Ao del Centenario de Machu Picchu para el Mundo Universidad Nacional de Ucayali FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TEMA: EL CONTRATO DE CONSORCIO

CURSO: DERECHO COMERCIAL II

DOCENTE: ABG. LUIS ALFONSO CERNA LEVEAU

ALUMNOS: JUAN ANDRS, MOLINA PILCO JACKELINE YESSENIA, MOZOMBITE ASPAJO NICOLAYPLANIOL MXIMO, PAUCAR SOLANO KARLA ISAMAR, PRIETO LPEZ MARA EMMA, ROJAS FLORES

CICLO: VII B Pucallpa, Per 2011 I. ANTECEDENTES.La ley anterior consider que el contrato de asociacin en participacin era lo suficientemente amplio y difcil como para englobar a todos o a la

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mayora de los contratos asociativos. Sin embargo, ello no ocurri en la prctica. La asociacin en participacin es difcil de utilizar, cuando no imposible, en los contratos incompatibles con la existencia de socios ocultos, o sea los asociados. Dicho en otros trminos, con frecuencia varias partes, o todas ellas, desean ser socios activos y participar abiertamente en actividades previstas en el contrato o en la propia gestin. Ello es muy difcil con el esquema rgido de la asociacin en participacin, cuyo caractersticas principal es la de un asociante activo y uno o ms asociados ocultos. Este problema se presenta, entre otros campos, en el ramo de las contrataciones de obras con el estado, par las que este exiga la intervencin abierta y la responsabilidad solidaria de todos los contratistas, cuando actuaban conjuntamente. Si bien ello poda lograrse a travs de una asociacin en participacin en la que los asociados tambin prestasen garantas solidaras, es evidente que este significaba distorsionar esa forma contractual y la disposicin del art. 401 de la antigua ley. Por ello, el esquema de la asociacin en participacin se fue abandonando para estos casos, siendo remplazados por contratos innominados que eran verdaderos pactos asociativos en los cuales todas las partes asuman la responsabilidad integral e inclusive, en la mayora de los casos la gestin conjunta del negocio. Entre otras denominaciones, frecuentemente estos contratos fueron llamados consorcios. La nueva ley contractual de consorcio. En autonoma de similares. ha recogido dicha experiencia, y manteniendo el tipo la asociacin en participacin, ha aadido el contrato de ambos establece un amplio margen, de accin para la la voluntad, desde que son contratos asociativos muy

Pero existen entre ellos una diferencia esencial: a) En el primero se presenta la organizacin tradicional del asociante y del o los asociados; b) Mientras que en el consorcio todas las partes intervienen en forma directa en el negocio o empresa y asumen responsabilidad, individual o solidaria, segn el caso, en la relacin con terceros. De esta manera se ampla considerablemente el nmero de los contratos asociativos que pueden acogerse a formas contractuales

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nominales y tpicos. Nada implica como hemos comentado anteriormente, que se empleen otras formas innominadas de contratacin en aquellos casos en que los casos lo juzguen necesario (o se ocurre la formacin de sociedades). Pero es indudable que, con el aadido del consorcio, se enriquece el universo de los contratos asociativos tipificados y regulados por la ley. II. CONCEPTO El contrato de consorcio es un contrato de naturaleza asociativa y por definicin no constitutivo de una sociedad; la intencin de las partes en este contrato es participar en un determinado negocio, obtener un beneficio por esa actividad en conjunto en la cual participan, asumiendo cada parte las actividades propias que se le encargan en el mismo contrato y responder por los compromisos asumidos contractualmente. En esta modalidad contractual las partes deben fijar los mecanismos de coordinacin para el desarrollo del objeto que lleva a esta unin transitoria. En el contrato de consorcio convergen las voluntades de dos o ms partes que mediante su participacin convienen en aportar bienes, servicios, y derechos, con el propsito de desarrollar una actividad en comn y repartirse los beneficios en la forma convenida. En este contrato las partes no se unen para establecer una relacin jurdica permanente dentro de una forma organizativa societaria, sino que cada cual es independiente y conserva su autonoma. En el contexto de los contratos asociativos regulados por la Ley General de Sociedades, el consorcio crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes; no genera una persona jurdica, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro. No generando persona jurdica, cae por su propio peso que no tenga los atributos de la persona y en consecuencia tampoco tendr un nombre o denominacin. En este sentido, la legislacin argentina al tratar de las Uniones Transitorias de Empresas (UTE), las obliga a que cuenten con un nombre que las identifique a pesar que no generan una persona jurdica. El comportamiento de la parte del consorcio est regulado en la ley, pero se deja un amplio margen de libertad para que ellas sean las que fijen las condiciones, y determinen sus derechos y obligaciones.

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El comentario del profesor Len Barandarin Hart, relativo al contrato de joint venture es vlido al consorcio cuando seala refirindose al primero, que es una modalidad contractual que se manifiesta con mayor frecuencia en la actividad explotadora de los recursos naturales en los pases subdesarrollados, en los cuales la empresa local aporta generalmente el derecho a la explotacin o a llevar a cabo una determinada actividad econmica y el conocimiento del mbito local, y la parte o partes extranjeras, los recursos tecnolgicos y econmicos, y en algunos casos los mercados de consumo para los productos. En el art. 445 de la Ley General de Sociedades, seala que el consorcio es un contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar, en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. De conformidad con lo que se pacta en el contrato cada miembro se compromete a realizar las actividades del consorcio que se le encarguen o a las que se ha comprometido. Concordando esta definicin con la contenida en el art. 438 de la ley general de sociedades, aplicable a todos los contratos asociativos, vemos que la diferencia fundamental entre los dos contratos legislados es la distinta forma de participacin y responsabilidad de los socios. III. CARACTERES ESENCIALES Los caracteres esenciales del consorcio fluyen del estudio: a) En primer lugar, de las normas del art. 445 al 448 de la Ley General de Sociedades; b) En segundo lugar de la definicin genrica de los contratos asociativos, contenida en el art. 438 de la Ley General de Sociedades; c) Y finalmente, de los pareceres de la doctrina son: 1. En es un contrato asociativo nominado y tpico. 2. Regula relaciones de participacin o integracin en uno o ms negocios o empresas que emprenden en conjunto, los consorciados, en inters comn de todos ellos. 3. No est sujeto a otra formalidad que la de contar por escrito.

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4. No origina la creacin o el nacimiento de una persona jurdica. Por ende no tiene denominacin social ni razn social. 5. Manteniendo su autonoma, todos los consorciados participan, en forma activa y directa, en los negocios o empresas materia del consorcio. 6. Cada miembro del consorcio debe llevar a cabo las actividades que el contrato le ha encargado o cuyo compromiso ha asumido, segn el mismo instrumento. 7. Cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con las de los dems, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio. 8. Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del consorcio permanecen en propiedad de cada miembro. 9. Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a ttulo particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros. 10. La ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio referente a los terceros que contraten con este. 11. El contrato establece los sistemas de participacin de los miembros, en las utilidades y prdidas de los consorcios. 12. Es un contrato sujeto a plazo determinado o determinable, en otros trminos, el plazo puede pactase expresamente o se puede deducir del objeto del contrato. 13. En general, es un contrato cuyas principales clusulas estn libradas a la autonoma de la voluntad privada: por citarse solamente las ms importante, mencionaremos la toma de decisiones dentro del consorcio, los poderes y actividades de cada consorciado, el rgimen de distribucin de utilidades y de asuncin de perdidas, el destino y propiedad de los bienes asignados, el sistema adoptado para asumir las responsabilidades entre los socios y frente a terceros y el objeto del consorcio. IV. LA PROPIEDAD DE LOS BIENES DEL CONSORCIO El art. 446 de la Ley General de Sociedades regula en forma sencilla la propiedad de los bienes que los miembros del consorcio afecten para el cumplimiento de los negocios o empresas materia del contrato:

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a) Los bienes, durante el plazo del consorcio, continan siendo de propiedad particular de cada consorciado; b) La adquisicin conjunta de bienes, para esos efectos, se sujeta a las reglas sobre copropiedad. V. VINCULACIN DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO CON LOS TERCEROS Y CASOS DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA La regla natural del consorcio a diferencia de lo que ocurre en la asociacin en participacin, es que todos los consorciados asumen la obligacin de realizar las actividades del consorcio que se hubiesen encomendado a cada uno o que se hubiesen asumidas por cada una en el contrato, en virtud existe una relacin permanente entre todos los consorciados y los terceros que d lugar a un diferente sistema a determinacin de las responsabilidades de los primeros frente a los segundos. La norma bsica sobre determinacin de responsabilidades no es la solidaridad. Por el contrario el art. 447 establece que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con los terceros, como resultado de las actividades que cada uno realiza en el consorcio. As cada uno asume como consecuencia de ello, los derechos y obligaciones respectivos, pero a ttulo individual. Ello es consecuencia lgica de la regla general que consiste en que cada consorciado debe llevar a cabo las actividades del consorcio que le toquen de acuerdo al contrato. Ello no significa que los logros individuales que cada consorciado obtenga en los negocios o empresas del consorcio, le pertenezca ntegramente. Salvo que existiera pacto expreso, esos beneficios son para todos los consorciados, an cuando la obligacin asumida por el tercero corresponda, como derecho individual al consorciado que celebr ese convenio. Sin embargo el art. 447 s admite la responsabilidad solidaria de los consorciados en los contratos con los terceros. Ellos pueden darse en dos casos: a) Cuando se pacta en el contrato de consorcio o; b) Cuando lo establece la ley.

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VI.

FUNCIN ECONMICA El adelanto de la ciencia motivado por la necesidad de las satisfacciones de la necesidad de los hombres, requiere en muchas oportunidades el desarrollo de grandes proyectos, los cuales sern posibles en la medida que contemos con los elementos necesarios para desarrollarlos, y ello estar en funcin del recurso econmico, material, humano y tcnico. Por lo general hemos venido concibiendo como denominadores comunes para el desarrollo de todo proyecto la necesidad de dinero, el acceso a los recursos materiales, entendiendo ste en muchos casos como la materia prima, y el recurso humano, del cual no podemos prescindir, a pesar que en algunos pases los robots han comenzado a disminuir su incidencia en la produccin. Adicionalmente, el tecnicismo se ha hecho presente, precisamente para rebajar costos de produccin o desarrollar actividades que sin el desarrollo de la tcnica sera imposible. La tecnologa ha dejado de ser algo sofisticado para convertirse en un elemento necesario en el desarrollo de los proyectos de gran envergadura. El conocimiento tcnico tiene un valor muy importante, y se aplica a las fases de la extraccin, produccin y comercializacin. Retrospectivamente podramos afirmar que as como la mquina permite la produccin en masa de bienes a un menor costo para la satisfaccin de las necesidades de la poblacin, contratos como el joint venture y el consorcio, satisfacen a las empresas en general y a las corporaciones en particular, para lograr mediante la tcnica, los recursos econmicos y materiales la explotacin de recursos naturales, siempre con el nimo de satisfacer el inters de la colectividad. El desarrollo del conocimiento y de la ciencia absorbido por consorcios empresariales hace que el celo en su difusin no sea irrestricto sino tan slo en su aplicacin final a travs de los productos o de los servicios que se prestan. Esta situacin anima a los empresarios a conservar frmulas o claves, que slo estn dispuestos a aportar temporalmente para el desarrollo especfico de un negocio en particular, valindose para el efecto de otro socio o contratante quien aportar bienes o actividades complementarias. La funcin econmica del consorcio la encontramos en la facilidad que ofrece este contrato para que los inversionistas puedan desarrollar

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actividades en campos donde se requiere de recursos y de tecnologa avanzada. El consorcio constituye el molde ms adecuado para desarrollar este tipo de actividades, sin embargo nada impide que aceptado como es, pueda ser utilizado en actividades empresariales que requieren de la simple colaboracin, y es en este sentido que la doctrina clasifica al contrato de consorcio como uno de colaboracin. VII. LA PARTICIPACIN La participacin est dada a travs de las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. La participacin vendra a constituir el aporte que cada uno de los miembros de ste contrato se compromete a realizar para la consecucin del objeto del contrato. En este sentido habr que tener presente que el objeto del contrato debe estar relacionado con el objeto de cada una de las empresas que integran el consorcio, y adems, debe tenerse presente que las partes se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa. En buena medida el consorcio tiene un objeto determinado, sea por razn del negocio o por razn de la actividad empresarial, habr que adoptar un razonamiento extenso y uno limitativo. En el lato, ser posible que el consorcio participe en la formacin y constitucin de una empresa cuyo objeto se encuentre relacionado con el objeto de cada uno de los partcipes del consorcio, pudiendo llegarse al caso de constituir sociedades merced al pacto o contrato asociativo de consorcio, en cuyo caso nos encontraramos en lo que la doctrina reconoce como Joint venture Corporation; y en el caso que los acuerdos consorciales no generen una persona jurdica, o tengan por objeto desarrollar el acuerdo a travs de ella, estaramos antes lo Joint venture Agreement. Las participaciones se materializan mediante el aporte de dinero, bienes o servicios; las partes consorcionadas se obligan a realizar dichas contribuciones con el propsito de cumplir el objeto de contrato. Dicha obligacin persigue a los socios hasta el extremo de que, en caso no se hubiese indicado el monto de la contribucin, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realizacin del negocio. Dado que el supuesto del art. 439 est referido a montos y cantidades, se obliga a que los mayores aportes se realicen en proporcin a su participacin en las utilidades. La modalidad, oportunidad y lugar de las contribuciones estar determinado en el respectivo contrato de consorcio, sin embargo, a falta

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de estipulacin se aplicar las normas que rigen para los aportes de las sociedades, en cuanto sean aplicables. Es decir, se estar a lo sealado en las reglas bsicas de la ley general de sociedades y en especial a las normas relativas a los aportes dinerarios, no dinerarios, a la oportunidad de la entrega y al riesgo del bien aportado. Del tenor del art. 439, regla aplicable a los contratos asociativos, se tiene que los aportes o contribuciones consistentes en bienes dinerarios y no dinerarios, resultan transferidos a un fondo comn, cuyos propietarios son los consorciados, pero dichos bienes se encuentran afectados a la realizacin del negocio o empresa, sea para su transferencia al tercero contratante o para el uso del servicio contratado. La norma especial aplicable al consorcio seala que los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continan siendo de propiedad exclusiva de stos. Lo cual descarta la afectacin de los bienes a un fondo comn independiente o a un patrimonio autnomo, puesto que la ley sigue atribuyendo la propiedad de los bienes a cada uno de los consorciados, segn su contribucin, lo que sucede es que su uso se encuentra afectado al negocio o empresa del objeto del contrato de consorcio. El art. 446 establece que la adquisicin conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. VIII. LA ADMINISTRACIN La administracin de los negocios consorciados estar determinada en el contrato, debiendo en todo caso precisarse las facultades y responsabilidades que cada parte seale como propias o en conjunto, dejndose para tal efecto amplia libertad. A diferencia del contrato de asociacin en participacin, en el contrato de consorcio no existe el socio oculto, ambos asociados se dan a conocer frente al tercero, y es ms asumen una responsabilidad por el cumplimiento del contrato. El art. 447 precisa que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular. En este sentido se debe prever que el contrato de consorcio contenga normas que permitan establecer la forma de fijar compromisos con terceros, y nada impide que las facultades se precisen y se inscriban en la partida de la sociedad en el Registro, a efecto que los terceros que contraten con las empresas

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consorciadas tengan la seguridad respecto a las facultades de los representantes. Por un lado se tiene que cada parte del consorcio puede asumir obligaciones y responsabilidades en mrito al contrato, y se obliga frente al tercero por dichos compromisos, sin embargo, el mismo art. 447 precisa que cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los miembros del consorcio, slo si as se pacta en el contrato o lo dispone la ley. El problema de la responsabilidad debe ser cuidadosamente tratado en el contrato consorcial y en la relacin con los terceros, pues la responsabilidad con el tercero ser solidaria si as ha sido efectivamente pactada, o lo dispone la ley. La ley ha dejado en libertad a las partes para fijar la responsabilidad solidaria, de acuerdo a lo que stas convengan (art. 447). De no convenirse habr que concluir que la responsabilidad no se puede presumir solidaria, y que cada parte responde por lo que se oblig frente al tercero. Correr el tercero con la diligencia necesaria para precisar si el objeto del contrato es uno que implica una obligacin indivisible a fin de tomar debido cuidado en sealar el tipo de responsabilidad. Si la obligacin es indivisible, lo ms probable es que no se pueda exigir su cumplimiento a aquel consorciado que no rene los requisitos de idoneidad o tcnicos para cumplir con la parte que no le corresponde del contrato. En todo caso habr que recurrir a la resolucin del contrato y a la fijacin de los daos para que se impute una responsabilidad de los consorciados, a pagarse en forma mancomunada, si es que no se ha pactado la solidaridad para el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato frente al tercero, de forma tal que se cubra la responsabilidad por los daos y perjuicios al no cumplir con el objeto del contrato. IX. UTILIDADES Cada consorciado tiene derecho al reparto de las utilidades del negocio o de la empresa. Es un contrato que conlleva un carcter lucrativo, por ello el art. 448 hace alusin al rgimen y sistemas de participacin en los resultados del consorcio, presumiendo la ley que en caso que ste rgimen no est determinado en el contrato, la participacin se har en partes iguales.

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X. EL CONTRATO DE CONSORCIO EN RELACION CON LA LEY Y EL REGLAMENTO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES CON EL ESTADO

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DEFINICIN: Es el contrato asociativo por el cual dos (2) o ms personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de seleccin y, eventualmente, contratar con el Estado. De acuerdo al Artculo 36, de la Ley acotada, nos dice que en los procesos de seleccin podrn participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurdica diferente. Para ello, ser necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato. FORMALIZACION DE CONSORCIO: En concordancia con el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, en su Artculo 145, que ampla la informacin acerca de cmo deber formalizarse el Consorcio, nos dice que deber hacerse mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, segn corresponda, designndose en dicho documento al representante o apoderado comn. Acotando que, No tendr eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado comn. RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO Y LOS CONSORCIADOS: El artculo 36 de la Ley, refiere acerca de la Responsabilidad de las integrantes del consorcio, que a diferencia con la Ley General de Sociedades en donde, cada uno de los integrantes es responsable por los actos que realice, en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado, las partes del consorcio respondern solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participacin individual en el consorcio durante los procesos de seleccin, o de su participacin en conjunto en la ejecucin del contrato derivado de ste.

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Esto en concordancia con el artculo 145 Tercer prrafo del Reglamento, el cual refiere acerca de la responsabilidad aduciendo que los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripcin del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daos y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato generar la imposicin de sanciones administrativas que se aplicarn a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participacin de cada uno. Sin embargo, en el artculo 239, del Reglamento nos indica que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participacin en el proceso de seleccin se imputarn exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicndose slo a sta la sancin a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecucin del contrato, se imputarn a todos los integrantes del mismo, aplicndose a cada uno de ellos la sancin que le corresponda.

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LA PARTICIPACION Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que la participacin de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condicin que se mantendr al suscribirse el contrato de consorcio, conforme lo prev el artculo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones con el Estado. ADMINISTRACION Y/O REPRESENTACION En el caso de Administracin y/o Representacin, el Consorcio deber designar un representante comn con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidacin del mismo, de acuerdo con el artculo 39 ltimo prrafo.

Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y encontrarse hbiles para contratar con el Estado.

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BIBLIOGRAFIA DERECHO SOCIETARIO PERUANO, Enrique Elas Laroza, Editora Normas Legales SAC, pg. 953 al 957. DERECHO COMERCIAL, Ulises Montoya Manfredi, Editora Jurdica Grijley EIRL, pg. 729 al 754. LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES CON EL ESTADO (DECRETO LEGISLATIVO N 1017) REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES CON EL ESTADO (DECRETO SUPREMO N 1842008)