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RESUMEN EJECUTIVO

RESULTADOS DEL PROYECTO

SISTEMATIZACIN DE LOS PROCESOS REALIZADOS PARA DECLARAR SUSCEPTIBILIDAD DE ADOPCIN POR LA CAUSAL DE INHABILIDAD PARENTAL EN ORGANISMOS DE LA RED METROPOLITANA

Realizado por Matas Marchant, Psiclogo Luca Argote, Sociloga Cynthia Ossa, Abogada Carmen Gloria Rojas, Asistente Social

Financia Fundacin San Carlos de Maipo

Contraparte Tcnica Fundacin San Carlos de Maipo Paula Gazitua Romina Kurth Otros colaboradores del proyecto Derek Humphreys: mdico psiquiatra - Psicoanalista

Periodo de ejecucin Septiembre 2010 Septiembre 2011

- Noviembre de 2011 -

Resumen proyecto La evaluacin de la inhabilidad parental en los procesos de adopcin Pg. 2

NDICE RESUMEN 1. ORIGEN, OBJETIVOS E HIPTESIS DEL ESTUDIO 2. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN 2.1. TIPO DE INVESTIGACIN 2.2. TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN 2.3. DISEO MUESTRAL 2.4. ESTRATEGIAS DE SISTEMATIZACIN DE LA INFORMACIN 3. LA LEGISLACIN CHILENA SOBRE LA INHABILIDAD PARENTAL 3.1. LA LEY N 19.620. 3.2. LA LEGISLACIN CHILENA EN RELACIN A OTRAS LEGISLACIONES 4. PROTECCION DE LA INFANCIA EN CHILE 4.1 ANLISIS COMPARATIVO ENTRE LAS PRCTICAS NACIONALES E INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS 4.2. EL PRINCIPAL ESCOLLO DEL SISTEMA DE PROTECCIN CHILENO 5. PRINCIPALES HALLAZGOS DEL ESTUDIO 5.1. ANLISIS DE SENTENCIAS REFERIDAS A LA INHABILIDAD PARENTAL 5.2. ANALISIS DEL CONCEPTO DE INHABILIDAD PARENTAL 3 3 5 5 5 5 5 6 6 8 9

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6. PROPUESTA PARA LA DETERMINACIN DE LA SEPARACIN DE LOS PADRES DE LOS HIJOS O EL RETIRO DE LA AUTORIDAD PARENTAL 27 6.1. PROPUESTAS REFERIDAS A LA DEFINICIN DE SEPARACIN DEL NIO CON SUS PADRES 27 6.2. PROPUESTA PARA HACER DE LOS JUICIOS DE SUSCEPTIBILIDAD DE ADOPCIN PROCESOS EFICIENTES Y EFICACES. 30 7. PARA FINALIZAR: 8. BIBLIOGRAFA 9. ANEXOS ANEXO 1 ANEXO 2 33 35 36 36 37

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RESUMEN
El presente documento expone los resultados ms importantes del proyecto de investigacin denominado SISTEMATIZACIN DE LOS PROCESOS REALIZADOS PARA DECLARAR
SUSCEPTIBILIDAD DE ADOPCIN POR LA CAUSAL DE INHABILIDAD PARENTAL EN ORGANISMOS DE LA RED METROPOLITANA financiado por la fundacin San Carlos de Maipo.

Los contenidos que aqu se exponen muestran que la declaracin de un nio como susceptible de ser adoptado es un proceso difcil, complejo y que pone en tensin distintos derechos que el nio posee a partir de la declaracin universal de sus derechos pronunciados por las naciones unidas y ratificadas por el Estado de Chile. Se expone el modo en que la ley chilena concibe y justifica que un nio sea declarado susceptible de ser adoptado y la manera en que las instituciones y los agentes de stas entienden lo que actualmente est ocurriendo en este tipo de procesos, particularmente nos referimos a lo que entraba o entorpece la toma de una decisin tan importante para la vida de todo ser humano. Se plantean una serie de dudas y cuestionamientos ticos relevantes tales como la forma en que se puede salvaguardar el derecho del nio a vivir en familia y el derecho del nio a mantener su identidad en los procesos de adopcin. El principal resultado que aqu se quiere exponer, es que los procesos de inhabilidad parental ponen en evidencia las distintas intervenciones por parte de los distintos agentes que participan en el sistema de proteccin de la infancia y que tienen relacin con su concepcin o discurso sobre la adopcin, el maltrato infantil y la desigualdad social. Se pone en evidencia, a su vez, la importancia de generar modelos que permitan el enfrentamiento apropiado y oportuno del maltrato infantil. De este modo se plantea como una prioridad mejorar la calidad de las intervenciones que se deben realizar con los adultos que tienen nios a su cargo y que han mostrado pautas maltratantes de crianza o bien se muestran negligentes en el ejercicio de su rol parental. Todo esto en beneficio del nio y del respecto de sus derechos.

1. ORIGEN, OBJETIVOS E HIPTESIS DEL ESTUDIO El presente estudio nace a partir del inters por parte de la Fundacin San Carlos de Maipo por aportar en temticas relevantes y de inters relativas a la proteccin de la infancia. Particularmente esta fundacin recoge el inters y la preocupacin de un conjunto de profesionales reunidos en torno a la mesa de infancia que agrupa a distintos equipos psicosociales que trabajan con nios en situacin de institucionalizacin. Este propsito y voluntad se ve plasmado en un proyecto de estudio que pudiera colaborar en la solucin y adecuado abordaje de las temticas que ah se presentan. Unas de las preocupaciones ms importantes referidas a los nios y nias que son institucionalizados en Chile, y en particular para los equipos de la regin metropolitana reunidos en la mesa infancia, dice relacin con el largo periodo que los nios permanecen institucionalizados y las dificultades asociadas para poder facilitar el egreso de ellos en plazos prudenciales atendida la naturaleza del problema. Por largo tiempo se defina que los nios pueden permanecer en una residencia de proteccin por un periodo de ms de 2 aos. Siendo un ao un periodo considerado razonable para que el nio pudiese egresar de la institucin sin sufrir sus nocivos efectos. Para entender la problemtica que enfrentan los equipos psicosociales (psiclogos y asistente sociales) que trabajan con nios que han debido ser institucionalizados es necesario tener presente que en Chile las residencias que acogen nios estn dentro de un marco regulatorio por parte del Estado Chileno que las define como residencias de proteccin frente a una situacin de vulneracin de derechos. Para poder egresar a un nio de una residencia de proteccin, los equipos psicosociales y los jueces que toman las decisiones deben velar porque este nio pueda contar con las condiciones

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adecuadas para que la situacin de vulneracin de derechos no se vuelva a producir. Es as que, normalmente, los equipos definen, bsicamente, 2 vas de accin que pueden orientar el conjunto de sus actividades: El nio egresa con su familia de origen, ya sea nuclear o extendida (abuelos, tos, etc.) El nio egresa con una familia alternativa a la de origen, normalmente la familia adoptiva. De acuerdo a la percepcin de los agentes involucrados con nios que viven en instituciones, los procesos ms expeditos son aquellos en donde se puede egresar al nio con su familia de origen, ya sea la nuclear o la extendida. En el marco de la adopcin de nios, los mismos equipos reconocen que, dentro de los procesos de declaracin de susceptibilidad de adopcin, los ms rpidos son aquellos en donde se involucra el acto voluntario de la cesin y, por otro lado, el abandono. Estas dos causales son vistas como procesos relativamente cortos, an cuando siempre se aspira que los lapsos de tiempo sean an ms acotados. De modo que el proceso verdaderamente demoroso y complejo, en la hiptesis inicial, refera a los procesos en los cuales se debe demostrar la inhabilidad parental de los padres para que un juez declare a un nio susceptible de ser adoptado. Y luego, con esta condicin legal, ser enlazado con una familia alternativa a la de origen. Esta familia ha hecho un proceso paralelo de certificacin de su idoneidad como padres a travs de exmenes y pericias sociales y psicolgicas. De este modo se identifica que los nios que permanecen en las instituciones por periodos prolongados de tiempo se debe principalmente a una dificultad que proviene de un sistema legal que tarda demasiado tiempo en acreditar una situacin que para los equipos tcnicos les resulta bastante clara y que implica la imposibilidad de los padres de asumir el cuidado y crianza de los nios por sus evidentes problemas y dificultades que estn a la base de la produccin de una situacin de vulneracin de derechos. Es de este modo que se formula un proyecto de investigacin que enuncia su objetivo general del siguiente modo:

Contribuir al proceso de adopcin mediante la disminucin de los tiempos de institucionalizacin de los nios y nias de 0 a 2 aos, sistematizando los procesos para declarar susceptibilidad de adopcin por la causal de inhabilidad parental, con el fin de establecer propuestas concretas de mejora en esta lnea
Una de la hiptesis que explicara esta situacin puede ser formulada de la siguiente manera: Se carece de medios (instrumentos y evaluaciones) que permitan identificar con toda claridad la inhabilidad parental. Al carecer de medios o de instrumentos claros y universalmente aceptados, el juez no puede adquirir la conviccin necesaria para poder determinar la inhabilitacin de los padres y con ello declarar al nio en una condicin de susceptibilidad de adopcin. Otra hiptesis que se sostiene a partir de esta primera suposicin, tiene relacin con la falta de conocimiento de los jueces de aquellos rasgos distintivos de qu es la inhabilidad parental y sus implicancias para el desarrollo psicolgico de los nios. Tambin se seala que algunas dificultades estn asociadas a la posicin ideolgica de los jueces respecto a la adopcin, donde la determinacin en cada caso depender de si es proadopcin o profamilia. As, surge el inters de poder conocer y comparar los distintos procedimientos relativos a la adopcin en Chile y en otras legislaciones similares con el fin de poder identificar si existan otros nudos crticos que constituyeran un obstculo para que los nios no pudiesen egresar expeditamente de los hogares de proteccin. Con todo lo anterior se formulan los siguientes objetivos especficos: Describir y analizar cmo se estn llevando a cabo las distintas etapas del proceso para declarar inhabilidad parental en las entidades involucradas.

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Confrontar la informacin recopilada con otras experiencias y teoras, tanto nacionales como internacionales, acerca de lo que se entiende por inhabilidad parental, cmo se trabaja con ella en la praxis, y qu instrumentos se utilizan para evaluarla. Generar propuestas y herramientas, a travs de un documento que sirva como instrumento de informacin y orientacin para los distintos actores involucrados en la materia. Disear y construir un Sistema de Registro y Seguimiento de los tiempos de institucionalizacin de cada uno de los nios/as pertenecientes a las instituciones participantes, que permita caracterizar a la poblacin y por lo tanto, responder a tiempo a las necesidades de los mismos. Elaborar y llevar a cabo una estrategia de difusin del documento construido.

2. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN Para llevar adelante la investigacin se dise una metodologa de investigacin que fuera apropiada al objeto de estudio. Nuestro objeto de estudio se operacionaliz como los procesos de declaracin de susceptibilidad de adopcin por la causal de inhabilidad parental en la Regin Metropolitana. Dada la complejidad del tema se privilegi un enfoque que pudiese describir con toda la profundidad necesaria el objetivo de estudio, intentando mostrar los aspectos y aristas que involucraban este tipo de procesos. El enfoque fue una metodologa cualitativa cruzada con algunas tcnicas de recoleccin de informacin cuantitativas. 2.1. TIPO DE INVESTIGACIN El presente estudio es de carcter exploratorio y descriptivo: exploratorio por cuanto busca examinar un problema de investigacin poco estudiado y descriptivo porque le interesa describir y medir con la mayor precisin posible el objeto de estudio. 2.2. TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN Dentro de las tcnicas de recoleccin de informacin se ocuparon las siguientes: Entrevistas en profundidad Sistematizacin de informacin (primaria y secundaria) Cuestionario Autoaplicado 2.3. DISEO MUESTRAL La estrategia de seleccin de la composicin de la muestra que se utiliz fue la de entrevistar a todos aquellos agentes que tuviesen una experiencia desde un mbito profesional (abogados, psiclogos, asistentes sociales) e institucional en el tema de la inhabilidad parental. Con este propsito se hizo una seleccin en base al criterio de informantes clave, es decir, quienes manejan algn tipo de informacin que resulta relevante en base a los objetivos de investigacin. En tal sentido se entrevist a todos los agentes de todas las instituciones de la Regin Metropolitana involucradas en los procedimientos que, en resumidas cuentas se llaman de Inhabilidad Parental. La muestra de las entrevistas en profundidad qued conformada segn tabla anexo 1. 2.4. ESTRATEGIAS DE SISTEMATIZACIN DE LA INFORMACIN Para llevar adelante una sistematizacin de la informacin se realizaron las siguientes acciones: Anlisis y sistematizacin de experiencias nacionales sobre inhabilidad parental

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Anlisis y sistematizacin de experiencias internacionales sobre la proteccin de derechos relacionadas con los procesos de adopcin Observacin, anlisis y sistematizacin de sentencias judiciales nacionales de casos de inhabilidad parental Sistematizacin, cuantificacin y clasificacin de todos los enlaces que se llevaron a cabo durante el ao 2010 2.5. PLAN DE ANLISIS Para llevar adelante el anlisis de las entrevistas se ocup como procedimiento el anlisis de discurso. El anlisis del discurso es un mtodo de las ciencias sociales, su objetivo es analizar la impronta y el significado contextual de los discursos, se relaciona con un conjunto de estrategias de interpretacin que producen una alta cantidad de informacin documental. A travs de este anlisis se busca reconocer las estructuras discursivas que generan prcticas institucionales y que participan a su vez en la definicin del concepto de inhabilidad parental. Permite identificar los discursos que se han construido sobre la inhabilidad parental y con ello se puede reconocer las distintas posturas que existen respecto de ella. Con el anlisis de discurso se busca dilucidar los conceptos, cdigos y saberes que estn implcitos y que pueden estar relacionados con la posicin desde la que se analiza el tema, las experiencias que se hayan tenido en relacin al mismo, sus creencias y valores personales y otra multiplicidad de factores que a simple vista no inciden, pero que a travs de esta tcnica de anlisis se pueden visualizar. 3. LA LEGISLACIN CHILENA SOBRE LA INHABILIDAD PARENTAL 3.1. LA LEY N 19.620. La actual legislacin que regula la adopcin en nuestro pas surge a raz de la necesidad de regular de manera eficaz la adopcin, evitando la preocupante salida de nios al extranjero con fines de adopcin, la que se realizaba al amparo de las leyes pasadas. Fue publicada el 5 de Agosto de 1999, bajo el N 19.620. Su objetivo, segn los antecedentes que nos provee la historia, es contar con una legislacin moderna que, teniendo como centro el inters superior del nio, controle el ejercicio y aplicacin de la accin, evite perniciosas desviaciones, facilite la adopcin nacional e internacional y garantice los debidos resguardos que debe tener una materia de tanta trascendencia. (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1999) Por medio de esta Ley se crea la existencia de un programa de adopcin, entendido como un conjunto de actividades tendientes a procurar al nio una familia responsable, comprende principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen del menor, la recepcin y el cuidado de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de estos como familia adoptiva. (Ley 19620) La ley 19.620 tiene las siguientes caractersticas: 1) Consolida un solo tipo de adopcin, la cual sera equivalente a la adopcin plena y slo puede tramitarse para menores de edad que estn previamente declarados como susceptibles de ser adoptados. 2) La misma ley, establece dos procedimientos distintos, pero sucesivos: i) el primero, llamado procedimiento previo a la adopcin o procedimiento de susceptibilidad de adopcin: busca establecer, de acuerdo a ciertos presupuestos establecidos, si un nio o nia se encuentra o no en ciertas circunstancias para ser declarado susceptible de ser adoptado; ii) el segundo, de la adopcin propiamente tal. A diferencia del proceso anterior es voluntario, donde las nicas partes del proceso son los solicitantes y tiene por objeto cambiar la filiacin del nio o nia pasando a ser este hijo de los solicitantes

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con todos los derechos y deberes de todo hijo, esto ser posible solo en el caso que se encuentre acreditado que: (a) el nio o nia se encuentra susceptible de ser adoptado (b) los solicitantes poseen certificacin de idoneidad para adoptar (esta idoneidad se otorga por el Servicio Nacional de Menores o por los organismos acreditados para otorgar dicha certificacin, luego de una evaluacin social, psicolgica e incluso de salud) (c) la adopcin le reportar beneficios al adoptado. Dentro de las caractersticas ms relevantes de esta ley, se podra subrayar las siguientes: 1) Establece que la adopcin es irrevocable 2) Seala que el Servicio Nacional de Menores junto con los organismos acreditados sern los encargados de intervenir en los programas de adopcin. Es decir, se limita fuertemente las instituciones y personas que pueden intervenir en estos procesos. 3) Por medio de la adopcin se concede el estado civil de hijo o hija respecto de los adoptantes, otorgndole todos los derechos y obligaciones inherentes a esta calidad. Pero al mismo tiempo queda a la voluntad de los padres el mantener o no aspectos propios de la identidad del nio tales como el nombre o sus pertenencias. 4) Establece sanciones para aquellos que realicen conductas ilcitas para obtener o beneficiarse de una adopcin Para llevar a cabo el programa de adopcin, SENAME ha creado Unidades de adopcin en cada regin del pas, formadas por un equipo multiprofesional integrado bsicamente por un abogado, un asistente social y un psiclogo. Las 1. 2. 3. Unidades de Adopcin incorporan tres subprogramas: de apoyo y orientacin a la familia de origen del nio de recepcin y cuidado del nio/a de evaluacin tcnica de los solicitantes y su preparacin como familia adoptiva

La ley considera que, si luego de trabajar con la familia, activar las redes y evaluar las posibilidades de este ncleo familiar, y verificar que no existen las condiciones mnimas necesarias para un egreso seguro del nio con su familia biolgica, se debe considerar iniciar la susceptibilidad de adopcin. Esto, con el fin de resguardar el derecho de este nio o nia a vivir en una familia que
le pueda brindar los cuidados y la proteccin necesarios para su sano desarrollo; es aqu donde se comienza a caminar en terreno ambiguo y azaroso. Esta situacin que se visualiza, es gestada principalmente por la inexistencia de causales concretas en la Ley de adopcin para declarar a un nio como susceptible de adopcin por inhabilidad de los padres; la doctrina de cierto modo se ha encargado de establecer lineamientos acerca de lo que es la inhabilidad parental, pero lo cierto es que no existe un marco legal claro. En concreto, la ley seala proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en uno o ms de las siguientes situaciones: Se encuentren inhabilitadas fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artculo 226 del Cdigo Civil. En Chile, esta causal, que se refiere a las situaciones por las que el juez, en atencin a circunstancias determinadas, decide desvincular de manera definitiva al hijo de sus padres, est directamente relacionada con las causales establecidas en la ley para establecer la inhabilidad relativa al cuidado personal. Otro aspecto muy relevante de esta ley, es que no se requiere de la voluntad de los padres para que el nio sea declarado susceptible de ser adoptado por lo cual la mayora de estas causas

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legales son contenciosas ya que se desarrollan con la oposicin de los padres para que el nio sea finalmente adoptado por otra familia. La premisa legal sostiene que todo nio debe permanecer junto a sus padres y que este es el entorno ideal en el cual se puede desarrollar. As, el legislador entendi que stos, slo por el hecho de estar vinculados biolgicamente, son los primeros llamados a detentar el cuidado personal de ellos, sin embargo existen circunstancias especiales que se describen a continuacin que pueden modificar esta situacin: 1. Padres de comn acuerdo deciden modificar, para entregar esta tutela a uno de ellos o a un tercero. 2. Uno de los padres solicita la intervencin del juez de familia para que decida, en atencin a los antecedentes presentados en el juicio, donde se desarrollar de mejor forma el nio. Esta ltima circunstancia depende de lo que expresamente se seala en el artculo 226 del Cdigo Civil, (norma citada por el artculo 12 N1 de la Ley de adopcin): Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. Del estudio de esta norma se desprende que debe haber una circunstancia acreditada en el juicio para poder establecer que en el caso del nio en cuestin, ambos padres o la madre (cuando es reconocido legalmente slo por esta), se encuentran inhabilitados para el ejercicio de su rol paterno. Al relacionar esta causal con la norma del 226 del Cdigo Civil, se estn integrando criterios establecidos por el legislador en materia de cuidado personal, sin identificar causales exclusivas para determinar las circunstancias de inhabilidad del ejercicio del rol parental en la adopcin, y en este sentido el artculo 42 de la Ley 16.618 se hace cargo de sealar cuando se entiende que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral: Cuando estuvieren incapacitados mentalmente. Cuando padecieren de alcoholismo crnico. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores. 6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Finalmente, el inciso segundo del artculo 226 del Cdigo Civil seala que en caso de inhabilidad de ambos padres se preferir a los consanguneos ms prximos y sobre todo a los ascendientes, lo cual es coherente con las norma expresa de la Ley de 19.620 que requiere siempre la notificacin de la demanda a los padres, ascendientes y consanguneos hasta el tercer grado con la finalidad que puedan exponer en juicio lo que sea conveniente a los intereses del nio, dndole as, oportunidad procesal para intervenir allanndose u oponindose a la solicitud de susceptibilidad presentada. En el caso de oposicin, es en la audiencia preparatoria donde los padres y dems familiares podrn exponer sus fundamentos de oposicin y ofrecer los medios de prueba necesarios para acreditar que se encuentran en condiciones de asumir el cuidado del nio de manera responsable y definitiva. Luego, en la audiencia de juicio, se podrn verificar o no, las circunstancias que motivaron el inicio del estudio de susceptibilidad de adopcin, y el juez con todos los antecedentes expuestos, y de acuerdo a las reglas de la sana crtica, apreciar la prueba rendida y se pronunciar al respecto. 3.2. LA LEGISLACIN CHILENA EN RELACIN A OTRAS LEGISLACIONES En forma muy sumaria se puede sealar que uno de los aspectos ms relevante obtenidos por el equipo, a partir del estudio de la legislacin comparada, refiere a que en la actualidad, y 1. 2. 3. 4.

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particularmente en Europa, (Espaa y Francia) la adopcin no se realiza con oposicin de los padres, no obstante que existen causales en donde se podra prescindir de la voluntad de los padres slo a propsito de las medidas de proteccin. An existiendo leyes en donde sera posible la adopcin en contra de la voluntad de los padres esta legislacin no se aplicara. Lo que si encontramos en otras legislaciones tanto de Amrica del sur (Brasil y Argentina) como de Europa es que existen leyes claras para separar al nio de su familia cuando est expuesto a una grave vulneracin de derechos. Las legislaciones estudiadas, al igual que en nuestro pas, han ratificado la Convencin sobre los Derechos del Nio, razn por la cual existe uniformidad de criterios en orden a respetar la premisa que la adopcin es una alternativa vlida, sanadora y protectora para un nio slo despus que se hayan despejado las posibilidades de ser reincorporado con sus padres biolgicos o familia de origen extensa.

4. PROTECCION DE LA INFANCIA EN CHILE Nos pareci importante, en el transcurso de la investigacin, poder describir las prcticas relativas a la proteccin de la infancia en situacin de vulneracin tanto a nivel nacional como a nivel internacional. A primera vista no parece el vnculo evidente, pero si tomamos atencin en que la legislacin seala que la adopcin es una medida de ltima instancia, debemos preguntarnos acerca de cmo funciona el sistema, sus lineamientos y si sus caractersticas permiten distinguir a la adopcin como una medida subsidiaria de todas las otras que se puedan tomar. El sistema de proteccin a la infancia en Chile, est conformado por una poltica universal de proteccin de derechos donde el SENAME (Servicio Nacional de Menores) es el servicio especializado en el tema de vulneracin de derechos. La misin explcita del SENAME es contribuir al desarrollo del sistema de proteccin social de la infancia y adolescencia a travs del ejercicio de derechos y la reinsercin social y/o familiar de nios y adolescentes vulnerados en sus derechos e infractores de ley, mediante una red de programas ejecutados directamente o por medio de organismos colaboradores acreditados del servicio. Nos encontramos con que mayoritariamente la oferta existente en materia de proteccin de nios que se encuentren temporal o permanentemente privados de su medio familiar, es proporcionada por instituciones privadas, acreditadas por el SENAME, en cumplimiento de su responsabilidad institucional de disponer de programas destinados a la reparacin del dao sufrido por vulneracin de derechos. En la actualidad las polticas de reparacin y proteccin superan ampliamente a las de prevencin, lo que da cuenta de la falta de coordinacin intersectorial con diferentes organismos que ejecutan polticas de infancia para toda la poblacin, por ejemplo salud y educacin. (Larran S, Bascuan C, 2009) El SENAME est conformado por tres departamentos tcnicos que son: - El departamento de Proteccin de Derechos - El departamento de Adopcin - El departamento de Justicia Juvenil De acuerdo a estadsticas proporcionadas por el departamento de Proteccin de Derechos, del SENAME al 31 de diciembre 2009, se encontraran 65.013 nios y nias vigentes en la red de proteccin, constituyendo los mayores de 6 aos un 97,5% y slo un 2.5% correspondera a nios y nias menores de 6 aos. Este dato es relevante dado que las polticas de adopcin se enfocan en este grupo etario. En cuanto a las causales de ingreso de nios de primera infancia vigentes en la red de proteccin al 31 de diciembre 2009, nos encontramos que el 21,4% corresponde a la causal de inhabilidad de uno o ambos padres y la causal peligro material o moral representa un 23,8%. Otras seran: negligencia: 16,4%; por orden del tribunal: 10,7%, causal adolescente embarazada/nio en riesgo 4,2%, abandono 2,7%, padres ceden en adopcin: 2,4%.

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Los principios orientadores de los programas residenciales, de la primera infancia diseados por el Departamento de Proteccin del SENAME son los siguientes: La familia es el ambiente natural para el desarrollo, bienestar y proteccin de lo nios, por lo que los esfuerzos debern orientarse a fomentar el mejoramiento de las condiciones familiares y la habilitacin de la responsabilidad parental de sus padres o miembros cercanos. La sola pobreza financiera y material o condiciones directa y nicamente imputables a ella, nunca deberan justificar el retiro de un nio de los cuidados parentales, sino que debe considerarse una seal de la necesidad de proporcionar apoyo pertinente, eficaz y sistemtico a esa familia. El ingreso y permanencia de un nio menor de 6 aos a un sistema de proteccin residencial, solo se justificar si existe una vulneracin de sus derechos y que sta constituya un peligro no posible de controlar. Si la propia familia no es capaz o no est dispuesta a proporcionar los cuidados a un nio, an habiendo recibido el apoyo, deber optarse por la separacin de su entorno familiar, proporcionndole los cuidados en una residencia de proteccin. En casos justificados por desinters o probada inhabilidad parental, se opta por sugerir medidas ms estables y definitivas como la incorporacin del nio a un grupo familiar adoptivo. (DEPRODE, 2007).

Los principales nfasis tcnicos que deben considerar los centros residenciales segn el Departamento de Proteccin de Derechos son los siguientes: los nios, nias y adolescentes ingresados a los centros residenciales deben contar con medidas de proteccin de los Tribunales de Familia la permanencia del nio o nia en los centros residenciales debe ser definida como excepcional y transitoria. El foco de la intervencin debe estar puesto en reestablecer el derecho del nio y nia, a reintegrarse en el seno de una familia en forma permanente. el centro residencial debe asegurar el oportuno diagnstico (dentro del primer mes de ingreso) y dar a conocer al Tribunal, si se evala factible, la reinsercin en su familia biolgica, la insercin en su familia extensa con acompaamiento de un proyecto ambulatorio. el centro residencial debe asegurar que las evaluaciones psicosociales de cada nio y nia sean integrales. Estos informes tienen el propsito de evaluar competencias parentales, explicitar los factores que contribuyeron al abuso o negligencia, que derivaron en la medida de proteccin y las capacidades de la familia para resolverlo. Los equipos tcnicos deben abordar el mejoramiento de las capacidades parentales de los grupos familiares de los nios a fin de lograr habilitarlos en el desempeo de sus roles protectores y promover as a la reintegracin familiar. (SENAME, Julio 2010). Las lneas de accin del Departamento de Proteccin de Derechos son las siguientes: - Oficinas de Proteccin de Derechos OPD: Su objetivo es facilitar sistemas locales de proteccin a travs de dos componentes: proteccin de derechos vulnerados y la promocin de una poltica local de infancia, coordinacin de redes y fomento de la participacin de la niez y de las competencias parentales de las familias. - Centros de Diagnstico DAM: asesoran tcnicamente en lo psicosocial a la autoridad judicial competente a travs de informes psicolgicos, sociales y periciales. - Centros Residenciales: destinados a la atencin integral de los nios/as y adolescentes privados de cuidados parentales adecuados - Programas Preventivos, Especializados y de Reinsercin Familiar y de Acogida

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A partir del Informe sobre Caracterizacin del perfil de nios, nias y adolescentes, atendidos por los centros residenciales del SENAME, y de acuerdo a cifras estadsticas que han tomado como fuente la base de datos institucional vigentes al 30 de septiembre de 2009 del Departamento de Proteccin de Derechos del SENAME, que contiene una poblacin de 9.508 nios, menores de 18 aos de edad. (Martnez Ravanal V, 2010) podemos decir que: 1. Segn los datos entregados, el 48% de las madres es considerado negligente, un 11% abandon a su hijo/a y un 11% se encuentra cumpliendo su funcin responsablemente. 2. Un 29% de los padres es negligente, un 18% abandon al nio, un 22% presenta problemas de maltrato, abuso o delictuales y un 17% presenta problemas con drogas. La categora cumple responsablemente es de un 8,8%, por tanto, menor que en las madres. 3.- Segn los datos presentados, el 62% de ellos se encuentra en situacin de no abandono, a lo que habra que agregar que un 23% estn vinculados a familiares y un 1,5% vinculados a no familiares. 4.- Y respecto al maltrato, nos encontramos que de acuerdo al estudio la variable presencia de maltrato arroja un 89% de nios maltratados, pero solo hay informacin para el 32% de los casos que corresponden a 3.042 de los 9.508. En el 63% de los casos, no se conoce al maltratador. Al analizar las causas de ingreso de los nios al sistema de proteccin, reconocemos que el segundo ms alto porcentaje est dado por la causal inhabilidad de uno o ambos padres (21,6%). Desde el ao 2002, siguiendo los lineamientos que especifican la necesidad de favorecer los procesos de susceptibilidad de adopcin para aquellos nios cuyas familias se encontraren en algunas de las situaciones prescritas en la ley de adopcin para la declaracin de susceptibilidad, la Unidad de Adopcin de SENAME comienza a trabajar con el sistema de despeje de nios con caractersticas de adoptabilidad, a partir de nminas emitidas y revisadas mensualmente por las Unidades Regionales de Adopcin. Este sistema ha sido llamado Sistema de Deteccin Precoz (SDP). En un comienzo dicho instrumento solo permita tomar acciones respecto de aquella poblacin infantil con evidentes condiciones de abandono y cesin. Durante el ao 2007, se dise un nuevo sistema con el objeto de detectar efectivamente a los nios menores de 9 aos de edad con proyecciones de adoptabilidad incorporando las variables relacionadas con la inhabilidad parental. 4.1 ANLISIS COMPARATIVO ENTRE LAS PRCTICAS NACIONALES E INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS La Convencin de los Derechos del Nio produjo modificaciones importantes en las polticas de proteccin de todos los pases que la suscribieron. Espaa, Francia, Chile y Argentina son los pases que hemos elegido estudiar para conocer con mayor detalle las polticas pblicas en torno al problema del maltrato infantil y negligencia en el cuidado de nios. La Convencin seala que los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. Esto ha llevado a que en las polticas de proteccin se ponga especial cuidado en los sistemas residenciales para nios y adolescentes, con el fin que la separacin de los padres no constituya una nueva vulneracin de sus derechos. Tanto en Francia como Espaa, as como en Chile y Argentina, cuando un nio ha sufrido maltrato y se ha tomado una medida de proteccin en la que se ha ordenado la separacin temporal de sus padres, se inicia un proceso de evaluacin de la situacin sociofamiliar y de determinacin de la magnitud de la situacin de maltrato. A partir de la revisin de las polticas pblicas de 4 pases nos ha parecido encontrar algunas similitudes y diferencias que nos parecen importantes de sealar para los propsitos de la

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investigacin. Nos centraremos principalmente en aquello que concierne al dispositivo chileno de proteccin de la infancia. 4.1.1. Contexto socio-histrico del maltrato y consideracin de los padres maltratadores. - Los padres como obstculo para la superacin del problema del maltrato Cabe destacar que en Chile el sistema de proteccin de la infancia ha estado predominantemente ligado a una fuerte descalificacin de la familia de origen. Desde sus inicios el sistema de acogimiento de menores en Chile ha estado asociado a una fuerte repulsa contra los padres que, por diversas razones, han dejado a sus hijos en abandono o bien al alero de instituciones religiosas o del Estado. Esto ha determinado que el foco se haya centrado principalmente en el nio. Los padres, precisamente por la evaluacin y juicio crtico sobre sus actos, no han sido objeto de preocupacin evidente ni explicita por parte de las instituciones concernidas. Lo anterior tiene como consecuencia que el sistema nacional no haya tenido programas efectivos que persiguieran atender la situacin del maltrato a partir de una intervencin manifiesta y prioritaria sobre la familia de origen, por el contrario, sta se aprecia como una de las causas de la situacin de vulneracin de derechos de los nios y por lo mismo como un obstculo para la superacin del problema. Nos planteamos como hiptesis a partir de este anlisis, si en Europa las diferencias en relacin al modo en cmo se aborda el trabajo con los padres de nios vulnerados en sus derechos se debe al origen de las instituciones de nios, particularmente, si el contexto de las guerras y la situacin predominantemente de abandono de los nios ha llevado a una mirada ms positiva de la intervencin con la familia de origen y a un nfasis mayor por mantener los lazos entre los nios y sus familias. - Las instituciones que intervienen A partir del estudio histrico se pudo apreciar que la participacin del Estado chileno respecto al tema de la proteccin de derechos de los nios ha sido secundaria a la labor de las corporaciones e instituciones que atienden a nios que viven separados de sus padres. En sus orgenes, el acogimiento de menores dependi de la caridad de familias adineradas, luego fue responsabilidad de la iglesia. En la actualidad el Estado chileno se encarga de la definicin de las lneas programticas en relacin a la proteccin de la infancia, sin embargo, su trabajo lo realiza primordialmente a travs de organismos colaboradores y por medio de un financiamiento compartido, muy escaso o insuficiente a tal punto que las instituciones no alcanzan a cubrir sus gastos mnimos con la subvencin estatal. Adicionalmente los principios y objetivos de la intervencin estn mediados por las visiones y misiones de cada una de las instituciones colaboradoras, poniendo cada una un matiz sobre los ejes de la intervencin en el caso del maltrato. - La idea de abandono Es interesante hacer notar que desde los orgenes de las instituciones de acogida de los nios, la concepcin predominante es que estos se encuentran en estado de abandono, con una escasa preocupacin y reflexin sobre el papel que juegan las instituciones para que esta situacin se produzca. Hoy en da los principales lineamientos tcnicos del SENAME parecen apuntar al trabajo del abandono an cuando este no parece ser un reflejo de la realidad de los nios vulnerados en sus derechos. En tal sentido es importante recalcar la cifra que seala que menos del

2% de los nios que viven en las instituciones estn en situacin de abandono (ver cuadro en anexo 2).
4.1.2. La separacin de los nios de los padres Ha sido relevante encontrar que, tanto en la Convencin de los Derechos de los Nios como en las legislaciones de los pases estudiados, siempre existe la posibilidad de separar a los nios de

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sus padres sin su consentimiento, cuando la situacin de maltrato o negligencia es suficientemente grave y pone en riesgo la integridad del nio. Ahora bien, frente a este problema nos ha parecido encontrar que existen diferentes nfasis en la forma de disear los programas de intervencin frente al maltrato donde, por un lado, estn las orientaciones chilenas, con escasa prctica concreta de trabajo con la familia de origen y, por otro, las otras legislaciones que se proponen en forma explcita y clara el trabajo con la familia de origen con el objetivo de preservar el vnculo con sta. 4.1.3. La institucionalizacin es considerada como transitoria y excepcional A partir de la revisin de las diferentes lneas programticas en torno al maltrato, nos ha parecido apreciar por parte del SENAME una conviccin interna, muy fuerte y clara que seala como prioridad que el nio permanezca el menor tiempo posible dentro de sus mismas instituciones de proteccin. Esto ha llevado a una serie de prcticas que apuntan a un rpido despeje de la situacin familiar del nio y por ello a una evaluacin en corto tiempo de la situacin de las familias de origen. Esto conduce necesariamente a una bsqueda de toma de decisin sobre el nio que puede considerarse, por un lado, expedita, pero por otra, apresurada, sobre todo si no tiene adecuados sistemas de control de calidad. El tiempo que el nio pasa institucionalizado en nuestro pas, no es un tiempo reparatorio. No hay un enfoque teraputico de esta separacin que se ha dado como consecuencia del maltrato de sus padres, muchas veces asociadas a factores socioeconmicos y culturales. En la actualidad los lineamientos programticos de las residencias para lactantes y preescolares an son muy insuficientes para la atencin especializada de estos nios y nias. 4.1.4. Las competencias parentales A travs de este estudio ha sido posible visualizar que el problema compartido en distintas latitudes del mundo es el del maltrato infantil. La manera en cmo esto es abordado tiene algunas diferencias, una de las ms llamativas en el caso chileno es la forma en como se ha denominado: inhabilidad parental. Esto tiene relacin con que se hace nfasis en la supuesta causa del maltrato antes que en la situacin misma de vulneracin de derechos de los nios. Al respecto cabe destacar que Barudy referente en la materia en Chile- seala que las competencias parentales son uno de los elementos que participan en el maltrato y no el referente exclusivo. 4.1.5. Las evaluaciones A travs del anlisis de los lineamientos programticos de SENAME nos ha parecido apreciar que la evaluacin de las competencias parentales, no tiene como objetivo principal determinar la recuperabilidad de los padres en la materia y por lo tanto no se vincula a un trabajo de apoyo de sus capacidades sino que se convierte en una medicin esttica y definitiva que justifica la separacin definitiva de los padres. Las evaluaciones son realizadas por duplas psicosociales, no por equipos multidisciplinarios, que no tienen una total independencia, dado que corresponden a profesionales que trabajan en SENAME u organismos acreditados. No tenemos en Chile dos equipos profesionales distintos que se hagan cargo, uno de la mirada del nio y otro de la mirada de los padres. 4.1.6. La adopcin Se aprecia en las orientaciones programticas de nuestro pas un fuerte nfasis en la promocin de la adopcin como una va para atender a la situacin de maltrato y vulneracin de derechos de los nios. Las otras legislaciones y prcticas internacionales parecen ser ms cuidadosas en la materia. En los sistemas de proteccin europeos, el maltrato y la adopcin son llevadas por organismos separados, que tienen enfoques diferentes en consideracin a los procesos teraputicos que deben vivir los nios que han sufrido maltrato, los que deben ser respetados, antes de iniciar nuevos procesos de desvinculacin y revinculacin.

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Se destaca de las legislaciones espaola y francesa que los nios que son desvinculados de sus padres pasan a ser responsabilidad de la comunidad de la que hacen parte y que, a lo menos en lo planteado en la ley, ocupan un rol activo en la determinacin de su futuro. 4.2. EL PRINCIPAL ESCOLLO DEL SISTEMA DE PROTECCIN CHILENO Existe una estrecha relacin entre las polticas de proteccin de la infancia en nuestro pas y el concepto de inhabilidad parental. Desde su temprana infancia, los nios, hijos de padres que, en general, carecen de recursos socioeconmicos, y viven una deprivacin social y cultural, se ven enfrentados a situaciones de negligencia y maltrato, que los llevan a ingresar al sistema de proteccin por una medida judicial. Es, por tanto, el maltrato infantil, el punto de partida de un proceso judicial, que muchas veces lleva a la declaracin de inhabilidad parental que tiene como consecuencia la separacin definitiva del nio de su familia de origen. De ah la importancia de ayudar a estos padres, debiendo el Estado poner a su disposicin programas de apoyo de la funcin parental, que les permita cumplir su rol a cabalidad tal como existe en otras legislaciones. Podemos concluir aqu que para hacer de los procesos de desvinculacin del nio con sus padres una labor legtima y comprendida por todos los actores que participan en ella, son necesarias polticas y orientaciones programticas que garanticen un adecuado, oportuno y eficaz trabajo con las familias que han vulnerado en sus derechos a sus hijos. 5. PRINCIPALES HALLAZGOS DEL ESTUDIO En adelante se describirn los principales hallazgos de la presente investigacin, las que podrn ser subdividas en dos grandes grupos: 1. Los resultados derivados del estudio de las sentencias referidas al tema de la inhabilidad parental 2. Los resultados derivados del anlisis de discurso realizado a los distintos agentes involucrados en los procesos de inhabilidad parental. Naturalmente, en ambos casos, se tienen en cuenta los antecedentes estudiados referidos a las leyes relativas a la adopcin y el sistema de proteccin de la infancia 5.1. ANLISIS DE SENTENCIAS REFERIDAS A LA INHABILIDAD PARENTAL Cuando se gest la inquietud de realizar este proyecto, en el pensamiento colectivo de todos los actores involucrados en el proceso se visualizaba la idea del atraso en la tramitacin legal de las causas de susceptibilidad de adopcin: el motivo principal radicaba en la estructura de la ley, la puesta en marcha de los Tribunales de Familia y los propios jueces. La implementacin de los tribunales de familia condujo a dificultades propias de un sistema que se estaba poniendo en marcha. La tramitacin por esta causal era muy demorosa por el atochamiento y retraso de los propios tribunales. Por lo anterior, creemos que es importante recalcar el importante avance que ha significado la nueva justicia de familia en Chile, esto, debido a una serie de medidas tomadas que han permitido un mejor ajuste y, en segundo lugar, la conciencia cada vez mayor de los representantes del poder judicial sobre la importancia de resolver expeditamente las causas en materias de adopcin. Para este estudio se seleccion una muestra de sentencias, la cual se hizo de manera intencionada, intentando reflejar algunas de las situaciones ms comunes que se dan en los fallos de susceptibilidad de adopcin. Se utilizaron los siguientes criterios de seleccin: 1. Sentencias actuales: Fueron seleccionadas sentencias del ao 2010 y 2011, esto con la finalidad de poder estudiar lo que est sucediendo hoy en da con la tramitacin los procesos de susceptibilidad por la causal de inhabilidad de los padres.

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2. Son sentencias dictadas en los Tribunales de Familia de la Regin Metropolitana, ya que nuestro estudio est avocado a esta jurisdiccin. 3. Son sentencias de primera instancia: Todas las sentencias, y el anlisis de cada una de ellas corresponden a su tramitacin en primera instancia, lo cual no significa que algunas de las sentencias de las que se hace mencin, hayan estado o se encuentren actualmente para la vista en 2 instancia. 4. Existencia de oposicin de la familia biolgica: El criterio fue seleccionar sentencias en procesos donde existi oposicin de la familia de origen, esto en atencin a que la mayora de los causas que se inician por la causal del artculo 12 N 1 (inhabilidades de los padres), tambin se tramitan por las causales N 2 (no le proporcionen atencin personal o econmica durante un plazo determinado) y N 3 (entregarlo a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales), por esta razn es que del total de causas tramitadas por la causal a la que se avoca nuestro estudio, una gran mayora se falla en procesos en los que se ha declarado la rebelda de los padres y consanguneos, que por ley han sido notificados y no han comparecido, situacin que en estos casos acorta tiempos, ya que el tribunal tiene la facultad aqu de realizar audiencia preparatoria y juicio en un mismo acto. Nos interesa estudiar las causas con oposicin de los padres, dado que son las que ms tardan en su tramitacin legal. 5. Equilibrio de fallos: Por ltimo, cabe hacer presente que, aunque nuestro estudio nos lleva a concluir que del total de causas tramitadas sobre susceptibilidad de adopcin por la causal del artculo 12 N 1, la inmensa mayora de stas finalmente se fallan a favor de la declaracin de susceptibilidad del nio/a1, quisimos equiparar los fallos escogiendo 6 a favor de la declaracin de susceptibilidad y 4 en las que se opt por el rechazo a la solicitud de reintegro a su familia de origen, esto a fin de poder conocer los criterios utilizados para fallar de una u otra forma. 5.1.1. Tiempo de duracin del proceso El tiempo mnimo de tramitacin legal de una causa de susceptibilidad por la causal de inhabilidad parental corresponde a cinco meses y el mximo plazo es un ao tres meses. Como se dijo, previamente se tena la percepcin que uno de los aspectos dilatadores en los procesos de los nios, (proceso entendido como el tiempo que media entre el ingreso de un menor a la institucin mediante una medida de proteccin y el egreso de ste ya sea con su familia biolgica o adoptiva, y dentro del cual se realiza un diagnstico y trabajo con familia de origen, para posteriormente presentar los antecedentes y realizar el proceso legal de susceptibilidad), era el proceso de tramitacin legal de susceptibilidad. Es en esta primera categora analizada donde se presentan unos impensados tiempos, si tomamos en consideracin que en estos casos existe una causal de inhabilidad con oposicin de cualquiera de los miembros la familia de origen del nio. Es importante considerar que en este periodo se deberan realizar las siguientes gestiones para determinar la inhabilidad parental: 1. Verificar las circunstancias que motivan el inicio de la causa, 2. Recabar toda la informacin relevante que sea posible para conocer la situacin del nio y su familia. 3. Evaluar las condiciones de la familia, lo que se traduce en la prctica en la evacuacin de informes psico-sociales de habilidades parentales de los padres y muchas veces de los abuelos y familia extensa. 4. Verificar las ventajas que reportar la declaracin de susceptibilidad para el nio/a. No debemos perder de vista la relevancia de la decisin judicial, ya que esta definir la vida futura y definitiva de un nio, por lo que un tiempo demasiado corto, quizs no garantizara un
1

Segn los entrevistados ms del 99% de causas de inhabilidad parental son acogidas por el tribunal

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adecuado estudio de la situacin en particular. El tiempo necesario en este tipo de causas debe considerar que se requieren procedimientos y evaluaciones especializados y complejos. El hecho que existan causas de susceptibilidad de adopcin que puedan ser definidas en 5 meses o menos, nos seala que el problema no se encontrara ni en la formulacin de la ley ni en el funcionamiento de la misma a travs de los tribunales de familia. Nos parece que 5 meses es un tiempo bastante razonable en relacin a la complejidad de la materia. Es un tiempo levemente superior a las causas en donde la madre cede en adopcin. Esto nos permitir entonces buscar otros nudos crticos en la tramitacin de la causa y que tienen relacin con aspectos exgenos a la ley y su sistema. 5.1.2. Tiempo entre la medida de proteccin e inicio de susceptibilidad de adopcin El tiempo que pasa entre la medida de proteccin e inicio legal del proceso de susceptibilidad es bastante variable. En base a la informacin recolectada, podemos afirmar que el tiempo mnimo fue de tres meses y el mximo de tres aos y el promedio es doce coma cinco meses. Cuando todas las circunstancias de inhabilidad se unen con el abandono efectivo, para el equipo tcnico del hogar donde se encuentra el nio le es ms expedita la postulacin y finalmente al sentenciador se le presenta despejada la situacin a la hora de tomar una decisin y de poder efectivamente aplicar no slo la causal de abandono (Art. 12 N 2), sino tambin la misma causal de la inhabilidad parental (Art. 12 N1), ya que todo lo que se pueda afirmar en la respectiva audiencia de juicio quedar acreditado en ella, y servir de base para el pronunciamiento final del juez. Llama la atencin que de los casos estudiados en algunos no se realiz ningn tipo de trabajo con la red comunitaria y familiar, aun cuando los padres hayan visitado espordicamente a sus hijos. Cabe preguntarse aqu cunto tiempo debe pasar antes del inicio de la causa de susceptibilidad de adopcin y el tipo de trabajo que debe realizarse con la familia de origen. El tiempo que transcurre entre la medida de proteccin y el inicio de la causa parece ser una variable crucial dado que esto va a permitir un adecuado trabajo de diagnstico, despeje e intervencin con la familia de origen. Iniciar causas de inhabilidad rpidamente sin la debida intervencin con la familia de origen puede llevar a que el tiempo previo al inicio de la susceptibilidad sea perdido. Puesto que se deber realizar todo aquello que no se hizo durante la medida proteccin, en la causa de susceptibilidad de adopcin lo cual no corresponde para una pronta y efectiva solucin a la problemtica planteada. Del mismo modo esto ltimo plantea una serie de cuestionamientos ticos respecto a la viabilidad de la medida. Llama la atencin que la situacin que demor menos tiempo en el inicio del proceso de susceptibilidad, es la de un nio que ingres al sistema proteccional por una denuncia de carabineros a los dos meses de vida y durante el intermedio del inicio de la causa se pudieron constatar una serie de circunstancias como alcoholismo, drogadiccin, comportamiento antisocial y falta de redes de apoyo, circunstancias que se unan al abandono absoluto de padres y familia extensa. Lo anterior, nos indica que cuando todas las circunstancias de inhabilidad se unen con el abandono efectivo para el equipo tcnico del hogar donde se encuentra el nio se presenta mas expedito el inicio del procedimiento de declaracin de susceptibilidad y finalmente el sentenciador se enfrenta a una toma de decisin mas clara, pudiendo establecerse como acreditadas las causales de inhabilidad y abandono a la vez. No sucede lo mismo cuando la circunstancia que funda el proceso judicial es la causal de inhabilidad pura. Por su parte, la causa que demor ms tiempo en iniciarse fue la de una nia que ingres al sistema proteccional a la edad de tres aos ocho meses, donde su situacin estuvo marcada por maltrato materno y negligencia junto con la existencia de familiares que luego de intervenciones realizadas no se visualizaron como una alternativa real y efectiva para el egreso de la menor. Aqu, la situacin que demor ms el inicio de la causa fue el abandono progresivo en el que fueron dejando a la menor, ya que durante aos estuvo visitada en forma intermitente por su familia, la cual luego de un tiempo la dej en abandono. Esto ltimo es lo que habra gatillado definitivamente

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el inicio del proceso. Si bien, quizs fue dilatado el proceso de inicio, principalmente por su historial de abandono acreditado, tanto de sus padres como de su familia extensa, unido a la inhabilidad probada de la madre, quien es la nica que concurre y se opone a la causa, es que se declara la susceptibilidad en un tiempo de 9 meses, lo que en consideracin a la complejidad del problema no parece un tiempo excesivo. De todos modos lo que es necesario recalcar es que en este caso el proceso ms largo fue el del despeje y no el judicial como se suele afirmar. 5.1.3. Causales legales invocadas en la presentacin de las causas de susceptibilidad de adopcin Del total de diez sentencias, ocho mencionan la causal invocada en la demanda, de las cuales dos, incluyen como nica causal de inhabilidad, seis sealan que en la solicitud se invocan los 3 presupuestos establecidos en el artculo 12, relativas a: N 1: Inhabilidad fsica o moral para ejercer el cuidado de los padres, N 2: Abandono en que se encuentra el nio y que vara segn la edad de este. N 3: La entrega del menor a una institucin de proteccin de menores o un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Sorprendentemente, dos de las sentencias no especifican causal alguna que argumente el inicio de la causa. De lo anterior, se desprende que la mayora de los jueces considera importante especificar las causales legales por las que se presenta una demanda de estas caractersticas, lo cual es de gran importancia, ya que permite visualizar de una forma clara qu causal de las que indica la ley, es la que se argumenta para el inicio de la causa, y, por su parte, si las circunstancias que se sealan coinciden con la causal argumentada. Es muy llamativo que existan sentencias judiciales que no especifican las causas que son motivo de la presentacin judicial, dado que si no se tiene claridad de las materias que estn en cuestin con mayor dificultad se podr definir la existencia objetiva de lo solicitado por los abogados que apoyan la susceptibilidad de adopcin. En relacin a las causales, llama la atencin que de las ocho sentencias donde se indica la causal de inhabilidad, seis de ellas vayan acompaadas tambin de las causales de abandono y mantencin del menor en un hogar o tercero con nimo de liberarse de sus obligaciones, sin especificar necesariamente las circunstancias que justifican cada una de estas causales. Un ejemplo de lo anterior se da en una sentencia, donde se seala como causal legal las tres circunstancias del artculo 12, sin indicar antecedentes sobre las visitas del menor, no quedando establecidos los argumentos que de hecho fundan la presentacin de las tres causales. Para entender por qu en la mayora de las causas se afirma la existencia de las 3 situaciones recurriremos a lo obtenido en las entrevistas realizadas en SENAME en donde sealan que actualmente se inician todas las causas por las tres causales legales, debido a que las familias son dinmicas y las situaciones van variando con el paso del tiempo; luego, en el curso del proceso, establecen la o las causales concretas que se configuran. En las presentaciones de las causales que motivan la postulacin del nio a la adopcin la alternativa de la inhabilidad parental tiene una violencia simblica contra los padres, en donde no se ha reflexionado con suficiente profundidad sobre los efectos que ello puede tener para el nio que, devenido adulto, quisiera conocer sobre el proceso judicial que llev a determinaciones tan importantes para su vida. En tal sentido, el procedimiento legal tal como es planteado, impone una tensin muy interesante entre las garantas de un procedimiento que proteja a la familia de origen con el inters que el nio pueda volver a contar con una familia que lo pueda criar en su seno. Se entiende que por lo delicado de la materia las estrategias jurdicas no son indiferentes en sus efectos psicolgicos, los cuales no han sido estudiados hasta ahora. 5.1.4. Circunstancias que argumentan la inhabilidad En relacin a las causales que se presentan probatorias de inhabilidad parental se mencionan las siguientes circunstancias

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1.- Situaciones asociadas a la salud mental: En esta caben una serie de apreciaciones como el retardo mental, malas condiciones de salud mental, dificultades cognitivas ya sea de los padres o abuelos. 2. Situacin de calle de los padres: Cabe comentar respecto a esta circunstancias que segn lo establecido en el artculo 12 de la ley de adopcin se seala que no constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor, as la pregunta que nos hacemos es si el sentenciador al evaluar esta situacin analiza la variable vinculndola a la pobreza. La ley expone que no es una causal suficiente pero que se tiene en consideracin, lo que no deja de llamar la atencin en relacin al discurso explicito de casi todos los entrevistados, que sealan que la pobreza nunca podr ser una condicin o circunstancia que permitir justificar una medida de proteccin o separacin con los padres. Se observa aqu nuevamente la tensin que existe entre lo que seala la ley y los principios que deben orientar las acciones del Estado. 3.-Maltrato que ha sufrido un nio: Mientras ms pequeo sea el nio ms difcil ser evaluar la magnitud, la frecuencia y las consecuencias del maltrato. 4.-Marginalidad: De la situacin de marginalidad existe un doble discurso: hay quienes optan por permanecer al margen de la sociedad, y por otro lado el que sostiene que el ser marginal vendra a ser una consecuencia de una situacin de exclusin e injusticia social. As nos debemos preguntar que estar pensando el juez cuando analiza esta situacin? Muy similar es la situacin derivada de la deprivacin socio-cultural, asociada tambin a la circunstancia anterior de marginalidad. 5.-Tendencias homosexuales: La argumentacin de la demanda de susceptibilidad de adopcin del menor, que reproduce la sentencia indica: La nica persona de la familia extensa que se visualiza como para asumir el cuidado del menor, es un hermano de la madre, con tendencias homosexuales. Por todas estas razones se estima que la mejor alternativa de vida para el menor es que sea incorporado a una familia adoptiva. Cabe preguntarse a la luz de la nica normativa que tendra algn grado de relacin con lo anterior, esto es el artculo 42 N6, si esto puede considerase como dar malos ejemplos al menor. 5.1.5. Formas de ingreso Factor comn es que todos los nios fueron vulnerados en algunos de sus derechos y existi un primer vnculo del nio y sus padres, quienes en algn momento asumieron el cuidado de su hijo y por una accin u omisin de ellos mismos, que se traduce en algn tipo de negligencia o maltrato, estos nios ingresan a alguna institucin de proteccin. Es decir las causas estudiadas sealan que la separacin de los padres de los nios fue involuntaria. Cualquiera sean las consideraciones en torno a este hecho, lo que se debe tener presente es que el nio inicialmente fue separado de sus padres y no abandonado. 5.1.6. Filiacin del nio: La hiptesis inicial planteara que en general los juicios de inhabilidad son en relacin a madres solteras sin reconocimiento paterno, pero en la prctica podramos decir que los juicios de inhabilidad con oposicin de la familia son posibles cuando existe filiacin determinada por ambos padres. En un principio se pensaba que los juicios de inhabilidad seran ms expeditos si el nio tuviera escasa red de apoyo, puesto que cuando existe una red familiar ms amplia se duplican los ascendientes con derecho a comparecer en juicio. Adems esto mismo podra favorecer una potenciacin de las capacidades de la madre para obtener mayor apoyo y recursos para afrontar un juicio de estas caractersticas. La capacidad de establecer vnculos sera una situacin que estara en contradiccin por lo que se entiende por inhabilidad parental. 5.1.7. Edad del nio una vez dictada la sentencia: Los procesos de adopcin, pueden involucrar tanto a nios muy pequeos como a nios ms grandes (entre 11 meses y 7 aos y 5 meses). La reflexin que se puede hacer es sobre la edad lmite en que un proceso de adopcin por la causal de inhabilidad parental es conveniente,

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sobre todo si se considera el tipo de vinculacin que tuvo el nio con su familia de origen hasta que es declarado susceptible. La pregunta refiere principalmente hasta qu edad ser posible vincular a un nio con una nueva familia y en qu condiciones se realizar? 5.1.8. Identificacin de familiares que asisten a la audiencia En relacin a los fallos estudiados, parece ser decisiva la concurrencia y oposicin de la familia extensa, entendiendo a estos como abuelos y tos. Se ha podido ver que un factor relevante a la hora de decidir sobre el futuro de un nio, es la existencia de una red familiar de apoyo, pero entendida sta como familiares que puedan expresar, por una parte, su oposicin a la causa de susceptibilidad y por otra demostrar con hechos su voluntad de asumir en forma responsable al nio. En relacin a las sentencias estudiadas en la mayora existe presencia y oposicin de la madre, quien concurre acompaada en la mayora de las causas. Un factor importante que se puede visualizar es la presencia de los abuelos, quienes estn presentes en siete de las causas, factor comn de las 4 sentencias que no declaran al nio/a susceptible de adopcin es la presencia de ellos, quienes indudablemente son un elemento que, en definitiva, determinar la decisin del juez, ya que por ley se establece el sentido subsidiario de la adopcin, la cual tiene aplicacin slo cuando se ha establecido la inexistencia de padres y familia extensa en condiciones de velar por un adecuado desarrollo y proteccin del menor. 5.1.9. Frecuencia de visitas al nio: La relevancia de este dato radica en que es una forma concreta de medir la voluntad y el inters de los padres por mantenerse vinculados a su hijo, y medir los efectos que tendr para el nio la separacin con sus padres (en el caso que sea declarada la susceptibilidad). Del total de sentencias, slo en una de ellas no se hace mencin a las visitas que recibe el nio durante su institucionalizacin, en cinco de ellas hacen referencia a la existencia de familiares que visitan al menor, dos que sealan abandono progresivo y otras dos de abandono. Es interesante recalcar que el abandono, para el juez, no parece concluyente ya que, por ejemplo, las sentencias donde se indica el abandono en que se encuentra el nio/a, finalmente no se acoge la solicitud de susceptibilidad, ya que en el curso del proceso y a causa de ste, los abuelos acuden exponiendo su inters por el nio. Es interesante hacer notar que cuando ha pasado un tiempo determinado sin que el nio reciba visitas, al estar acompaada adems de la causal del artculo 12 N1 de la ley de adopcin (inhabilidad fsica o moral) pasar a ser un antecedente ms de la causa (el abandono), y finalmente lo que pesar ms a la hora de la decisin final ser la existencia de los supuestos establecidos en el artculo 42 de la ley de menores en relacin al artculo 226 del cdigo civil, esto es la inhabilidad de los padres. Lo interesante de esto ltimo es que el juicio respecto a los padres es bastante ms fuerte cuando se trata de la inhabilidad fsica o moral que cuando se trata de abandono. Los efectos que esto tiene para el nio sern diferentes al saber que lo que se trat es de una incapacidad y no una situacin de abandono que es la creencia mayoritaria que las familias adoptivas trasmiten a sus hijos adoptivos. 5.1.10. Motivo de oposicin a la declaracin de susceptibilidad En dos sentencias los padres expresan como fundamento de oposicin a la susceptibilidad las visitas que realizan al nio como una forma de demostrar su inters por el nio. Llama la atencin que en las diez oposiciones, slo en cinco de ellas la familia haya manifestado su intencin de egresar y asumir en definitiva al nio bajo su cuidado. De las sentencias sealadas, en cuatro de ellas existe un reconocimiento explcito de los padres de haber cometido algn tipo de error o contar con ciertas deficiencias para el adecuado ejercicio de su rol. Los motivos esgrimidos por los padres pueden ser considerados como relevantes respecto a una causa de adopcin y lo que hacen es bsicamente acentuar el dilema tico en juego. Por un

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lado las visitas dan cuenta de la existencia de alguna clase de vnculo entre el nio y sus padres y uno se puede preguntar efectivamente sobre los efectos de la separacin en el nio. La otra fuente de oposicin que es el compromiso a reparar la situacin de vulneracin del nio plantea el dilema si la sociedad est dispuesta a entregar ms tiempo y recursos para que estos padres puedan asumir su cuidado. El anlisis en este caso forzosamente deber pasar por la credibilidad otorgada a los padres respecto de sus intenciones e intereses lo cual es una situacin en extremo subjetiva. 5.1.11. Trabajo de despeje con la familia biolgica Se pudo constatar que en seis sentencias no se menciona ningn tipo de trabajo de intervencin que se haya realizado con la familia de origen del nio, en tres se indica que se intent una intervencin sin resultados positivos, y en una se seala algn trabajo con madre y abuela, sin resultados positivos y se desestima a priori una red familiar alternativa. De las sentencias nos parece muy importante citar aquel fallo concluye lo siguiente: ha existido una tramitacin paralela de una causa de proteccin vigente y una de susceptibilidad de adopcin, que tienen finalidades distintas, siendo incompatibles las derivaciones de la familia de origen a terapias de fortalecimiento parental, y, en paralelo, acreditar la desvinculacin y o abandono del nio respecto del mismo hijo, debiendo primero esperar el resultado de la medida de proteccin, para luego, y slo en el evento de resultar negativo, iniciar demanda de susceptibilidad. Si se interviene de forma adecuada en la medida de proteccin se avanza de manera eficaz, ya que la intervencin efectuada ah podr convertirse en la base para un posterior inicio de causa de susceptibilidad y un avance significativo en relacin a los tiempos que se demoran algunas susceptibilidades que no han tenido ninguna intervencin durante la primera etapa. 5.1.12. Prueba rendida Cabe hacer presente, que de la muestra seleccionada en las causas se rindieron las siguientes pruebas consideradas relevantes para el presente estudio: 1. Informe emitido por institucin donde se encuentra el nio, el cual ser social o psicosocial. 2. En 9 sentencias se incorpor informe de ventajas para la adopcin, esto es un informe que especifica si para el nio es conveniente la adopcin. Normalmente estos informes lo hacen profesionales de instituciones ligadas a la adopcin. 3. En 8 procesos se incorpor Informe de habilidades parentales, indistintamente si existe o no informe de ventajas, y es realizado segn lo ordene el tribunal, por SENAME o las instituciones acreditadas para realizar programas de adopcin y por lo tanto interesadas o con una visin muy favorable sobre la adopcin. 4. En 5 sentencias, aparecen antecedentes de evaluaciones sociales y psicolgicas de otros organismos de red social. 5. Respecto al informe de visitas, se incorpora en 4 procesos como prueba de la parte demandante, en 2 procesos no se ofrece nada al respecto, y en 1 lo solicita de oficio el juez. 6. Declaracin de parte, se realiza solo en tres de las causas. 7. En 8 de los procesos se tiene a la vista antecedentes de la causa de proteccin, ya sea en forma completa, la sentencia o informes incorporados en sta. Lo anterior nos conduce a pensar lo importante que pudiese ser el poder contar con antecedentes e informes que puedan establecer la situacin de vulneracin y peligro del nio, la situacin de padres y despeje de redes familiares. 8. En slo una oportunidad, se solicit audiencia privada con el nio (esto dice relacin principalmente con la edad de este). 9. Los demandados presentaron como prueba certificados de antecedentes, de residencia y otros relacionados a la obtencin de una serie de beneficios sociales y/o asistenciales.

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5.1.13. Circunstancias que toma el juez en consideracin para fallar Del total de las sentencias, en nueve de diez se realiza un detalle de los informes tomados en cuenta para fallar. 1. Informe de ventajas: Informe solicitado en nueve de las diez causas revisadas, sin embargo es aludido en la sentencia en cinco oportunidades y en todas ellas el nio fue declarado susceptible de ser adoptado. 2. En la mayora de los casos se refieren a antecedentes tales como el consumo de alcohol y drogas por parte de los padres, problemas relacionados con la salud mental, y la existencia de hermanos institucionalizados. 3. Informe del hogar donde se encuentra el nio: Este informe es considerado en ocho de las diez sentencias, es aqu donde se dan a conocer las condiciones actuales del nio, de vida de los padres y dems familiares presentes. 4. Informe de visitas: Del total de las sentencias, se considera expresamente en cinco de ellas. Estos informes se refieren principalmente a la frecuencia de las visitas realizadas por la familia del nio. 5. Informe de otros organismos: La mayora de estos son socioeconmicos, donde se refieren en forma descriptiva principalmente a la situacin econmica, habitacional y de salud de las personas que se solicit evaluacin, y son incorporados concretamente en tres de las sentencias. 6. Informe de habilidades parentales: De las seis evaluaciones de habilidades parentales solicitadas, en cuatro de las sentencias se incluyen expresamente las conclusiones del referido informe. 7. Declaracin de parte: En la sentencia se toma en consideracin esta prueba en las tres ocasiones en las que se solicit, es aqu donde declaran en distintos procesos, madre, to y abuelos. Llama la atencin que en estos casos en donde se ponen en juego aspectos tan

relevantes para los padres, no tengan la oportunidad ni sea considerado que su declaracin sea un parte fundamental del proceso.
5.1.14. Pronunciamiento del tribunal Cabe destacar las reglas de la sana crtica como un elemento relevante que utiliza el juez a la hora de lograr la conviccin necesaria para fallar a favor o en contra de la declaracin de susceptibilidad, es as como en cinco de las sentencias se hace referencia expresa a esta herramienta. De la muestra seleccionada, son reiteradas circunstancias tales como: a) presencia de hermanos ya sea en la red proteccional o a cargo de terceras personas, esto debido a la negligencia de el o los padres que se encontraban a cargo del nio; b) diferentes grados de precariedad respecto a la salud mental; c) adiccin a las drogas, d) deprivacin socio-cultural, e) falta de inters real y compromiso en asumir al nio, lo cual se traduce generalmente en una inconsistencia entre el discurso emitido en el tribunal con la realizacin de acciones concretas tendientes a modificar situaciones que, de realizarse, podran conducir a un egreso del menor. f) existencia de redes familiares, en cinco de las seis sentencias que declararon la susceptibilidad de adopcin toman en consideracin la falta familia extensa capaz de entregar la proteccin adecuada al menor. Un factor esencial para que las cuatro causas restantes no dieran lugar a la demanda, fue efectivamente la presencia de familia extensa. 5.1.15 El sentido de urgencia Cabe mencionar el sentido de urgencia que se refleja en algunas sentencias, donde se indican frases como: madre no ha logrado abandonar la adiccin, lo que significa condenar al nio a permanecer internado en instituciones por el resto de su niez. Esto es, la toma de decisin y la declaracin de inhabilidad parental est en estrecha relacin con la urgencia que el nio egrese de

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la institucin. Hay dinmicas familiares y situaciones de los padres que tardarn mucho tiempo en cambiar y esto lleva a la declaracin de la inhabilidad parental. 5.2. ANALISIS DEL CONCEPTO DE INHABILIDAD PARENTAL Nos planteamos ahora sobre una definicin posible de este concepto. Problematizamos aqu la posibilidad y la legitimidad de este concepto.

5.2.1. No existe un consenso respecto a la definicin de inhabilidad parental


Consultados psiclogos, jueces, asistentes sociales sobre la definicin de inhabilidad parental encontramos que existe una diversidad de puntos de vistas: unos apuntan a poder abordar las necesidades de los hijos, tener la capacidad de empatizar con los requerimientos de los hijos, garantizar los derechos fundamentales del nio, ser responsable ante el nio, tener tcnicas de cuidados, proteger al nio, etc. No es fcil encontrar una unidad en todas estas definiciones si se tiene presente que la definicin debe ayudar a la separacin definitiva o temporal del nios con sus padres. A pesar de existir un marco jurdico en donde se especifican los casos o condiciones en donde se puede aplicar esta categora, la mayora de los actores involucrados tienden a proponer una definicin que se aparta o que, incluso, amplia la definicin legal. Esto lleva, como se ha visto, a dejar al juez en una situacin en donde no puede hacer ms que guiarse por su propio criterio (la regla de la sana crtica) y formar una conviccin personal de lo que se entiende por inhabilidad parental. En algunos mbitos se aprecia que esta definicin depender de convicciones y creencias, que en el caso de los jueces se ha calificado por aquellos pro familia y los otros pro adopcin.

5.2.2. Los equipos psicosociales no tienen una formacin o preparacin especfica para la medicin de la inhabilidad parental.
Las entrevistas nos muestran que las duplas psicosociales no tienen una formacin especfica para la medicin de la inhabilidad parental, por lo tanto, para encontrar su definicin recurren a los procedimientos clsicos de la evaluacin psicolgica y social: psicometra, aplicacin de pruebas proyectivas, entrevistas clnicas, visitas domiciliarias, etc. Tienden a buscar en los diagnsticos ms conocidos (DSM-IV y CIE-10) aquellos que en s mismos o coayudados con otras circunstancias permitiran apoyar una definicin de inhabilidad parental. No existen ndices directos de medicin de la inhabilidad parental, sino ms bien ndices indirectos. Es decir, se toman factores separados (empata, control de impulsos, capacidad intelectual, etc.) que en su conjunto pueden o no constituir el concepto de inhabilidad parental. No se tiene claro la lnea divisioria entre un incapacidad total o parcial, temporal o permanente. Esto es determinado gracias a lo que hemos llamado el sentido de urgencia presente en este tipo de evaluaciones. Las evaluaciones de habilidades parentales, que en estricto rigor no es lo mismo que la medicin de la inhabilidad parental, han mostrado ser pautas de difcil acceso para los profesionales que trabajan en esta rea, complejas y que demandaran de un tiempo para su aprendizaje y aplicacin que los profesionales afirman carecer por tener otras obligaciones o porque no se tienen los recursos econmicos para solventar este tipo de especializaciones. En este contexto es importante sealar que la habilidad parental no es el antnimo de la inhabilidad parental. La medicin de la habilidad parental apunta a conocer las caractersticas de los padres para el ejercicio de la crianza, la inhabilidad parental es una definicin que apunta a fundamentar la separacin del nio con sus padres. Son conceptos que desde su nacimiento tienen fines distintos2.

En el punto 5.2.6. de esta seccin se fundamenta esta afirmacin.

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5.2.3. La definicin de la ley es demasiado amplia e imprecisa


Es importante sealar que el marco jurdico existente tiene una definicin de casos demasiado amplia y ambigua. Cada una de las causales, no son en s mismas consideradas en la actualidad, ni pueden llegar a serlo como condiciones inequvocas de inhabilidad parental. Existe amplio consenso en los distintos actores entrevistados que sealan que el marco legal no es suficiente para poder realizar una definicin precisa y tomar con toda seguridad la determinacin de la separacin temporal o definitiva de los hijos de los padres. Se debe recordar que la ley 19.620 habla de inhabilidad fsica o moral y no de inhabilidad parental. Desplazamiento en el lenguaje, que hasta la fecha no tiene un origen precisado o determinado, pero que seala una necesidad de los distintos actores involucrados de salir de un mbito an ms indefinido y oscuro como es el mbito moral. El lenguaje de los distintos actores ha cambiado una denominacin que prcticamente ninguno de los entrevistados ha querido sostener. Es importante tomar este cambio en la denominacin pues traduce una crtica y alejamiento del marco legal que actualmente rige los procedimientos de adopcin. Sera posible afirmar que este desplazamiento en el lenguaje de inhabilidad moral a inhabilidad parental est en acuerdo con una expectativa de una medicin posible de ser estandarizada o bien que pudiese regirse por principios menos subjetivos.

5.2.4. La definicin de inhabilidad parental es siempre un juicio interesado


Cabe destacar que la medicin de inhabilidad parental no se hace nunca por parte de los profesionales como parte de un procedimiento normal tanto en la clnica como en otros contextos de diagnstico. Si, en cambio, encontramos mediciones de habilidades parentales, casi siempre a partir de prescripciones y herramientas derivadas de la teora del apego o seguidores de sta. La medicin de Barudy es un buen ejemplo de lo anterior. Es un juicio interesado pues se realiza slo en los casos especficos en donde lo que est en juego son o las medidas proteccin o la adopcin de un nio. Esto es, el profesional que la evala no lo hace para conocer una condicin en s misma interesante, sino que lo hace a peticin de un juez que requiere de la definicin para tomar una decisin judicial. Es doblemente interesado cuando el actor que realiza la investigacin es una persona que trabaja en una institucin que tiene por misin favorecer o propiciar la adopcin de nios, esto normalmente ocurre por que los organismos evaluadores tienen misiones y objetivos asociados a la adopcin de nios. En algunos casos se trata de instituciones que tienen metas asociadas y vinculadas a la adopcin de nios. No se realiza la evaluacin ms que con el fin de determinar si el nio estar mejor o no con su familia de origen o bien con una familia adoptiva alternativa.

5.2.5. La inhabilidad parental es un concepto idionsincrtico de Chile


Cabe destacar que no existe una bibliografa internacional especfica sobre la inhabilidad parental y su medicin. Si, en cambio, existe una bibliografa respecto a las habilidades o capacidades parentales. Y aun ms nutrido se encuentra bibliografa sobre la parentalidad y maltrato infantil. Lo que se puede sealar es que es el sistema judicial el que le ha propuesto una nueva tarea a la psicologa de evaluar y medir la inhabilidad parental, situacin que muestra que es un nuevo objeto de estudio, que an se encuentra en vas de desarrollo y de investigacin. Es necesario tener presente que la inhabilidad parental en otros pases es tratado de otra manera: se hacen estudios y diagnsticos directamente asociados a la pregunta acerca de si los progenitores pueden o no mantener la autoridad parental respecto a sus hijos y no pasa necesariamente por una definicin de competencias.

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5.2.6. La definicin de inhabilidad parental se vuelve ms difcil por su conexin ntima con la adopcin
Dado que la definicin de inhabilidad implica la separacin del nio con sus padres, esto vuelve su aplicacin en extremo difcil dado que su dilucidacin no es slo tcnica, sino tambin, poltica e ideolgica; esto lleva, por lo tanto, a que cada actor que participa de estos procesos se sienta ntimamente involucrado y realice una reflexin ideolgica y tica antes de tomar la decisin en uno u otro sentido. Es interesante hacer notar que los jueces piden una medicin de las habilidades parentales en los procedimientos de proteccin y la definicin de inhabilidad parental la requieren en las causas de adopcin. Mientras que en la proteccin se intenta saber las caractersticas del sistema y evaluar el mejor lugar para un nio amenazado en sus derechos, en la adopcin lo que se quiere determinar es si los padres son o no inhbiles. En materias de proteccin el juez se pregunta acerca de si puede o no trabajar con la familia para proteger los derechos del nio, mientras que en adopcin el juez se pregunta si se debe o no separar al nio de su familia de origen. Bajo esta ptica podemos afirmar que la medicin de las habilidades parentales es semejante al estudio de los procesos psicolgicos normales, mientras que la inhabilidad parental es el estudio de los procesos psicolgicos anormales. Otra analoga es la que se puede hacer entre el estudio de la inteligencia y el desarrollo de la misma (tomar los estudios de Piaget, por ejemplo) y el estudio de las alteraciones de la inteligencia. Estos son dos procesos de pensamientos distintos donde uno no es la falta del otro. Se puede tomar por ejemplo la idea que la normalidad es el desarrollo en el hombre de una inclinacin heterosexual, eso no quiere decir, en consecuencia, que otras manifestaciones de la sexualidad sean en s mismas anormales o patolgicas. En conclusin, la inhabilidad parental no es la falta de habilidad parental, proposicin que fue encontrada en algunos de los entrevistados y que tambin es afirmado en otros estudios encargados por SENAME (ver estudio de Galerna).

5.2.7. La definicin de inhabilidad parental en los procesos de adopcin pone en tensin el derecho a la identidad del nio.
La ley chilena contempla slo una forma de adopcin: la adopcin plena. No existe hoy en da la adopcin simple. La diferencia entre ambas es que, en la primera, la filiacin del nio es sustituida por la de los padres adoptivos adquiriendo todos los derechos en igualdad de condiciones que un hijo biolgico. La adopcin simple, en cambio, puede mantener la filiacin del nio y no implica un cambio de estado civil. Esto implica, en trminos psicolgicos, que el nio en la adopcin plena pierde parte o la totalidad de su identidad, que va desde lo ms bsico que es el nombre, la nacionalidad, hasta aspectos ms sutiles como su historia y pertenencias. Adems la situacin se puede complejizar si en la adopcin el nio no puede o le es imposibilitado, en la construccin de su nueva identidad, la integracin de la identidad pasada. Las adopciones ms traumticas son aquellas en que los hijos son privados de aspectos de su historia como lo es el hecho mismo de la adopcin y las condiciones en que fue adoptado. Si la adopcin sucede por procedimientos ilegtimos (robo, secuestro, engao, etc.) el nio jams podr construir una identidad cabalmente integrada. Una reflexin paralela a este asunto involucra preguntarse seriamente si los padres adoptivos, hoy en da, estn preparados para hacer esta tarea.

5.2.8. La inhabilidad parental est en estrecha relacin con los problemas asociados al maltrato infantil y la negligencia en sus cuidados.
La carencia de bibliografa sobre el tema especfico de la inhabilidad parental, no indica, no obstante que no exista una amplia y nutrida informacin y experiencias nacionales e internacionales en torno al problema del maltrato infantil y a los problemas propios del ejercicio de la parentalidad. Una bsqueda que tiene en perspectiva esta asociacin permite encontrar una gran cantidad de trabajos en esta lnea. Lo que vuelve especfico el tema a Chile es que la definicin de inhabilidad parental determina la separacin temporal o definitiva del nio con sus padres.

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5.2.9. La definicin de inhabilidad parental no puede ser medida en sujetos individuales sin considerar su contexto
Si en el trasfondo de la inhabilidad parental, se encuentra el tema del maltrato infantil y la negligencia en sus cuidados, entonces en la evaluacin y medicin no se puede dejar de considerar los factores contextuales que pueden favorecer la aparicin de malos tratos a los hijos. Contextos de pobreza, marginalidad, deprivacin sociocultural, falta de acceso a las redes sociales y comunitarias, pueden ser elementos que favorecen o facilitan la aparicin de cuidados negligentes. La falta de herramientas y apoyos para el ejercicio de la crianza no pueden dejar de ser considerados a la hora de la definicin de las habilidades parentales de una madre o padre o familia en particular. Para aclarar este punto se puede sealar, a modo de ejemplo, el caso de una persona que no ha recibido nunca una educacin formal o informal y que no conoce sobre ciertos procedimientos fundamentales para el cuidado y proteccin de un nio; esta persona no puede ser evaluada de la misma forma que alguien que ha tenido la oportunidad de adquirir conceptos y herramientas sobre el respeto a los derechos del nio. Es totalmente distinto el caso de alguien que, con conocimientos, se niegue o no quiera realizar las labores de proteccin de un menor, de alguien que desconoce ciertos elementos bsicos del cuidado y proteccin de nios. Una persona que ha sufrido una socializacin desviada que comete un delito tiene como atenuante no haber conocido otros modelos de relacin o contrato social. Cabe hacer aqu algunas reflexiones relevantes en torno al maltrato infantil y que muestran lo delicado del problema. Primero que nada nos haremos la siguiente pregunta:

Todo padre que maltrata a su hijo es un padre inhbil parentalmente?


Antes de responder a esta pregunta tengamos presentes algunos datos relevantes: Segn la UNICEF En Chile, el 73,6% de los nios y nias sufre violencia fsica o sicolgica de parte de sus padres o parientes. El 53,9% recibe castigos fsicos y un 19,7% violencia sicolgica. Solo un 26,4% de los nios, nias y adolescentes nunca ha vivido situaciones de violencia por parte de sus padres. En Chile la violencia hacia los nios o nias es una prctica frecuente. (UNICEF, 2005) De acuerdo a las investigaciones mencionadas por la UNICEF se seala que el maltrato infantil slo un porcentaje muy bajo de los padres tiene algn tipo de patologa mental. UNICEF seala que el maltrato infantil se asocia a tres factores: Baja tolerancia a la frustracin y expresiones inadecuadas de la rabia. Falta de habilidades parentales. Se sienten incompetentes e incapaces como padres (UNICEF, 2005) Si prestamos crdito a lo anterior debemos preguntarnos lo siguiente: La falta de habilidades parentales es equivalente a ser inhbil parentalmente? Esta preguntas no pueden ser respondida de forma univoca. Bsicamente por los problemas de definicin del trmino y sobretodo por las consecuencias que en Chile tiene este tipo de denominacin para el ejercicio de la parentalidad. Separemos pues, el asunto y consideremos la habilidad parental fuera de la consecuencia de la separacin del hijo de sus padres. Todo maltrato infantil es la expresin de una inhabilidad parental? Desde una perspectiva podramos sealar que, efectivamente, esto es as y de hecho as se considera en la mayora de las evaluaciones en el sistema judicial. Ahora bien, desde otro punto de vista podramos plantear que no todo maltrato es la expresin de una inhabilidad parental, sino como es planteado por UNICEF, la expresin de una falta o carencia para el ejercicio de la autoridad parental. Situacin generalizada y comn en la sociedad. Ahora bien, es justamente porque los nios ingresan al sistema de proteccin por una situacin que en ltimo trmino est asociada al maltrato infantil lo que explicara lo fcil que resulta a los equipos evaluadores demostrar la inhabilidad parental. Siempre se tienen antecedentes de un primer momento de violencia o negligencia. Ahora analicemos la pregunta de otra manera:

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Todo maltrato debiera tener como consecuencia la separacin temporal o permanente del hijo de sus padres? A esta pregunta podemos responder con firmeza que no. No, porque no es una prctica comn (separar a los padres de sus hijos) o ms bien resultara inaplicable y no, porque es posible distinguir maltratos ms graves que otros. Maltratos que pueden ser trabajados por medio de procedimientos de informacin, prevencin, reparacin, etc. y otros que requieren de la separacin inmediata del nio de su familia. Por lo tanto, la tarea que se propone es la definicin estricta del maltrato infantil que debe tener por consecuencia la separacin temporal o definitiva del nio de sus progenitores o bien el retiro de la autoridad parental como es sealado en otras legislaciones.

5.2.10. El concepto de inhabilidad parental tiende a esconder la condicin fundamental de la que proviene.
El concepto de inhabilidad parental orienta a los profesionales que la evalan a situarla en una condicin individual antes que social, esto se relaciona con la definicin del concepto de inhabilidad y habilidad. Inhabilidad se refiere normalmente a condiciones que no tienen necesariamente relacin con la voluntad del sujeto sino ms bien a una situacin que puede o no tener el sujeto, sin saber que lo tiene o no lo tiene. Cuando se consideran los impedimentos, estos pueden ser tanto internos como externos al individuo, lo que es relevante de tener presente a la hora de hacer un juicio sobre la inhabilidad parental. Hemos visto que en la definicin de inhabilidad parental lo que se busca no es la determinacin objetiva del maltrato o la negligencia sino ms bien sobre las condiciones psicolgicas que pueden dar lugar a una pauta inadecuada de crianza con el nio. Esto se realiza haciendo un recorte de la condicin social, contextual y cultural de la que proviene en sus orgenes. Recordemos que la UNICEF (2005) seala que entre las causas del maltrato se encuentra la legitimizacin por el entorno sociocultural y familiar de la violencia sobre los nios.

5.2.11. En la definicin de inhabilidad parental el sujeto que la posee no sabe que la tiene y rechaza tenerla.
Dado que es una condicin que no depende de la voluntad de las personas, en muchas ocasiones la inhabilidad parental puede ser definida incluso en sujetos que aspiran ser hbiles parentalmente. Lo que se busca en la inhabilidad parental no es saber si la persona ha cometido o comete una situacin de vulneracin sino la posibilidad cierta que lo haga en el futuro por medio de una pauta de crianza desviada o inapropiada, que es fruto de una condicin psicolgica oculta a los ojos de los que no conocen esta condicin. Se debe tener presente que la definicin de inhabilidad parental se realiza en muchas ocasiones en padres que no han vulnerado efectivamente los derechos de los nios sino cuando un juez estima que existe un riesgo cierto de vulneracin de derechos del nio. Esto aade complejidad a la evaluacin, puesto que a diferencia de un crimen, lo que se evala y juzga no es el maltrato sino la posibilidad cierta de que los padres mantengan y tengan un pauta de crianza caracterizada por el maltrato y la negligencia. Ahora bien y siguiendo lo planteado por UNICEF si no existe una condicin psicolgica que en s misma explique la inhabilidad parental o no se ha encontrado an, y hasta la fecha se habla de factores de riesgo es necesario tener presente tanto los que pertenecen al contexto como los que hacen parte del individuo para su caracterizacin caso a caso.

5.2.12. La definicin de inhabilidad parental se hace por procedimientos que deben hacer visible lo invisible.
La inhabilidad parental es considerada como una condicin personal que es la mayor parte de las veces invisible al ojo del inexperto. Es por esto que la definicin se realiza por profesionales y se aspira que sea por medio de instrumentos especializados que pueden manifestar o representar con claridad, una condicin que puede ser invisible al lego o que bien podra ser ocultada con

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relativa facilidad a quien no tenga una capacidad especfica para verla. El juez, al determinar los medios de prueba en los procedimientos de evaluacin de inhabilidad parental, lo que obtiene es una pericia documental que determina en la mayor parte, ni actos o ni hechos realmente sucedidos. El juez obtiene pruebas que determinan slo la capacidad o el potencial de las personas para ejercer o no el maltrato, en rigor, slo se podra hablar de situaciones de riesgo. A diferencia de otras pruebas periciales que pueden determinar hechos, tales como fotos o imgenes del momento en que se comete un delito, muestras de sangre que coinciden con la del imputado, etc. lo que ocurre en la pericia psicolgica es que esta, en general, no se refiere a hechos ocurridos, sino a hechos graves que pueden ocurrir con cierto grado de confianza.

5.2.13. No existen estudios que afirmen o desmientan que la inhabilidad parental sea una situacin crnica o transitoria
Muchas veces cuando se debe definir la inhabilidad parental, los equipos tcnicos deben decidir sobre si la incapacidad es transitoria o crnica. Los equipos tendern a considerar como inhabilidad parental una situacin que tiene escasas posibilidades de cambio; en caso contrario, se tratara de una situacin que podra ser subsanada por algn medio y cuestionara, no la definicin de la inhabilidad, sino ms bien la conveniencia de aplicarlo en vistas a la separacin definitiva del nio con sus padres.

5.2.14. La definicin de inhabilidad parental se da siempre en un contexto de urgencia


Los equipos de evaluadores normalmente se ven sometidos a una presin relativa al tiempo que pueden ocupar para la determinacin de la inhabilidad parental, esto se hace porque normalmente se seala que el nio no debe seguir viviendo en una institucin fuera de una ambiente familiar, y porque los procesos de desarrollo de los nios llevan a afirmar que stos no pueden esperar. El tiempo en el caso de los nios tiene un importante valor y significado, esto lleva a los equipos a intentar tomar decisiones rpidas.

5.2.15. No existen estudios que afirmen o desmientan que la inhabilidad parental se desarrolle por fuerza con todos los hijos o slo con algunos
Los equipos tcnicos, evaluadores y jueces realizan procedimientos de medicin de habilidades parentales por cada hijo y no de una sola vez y para siempre. Normalmente los juicios se van repitiendo en la medida que van naciendo los nios, por lo tanto los procedimientos se vuelven a realizar. El hecho que se repitan sealara que existira una creencia de que cada relacin entre nio y padre es una situacin distinta que debe ser evaluada nuevamente.

5.2.16. La definicin de inhabilidad parental no es independiente del trabajo que realiza la dupla psicosocial del hogar en que el nio puede encontrarse.
Es interesante sealar que unos de los principales obstculos que tienen los equipos tcnicos para poder convencer al juez sobre la inhabilidad de los padres, tiene relacin con la confianza que le prestan los jueces a la legitimidad de la intervencin que se realizan por parte del hogar en el que se encuentra el nio. Si el juez desconfa de la intervencin del equipo tcnico sobre el nio y la familia, considerar la situacin con mayor sospecha y reticencia que cuando el juez est convencido que los padres han tenido oportunidades para poder generar las condiciones necesarias para que el nio reciba buenos tratos por parte de la familia.

6. PROPUESTA PARA LA DETERMINACIN DE LA SEPARACIN DE LOS PADRES DE LOS HIJOS O EL RETIRO DE LA AUTORIDAD PARENTAL 6.1. PROPUESTAS REFERIDAS A LA DEFINICIN DE SEPARACIN DEL NIO CON SUS PADRES Teniendo presente todo lo anterior queda claro que una definicin de inhabilidad parental es muy difcil de realizar en este contexto.

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Sin embargo, es posible afirmar algunos puntos que podran ayudar a una determinacin sobre lo que la ley chilena hoy en da requiere respecto a cules seran las causales o los hechos que podran determinar la separacin del nio con sus padres.

1. El concepto de inhabilidad parental, en el marco jurdico chileno no se puede seguir manteniendo por dos razones fundamentales:
1) No existe en la ley chilena una definicin clara de sta. 2) Tiende a olvidar el contexto de origen: el maltrato o la negligencia grave en los cuidados de un nio. Los procedimientos de inhabilidad parental tienen asociado la separacin del nio con sus padres. Estas dos aristas deben ser claramente distinguidas para poder realizar una labor constructiva en esta rea. Se trata, en definitiva, del estudio de una condicin que ameritara el retiro de la autoridad parental y la separacin temporal o definitiva de los hijos de sus padres.

2. A cambio del concepto de inhabilidad parental se propone forjar una terminologa que pueda ayudar a determinar con mayor precisin cuando se hace necesario la separacin temporal y definitiva de un hijo de sus padres.
Un trmino que puede ayudar a una definicin consensuada es de una parentalidad toxica o daina, que, por sus estilos de crianza puede causar un perjuicio al nio. Tambin se podra proponer los siguientes: Parentalidad maltratante o parentalidad daina para el nio. Se podra sugerir como denominacin estudios de funcionamiento parental, de parentalidad, vulneracin de derechos y parentalidad. Exmenes sobre la parentalidad y maltrato infantil. Los jueces, en vez de pedir pericia sobre habilidades o capacidades podran solicitar estudios que den cuenta de la existencia del maltrato y los factores de riesgo de ocurrencia de maltrato asociados al ejercicio de la parentalidad.

3. La definicin debe contemplar hechos objetivos de maltrato o dao sobre el nio, debe determinar la existencia de actos o acciones que sean suficientemente graves para requerir la separacin del nio con los padres.
En estos se encuentran considerados, entre otros, los siguientes casos Maltrato fsico reiterado. Maltrato fsico con lesiones graves Maltrato psicolgico reiterado y prolongado en el tiempo en donde la constante sea el abuso del poder y el ataque en forma franca y evidente a la autonoma del nio junto con una justificacin de ste tipo de pautas de crianza. Abuso sexual infantil Delegar la crianza a terceros por periodos de tiempo prolongados y sin mantener contacto con el nio Exposicin al nio a sustancias dainas para su salud en forma intencional y con conocimiento de causa (alcohol y drogas). Exposicin al nio a situaciones de riesgo vital (no proporcionarle alimentos, someterlo a condiciones peligrosas para su salud fsica). Someter u obligar al nio a la mendicidad Someter al nio a situaciones dainas para s mismo para obtener beneficios econmicos o de prestigio.

Y cualquier otra circunstancia de hecho, que ponga en riesgo la integridad del nio o bien vulnere sus derechos en forma franca y decidida. Esta lista no es exhaustiva, pero contiene los elementos ms frecuentes asociados a la vulneracin de derechos de los nios, recoge los elementos sealados por los distintos entrevistados.

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4. Ms que la definicin de un concepto psicolgico o social se requiere fijar con precisin cundo un hijo debe ser inequvocamente separado de sus padres.
Para la determinacin de una situacin de tan vastas consecuencias para un nio y sus padres es necesario justificarlo. Se propone aqu que la forma en que esto se puede determinar con la mayor claridad y celeridad es a travs de la figura del maltrato infantil. El maltrato infantil puede incluir aspecto que hacen parte de la vida cotidiana de los nios o bien puede tratarse de situaciones muy complejas y que pueden incluso poner en riesgo su vida. Es decir se puede distinguir un continuo en el maltrato infantil y la tarea ser determinar un punto de corte que implique la separacin de los hijos de sus padres. Dado que no existe un lmite claro que determine cundo el maltrato es causal de separacin del hijo con los padres es que se propone que se genere no slo una legislacin clara que regule el ejercicio de la violencia y el poder contra los nios, sino tambin que los diversos actores sociales puedan participar en esta definicin. Una discusin pblica de este tipo puede, al mismo tiempo que generar pautas claras, tambin crear una mayor conciencia de lo posible y de lo prohibido en las relaciones adulto nio. Es necesario tener en cuenta que an nos encontramos en un contexto cultural en donde se justifica o promueve algunos malos tratos a los nios. Ahora bien, lo que se quiere dejar fuera de la definicin es toda accin que apunte a determinar situaciones que no son de hecho. La potencialidad del maltrato infantil es tan complicada como la potencialidad de una persona para ejercer un acto criminal.

5. Se propone una mesa de trabajo que incorpore los distintos actores que participan en el mbito de la proteccin de derechos de la infancia.
Se insiste en que los distintos actores sociales y particularmente las personas relacionadas con los temas de infancia delimiten con claridad cuando un hijo sea separado de sus padres, distinguiendo cuando se trata de una medida de proteccin de cuando se trata de la adopcin del nio. Se propone este procedimiento pues es la nica manera en que la sociedad podr generar pautas consideradas justas de separacin de hijo de sus padres. No debe surgir de la imposicin sea cual sea su origen (cientfica, ideolgica, poltica, etc.) Ahora bien no toda separacin debe implicar una desvinculacin definitiva con los padres biolgicos, esta tambin puede ser temporal. Es necesario dejar en claro aqu que la sociedad tiene justificada razn a adoptar todas las medidas que previsiblemente puedan atentar contra la vida o integridad de un nio. Es de suma importancia que las causales de separacin de un nio de sus padres sean claramente distinguidas y correctamente diferenciadas tanto respecto a las medidas de proteccin como las medidas de declaracin de susceptibilidad de adopcin.

6. La definicin de la separacin de los padres de sus hijos debe contemplar un estudio minucioso de todas las formas actuales de intervencin en familias que han ejercido el maltrato sobre sus hijos y que se hayan mostrado efectivas para su tratamiento y supresin.
Antes de definir la incompetencia de las familias para detener el ejercicio del maltrato como una forma vlida de crianza, es necesario interrogarse y plantear con claridad si, primero, existe la disposicin y un espacio apropiado para tratar las dinmicas maltratantes y segundo, si los equipos y las profesionales vinculados al caso son capaces de elaborar planes de trabajo acorde a los requerimientos de este tipo de familias multiproblemticas. Se hace urgente en este contexto la implementacin y difusin de modelos exitosos de trabajo con familias que exponen a los nios a situaciones graves de vulneracin de derechos.

7. Capacitar a los equipos psicosociales en las temticas relativas al maltrato, negligencia y parentalidad.
Los profesionales que realicen este tipo de evaluaciones deben recibir una capacitacin especfica en la materia, sin ella no se encontraran habilitados para tomar una decisin de tan amplias repercusiones.

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8. Para lograr una definicin de separar a los padres de sus hijos esto debe hacerse en un contexto apropiado.
No debe existir el contexto de urgencia, pues lo complejo de la materia exige un proceso expedito pero razonado. Cuando todo es urgente nada es importante. En la definicin deben separarse y aislarse todo conflicto de inters. Quien evala no puede tener una relacin con las instituciones relacionadas con la adopcin o con la institucin que acoge el nio pues son parte interesada en la materia que se decide.

9. Toda determinacin de separar al nio de sus padres debe resguardar el derecho a la identidad del nio.
En la determinacin de la separacin del nio y sus padres todos los agentes comunitarios deben ser particularmente cuidadosos de respetar, mantener y salvaguardar los aspectos propios de la identidad del nio con el fin que los pueda integrar a nuevas definiciones del futuro. Esto implica hacer todos los esfuerzos porque el nio conozca sobre su familia de origen, historia, fotos, lazos, etc. En el informe de las ventajas que le reportara la adopcin al nio debe hacerse explcita referencia a cmo el derecho a la identidad del nio puede ser protegido y las condiciones que deben respetarse por parte de los padres adoptivos en el caso que el nio sea vinculado con una familia adoptiva. Por ejemplo, como ocurre en la legislacin argentina los padres se comprometen ante el juez comunicarle al nio su origen adoptivo y todos los aspectos relevantes de su identidad pasada.

10. Toda definicin que determine la separacin del nio de sus padres debe considerar el contexto y la historia que hizo posible la situacin de maltrato hacia el nio.
Es relevante en tal sentido que la evaluacin logre incorporar todos los agentes que han hecho parte para que una situacin de violencia sea posible, entre ello debe considerarse el papel de los organismos del estado, las instituciones de salud, de educacin, los organismos comunitarios, entre otros.

11. Una evaluacin debe ayudar a visibilizar a los padres las condiciones de maltrato que justifican la separacin del nio con sus padres.
En lo posible, en la definicin deben participar los padres y que comprendan y distingan las situaciones de maltrato al que ha sido sometido el nio. Muchas evaluaciones esconden, a travs de sus procedimientos, los objetivos que persiguen y los signos que buscan, es por esta razn que los padres en los procedimientos judiciales no se logran reconocer en lo que es afirmado por los profesionales, redoblando su sensacin de injusticia y arbitrariedad en la manera en que son caracterizados. Un equipo bien capacitado deber generar las condiciones para que los padres, a lo menos, logren distinguir las situaciones de maltrato al que han expuesto a sus hijos, cuando esto ha efectivamente ocurrido. 6.2. PROPUESTA PARA HACER DE LOS JUICIOS DE SUSCEPTIBILIDAD DE ADOPCIN PROCESOS EFICIENTES Y EFICACES. Teniendo presente que en los procesos de susceptibilidad, se pueden distinguir claramente dos etapas: Primera Etapa: Corresponde al perodo que media entre el ingreso del nio al sistema proteccional por una medida de proteccin iniciada a su favor y el inicio de causa de susceptibilidad de adopcin.

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Segunda Etapa: Comprende entre el Inicio de causa de susceptibilidad de adopcin y el egreso del nio, ya sea con su familia biolgica o en su caso con familia adoptiva. Se propone lo siguiente: 1. Mejorar la coordinacin y vnculo entre las distintas instituciones involucradas. Mejorar concretamente la confianza entre las distintas instituciones que participan del proceso por medio de certificaciones de la calidad de cada una de estas y la idoneidad de los equipos para evaluar y periciar a los nios y padres involucrados en situaciones de vulneracin de derechos. 2. Mejorar la calidad de la intervencin en la medida de proteccin: Si bien esta investigacin se gest por la inquietud que presentaban diversos sectores en relacin a los largos tiempos de institucionalizacin que presentaban ciertos nios, que en comn tenan a su haber largas tramitaciones de susceptibilidad de adopcin en tribunales, con el andar de este proyecto hemos podido constatar que, si bien en el pasado eso si exista, hoy podemos sealar que el tiempo efectivo en la tramitacin judicial de una susceptibilidad de adopcin no es del todo demoroso, es ms, creemos que es absolutamente sensato reconocer el gran esfuerzo y a la vez avance que han experimentado los Juzgados de Familia para instalar mecanismos ms eficientes y eficaces al funcionamiento de stos; sin embargo, pensamos que an existen ciertos ajustes que de impulsarse seran de gran ayuda en pos de una mayor agilizacin de los procesos, los cuales se traducen principalmente en: Mejorar la calidad de la intervencin desde el inicio de la medida de proteccin Quienes conocen esta temtica, podrn estar de acuerdo en que un adecuado y acucioso trabajo en la medida de proteccin, pavimenta el camino para el desarrollo de un posterior juicio de susceptibilidad. Creemos que sera una medida muy eficiente el detectar en la medida de proteccin a todos los parientes que la ley de adopcin requerir citar, y cuando nos referimos a detectar, estamos pensando en poder saber quines son y al mismo tiempo conocer las reales posibilidades de stos, de ser figuras protectoras para un eventual egreso con el nio. Por lo anterior, nuestra propuesta va dirigida a: 2.1. Obtener informacin acerca de los ascendientes y consanguneos hasta el tercer grado en la medida de proteccin. Actualmente los tribunales de familia se encuentran en red para extraer los certificados de nacimientos y domicilios de todos los ciudadanos chilenos, sin embargo no tienen acceso a la informacin relacionada con las redes familiares. Paralelamente SENAME tiene acceso a la informacin relativa a los parientes (redes familiares), por lo cual en la prctica, se podra instaurar como protocolo el establecimiento de mecanismos adecuados de coordinacin entre SENAME y profesionales de cada hogar proteccional a cargo del nio. Lo anterior, acortara de manera cierta los tiempos de tramitacin de las susceptibilidades, ya que al iniciarse el proceso se tendra claridad en relacin a qu personas debern ser citadas por ley a la respectiva audiencia preparatoria. Establecer en las bases de licitacin la exigencia del equipo tcnico de cada institucin para establecer el trabajo de redes familiares junto con un financiamiento acorde asociado; de este modo cuando se evale el inicio de una causa de susceptibilidad, ya se habr estudiado la situacin de nio y su familia, quienes tendrn conocimiento desde esta etapa de la situacin que afecta al nio y las acciones a realizar tendientes a recuperar el cuidado personal de ste. De esta forma adems se dar cumplimiento a lo dispuesto por la propia Ley de Adopcin en orden a sealar a la adopcin como una medida de carcter subsidiario, amparando el derecho de todo nio a vivir y desarrollarse, en el seno de una

2.2.

familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen (Art. 1 Ley N 19.620).

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2.3.

Retirar el sentido de urgencia en la determinacin de la susceptibilidad de adopcin del nio En relacin a lo anterior, si bien en nuestro estudio pudimos visualizar que el mayor tiempo de institucionalizacin del nio se produce en la primera etapa, creemos que los esfuerzos no deben ir enfocados a disminuir a toda costa con este tiempo, al contrario, sostenemos que lo importante aqu es que el tiempo utilizado en la medida de proteccin sea eficiente, de manera de poder contar en la susceptibilidad con una situacin evaluada, despejada e intervenida si fuese necesario, de esta forma el juez tendr una visin actual y tambin una secuencia de cmo ha sido la evolucin de la problemtica familiar, ayudando as a generar la conviccin necesaria para la dictacin de un veredicto en uno u otro sentido, y este tiempo utilizado sera ganado en despeje previo.

3. Mejorar las evaluaciones: Otra variable importante y decisiva en los tiempos de tramitacin son la realizacin de evaluaciones psicolgicas y sociales ofrecidas por las partes y/o solicitadas por el juez. Estas evaluaciones se propone que tengan las siguientes caractersticas:

3.1. 3.2.

3.3.

Especializadas: en el sentido de desarrollarse por entidades tcnicas en materias de derecho de familia y principalmente enfocadas a resguardar los derechos del nio. No interesadas: pensando en que estas entidades no sean parte en la tramitacin de la causa de susceptibilidad, de esta forma se produce mayor confianza en desarrollar estas evaluaciones que sern de vital importancia a la hora de sentenciar. Dinmicas y de proceso: Lo ideal no ser establecer una fotografa esttica de la situacin actual de las personas evaluadas, sino ms bien poder indicar el reflejo de un proceso desarrollado desde la medida de proteccin y su evolucin con la intervencin realizada en la etapa anterior, llegando a sealar la situacin actual. Esta idea tiene coherencia con las propuestas anteriores, donde se sugiere realizar un trabajo con toda la familia que se citar y eventuales parientes que pudiesen asumir el cuidado del nio. En relacin a este punto, estimamos que en atencin a la importancia de esta evaluacin y la incidencia futura que tendr en el nio en cuestin, el desarrollo de esta pericia se debe realizar en un tiempo prudente, que d un espacio al profesional para que pueda reflexionar en globalidad la situacin a informar, siempre que no sea excesivo en la postergacin innecesaria de la decisin del tribunal. Lo vital ser establecer un mecanismo de coordinacin entre los Juzgados de Familia y los entes evaluadores, con el objeto que la programacin de audiencias de juicio se realicen tomando en consideracin los tiempos reales que se requieren para el cumplimiento de tal diligencia, y as evitar la suspensin de la audiencia de juicio, optimizando las horas programadas para tal efecto. Es necesario que las instituciones evaluadoras puedan visualizar las horas destinadas a la realizacin de estos informes, para poder establecer los tiempos necesarios para cumplir la diligencia, y por otra parte, que cada organizacin pueda formar equipos de trabajo independientes a los que realizan el resto del equipo, para que de alguna forma exista una mirada imparcial y a la vez integral de la evaluacin a realizar.

4. Hacer cumplir los periodos de abandono contemplados en la ley Cuando esto sucede, y en audiencia se presentan las personas respecto de las cuales se esgrima tal situacin, esta causal (abandono) establecida como presupuesto por s solo, pasa a tomar menor relevancia y el juicio finalmente se centra en establecer si existen o no los presupuestos establecidos en la ley para declarar al nio como susceptible de adopcin segn la causal de inhabilidad. Pensamos que esta situacin sucede, por lo difcil que resulta establecer de manera cierta y concreta la situacin de abandono en la que padres y dems familiares han dejado al nio, ya que es comn encontrarse

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con distintas versiones (hogar/familia) respecto de una situacin concreta como lo es el abandono a que se ve enfrentado un menor institucionalizado. 4.1. Por lo anterior, pensamos que un mecanismo efectivo, sera el poder disear un instrumento concreto que sirva para los siguientes objetivos: 4.1.1. Informar a todos quienes acudan a solicitar visitas de un nio (padres ascendientes y consanguneos hasta el tercer grado), respecto de los das, horarios y forma de visitas establecidas en el hogar, a fin que se pueda acordar con estas personas un calendario de visitas que se ajuste tanto a los tiempos de la institucin como a los de quienes debern cumplir con este compromiso. Se sugiere tener un amplio espectro de tiempo en donde sean posibles las visitas. 4.1.2. Explicar los plazos de abandono establecidos en la ley de adopcin, indicando expresamente que el no cumplimiento del compromiso de visitas adquirido que exceda los tiempos indicados en la referida ley, ser una circunstancia a considerar para el inicio de un proceso de susceptibilidad del nio. 4.1.3. Este instrumento, podra traducirse en una declaracin o carta compromiso de l o los familiares que asumen el compromiso de visitas, que a la vez estar firmada por profesional de la institucin a cargo del nio, donde constar el compromiso adquirido y la entrega de informacin clara y precisa acerca del plan de visitas y/o eventualmente intervencin que se realizar. 5. Mejorar o crear modelos de intervencin con familias multiproblemticas: Se hace cada vez ms evidente que si no existen modelos de intervencin con familias, as como profesionales especialmente calificados en la materia no ser posible determinar de forma clara y certera cundo y en qu circunstancia comparecen las causales que impliquen la separacin temporal o definitiva del nio con sus padres. Se ha visto a lo largo del estudio que existe una carencia muy importante a la hora de intervenir con las familias que han vulnerado en sus derechos a los nios y nias, lo cual es justificado por distintas razones (tiempo, dinero, falta de especializacin, falta de instituciones, falta de modelos, etc.). Una sociedad que aspira a mejorar las condiciones de equidad requiere de intervenciones de calidad en este sensible mbito de la proteccin de derechos de la infancia como lo es el maltrato infantil.

7. PARA FINALIZAR: Nos preguntamos entonces Qu ocurri con la disminucin del institucionalizacin? A partir de esto podemos sealar sumariamente lo que sigue:

tiempo

de

En algunos casos no corresponde pensar en la disminucin del tiempo sino en mejorar la calidad de la intervencin: o Mejorar la calidad de la intervencin con la familia (mejorar la colaboracin entre instituciones y programas, implementar modelos y estndares de trabajo que estn a la altura del conocimiento actual con respecto y garantizacin de los derechos humanos y de los nios.) o Mejorar la calidad de la intervencin con el nio por medio de certificaciones y monitoreos permanente de todos los agentes que participan en la definicin de su situacin. o Mejorar la calidad de los hogares: fijar, por ejemplo, una certificacin de calidad. Es necesario asumir que los tiempos no pueden ser excesivamente cortos por el tipo de intervencin que el nio y la familia debe recibir antes de iniciar una causa de susceptibilidad de adopcin Las intervenciones en maltrato o negligencia deben contemplar al menos 1 ao de trabajo con la familia de origen siempre y cuando no se produzca la situacin de abandono. La adopcin no es la nica solucin a los problemas de proteccin de todos los nios vulnerados en sus derechos e institucionalizados. La mayora de lo nios institucionalizados

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poseen algn tipo de lazo con la familia de origen y esto naturalmente complejiza la definicin de la situacin del nio. Es importante, en paralelo, adecuar el trabajo con la familia de origen y adoptiva a esta nueva realidad: Se debe tener presente el aumento de la complejidad de las familias y del sujeto de atencin. La adopcin podr ser expedita y rpidamente resuelta si existen las garantas suficientes de un adecuado trabajo con las familias que han expuesto a sus hijos a condiciones de maltrato infantil y si al mismo tiempo el nio ha podido ser beneficiario de un trabajo de reparacin o psicoterapia durante su institucionalizacin.

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8. BIBLIOGRAFA
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9. ANEXOS ANEXO 1

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ANEXO 2 Situacin de Abandono Frecuencia Porcentaje Adolescente sin grupo familiar 489 5,7% Vinculado a familiares 1.944 22,5% No quiere/no puede ser adoptado 35 0,4% Vinculado a otros no familiares 129 1,5% Puede ser adoptado 537 6,2% En situacin de abandono 144 1,7% Sin situacin de abandono 5.352 62,0% Total 8.630 100,0% Fuente: Vctor Martnez Ravanal, Marzo 2010 UNICEF