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Seor: JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Reparto) Bogot.

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Ref: Accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Dora Consuelo Bentez Tobn. Demandado: La Nacin-Rama Judicial.

DORA CONSUELO BENTEZ TOBN, mayor de edad, con domicilio y residencia en Bogot, abogada en ejercicio, identificada con la cdula de ciudadana nmero 24.316.025, con tarjeta profesional nmero 29.690, actuando en nombre propio, presento demanda contra La Nacin Rama Judicial, representada por el Director Ejecutivo de Administracin Judicial, Doctor Juan Carlos Yepes Alzate o quien haga sus veces, para que previa citacin y audiencia del procurador delegado ante ese despacho y mediante el procedimiento ordinario contencioso administrativo propio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, se hagan los siguientes pronunciamientos y condenas:

PRETENSIONES Y CONDENAS:

PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DEAJ08740, que data del 23 de enero de 2008, por el cual se dio respuesta negativa a mi peticin consistente en que se me cancele el sueldo mensual devengado a partir del 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2006, -fecha esta ltima en la que me retire con pensin de jubilacin-, en los trminos establecidos en el decreto 610 de 1998, esto es, con el porcentaje del 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los magistrados del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO:

Para efectos del restablecimiento de mi derecho, se inaplique, por las

razones jurdicas que se expondrn en el aparte pertinente de esta demanda, el decreto 4040 de 2004 por el cual se cre una bonificacin por gestin judicial que sumada a la asignacin bsica y a los dems ingresos laborales represent el 70% de lo devengado por los magistrados de las altas Cortes.

TERCERO: Con el fin de restablecer mis derechos, se inaplique, por las razones que se plantearan en el acpite correspondiente a las normas violadas y concepto de la violacin, el decreto 664 de 13 de abril de 1999, mediante el cual se cre una bonificacin por compensacin inferior a la prevista en el decreto 610 de 1998.

CUARTO: Para restablecer mis derechos, se inapliquen los decretos 1476 y 2726 de 2001 y 663 de 2002 que sealaron para el perodo por el cual se demanda, el monto de la bonificacin por compensacin.

QUINTO: Se declare que tengo derecho a que se me reconozca y pague la diferencia salarial entre el pago que realmente se me hizo desde el 1 de enero de 2001 hasta la fecha de mi retiro, y lo que en esa poca correspondi al 80% de los devengado por todo concepto por los magistrados de las altas corporaciones.

SEXTO: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nacin-Rama Judicial a pagarme los siguientes valores:

a)

Las diferencias econmicas

que resulten en mi favor entre la remuneracin

efectivamente pagada entre el 1 de enero de 2001 hasta la fecha de mi retiro, ocurrido el 30 de junio de 2006, y el monto que segn el decreto 610 de 1998 deba pagarse en el aludido perodo, el cual no podr ser inferior al 80% de todos los ingresos laborales de los magistrados de las altas cortes. b) Que se ordene a la entidad demandada tener en cuenta esa suma de dinero para efectos de reliquidar las prestaciones sociales a que haya lugar. c) Que se disponga que las sumas de dinero a que sea condenada la Nacin-Rama Judicial, se paguen debidamente actualizadas y con los intereses comerciales y moratorios correspondientes, conforme con los trminos previstos en los artculos 177 y 178 del C. C. A.

Las referidas pretensiones y condenas tienen como sustento las siguientes circunstancias fcticas:

HECHOS:

PRIMERO: Tal como se prueba con la respectiva certificacin laboral que se adjunta como prueba a esta demanda, labor, en calidad de Magistrada Auxiliar de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia desde el 15 de septiembre de 1991, hasta el 30 de junio de 2006, y para el perodo de tiempo que interesa para este libelo, del 21 de julio al 7 de septiembre de 2004, en encargo, y luego en provisionalidad del 8 de septiembre de 2004

al 30 de junio de 2006, ocupe el cargo de Magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot.

SEGUNDO: El cargo de Magistrado Auxiliar al servicio de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, fue creado en virtud de la ley 2 de 1984.

TERCERO: La ley 10 de 27 de enero de 1987 fij el monto salarial al que tendran derecho dichos funcionarios y para el efecto estableci que ste no podra ser inferior al 80% de lo devengado, por todo concepto, por los magistrados y consejeros titulares. Posteriormente, mediante la ley 63 de 14 de diciembre de 1988, ese porcentaje de ingreso se hizo extensivo a los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de los Tribunales Contenciosos Administrativos y Fiscales delegados.

CUARTO:

El Gobierno Nacional no aplic dicha normatividad y slo despus de

extensas conversaciones con los funcionarios beneficiarios de dicho salario, convino en reajustarlo gradualmente hasta ese porcentaje, para lo cual expidi el decreto 610 de 1998, complementado por el 1239 de 1998, mediante los cuales se estableci que a partir de la vigencia fiscal de 1999, se pagara un salario equivalente al 60%, en el ao 2000 a un 70% y a partir del 1 de enero de 2001, el porcentaje del salario a pagar a dichos funcionarios habra de corresponder al 80% de los devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes.

QUINTO: Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidi el decreto 2668 de 1998, por el cual derog los decretos 610 y 1239 de 1998, pero ste fue declarado nulo por el Consejo de Estado, segn sentencia 395-99 de 25 de septiembre de 2001.

SEXTO: A continuacin, el 11 de octubre de 2002, por conducto de apoderada judicial, demande a la Nacin-Rama Judicial en accin idntica a la que ahora instauro, como en igual sentido lo hicieron la gran mayora de funcionarios afectados por el incumplimiento del Gobierno.

SEPTIMO: Dada la proliferacin de demandas judiciales instauradas para hacer cumplir el decreto 610 de 1998, y con mayor razn teniendo en cuenta el xito que stas estaban logrando en los estrados judiciales, el Gobierno Nacional expidi el decreto 4040 de 2004, por el cual cre una bonificacin de gestin judicial con carcter permanente, que sumada a la asignacin bsica y dems ingresos laborales igualara el 70% de lo que por todo concepto devengaran los magistrados de las altas cortes.

OCTAVO: Se dispuso en dicha normatividad, que para poder acogerse al rgimen de bonificacin de gestin judicial establecido en dicho decreto 4040 de 2004, el funcionario deba manifestarlo por escrito y aportar, si haba demandado previamente, el

desistimiento de la demanda, renunciando expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los trminos del artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil.

NOVENO: El 7 de diciembre de 2004, mediante memorial cuya copia aporto al presente escrito, desist de la demanda en mencin, como as lo comunique en su oportunidad a la Pagadura de la Administracin Judicial, segn escrito que tambin adjunto a este libelo.

DECIMO: En el interregno y hasta la fecha, los procesos que continuaron los funcionarios que no optaron por acogerse a lo dispuesto en el decreto 4040 de 2004, han concluido con sentencia estimatoria en las que se les reconoce el 80% de lo devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes, a partir del 1 de enero de 2001.

UNDCIMO: El 21 de enero del ao en curso le ped a la administracin judicial que me reliquidara el salario devengado a partir del 1 de enero de 2001, hasta la fecha en que ocurri mi retiro voluntario, para que se ajustara al 80% de lo devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes.

DUODECIMO: La Administracin Judicial, por conducto de su Director Ejecutivo, me contesto que no tena derecho a ello por haberme acogido al rgimen de Gestin Judicial, incompatible con el de Bonificacin Judicial; que por ser diferentes, uno y otro, en tal caso es inaplicable el derecho a la igualdad y que tampoco es viable demandar por los derechos adquiridos porque en mi caso slo tena una mera expectativa.

DECIMOTERCERO:

Una interpretacin literal de la situacin planteada, llevara a

concluir que en razn de la renuncia a instaurar una accin judicial por los mismos hechos que fueron objeto de desistimiento, el nico mecanismo viable para reclamar los derechos laborales quebrantados, lo sera la accin de tutela, pero frente a un caso de dicha ndole, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, en sentencia proferida por el Consejero Ponente Alejandro Ordez, el 6 de diciembre de 2007, manifest que As pues, se tiene que lo pretendido por el actor, no es objeto de reclamacin por va de tutela, en razn a que tal se puede intentar a travs de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, para agregar ms adelante que esta Sala encuentra que resulta indiscutible que la prosperidad de lo solicitado por los actores debe ser objeto de anlisis por parte del juez administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios consagrados en los artculos 84 y 85 del C.C.A., puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la rbita de competencia del juez constitucional.

DECIMOCUARTO: La nulidad de la respuesta negativa proferida por la administracin judicial a la reclamacin que en su momento le hice es viable porque fue expedida con violacin de las normas superiores en las cuales deba fundarse y falsamente motivada; la inaplicacin de los decretos antes referidos, y el restablecimiento del derecho a que tengo

derecho, tienen como sustento los planteamientos jurdicos que se detallaran en el acpite correspondiente a las normas violadas y concepto de la violacin.

DECIMOQUINTO: Desde el 1 de julio de 2006 goz de la pensin de jubilacin que me fue reconocida mediante resolucin 31912 de 11 de octubre de 2005, reliquidada con resolucin 24079 de 25 de mayo de 2007, motivo por el cual una vez se profiera sentencia estimatoria de mis pretensiones, har el trmite interno pertinente para obtener una nueva liquidacin de mi pensin con base en el salario que mediante este proceso se determine.

DECIMOSEXTO: Contra la respuesta negativa que me dio la administracin judicial, no procede recurso de apelacin, nicamente el de reposicin por ser el rgano lmite el que la profiri, y como ste no es de obligatoria interposicin (Inciso 5, artculo 51 del decreto 01 de 1984), debe entenderse agotada la va gubernativa (Art. 63 C. C. A.), lo cual me permite acudir ante la jurisdiccin contencioso administrativa, toda vez que, de otra parte, el trmino de caducidad (inciso 2, artculo 136 del C. C. A.), vence cuatro meses contados a partir del da siguiente de la respuesta que se demanda y como sta fue proferida el 23 de enero de 2008, ese lapso de tiempo para demandar se extiende hasta el 27 de mayo si se considera que los das 24, 25, y 26 de mayo, no fueron das hbiles y que el artculo 70 del Cdigo Civil, derogado por el Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, artculo 62, prev que si el ltimo da fuere feriado o de vacante, se extender el plazo hasta el primer da hbil, todo ello sin contar que no fue en la misma fecha en que se expidi el acto cuando tuve conocimiento del mismo, toda vez que ste me fue remitido por correo local y lleg a mis manos unos das despus de aqulla fecha.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIN

Los fundamentos de derecho que a continuacin se expresan y explican estn dirigidos a demostrar que el decreto 610 de 1998, es el aplicable a mi situacin laboral transcurrida entre el 1 de enero de 2001 al 30 de junio de 2006, de manera que la administracin, al pretender aplicar sin miramientos el decreto 4040 de 2004, vulner las siguientes normas de orden constitucional y legal:

1.- ARTCULO 13 DE LA CONSTITUCIN POLTICA.-

Los magistrados de los tribunales y los magistrados auxiliares de las altas corporaciones tenemos un nico rgimen laboral, motivo por el cual gozamos de las mismas calidades, de la misma jerarqua, de las mismas condiciones de trabajo, razones por las cuales no es legal aplicar trato jurdico diferente como el que ahora se pretende con la distincin que en la administracin judicial se ha catalogado como trabajadores del rgimen de bonificacin por compensacin y los del rgimen de bonificacin de gestin judicial, para incluir dentro

de los primeros a los que cobija el decreto 610 de 1998, y en los segundos a quienes se extienden los efectos del decreto 4040 de 2004, sin que con ello no se vulnere flagrantemente la norma constitucional previamente referida.

Para resaltar esa consecuencia obvia del principio universal de que a trabajo igual, salario igual, la doctrina tiene dicho que,

La igualdad salarial pregonada en el artculo 143 del C. S. del Trabajo debe estar dada ante trabajadores que estn cobijados por el mismo rgimen o, por lo menos, que no estn incluidos dentro de algn rgimen especial.

La remuneracin laboral no puede ser simplemente simblica, sino adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparacin, experiencia y conocimientos, y al tiempo durante el cual vincule su potencia de trabajo a los fines que interesan al patrono.

Esto implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a alguno de ellos, hallndose todos en igualdad de condiciones.

De suceder esta circunstancia, quien tiene la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente, es el empleador a quien se le imputa la violacin del principio de igualdad. El afectado con el real o presunto trato desigual solo debe aportar el trmino de comparacin del que se proclama la presunta discriminacin. Como los actos discriminatorios suelen ser de difcil prueba, por eso es apropiado que la carga de probar la inexistencia de la discriminacin, luego de probado el trmino de comparacin por quien alega la afectacin, recaiga en cabeza de quien supuestamente la ejerce, no as en quien alega la violacin de su derecho a la igualdad.

Es al empleador a quien le corresponde probar que el trato diferente que imparte a algn trabajador obedece a aplicacin de criterios razonables y objetivos. Si logra demostrar dichos criterios, estaremos hablando de un trato distinto y no discriminatorio (Jorge Tirado Hernndez, Curso de Pruebas Judiciales, Tomo I, Parte General, Editorial Doctrina y Ley, Bogot, 2006, pgina 531).

Es palpable, entonces, que para justificar o dar visos de legalidad al trato desigual del que ahora se vale la administracin para negar cualquier reclamacin al respecto, ha debido el Gobierno Nacional determinar, en forma absolutamente ntida, las razones objetivas de esa dualidad, y bien se observa de la lectura del decreto 4040 de 2004 que dicha justificacin brilla por su ausencia, toda vez que nicamente se citan en dicha normatividad razones propias de un litigante que pretende liberarse de los varios

procesos en contra que para la fecha de expedicin de dicho decreto, haban empezado a tener xito en los estrados judiciales.

De manera que el Gobierno introdujo la desigualdad con su decreto, disfrazando la bonificacin por compensacin con el nombre de bonificacin de gestin judicial, que para efectos laborales es lo mismo: una bonificacin, a fin de desconocer el 80% que a partir de 1 de enero de 2001 deba pagarse, no obstante tratarse de un derecho cierto e indiscutible a la luz del Decreto 610 de 1998, como as lo reconocen la totalidad de las decisiones contencioso administrativas que sobre el tema se han proferido hasta la fecha.

Basta hacer referencia sobre dicho tpico a la sentencia proferida en el expediente 25000 23 25000 1999 13587 (6065 20059) de 2007, en la que el Consejo de Estado anot que el decreto 610 de 1998 no hizo otra cosa que atender el principio sentado en el pargrafo del artculo 14 de la ley 4 de 1992, segn el cual el gobierno debe revisar el sistema de remuneracin de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelacin o reclasificacin atendiendo criterios de equidad. El decreto en sus considerandos reconoce la desigualdad econmica que hay entre los funcionarios de la rama judicial y por esta razn, atendiendo a dichos criterios de equidad, crea la bonificacin. Se trata de una medida tendiente a mantener la equidad y proporcionalidad de la remuneracin entre los funcionarios de la rama judicial.

Respecto de ese derecho de igualdad, que en este caso viol el Gobierno Nacional y por ende la administracin judicial, la jurisprudencia constitucional tiene dicho que,

5. El punto de partida del anlisis del derecho fundamental a la igualdad es la frmula clsica, de inspiracin aristotlica, segn la cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual (Aristteles, Poltica III 9 (128) : Por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales.

De conformidad con lo dispuesto en el Artculo 13 de la Constitucin Poltica, todas las personas nacen iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

Agrega la misma norma que el Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados, proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

El precepto de igualdad es reiterado en algunas normas superiores en relacin con materias especficas, tales como las confesiones religiosas e iglesias (Art. 19), los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica (Art. 42), la relacin de gnero, masculino y femenino (Art. 43) y las oportunidades para los trabajadores (Art. 53).

En el plano internacional dicho principio es consagrado en tratados ratificados por Colombia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscrito en 1966 (Arts. 2 y 3), aprobado mediante la Ley 74 de 1968, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) suscrita en 1969 (Art. 24), aprobada mediante la Ley 16 de 1972.

De tal mandato se deduce que la regla general es la igualdad entre las personas y que slo por excepcin puede drseles un trato desigual, por lo cual cuando la ley o la autoridad poltica les dispensan un trato igual no tienen carga alguna de argumentacin y, por el contrario, cuando les otorgan un trato desigual deben justificar su decisin en forma objetiva y razonable; de no existir tal justificacin, el trato desigual ser constitucionalmente ilegtimo o invlido y configurar una discriminacin negativa.

La Corte Constitucional ha sealado en mltiples ocasiones que la justificacin de un trato desigual por parte del legislador requiere la concurrencia de los siguientes elementos: i) La existencia de disposiciones o efectos jurdicos desiguales; ii) La existencia de un fin u objetivo del trato desigual, que debe ser vlido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales; iii) Que el medio previsto en la norma legal: -no est jurdicamente prohibido y sea en cambio permitido por el ordenamiento superior. sea tambin vlido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales. sea adecuado o idneo para la consecucin del fin u objetivo. sea necesario, es decir, que no existan otros medios que no sacrifiquen los valores, principios o derechos constitucionales o que los sacrifiquen en menor medida. sea proporcional en sentido estricto, o sea, que sus beneficios sean superiores a la afectacin de los valores, principios o derechos constitucionales (C-1083 de 24 de octubre de 2.005, proferida dentro del expediente D5686, por el Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentera).

En el asunto que es materia de esta demanda, el trato desigual, por entero injusto e ilegal, est dado por la coexistencia de dos regimenes para trabajadores de igual rango, en virtud de los cuales unos ganan el 80% de lo devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes, y otros, como es mi caso, ganamos durante igual periodo nicamente el 70% de ese mismo concepto, de manera que para restablecer mi derecho inconstitucionalmente vulnerado, es preciso dejar sin efecto el referido decreto 4040 de

2004 y adicionalmente las restantes normas que trataron de restar vigencia al decreto 610 de 1998.

En el caso en comento, no existieron ni se expresaron fundamentos razonables u objetivos para la discriminacin establecida por el Gobierno con el Decreto 4040 de 2004, a fin de desconocer el Decreto 610 de 1998, sin que tampoco concurran, como lo exige la Corte Constitucional, los diferentes presupuestos, por ella indicados, para que se justifique la desigualdad, porque no se concibe la existencia de disposiciones o efectos jurdicos desiguales, pues la nueva normativa, dada a la luz mediante el citado Decreto 4040, no puede servir de base a la justicia constitucional para efectuar el proceso comparativo exigido por la jurisprudencia, si se tiene en cuenta que ella fue expedida, a sabiendas de la existencia de magistrados que ya devengaban el 80%, para crear precisamente la desigualdad, de manera sobreviviente, no pudiendo utilizarse judicialmente, entonces, para hacer el cotejo en relacin con el Decreto 610 de 1998, consagratorio de un derecho cierto e indiscutible al 80%, respecto de todos los magistrados, a partir de 1 de enero de 2001.

En la sentencia T-707 de 1998, al referirse a la violacin de los derechos de la igualdad y el trabajo, la Corte Constitucional expres:

"Debe observarse que la indicada norma constitucional (art. 53), adems de estar encaminada a la proteccin especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo especfico del principio general de la igualdad (artculo 13 C.P.), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idntica situacin aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hiptesis distintas.

"Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallndose todos en igualdad de condiciones.

Por eso tambin ha dicho que, 3.2. La Corte reiteradamente ha sealado que en materia laboral es posible que puedan existir regmenes jurdicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relacin de trabajo entre los trabajadores y los patronos o empleadores, sean estos oficiales o privados, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad.

En la realizacin del juicio de igualdad es necesario establecer, cules son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparacin, desde el punto de vista objetivo o material y funcional, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qu es lo igual que merece un trato igual y qu es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato

diferenciado. Realizado esto, es preciso determinar si el tratamiento que se dispensa en una situacin concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estn acordes con una finalidad constitucional legtima. En la sentencia C-445/951, en la cual se invocan los provedos contenidos en las sentencias C-530/93, T-230/94, C-318/95 se dijo:

"... la Corte ha sealado los elementos que permiten determinar si existe ese fundamento objetivo y razonable, tales como, la existencia de supuestos de hecho diversos ; que la finalidad de la norma sea legtima desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales ; que la diferencia de situacin, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre s o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad y eficacia interna ; y, finalmente, que el trato diferente sea proporcionado con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican".

"... a nivel fctico, todas las personas y todas las situaciones son siempre iguales en determinados aspectos y diferentes con respecto a otros criterios. Por ello el juicio de igualdad es siempre relacional y supone componentes normativos, pues implica la relevancia de un criterio de comparacin o patrn valorativo".

(...)

"En tales circunstancias, uno de los grandes problemas de juicio de igualdad es la determinacin del patrn o criterio que permita juzgar si dos personas o situaciones son diversas o idnticas desde un punto de vista que sea jurdicamente relevante. Y en general se entiende que el criterio relevante o tertium comparationis tiene que ver con la finalidad misma de la norma que establece la diferencia de trato, esto es, a partir del objetivo perseguido por la disposicin se puede determinar un criterio para saber si las situaciones son o no iguales".

3.3. El principio de igualdad en materia laboral esta alimentado no slo por la preceptiva general del derecho a la igualdad a que alude el artculo 13 de la Constitucin, sino por otros principios y valores constitucionales que relievan el trabajo humano, como la equidad o simetra, dignidad y justicia en las relaciones laborales, la igualdad de oportunidades para todos los trabajadores, la paridad entre el valor del trabajo y el valor de la remuneracin que debe recibirse por ste, o principio de trabajo igual salario igual, y la primaca de la realidad sobre la forma o materialidad de la relacin de trabajo.

M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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Acorde con dicha concepcin, la Corte no ha admitido la diferencia de trato en materia laboral, y ha considerado en que en tal caso hay discriminacin, cuando dicha diferencia esta basada en la distinta naturaleza de los patronos o empleadores privados u oficiales o en la promulgacin de un diferente estatuto jurdico, que se considera no justificado, irrazonable y desproporcionado2. (C-654/97).

Como corolario, la expedicin del decreto 4040 de 2004 viol el derecho de igualdad consagrado en el artculo 13 de la carta poltica, de donde deviene, de contera, su inaplicacin para restablecer mis derechos, porque en parte alguna se evidencia la existencia de argumentos objetivos y razonables para instaurar una diferencia de rgimen que desde esa perspectiva resulta, por ende, absolutamente ilegal, porque, se repite, los motivos que llevaron a la expedicin del decreto 4040 de 2004 fueron meramente subjetivos, de inters econmico unilateral para el Estado que ejecut en su propio provecho un acto propio de su situacin dominante; era, para ese entonces, una parte litigante interesada exclusivamente en evitarse un sinnmero de procesos que le representaban una considerable erogacin econmica y por ello, adicionalmente, quiso evitar haca el futuro cualquier otra clase de litigio sobre el particular.

2.- ARTCULO 53 DE LA CONSTITUCIN POLTICA (en concordancia con el artculo 4 de la ley 4 de 1992).-

2.1.- Dicha disposicin determina que en el estatuto del trabajo se tendrn en cuenta los principios mnimos fundamentales, consistentes, en primer trmino, en la igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajoirrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; principio de favorabilidad en la aplicacin e interpretacin de fuentes formales y, por ltimo, que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional tiene dicho que la condicin ms beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no slo a nivel constitucional sino tambin legal, y a quien corresponda determinar en cada caso concreto cul norma ventajosa o benfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes trminos: situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales del derecho, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

Sentencias C-051/95, C-252/95, C-308/95, C-461/95 y C-046/96 C-059/96.

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De conformidad con este mandato, cuando una misma situacin jurdica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convencin colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, escoger aquella que resulte ms beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no slo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idntica fuente, sino tambin cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma as escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le est permitido al juez elegir de cada norma lo ms ventajoso y crear una tercera, pues se estara convirtiendo en legislador (Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995).

De las distintas normas expedidas para regular el salario de los magistrados auxiliares de las altas cortes y de los magistrados de tribunal, sin duda la vertida en el decreto 610 de 1998 es la ms favorable, motivo por el cual los decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1476 de 2001 y 663 de 2002 deben ser inaplicados por la administracin porque consagran un rgimen salarial menos favorable al previsto en el decreto 610 de 1998.

Para demostrar lo afirmado, basta examinar someramente la consecuencia prctica de aplicar una reglamentacin menos favorable, con las operaciones matemticas siguientes:

Ao 2001: Remuneracin magistrados altas cortes..$ 14.533.205 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998)...$ 11.626.564 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004).$ 10.173.243 Diferencia mensual..$ 1.453.321

Ao 2002: Remuneracin magistrados altas cortes.$ 15.355.787 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998).....................................................$ 12.284.629 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004)$ 10.749.050 Diferencia mensual..$ 1.535.579

En esas condiciones es evidente que la regulacin contenida en el decreto 4040 de 2004, consagra un rgimen salarial menos favorable que el establecido en el decreto 610 de 1998, razn por la cual aqul debe ser inaplicado por la administracin, para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 53 de la Constitucin Poltica.

2.2.- Por su parte, adems de aplicar tambin un trato salarial ms desfavorable, el decreto 4040 de 2004 desconoci abruptamente el principio constitucional de la irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en normas laborales, razn por la cual debe inaplicarse ese decreto para restablecer mi derecho.

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En relacin con este aspecto del libelo, se argumentar en mi contra, como as lo hizo en su momento la administracin judicial con la respuesta cuya nulidad invoco, que acepte, en forma libre y espontnea producto de un anlisis cuidadoso de los factores salariales y prestacionales y las futuras consecuencias que tal decisin conllevaba, acogerme al rgimen previsto en el decreto 4040 de 2004, lo cual es slo fragmentariamente cierto, porque aunque en efecto mi consentimiento fue libre de fuerza aparente, si vers sobre derechos irrenunciables y tuvo como premisa previa la posicin dominante del Gobierno Nacional que apoyado para el efecto en la congestin judicial que haca precaver varios aos de litigio, se aprovech de mi situacin para proponer una formula de arreglo que debe ser vista nicamente en esa dimensin, como una conciliacin econmica para concluir un pleito judicial, pero nunca, como as se quiso, para renunciar a derechos laborales que la propia constitucin protege.

Con menor razn puede ser legal la renuncia que se me exigi en orden de iniciar cualquier otra reclamacin judicial por ese concepto.

En efecto, la tradicin de los derechos humanos, desde la Declaracin de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta hoy, es unnime en sealar como patrimonio objetivo de la humanidad la intangibilidad del ncleo esencial de los derechos inherentes a la persona. De modo que tan absurdo resulta imaginar que un hombre acepte ser reducido a la condicin de esclavo, y que esta decisin sea tolerada por el Estado, como suponer que una persona puede comprometer su derecho fundamental a la igualdad o al de la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos como trabajador por el hecho de haber optado por acoger el 70% que se ofreci por el Gobierno mediante el Decreto 4040 de 2004. An en materia de conciliaciones en el mbito laboral, las que se realicen dentro de los parmetros legales estn llamadas a resolver las diferencias entre patronos y trabajadores en aspectos salariales y prestacionales, pero carecen de fuerza, frente a la Constitucin, para hacer que el trabajador mediante ellas renuncie a derechos suyos ciertos e indiscutibles. As, pues, el alcance de las conciliaciones es relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales de los cuales se trata en sus textos, pero no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores, que, de renunciarse, configuraran infraccin del derecho a la igualdad, o a cualquier otro derecho fundamental.

La Constitucin Poltica de Colombia, en su prembulo, consagra como valor la justicia y el trabajo que deben ser garantizados dentro de un marco jurdico democrtico y participativo, en procura de un orden justo, consagrando seguidamente en el artculo 25 que el trabajo en todas sus modalidades gozar de la especial proteccin del Estado. Por su parte, en el artculo 53, como principios mnimos fundamentales de derecho del trabajo, se plasmaron los de movilidad salarial, irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales, primaca de la realidad sobre las formalidades

establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y condicin ms beneficiosa.

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Principios estos que irradian, vigorizan, inspiran y dan pautas de solucin a las situaciones fcticas que se suscitan en las relaciones de trabajo. Se dice que: La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

En sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional, se dijo que por razn de un vicio manifiesto, que de ninguna manera es subsanable, pues carece de licitud todo pacto contra la ley, los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia, Siendo ilcito su objeto, no son vlidas las clusulas contractuales que contraran normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la Constitucin (T-544/95).

Adicionalmente tambin ha expuesto que, Cuando surge la pregunta de por qu son irrenunciables ciertos beneficios mnimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado cmo el artculo 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que debe haber condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de cualquier forma, sino de una manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por ende, la cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantarlos, otras, beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocera la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar jurdicamente a la dignidad humana, tendra que renunciarse al ser personal, hiptesis impensable en un orden social justo. El Estado Social de Derecho, que tiene como fin servir a la comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo -que es de inters general-, se vea menguado por renuncias que el trabajador en estado de necesidad pueda verse forzado a hacer. Como, por ejemplo, aceptar un despido sin justa causa, ante la perspectiva de recibir con prontitud el dinero proveniente de una indemnizacin. De una u otra forma, implicara renunciar a uno de los fines personales del hombre, que es, como se ha dicho, el de buscar su propia realizacin a travs de un trabajo honrado y lcito, y cuando un fin es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razn de ser. (C-023 de 1994).

El artculo 15 del Cdigo Civil permite la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia, aparte respecto al cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tiene dicho que Son los derechos originales en las leyes permisivas los que pueden ser materia de renuncia vlida; pero no todos los derechos que confieren esta especie de normas legislativas, sino solamente aquellos que afectan directamente y de manera exclusiva el inters particular y cuya renuncia no sea objeto de una prohibicin legal fundada en consideraciones de orden pblico o de inters social o por concepto de buenas costumbres (Sent. 27 junio 1940, G. J. t. XLIX, pg. 568).

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Como el decreto 610 de 1998 es ms favorable que el decreto 4040 de 2004 y en ste se me hizo renunciar a derechos que por ley son irrenunciables, este ltimo estatuto vulnera mis principios y derechos fundamentales, motivo por el cual debe inaplicarse para mi situacin laboral.

3. ARTCULO 58 DE LA CONSTITUCIN POLTICA (en concordancia con el literal a) del artculo 2 y 10 de la ley 4 de 1992; 152 numeral 7 de la ley 270 de 1996 y 73 del Cdigo Contencioso Administrativo).-

La Carta Poltica garantiza los derechos adquiridos y para el efecto dispone que stos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, motivo por el cual las leyes ordinarias han previsto, indistintamente y en perfecta armona con la norma superior, que no es factible disminuir los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores, lo que en sentido contrario significa que la remuneracin salarial debe ir en aumento y no en disminucin, de manera que creado el incremento de la bonificacin por compensacin, establecida mediante el decreto 610 de 1998, esa decisin ataba a la administracin sin que pudiera validamente desconocerla.

El decreto 610 de 1998 estableci y consolid a favor de los empleados sealados en l, una situacin jurdica subjetiva, particular y concreta, generadora de unos derechos ciertos e irrenunciables que entraron al patrimonio de los servidores beneficiarios de dicha prestacin que no poda ser desconocida por normas posteriores como lo fueron los decretos 664 de 1999 y 4040 de 2004, entre otros, que desconocieron, de tajo, los derechos adquiridos de los trabajadores beneficiados con la referida bonificacin por compensacin.

Contra tal afirmacin se alza la que en su momento brind la administracin judicial cuando dio respuesta a mi reclamacin, por la cual adujo que respecto a percibir un salario igual al 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes, yo slo tena una mera expectativa, lo que es absolutamente falso y contrario a la ley, porque en mi caso la situacin jurdica individual y concreta, creada por el decreto 610 de 1998, no poda ser desconocida por una norma posterior, ni menos transformar su efecto de derecho adquirido en mera expectativa simplemente por el hecho de que el Gobierno Nacional, unilateralmente, por desconocer su vigencia, provoc la iniciacin de litigios que en su momento bien habran podido consistir en acciones de cumplimiento, porque lo previsto en el decreto 610 de 1998, se repite, ya haca parte de mi patrimonio.

Tiene establecida la jurisprudencia constitucional, en relacin con ese aspecto jurdico, que en derecho pblico es ms apropiado hablar de situaciones jurdicas consolidadas, constituidas por aquellas circunstancias individuales y subjetivas que deben ser

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respetadas, por lo que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legtima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior (C-926/00).

A su vez, que los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ah que una ley posterior no pueda afectar lo que de manera legtima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior.

Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador segn las conveniencias polticas que imperen en el momento, guiado por parmetros de justicia y de equidad que la Constitucin le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones (C604/00).

Como el decreto 4040 de 2004 vulnera mis derechos adquiridos, esto es, mi situacin jurdica consolidada, pido que se inaplique y en su lugar, para restablecer mis derechos, se de plena vigencia al decreto 610 de 1998.

4. FALSA MOTIVACIN:

4.1. El acto administrativo acusado incurre en falsa motivacin, porque tiene como sustento el hecho fctico de que renuncie a la bonificacin por compensacin cuando acepte devengar la bonificacin por gestin judicial y que en relacin con la primera slo tena una mera expectativa.

En cuanto al primer punto, se dej claramente definido en los apartes anteriores, que la situacin laboral favorable es irrenunciable para el trabajador, motivo por el cual cuando acepte desistir del litigio en contra de la administracin y acogerme el rgimen de la bonificacin por gestin judicial lo nico legalmente admisible, sin que con una interpretacin contraria no se dejen de vulnerar mis derechos fundamentales, es que me acoga a una formula de arreglo para zanjar un litigio y recibir el abono econmico que ello representaba frente a la irrenunciable condicin laboral que gener el decreto 610 de 1998.

De otra parte, no puede la administracin, abusando de su posicin dominante, dar vida a dos regimenes salariales para trabajadores que desempean idnticas labores, sin que existan fundamentos razonables y objetivos que en este caso, por supuesto, brillan por su ausencia, toda vez que la nica motivacin que dio existencia jurdica al decreto 4040 de

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2004, en el que la administracin basa el acto acusado, fue la posibilidad de liberarse de numerosos y cuantiosos procesos en su contra.

Tiene dicho el Consejo de Estado en relacin con dicho aspecto, que la falsa motivacin se da cuando la administracin, para sustentar la expresin de su voluntad, en forma errnea o intencional le da visos de realidad a una explicacin que no cabe dentro de la categora de lo verdico, o bien abusa de las atribuciones que los ordenamientos legales o reglamentarios le han asignado o bien toma un camino equivocado en el ejercicio de las mismas (Sentencia junio 21 de 1989, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, C. P. Alvaro Lecompte Luna).

4.2. Tambin es falsa la motivacin cuando asevera que no tena derechos adquiridos sino una mera expectativa de devengar el 80% del salario de los magistrados de las altas cortes, porque aunque en este punto la administracin no explica las razones jurdicas para afincar tal aseveracin, es de presumirse que se refiere a la existencia del litigio que tuvo que instaurarse con dicho fin, controversia que no le resta la calidad de derecho adquirido al rgimen establecido en el decreto 610 de 1998 porque bajo tal premisa el legitimo derecho de acceso a la justicia, para hacer cumplir la ley a la administracin, se tornara en una formula de escape para que esa incumplida administracin transformara la naturaleza de los derechos de los trabajadores.

LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES

Es parte demandada la Nacin-Rama Judicial-Direccin ejecutiva de Administracin Judicial, representada por su director ejecutivo, o por quien haga sus veces.

Es parte demandante Dora Consuelo Bentez Tobn, quien acta en nombre propio.

El seor Agente del Ministerio Pblico en los trminos del artculo 127 del C. C. A.

PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA

El Juez Contencioso Administrativo de Bogot es competente para conocer en primera instancia del presente asunto, el cual corresponde al proceso ordinario regulado por el Cdigo Contencioso Administrativo, en su ttulo XXIV.

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Es igualmente competente para conocer de esta demanda por la naturaleza del acto impugnado, por la cuanta de la accin, por el domicilio de la entidad demandada, as como por el lugar donde preste mis servicios.

CUANTA

Aunque a la fecha nicamente se me ha certificado lo que devengaban los magistrados de las altas cortes en el periodo de tiempo por el que se demanda, ese dato sirve para hacer una razonable estimacin cuantitativa de las pretensiones (Numeral 6, art. 137 C. C. A.), y para el efecto se debe tener en cuenta el siguiente cuadro comparativo:

Ao 2001:

Remuneracin Magistrados altas cortes..$ 14.533.205 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998)......$ 11.626.564 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004)$ 10.173.243 Diferencia mensual..$ 1.453.321 Diferencia anual$ 17.439.852

Ao 2002:

Remuneracin magistrados altas cortes..$ 15.355.787 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998)...$ 12.284.629 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004).$ 10.749.050 Diferencia mensual...$ 1.535.579 Diferencia anual$ 18.426.948

Ao 2003:

Remuneracin magistrados altas cortes..$ 16.325.977 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998)...$ 13.060.781 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004).$ 11.428.183 Diferencia mensual..$ 1.632.598 Diferencia anual$ 19.591.176

Ao 2004:

Remuneracin magistrados altas cortes..$ 17.305.726 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998)...$ 13.844.580 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004).$ 12.114.008

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Diferencia mensual..$ 1.730.572 Diferencia anual$ 20.766.864

Ao 2005:

Remuneracin magistrados altas cortes..$ 18.235.197 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998)...$ 14.588.157 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004).$ 12.764.637 Diferencia mensual...$ 1.823.520 Diferencia anual$ 21.882.240

Ao 2006:

Remuneracin magistrados altas cortes..$ 19.222.156 Equivalente del 80% (Decreto 610 de 1998)...$ 15.377.724 Equivalente del 70% (Decreto 4040 de 2004).$ 13.455.509 Diferencia mensual..$ 1.922.215 Diferencia en 6 meses.$ 11.533.290

GRAN TOTAL DE LA DIFERENCIA SALARIAL....$ 109.640.370

PRUEBAS Y ANEXOS

Solicito se decreten, practiquen y tengan como pruebas, las siguientes:

1.- Derecho de peticin por el cual reclame ante la Administracin judicial el reajuste salarial de que trata este libelo, con fecha de presentacin de 21 de enero de 2008.

2.- El oficio DEAJO8-740 de 23 de enero de 2008, mediante el cual el Director Ejecutivo de Administracin Judicial, Doctor Juan Carlos Yepes Alzate, resolvi no acceder a pagar la diferencia salarial de que trata esta demanda.

3.- Certificado expedido por la Corte Suprema de Justicia en el que se acredita mi calidad de Magistrada Auxiliar de esa corporacin y Magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot.

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4.-

Oficio DEAJ08-8058, de mayo 9 de 2008, mediante el cual certifican el salario

devengado por los magistrados de las altas cortes durante el periodo de tiempo por el cual se demanda.

Comedidamente solicito se ordene librar el siguiente oficio:

Se oficie a la Direccin Ejecutiva de Administracin Judicial, con el fin de que certifique mis ingresos totales anuales devengados desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2006, certificacin que deber incluir la asignacin bsica, gastos de representacin, prima especial de servicios, prima de navidad y dems emolumentos recibidos como contraprestacin de mis servicios, indicando los respectivos montos ao por ao, toda vez que aunque en su momento ped dicha certificacin, hasta la fecha no se me ha expedido como consta en la respuesta fragmentaria que me dieron en su momento y cuya copia aporto como anexo a este libelo.

Anexo, entonces, los documentos sealados como material probatorio; copia de esta demanda para el archivo del Tribunal; y copias de la misma y de sus anexos para el traslado a las partes y para el seor agente del Ministerio Pblico.

NOTIFICACIONES

La

demandada

recibir

notificaciones

en

la

Direccin

Ejecutiva

Nacional

de

Administracin Judicial ubicada en la calle 72 Nro. 7-96 de la ciudad de Bogot.

La demandante en la calle 117A 2156470.

Nro. 9A-41, apartamento 502 de Bogot, telfono

Atentamente,

DORA CONSUELO BENTEZ TOBN C. C. 24.316.025 T. P. 29.690

Bogot D. C., mayo 27 de 2008.

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