de febrero de cada ao.26 Empero -en honor a la verdad- diremos que luego de la reforma operada en el ao 2004, ya no se esperaba seis meses, sino tan solo dos para solicitar la Disolucin del Vinculo; asimismo, la Sentencia de Primera Instancia ya no sube en consulta a la Sala Superior de manera que esta pone fin al problema judicial; por ende el proceso se ha reducido considerablemente, por lo que se podra afirmar que un proceso de esta materia podra llegar a su trmino entre seis y ocho meses. Y si a esto le agregamos con obligatoriedad la ltima reforma introducida en esta materia, efectuada mediante la Promulgacin de la Ley 29057, tendremos que el Proceso Sumarsimo de Separacin y Divorcio Ulterior, escasamente llegara a durar los seis meses; por cuanto el nuevo Artculo 574 del Cdigo Procesal Civil dispone que: en los procesos a que se refiere este sub captulo, el Ministerio Pblico interviene solo como parte si los cnyuges tuvieren hijos, sujetos a Patria Potestad y como tal no emiten Dictamen; as el Juez al conceder el Auto
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En ese sentido el Proyecto de Ley de la Congresista Sasieta (N 392/206-CR, P.5.) sostuvo que tratndose de una Separacin convencional y divorcio ulterior tramitado en un Juez de Lima, este podra durar entre ocho meses y un ao, empero, tratndose de un Juez del Mdulo Bsico, este perodo se extenda de entre un ao a un ao y cuatro meses en promedio. Esta afirmacin fue rebatida por la Presidenta de la Segunda Sala Especializada de Familia de Lima, la Magistrada Janet Tello, quien aclar que todo el proceso dura regularmente solo entre seis y ocho meses, agregando que si un proceso tiene ms de un ao es porque se trata de un Divorcio litigioso o una separacin por causal (Diario el Comercio de fecha 14 de marzo del 2008).

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Admisorio fijar sin ms la fecha para Audiencia nica, cuestin que ha venido a acelerar ste tipo de proceso. An ms esta tercera Lnea Oficialista en pro de la norma, tambin se menciona Menos costo para el litigante entendiendo por tal afirmacin que el trmite por va notarial o municipal resultar menos oneroso para quienes decidan acceder a una Separacin y Divorcio Administrativo. En este sentido, la seora Congresista Sasieta Morales,27 en el cuadro de Anlisis CostoBeneficio de su proyecto de ley indica: Tasa Judicial por Ofrecimiento de Pruebas: S/. 68.00; Cdulas: S/. 10.50; Otras Cdulas: S/. 24.50; Gastos Registrales: S/. 32.00; Municipalidad Registros Civiles: S/. 80.00; y RENIEC S/. 34.00, todo lo cual hace un costo en gastos procesales de S/. 249.00; naturalmente sin incluir los honorarios del Letrado patrocinante, ya que el inicial proyecto de ley no contiene un cuadro aproximado de gastos en la va administrativa municipal (si existe, en cambio, un pronunciamiento inicial de algunos notarios en el sentido que dicho acto costara en promedio entre S/. 300.00 y S/. 500.00), tampoco prev el pago de los honorarios del Abogado que autoriz la Minuta, ni los otros gastos anteriores al acceso del trmite administrativo: CUADRO COMPARATIVO28 GASTOS GASTOS JUDICIALES NOTARIALES S/. 68.00 Inicio del proceso S/. 400.00 S/. 10.50 (en promedio) S/. 24.50 S/. 32.00 S/. 80.00 S/. 32.00 S/. 80.00

Tasa Judicial por Ofrecimiento de prueba Cdulas (03) Total Cdulas durante el proceso para impulsar el mismo, en promedio 6 a 7. Gastos post Inscripcin en registros proceso. pblicos Municipalidad (Registros Civiles);
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Gastos del proceso.

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Autora del Proyecto de Ley N 392/2006 CR, referido a la Separacin y Divorcio Convencional por la Va Administrativa Municipal. Pp. 5-6. Se ha tomado como referencia expresa el cuadro econmico que se encuentra en los proyectos de ley de la Congresista Sasieta, al cual solo se le ha aadido la columna de la derecha, que responde a gastos notariales, ms los gastos postdivorcio que, como sabemos son ineludibles.

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Se tiene que inscribir la sentencia en el acta de matrimonio respectiva. Algunos municipios han pasado sus bases de datos de Registro Civil a esta entidad, en este caso se paga 34 soles por inscribir la sentencia de divorcio.

S/. 34.00

S/. 34.00

S/.. 249.00

S/. 546.00

Ahora bien, al respecto tan solo dos cuestiones, las cuales seguramente encarecer el costo del trmite. La Primera, referida a si realmente hemos sumado en el costo por cada acto notarial o de conciliacin extrajudicial anterior al inicio de nuestro trmite de separacin y Divorcio Administrativo; la Segunda, concerniente a que pasar cuando los pretendidos justiciables realmente no tengan el dinero suficiente para cancelar los gastos sealados por la Va Notarial Municipal, acaso podrn solicitar algn tipo de auxilio notarial o municipal, como si lo podan hacer en sede judicial?. Finalmente, encontramos tambin que como argumento se menciona este tipo de procedimiento contribuir a la descarga procesal, () toda vez que el 70% de los divorcios en el Poder Judicial, son por mutuo disenso. En honor a la verdad no encontramos en ninguna parte del anlisis de las propuestas legislativas plasmadas en el dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, acpite alguno o punto que nos permita tal afirmacin. Ahonda en este peculiar sentido estadstico la seora Congresista Chacn de Vettori, cuando sostienen: en ese caso, seor Presidente, vemos que actualmente en el Poder Judicial, en la Sala de Familia, ms del 50% por no decir ms del 60% de los procesos que se estn llevando de separacin convencional y despus de divorcio son por mutuo acuerdo.29 Y esta Sala de Familia podran ms bien, seor Presidente, encargarse de los juicios por

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As, se denota la incoherencia de la afirmacin pues desde el ao 2004, con la entrada en vigencia de la ley 28384, la Sala Especializadas de Familia o las Salas Superiores, solo tienen jurisdiccin sobre la Separacin Judicial y Divorcio Ulterior, por apelacin de una de las partes.

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alimentos.30 Que llevan aos, de aos donde esas criaturas no tienen realmente una solucin a lo que est sucediendo.31 5.2 ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE EL TEXTO DE LA LEY Y SU REGLAMENTO. Es en una conjuncin de tres proyectos de ley presentadas en la mesa de Partes del Congreso de la Repblica, a lo que el seor Congresista Sousa Huanambal32 denomin (un mounstrito, un Frankeistein quien se promulg la Ley N 29227, que regula el procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notaras publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de Mayo del ao en curso, acto seguido con fecha 13 de Junio se publico en el Reglamento de la citada ley, aprobado por el Decreto Supremo N 009-2008-JUS. Como es de amplio conocimiento en el poco tiempo de existencia, tanto de la ley, como en el Reglamento, un sector mayoritario de nuestra doctrina ha rebatido los trminos con los que se ha concebido la norma materia de anlisis, sobre todo por la forma, falta de tecnicismo y argumentos poco propicios con los que se construy el dispositivo en cuestin. En lneas generales diremos que no estamos en contra de una flexibilizacin del divorcio como tal, pues la doctrina ha reafirmado que la disolucin del vnculo conyugal por parte de un Juez o Tribunal, no es ms que el reconocimiento jurisdiccional de un matrimonio que en esencia se encuentra roto, y que si las partes llegaron hasta all, es porque necesitaban una tutela jurisdiccional en pro de sus derechos. As entonces es el derecho con su creacin jurdica el que aporta a la sociedad una solucin legal a las relaciones conyugales quebradas, en la que las posibilidades de reconciliacin son efectivamente nulas y
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El proceso de alimentos en todas sus formas, se inicia en los Juzgados de Paz Letrado y corresponde la segunda instancia al Juez de Familia, en donde queda agotada la pluralidad de instancias. Intervencin de la seora Congresista Chacn de Vettori. Diario de Debates de fecha 13 de Marzo del 2008, Sesin Matinal. Intervencin del seor Congresista Sousa Huanambal, Diario de Debates de fecha 13 de marzo del 2008. Sesin Matinal.

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de las cuales el Estado no puede abdicar de su regulacin jurdica, ya que esto implicara entre otras cosas- ahondar en el fondo del problema y propiciar uniones de hecho al margen de la ley. Sin embargo, por lo delicado que siempre resultan las relaciones al interior de la familia, esa funcin debe seguir perteneciendo a la justicia especializada en la que an cuando se pueda especular sobre su lentitud siempre encontramos la tutela que nos brinda una serena reflexin en cada caso particular. En cuanto a las cuestiones contenidas en el reglamento de la ley, tambin ha tenido serios cuestionamientos, as en estricto a lo sealado por Varsi, cuando sostiene: Si la ley es mala, el reglamento es peor. Este comienza con definiciones incorrectas e imprecisas. Limita los alimentos a lo indispensable, sin tener en cuenta que independiente de la posibilidad de los familiares, est la necesidad del alimentista. Y, continua: en materia de domicilio conyugal el reglamento contradice la ley, pues se restringe al ltimo que compartieron los cnyuges, dejando de lado el domicilio donde se celebr el matrimonio, el cual si est contemplado en la ley. Respecto del Notario, no contempla plazo alguno para que expida el Acta Notarial de Separacin de Cuerpos y Divorcio. Entendemos que la primera se extiende en la misma audiencia, pero la segunda que es tramitada va solicitud carece de trmino.33 Otros vacos ms anota el jurista: El Reglamento no trata de la delegacin de facultades del Alcalde para que otro funcionario realice el trmite (A smil de la celebracin del matrimonio, Art. 260 del Cdigo Civil), lo que implica que los alcaldes deben tramitar personalmente estos procesos en aplicacin estricta del Art. 9 del Reglamento, bajo sancin de nulidad. Finalmente tambin se sostiene: El reglamento termina por las patas de los caballos al consignar solo dos requisitos que las Municipalidades deben cumplir para acreditarse, estos son: un ambiente privado y adecuado y una oficina de Asesora Jurdica.
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VARSI ROSPIGLIOSI Enrique, El Divorcio Express. Una ley y un reglamento contra el Matrimonio, en el Comercio 18.JUN.2008.

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Bueno, lo del ambiente se soluciona rpidamente para darle privacidad que estos casos ameritan, pero respecto de la oficina legal, acaso por ley no se exige que toda Municipalidad tenga una oficina legal. Entonces es un requerimiento sin sentido. Es decir, las exigencias no son nada exigentes. 5.3 LA RAZN LEGAL. 5.3.1 LAS CIFRAS UTILIZADAS Se ha afirmado que las cifras utilizadas para sostener la viabilidad de esta norma han sido magnificadas y por lo tanto no son del todo veraces. Sin entrar en mayores detalles, pues de por s quienes se encuentran en contacto con el litigio diario, podemos entender que los plazos, costos y embalsamiento de la carga procesal, tal y como se presentaron en la gnesis de la norma, no corresponde a la realidad. En el transcurso del debate social, la congresista Sasieta ha sostenido por ejemplo que existen () millones de casos de divorcio pendiente de sentencia34, sin embargo esto ha sido aclarado en su oportunidad por las expresiones totalmente autorizadas como de la presidenta de la Segunda Sala Especializada de Familia de Lima, quien al respecto sostuvo que eso no es posible, diciendo que en Lima la carga procesal de los juzgados de familia, suman unos 32,000 expedientes, de los cuales calcula que los referidos a Separacin Convencional solo seran unos 3 mil. Sobre el particular en el Dictamen de la Comisin de Justicia de Derechos Humanos se sirvi de sustento para la actual ley, se puede observar que sta hace referencia a que de acuerdo a un informe del Poder Judicial, la productividad total de sus rganos jurisdiccionales en relacin a la carga procesal fue de un
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Diario El Comercio de fecha 14 de marzo del 2008. Adems en otros medios sostuvo () en el poder judicial hay 3600,000 casos pendientes de sentencia y ello significa que hay ms de 7 millones de personas que estn litigando (). Esta medida ayudar en algo a reducir la carga judicial

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81% entre el primer y tercer trimestre del ao 2003, mientras que en el mismo periodo durante el 2004, la productividad se increment a 85% de los expedientes ingresados. Por ltimo entre enero y setiembre del 2005, se resolvi el 91% de los casos ingresados. Este informe a mi parecer hecho suyo por la unidad de anlisis del Congreso de la Repblica, nos da cuenta que la productividad en materia procesal en nuestros tribunales han venido in crecendo. Para no ahondar ms en el presente, diremos que si somos testigos que la mayor carga procesal sobre Divorcio que en la actualidad soportan los Juzgados Especializados de Familia y por consiguiente la Salas Superiores, est referida al divorcio por Separacin de Hecho, causal bajo la que se tutelan absolutamente todos los intereses de los miembros de la familia, cuyos derechos se vern plasmados en una sentencia judicial, de manera que no resulta cierto que el 70% de las causales de divorcio pertenezcan a la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior como se ha publicitado en la norma. 5.3.2 EL MNIMO SEGMENTO AL QUE ESTA ORIENTADO LA NORMA. En efecto, el segmento al que est orientada la actual norma tal y como se encuentra redactada resulta bastante reducido. As solo podrn acceder a ella los cnyuges que tengan como mnimo dos aos de haber contrado nupcias. Aquellos que con anterioridad hayan obtenido en lo referente a la extrapatrimonialidad de la relacin familiar una sentencia judicial o acta de conciliacin en materia de alimentos, patria potestad, tenencia, y rgimen de visita35. Y con respecto a la patrimonialidad
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Ley 29227, Ley que regula el Proceso No Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en la Municipalidad es y Notaras. Art. 4.- requisitos que deben cumplir los cnyuges. Para solicitar la separacin convencional amparo de la presente ley, lo cnyuges deben

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de las relaciones familiares, lo cnyuges tambin con anterioridad tendrn que haber liquidado su patrimonio, ya que la norma prev que como medios de acceso (no medios probatorios) a ella los peticionantes tendrn que carecer de bienes sujetos al rgimen de la sociedad de gananciales o, si los hubiera contar con la Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, se sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial36. En consecuencia nos encontramos ante quienes se han repartido todo, naturalmente ya no les queda nada o casi nada de familia como tal. La norma nada dice y claro est no lo podr hacer sobre la forma como se haya liquidado el patrimonio sujeto a la sociedad de gananciales, pues a decir del Decano Del Colegio de Notarios37 Eduardo Laos [] la norma solo debera regir para los casos de matrimonios que no tengan hijos menores de edad. Hay aspectos relacionados con la patria potestad y con lo mecanismos de manutencin que pueden ser controversiales y por ms que los padres hayan conciliado, los acuerdos vinculados con los hijos podran no ser justos. Un Notario o un Alcalde no podran advertir ni modificar el acuerdo e imponer la equidad, facultad que solo tiene el Juez. La otra arista de la acepcin de la norma es la de carecer de bines sujetos al rgimen de gananciales, es decir, si no tienes nada si puedes acceder a este tipo de divorcio administrativo. En

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cumplir con los siguientes: a. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial imitada conforme a ley, respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad. [] Ley 29227, Ley que regula el Proceso No Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en la Municipalidad es y Notaras. Art. 4.- requisitos que deben cumplir los cnyuges. [] b. Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la Escritura Pblica inscrita en los registros pblicos, de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial Diario El Comercio de fecha 14 de marzo del 2008.

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resumen, es un tipo de divorcio orientado a los que se repartieron todo y los que no tienen nada. 5.3.3 LA SUMA DE TODOS LOS TIEMPOS. Ahora entramos a analizar el factor tiempo que es otro de los factores de esta novsima ley de divorcio administrativo, empero tambin ha sido materia de cuestionamiento este factor porque se cree que existe una buena parte de este factor que al parecer se ha venido ocultando deliberadamente, que es la sumatoria total del tiempo empleado por los peticionantes antes de iniciar su trmite de separacin y divorcio administrativo. En ese sentido, habra que comenzar a sumar el tiempo que demanda una conciliacin extrajudicial, una liquidacin de sociedad de gananciales, un proceso de tenencia, o rgimen de visitas, etc. A que solo de esta forma estaremos expeditos para acogernos a la norma. En resumen creemos que bien podra emplearse de cuatro a cinco meses para obtener todas estas cuestiones que son requisitos sine qua non; por lo que, sumados estos a la aproximacin de tres a cuatro meses con el que se publicita el trmino del procedimiento en la nueva ley, fcilmente tendramos entre ocho y nueves meses en total, tiempo bastante similar al empleado en la va judicial con las reformas utilizadas hasta el ao 2007 5.4 LA VALIDEZ DE LAS RESOLUCIONES NOTARIALES Y MUNICIPALES EN MATERIA DE DIVORCIO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL. Sin entrar en mayores disquisiciones de tipo tcnico jurdico, y menos an de Derecho Internacional Privado. En ese sentido el seor Presidente de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, en su intervencin matinal de fecha jueves 13 de marzo del 2008 dijo: En consecuencia seor este es un procedimiento, reiteramos netamente administrativo, absolutamente vlido al interior del pas, no internacionalmente, en razn de que los tratados internacionales no

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contemplan el divorcio notarial o municipal, sino simplemente el divorcio por las cortes y tribunales, por consiguiente, estos divorcios tienen u efecto vlido dentro del pas; es decir que no podr homologarse este tipo de divorcio administrativo en el extranjero, por lo que nuestros compatriotas que residen en tierras lejanas, tendrn que informarse bien sobre el tema ante de iniciar cualquier trmite. 5.5 LEGISLACIN COMPARADA.5.5.1 Colombia.El Congreso Colombiano mediante Ley N 962,38 de fecha 08 de Julio del 2005, sancion la llamada Ley de Divorcio ante Notario cuyo artculo 34 dispone:

Art. 34.- Divorcio ante Notario. Podr convenirse ante Notario por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de abogado, mediante Escritura Pblica la cesacin de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la Ley. El divorcio y la cesacin de los efectos civiles ante notario producirn los mismos efectos que el decretado judicialmente. El defensor de familia, intervendr nicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificar el acuerdo al que han llegado los cnyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la proteccin de los hijos menores de edad. La reglamentacin del divorcio notarial colombiano se hizo mediante el Decreto N 4436 de fecha 28 de Noviembre del 2005. 5.5.2 Repblica Dominicana.38

Ley N 962, promulgada por el Presidente lvaro Uribe contiene disposiciones en diversos tpicos, pero estas cuentan con un punto en comn, que es la racionalizacin de trmites y procedimientos en general, por lo cual se le ha sabido llamar, en el contexto judicial colombiano Ley Antitrmite.

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El as llamado divorcio especial es un procedimiento instituido39, para extranjeros o dominicanos no residentes en el pas, en caso de Separacin y Divorcio por Mutuo Consentimiento. A este tipo de divorcio judicial dominicano se le conoce como Divorcio al Vapor, que en lo que va de tiempo de este divorcio especial, se cuenta en la sociedad jurdica dominicana que son muchas las estrellas del Cine Norteamericano que han recurrido a ella: Jane Fonda. Elizabeth Taylor, Diana Ross, Silvester Stalon entre otros. La ley exige que se suscriba un acuerdo formal donde se hagan constar diversos aspectos como la divisin de los bienes comunes, la tenencia y alimentos de los hijos nacidos dentro del matrimonio, si los hubiere; igualmente las pensiones alimenticias del cnyuge o la cnyuge, durante la tramitacin del divorcio y luego de ste. El acuerdo ser suscrito ante el notario pblico de la jurisdiccin del domicilio del matrimonio y legalizado por el Consulado Dominicano ms cercano a dicho domicilio. En el se atribuir adems, competencia a un Juez de Primera Instancia. Los cnyuges podrn divorciarse por este medio siempre y cuando, por lo menos uno de ellos se presente a la audiencia. El otro podr ser representado por el apoderado. Luego de autorizada la demanda el Juez fijar la audiencia dentro del trmino de tres das siguientes para que los cnyuges se presenten ante el Tribunal. Luego de la audiencia el Tribunal ordenar la comunicacin al Ministerio Pblico para que emita su dictamen en el plazo de tres das, despus de lo cual el Juez dictar sentencia dentro de los tres das subsiguientes. 5.5.4 Japn.39

Este tipo de divorcio se estableci en Repblica Dominicana mediante la Ley N 142 de fecha 04 de Junio del 1971, publicada en Gaceta Oficial N 9229.43, siendo en su esencia y en los aspectos procedimentales similar al divorcio por mutuo consentimiento que tambin contemplan muchas leyes, como la nuestra en el Per.

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Es un sistema similar al Colombiano existe en Japn desde la sancin de su Cdigo Civil. En el Art. 763 del mencionado cuerpo normativo se dispone que: el esposo y esposa pueden divorciarse por convenio; y luego en el Art. 766 se sostiene: En casos en los que el padre y la madre realicen el Divorcio por Convenio, el punto referido a la Tenencia de Menores y dems cuestiones relacionadas con ello, sern determinadas en el mismo Convenio. De no mediar acuerdo, estos puntos sern resueltos por la Corte de Familia. El sistema administrativo japons es bastante rpido. Ambos cnyuges concurren al mismo Registro donde consta la celebracin de su matrimonio y solicitan se inscriba su divorcio.40 Sobre la rapidez del sistema japons, hace referencia el Profesor Lpez del Carril cuando nos recuerda que a esta accin se le ha denominado Divorcio de Narita, por ser ste el Aeropuerto de Tokio y se supone que los recin casados salen de all para su viaje de luna de miel y que al regresar pueden haberse decepcionado y quieren separarse de inmediato.41 El divorcio administrativo japons, no tiene condicionamientos referidos a la temporalidad mnima del matrimonio contrado ni otra condicin especial. 5.5.5 Divorcio Administrativo en el Estado de Chihuahua (Mxico).Para que una pareja pueda acceder al divorcio administrativo en el Estado de Chihuahua, debe satisfacer los siguientes requisitos:
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Que, el divorcio sea de mutuo acuerdo. Llenar solicitud de divorcio, segn formato proporcionado por el Registro Civil. Presentar acta de Matrimonio, original y copia. Presentar ambos interesados, identificacin vigente, fotografa en original y copia. Que, ambos interesados sean mayores de edad.

En el caso que existan hijos o temas patrimoniales pendientes, se agregan al Convenio el que finalmente adopta forma notarial. LPEZ DEL CARRIL, Luis. El Derecho de Familia y la Sociedad Contempornea. Doctrina y Jurisprudencia. Legislacin Nacional Comparada, Ctedra Jurdica, Buenos Aires. 2007.

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Presentar Constancia de no Embarazo. Que tengan ms de un ao de haber contrado el matrimonio. Que, dentro del patrimonio no se hayan procreado hijos o bien que estos sean mayores de edad (ltimo caso presentar acta de nacimiento de los hijos).

Que, el matrimonio se haya celebrado bajo el rgimen de Separacin de Bienes del matrimonio por sociedad conyugal; que no exista bienes que dividir provenientes de aquella o que el patrimonio se haya liquidado ante autoridad judicial o notario pblico.

Como podemos observar, nuevamente una ley de divorcio administrativo casi semejante a la nuestra- protege los derechos de la minora pues solo podrn acceder a esta si no existieran hijos menores o que si los hubiere estos hallan llegado a la mayora de edad. Nuestra novsima norma faculta su trmite administrativo, solo cumpliendo con antelacin a que exista una conciliacin extrajudicial o en su caso, una Liquidacin de la Sociedad Conyugal. 5.6 LA NECESARIA REFORMA DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR. En realidad, se ha escrito mucho sobre esta norma, y muchos autores han llegado al convencimiento de que sta ha sido una norma apurada en emitirse desde el Congreso de la Repblica, que tal vez necesit cuanto menos- de la serena observacin y anlisis estadsticos serio de cmo vena rindiendo el instituto jurdico de la separacin convencional y divorcio ulterior tramitado en sede judicial, luego de la entrada en vigencia de las Leyes 28384 y 29057. Ya hemos dado cuenta en este trabajo de que no necesariamente se va ahorrar dinero tramitando la separacin convencional y divorcio ulterior en sede administrativa conforme ha sido presentada la ley a la sociedad. Y en cuanto al factor ahorro tiempo tampoco se ha cumplido con el cometido de la razn de la norma, pues al parecer el tiempo necesario para su total

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finalizacin es muy similar al tiempo que se emplea en sede judicial para el mismo propsito. As un grueso sector de la doctrina nacional especializada se han atrevido a recomendar a nuestros legisladores que deben maximizar el esfuerzo de la capacidad administrativa de nuestros dramas sociales, para que las nuevas normas no sufran inmediatas enmiendas ni bien salen a la sociedad que pacientemente aguarda por una solucin de sus problemas. 5.6.1 DE LEGE FERENDA As si queremos acelerar ms el proceso judicial de separacin convencional y divorcio ulterior reduzcamos el tiempo de dos meses a que se refiere el Art. 354 de nuestro Cdigo Civil; a lo que ya ha comentado el profesor Daz Vallejos, en el sentido que: () en principio el plazo resulta administrativo. El legislador pudo decir un mes o ms; empero, no existe una justificante para haber sealado dos meses como propone taxativamente la norma. As consideramos que el plazo es excesivo,42 y continua diciendo: creemos en cambio que pudo haberse fijado el mismo plazo para la revocatoria de la decisin () es decir, 30 das naturales, tiempo suficiente para que ambos cnyuges puedan hacer una ltima reflexin (). As tendramos la siguiente redaccin en el primer prrafo del Art. 354 del Cdigo Civil transcurrido el plazo de 30 das desde notificada la sentencia de separacin convencional o separacin de cuerpos o separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges basados en ella podrn pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio. 5.7 ANOTACIONES FINALES Al parecer nuestros padres de la patria se apresuraron en la dacin de la norma, debieron hacer un mayor anlisis sobre el rendimiento de las leyes 28384 y 29057 que recortan los plazos para la solicitud de conversin de la separacin en divorcio, disponen que ya no se
DAZ VALLEJOS, El Divortium Comunii Consensu en el Sistema Legal Peruano pp. 80.
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elevar a la Sala la Sentencia emitida por el Juzgador de Primera Instancia y adems ya no se cite el Ministerio Pblico en los casos en que no existan hijos bajo potestad. No se ha dicho a la poblacin en general de que este tipo de divorcio administrativo no podr ser convalidado en ningn otro pas, puesto que nuestros convenios y tratados internacionales no lo contemplan. Cuando queremos hacer comparaciones entre algunos procesos y procedimientos, sera necesario hacerlo en su contexto real y equivalente, a travs de estudios y anlisis sobre la incidencia en el tiempo total que dura un Procedimiento Administrativo de Separacin y Divorcio. No se ha logrado entender hasta el momento por que los seores congresistas votaron a favor de esta ley, pese a que fueron debidamente ilustrados y no aconsejaban que se tramiten en las municipalidades. Sin embargo, esto se llev adelante.43

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Puede verse al respecto diversas opiniones contenidas en el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos recado en el proyecto de ley N 392/2006-CR, 922/2006-CR y 1000/2006-PE, tales como el Informe N 114-2007/LAMN-CE/PJ del Poder Judicial.

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CONCLUSIONES
- La familia sigue siendo la institucin cuya funcin fundamental es responder a las necesidades y las relaciones esenciales para el futuro del nio y su desarrollo psquico. - La familia forma a los hijos y sostiene a los adultos. A su servicio ante todo trabajan la mayora de los hombres, para defenderla, para hacerla vivir y prosperar. - La familia aparece como la instancia primera donde se experimenta y organiza el futuro individual de los hijos. - La familia es el lugar de la construccin de identidad, sin el otro, es imposible que exista el yo, sin lazos o relaciones no existe psiquismo unificado. - La familia constituye entonces el compromiso de cada uno con un proyecto relacional que se construye en un determinado tiempo y espacio y que define por lo tanto los valores que en cada unidad familiar se ponen en juego. - La familia se constituye as como el primer paso importante hacia la cultura, al organizar el sistema de valores, la manera de pensar y de comportarse de sus miembros, de acuerdo a la pertenencia cultural - La relacin padres-hijos, a travs de la educacin en valores, constituye la primera y fundamental escena de esta meta a lograr. - Las uniones de hecho o no matrimoniales no surgen como un rechazo ideolgico al matrimonio, sino ms bien como convivencias de tipo matrimonial no formalizadas. - La percepcin de la unin de hecho tiene como consecuencia que cuando ella debe ser considerada por el ordenamiento jurdico, siquiera para efectos parciales y puntuales, slo merecer efectos en la medida en que sus lneas fundamentales reproduzcan los trazos ms importantes de la vida matrimonial: unin heterosexual, cohabitacin, publicidad de las relaciones, exclusividad y estabilidad.

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- Siendo la sombra del matrimonio, el concubinato parece entonces condenado a reproducir los rasgos fundamentales del la vida conyugal. Es la unin more uxorio: los concubinos deben vivir y tratarse como si fueran marido y mujer. Las dems relaciones entre hombres y mujeres no pueden considerarse ni siquiera como concubinatos. Esta relacin entre sombra e institucin que existe entre concubinato y matrimonio, comienza no slo a quebrarse, sino a invertirse, cuando opera el cambio de comprensin de la familia que hemos apuntado antes. - En esta Teora del concubinato como sombra del matrimonio: el concubinato no puede resultar mas que de una relacin estable y continua con la apariencia de matrimonio, entre un hombre y una mujer. Juan Luc Aubert, aprueba este pronunciamiento diciendo que el concubinato es y ha sido desde todos los tiempos una imitacin del matrimonio: por lo que implica pro esencia una relacin entre un hombre y una mujer... - La buena constitucin de la familia, mediante hogares jurdicamente estables, es indispensable para el buen logro de los fines de toda sociedad, que necesita fomentar no solo la reproduccin fsica sino la ms completa socializacin e inculturacin de los nuevos hijos que llegan a ella. - La regulacin orgnica del concubinato tropieza adems con insalvables obstculos de carcter tcnico jurdico. Uno de ellos es la gran heterogeneidad de las figuras de convivencias que pueden ir desde una cohabitacin furtiva e intermitente a una convivencia continua y estable en el tiempo; de una unin entre personas libres de casarse entre ellas a una unin incestuosa o adltera; de una convivencia en que se vive la exclusivita sexual de otra en la que se mezcla la vida en comn con varias parejas; de un concubinato que tiene por motivacin el difcil acceso al matrimonio a otro que se funda mas bien en la necesidad de probar antes de casarse o en un expreso repudio al compromiso legal. Esto ltimo tambin nos pone de relieve que al institucionalizar las uniones irregulares se corre el serio riesgo de atentar contra la misma

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libertad de las personas que optaron por vivir sin acogerse a un estatuto legal: habra una especie de matrimonio impuesto, incluso a la fuerza. - Una nueva frmula que ha surgido como alternativa a la apertura del concepto de matrimonio, y ese es nuestro punto de vista, es el concubinato formalizado que recibe el nombre de unin civil o pacto civil de solidaridad(PACS).Un pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas fsicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en comn. El pacto tiene requisitos de capacidad (impedimentos de parentesco, edad o vinculo anterior vigente).Se produce una indivisin entre los bienes adquiridos a titulo oneroso, deberes de ayuda mutua y material son fijadas por el pacto. Cada parte es responsable solidariamente respecto de terceros de las deudas contradas por uno de ellos para satisfacer las necesidades de la vida y alojamiento.

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RECOMENDACIONES
Los Docentes frente a situaciones de Violencia Familiar: Es necesario reconocer en primera instancia, si los comportamientos extraos o llamativos de los alumnos responden a situaciones de violencia familiar. Resulta conveniente confirmar estas apreciaciones con la madre o familiares cercanos que se interesan por el alumno. Establecer contacto con profesionales a quienes derivar, ya que sern necesarias estrategias teraputicas de acercamiento al alumno, la madre o el familiar. Considerar que la decisin de denunciar a la Justicia, es algo que la madre o familiar cercano deben resolver. Si la situacin de violencia se mantiene, la Institucin deber asumir la preservacin de los Derechos de los menores de 18 aos, junto a otras Instituciones del Estado. Los alumnos en estas condiciones, requieren una mayor contemplacin y esfuerzos educativos, ya que tienden a mermar su rendimiento intelectual e integracin socio afectivo. Recordemos que en la Convencin Internacional de los Derechos de Nio, existen recomendaciones concernientes a la proteccin de los menores de 18 aos, que toman en consideracin la peculiar situacin de indefensin debido a sus necesidades afectivas y nutricionales, inmadurez psicolgica y vulnerabilidad fsica. Al crear espacios y tiempos para que los adolescentes piensen sus problemas y organicen las posibles soluciones, se fomenta la autonoma, se contemplan sus necesidades y sobre todo se respetan sus capacidades de elaboracin y resolucin. Se trata ni ms ni menos que dar la palabra y soportar la saludable consecuencia de transformar con otros aquello que solos les resulta insuficiente.

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BIBLIOGRAFA
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CUADROS Y/O ANEXOS


Derechos relacionados con el matrimonio Edad para contraer matrimonio (diferencias por sexo) Colombia Cdigo Civil Artculo 116. Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artculo 2. Las personas mayores de 18 aos pueden contraer matrimonio libremente. Artculo 117. Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legtimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastar el consentimiento del otro. En los mismos trminos de este artculo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptante para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintin aos, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho. Nota: Debe entenderse que los hijos adoptivos slo requerirn el consentimiento de sus padres adoptantes cuando sean menores de edad, es decir, menores de 18 aos y no de 21 como se indica en la norma para el varn adoptivo. Concordancia: artculo 123 y 124. Artculo 140. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 2. Cuando sea contrado entre un varn menor de catorce aos, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. Cdigo civil Artculo 83. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad, y a falta de tal persona, de los ascendientes de grado ms prximo. Concordancia: artculo 84 y ss. Artculo 89. El matrimonio del menor que hubiese cumplido diecisis aos ser vlido, aunque no hubiere obtenido el asentimiento o licencia del ascendiente que debe drselo. Pero ser destituida de su cargo la autoridad ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio.

Ecuador

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Cdigo de procedimiento civil Artculo 742. Si alguna de las personas a quienes el Cdigo Civil concede el derecho de oponerse al matrimonio de los menores de edad, no presta su consentimiento para la celebracin de dicho matrimonio, el menor que crea infundada la oposicin, podr demandar ante uno de los jueces de lo civil para que se declare infundada lo oposicin. La demanda se propondr acompaada de la partida de nacimiento del menor, o de una informacin de testigos que acredite su edad. Concordancia: artculo 743 y ss. Uruguay Cdigo Civil Artculo 91.- Son impedimentos dirimentes para el matrimonio: 1.- La falta de edad requerida por las Leyes de la Repblica; esto es, catorce aos cumplidos en el varn y doce cumplidos en la mujer. Concordancias : artculo 92 Artculo 106.- Los hijos que no hayan cumplido veintin aos de edad, cualquiera sea su sexo, necesitan para casarse el consentimiento expreso de sus padres legtimos o, falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes legtimos en grado ms prximo. En igualdad de votos contrarios, preferir el favorable al matrimonio.** Texto dado por decreto ley 14.350 de 29/3/75 Concordancias: artculo 107 Artculo 109.- Los hijos naturales reconocidos que no hayan cumplido la edad de veintin aos segn el artculo 106, estn obligados a obtener el consentimiento del padre o madre que los haya reconocido con las formalidades legales y de los dos si ambos lo han reconocido y viven, siendo de aplicacin para este ltimo caso lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 106. A los efectos de este artculo y de los anteriores, se entender faltar el padre o la madre, si han perdido la patria potestad, pero no si les ha sido simplemente limitada, salvo resolucin expresa. ** Texto dado por decreto ley 14.350 de 29/3/75 Concordancias: artculo 110, 200, 201 , 204

Derechos relacionados con el matrimonio Argentina Cdigo Civil Articulo 131.- Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134. Si se hubieren casado sin autorizacin no tendrn, hasta los veintin aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin.

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Los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico que deber inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la sentencia en citado registro. La habilitacin podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejerca la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar. Articulo 132.- Si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. En el caso del matrimonio putativo subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe. Artculo 133.- La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artculos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad. Articulo 134.- Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: 1.) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2.) hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3.) afianzar obligaciones. Artculo 166.- Son impedimentos para contraer matrimonio: (...) 5. Tener la mujer menos de diecisis aos y el hombre menos de dieciocho aos; Artculo 167.- Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del artculo 166, inciso 5 previa dispensa judicial; La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. Artculo 168.- Los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aqul que ejerza la patria potestad, o si el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez. Artculo 169.- En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y stos pidiesen autorizacin al juez, los representantes legales debern expresar los motivos de su negativa, que podrn fundar en: 1. La existencia de alguno de los impedimentos legales;

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2. La inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse; 3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. _______________________________________________________ _________ Cdigo Procesal Civil Artculo 774: Trmite.- El pedido de autorizacin para contraer matrimonio tramitar en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervencin del interesado, de quien deba darla y del representante del ministerio pblico. La licencia judicial para el matrimonio de los menores o incapaces sin padres, tutores o curadores, ser solicitada y sustanciada en la misma forma. Brasil Cdigo Civil Artculo 5.- La minora de edad cesa a los dieciocho aos cumplidos, momento en el cual la persona queda habilitada para la prctica de todos los actos de la vida civil. Prrafo nico. Cesar la incapacitacin de los menores de edad: (...) II por el matrimonio; Artculo 1.517.- El hombre y la mujer que tengan diecisis aos de edad pueden contraer matrimonio, para lo cual se exige la autorizacin de ambos padres, o de sus representantes legales, mientras no hayan alcanzado la mayora de edad civil, Prrafo nico. De existir alguna divergencia entre los padres, se aplicar lo dispuesto en el prrafo nico del artculo 1.631. Artculo 1.518.- Hasta el momento de la celebracin del matrimonio, los padres, tutores o curadores pueden revocar su autorizacin. Artculo 1.519.- El juez est en capacidad de cambiar la denegacin del consentimiento en caso de ser injusta. Artculo 1.520.- En casos excepcionales, se autorizar el matrimonio de aquella persona que an no haya alcanzado la edad nbil (artculo 1517), a fin de evitar la imposicin o cumplimiento de una sancin penal o por tratarse de gravidez. Artculo 1.523.- No deben contraer matrimonio: (...) IV el tutor o el curador y sus descendientes, ascendientes, hermanos, cuados o sobrinos, con la persona que se encuentra bajo tutela o curatela, mientras no haya cesado la tutela o curatela en cuestin y no estn saldadas las cuentas respectivas. Prrafo nico. Los novios podrn solicitar al juez que no se les aplique las causas de suspensin estipuladas en los incisos I, III y IV del presente artculo, si se prueba que no existe perjuicio alguno, respectivamente, para el heredero, ex cnyuge y la persona bajo tutela o curatela; en el caso del inciso II, la novia deber probar el

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nacimiento del hijo, o la inexistencia de gravidez, en el plazo previsto. Artculo 1.550.- Puede anularse el matrimonio: I de la persona que no alcanza la edad mnima para contraerlo; II de la persona que est en edad nbil y no cuenta con la autorizacin de su representante legal; III por vicio de la voluntad, en los trminos previstos por los artculos 1.556 a 1.558; IV del incapacitado para consentir o manifestar, de modo inequvoco, su consentimiento: V realizado por el apoderado, sin que ste o el otro contrayente tuviese conocimiento de la revocacin del poder, y si no ha habido cohabitacin entre los cnyuges; VI por incompetencia de la autoridad que lo celebra. Prrafo nico. Es semejante a la revocacin, la invalidez del poder que haya sido judicialmente decretada. Artculo 1.551.- No se anular, por motivos de edad, el matrimonio de la persona que haya quedado en estado de gravidez. Artculo 1.552.- Podrn requerir la anulacin del matrimonio de las personas menores de diecisis aos: I el mismo cnyuge menor; II sus representantes legales; III sus ascendientes. Artculo 1.553.- El menor de edad que no alcance la edad nbil podr, una vez cumplida la misma, confirmar su matrimonio, con la autorizacin de sus representantes legales, si fuera necesario, o mediante resolucin judicial. Artculo 1.554.- Subsiste el matrimonio celebrado por aquella persona que, sin poseer la competencia exigida por ley, ejerce pblicamente las funciones de juez de paz y, en esa facultad, hubiese registrado el acto en el Registro Civil. Artculo 1.555.- El matrimonio del menor en edad nbil, cuando no haya sido autorizado por su representante legal, slo podr anularse si la accin fuese propuesta en un plazo de 180 das, por iniciativa del incapacitado, al dejar de serlo, de sus representantes legales o de sus herederos forzosos. 1o El plazo establecido en el presente artculo se contar a partir de la fecha en que haya cesado la incapacidad, en el primer caso; desde el momento del matrimonio, en el segundo; y, en el tercero, desde el fallecimiento del incapacitado. 2o No se anular el matrimonio cuando hayan asistido a la celebracin del mismo los representantes legales del incapacitado, o hayan, de algn modo, manifestado su aprobacin. Per Cdigo Procesal Civil Artculo 2.- Ejercicio y alcances. Por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a travs de representante legal o apoderado, puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses

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intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradiccin. Artculo 360.- Prohibicin de doble recurso.Est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin. Artculo 384.- Fines de la casacin.El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Concordancia: Artculo 401 Uruguay Cdigo Civil Artculo 33.- El domicilio conyugal se fijar de comn acuerdo entre los esposos. ** Texto dado por el art. 9 de la ley 10.783 de 18/9/46 Concordancias: Artculo 45, 47, 48, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 92, 93, 94, 96, 99 Artculo 111.- No se proceder a la celebracin del matrimonio entre el tutor o curador ni sus descendientes, con la persona que ha tenido en guarda, mientras que fenecida la guarda, no haya recado la aprobacin judicial de las cuentas de su cargo. Concordancias: artculo 112, 113, 115 Artculo 116.- Por el mero hecho del matrimonio, contraen los cnyuges la obligacin de mantener y educar a sus hijos, dndoles la profesin u oficio conveniente a su estado y circunstancias. (Artculo 250) Los padres no tienen obligacin de dar a sus hijos los medios de formar un establecimiento. En el inc. 1 se corrigi la remisin ** El inc. 2 corresponde al texto del art. 2027 del Cdigo Civil, adaptado a la ley 10.783 de 18/9/46 Artculo 127.- Los cnyuges se deben fidelidad mutua y auxilios recprocos. Artculo 129.- El deber de convivencia es recproco entre marido y mujer. Ambos contribuirn a los gastos del hogar (Artculo 121) proporcionalmente a su situacin econmica. Redaccin adaptada al texto de los arts. 1 y 10 ley 10.783 de 18/9/46 Concordancias: artculo 130 Artculo 145.- Los juicios de separacin de cuerpos, disolucin y nulidad de matrimonio, se regirn privativamente por las leyes y las judicaturas civiles, con absoluta prescindencia de las autoridades eclesisticas. Concordancias: artculo 146, 147, 148, 149, 158, 160, 161 Artculo 150.- Si alguno de los cnyuges fuere menor de edad, no podr comparecer en juicio ni como demandante ni como demandado, sin la asistencia de un curador especial que elegir la parte o nombrar el Juez en su defecto, con la intervencin del Ministerio Pblico. Artculo 172.- En todo tiempo podrn los cnyuges celebrar acuerdos relativos a la situacin de los hijos, salvo que la separacin personal

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fuera motivada por la causal comprendida en el inciso 5 del artculo 148.** Este Artculo 176.- Ambos cnyuges quedan solidariamente obligados al sostn y educacin de sus hijos. Artculo 183.- El marido queda siempre en la obligacin de contribuir a la congrua y decente sustentacin de la mujer no culpable de la separacin, con una pensin alimenticia que se determinar teniendo en cuenta las facultades del obligado y las necesidades de la mujer, de manera que sta conserve en lo posible la posicin que tena durante el matrimonio. Cesar esta obligacin si la mujer lleva una vida desarreglada. El cnyuge que se encuentre en la indigencia, tiene derecho a ser socorrido por su consorte, en lo que necesite para su modesta sustentacin, aunque l sea el que ha dado motivo a la separacin; pero en este caso, el Juez al reglar la asignacin, tomar en cuenta la conducta actual del cnyuge que reclama el socorro. Artculo 186.- El matrimonio se disuelve: 1.- Por la muerte de uno de los cnyuges. 2.- Por el divorcio legalmente pronunciado. Concordancias: artculo 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193 , 198, 207, 208 Artculo 282.-Por el matrimonio adquieren los hijos el usufructo de todos sus bienes. En el caso de emancipacin, pueden los padres emancipantes reservarse la mitad del usufructo, hasta la mayor edad de los hijos. Venezuel Cdigo Civil a Artculo 41.- La promesa recproca de futuro matrimonio no engendra la obligacin legal de contraerlo, ni de cumplir la prestacin que haya sido estipulada para el caso de inejecucin de la promesa. Concordancia: 42 Artculo 44.- El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contrado en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Ttulo, siendo el nico que producir efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes. Concordancia: 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 Artculo 56.- No podr contraer matrimonio el encausado por rapto, violacin o seduccin, mientras dure el juicio criminal que se le forme y mientras no cumpla la pena a que haya sido condenado, a no ser que lo celebre con la mujer agraviada. Artculo 90.- Cuando se trate de mudos o sordomudos, no se requiere para el acto del matrimonio la habilitacin especial a que se refiere el artculo 410 de este Cdigo. La manifestacin de voluntad de stos se har por escrito, si saben y pueden escribir, y en el acta se har constar esta circunstancia. Si los mudos y los sordomudos no supieren o no pudieren escribir, sern asistidos, en el acto, de su curador; y si no lo tuvieren, de uno especial nombrado por el Juez de Primera Instancia. El curador suscribir el acta. Si alguno de los contrayentes no conociere el idioma castellano, ser asistido en el

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acto por un intrprete que l mismo llevar, el cual suscribir el acta. Artculo 110.- Cualquier persona que vaya a casarse y tenga hijos menores bajo su potestad, ocurrir ante el Juez de Menores de su domicilio para que nombre un curador ad-hoc. (...) Concordancias: 111, 113 Artculo 137.- Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligacin de los cnyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. (....) Concordancias: 184, 185 Artculo 286 .- La persona casada, cualquiera que sea su edad, no podr exigir alimentos a las Personas mencionadas en el artculo anterior sino en el caso de que su cnyuge se encuentre en el mismo estado de necesidad o carezca de recursos o medios propios y suficientes para suministrrselos; (...) Artculo 382.- El matrimonio produce de derecho la emancipacin. La disolucin del matrimonio no la extingue. Si el matrimonio fuese anulado, la emancipacin se extingue para el contrayente de mala fe, desde el da que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Artculo 823.- El matrimonio crea derechos sucesorios para el cnyuge de la persona de cuya sucesin se trate. Estos derechos cesan con la separacin de cuerpos y de bienes sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de reconciliacin.

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