Está en la página 1de 409

Justicia y Derechos del N i o

Justicia y Derechos del Nio

"JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO" Nmero 8


UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

Comit editorial: Mary Beloff / Miguel Cillero / Emilio Garca Mndez / Mara Loreto Quijada / Gimol Pinto / Alejandro Gmez / Susana Falca

Esta publicacin est disponible en www.unicef.cl Las informaciones contenidas en el presente documento pueden ser utilizadas total o parcialmente mientras se cite la fuente.

ISBN 13: 978-99-806-4106-6 ISBN 10: 92-806-4106-9 Registro de Propiedad N 158.485 Primera edicin: 500 ejemplares Santiago, Chile, noviembre 2006 Diseo y diagramacin: Mnica Widoycovich Impresin: Andros

NDICE
PRESENTACIN

SECCIN PRIMERA

ARTCULOS PARA EL DEBATE


LOS NUEVOS SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL EN AMRICA LATINA (1989-2006). MARY BELOFF

PRINCIPIO EDUCATIVO Y (RE)SOCIALIZACIN EN EL DERECHO PENAL JUVENIL JAIME COUSO

51

EL PROCESO PENAL JUVENIL EN EL URUGUAY A PARTIR DEL CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA ALICIA DEUS, BILMAN LAMAS, JAVIER M. PALUMMO

65

COMENTARIO A LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DE CHILE MIGUEL CILLERO BRUOL

105

NOTAS SOBRE LA GNESIS Y DESARROLLO DE LA LEY SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DE CHILE LUIS IGNACIO DE FERARI

113

DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES Y ACTIVIDAD PERSECUTORIA PREVIA AL CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCIN GONZALO BERROS DAZ

159

CRIMINALIDAD ASOCIADA AL CONSUMO DE DROGAS Y SU ABORDAJE POR LA LEY N 20.084. NATURALEZA JURDICA DE LA SANCIN ACCESORIA DE TRATAMIENTO DE REHABILITACIN Y OTRAS CUESTIONES NO RESUELTAS ALEJANDRO GMEZ RABY

197 219

CASTIGO FSICO Y PATRIA POTESTAD JAVIER M. PALUMMO LANTES

PARTICIPACIN JUDICIAL DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES DR. RICARDO C. PREZ MANRIQUE

249

SECCIN SEGUNDA

JURISPRUDENCIA
PRISIN INDEBIDA. REPARACIN DEL DAO MORAL SUSANA FALCA

277 279

LA APLICACIN DEL INSTITUTO DE LA SUPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA A ADOLESCENTES CON CAUSAS PENALES EN LA JURISPRUDENCIA DE ARGENTINA GIMOL PINTO, MARTINIANO TERRAGNI

283 299

SECCIN TERCERA

DOCUMENTOS
MENSAJE PRESIDENCIAL DEL PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL EN CHILE

301 331 359

LEY N 20.084 QUE ESTABLECE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL EN CHILE

ALGUNOS ELEMENTOS DE APOYO PARA LA DEFENSA EN LA DECLARACIN DE DISCERNIMIENTO DEFENSORA PENAL PBLICA DE CHILE

EL FUTURO DE LOS NIOS ES SIEMPRE RESUMEN EJECUTIVO DEL INFORME DEL CONSEJO ASESOR PRESIDENCIAL PARA LA REFORMA DE LAS POLTICAS DE INFANCIA EN CHILE

375

PRESENTACIN
Como es ya tradicin, con motivo de la realizacin
del IX Curso de Especializacin

Proteccin Jurisdiccional sobre Derechos del Nio para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, que anualmente realiza UNICEF junto a otros organismos gubernamentales y no gubernamentales para la capacitacin de los operadores del sistema de justicia de nuestra regin, presentamos la octava edicin de Justicia y Derechos del Nio. Esta publicacin constituye un nuevo esfuerzo por contribuir a la reflexin y discusin de temas que -tanto en el mbito doctrinario como en el jurisprudencial y de las prcticas- siguen siendo un desafo para el lento y paulatino proceso de implementacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en nuestros pases. En esta oportunidad, los artculos para el debate entregan una completa visin de los Sistemas de Justicia Juvenil en Amrica Latina, con nfasis en la nueva Ley N 20.084 de Chile que establece un Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes. Asimismo, aportan importantes reflexiones sobre el principio educativo en el derecho penal juvenil, la relacin existente entre castigo fsico y patria potestad y la participacin de los nios, nias y adolescentes en los procesos judiciales. Por otra parte, en la seccin de jurisprudencia se comentan interesantes fallos de los Tribunales de Justicia de Uruguay y Argentina y, en la seccin documentos, se incluyen -como apoyo al lector- el Mensaje Presidencial y texto de la Ley chilena sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes, junto a la visin de la Defensora Penal Pblica acerca de la aplicacin del obsoleto proceso de discernimiento en el tiempo de vacancia de dicho cuerpo normativo. Adems, se da a conocer el Resumen Ejecutivo de la Comisin Presidencial para la Reforma de las Polticas de Infancia del Gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, como una iniciativa gubernamental destacable para alcanzar la plena y efectiva realizacin de los derechos de los nios, nias y adolescentes de la regin. Esperamos, muy sinceramente, que esta nueva publicacin de Justicia y Derechos del Nio constituya un aporte al diario quehacer de Jueces, Abogados, Fiscales y dems profesionales que trabajan por la infancia y adolescencia y un incentivo para continuar avanzando en la construccin de una sociedad ms justa y democrtica a travs de la promocin, el respeto y proteccin de sus derechos.

Oficinas de UNICEF de Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay


Noviembre de 2006

SECCIN PRIMERA

ARTCULOS PARA EL DEBATE

LOS NUEVOS SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL EN AMRICA LATINA (1989-2006)*


MARY BELOFF**

I. Introduccin

La incorporacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio a los sistemas jurdicos nacionales latinoamericanos ha producido a nivel normativo cambios legislativos significativos, que se expresan tanto en lo relativo a la proteccin de los derechos de los nios -en el sentido de deberes de prestacin positiva del Estado- cuanto en lo que se refiere especficamente a la respuesta que el Estado debe dar a la situacin en la que se imputa delito a un menor de edad. Tal cambio superador de la concepcin tutelar clsica se expresa en la adopcin, con mejor o peor tcnica legislativa, soporte institucional e implementacin programtica, de los nuevos estndares internacionales en materia de derechos humanos de la infancia 1 que, si bien revelan ciertas dificultades a la hora de dar contenido a la nocin de proteccin especial, son muy precisos respecto de las caractersticas que debe tener un sistema de justicia que trate los casos de jvenes menores de dieciocho aos imputados de infracciones penales. Independientemente de que en efecto se haya producido un cambio legal en los pases de la regin 2 , a nivel doctrinario se debaten los alcances de la concepcin de los
* Se trata de una nueva versin corregida y actualizada del ar tculo publicado en las tres ediciones de Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, la tercera de las cuales, Impacto de la Convencin sobre los Derechos del Nio en los sistemas jurdicos nacionales (1989-2004), Bogot, Temis, fue publicada en el ao 2004. Sin la colaboracin de Mariela Gonzlez esta actualizacin no habra sido posible, por lo que le agradezco su completa, criteriosa y detallada labor que me permiti llegar a tiempo con esta versin para su inclusin en esta revista. ** Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1 Sobre las caractersticas de ambos modelos ver Belof f, Mar y, Un modelo para armar y otro para desarmar: proteccin integral de derechos del nio vs. derechos en situacin irregular, en Belof f, Mar y, Los derechos del nio en el sistema interamericano, Buenos Aires, Del Puer to, 2004, Captulo 1. 2 El proceso que han seguido los pases de Amrica Latina luego de ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio ha sido caracterizado como un proceso de triple va. En algunos pases la ratificacin del mencionado instrumento internacional no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto poltico super ficial. En otros pases se ha llevado a cabo una adecuacin meramente formal o eufemstica de las normas de derecho interno al instrumento internacional. Finalmente, otros pases han realizado -o se encuentran en proceso de- una adecuacin sustancial de su orden jurdico interno al instrumento internacional. Cf. Unicef / Tacro, Informe final. Reunin de puntos focales. Area Derechos del Nio, Paipa, diciembre 6 al 9 de 1993, pg. 16. No obstante, esta sistematizacin puede y debe ser actualizada a par tir de las reformas ocurridas en los ltimos aos. Lo que se advier te es que en el ao 2000 ese proceso alcanz un techo y que a par tir de entonces se ha desatado una segunda etapa de reformas legales e institucionales. Por un lado, dirigidas a adecuar el derecho interno de los pases a la Convencin sobre los Derechos del Nio all donde no se han producido reformas como en el caso del Cono Sur o Mxico; por el otro, dirigidas a corregir leyes nuevas pero con dificultades tcnicas o ambigedades conceptuales que han complicado el proceso de implementacin, como en el caso de la Repblica Dominicana o Ecuador. Ver tambin sobre el par ticular Belof f, Mar y, Un modelo, cit. supra nota 1.

ARTCULOS PARA EL DEBATE

nios como sujetos plenos de derecho, de proteccin integral, de inters superior del nio 3 , de responsabilidad penal especial, etc. 4 . Ciertamente, en cualquier rea temtica relacionada con los derechos del nio, la falta de claridad respecto de qu es lo que se entiende por inters superior o por sujeto de derecho an ms, por proteccin integral 5 plantea en muchos casos la discusin en trminos tutelares clsicos. Esa circunstancia explica que se sigan proyectando y eventualmente aprobando leyes en diversos pases de Amrica Latina a fin de dar cumplimiento al artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que repiten un diseo y una concepcin de la infancia propias del modelo que se pretende superar o que slo implican la adopcin retrica de los estndares internacionales sin posibilidad concreta, con tal soporte legal, de introducir cambios sustanciales en las prcticas de los actores vinculados con el sistema especial de justicia para adolescentes, al carecer de un eficiente programa de transformacin institucional y de implementacin. Dentro de las diversas reas problemticas que caracterizan la nueva condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina, tales como el trabajo infantil, la adopcin internacional, los lmites a las facultades correctivas de los padres y maestros, los derechos sexuales y reproductivos, etc., lo relacionado con cmo debe el Estado responder, es ms, si el Estado debe responder a la situacin de una persona menor de dieciocho aos que lleva a cabo una conducta descripta como antecedente de una sancin en el Cdigo Penal constituye un terreno harto polmico. Sin dudas, en algn sentido, donde con mayor claridad se plantea una continuidad entre el modelo tutelar clsico y un nuevo modelo basado sobre el derecho internacional de los derechos humanos, es en el rea que se relaciona con las personas menores de dieciocho aos que cometen delitos. En realidad, la ruptura es precisa en relacin con el reconocimiento de las garantas sustantivas y formales de que deben gozar los nios y jvenes frente al aparato coactivo del Estado. Sin embargo, la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la hora de discutir la reforma legal en relacin con el contenido y los alcances de la responsabilidad (penal?) de los infractores jvenes y con las caractersticas que debe tener la reaccin estatal frente a sus comportamientos delictivos y que causan serio dao social. Sirvan como ejemplos la imposibilidad de abandonar la inimputabilidad como incapacidad juris et de jure para adolescentes infractores de la ley penal en sistemas que reconocen
3 Ver sobre este tema el ar tculo de Miguel Cillero, El inters superior de nio, contenido en Infancia, ley y democracia, op. cit , pgs. 69 / 86 de la 1 ed., 1998. 4 La Opinin Consultiva nro. 17 de la Cor te Interamericana de Derechos Humanos es un elocuente ejemplo del punto que se trata de sealar. 5 El Rgimen Penal de la Minoridad (Leyes 22278 y 22803) de la Repblica Argentina, sistema para infractores de la ley penal menores de dieciocho aos de edad tpico de la llamada doctrina de la situacin irregular, establece en el ar tculo 3: La disposicin determinar: a) La obligada custodia del menor por par te del juez, para procurar la adecuada formacin de aqul mediante su proteccin integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podr ordenar las medidas que crea conveniente respecto del menor, que siempre sern modificables en su beneficio... (Las cursivas son propias).

10

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

la responsabilidad penal especial de los adolescentes, as como la justificacin preventivo-especial de las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal de adolescentes. Tambin en este tema la auto-proclamada autonoma cientfica del derecho de menores al igual que la del nuevo derecho de la infancia y la adolescencia resulta difcil de sostener 6 . En ese sentido, la tesis que se defiende aqu es aquella segn la cual, en los nuevos marcos legales, las cuestiones relativas a la responsabilidad del nio o joven infractor de la ley penal y a la reaccin coactiva estatal frente a sus conductas delictivas pueden -y deben- ser comprendidas dentro de la discusin actual acerca del sentido y los lmites de la pena estatal 7. Esa discusin se extiende hoy desde las posturas abolicionistas, de importante nivel diagnstico pero de compleja y, en ciertos aspectos, cuestionable- viabilidad poltico criminal en su conjunto, a la industria del control del delito, el derecho penal del enemigo, la sociedad del riesgo y los sistemas de derecho penal de mxima intervencin. En ese marco, el ya clsico derecho penal mnimo o galantismo penal surge como la nica alternativa posible para justificar en nuestras sociedades la administracin de los conflictos violentos mediante reacciones estatales coactivas. Su importancia se hace ms evidente a la hora de analizar y dar respuesta a los problemas sociales definidos como criminales en el contexto de la tarea siempre inacabada de construccin de un Estado y una sociedad democrticos. Es a partir de esa idea que, por lo menos en teora, en Amrica Latina -en muchos casos acompaando procesos de transicin y consolidacin democrticas- se han diseado y se estn implementando sistemas que dan respuesta a las infracciones penales cometidas por adolescentes del modo ms activo y menos reactivo posible 8 . Es a esos sistemas que en este trabajo denomino sistemas de justicia juvenil.
6 Como ha quedado per fectamente claro del anlisis de las leyes, de la jurisprudencia de la Cor te Suprema de los Estados Unidos a par tir del fallo Gault y de otros pases, y del funcionamiento real de la justicia de menores en Amrica Latina, la alegada autonoma del derecho de menores por cier to ha existido, pero lo que la convier te en problemtica es su desconexin sistemtica con el derecho constitucional. Ello, por su par te, cuestiona ya no slo su status de rama autnoma, sino en algn sentido que no es posible analizar aqu, de derecho. Sobre la autonoma del derecho de menores, ver una de las obras fundamentales dentro de la disciplina de Rafael Sajn, Derecho de Menores, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Captulos X y XI. Este autor afirma: Cuando hablamos de la autonoma del Derecho de Menores, como de cualquier otra rama del Derecho [l divide al derecho pblico en constitucional, administrativo, penal, internacional pblico y eclesistico; y al privado en civil, comercial, del trabajo y rural, agregando que existen modernas ramas especializadas como seguridad social, minera, hidrocarburos, propiedad intelectual o derecho espacial, y que el derecho procesal es pblico o privado en funcin del procedimiento de que se trate y est por fuera de estas clasificaciones] , se encierran bajo un mismo matiz diferentes aspectos. Puede hablarse de autonoma con distintos significados: principalmente, de autonoma legislativa, didctica y jurdica. En el estudio del Derecho de Menores podemos encontrar esta triple autonoma. Posee autonoma legislativa, porque se trata de un conjunto de disposiciones que son susceptibles de integrar un cuerpo orgnico, con independencia formal, llamado Cdigo de Menores o Estatuto de Menores. Posee tambin autonoma didctica, porque dicho cuerpo de normas puede ser motivo de una enseanza par ticular (). Posee autonoma jurdica la ms impor tante-, porque todo su conjunto de normas se encuentra regido por principios generales que le son propios; esto es, que constituye un cuerpo autnomo de principios, con espritu y directivas propias, un Derecho que tiene en s mismo sus reglas y sus excepciones y que, como sistema orgnico, admite la analoga. Ps. 264/ 265. 7 Roxin, Claus, Sentido y Lmites de la Pena Estatal en Problemas Bsicos del Derecho Penal, Reus, Madrid, 1976. 8 Melossi, Dario, The state of social control, St. Mar tin Press, New York, 1990.

11

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En definitiva, el propsito de las pginas siguientes es describir y analizar cmo las nuevas leyes en Amrica Latina abordan este tema; y plantear que, redefinidos entonces los alcances y los lmites de la pena estatal a partir de los principios que la limitan desarrollados por los tericos del derecho penal mnimo, hablar de responsabilidad penal juvenil o admitir en algunos supuestos excepcionales la sancin juvenil frente a las reacciones blandas caractersticas del derecho penal de mxima intervencin, se revela como el camino adecuado para dar contenido real a la nocin de sujeto pleno de derecho en el marco de un nuevo sistema que se propone garantizar todos los derechos reconocidos a los nios y adolescentes en el derecho internacional de los derechos humanos.

II. Los derechos de los nios y jvenes que cometen delitos en la nueva legislacin latinoamericana

La nueva respuesta latinoamericana al delito de los adolescentes ha sido construida en Amrica Latina a partir de la Convencin sobre los Derechos del Nio 9 y de otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresin de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados y en el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas y eventualmente pueden devenir obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional-, segn la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Estos instrumentos son, fundamentalmente y ms all de los generales: - las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing 10 ; - las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad 11 ; y - las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh 12 . Adems, deben considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos que sean pertinentes en la materia. Por ejemplo, en la medida en que la Convencin sobre los Derechos del Nio no prev un rgano
9 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989. 10 Resolucin 40 / 33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 29 de noviembre de 1985. 11 Resolucin 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 14 de diciembre de 1990. 12 Resolucin 45/112 aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisin A /45/ 756 en el Cuadragsimo Quinto Perodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.

12

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

supranacional de carcter jurisdiccional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos asegura en los pases latinoamericanos un mejor nivel de reconocimiento de los derechos de los nios al crear el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos en general, que en los ltimos aos ya ha dado muestras de su utilidad en la promocin y defensa de derechos de la niez. Como se sealaba en la introduccin, hay algunas cuestiones en las que el nuevo modelo legislativo indudablemente representa un cambio radical en la forma de entender los derechos de nios y jvenes. Bsicamente, el cambio incluye algunas caractersticas que, en lneas generales, se encuentran presentes en las leyes de los pases que han adecuado su ordenamiento jurdico a la Convencin sobre los Derechos del Nio de manera sustancial y en una reforma completa 13 . Estas caractersticas enfatizan los aspectos de promocin y defensa de los derechos de los nios y jvenes en la regin que se expresan en construir condiciones de vida para estos sectores de la poblacin que los pongan completamente fuera de la posibilidad de ingresar a sistemas de responsabilidad por conductas infractoras de la ley penal, como los analizados en este trabajo. Por ejemplo, si se trata de un Cdigo integral, se definen al comienzo los derechos de los nios y se establece que, en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a travs de mecanismos y procedimientos efectivos tanto administrativos cuanto judiciales, tal como con sabidura lo previ la Constitucin de Brasil, an antes de la aprobacin de la Convencin sobre Derechos del Nio. De este modo desaparecen las categoras de abandono, riesgo o peligro moral o material, situacin irregular o las ms modernas de vulnerabilidad, o disfuncin familiar y los remedios pretenden reestablecer derechos, en lugar de vulnerarlos, como en el antiguo sistema. Tambin en el caso de un Cdigo integral, se distinguen claramente las polticas sociales de la poltica criminal y se plantea la defensa y el reconocimiento de los derechos de los nios y los jvenes como una cuestin que depende de un adecuado desarrollo de las polticas sociales, entendidas como responsabilidad conjunta en su diseo y ejecucin- de la sociedad civil y del Estado, y definidas a partir de la descentralizacin y la municipalizacin. De ah que se desjudicialicen muchas cuestiones relativas a la proteccin en general, supuestos que en el sistema anterior habilitaban la intervencin de la jurisdiccin especializada. La desjudicializacin opera tambin en otro nivel, que es el tradicionalmente considerado judicial penal o judicial de familia. En ambos casos las nuevas leyes prevn instancias pre-judiciales de solucin de conflictos, siempre con control y revisin judicial si fuere necesario.
13 Sobre el proceso de reformas legales ver Belof f, Mar y, Un modelo, cit. supra nota 1.

13

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En general se abandona la denominacin de menores14 como sujetos definidos de manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser llamados de manera afirmativa, como nios, nias y adolescentes sujetos plenos de derecho. En cuanto a la poltica criminal, se reconocen a las personas menores de dieciocho aos todas las garantas que les corresponden a los adultos en los juicios criminales segn las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes, ms garantas especficas que corresponden a la condicin de personas que estn creciendo. Es importante insistir en que en el nuevo sistema la circunstancia de estar creciendo y de merecer proteccin especial no implica perder la condicin de sujeto. Por el contrario, estos sujetos precisamente, por esa circunstancia peculiar, cuentan con algunos derechos extra adems de los que tienen todas las personas. Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema penal especial. En un sistema de ese tipo se establecen como consecuencias jurdicas de la comisin de un delito por parte de un joven o adolescente sanciones diferentes, que se extienden desde la advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de privacin de libertad en instituciones especializadas. En caso de que sea necesario recurrir a una respuesta estatal coactiva, la centralidad la ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privacin de la libertad. Por eso en los nuevos sistemas no sera conveniente hablar, como en el sistema penal de adultos, de alternativas a la pena privativa de la libertad ya que lo alternativo y excepcional, conviene insistir, es la privacin de la libertad. La alternatividad y excepcionalidad de la privacin de libertad se establece asegurando que se trata de una medida de ltimo recurso, que debe aplicarse por el tiempo ms breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo determinado. Del mismo modo, distinguiendo franjas etarias en funcin de la duracin de esta sancin y del tipo de delito que excepcionalmente habilitara su imposicin. Finalmente, desde el punto de vista procesal, se adaptan las caractersticas de los sistemas modernos latinoamericanos acusatorios (que garantizan los principios de oralidad y contradiccin), sistemas flexibles que permiten instancias conciliatorias no slo al inicio sino a lo largo de todo el proceso, esto es, flexibles para intentar una real solucin al conflicto de naturaleza jurdico penal que dio origen al proceso, pero no para desconocer garantas, como ocurra en la prctica del sistema anterior. En otras palabras, la justicia restaurativa tiene una relevancia enorme en la implementacin exitosa de los nuevos sistemas de justicia para adolescentes. En lo que sigue se tratar de describir, a partir de algunas instituciones centrales (mbito de aplicacin segn los sujetos, rgimen de sanciones, rgimen de privacin

14 La ex Ley del Menor Infractor, actual Ley Penal Juvenil de El Salvador, es un ejemplo en contrario slo en relacin con este punto.

14

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

de libertad, etc.), cmo se organizan y funcionan -o no- estos sistemas de justicia juvenil en los pases que han modificado su legislacin. Se trata de un proceso que se est dando en Amrica Latina y que se diferencia en muchos sentidos de las discusiones que sobre el tema tienen lugar en otros contextos, en particular en relacin con la llamada justicia juvenil en el mbito anglosajn 15 . Por ello, en lugar de hacer un anlisis dogmtico de categoras tradicionales tales como responsabilidad, imputabilidad y culpabilidad, se describirn y analizarn crticamente las nuevas leyes que regulan el tema en la regin para, a partir de all, formular algunas conclusiones generales respecto del futuro de estos nuevos sistemas.

III. Los nuevos sistemas de justicia juvenil en Amrica Latina

1. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil incluidos en Cdigos integrales de derechos de nios y adolescentes16
Brasil El proceso de reforma legal comenz en Amrica Latina con la aprobacin por Brasil del Estatuto del Nio y del Adolescente 17 (ECA) en 1990. El Estatuto establece, por primera vez en la regin, algunas precisiones sobre el tema de la respuesta estatal a las conductas tipificadas como delitos o faltas cuando son llevadas a cabo por personas que tienen menos de dieciocho aos. En principio, el ECA utiliza la frmula tutelar tradicional, ya que el artculo 104 deja fuera del derecho penal de adultos a las personas menores de dieciocho aos, al establecer que son penalmente inimputables y que estn sujetas a las medidas previstas por el Estatuto. El ECA no habla de responsabilidad penal juvenil ni de imputabilidad. Todo lo contrario, mantiene la categora de inimputables para las personas menores de dieciocho aos. Sin embargo, como se ver ms adelante, con un sentido completamente diferente al que esta categora tena en los sistemas tutelares clsicos. Por su parte el artculo 103, para hacer esta exclusin ms precisa, pero al mismo tiempo para superar el fraude de etiquetas propio de las leyes anteriores, establece

15 Los estudios sobre justicia juvenil incluyen cuestiones relacionadas con las llamadas ofensa de estado y con las situaciones relacionadas con el bienestar de los nios y los jvenes, excluidas de los sistemas de responsabilidad penal juvenil desarrollados en los ltimos aos en Amrica Latina. En ese sentido, los sistemas de justicia juvenil encuadran en la definicin amplia de ex tensin del mbito de aplicacin de las Reglas de Beijing, que todava en el ao 1985, en la mitad de la dcada que llev la discusin, redaccin y aprobacin de la Convencin Internacional, operaban parcialmente con categoras tutelares clsicas. 16 Se incluyen los pases por orden de aprobacin de las leyes que se comentan. 17 Ley N 8069 aprobada el 13 de julio de 1990 y reformada, recientemente, por la Ley N 10.764 del 12 de noviembre de 2003.

15

ARTCULOS PARA EL DEBATE

una categora que le da nombre al ttulo prctica de acto infractor, definiendo a este ltimo como la conducta descripta como delito o contravencin por la ley penal. Ello permite ya establecer tres caractersticas de los nuevos sistemas: 1) tratan de personas menores de dieciocho aos que realizan la conducta descripta como antecedente de una sancin, sean delitos o contravenciones; 2) estn separados del sistema de justicia penal para adultos (son penalmente inimputables); y, 3) una de esas diferencias se expresa en las medidas o consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal cuando es llevada a cabo por una persona menor de dieciocho aos. Para dejar fuera de este sistema a los nios 18 (las personas menores de doce aos) el Estatuto establece en el artculo 105 que al acto infractor practicado por un nio le correspondern las medidas previstas en el artculo 101, que son las medidas de proteccin previstas para aquellos nios o adolescentes cuyos derechos se encuentran amenazados o violados 19 . Aqu aparece una cuarta caracterstica que es la que habilita a hablar de sistemas de justicia juvenil: la exclusin de los nios. El ECA establece una solucin en estos casos que ha sido posteriormente revisada. Se trata de la casi automtica derivacin de los nios imputados de la comisin de delitos o contravenciones a los sistemas de proteccin, ya que establece que a estos les corresponden medidas de proteccin. Como esta salida contina confundiendo aspectos penales con aspectos relativos a la proteccin, posteriormente se han encontrado otras soluciones diferentes de lo que llamo derivacin automtica. Es que sin mnimas garantas de debido proceso es imposible establecer si efectivamente un nio ha cometido un delito o contravencin, circunstancia que segn el ECA lo pondr indefectiblemente en contacto con las instancias de proteccin. Por tal motivo, y como se ver ms adelante, la exclusin de los nios de algn sistema de reaccin estatal coactiva como consecuencia de la imputacin de un delito se debe establecer de manera absoluta y, excepcionalmente, se debe prever la derivacin si y solo si el juez que entiende en el caso advierte que los derechos de ese nio se encuentran amenazados o violados.
18 Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores # 4.1 en funcin del prrafo 10 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 19 Las medidas de proteccin previstas por el Estatuto son: encaminamiento a los padres o responsable, mediante declaracin de responsabilidad; orientacin, apoyo y seguimiento temporarios; matrcula y asistencia obligatorias en establecimiento oficial de enseanza fundamental ; inclusin en programa oficial o comunitario de auxilio a la familia, al nio y al adolescente; solicitud de tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico, en rgimen de internacin en hospital o con un tratamiento ambulatorio; inclusin en programa oficial o comunitario de auxilio, orientacin y tratamiento a alcohlicos y toxicmanos; abrigo en entidad y colocacin en familia sustituta. El Estatuto expresamente prev que el abrigo es una medida provisoria y excepcional que funciona como transicin para la colocacin en familia sustituta y que no implica privacin de la liber tad.

16

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

El ECA establece garantas sustantivas en los artculos 106 a 109 y procesales en los artculos 110 y 111, pero no desarrolla en detalle el proceso a seguirse a un adolescente infractor (artculos 171 a 190). El reconocimiento de todas las garantas procesales es, pues, la quinta caracterstica de un sistema de justicia juvenil ms all de en qu normas procesales se recojan estas garantas. Las consecuencias jurdicas de la declaracin de responsabilidad penal del adolescente son denominadas en el ECA medidas socio-educativas (para diferenciarlas de las medidas de proteccin ya que ambas son medidas) y son enumeradas y descriptas en los artculos 112 a 125. Ellas son: la advertencia, la obligacin de reparar el dao, la prestacin de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la semi-libertad, la internacin o privacin de la libertad y todas las medidas de proteccin con excepcin del abrigo y la colocacin en familia sustituta. Algunas cuestiones que han sido posteriormente revisadas en relacin con las medidas socio-educativas son la posibilidad de su aplicacin conjunta, o su sustitucin, como ocurre con las medidas de proteccin (artculos 99 y 113). Ello porque la utilizacin de esta norma sin un anlisis cuidadoso podra dar lugar a una afectacin del principio de legalidad y de responsabilidad por el acto. El ECA define las medidas socio-educativas y en particular a la internacin, a la que considera una medida privativa de la libertad. Esta, si bien puede ordenarse por tiempo indeterminado (artculo 121.2) -lo que afectara los principios de legalidad y proporcionalidad- nunca puede exceder los tres aos. Esta es la sexta caracterstica del sistema. El ECA intenta limitar la aplicacin de esta medida socioeducativa 20 (artculo 122) a los supuestos de: a) acto infractor cometido mediante grave amenaza o violencia en la persona; b) reiteracin en la comisin de otras infracciones graves; y c) falta de cumplimiento reiterada e injustificada de una medida impuesta anteriormente, no pudiendo en este caso la internacin ser superior a tres meses. Esta limitacin, por su vaguedad, ha dado lugar a interpretaciones amplias que admiten la privacin de la libertad en prcticamente todos los casos de adolescentes infractores, por lo que posteriores leyes de otros pases de la regin, como sealar, han revisado estos lmites y encontrado frmulas ms precisas que hagan efectiva la excepcionalidad de esta medida /sancin especial. No obstante la imprecisin sealada, en relacin con la privacin de libertad durante el proceso se establece como garanta que sta no puede exceder de 45 das, plazo mximo en el que el juez deber dictar la resolucin definitiva.
20 El equipo multidisciplinario de los Juzgados revisa peridicamente la privacin de liber tad.

17

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Finalmente, y como sptima caracterstica, el ECA incorpora la remisin (artculos 126 a 128) como facultad del Ministerio Pblico antes de iniciado el proceso de disponer de la accin penal discrecionalmente. Tambin puede ser otorgada por el juez si el proceso ya se inici, lo que implica la suspensin o extincin del proceso. No requiere el consentimiento del adolescente, con lo que aparece como ejercicio de un criterio de oportunidad del Ministerio Pblico antes que como la reglamentacin de la remisin contenida en las Reglas de Beijing que se asemeja a una especie de diversion. Si bien expresamente se establece que la remisin no implica necesariamente el reconocimiento o comprobacin de responsabilidad ni tiene consecuencias a los efectos de los antecedentes del joven, se puede ordenar la remisin con cualquiera de las medidas socio-educativas arriba enumeradas, excepto la semi-libertad y la internacin. Esta remisin con medida, aunque puede ser revisada judicialmente, presenta algunos problemas evidentes en relacin con la responsabilidad y con las garantas del adolescente infractor, que han sido en parte subsanados en leyes latinoamericanas posteriores. En sntesis, el sistema de justicia juvenil que se inaugura con el Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, y que ha servido de modelo para el resto de los pases establece: 1. comprende exclusivamente aquellos supuestos en los que una persona que tiene menos de dieciocho aos comete un delito o una contravencin; 2. es un sistema que coloca a estos nios y adolescentes fuera del sistema de justicia penal de adultos (en ese sentido exclusivamente se habla de inimputabilidad); 3. la atribucin de responsabilidad penal especial en funcin de la particular condicin de sujeto en desarrollo se expresa en consecuencias jurdicas diferentes, llamadas en este caso medidas socio-educativas; 4. esa atribucin de responsabilidad penal especial tambin se expresa en la exclusin de este sistema de los nios (menores de doce aos); 5. los jvenes, en tanto sujetos de derechos y de responsabilidades en el sentido descripto ms arriba, son titulares de todas las garantas procesales y sustantivas que tiene un adulto en un Estado de Derecho frente al aparato coactivo del Estado, ms derechos particulares que se expresan en este sistema especial, por ejemplo; 6. la privacin de la libertad es excepcional, alternativa, limitada en el tiempo y breve; y 7. se prevn soluciones alternativas (justicia restaurativa) a la reaccin estatal coactiva frente al conflicto jurdico-penal. Per El nuevo Cdigo de los Nios y los Adolescentes de Per 21 adopta la propuesta legislativa del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, tal como lo haca el anterior
21 Aprobado por la Ley 27337 del 27 de julio de 2000 que modific el Decreto Ley 26102 del 24 de diciembre de 1992.

18

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Cdigo de 1992, y establece un sistema muy similar al brasileo en relacin con los infractores de la ley penal menores de dieciocho aos; similar descripcin del principio de legalidad (delito o falta) y similar exclusin de los nios, quienes segn el artculo 184 sern pasibles de medidas de proteccin 22 . Ello plantea idntico problema con la derivacin automtica de los nios al sistema de proteccin, tal como seal ms arriba para el caso de Brasil 23 .
22 Ar tculo 208 del anterior Decreto Ley 26102. 23 Retrocede sensiblemente el nuevo Cdigo en este aspecto. Se establece, dentro de las medidas de proteccin al nio que cometa infraccin a la ley penal (art. 242), que le corresponde las medidas de proteccin. El juez especializado podr aplicar cualquiera de las siguientes medidas: a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa; b) Par ticipacin en un programa oficial o comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y social ; c) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y d) Atencin Integral en un establecimiento de proteccin especial. Asimismo, a continuacin, establece las medidas de proteccin al nio y adolescente en presunto estado de abandono, en una clsica formulacin tutelar, que son: a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o responsables al cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa; a) La par ticipacin en el Programa oficial o comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y social ; b) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; c) Atencin Integral en un establecimiento de proteccin especial ; y d) Dar en adopcin al nio o adolescente, previa declaracin del Estado de Abandono por el juez especializado. Adems, incluye en esta seccin un procedimiento para los casos de estado de abandono, que consiste fundamentalmente en la produccin de una serie de informes (ar t. 246: declaracin del nio o adolescente): a) Examen psicosomtico para establecer su edad. ste es realizado por la oficina mdico-legal especializada y sus resultados se comunican en el plazo de dos das; b) Pericia Pelmatoscpica para establecer la identidad del nio. Conocida sta, se adjuntar la partida de nacimiento y la copia del examen psicosomtico, y deber emitirse la pericia en el trmino de dos das. Si se trata de un nio o adolescente de quien se desconoce su identidad, la pericia se emitir en el trmino de diez das calendario, para lo cual deber adjuntarse al oficio copia del examen psicosomtico; c) Informe del Equipo Multidisciplinario o el que haga sus veces, para establecer los factores que han determinado la situacin del nio o adolescente; y d) Informe de la Divisin de Personas Desaparecidas, a fin de que indique si existe denuncia por la desaparicin del nio o adolescente. El PROMUDEH o las instituciones autorizadas adjuntarn al oficio copia de la par tida de nacimiento o, en su defecto, copia del examen psicosomtico o de la pericia pelmatoscpica. El informe se emitir en el trmino de tres das. El artculo 248 finalmente incluye los supuestos de la declaracin judicial del estado de abandono: El Juez especializado podr declarar en estado de abandono a un nio o adolescente cuando: a) Sea expsito; b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formacin; c) Sea objeto de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir, que otros lo hicieran; d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social pblico o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duracin sumada exceda de este plazo; e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propsito de abandonarlo; f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pblicas o privadas, para ser promovido en adopcin; g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia; h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneracin o sin ella con el propsito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad; y i) Se encuentre en total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningn caso da lugar a la declaracin del estado de abandono. Es del caso sealar la mezcla de concepciones de uno y otro modelo, que pueden adver tirse en el ar tculo que se acaba de transcribir por un lado, y el prrafo final de ese ar tculo, compatible con el ar t. 252 que establece que en la aplicacin de las medidas de proteccin sealadas se priorizar el for talecimiento de los vnculos familiares y comunitarios.

19

ARTCULOS PARA EL DEBATE

El nuevo Cdigo peruano regula la respuesta estatal al delito de los menores de dieciocho aos sin resolver dogmticamente si stos son responsables o imputables. Las garantas y disposiciones de carcter procesal se encuentran an menos detalladas que en el Estatuto de Brasil. En particular, el principio del contradictorio se encuentra debilitado y ello se refleja en los serios problemas que se han diagnosticado respecto de la implementacin de la nueva ley (la segunda en una dcada, desde la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio). Este Cdigo incluye clusulas problemticas como la del artculo 19124 (y la ya mencionada que se refiere a la exclusin de los nios del sistema) que de no ser interpretadas de modo armnico, con otros estndares que caracterizan el derecho internacional de los derechos humanos de la infancia, podran afectar garantas fundamentales de los adolescentes. Este artculo establece: El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitacin y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al respecto no slo deber basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino tambin en las circunstancias personales que lo rodean. Cmo se compatibilizan la responsabilidad especial del adolescente, sus circunstancias personales y el acto ilcito cometido no ha sido an resuelto razonablemente por la jurisprudencia. En cuanto a la remisin 25 , a diferencia de Brasil, se admite tambin la posibilidad de la semi-libertad 26 como medida a cumplir, lo que agrava la situacin descripta en relacin con el ECA 27. Tambin se complica la cuestin respecto del consentimiento del adolescente, ya que se establece que las actividades 28 que se impongan como
24 Ar tculo 214 del anterior Decreto Ley 26102. 25 Ar tculo 223.- Concepto: La Remisin consiste en la separacin del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso. Ar tculo 206. Remisin: El Fiscal podr disponer la Remisin cuando se trate de infraccin a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientacin super visados por el PROMUDEH o las instituciones autorizadas por ste y, si fuera el caso, procurar el resarcimiento del dao a quien hubiere sido perjudicado. 26 Ar tculo 226: Orientacin del adolescente que obtiene la Remisin. Al adolescente que es separado del proceso por la Remisin se le aplicar la medida socio-educativa que corresponda, con excepcin de la internacin. 27 Tanto en relacin con la remisin con medida como en relacin con los nios imputados de delito o falta, la derivacin se realiza a otro juez o dentro del mismo juzgado a otra secretara, de modo que no opera la desjudicializacin pretendida por los instrumentos internacionales al prever esta figura. As, la Convencin sobre los Derechos del Nio: Ar t. 40 (...) 3. Los Estados Par tes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en par ticular: (...) b) siempre que sea apropiado y deseable la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantas legales ...; y las Reglas de Beijing: 11. Remisin de casos. 11.1. Se examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.1 infra, para que los juzguen oficialmente. 11.2. La polica, el ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarn facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial con arreglo a los respectivos sistemas jurdicos y tambin en armona con los principios contenidos en las presentes Reglas. 11.3. Toda remisin que signifique poner al menor a disposicin de las instituciones per tinentes de la comunidad o de otro tipo estar supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisin relativa a la remisin del caso se someter al examen de una autoridad competente, cuando as se solicite. 11.4. Para facilitar la tramitacin discrecional de los casos de menores, se procurar facilitar a la comunidad programas de super visin y orientacin temporales, restitucin y compensacin a las vctimas. 28 La Ley 27337, en este punto, reemplaz el trmino trabajo del Decreto 26.102 anterior, por actividades, a saber: Ar tculo 227. Consentimiento: Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la Remisin del proceso debern contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y debern estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades.

20

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

consecuencia de la remisin debern contar con su consentimiento; pero no se lo requiere para el otorgamiento de la remisin en s. Por otra parte, no queda claro si en todos los casos la remisin ser con medida. Todas estas dificultades debidas a una descuidada tcnica legislativa pueden corregirse, sobre la base de los principios rectores, por la jurisprudencia. En cuanto a la limitacin de la privacin de la libertad, el Cdigo peruano coincide con el ECA en el plazo mximo de tres aos 29 (artculo 235) 30 y prev una mejor limitacin al establecer que procede cuando, en primer lugar, se trate de acto infractor doloso cuya pena sea mayor de cuatro aos. Las otras dos limitaciones son similares a las del ECA y no se prev que, en el supuesto de incumplimiento, la internacin no puede exceder de tres meses. Si bien el nuevo Cdigo del Per intenta superar el problema de la interpretacin de la categora gravedad en el primer inciso del artculo que se comenta al establecerse que se trate de delitos dolosos reprimidos con penas mayores de cuatro aos, luego, al volver a hablar de infracciones graves, reintroduce el mismo problema de vaguedad sealado en relacin con el ECA. Un comentario final es que, a diferencia del Cdigo aprobado en 1992 como primera reforma a la legislacin tutelar clsica luego de aprobada la Convencin sobre los Derechos del Nio, esta nueva versin incorpor al texto de la ley disposiciones referidas al pandillaje pernicioso 31, que haban sido dictadas como normas de excepcin junto con las referidas al terrorismo agravado. Esta incorporacin implica serios problemas como siempre ocurre con cualquier incorporacin a un texto legal ordinario de dispositivos de emergencia, aspecto que no es posible analizar aqu pero que no puede ser soslayado. Guatemala La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia 32 establece que deber entenderse como adolescentes en conflicto con la ley penal ... a aquel o aquella cuya conducta viole la ley penal (artculo 132). Son sujetos de esta seccin de la ley de proteccin integral dedicada a la justicia juvenil todas las personas que tengan al momento de incurrir en una accin en conflicto con la ley penal o leyes especiales, una edad comprendida entre los trece y menos de dieciocho aos (artculo 133) 33 . La ley distingue entre dos grupos etarios en cuanto a: 1) el proceso, 2) las medidas y 3) su ejecucin: a partir de los trece aos de edad y hasta los quince aos de
29 Ar tculo 235. Internacin: La internacin es una medida privativa de liber tad. Se aplicar como ltimo recurso por el perodo mnimo necesario, el cual no exceder de tres aos. 30 Ar tculo 250 del Decreto Ley 26102. 31 Ar tculos 193 /198. 32 Decreto N 27-03, del 4 de junio de 2003 (modificado por el Decreto N 2-2004). 33 El Cdigo de la Niez y la Juventud (Decreto 78 / 96 aprobado el 11 de septiembre de 1996), que habiendo sido objeto de sucesivas prrrogas nunca entr en vigencia, estableca que deba entenderse como una accin cometida por un joven en conflicto con la ley penal a aquella que fuera tipificada como delito o contravencin en el Cdigo Penal o en las leyes especiales. Eran sujetos de esta ley todas las personas que tuvieran una edad comprendida entre los doce aos y menos de dieciocho aos al momento de incurrir en una accin en conflicto con la ley penal o leyes especiales (ar tculo 160).

21

ARTCULOS PARA EL DEBATE

edad, y a partir de los quince aos de edad y hasta tanto no se hayan cumplido los dieciocho aos de edad 34. Los actos cometidos por un menor de trece aos de edad, que constituyan delito o falta no sern objeto del Ttulo II de la Ley. Se prev que estos nios y nias sern objeto de la atencin mdica, psicolgica y pedaggica que fuere necesaria bajo el cuidado y custodia de sus padres o encargados y la atencin de los Juzgados de la Niez y la Adolescencia (artculo 138) 35 . Se prevn formas anticipadas de terminacin del proceso como el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta de conciliacin, la remisin y el criterio de oportunidad reglado (artculo 184) 36 . El proceso prev una instancia nueva en el debate para adolescentes infractores, que es la cesura. As, el artculo 214 establece que el juez dividir el debate en dos etapas: una que verse sobre el grado de responsabilidad del adolescente en el acto que viole la ley penal, y otra que verse sobre la idoneidad y justificacin de la sancin 37. Respecto de las consecuencias jurdicas a las que llama sanciones socio-educativas, el Captulo VIII se titula de ese modo: Sanciones Socioeducativas, si bien a continuacin, la Seccin segunda se titula Definicin de medidas o sanciones, lo que denota cierta incongruencia o por lo menos, desprolijidad en la tcnica legislativa. En cuanto a las sanciones privativas de libertad, el artculo 248 seala que se las utilizar ... como ltimo recurso y slo cuando no sea posible aplicar otro tipo de sancin. La ley ha previsto diversas modalidades de ejecucin de la privacin de libertad: domiciliaria, durante el tiempo libre, en centros especializados durante los fines de semana -comprendido desde el sbado a partir de las ocho horas hasta el domingo a las dieciocho horas- y, finalmente, privacin de libertad en centro especializado de cumplimiento en rgimen abierto, semiabierto o cerrado 38 . Esta ltima es de carcter excepcional. Puede ser aplicada slo en los siguientes casos: a) Cuando se trate de una conducta realizada mediante grave amenaza o violencia hacia las personas y la propiedad y se trate de un delito contra la vida, la libertad sexual, la libertad individual, robo agravado y trfico de estupefacientes.
34 Ello se desprende del ar tculo 136. El Cdigo, en igual sentido, distingua entre dos grupos etarios en cuanto al proceso, a las medidas y a su ejecucin; aunque el primero comenzaba a los doce aos de edad. Dicha modificacin entre la Ley y el Cdigo operar en cada ar tculo que se refiera a los sujetos de la Ley de Proteccin Integral, comprendidos en el primero de los grupos etarios. 35 El Cdigo, adems de la modificacin de la edad -doce aos-, hablaba de delito o contravencin y sealaba que la atencin iba a ser brindada por los Juzgados de la Niez y Juventud. 36 Las mismas posibilidades haban sido previstas en el Cdigo (ar tculo 211). 37 Es impor tante recordar que el Cdigo hablaba de medida y no de sancin. Asimismo, otra distincin es el reemplazo del trmino joven por el de adolescente. 38 El Cdigo se refera a la privacin de liber tad domiciliaria, durante el tiempo libre y en centro especializado, como formas de internamiento. Es pues impor tante el abandono de eufemismos para referirse a la privacin de liber tad. Por otra par te, el establecimiento de las modalidades abier to, semiabier to o cerrado son variantes que incorpora la nueva Ley. Finalmente, la privacin de liber tad en centros especializados durante el fin de semana no haba sido contemplada en el Cdigo y se introduce en la nueva Ley como una variante ms para el juez a la hora de sentenciar.

22

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

b) Cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Cdigo Penal o leyes especiales, para mayores de edad con pena de prisin superior a seis aos. La duracin mxima de esta sancin ser de seis aos para adolescentes entre los quince y los dieciocho aos, y de dos aos para adolescentes con edades entre los trece y los quince aos 39 . Se aclara, adems, que la sancin privativa de libertad no podr aplicarse cuando no proceda para un adulto -segn los trminos del Cdigo Penal-. Asimismo, se ordena al juez considerar el perodo de detencin provisional al que fue sometido el adolescente, al momento de aplicar una sancin de privacin de libertad. El rgimen de privacin de libertad del joven ser aquel que el juez seale, tomando en cuenta las circunstancias personales, familiares, sociales y educativas del adolescente (artculo 252 in fine). Honduras En lo sustancial, el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia 40 establece un sistema de respuesta estatal al delito de los adolescentes muy similar al establecido por la Ley del Menor Infractor de El Salvador, que se analiza ms adelante y que fue la primera ley en su tipo de Amrica Latina. Si bien est en muchos aspectos influido por cuestiones tutelares y asistenciales, el tema est tratado en un ttulo aparte dentro del Cdigo y claramente se establece en el artculo 180 que los nios no se encuentran sujetos a la jurisdiccin penal ordinaria y solo podr deducrseles la responsabilidad prevista en este Cdigo por las acciones u omisiones ilcitas que realicen. Ello evoca la prescripcin al respecto del ECA bajo el nomen juris de inimputabilidad. Se establece que el sistema previsto por el Cdigo se aplica a mayores de doce aos que cometan una infraccin o falta, y que los menores de doce aos no delinquen sic- y que en caso de que cometan una infraccin de carcter penal solo se les brindar la proteccin especial que su caso requiera y se procurar su formacin integral -artculo 180-. De modo similar a las dos leyes guatemaltecas de la ltima dcada, y a pesar de algunos problemas en la regulacin del proceso, se dedican muchos artculos al tema y se prevn instituciones alternativas como la remisin, la conciliacin y la aplicacin de criterios de oportunidad. Los supuestos que habilitan el dictado de una medida de privacin de la libertad son similares a los del Estatuto de Brasil, y la duracin mxima de esa medida es de ocho aos (artculo 198), sin que se distingan a estos fines subgrupos de edad.

39 En el Cdigo, el m ximo era de cinco aos y el mnimo -para jvenes entre los doce y los quince aos- era de tres aos. 40 Decreto 73-96 del 30 de mayo de 1996.

23

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Nicaragua El Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua 41 crea una justicia penal del adolescente para las personas entre trece y dieciocho aos no cumplidos. Se establece una distincin entre aquellos que tienen quince a dieciocho aos no cumplidos y quienes tienen trece y catorce aos, sin que sea posible que estos ltimos sean sometidos a medidas que impliquen privacin de la libertad. Este es un estndar importante que ha sido posteriormente retomado por otras legislaciones, como ha ocurrido en Mxico. Para ambos grupos de edad se habla de responsabilidad. En cuanto a los menores de trece aos, se establece que no sern sujetos a la justicia penal del adolescente y que estn exentos de responsabilidad (excepto la civil); aunque se prev que el juez remita el caso al rgano administrativo correspondiente a los fines de su proteccin integral (artculo 95). Si bien se trata de un supuesto de derivacin automtica, se prev que se respeten las garantas y derechos del nio y que bajo ningn motivo se les aplique una medida privativa de la libertad. Las garantas para aquellos que estn sujetos a la justicia penal de adolescentes (se reconoce expresamente que se trata de una jurisdiccin penal especial) se encuentran desarrolladas en los artculos 101 y siguientes. Se prev un proceso detallado e instancias alternativas al proceso, como la conciliacin (artculo 145). En cuanto a la privacin de libertad, se establece la posibilidad de su dictado a partir, por un lado, de una enumeracin de los delitos que permiten su aplicacin 42 y, por el otro, el supuesto de incumplimiento de otras medidas, que habilita una privacin de libertad por un perodo mximo de tres meses. La privacin de libertad puede dictarse a partir del mnimo establecido para el delito por la ley penal pero en ningn caso podr exceder de seis aos. Bolivia En Bolivia el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente 43 , que reemplaza al Cdigo del Menor44 de 1992, organiza un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes en el Captulo III del libro tercero bajo el ttulo Responsabilidad en infracciones. En el artculo 221 se define a la infraccin como la conducta tipificada como delito en la ley penal, en la que incurre como autor o partcipe un adolescente y de la cual emerge lo que este Cdigo denomina responsabilidad social.
41 Ley 287, aprobada el 24 de marzo de 1998. 42 Asesinato atroz, asesinato, homicidio doloso, infanticidio, parricidio, lesiones graves, violacin, abusos deshonestos, rapto, robo, trfico de drogas, incendio y otros estragos, envenenamiento o adulteramiento de agua potable, bebidas, comestibles o sustancias medicinales (ar tculo 203). 43 Ley 2026, aprobada el 27 de octubre de 1999. 44 Ley 1403 del 18 de diciembre de 1992.

24

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Desde el comienzo se plantea un problema con el mbito de aplicacin, ya que segn el artculo 2 de la ley son adolescentes las personas entre doce y dieciocho aos, mientras que el artculo 222 establece que la responsabilidad del adolescente se aplicar a las personas comprendidas entre los doce y menores de diecisis aos. Se agrega un artculo -que no resuelve el problema- que establece que las personas entre diecisis y veintin aos sern sometidas a la legislacin ordinaria, pero contarn con la proteccin a que se refieren las normas de ese ttulo (225). Respecto de las nias y nios, esto es, de las personas menores de doce aos, se prev que se les apliquen, previa investigacin, medidas de proteccin, y que no se dispondrn por ningn motivo medidas privativas de libertad (artculo 223). En este punto la ley avanza con garantas especficas sobre el esquema ya analizado de derivacin automtica de los nios al sistema de proteccin tal como se observ en la ley de Nicaragua. Se establecen las garantas procesales (artculo 230) y se regula la participacin del fiscal (artculo 234). Tambin se establece el principio de proporcionalidad por el hecho (artculo 239) y la determinacin temporal de las medidas socio-educativas (artculo 238), entre otras garantas procesales. El Cdigo avanza considerablemente al establecer la excepcionalidad del dictado de una medida cautelar, y la posibilidad de diversificarla (artculos 231 y 232). Sobre la detencin preventiva, se impone un lmite al juez -que debe ser interpretado en forma restrictiva- al preverse que slo proceder, entre otros motivos, cuando el delito imputado tenga prevista una pena privativa de libertad cuyo mximo sea de cinco aos o ms. Se establece tambin una extensin mxima de cuarenta y cinco das (artculo 233) en concordancia con la pionera ley del Brasil. En cuanto a las consecuencias jurdicas -que el Cdigo sigue llamando medidas socio-educativas- y en particular sobre la sancin de privacin de libertad en centro especializado, se prev la posibilidad de su aplicacin para el mismo supuesto en el que se la admite como detencin preventiva, y para el caso de incumplimiento injustificado y reiterado de otras medidas socio-educativas. En este ltimo caso no podr exceder de tres meses. En el primer supuesto, el plazo mximo de duracin es de cinco aos para adolescentes entre catorce y diecisis aos y de tres aos para aquellos comprendidos entre las edades de doce a catorce. Se agrega una garanta adicional que es que nunca podr aplicarse en un caso en el que, tratndose de un adulto, no pudiera aplicarse privacin de libertad -artculo 251-. Paraguay El Cdigo de la Niez y la Adolescencia 45 regula en su libro V el sistema de responsabilidad a aplicar a los adolescentes por infracciones a la ley penal (artculo 192) 46 .
45 Aprobado por Ley N 680 de diciembre de 2000. 46 En caso de que existan pluralidad de hechos punibles realizados por una persona como adolescente y como mayor de edad, el ar tculo 217 establece las pautas para determinar la aplicacin del Cdigo de la Niez y Adolescencia o del derecho penal comn.

25

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En sus disposiciones no se seala el alcance del trmino adolescente. De dicha regulacin se ocupa la ley N 1702 (modificada por la Ley N 2169) que en su artculo 1, dispone que, a los efectos de la interpretacin y aplicacin de las normas relativas a la niez y a la adolescencia, se entender por aqul a toda persona humana desde los catorce aos hasta los diecisiete aos de edad (inciso b) 47. Merece ser transcripta la definicin de responsabilidad penal del art. 194: La responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio de la irreprochabilidad sobre un hecho, emergente del desarrollo psquico incompleto y dems causas de irreprochabilidad, previstas en el Artculo 23 y concordantes del Cdigo Penal. Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento. Con el fin de prestar la proteccin y el apoyo necesarios a un adolescente que en atencin al prrafo anterior no sea penalmente responsable, el Juez podr ordenar las medidas previstas en el Artculo 34 de este Cdigo. 48 En cuanto a las consecuencias jurdicas aplicables a los adolescentes penalmente responsables conforme este Cdigo, se instaura un sistema que est compuesto por medidas a las que clasifica de la siguiente forma: medidas socioeducativas 49 ,
47 A su vez, seala que por nio se entiende a: toda persona humana desde la concepcin hasta los trece aos de edad (inciso a ), y por mayor de edad a: toda persona humana desde los dieciocho aos de edad (inciso c ). 48 Ar tculo 3 4.- DE L AS MEDIDAS DE PROTECCIN Y APOYO. Cuando el nio o el adolescente se encuentre en situaciones que sealan la necesidad de proteccin o apoyo, se aplicarn las siguientes medidas de proteccin y apoyo: a) la adver tencia al padre, a la madre, al tutor o responsable; b) la orientacin al nio o adolescente y a su grupo familiar; c) el acompaamiento temporario al nio o adolescente y a su grupo familiar; d) la incorporacin del nio en un establecimiento de educacin escolar bsica y la obligacin de asistencia; e) el tratamiento mdico y psicolgico; f) en caso de emergencia, la provisin de material para el sostenimiento del nio o adolescente; g) el abrigo; h) la ubicacin del nio o adolescente en una familia sustituta; e, i) la ubicacin del nio o adolescente en un hogar. Las medidas de proteccin y apoyo sealadas en este ar tculo pueden ser ordenadas separada o conjuntamente. Adems, pueden ser cambiadas o sustituidas, si el bien del nio o adolescente lo requiere. Las medidas de proteccin y apoyo sern ordenadas por la Consejera Municipal por los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (CODENI). En caso de una medida sealada en los incisos g) al i) de este ar tculo, la orden requerir autorizacin judicial. 49 Se encuentran reguladas en el ar tculo 200, el cual dispone que: son prohibiciones y mandatos que regulan la forma de vida del adolescente con el fin de asegurar y promover su desarrollo y educacin. Dichas reglas de conducta no podrn exceder los lmites de la exigibilidad, conforme la edad del adolescente. El juez podr ordenar: a) b) c) d) e) f) residir en determinados lugares; vivir con una determinada familia o en determinado hogar; aceptar un determinado lugar de formacin o trabajo realizar determinados trabajos; someterse al apoyo y a la super visin de una determinada persona; asistir a programas educativos y entrenamiento social ;

g) reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daos causados por el hecho punible; h) i) j) k) tratar de reconciliarse con la vctima; evitar la campaa de determinadas personas; abstenerse de concurrir a determinados lugares o lugares exclusivos para mayores de edad; asistir a cursos de conduccin; y

l) someterse, con acuerdo del titular de la patria potestad o del tutor, en su caso, a un tratamiento mdico social por un especialista o un programa de desintoxicacin. Estas medidas se ordenarn por un tiempo determinado que no exceder a dos aos de duracin; y el juez puede cambiarlas,

26

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

correccionales 50 o privativas de libertad 51 (artculo 196 52 ), las que pueden ser combinadas de acuerdo a lo estipulado en el artculo 199 53 . La aplicacin de la medida privativa de libertad slo procede como ltimo recurso (artculo 206) 54, y su duracin ser fijada en atencin a la finalidad de una internacin educativa a favor del condenado, que se extiende de seis meses como mnimo a cuatro aos como mximo, aunque en este ltimo caso se puede extender a ocho aos si el hecho es calificado como crimen por el derecho penal general. Asimismo, a los fines de la determinacin de la medida, se excluye la aplicacin de los marcos penales previstos en la legislacin penal comn (artculo 207). Se precisa asimismo que cuando el adolescente cumpla dieciocho aos, la duracin de las medidas impuestas por el juez variarn segn se trate de una medida socioeducativa, de una medida de imposicin de obligaciones o de una medida privativa de libertad 55 .
eximirlas y prolongarlas, antes del vencimiento del plazo ordenado, hasta tres aos de duracin, cuando esto sea indicado por razones de la educacin del adolescente (ar tculo 201). El juez tambin puede, previo acuerdo de la Consejera Municipal por los Derechos del Nio y Adolescente, decretar la orden al adolescente de aceptar medidas de proteccin y apoyo previstas en el ar tculo 34, prrafo segundo, incisos c) e i) del Cdigo (ar tculo 202). 50 Este tipo de sanciones estn conformadas por la amonestacin (ar tculo 204) y la imposicin de determinadas obligaciones (ar tculo 205); y son procedentes como castigo a un adolescente cuando: sin ser apropiada una medida privativa de liber tad, sea necesario llamar seria e intensamente la atencin del adolescente acerca de la responsabilidad de su conducta (ar tculo 203, primer prrafo). Asimismo, se establece que dichas medidas no tendrn los efectos de una condena o una pena, en lo relativo a los antecedentes del afectado, sin perjuicio de la posibilidad de asentarlas en un registro destinado a recoger datos para actividades estatales, educativas y preventivas (ar tculo 203, ltimo prrafo). 51 El ar tculo 206 establece que: La medida privativa de liber tad consiste en la internacin del adolescente en un establecimiento especial, destinado a fomentar su educacin y su adaptacin a una vida sin delinquir. 52 En el ltimo prrafo se prev la posibilidad que el juez prescinda de la aplicacin de las medidas mencionadas, cuando se indique la internacin del adolescente en un hospital psiquitrico o en un establecimiento de desintoxicacin. Estas medidas son tratadas en el ar tculo 198. 53 El que dispone que: Las medidas socioeducativas y correccionales, as como varias medidas socioeducativas y varias medidas correccionales podrn ser ordenadas en forma acumulativa. Junto con una medida privativa de liber tad, podrn ser ordenadas solo imposiciones y obligaciones. 54 Criterio expuesto en los ar tculos 196 y 206. En esta ltima disposicin se establece de manera taxativa que la imposicin de una medida privativa de liber tad proceder cuando: a) las medidas socioeducativas y las medidas correccionales no sean suficientes para la educacin del condenado; b) la internacin sea recomendable por el grado de reprochabilidad de su conducta; c) el adolescente haya reiterada y gravemente incumplido en forma reprochable medidas socioeducativas o las imposiciones ordenadas; d) anteriormente se haya intentado responder a dificultades de adaptacin social del adolescente mediante una modificacin de las medidas no privativas de liber tad; o e) el adolescente haya sido apercibido judicialmente de la posibilidad de la aplicacin de una medida privativa de liber tad en caso de que no desistiese de su actitud. En este caso la duracin de la medida privativa de la liber tad ser de hasta un ao. 55 En este sentido, el ar tculo 219 regula: Al cumplir el adolescente 18 aos de edad: a) una medida socioeducativa vigente ser revocada, cuando no existe necesidad de su continuacin por razones de cumplimiento de sus objetivos. En todos los casos la medida socioeducativa terminar, cuando el adolescente cumpla veinte aos de edad; y b) una medida de imposicin de obligaciones continuar hasta su cumplimiento total, cuando el juez penal de ejecucin de medidas no la revoque por el mejor inters del adolescente. La medida privativa de liber tad durar el tiempo m ximo fijado en la sentencia respectivamente, aunque el adolescente cumpla dieciocho aos de edad. En caso de una medida privativa de liber tad, el juez penal de ejecucin de medidas vigilar la posibilidad de ordenar una liber tad condicional y la conceder, aplicando en lo per tinente el ar tculo 51 del Cdigo Penal.

27

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En el Cdigo se regulan el instituto de la suspensin a prueba de la ejecucin 56 y de la condena 57 a una medida privativa de la libertad; y, tambin, el rgimen de la extincin de la accin penal 58 y de las medidas impuestas al adolescente 59 . La vigilancia de las medidas aplicadas al adolescente est encomendada al juez de ejecucin, quien, previa produccin de informes por los expertos en la materia, puede modificar, sustituir o revocar las medidas ordenadas, cuando sea necesario para el bien de aqul (artculo 218). Los derechos que asisten a los adolescentes durante la ejecucin de las medidas son enumerados en el artculo 245. Finalmente, se crea una justicia especializada 60 y se estipula que el procedimiento se regir por las normas del Cdigo Procesal Penal (adversarial moderno) en cuanto el Cdigo no disponga algo distinto (artculo 231), aunque se establecen algunas reglas especiales vinculadas con: el dictado de medidas provisorias 61 y la prisin preventiva 62 ,
56 El artculo 208 dispone que: En caso de una condena a una medida privativa de libertad de hasta un ao, el juez ordenar la suspensin de su ejecucin cuando la personalidad, la conducta, y las condiciones de vida del adolescente permitan esperar que ste, bajo la impresin causada por la condena y por medio de obligaciones, reglas de conducta o sujecin a un asesor de prueba, pueda aun sin privacin de libertad, adecuar su conducta a las normas sociales y a una vida sin delinquir. Bajo las condiciones establecidas en el prrafo anterior, el juez podr suspender la ejecucin de una medida privativa de libertad, cuya duracin no exceda de dos aos, cuando la ejecucin con miras al desarrollo del adolescente no sea necesaria. La suspensin no podr ser limitada a una par te de la medida, y a este efecto no se computar la privacin de liber tad compurgada en prisin preventiva u otra forma de privacin de liber tad. El juez determinar un periodo de prueba no menor de un ao, que deber contarse desde la sentencia firme. El perodo de prueba podr ser posteriormente reducido o ampliado. Por su par te, en el ar tculo 209 se establece que las reglas de conducta y obligaciones que imponga el juez tendrn como finalidad ejercer una influencia educativa sobre la vida del adolescente. Se prev la implementacin de una asesora de prueba con el fin de vigilar y dirigir el cumplimiento de las reglas de conducta y obligaciones impuestas, as como de las promesas (ar tculo 210). Las causales por las cuales el juez puede revocar la suspensin a prueba de la ejecucin de la medida privativa de la liber tad estn enunciadas en el ar tculo 211. Finalmente, se estipula que se tendr por ex tinguida la medida privativa de la liber tad cuando haya transcurrido el perodo de prueba sin que la suspensin fuera revocada (ar tculo 212). 57 La que procede Cuando, agotadas las posibilidad de investigacin, no conste con seguridad si el hecho punible realizado por el adolescente demuestra la existencia de tendencias nocivas, que sealan la necesidad de la medida privativa de liber tad, el juez podr emitir un veredicto de reprochabilidad y postergar la decisin sobre la medida privativa de liber tad por un periodo de prueba fijado por l. El periodo de prueba ser no menor de un ao y no mayor de dos. Durante el periodo de prueba el adolescente ser sometido a un asesor de prueba (ar tculo 213). En el artculo 214 se regulan los supuestos en los que procede la aplicacin y extincin de la condena a la medida privativa de libertad. 58 Son de aplicacin las reglas del Cdigo Penal, salvo en lo relativo a los plazos. En todos los casos, la accin prescribir en un tiempo igual al m ximo de duracin de la medida privativa de liber tad (ar tculo 221). 59 Se ex tinguen por: a) llegar a su trmino; b) por su cumplimiento; c) por fallecimiento del adolescente; d) por amnista o indulto; y, e) por prescripcin (ar tculo 220). 60 Regulada en los ar tculos 222 a 229. Asimismo, se seala que la polica nacional deber disponer de cuadros especializados para desarrollar efectivamente los objetivos establecidos en el Cdigo (ar tculo 230). 61 Al respecto, el artculo 232 dispone que: Hasta que la sentencia quede firme, el juzgado penal de la adolescencia podr decretar medidas provisorias con el fin de promover la educacin y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado. El juzgado penal de la adolescencia podr ordenar la internacin transitoria del adolescente en un hogar adecuado, en espera de las medidas definitivas resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de la realizacin de nuevos hechos punibles. 62 La procedencia del dictado de prisin preventiva se encuentra determinada en el ar tculo 233, el cual dice: La prisin preventiva de un adolescente podr ser decretada slo cuando con las medidas provisorias previstas en el ar tculo 232, primer prrafo, de este Cdigo no sea posible lograr su finalidad. Al considerar la proporcionalidad de la medida, se tendr en cuenta la carga emocional que la ejecucin de la misma implica para el adolescente. En caso de decretar la prisin preventiva, la orden debe manifestar expresamente las razones por las cuales otras medidas, en especial, la internacin transitoria en un hogar, no son suficientes y la prisin preventiva no es desproporcionada. En caso de que el adolescente no haya cumplido diecisis aos, la prisin preventiva podr ser decretada por peligro de fuga, slo cuando ste: a) en el mismo procedimiento ya se haya fugado con anterioridad o cuando realice preparativos concretos para fugarse; o, b) no tenga arraigo.

28

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

la reserva de las actuaciones (artculo 235), la prrroga especial de la competencia (artculo 237), el dictado de la sentencia y su notificacin (artculos 239 y 240), la procedencia e interposicin de recursos (artculos 243 y 244) y las formas de terminacin anticipada del proceso 63 . Ecuador En Ecuador, el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) 64 reemplaz al Cdigo de Menores 65 de 1992, que trataba el tema de los adolescentes infractores dentro del Ttulo referido a los menores en situacin de riesgo. Actualmente, el CNA lo desarrolla en el Libro Cuarto, denominado Responsabilidad del Adolescente Infractor. El artculo 305 establece que Los adolescentes [entre doce y dieciocho aos no cumplidos] son penalmente inimputables y, por tanto, no sern juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicarn las sanciones previstas en las leyes penales. En caso de que cometan infracciones tipificadas en la ley penal, declarada su responsabilidad, se precisa que estarn sujetos a medidas socio-educativas (artculo 306). Los nios y nias (esto es, los menores de doce aos) no son penalmente responsables, por lo que no estn sujetos ni al juzgamiento ni a las medidas socio-educativas contempladas en el Cdigo. Se prohbe su detencin e internacin preventiva (artculo 307) 66 . Este artculo en su ltimo prrafo establece como garanta que Cuando de las circunstancias del caso se derive la necesidad de tomar medidas de proteccin, stas se tomarn respetando las condiciones y requisitos del presente Cdigo. El artculo 309 se refiere a los objetivos de la investigacin y de la determinacin de la responsabilidad cuando seala que El proceso de juzgamiento, adems de establecer el grado de participacin del adolescente en el hecho del que se le acusa, tiene por finalidad investigar las circunstancias del hecho, la personalidad del adolescente y su conducta, y el medio familiar y social en el que se desenvuelve, de manera que el Juez pueda, de acuerdo a las reglas establecidas en este Cdigo, aplicar la medida socioeducativa ms adecuada para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promover la reintegracin del adolescente y que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad 67.
63 Se prev a las formas establecidas en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y a la remisin (ar tculo 241). Esta ltima modalidad es regulada en los ar tculos 234 y 242. 64 Ley 100 aprobada el 17 de diciembre de 2002; RO / 737, del 3 de enero del 2003. 65 Registro Oficial 995 del 7 de agosto de 1992. 66 El Cdigo de Menores estableca en el ar tculo 166 que ningn menor de doce aos poda ser privado de liber tad y que en estos casos el Tribunal de Menores debera resolver la medida socio-educativa que ms le conviniera, con el fin de promover su desarrollo, dignidad y responsabilidad. Advir tase que la privacin de liber tad exista como medida socio-educativa con el nombre de ubicacin institucional (ar tculo 184). 67 En el Cdigo de Menores se prevea que el proceso de investigacin tendra como finalidad, adems de conocer el grado de par ticipacin del menor en los hechos, el investigar su personalidad, las circunstancias del acto, comprobar su conducta, descubrir las causas, y el medio en que se desenvolva, con el fin de aplicar el tratamiento socio-educativo necesario para su reintegracin social (ar tculo 179).

29

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Se establecen garantas procesales (arts. 311 a 318). Asimismo, se reconoce explcitamente el principio de proporcionalidad entre la infraccin atribuida y la medida socio-educativa aplicada (artculo 319). Entre los motivos de aprehensin por parte de funcionarios policiales (artculo 326), se preven: a) la infraccin de accin pblica en flagrancia, b) que el adolescente se haya fugado de un centro especializado de internamiento en el que estaba cumpliendo una medida socio-educativa y c) cuando el juez competente haya ordenado la privacin de la libertad. Respecto de las consecuencias jurdicas a las que denomina medidas socioeducativas, el CNA establece que podr disponerse la privacin de la libertad del adolescente slo como ltimo recurso y por orden escrita del juez competente. No obstante, el internamiento preventivo podr ser revocado en cualquier etapa del proceso, de oficio o a peticin de parte (artculo 321). Sumado a ello, el Cdigo prev la aplicacin de medidas cautelares para asegurar la inmediacin del adolescente imputado con el proceso y su eventual responsabilidad civil o la de su representante (artculo 323). En su manifestacin ms severa, el artculo 325 seala que la medida cautelar podr consistir en la detencin o internamiento preventivo del adolescente imputado (aunque acotada a un mximo de hasta veinticuatro horas y con fines especficos de investigacin -artculo 328- o para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar o a la de juzgamiento -artculo 329-). Se regula en el art. 369 inc. 10 el internamiento institucional, al que se define como la privacin total de la libertad del adolescente infractor que es internado en un centro de internamiento especializado. Esta medida se puede aplicar nicamente a adolescentes infractores mayores de catorce aos de edad y por infracciones que en la legislacin penal ordinaria son sancionadas con reclusin. Se autoriza la aplicacin de esta medida respecto de adolescentes menores de catorce aos nicamente respecto de los delitos de asesinato, homicidio, violacin, plagio de personas y robo con resultado de muerte. Como novedad se destaca el sistema de penas relativamente tasadas que incorpora este nuevo Cdigo en el artculo 370. Repblica Dominicana El Cdigo para el Sistema de Proteccin y los Derechos Fundamentales de Nios, Nias y Adolescentes 68 , seala en su artculo 222 como objetivo de la justicia penal de la persona adolescente -una vez establecida la responsabilidad penal- aplicar la medida socio-educativa o la sancin correspondiente y promover la educacin, aten68 Ley 136-03, aprobada el 15 de julio de 2003.

30

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

cin integral e insercin de la persona adolescente en la familia y en la sociedad. Se diferencian dos rangos etarios -13 a 15 aos inclusive y desde los 16 aos hasta alcanzar la mayora de edad-. Se establece que los nios y nias menores de trece aos en ningn caso sern responsables penalmente por lo que no podrn ser detenidos, ni privados de su libertad, ni sancionados por autoridad alguna (arts. 223). Se considera imputado al adolescente a quien se le atribuya la comisin o participacin en una infraccin a la ley penal. Desde su detencin o desde el inicio de la investigacin, ste tendr acceso a una serie de derechos cuya enumeracin no es limitativa, ya que se complementa con las disposiciones que en esta materia estn contenidas en la Constitucin, los tratados internacionales, el Cdigo Procesal Penal y otras leyes. Se establecen garantas procesales bsicas (arts. 228 a 235); en particular en materia procesal el principio de oportunidad del ejercicio de la accin pblica, la conciliacin y la suspensin condicional del procedimiento como mecanismos que permitan concluir en forma anticipada el proceso (artculo 245). En los artculos 253 a 255 se regula lo atinente a la defensa tcnica. A partir del artculo 256 y hasta el 258, se legisla la organizacin y funciones del ministerio pblico de nios, nias y adolescentes. Seguidamente se trata lo relativo a la Polica Judicial de Nios, Nias y Adolescentes, como un departamento de apoyo del sistema penal de la persona adolescente (arts. 259 a 265). La ley regula la posibilidad de efectuar estudios psicolgicos y socio- familiares cuya finalidad ser ... determinar, a travs de profesionales en los campos de psicologa y trabajo social y reas afines, las posibles causas explicativas de la conducta del adolescente, a fin de imponer, en los casos que corresponda, la medida ms adecuada... (artculo 268). Aunque a continuacin se seala que de ninguna forma se podrn utilizar estos informes para la determinacin de la culpabilidad, el prrafo siguiente agrega: Tanto el estudio sociofamiliar como el psicolgico, tendrn un valor equivalente al de un dictamen pericial, y ser valorado conforme a las reglas de la sana crtica. Se podr solicitar que los especialistas que suscriban el estudio se presenten a la etapa de juicio. La conducta tipificada como crimen, delito o contravencin por las leyes penales, cometida por una persona adolescente, se considerar acto infraccional (artculo 278). Con la finalidad de garantizar la presencia del adolescente en el proceso de investigacin hasta la etapa de juicio, a pedido del Ministerio Pblico de Nios, Nias y Adolescentes, el juez podr aplicar medidas cautelares que van desde el cambio de residencia hasta la privacin provisional de la libertad en un centro especializado (artculo 286). Tales medidas cautelares podrn tener como mximo dos meses de duracin; aunque prorrogables por el juez, una nica vez, por un mes adicional -con excepcin de la privacin provisional de la libertad-. Esta ltima solo podr

31

ARTCULOS PARA EL DEBATE

ordenarse cuando no fuere posible aplicar otra medida cautelar menos grave. Asimismo, debern existir elementos de conviccin suficientes para sostener que el adolescente, probablemente, sea autor o cmplice de la comisin de una infraccin a la ley penal y que, de conformidad con la calificacin dada a los hechos, se trate de una infraccin que en el derecho comn se castigue con una sancin que exceda los cinco aos. En este caso, adems de los supuestos en los que exista peligro de fuga, la medida cautelar podr decretarse cuando exista peligro de entorpecimiento de la investigacin o peligro para la vctima, el denunciante, querellante o el testigo. De ser aplicada, tendr una duracin mxima de 30 das prorrogables por 15 das ms- y podr ser sustituida por otra medida menos grave en cualquier momento, a solicitud de las partes (artculo 291). Sobre la premisa definida en la propia ley que indica que la finalidad de la sancin socio-educativa (as se denomina a las consecuencias jurdicas) es la educacin, rehabilitacin e insercin social de las personas adolescentes declaradas responsables por infracciones a la ley penal (artculo 326), el juez podr optar por aplicar sanciones que van desde la simple amonestacin y advertencia, hasta sanciones privativas de libertad (artculo 327). La forma ms grave de esta ltima es la privacin de libertad definitiva en un centro especializado. Se trata de una sancin de carcter excepcional que slo podr ser aplicada cuando el adolescente fuera declarado responsable de la comisin de por lo menos uno de los siguientes delitos (acto infraccional): homicidio, lesiones fsicas permanentes, violacin y agresin sexual, robo agravado, secuestro, venta y distribucin de drogas narcticas, infracciones a la ley penal vigente que sean sancionadas con penas de reclusin mayores de 5 aos; y, del mismo modo, el adolescente que incumpla injustificadamente las sanciones socio-educativas y rdenes de orientacin o supervisin que le hayan sido impuestas. La duracin mxima de esta sancin ser de uno a tres aos para el adolescente entre trece y quince aos de edad y de uno a cinco aos para los adolescentes entre diecisis y dieciocho aos no cumplidos. Finalmente, el artculo 328 dispone que al momento de determinar la sancin aplicable, el Juez de Nios, Nias y Adolescentes deber tener en cuenta los siguientes criterios: a)Que se haya comprobado la comisin del acto infraccional y la participacin del adolescente investigado; b) la valoracin sicolgica y socio familiar del adolescente imputado; c) que la sancin que se le imponga al adolescente imputado sea proporcional y racional al dao causado por la conducta delictiva; que sea conducente a su insercin familiar y comunitaria, y que sea viable en las condiciones reales en que deber cumplirse;

32

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

d) la edad del adolescente y sus circunstancias personales, familiares y sociales; e) las circunstancias en que se hubiesen cometido las infracciones penales, tomando en cuenta aquellas que atenen o eximan su responsabilidad; f) los esfuerzos del nio, nia o adolescente por reparar el dao causado; y g) cualquier otro supuesto que establezca la legislacin penal, siempre que garantice los principios de este Cdigo. Venezuela La Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente 69 expresamente establece un sistema penal de responsabilidad del adolescente. Define a este sistema como el conjunto de rganos y entidades que establecen la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los que incurra, que aplican y que controlan las sanciones correspondientes (artculo 526). Tambin prev expresamente que el adolescente que viole derechos penalmente protegidos responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada al adulto. La diferencia consiste en la jurisdiccin especializada y en la sancin que se le impone (artculo 528). El sistema se aplica a las personas comprendidas entre los doce y los dieciocho aos no cumplidos y, si se trata de un nio, se le aplican medidas de proteccin de acuerdo a lo previsto en la propia ley (artculo 532). Se establece una distincin a los efectos de la aplicacin y ejecucin de las sanciones entre los que tienen entre doce y catorce aos no cumplidos, y catorce a dieciocho aos no cumplidos (artculo 533). Se prev un diseo procesal acorde con los ms modernos sistemas procesales penales. En cuanto a las consecuencias jurdicas de la declaracin de responsabilidad penal, la privacin de la libertad puede ser dictada slo si se trata de algunos delitos en particular 70 , en caso de reincidencia y de que el hecho de que la nueva sancin est reprimido con pena que en su mximo sea igual o mayor a cinco aos, y se contempla el supuesto de incumplimiento de otras medidas que slo habilita la privacin de la libertad hasta por seis meses. En cuanto a la duracin mxima de la privacin de la libertad, que as es llamada en el Proyecto (artculos 628, 662 y concordantes), se prev una duracin no inferior a un ao y no superior a cinco para aquellos adolescentes mayores de catorce aos. Si se trata de menores, no podr ser menor de seis meses ni mayor de dos aos. Se establece un lmite adicional, y es que en ningn caso podr imponerse al adolescente un lapso de privacin de la libertad mayor al lmite mnimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
69 Ley N 5266, aprobada el 3 de septiembre de 1998. 70 Homicidio excepto el culposo, lesiones gravsimas, salvo las culposas, violacin, robo agravado, secuestro, trafico de drogas, y robo y hur to sobre automotores.

33

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Uruguay El Cdigo de la Niez y la Adolescencia 71 del Uruguay entiende por nio a toda persona hasta los trece aos de edad y por adolescente a los mayores de trece y menores de dieciocho aos de edad (artculo 1). En caso de que se encuentren involucrados nios menores de trece aos de edad, el artculo 74, inciso B, ltimo prrafo, dispone que se debe proceder de conformidad a lo establecido en el Captulo XI denominado Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados de los nios y adolescentes y situaciones especiales (artculos 117 y siguientes). En el apartado II denominado De los adolescentes y las infracciones a la ley penal del Captulo IX De los nios y adolescentes, se organiza un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes. All se considera adolescente infractor a quien sea declarado responsable por sentencia ejecutoriada, dictada por juez competente, como autor, coautor o cmplice de acciones u omisiones descritas como infracciones a la ley penal (artculo 70), las que son especificadas en el artculo 69 72 y, a su vez, clasificadas en graves y gravsimas (artculo 72 73 ). Se estipula que slo se puede someter a proceso penal al adolescente que como consecuencia de su accin u omisin se le pueda atribuir material y psicolgicamente un hecho constitutivo como infraccin a la ley penal (artculo 71).

71 Aprobado el 19 de diciembre de 2001. 72 El cual dispone: A los efectos de este Cdigo son infracciones a la ley penal : 1) Las acciones u omisiones dolosas consumadas, cometidas en calidad de autor, coautor, tipificadas por el Cdigo Penal y las Leyes penales especiales. 2) Las acciones u omisiones culposas consumadas, cometidas en calidad de autor, coautor, tipificadas por el Cdigo Penal y las leyes penales especiales, cuando el juez rena los elementos de conviccin suficientes, fundados exclusivamente en el desarrollo de la personalidad psicosocial del infractor; avalado por un equipo tcnico, que permita concluir que el adolescente dispona la capacidad cognitiva de las posibles consecuencias de su obrar. 3) 4) La tentativa de infracciones gravsimas a la ley penal. La par ticipacin en calidad de cmplice en infracciones gravsimas a la ley penal.

73 Establece que: Las infracciones a la ley penal se clasifican en graves y gravsimas. Son infracciones gravsimas a la ley penal : 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) Homicidio (ar tculo 310 del Cdigo Penal). Lesiones gravsimas (ar tculo 318 del Cdigo Penal). Violacin (ar tculo 272 del Cdigo Penal). Rapia (ar tculo 344 del Cdigo Penal). Privacin de liber tad agravada (ar tculo 282 del Cdigo Penal). Secuestro (ar tculo 346 del Cdigo Penal). Ex torsin (ar tculo 345 del Cdigo Penal).

8) Trfico de estupefacientes (ar tculo 31 y 32 del Decreto-Ley N 14.294, del 31 de octubre de 1974, en la redaccin dada por el ar tculo 3 de la Ley N 17.016, del 22 de octubre de 1998). 9) Cualquier otra accin u omisin que el Cdigo Penal o las leyes especiales castigan con una pena cuyo lmite mnimo sea igual o superior a seis aos de penitenciaria o cuyo lmite m ximo sea igual o superior a doce aos de penitenciara. 10) L a t en t a t i v a d e l a s in f r a c c ion e s s e a l ad a s en lo s numer a l e s 1) , 5 ) y 6 ) y l a c ompli c i d ad en l a s mi sm a s infracciones. En los casos de violacin no se tomar en cuenta la presuncin del ejercicio de violencia (artculo 272 del Cdigo Penal). Las restantes son infracciones graves a la ley penal.

34

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

El juzgamiento de las infracciones de los adolescentes a la ley penal est a cargo de los Jueces Letrados de Adolescentes (artculo 6574 ), con lo que se garantiza el principio de justicia especializada. Los derechos y garantas del procedimiento de adolescentes infractores a la ley penal son detallados en el apartado I del Captulo X (artculo 74). All se mencionan los principios de: judicialidad y legalidad (inciso A), responsabilidad (inciso B), excepcionalidad de la detencin (inciso C), humanidad (inciso D), inocencia (inciso E), inviolabilidad de la defensa en juicio (inciso F), libertad de comunicacin (inciso G), prohibicin del juicio en rebelda (inciso H), impugnacin (inciso I), duracin razonable (inciso J), asistencia de intrpretes (inciso K) y de oportunidad reglada (inciso L) 75 . Los derechos y garantas del procedimiento, as como tambin el rgimen procesal, estn regulados en el Captulo X, apartados I y II. En lo que respecta al dictado de medidas cautelares el artculo 76, inciso 5), establece que el Juez puede dictar las que resulten necesarias y que menos perjudiquen al adolescente. Entre ellas se encuentran: la prohibicin de salir del pas; la prohibicin de acercarse a la vctima o a otras personas, de concurrir a determinados lugares o de tomar contacto con personas determinadas; la obligacin de concurrir peridicamente al Tribunal o ante la autoridad que el Juez determine; el arresto domiciliario y la internacin provisoria (apartados 1 al 5). Estas dos ltimas medidas en ningn caso pueden durar ms de sesenta das y slo se pueden aplicar si la infraccin que se imputa al adolescente puede ser objeto en definitiva de una medida privativa de la libertad, siempre que sea indispensable para asegurar su comparecencia al proceso o para seguridad de la vctima, el denunciante o testigos (apartado 5.A) y B) del inciso 5). El Juez, al dictar la sentencia declarativa de responsabilidad penal, puede imponer medidas socio-educativas, que pueden ser no privativas de libertad 76 o privativas de libertad 77 (artculo 76, inciso 12, primer prrafo). La privacin de la libertad slo

74 El cual modifica el ar tculo 67 de la Ley N 15.570, que establece la competencia de los rganos jurisdiccionales en materia de nios y adolescentes. 75 En el ar tculo 104 se establece que: En cualquier estado del proceso el Juez podr, oyendo al Ministerio Pblico, al adolescente y a su defensa, prescindir total o parcialmente de la persecucin penal ; o limitada a una o varias infracciones o de alguna o de todas las personas que hayan par ticipado en el hecho, cuando: A) Se trate de un hecho que, por su escasa gravedad o lo exiguo de la contribucin del par tcipe, haga innecesaria una medida definitiva. B) El adolescente haya sufrido, a consecuencia del hecho, un dao fsico o moral grave. 76 A saber: adver tencia, amonestacin, orientacin, obser vancia de reglas de conducta, ser vicios a la comunidad, reparacin del dao o satisfaccin a la vctima, prohibicin de conducir vehculos motorizados, liber tad asistida y vigilada (ar tculos 80 a 85). 77 El ar tculo 88 dispone que son consideradas medidas de este tipo: A) Internacin en establecimientos, separados completamente de los establecimientos carcelarios destinados a los adultos; y B) Internacin en iguales condiciones con posibilidades de gozar de semiliber tad. A su vez, los ar tculos 89 y 90 establecen en qu consisten la privacin de liber tad y el rgimen de semiliber tad. Mientras que en el ar tculo 102 se establecen los derechos y deberes durante la ejecucin de las medidas socioeducativas.

35

ARTCULOS PARA EL DEBATE

ser utilizada como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda, debiendo el Juez fundamentar por qu no es posible aplicar otra medida distinta (artculos 76, inciso 12, segundo y tercer prrafo; 86 y 87). El artculo 91 dispone que la medida de privacin de la libertad tendr una duracin mxima de cinco aos, y que en ningn caso el adolescente condenado, que al llegar a los dieciocho aos permanezca sujeto a medida, cumplir lo que le resta en establecimientos destinados a los adultos. Cuando la medida impuesta haya cumplido su finalidad socioeducativa, se prev la posibilidad de hacerla cesar, sustituirla o modificarla (artculo 94). El control y ejecucin de las medidas est a cargo de los Jueces Letrados de Adolescentes (artculo 100). Colombia Recientemente aprobado por ambas Cmaras, el Proyecto de Cdigo de la Infancia y la Adolescencia 78 organiza un nuevo sistema de proteccin que derogar el Cdigo de Menores del ao 1989. En el Libro Segundo regula el Sistema de responsabilidad penal para adolescentes y procedimientos especiales para cuando los nios, las nias o adolescentes son vctimas de delitos, el que, a su vez, se encuentra dividido en dos ttulos: el primero dedicado a los adolescentes involucrados en la comisin de un delito 79 y el segundo, dirigido a los nios, las nias y adolescentes vctimas de un delito 80 . Se consideran nios a las personas que estn por nacer y a quienes tienen entre cero y doce aos de edad, y adolescentes a las personas que tienen entre catorce y dieciocho aos de edad (artculo 3) 81. El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es definido como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigacin y juzgamiento de los delitos cometidos por personas que tengan entre catorce y dieciocho aos al momento de cometer el hecho punible (artculo 138). La finalidad del sistema, tanto en el proceso como en las medidas que se adopten (de carcter pedaggico), es garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao (artculo 139). Quedan excluidas del sistema de responsabilidad penal las personas menores de catorce aos, quienes no pueden ser juzgadas ni declaradas responsables penal78 Aprobado por el Senado el 29 de agosto de 2006, pendiente etapa final del trmite constitucional. 79 Ar tculos 138 a 189. 80 Ar tculos 190 a 196. 81 El ar tculo 3 omite precisar si las per sonas que tienen entre 12 y 14 aos de edad son consideradas nios o adolescentes.

36

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

mente ni privadas de libertad, bajo denuncia o imputacin de haber cometido una conducta punible 82 . En este ltimo caso, del mismo modo que si una persona de esta edad es detenida en flagrancia, la Polica de Infancia y Adolescencia debe entregar al nio inmediatamente a la autoridad competente para la verificacin de la garanta de sus derechos, de acuerdo con lo establecido en los artculos 141 y 142 83 de este Cdigo. El procedimiento aplicable a los adolescentes est regido por las normas consagradas en el Cdigo de Procedimientos Penales (Ley Nro. 906 de 2004) que crea un sistema adversarial moderno 84 . Se establecen garantas procesales (artculos 150 a 154), el procedimiento para recibir testimonio a un nio, nia o adolescente (artculo 149) y varias prohibiciones procesales y sustantivas: celebrar acuerdos entre la fiscala y la defensa (artculo 156), juzgar a un adolescente en ausencia (artculo 157) y de reputar como antecedente a las sentencias impuestas a adolescentes por la comisin de un delito (artculo 158 85 ). Se regula el mecanismo para la reparacin del dao derivado de conductas punibles realizadas por adolescentes (artculos 168) y la solidaridad en la responsabilidad por parte de los padres o representantes legales (artculo 169). Se regula la aplicacin del principio de oportunidad 86 . Respecto de las consecuencias jurdicas, denominadas sanciones, van desde la amonestacin hasta la privacin de la libertad en un centro de atencin especializada, y varan entre imposicin de reglas de conducta, prestacin de servicios a

82 Tambin quedan excluidas de responsabilidad penal las personas mayores de catorce aos y menores de dieciocho con discapacidad psquica o mental (ar tculo 141, ltimo prrafo), aunque se les aplicar una medida de seguridad. 83 En su pargrafo 1 dispone que: Cuando del resultado de una investigacin o juicio surjan serias evidencias de la concurrencia de un nio o nia o un adolescente menor de catorce (14) aos en la comisin de un delito, se remitir copia de lo per tinente a las autoridades competentes de proteccin y restablecimiento. 84 As lo dispone el ar tculo 143, que, por un lado, establece el empleo de las normas especiales previstas en la ley; y, por otro, excepta de aplicacin aqullas que sean contrarias al inters superior del adolescente. En este sentido, se prev que las audiencias que se efecten en el proceso de responsabilidad penal pueden ser cerradas al pblico cuando el juez estime que la publicidad del procedimiento expone a un dao psicolgico al nio, nia o adolescente (ar tculo 146). Tambin se regula el proceso para la imposicin de la sancin a adolescentes por la comisin de un delito o de una contravencin de polica (ar tculos 187 y 188). En el ar tculo 189 se define el procedimiento a seguir en los casos de detencin en flagrancia. 85 Establece adems que los registros son reser vados y podrn ser utilizados por las autoridades judiciales competentes para definir las medidas aplicables cuando se trate de est ablecer la naturalez a y gravedad de las conduc t as y la proporcionalidad e idoneidad de la medida. 86 En lo referente a estas tres ltimas causales el ar tculo 173 dispone que: Las autoridades judiciales debern facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliacin y la reparacin de los daos, y tendrn como principio rector la aplicacin preferente del principio de opor tunidad. Estas se realizarn con el consentimiento de ambas par tes y se llevarn a cabo con una visin pedaggica y formativa mediante la cual el nio, la nia o el adolescente pueda tomar conciencia de las consecuencias de su actuacin delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan. Asimismo, el conciliador buscar la reconciliacin con la vctima. Cuando de la aplicacin del principio de opor tunidad se pudieren derivar riesgos para la vida y la integridad fsica del adolescente, el juez competente deber ordenar otras medidas de proteccin, las cuales incluirn, entre otras, ayudas econmicas para el cambio de residencia de la familia. El Gobierno gestionar la apropiacin de las par tidas necesarias para cubrir este rubro.

37

ARTCULOS PARA EL DEBATE

la comunidad y el internamiento en rgimen semi-cerrado (artculos 175 87 y 180 a 185). Su finalidad es protectora, educativa y restaurativa y se aplican con el apoyo de la familia y de especialistas (artculo 176) 88 . El Cdigo adopta la definicin de las Naciones Unidas de privacin de libertad como toda forma de internamiento, en un establecimiento pblico o privado, ordenada por autoridad judicial, del que no se permite al adolescente salir por su propia voluntad (artculo 159). Esta slo procede de modo excepcional y como medida pedaggica (artculo 160), y debe ser cumplida en un establecimiento de atencin especializada separado de los adultos (artculo 161). Se admite el internamiento preventivo del adolescente durante la sustanciacin del proceso, como ltimo recurso, cuando exista peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin (destruccin u obstaculizacin de pruebas y peligro grave para la vctima, el denunciante, el testigo o la comunidad). Slo procede en los casos en que, de acuerdo a la gravedad del delito, sea admisible la privacin de la libertad como medida y no podr exceder de cuatro meses, prorrogable por un mes ms; transcurrido ese tiempo el juez debe hacer cesar la medida y sustituirla por otra medida como la asignacin a una familia, el traslado a un hogar o una institucin educativa (artculo 179). Este minucioso Cdigo regula criterios para la individualizacin de las sanciones, la forma en que debe computarse el internamiento preventivo al imponer la sancin de privacin de la liber tad y las consecuencias por el incumplimiento de cualquiera de las sanciones previstas en el Cdigo y compromisos asumidos por el adolescente (ar tculo 177). Se dispone que la privacin de la liber tad tendr lugar en un centro de atencin especializada y se aplicar, con diferencias sustanciales, para dos grupos de edad : a los adolescentes mayores de diecisis y menores de dieciocho aos que sean hallados responsables de la comisin de delitos cuya pena mnima establecida en el Cdigo Penal sea o exceda de seis aos de prisin, en cuyo caso su duracin ser de uno hasta cinco aos; en tanto que en los casos en que los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho aos sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o ex torsin, en todas sus modalidades, la privacin de la liber tad en centro de atencin especializada

87 En su pargrafo 1 se establece que: Para la aplicacin de todas las sanciones la autoridad competente deber asegurar que el adolescente est vinculado al sistema educativo. El Defensor de Familia o quien haga sus veces debern controlar el cumplimiento de esta obligacin y verificar la garanta de sus derechos. 88 Por su par te, el ar tculo 19 establece que los nios, las nias y los adolescentes que hayan cometido una infraccin a la ley tienen derecho a la rehabilitacin y resocializacin, mediante planes y programas garantizados por el Estado e implementados por las instituciones y organizaciones que este determine en desarrollo de las correspondientes polticas pblicas.

38

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

tendr una duracin de dos hasta ocho aos (ar tculo 185) 89 . Los derechos que asisten a los adolescentes durante la ejecucin de las sanciones se encuentran enumerados en los artculos 178 y 186. Finalmente, corresponde sealar en esta apretada sntesis que la aplicacin de este Cdigo, tanto en el proceso como en la ejecucin de medidas por responsabilidad penal para adolescentes, est a cargo de autoridades y rganos especializados en materia de infancia y adolescencia (artculo 147), los que son detallados en los artculos 162 a 167.

2 Los sistemas de justicia juvenil en leyes especficas


El Salvador La Ley del Menor Infractor 90 representa la primera reforma que se limit al tema de las personas menores de dieciocho aos imputadas de una infraccin penal superadora del modelo tutelar clsico. La decisin respecto de llevar adelante un proceso de adecuacin sustancial total o parcial y mediante leyes integrales o leyes especficas ha estado presente en la regin en los ltimos aos, con resultados diversos. El principal problema que se advierte en la variante de la reforma parcial es la indefinida postergacin de la reforma referida al mbito de proteccin de derechos y en la saturacin de la justicia juvenil, a la que se le sigue pidiendo que sirva para garantizar derechos de los adolescentes imputados de delitos 91. A partir de la Ley del Menor Infractor todos los pases que han dictado leyes especficas de la materia penal juvenil o penal especial de adolescentes han optado por elaborar sistemas como los que se describieron ms arriba incluidos en cdigos integrales. Las diferencias entre las distintas leyes se explican, por un lado, a partir de la experiencia acumulada por cada proceso de reforma legal que permiti mejorar los textos considerablemente a lo largo de los ltimos quince aos; por el otro, a partir de los diferentes contextos polticos nacionales en los que se discutieron y aprobaron las diferentes leyes, y de la cultura jurdica penal y procesal penal del pas de que se trate.

89 En el ltimo prr afo del ar tculo 18 5 se prev la posibilidad de sustituir par te de la sancin impuest a por el establecimiento de presentaciones peridicas, ser vicios a la comunidad, el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen compor tamiento, por el tiempo que fije el juez. Su incumplimiento acarrea la prdida de estos beneficios y el cumplimiento del resto de la sancin inicialmente impuesta bajo privacin de liber tad. En caso de que se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo la modalidad dolosa, delitos contra la liber tad, integridad y formacin sexuales, o secuestro, cometidos contra nios, nias y adolescentes, el ar tculo 197 establece reglas especiales que restringen la obtencin de beneficios y mecanismos sustitutivos contemplados en la ley. 90 Decreto 863 aprobado el 27 de abril de 1994, recientemente modificado en cuanto al nombre y en algunos ar tculos especficos por el Decreto 395 del 28 de julio de 2004, publicado en el Boletn Oficial 143, Tomo 364, del 30 de julio del mismo ao. 91 Sobre este punto ver Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de las que surge el modelo de la proteccin integral de derechos del nio, en Revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Del Puer to, 2002 / B, pgs. 419 /442.

39

ARTCULOS PARA EL DEBATE

La Ley del Menor Infractor establece en el ar tculo 2 que se aplicar a las personas mayores de doce y menores de dieciocho aos de edad. Distingue dos grupos de edad : de diecisis a dieciocho aos no cumplidos y entre doce y quince aos. En relacin con los menores de doce aos que presenten una conducta antisocial -sic- se establece que no estn sujetos ni al rgimen jurdico especial de la Ley ni al comn, que estn exentos de responsabilidad y que, en su caso, debe darse aviso al organismo administrativo para su proteccin integral. Las consecuencias jurdicas llamadas medidas estn enumeradas en el ar t. 8 y son a) Orientacin y apoyo sociofamiliar; b) Amonestacin ; c) Imposicin de reglas de conducta ; d) Ser vicios a la comunidad ; e) Liber tad asistida ; y f) Internamiento. Como se advier te, la ley llama internacin a la privacin de la liber tad y establece una duracin m xima, en general, para todas las medidas, de cinco aos con excepcin de aquellos que tuvieren diecisis aos al momento de la comisin del hecho (ar tculo 17). En este caso el juez puede ordenar el internamiento hasta por un trmino cuyos mnimo y m ximo sean la mitad de los establecidos como pena de prisin respecto del delito de que se trate, pero en ningn caso la medida podr exceder de siete aos (ar tculo 15). El internamiento puede ser aplicado cuando concurran los supuestos que autorizan la privacin de liber tad por orden judicial durante el proceso, regulados en el ar t. 54: a) Que se hubiere establecido la existencia de una infraccin penal, cuando el delito estuviere sancionado en la Legislacin Penal con pena de prisin cuyo mnimo sea igual o superior a dos aos; b) Que existieren suficientes indicios o evidencias sobre la autora o par ticipacin del menor en la infraccin, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurri el hecho y el grado de responsabilidad ; y c) Que existieren indicios de que el menor pudiere evadir la justicia o entorpecer la investigacin. Por primera vez se previ un procedimiento acusatorio (retomado y mejorado sensiblemente por leyes posteriores) para adolescentes infractores que incluye todas las garantas procesales y las hasta entonces inditas instituciones procesales en la regin, como la conciliacin originalmente aplicable para todos los delitos o faltas, excepto los que afecten intereses difusos pero que, a par tir de la reforma del ar tculos 59, se limit tambin respecto de los delitos de: homicidio simple y agr avado, ex tor sin, privacin de liber t ad, secuestro y atentados contra la liber tad individual agravados; delitos relativos a la liber tad sexual ; y delitos cometidos por menores que hayan conciliado la misma clase de delitos dolosos.

40

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Otra impor tante novedad introducida por esta ley fue la figura del juez de ejecucin de las medidas. Costa Rica La Ley de Justicia Penal Juvenil 92 avanz considerablemente sobre las disposiciones de la Ley del Menor Infractor de El Salvador. Si bien se denomina penal juvenil, no utiliza la denominacin responsabilidad sino que establece su aplicacin para las personas que tengan una edad comprendida entre los doce y los dieciocho aos no cumplidos que cometan hechos tipificados como delitos o contravenciones por el Cdigo Penal o las leyes especiales (artculo 1) sin referencias a priori a la culpabilidad. La ley distingue dos grupos etarios: entre doce y quince aos, y entre diecisis y dieciocho aos no cumplidos. Respecto de las personas menores de doce aos prev que los casos sern remitidos por los juzgados penales juveniles al rgano administrativo de proteccin, a fin de brindar la atencin y el seguimiento necesarios. Se establece la garanta de que en caso de que las medidas administrativas que se apliquen conlleven restriccin de la libertad ambulatoria del nio, se deber consultar al juez de ejecucin penal juvenil, que las controlar (artculo 6). La Ley de Justicia Penal Juvenil costarricense represent un avance significativo en la transformacin de la justicia juvenil latinoamericana, al abandonar la denominacin de medidas para las consecuencias jurdicas de la conducta infractora de la ley penal y adoptar la denominacin de sanciones. Las sanciones privativas de la libertad, llamadas internamientos, se dividen en esta ley en tres tipos. La ms grave, el internamiento en centro especializado, que slo puede dictarse cuando se trate de delitos dolosos sancionados por el Cdigo Penal o por leyes especiales con pena de prisin superior a seis aos y en el caso de incumplimiento injustificado de otras sanciones. La Ley prev un severo mximo para esta sancin de quince aos para aquellos jvenes entre quince y dieciocho aos no cumplidos. Este es un mximo de privacin de libertad que no tiene antecedentes en ninguna otra ley, ni anterior ni posterior a la Ley de Justicia Penal Juvenil y claramente incompatible con la exigencia de brevedad de las normas internacionales. El mximo para los jvenes comprendidos entre los doce y los quince aos tambin es elevadsimo y sin precedentes: diez aos (artculo 131). Se prev no obstante la ejecucin condicional de esta sancin por un perodo igual al doble de la sancin impuesta. Se prev tambin el control de la ejecucin de las sanciones.
92 Ley N 7576 aprobada el 6 de febrero de 1996.

41

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Panam En este pas se aprob un llamado Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia 93 . All se establece que las adolescentes y los adolescentes slo podrn ser investigados, procesados y sancionados por los hechos descritos expresamente como delitos por la ley penal vigente al tiempo de su comisin (artculo 2). El Rgimen que se comenta tiene expresamente tres finalidades primordiales: la educacin del individuo en los principios de la justicia, la defensa de la sociedad y la seguridad ciudadana, y la resocializacin de los infractores (artculo 4). La Ley se aplica a todas las personas que hayan cumplido los catorce y no hayan cumplido los dieciocho aos de edad (adolescentes) al momento de cometer el acto infractor que se les imputa. Segn lo dispone el artculo 15, los adolescentes gozarn de todos los derechos y garantas que consagran la Constitucin Poltica y las leyes de la jurisdiccin penal ordinaria. Bajo determinados presupuestos y en atencin a propsitos especficos, tales como proteger a la vctima, al denunciante o al testigo; asegurar las pruebas; o impedir la evasin de la accin de la justicia, podrn aplicarse medidas cautelares. Cuando la conducta delictiva constituya homicidio doloso, lesiones personales dolosas gravsimas y lesiones personales dolosas con resultado de muerte, robo, secuestro, violacin sexual y trfico ilcito de drogas, y haya necesidad comprobada de aplicar una medida cautelar, el fiscal podr decretar la detencin provisional (artculo 58) 94 . No obstante, en el trmino de cuarenta y ocho horas luego de ordenada la medida, deber enviar copia autenticada del expediente al juez penal de adolescentes, el cual tendr tres das calendario para confirmar la medida o modificarla, o revocarla si considera que no procede porque o bien no concurren los supuestos, o no estn justificados los propsitos de la medida. En igual sentido proceder en los casos en que el delito investigado permita la detencin provisional del imputado en la jurisdiccin penal ordinaria y cuando el adolescente incumpla la medida cautelar impuesta toda vez que el incumplimiento le sea imputable-. La medida, en este caso, podr tener como plazo mximo de duracin dos meses; y slo podr ser aplicada con carcter excepcional y si no fuese posible aplicar una medida menos gravosa (artculo 59) 95 . Se establecen como formas anticipadas de terminacin del proceso la remisin, el criterio de oportunidad fiscal y la conciliacin (artculo 64).
93 Ley N 40, aprobada el 26 de agosto de 1999. Modificada por la Ley N 46, aprobada el 6 de junio de 2003. 94 El artculo 58 de la Ley 40 de 1999 fue modificado por el ar tculo 9 de la Ley 46 de 2003. 95 El artculo 59 de la Ley 40 de 1999 fue modificado por el ar tculo 10 de la Ley 46 de 2003.

42

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

En cuanto a las sanciones, segn el artculo 124, stas procedern con fines de resocializacin. Se agrupan en tres clases: las sanciones socioeducativas, las rdenes de orientacin y supervisin y las sanciones privativas de libertad (artculo 128). Al momento de aplicarlas, el juez penal de adolescentes deber tener en cuenta: Que se haya comprobado judicialmente la comisin de acto infractor y la participacin del adolescente o de la adolescente investigado, as como su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos cometidos y de determinarse conforme a esa comprensin; y que la sancin que se le imponga al adolescente o a la adolescente sea proporcional al dao o amenaza causado por la conducta delictiva, que sea conducente a su reinsercin familiar y comunitaria, y que sea viable en las condiciones reales en que deber cumplirse (artculo 125). En relacin con la privacin de libertad se establece que es una sancin de carcter excepcional y que slo deber aplicarse cuando no sea posible aplicar ninguna otra medida. Posee diversas modalidades: la detencin domiciliaria, el rgimen de semilibertad ambas con una duracin mxima de un ao y la reclusin en un centro de cumplimiento. Esta ltima, a su vez, proceder en dos casos: - cuando se trate de los delitos de homicidio doloso, lesiones personales dolosas gravsimas y lesiones personales dolosas con resultado de muerte, violacin sexual, secuestro, robo y trfico ilcito de drogas; y - cuando el adolescente o la adolescente haya incumplido injustificadamente las sanciones socioeducativas o las rdenes de orientacin y supervisin, que le fueran impuestas. En primer caso, podr tener una duracin mxima de 7 aos si se trata de los delitos de homicidio doloso, violacin sexual y trfico ilcito de drogas y de 5 aos en el resto de los supuestos. En el segundo, en tanto, la duracin mxima ser de 4 meses. Chile La Ley de Responsabilidad Penal de los Adolescentes 96 establece, tal como su nombre lo indica, un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Se aplica a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin del delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho aos 97, considerados adolescentes (artculo 3, primer prrafo).
96 Ley N 20.084 promulgada el 28 de noviembre de 2005. 97 Se prev que para el caso en que el delito sea cometido entre las edades antes mencionadas, y su consumacin se prolongue en el tiempo ms all de los dieciocho aos de edad, la ley establece expresamente que la legislacin aplicable ser la que rija para los imputados mayores de edad (ar tculo 3, prrafo segundo). En el ar tculo 4 se establece una regla especial de imputabilidad para los delitos sexuales. En caso de que un menor de catorce aos de edad sea sorprendido cometiendo un delito, segn su entidad, los agentes policiales deben informar o poner al nio a disposicin del tribunal de familia, a fin de que ste procure su adecuada proteccin (artculo 58).

43

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En tanto que en materia de faltas los adolescentes slo sern responsables a partir de los diecisis aos de edad y para un nmero cerrado y especfico de faltas (artculo 1, ltimo prrafo). Estas son consideradas contravenciones de carcter administrativo y su juzgamiento estar a cargo de los Tribunales de Familia (artculos 102 A y siguientes). La finalidad de las sanciones es hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sancin forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena integracin social (artculo 20) 98 . Las sanciones previstas en la ley sustituyen las establecidas en el Cdigo Penal y leyes complementarias y varan segn se trate de delitos o de faltas (artculo 6). Respecto de los primeros, se contempla la siguiente escala general: internacin en rgimen cerrado y semicerrado (sanciones privativas de la libertad), libertad asistida, prestacin de servicios comunitarios y reparacin del dao. En tanto que para las faltas se prev la prestacin de servicios comunitarios, reparacin del dao causado, multa y amonestacin. En las dos modalidades de sanciones privativas de la libertad se prev la implementacin de programas de reinsercin social (educacin, formacin socioeducativas y de participacin, preparacin para la vida laboral y de desarrollo personal), con la colaboracin de la familia (artculos 15, 16 y 17). Las penas privativas de la libertad no pueden exceder de cinco aos si el infractor tuviere menos de diecisis aos, o de diez aos si tuviere ms de esa edad (artculo 18). Slo pueden ser utilizadas de manera excepcional en los casos expresamente previstos en la ley y como medidas de ltimo recurso y en ningn caso se puede imponer si a un adulto condenado por el mismo hecho no debiera cumplir una sancin de dicha naturaleza (artculos 26 y 47). Los criterios que deber seguir el juez para la determinacin de las sanciones son establecidos en los artculos 21 a 25. El procedimiento a aplicar a la investigacin y juzgamiento de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de adolescentes se rige por las disposiciones de la ley y supletoriamente por el Cdigo Procesal Penal (artculos 27 y 36 a 41) de corte adversarial moderno. Si bien no crea una jurisdiccin penal especial (lo que constituye un serio problema en una implementacin adecuada) la ley contempla que los jueces, fiscales, defensores pblicos e instituciones policiales deben capacitarse para garantizar un sistema de

98 Estos lineamientos se reiteran en el ar tculo 44 al establecer las condiciones bsicas de los centros de privacin de liber tad.

44

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

justicia especializada (artculos 29, 30 y 57). Se establecen los casos y condiciones en las que proceden las medidas cautelares, las que deben guardar proporcionalidad con la sancin probable a aplicar. Se contempla, adems, que la internacin provisoria slo es posible si se trata de la imputacin de un crimen, siempre y cuando los objetivos cautelares no puedan ser alcanzados mediante la aplicacin de otra medida (artculos 31 a 34). Se prev la aplicacin de criterios de oportunidad (artculo 35) y se estipulan los casos en los que procede la suspensin de la imposicin de condena (artculo 41), as como tambin la posibilidad de sustituir la condena, de oficio o a pedido del adolescente o su defensor, por una menos gravosa, cuando sea ms favorable para la integracin social del infractor y se hubiere iniciado su cumplimiento (artculo 53). Adems, se estipula la posibilidad de sustituir de manera condicional las medidas privativas de la libertad (artculo 54). El Servicio Nacional de Menores (la misma institucin encargada de la proteccin de nios y adolescentes) es el organismo encargado de la ejecucin y control de las sanciones y medidas (artculos 42 y 43 y 51), con intervencin de un juez de garantas en caso de conflictos de derecho (artculo 50). En el artculo 49 se detallan los derechos y garantas de la ejecucin de las sanciones. Finalmente, en concordancia con las ms recientes legislaciones latinoamericanas, se contempla un rgimen especial de prescripcin de la accin penal y de la pena 99.

IV. Comentarios finales

Los nuevos sistemas de justicia penal especial para adolescentes o sistemas de justicia juvenil creados en la mayora de los pases de Amrica Latina a partir de mediados de la dcada del 90 y como consecuencia, en gran medida, de la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, han ido perfeccionndose sobre la base de la experiencia acumulada y, en particular, desde que en la regin la reforma de las leyes relacionadas con las personas menores de dieciocho aos imputadas de la comisin de delitos ha tenido lugar, conjuntamente con la discusin acerca de la reforma de la administracin de justicia en general y de la superacin de los sistemas inquisitivos. La introduccin directa de las garantas de debido proceso, la participacin activa de la vctima, los mtodos de solucin alternativa de conflictos, el sistema acusatorio, el uso excepcional del encierro de adolescentes, entre otros, han sido paulatina-

99 Al respecto el ar tculo 5 dispone que: La prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos aos, con excepcin de las conductas constitutivas de crmenes, respecto de las cuales ser de cinco aos, y de las faltas, en que ser de seis meses.

45

ARTCULOS PARA EL DEBATE

mente incorporados en las leyes sobre adolescentes infractores de la ley penal, como garantas para el infractor y como respuesta a la sociedad que reclama una administracin de justicia diferente, atenta a sus problemas, democrtica, rpida y respetuosa de los derechos de todos y que, en lo posible, encuentre una solucin real a los problemas sociales definidos como criminales. Con el tiempo los textos legales han ido mejorndose desde el punto de vista tcnico, logrando un sistema compatible con los postulados del garantismo aplicado a las personas que tienen menos de dieciocho aos que cometen delitos. Salvo alguna excepcin que combina un excelente diseo procesal con un extremadamente grave plazo mximo de sancin de internamiento en centro especializado 100 , que como seal ms arriba no es compatible con el postulado de brevedad de la privacin de la libertad previsto por las normas internacionales, las nuevas leyes latinoamericanas han transformado sustancialmente la condicin de los jvenes imputados de la comisin de delitos en el sentido de un reconocimiento pleno de su responsabilidad y, al mismo tiempo, de sus derechos. Estos sistemas tratan de vincular al adolescente con su acto infractor y de responsabilizarlo eventualmente, a travs de diferentes formas e instancias. Excepcionalmente, esa atribucin de responsabilidad tiene como consecuencia una reaccin estatal coactiva. An ms excepcionalmente, esa reaccin estatal coactiva puede consistir en privacin de la libertad. En definitiva, los sistemas creados en Amrica Latina hasta el momento no son sistemas de justicia juvenil, en el sentido en el que tradicionalmente los han entendido el mundo anglosajn y continental europeo. Estos nuevos sistemas latinoamericanos slo tratan de los jvenes o adolescentes -como sea que se los defina desde el punto de vista de las edades comprendidas- que lleven a cabo actos u omisiones descriptos como antecedentes de una sancin penal. En este sentido es importante sealar que pese a los avances que representan las nuevas leyes analizadas ms arriba, en general todas incluyen en el sistema delitos y contravenciones, que claramente no deben ser objeto de sistemas de responsabilidad penal especial como los aqu analizados. El hecho de la contravencin podr eventualmente dar lugar a la intervencin de las instancias de proteccin siempre que los derechos de ese adolescente se encuentren amenazados o violados y nunca bajo la forma de una intervencin estatal coactiva. Este tema se relaciona con la exclusin de los nios de este sistema. La exclusin debe ser absoluta en el sentido de que el Estado renuncia a intervenir coactivamente en la vida de un nio en razn de la comisin de un delito cualquiera. Una vez ms, si alguna intervencin tiene lugar, sta deber basarse en una situacin de amenaza
100 Se trata de la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica.

46

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

o violacin de derechos que no puede presuponerse en el caso de que un nio est involucrado en conflictos sociales definidos como criminales. Obviamente, esta intervencin no podr tener carcter coactivo. Son entonces los jvenes o adolescentes los sujetos de este sistema, que trata de encontrar una solucin al conflicto jurdico penal originario a travs de la aplicacin de criterios de oportunidad, de la conciliacin, de la remisin, la reparacin del dao, entre otros; y, en caso de que ello no sea posible, prev sanciones por parte del Estado, dentro de las cuales la privacin de la libertad es una respuesta alternativa, excepcional, limitada en el tiempo y breve, que se aplica a hechos excepcionalmente graves y violentos. De ah que las leyes ms modernas prevean expresamente sin dejar lugar a interpretaciones, cules son los delitos que pueden acarrear llegado el caso una sancin privativa de la libertad para un adolescente infractor. En relacin con las formas anticipadas de terminacin del proceso, o con las formas de derivacin del caso a instancias no judiciales (lo que en el mbito anglosajn se conoce como justicia restaurativa), es importante reiterar que en caso de que esas soluciones impliquen la adopcin de alguna medida que corresponde a las sanciones juveniles o medidas socio-educativas, deber procederse con sumo cuidado a fin de no afectar garantas bsicas del joven infractor 101. El consentimiento en estos casos y la asistencia letrada constituyen dos elementos fundamentales. La lgica es siempre la misma. Si el Estado renuncia a intervenir coactivamente, entonces el episodio no implicar ninguna modificacin ni intervencin en la vida del joven y de su familia. Si existe alguna modificacin o intervencin estatal (en sentido amplio) entonces debe recurrirse a todas las garantas para que esa intervencin sea realizada en un marco de legalidad. As como, a pesar de las dificultades que ello implica en la prctica, las medidas de proteccin deben -y de hecho han sido- claramente separadas de un sistema de este tipo, las medidas cautelares tambin requieren una regulacin minuciosa. Debe ser claramente establecida su finalidad cautelar y los supuestos que entonces justifican su dictado, y deben existir diferentes medidas a fin de que la excepcionalidad en este tema opere no slo en relacin con el dictado de la medida cautelar -a fin de compatibilizar el sistema con el estado jurdico de inocencia- sino tambin en relacin con la privacin de la libertad como medida cautelar. En relacin con el proceso, debe preverse expresamente que en caso de ser posible llegar a una solucin del conflicto originario, en todo momento las partes puedan sentarse a intentar un arreglo conciliatorio.
101 Un problema que aparece reiteradamente en el trabajo con los equipos tcnicos es el relacionado con la adopcin de la liber tad asistida en estos casos en los que no existe juicio ni debido proceso, sino una solucin anticipada (remisin por ejemplo). Tcnicamente el adolescente no ha sido encontrado responsable del hecho imputado; sin embargo, al ser sometido a un programa de liber tad asistida que se basa en su presunta responsabilidad, los equipos tcnicos se encuentran frente al problema de tener que discutir la responsabilidad del joven en el hecho -que no ha sido judicialmente determinada- para definir el plan a seguir.

47

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Tambin debe preverse la cesura del debate, como en el caso de Guatemala o Chile, de modo de diferenciar claramente la discusin en relacin con la responsabilidad por el hecho, de la discusin en torno de la sancin o medida a aplicar, en donde las circunstancias personales y de mayor o menor vulnerabilidad del joven infractor, slo puedan operar como un correctivo que disminuya el reproche por el hecho. En cuanto a los actores procesales, la circunstancia de contar con un Ministerio Pblico Fiscal especializado en la materia en algunos casos ha debilitado la figura del defensor, en particular del defensor pblico en estos sistemas. Es importante sobre este punto insistir con que la garanta de defensa se integra tanto por el nivel de la defensa material cuanto por el de la defensa tcnica, que no puede ser suplido por un fiscal por ms respetuoso que sea de la legalidad y de los derechos del joven infractor. En general en los sistemas de responsabilidad penal juvenil vigentes la revalorizacin del rol del defensor sigue siendo una tarea pendiente. Las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal realizada por un adolescente son, en este sistema, sanciones. Por ese motivo deben ser establecidas por tiempo determinado en funcin del hecho cometido. Las circunstancias personales, como se seal en el prrafo anterior, slo pueden operar para reducir la gravedad de la sancin a imponer. En este sentido, los fines de reintegracin o integracin social del joven declarado penalmente responsable no pueden anteponerse al reproche por el acto. A fin de que se hagan efectivos los principios de excepcionalidad y brevedad de la privacin de la libertad, deben establecerse supuestos taxativos de aplicacin que remitan a los delitos cuya gravedad se expresa en que estn reprimidos con penas severas en el Cdigo Penal, y debe eliminarse el supuesto de incumplimiento de otras sanciones. Asimismo, debe establecerse un mximo de duracin de la privacin de la libertad en centro especializado que no exceda del mnimo previsto para esos delitos graves. Finalmente, la distincin en franjas etarias garantiza un trato singular del tiempo en funcin de los sujetos involucrados. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil descriptos en este trabajo han sido recientemente implementados, por lo que el anlisis se ha limitado a la formulacin del sistema en los textos legales. En un momento no lejano debera analizarse de manera minuciosa la implementacin concreta de estos sistemas (lo que se ha llevado a cabo en pocos pases pero con mucha rigurosidad, como en el caso de El Salvador) a fin de introducir los ajustes que sean necesarios. Por cierto, la reforma de las instituciones que implica todo proceso de reforma legal en materia de infancia y juventud, que en muchos pases es una tarea pendiente -reforma institucional, creacin de programas, desinstitucionalizacin, participacin de la comunidad, etc.-, tiene un impacto directo en la implementacin de estos sistemas;

48

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

en tanto esta reforma y adecuacin no tenga lugar, no podr seriamente hablarse de la existencia de un sistema de justicia juvenil basado sobre el derecho internacional de los derechos humanos. Algunos autores plantean sobre este tema, razonablemente, que desarrollar sistemas de justicia penal especial para adolescentes resulta una innecesaria expansin del mbito de lo penal dado que los grandes problemas sociales que seran materia de un derecho penal reformulado no pueden hoy -como tampoco en el pasado- ser seriamente enfrentados por la justicia criminal. Adems, no son estos grandes problemas sociales los hechos en los que se ven habitualmente involucrados jvenes o adolescentes. Sin embargo, estos autores no ofrecen una respuesta concreta a los problemas sociales que s implican conflictos y sufrimientos reales, que son definidos como delitos, cuando son cometidos por adolescentes. Ello en muchos casos conduce a soluciones an ms lesivas de derechos (las llamadas soluciones blandas) que las representadas por los sistemas aqu descriptos. Al mismo tiempo, sistemas de este tipo slo tienen sentido si su formulacin no queda solamente reducida al tema del reconocimiento de las garantas, a la reduccin del mbito de lo penal o a su abolicin. Es que, en la idea del maestro italiano, no se trata solamente de la asociacin de los ms dbiles (frente al infractor o frente al Estado) contra los ms fuertes (en el conflicto originario y en su posterior derivacin a una agencia estatal) sino de la construccin de relaciones sociales y condiciones de vida que pongan a los nios y a los jvenes al margen de la realizacin de los comportamientos no deseados que provocan sufrimiento real. En definitiva, La cuestin de fondo (...) es que los procesos de construccin democrtica, de legitimacin racional del poder poltico y de aumento de un tipo de control social fundado sobre la capacidad de autocontrol de los individuos, son todos procesos ntimamente vinculados. El problema del control social no es un problema que se pueda eludir, as como Foucault ha recordado, no se puede eludir el problema del poder. Slo se puede intentar cambiar la forma, y el fundamento de legitimacin, del exterior del individuo y autoritario (o sea monista), al interior y democrtico (o sea pluralista), con la esperanza -slo la esperanza- de que tales cambios constituyan la aproximacin ms cercana concedida a los seres humanos de la idea de libertad 102 .

102 Melossi, Dario, Ideologa y derecho penal, garantismo jurdico y criminologa crtica : nuevas ideologas de la subordinacin, en Revista Nueva Doctrina Penal, Editores del Puer to, Buenos Aires, A /1996, pg. 83.

49

ARTCULOS PARA EL DEBATE

50

PRINCIPIO EDUCATIVO Y (RE)SOCIALIZACIN EN EL DERECHO PENAL JUVENIL*


JAIME COUSO**

En el derecho penal de adolescentes o de menores se suele partir de la base de que los fines preventivo-especiales juegan en l un papel central, convirtindolo en aquello que lo distingue del derecho penal aplicado a los adultos. La prevencin especial, a su vez, es entendida en trminos de la (re)socializacin 1 del adolescente, si bien tambin se la suele asimilar a un objetivo socioeducativo, es decir, de educacin para la vida en sociedad. Ahora bien, como aclaracin inicial para este trabajo, cuando en este contexto se habla de educacin es claro que con esa expresin no se puede hacer referencia a lo que la pedagoga y las ciencias de la educacin entienden por tal. Pues la educacin del derecho penal de adolescentes, como advierte Albrecht (1993: 69) a partir de la experiencia alemana, es entendida primordialmente como un efecto de la pena, ya en el sentido de una intimidacin individual (a travs del efecto educativo de la retribucin), ya en el sentido de una resocializacin. A diferencia de esta educacin a travs de pena, que requiere de -y cuenta con- el contexto coactivo de la justicia penal, la educacin de la que se habla en la pedagoga y en las ciencias de la educacin aspira al desarrollo de la personalidad, contando con su autonoma y participacin, y considerando plenamente su subjetividad. Para ello agrega Albrecht- tambin es necesario contar con posibilidades de socializacin adecuadas, es decir, circunstancias vitales que permitan un desarrollo de la personalidad, pero la disposicin y distribucin de tales posibilidades de desarrollo -concluye- es una tarea de poltica social estatal, no la tarea del derecho penal y la justicia. La educacin del derecho penal de adolescentes, en cambio, tiene un nico objetivo sostenible desde el punto de vista constitucional, cual es la direccin parcial del comportamiento, en el sentido de la exigencia de un comportamiento legal. Desde la perspectiva cientfico social esto ltimo no es educacin (socializacin) sino exclusivamente control social (Albrecht, 1990: 108-109).
* Este trabajo corresponde a una versin ampliada de la conferencia ofrecida por el autor el 30 de marzo de 2006 en Oaxaca, Mxico, en el Foro Justicia en Materia de Menores Infractores, organizado por el Consejo de Tutela del Estado de Oa xaca y auspiciado por la Unin Europea y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), de Mxico. ** Profesor-investigador del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Diego Por tales, Chile. 1 En este trabajo no me referir a lo impropio de la expresin resocializacin, que asume una serie de supuestos muy discutibles acerca de la situacin del adolescente infractor y su relacin con el sistema social. Tampoco ahondar aunque s har una referencia a la cuestin- en lo impropio del uso de la expresin educacin en el marco del Derecho penal de adolescentes, donde tiene una significacin que la aleja radicalmente de su significado cientfico-social (Albrecht, 1993: 72-73). Para ms detalles sobre esta incompatibilidad entre la educacin propia de la pedagoga y el Derecho penal de adolescentes, vase Couso (1998).

51

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Por ello, si en el contexto del derecho penal de adolescentes se siguiera hablando de fines educativos o socioeducativos, habr que entenderlos en el sentido de la prevencin especial (positiva resocializacin- o negativa intimidacin individual o escarmiento-). Hecha esa aclaracin, la siguiente pregunta gua esta ponencia: queda an un papel para la educacin y la (re)socializacin en el derecho penal juvenil tras la crisis de la prevencin especial y el giro hacia un garantismo proporcionalista? La pregunta asume tres supuestos: 1. Durante buena parte del siglo XX los sistemas de justicia juvenil inspirados en el Tribunal de Menores de Chicago se orientaron, a lo menos en el plano del discurso y la ideologa explcita, a la educacin y (re)socializacin de los menores infractores ms que a su justo castigo (Platt, 1982; Garca Mndez, 1992). 2. La justicia de menores fracas en su afn educativo y (re)socializador. Ello fue evidente respecto de uno de sus instrumentos ms caractersticos, los centros de internamiento correccional o de rehabilitacin, como incluso los fundadores del movimiento por los tribunales de menores lo reconocieron (Platt, 1982), diagnstico que en lo fundamental subsiste hasta hoy (Feld, 1999: 272-273; Albrecht, 1993). La medida educativa y de (re)socializacin se mostr, entonces, como una pena y no una accin de bienestar, que por lo dems se impona sin respetar las garantas constitucionales de los menores de edad (Cantarero Bandrs, 1989; Platt, 1982; Albrecht, 1993). 3. Desde el fracaso de ese primer modelo se ha asistido, a lo menos en Estados Unidos, pero tambin en algunos pases de Europa y varios de Amrica Latina, a un giro hacia una justicia juvenil ms respetuosa de aquellas garantas, pero tambin ms explcitamente orientada a un castigo justo, proporcional a la gravedad del delito, si bien considerando la menor culpabilidad que puede atribuirse a los menores de edad (Feld, 1999: 253-260; Gimnez-Salinas, 1992: 21 ss.; Beloff, 1999). Qu espacio queda para los viejos objetivos educativos y de (re)socializacin en este nuevo derecho penal juvenil garantista y proporcionalista? Para responder a esta pregunta hay que complejizar algo el diagnstico, complementado los supuestos que acabo de resear con una serie de hiptesis que, si bien no es posible fundamentar en este lugar, s cuentan con cierta plausibilidad: 1 La estrategia intervencionista no represent el nico camino seguido por los tribunales de menores para procurar la (re)socializacin de estos. Una estrategia alternativa, fue la diversion, esto es, la despenalizacin, evitando que los menores entraran al circuito judicial (donde entran en contacto con un conjunto de prcticas desocializadoras y estigmatizantes como la detencin policial, los interrogatorios,

52

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

las audiencias, los centros de diagnstico y las correccionales), y mantenindolos en cambio, en sus familias y escuelas, y derivndolos, en ciertos casos, a servicios sociales que les presten asistencia en sus familias y comunidades (Zimring, 2002 2 ). Y si bien en sus inicios el uso de ambas estrategias ms que competitivo parece haber sido complementario, escogindose una u otra para diversos tipos de sujeto, de acuerdo con criterios de clase (Feld, 1999: 73), el caso es que en el largo plazo se aprecia, junto con la versin predominante de un tribunal intervencionista, una variante despenalizadora, que parece haber tenido ms convicciones en relacin con lo que no hay que hacer con los menores (mantenerlos en la justicia y sus instituciones) que con lo que hay que hacer con ellos. Este uso despenalizador de la justicia de menores no implica necesariamente una renuncia a la idea de la (re)socializacin, sino ms bien una apuesta a que sta se logre fuera de la justicia, en la familia, la comunidad y los servicios sociales regulares; el objetivo (re)socializador de la justicia juvenil no se lograra fundamentalmente por medio de lo que la justicia de menores hace, sino al contrario, gracias a lo que deja de hacer, o ms exactamente, merced a que este sistema de justicia cuenta con instituciones (procesales) que permiten sacar del circuito judicial a un buen nmero de casos, o evitar que entren a ella, permaneciendo en un espacio ms adecuado para socializarse. Desde esta perspectiva, entonces, no es que postule que nada funciona 3 , sino ms precisamente que, no habiendo evidencias de que algo funcione mejor que la familia, la comunidad, la escuela y los servicios sociales normales (y respecto de los centros de internacin incluso habiendo evidencias de su efecto contraproducente), el principal objetivo de unas leyes y unos tribunales especiales para menores infractores es evitar que stos salgan de esos espacios sociales, o favorecer su ms pronto regreso a los mismos. Esa actitud poltico-criminal encuentra hoy en da una justificacin criminolgica: buena parte de la criminalidad de adolescentes (toda la de bagatela y de conflicto) es episdica y remite espontneamente sin intervencin institucional alguna, por lo que esos adolescentes no necesitan una accin educativa o socializadora especial (Albrecht, 1993: 68, 78). 2 Las medidas socioeducativas ambulatorias, como la libertad vigilada o asistida, que fueron tambin un instrumento muy importante para el movimiento por los tribunales de menores, ocupan un lugar intermedio entre la estrategia despenalizadora y la intervencionista, y son valoradas (y juzgadas) a partir de ambos puntos de vista: a veces, como una forma de buscar activamente la (re)socializacin por medio de la intervencin del sistema de justicia juvenil; otras veces, como la nica

2 Albrecht niega que en Alemania haya existido un efecto despenalizador derivado del movimiento por los tribunales de menores (1993: 77). 3 Como lo anunciara polmicamente Mar tinson en 1974, al evaluar crticamente un amplio espectro de programas de rehabilitacin, en el marco de un estudio destinado a indagar What Works? en esa materia. Su conclusin ( nothing works), reproducida como slogan a partir de entonces, se convirti en un smbolo de la crisis de las ideas (re) socializadoras que comienza a acusarse ya por esos aos (Feld, 1999).

53

ARTCULOS PARA EL DEBATE

forma practicable de sacar al menor de la justicia y sus instituciones, especialmente la internacin (cautelar o como medida de rehabilitacin). La decisin de si aquellas medidas son lo uno o lo otro depende de una serie de variables; por ejemplo, de si acaso los asuntos derivados a esos programas les son arrebatados a los centros de internacin o ms bien a la familia, la escuela y los servicios sociales normales (ampliando en tal caso- las redes del control 4 ), y tambin, de si el cumplimiento de la medida viene reforzado por el contexto coactivo de una orden judicial, la amenaza de una sancin por incumplimiento, etc., o si no se apoya en esos elementos sino nicamente en una relacin de ayuda construida fuera del contexto judicial, una vez que la justicia ya renunci a la persecucin y se desentiende del cumplimiento de esa medida. 3 Considerando especficamente el caso de los nios y adolescentes que cometen un delito ms o menos leve, en forma ocasional, y que no han tenido contacto con la justicia, el empleo de medidas o sanciones educativas ambulatorias (como la libertad asistida), impuestas en un contexto institucional, como consecuencia o con ocasin de la infraccin penal, tiene un significado intervencionista, que slo puede explicarse por una cierta profesin de fe en la capacidad (re)socializadora de la justicia de menores y sus instituciones, que no es propia de la variante despenalizadora. 4 En cambio, considerando los casos de adolescentes que han cometido ya varios delitos o que cometen uno pero de mayor gravedad, el empleo de medidas socioeducativas ambulatorias (an si se efecta en un contexto institucional como lo es la justicia) podra ser visto como una forma de relativa despenalizacin, pues de no imponerse esas medidas el adolescente podra ser encarcelado. 5 El empleo de estas sanciones ambulatorias, en lo casos en que tiene signo despenalizador, puede considerarse adems con efectos educativos o (re)socializadores, en dos sentidos y con dos alcances muy diversos: primero, negativamente, en la medida que, al evitar el encarcelamiento del joven, elude los efectos desocializadores y estigmatizantes asociados a ella; y, segundo, positivamente, pero en una medida que es objeto de un vivo debate, porque podra contribuir a la socializacin de adolescentes que cometen delitos bajo condiciones individuales, familiares y sociales que operan como factores de riesgo y predictores de reincidencia (Vsquez Gonzlez, 2003). A este respecto, el diagnstico de fracaso de la (re)socializacin que afecta a los centros de internacin no puede extenderse sin ms a estas otras medidas, las ambulatorias. 6 La capacidad de las medidas o sanciones ambulatorias de contribuir negativamente a la socializacin del adolescente, evitando su encarcelamiento, no se encuentra
4 Como lo postulara Cohen, en Reino Unido, respecto de las sanciones de base comunitaria, que lejos de reemplazar a la crcel por estas sanciones ms benignas y orientadas a la reinsercin, reclutaban su clientela de un segmento de criminalidad ms bien insignificante, que antes no eran objeto de control alguno (Cohen, 1985).

54

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

asegurada ni puede contarse con ella como una cuestin de principio, sino que depende de una cuestin emprica, que da cuenta de su base utilitaria. El argumento utilitario reza estamos dispuestos, como sociedad, a renunciar al castigo puro y duro, a cambio de que el adolescente sea sometido a una medida (re)socializadora que reduzca su peligrosidad delictual, garantizando un comportamiento futuro sin delitos; y el presupuesto emprico consiste en que realmente las medidas o sanciones ambulatorias ofrezcan una cierta eficacia preventivo-especial, y estn en condiciones de demostrarlas. En todo caso, si la comparacin se efecta con los resultados (normalmente negativos) de las sanciones de encierro, entonces la vara no est demasiado alta: incluso un nulo aporte preventivo-especial (ni aumenta ni disminuye la peligrosidad delictual) podra ser argumentado a favor de las sanciones ambulatorias si el encarcelamiento asegura un plus crimingeno (es decir, una mayor peligrosidad delictual como efecto neto de su empleo); pero esta comparacin rara vez se har de esa manera, pues siempre el encarcelamiento tendr a su favor su mayor impacto preventivo-general (incluso simblico), de modo que las sanciones ambulatorias, para ganarse un espacio y conservarlo, se encuentran en la necesidad de demostrar un aporte preventivo-especial, en trminos absolutos, es decir, una cierta capacidad de disminuir la reincidencia. Una condicin para ello (entre muchas otras) es la capacidad para hacer calzar en forma precisa sujetos con programas, lo que exige procedimientos profesionales de diagnstico y seleccin de medidas; la falta de esta capacidad explica en parte el relativo fracaso preventivo-especial de las sanciones penales de adolescentes (Feld, 1999: 281). 7 Con todo, el principio educativo y (re) socializador tambin tiene una cier ta capacidad de limitar las penas privativas de libertad, a travs de una regulacin especial de la ejecucin penitenciaria para adolescentes, que suele ser ms benigna que para los adultos, en dos sentidos: primero, porque plantea mayores exigencias de infraestructura, equipamiento, oferta programtica y calificacin del personal en los centros de privacin de libertad de adolescentes, exigencias que en algunas jurisdicciones tienen base en un derecho constitucional, especial de los menores de edad, a condiciones que permitan su (re)socializacin, y por tanto, que satisfagan un estndar ms alto que los centros de adultos (Feld, 1999: 275 5 ); segundo, porque les permite acceder a beneficios penitenciarios, como salidas semanales o diarias, y
5 Sobre la base de ese derecho, en Estados Unidos se han presentado demandas judiciales en contra de centros de internacin de menores, por denegar el derecho al tratamiento, como un aspecto de la garanta del debido proceso (14 enmienda), o por violar la prohibicin (8 enmienda) de penas crueles e inusuales. Pero los menores tienen reconocido, en la jurisdiccin federal de los Estados Unidos, un inters, basado en el debido proceso, en ser libres de restricciones fsicas innecesarias, que les da derecho a un escrutinio ms minucioso de las condiciones de encierro que el que se concede a los condenados adultos (en Feld, 1999 : 275). El fundamento mediato de ese estndar ms alto a favor de los menores se encuentra en la doctrina de la Cor te Suprema de Estados Unidos segn el cual, cuando el estado encarcela a una persona con el propsito de tratarla o rehabilitarla, la garanta del debido proceso exige que las condiciones de encierro guarden una relacin razonable con el propsito para el cual fue confinada (Youngberg v. Romeo, 457 U.S. 307 (1982), que recay en un caso de un adulto con retraso mental). Esa doctrina fue desarrollada por una cor te federal, para el caso de un centro de internacin de menores (6 Alexander S. v. Boyd 876 F. Supp. 773 (1995), fallo disponible en w w w.jurisprudenciainfancia.udp.cl), que explcitamente seala que el estndar para los menores es el debido proceso (en relacin con el derecho al tratamiento) y no simplemente la prohibicin de penas crueles o inusuales (que se aplica a los adultos).

55

ARTCULOS PARA EL DEBATE

poner trmino anticipado a la pena privativa de libertad (suspensin o remisin del resto de pena) o sustituirla por otra menos severa, todo ello con menores exigencias y en plazos absoluta y relativamente ms bajos (o sin exigir un plazo de ejecucin previo) que los que rigen para los adultos. Un fundamento normativo cualificado para ello se encuentra en el Art 37.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece el principio segn el cual la privacin de libertad (cautelar o como sancin) debe emplearse tan slo como un ltimo recurso y por el tiempo ms breve que proceda. 8 Por lo que respecta a la capacidad de las medidas o sanciones ambulatorias de contribuir positivamente a la socializacin de los adolescentes, si bien en alguna medida se da, no hay ninguna base para afirmarla como un efecto general o siquiera mayoritario. La literatura comparada da cuenta de un debate sobre cul es el saldo neto de las medidas socioeducativas (sobre todo, ambulatorias) en el sentido de su eficacia preventivo-especial. Definida sta en trminos de disminucin de la reincidencia de los menores que participan en tales programas, las evidencias ms confiables dan cuenta de modestos efectos positivos (de entre un 6% 6 y un 10% 7), que se dan sobre todo en pequeos programas experimentales, que ofrecen una respuesta intensiva e integral a la multiplicidad de problemas dficits educativos, disfuncin familiar, habilidades interpersonales, sociales y vocacionales inadecuadas, y pobreza- que los menores delincuentes presentan con servicios proporcionados por personal de salud mental u otro que no sea de la institucin de justicia juvenil (Feld, 1999: 280, haciendo referencia al estudio de Lipsey y Wilson). De hecho, los nicos programas que pueden documentar cientficamente un efecto de disminucin de la reincidencia, operan bajo condiciones que se corresponden ms con servicios de salud mental y consejera integral para el adolescente, su familia, escuela y grupos de pares (Vsquez Gonzlez, 2003), que con las sanciones ambulatorias estndar como la libertad vigilada o asistida. 9 Por su parte, hablando de los centros de internacin o de rgimen residencial, y no obstante los reportes puntuales de programas experimentales que arrojaran resultados positivos en trminos de disminucin de la reincidencia 8 , el diagnstico de fracaso preventivo-especial es concluyente: la inmensa mayora de los centros de internacin no disminuyen la reincidencia, y estn asociados con tasas que bordean
6 Segn un comprehensivo meta-anlisis de Lipsey y Wilson, publicado en 1998, sobre la base de 200 estudios sobre intervenciones con infractores graves, segn el cual el efecto promedio de las intervenciones fue positivo, estadsticamente significativo y equivalente a una reduccin de reincidencia de aproximadamente 6% , por ejemplo, de 50% a 44% (citado por Feld, 1999: 279-280). 7 Redondo, citado por Cillero (2003: 18). 8 Ello ocurrira en algunos tipos de programas, por ejemplo, los de habilidades interpersonales, y los programas familiares, de training y de compor tamiento. Este tipo de programas, segn el mismo estudio de Lipsey y Wilson, redujeron las tasas de reincidencia para jvenes institucionalizados y no-institucionalizados entre un 15 y un 20 por ciento, si bien muchos de esos efectos de tratamiento se basaron en hallazgos obtenidos de un nmero muy pequeos de estudios (3 a 6 casos) (en Feld, 1999: 280).

56

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

el 80 %, as como a graves situaciones de hacinamiento, malos tratos y violencia (Albrecht, 1993, 51, 63ss.; Feld, 1999: 272-273). 10 Aparte de su relativo dficit de eficacia, las sanciones (re)socializadoras de la justicia penal de adolescentes sufren tambin de un problema de dficit de legitimidad. Para Kant y Hegel, la pena preventivo-especial, en general, que en cierta forma se dirige a modificar la personalidad del individuo por medio de la fuerza, representaba una lesin de la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional alemana, recogiendo esta objecin, niega que el estado tenga la misin de mejorar a los ciudadanos 9 . Es cierto que un punto de vista tradicional admite que con los menores de edad s seran legtimos los tratamientos no consentidos en el campo del derecho penal para los adultos 10 , pero tambin es cierto que ese punto de vista es anterior al desarrollo de la doctrina de los derechos del nio, como un sujeto de derecho al que debe reconocerse la misma dignidad y autonoma moral que los adultos. La rplica que acude al mandato del Estado de educar a los menores es dbil, pues intenta poner en el mismo lugar al concepto de educacin, en el sentido de la pedagoga, y a la educacin a travs de pena que impera en el derecho penal de adolescentes, siendo que ambas nociones, desde el punto de vista filosfico, estn en las antpodas (Albrecht, 1993: 72). Si se admite entonces que en la cuestin de la pena preventivo-especial el problema constitucional que afecta a los menores de edad no tiene nada que ver con el derecho a la educacin sino con el derecho a la autonoma moral, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, la cuestin del consentimiento del adolescente en el tratamiento (re)educador o (re)socializador se vuelve una exigencia fundamental, tal como lo es para el condenado adulto (Roxin, 1994: par 3, rn 38). 11 Desde el punto de vista de la teora de los fines de la pena, los dficit de eficacia y legitimidad de la pena preventivo-especial se han traducido, en el campo del derecho penal de adultos, en su subordinacin a los fines preventivo-generales. Esto significa que la decisin positiva de sancionar no puede fundamentarse en la expectativa de (re)socializacin o rehabilitacin del delincuente, como tampoco puede apoyarse en ella la decisin de imponerle una sancin de mayor duracin. Es un punto de vista bastante pacfico en el derecho penal (Roxin, 1994: par 3) que esas decisiones slo pueden apoyarse en consideraciones de prevencin general limitadas por la medida de la culpabilidad individual del autor-, que ya vienen fundamentalmente expresadas en los marcos penales y en las reglas que, basadas en la gravedad del injusto cometido en cada caso, permiten al juez moverse dentro de ese marco o salir de l, en ciertas ocasiones. Dicho de manera ms simple, la decisin de sancionar en lugar
9 Citada por Roxin (1994: par3, rn 17 y 38). 10 Es significativo el hecho de que el Tribunal Constitucional Federal alemn, a propsito de la pena preventivo-especial, expresamente prohbe la educacin compulsiva en la medida que afecte el ncleo intangible de la personalidad de un adulto (en Roxin, 1994, par 3, rn 17).

57

ARTCULOS PARA EL DEBATE

de no hacerlo slo puede fundarse en que se trata de un delito de tal gravedad que la justicia no puede dejarlo pasar. El propsito de contribuir a la (re)socializacin, en cambio, sirve para fundamentar una reduccin de la pena o su no ejecucin (o, si se quiere, para preferir una pena no privativa de libertad, cuando era posible imponer una que s lo sea), y con ese efecto, limitador de la pena (no fundamentador de ella), el ideal (re)socializador se convierte en un derecho del condenado, el derecho a la (re)socializacin, que en algunos pases tiene base constitucional (como en Espaa y Alemania). Un derecho de tal naturaleza se desprende, para los adolescentes, del Artculo 40.1 de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio 11 que en varios pases latinoamericanos tiene rango constitucional. 12 En el derecho penal de adolescentes, sin embargo, no siempre se asume esa funcin puramente limitadora de la idea de educacin y (re)socializacin. Es frecuente, sobre todo en el campo de la criminalidad ms leve o de mediana gravedad, que los argumentos preventivo-especiales se empleen para imponer una sancin o medida en casos en que a un adulto no se le habra impuesto, o para imponerle una ms intensa en su injerencia en las libertades del adolescente que la que le habra sido impuesta a un adulto (por ejemplo, una libertad asistida en lugar de una multa de poca monta); tambin se emplean, en general, para negarles ciertas garantas procesales (en Estados Unidos, el juicio por jurados 12 y el derecho a no autoincriminarse 13 ), bajo el supuesto de que las medidas de tratamiento (re)socializador no son verdaderas penas (Feld, 1999: 249-250). Ese efecto es denunciado por Albrecht (1993: 68) como la posicin de desprivilegio (Schlechterstellung ) en que el principio educativo pone a los menores de edad respecto de los adultos, diagnstico que incluso admiten en la actualidad antiguos apologetas del principio educativo en el Derecho penal juvenil alemn (68). El mismo diagnstico se repite en Estados Unidos (Feld, 1999: 284) respecto de los delitos de menor gravedad. 13 Otro problema normativo sugerido por la pena (re)socializadora en la justicia juvenil, viene planteado por consecuencias injustas del proceso de individualizacin de la sancin, que es consustancial al proyecto preventivo-especial, y que lo convierte en un derecho penal de autor (Albrecht, 1993: 66-67). La individualizacin de la
11 Que reconoce a todo nio (persona menor de dieciocho aos) el derecho a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que for talezca el respeto del nio por los derechos humanos y las liber tades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la impor tancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. 12 McKeiver v. Pennsylvania, 403 US 528 (1971), que supone una diferencia entre el tratamiento a los delincuentes y el castigo de los criminales, y la emplea como la principal justificacin para negar a los menores el derecho a juicio por jurados (Feld, 1999 : 246). Sin embargo, de un examen crtico de las clusulas sobre objetivos legales, de las opiniones del tribunal, de las leyes que regulan la determinacin de sanciones a menores, de las prcticas sancionatorias de los tribunales, de las condiciones del encierro institucional y de las evaluaciones sobre eficacia del tratamiento resulta que no es cier to que ambos sistemas apuntan a diferentes direcciones ... Ms bien, estos diversos indicadores revelan en forma consistente que los tribunales de menores castigan a los delincuentes por sus delitos en forma creciente y explcita (Feld, 1999 : 250-251). 13 Allen v. Illinois, 478 US 364 (1986).

58

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

sancin est asociada con la identificacin de factores predictores de criminalidad (o de reincidencia, en este caso). Y resulta que, en el sentido comn de los operadores del aparato de justicia juvenil que emula de forma ms rudimentaria las explicaciones criminolgicas ms en boga-, las mayores probabilidades de delinquir (luego, la mayor necesidad de una intervencin preventivo-especial) se dan sobre todo en adolescentes de clases bajas, pertenecientes a minoras raciales, con un historial de desventajas socioeconmicas (Vsquez Gonzlez, 2003). Por ello, la individualizacin de la pena, al servicio de la idea de (re)socializacin, se traduce regularmente en una mayor carga punitiva para ese tipo de adolescentes (Feld, 1999: 73, 266, 269, 284). As, se produce una tensin compleja: la individualizacin de la sancin, con criterios de socializacin, tiende a proteger ms a los jvenes con ms ventajas socioeconmicas, es decir, a quienes tienen ms que perder en trminos de socializacin (insercin escolar y familiar, un futuro promisorio), pero es injusto que quienes, sin responsabilidad de su parte, tienen menos elementos de socializacin que puedan protegerlos, adems sufran una respuesta penal ms intensa. El principio de culpabilidad fundamenta la conclusin inversa, esto es, se debe responder con menor intensidad penal a quienes tienen ms desventajas (a mayor condicionamiento de factores contextuales, menor evitabilidad del delito, luego menor culpabilidad y menor perecimiento individual de pena), pero ella rara vez es extrada por los tribunales, si bien es posible contar con algunos notables ejemplos 14 de esa inversin del derecho penal de autor (el derecho penal de culpabilidad atiende ciertamente al autor del delito, pero no para intensificar su carga sobre el ms peligroso, sino para no exigir a cada uno ms que lo que poda haber dado). 14 Dada su base fundamentalmente utilitaria y su dficit de eficacia, el principio educativo es del todo insuficiente para limitar las demandas de penas basadas en criterios de prevencin general y para fundar un derecho penal de adolescentes ms justo y racional. Junto a l, y probablemente con un papel de mayor importancia, el principio de culpabilidad y el principio de reparacin y conciliacin entre autor y vctima, tienen un papel autnomo que cumplir, como otros dos pilares de aquel derecho penal de adolescentes ms justo y racional: el principio de culpabilidad, fundamentando siempre una menor responsabilidad (cuando no su exencin), y consecuentemente unas penas menos severas, en atencin a las menores competencias sociales, capacidad de autocontrol y posibilidades alternativas de comportamiento en los adolescentes, en general, y ms an en los que tienen ms desventajas; y, el principio de reparacin y conciliacin entre autor y vctima, sirviendo de base para una bsqueda activa de entendimiento y acuerdo entre ellos y para una solucin reparatoria (material o simblica) que, idealmente, vaya acompaada de un sobreseimiento de la causa, como una mejor forma de resolver el conflicto surgido a partir del delito.
14 Paradigmtica, en este sentido, es la sentencia N 591-F-97, del Tribunal de Casacin Penal de Costa Rica, emitida en una causa penal de adolescentes.

59

ARTCULOS PARA EL DEBATE

A partir de este diagnstico de la situacin en que se encuentra la educacin y (re)socializacin en la justicia juvenil, queda un espacio para ella en un derecho penal de adolescentes que transita hacia una mayor atencin a las garantas y a la proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la sancin? Ciertamente s queda un espacio, pero a estas alturas esa no es la pregunta ms relevante de responder. No se trata ya de la cuestin de si queda un espacio a la idea de educacin y socializacin en el derecho penal de adolescentes, sino ms precisamente, de cules son -en vista de aquellos modestos resultados- los usos de la idea de educacin y socializacin que es razonable y legtimo promover y cules no lo son. En mi opinin, del diagnstico que he ofrecido pueden derivarse las siguientes tesis sobre la razonabilidad y legitimidad de los usos del ideal (re)socializador en el derecho penal de adolescentes. Primera tesis: El ideal (re)socializador debe usarse, en el derecho penal de adolescentes, primariamente como un argumento despenalizador, que sirva para dejar de intervenir penalmente en casos en que es preferible y posible mantener al adolescente en un espacio social normal, evitando el contacto con la justicia y sus instituciones, que normalmente entorpecen o ponen en riesgo la socializacin de nios y adolescentes, en lugar de favorecerla. Esa debe ser la primera prioridad, por lo menos en los casos de la criminalidad ms o menos leve de carcter ocasional. Segunda tesis: La despenalizacin orientada a la socializacin puede traducirse en una derivacin del caso a servicios sociales o de proteccin a la infancia y la familia (y de terapia, en su caso), siempre que existan necesidades especiales de apoyo a su educacin o socializacin que as lo justifiquen. La comisin de un delito no es sinnimo de necesidad de educacin y socializacin, si se admite la hiptesis de que buena parte de la criminalidad de adolescentes es episdica y remite espontneamente sin intervencin institucional alguna. En cualquier caso, si se opta por hacer una derivacin a los servicios sociales o de proteccin, no habr verdadera despenalizacin si estos servicios materialmente desempean un rol punitivo, lo que seguramente ocurrir cuando se trata de servicios especialmente diseados para nios y adolescentes problemticos, que restringen de cualquier modo la libertad de estos. Tercera tesis: Cuando el sistema de justicia decide intervenir respecto de un adolescente infractor (lo que slo podr fundarse en que se trata de un hecho que la justicia no est dispuesta a dejar pasar), entonces el ideal (re)socializador debe servir como un argumento para reducir la intensidad de la intervencin penal: especialmente, para fundamentar la eleccin de una sancin ambulatoria, no obstante tratarse de un delito que por su gravedad admite ser sancionado con una que s lo sea. Corolario: si el derecho penal de adolescentes se diferencia del derecho penal de adultos (entre otros aspectos) por la importancia que asigna al principio educativo y

60

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

(re)socializador, y este principio a su vez tiene signo despenalizador o por lo menos limitador de la sancin, entonces nunca ser posible en nombre de aquel principio imponer una sancin a un adolescente en un caso en que al adulto no se le habra impuesto, ni imponerle una ms severa o intensa que la que le habra correspondido al adulto. Cuarta tesis: La necesidad de seleccionar una sancin ambulatoria orientada a la prevencin especial, que tenga posibilidades reales de ser eficaz, permite y exige individualizar la sancin con fundamento en el principio educativo- sobre la base de las caractersticas especficas del autor y su situacin familiar y social, a las que la sancin debe adaptarse (como condicin de eficacia). No obstante, debe evitarse una praxis discriminatoria en contra de los adolescentes cuyas circunstancias de vida podran fundamentar una mayor necesidad de intervencin. Para ello, el principio de culpabilidad establece restricciones severas que, inclusive, fundamentan la consecuencia contraria: una sancin menos severa e intensa. Quinta tesis: Dado que nicamente est justificado emplear el principio educativo como un lmite para la intervencin penal, no corresponde recurrir a sanciones, ni siquiera ambulatorias, si es posible prescindir de toda sancin a travs de un proceso de conciliacin entre el autor y la vctima, acompaado en su caso de una reparacin material o simblica. Sexta tesis: Si nada de lo anterior es posible, y se va a imponer una sancin privativa de libertad, el principio educativo y (re)socializador, lejos de emplearse para justificar la imposicin coactiva de un tratamiento a los adolescentes internos, que violentara su autonoma moral, tiene un papel fundamental que cumplir en materia de ejecucin penitenciaria, fundamentando una regulacin ms benigna en materia de las condiciones de encierro (infraestructura, equipamiento, oferta programtica, calificacin del personal, etc.) y de beneficios penitenciarios (menos requisitos y un plazo ms breve -o ningn plazo previo- para acceder a salidas semanales y diarias, suspensin y remisin del resto de la pena, sustitucin de la misma por otra menos severa, etc.). Como consecuencia de todo lo anterior, el principio educativo y (re)socializador impone un cierto orden de prioridad en el recurso a las diversas alternativas de resolucin de un caso de delincuencia juvenil (Couso et alt, 1999): primera opcin, desestimar la causa, dejando de intervenir, para no entorpecer o poner en peligro el proceso de socializacin del nio o adolescente; segunda opcin, desestimar el caso en la justicia juvenil y derivar el asunto a los servicios sociales regulares y de proteccin (o terapia) de la infancia y la familia, cuando el adolescente tiene necesidades educativas y de socializacin insatisfechas que requieren alguna intervencin institucional, que jams podr ser sancin encubierta;

61

ARTCULOS PARA EL DEBATE

tercera opcin, procurar un entendimiento entre el adolescente autor y la vctima, que conduzca en su caso a una reparacin; cuarta opcin: imponer una medida o sancin ambulatoria, orientada a reducir la posibilidad de un futuro comportamiento delictual; quinta opcin (como ltimo recurso y por el menor tiempo posible), imponer una sancin privativa de libertad, en condiciones privilegiadas en comparacin con otros centros, y plantendose desde el primer momento la posibilidad de reducir su impacto negativo para la socializacin a travs de beneficios penitenciarios.

Bibliografa

Albrecht, Peter-Alexis, El Derecho penal de menores, traduccin de la primera edicin alemana por Bustos Ramrez. PPU, Barcelona, 1990. Albrecht, Peter-Alexis, Jugendstrafrecht, 2 edicin, C.H. Beck, Mnchen, 1993. Beloff, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (compiladores), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, 2 edicin. Temis-Depalma, Santa Fe de Bogot Buenos Aires. Cantarero Bandrs, Roco (1989). Delincuencia juvenil y sociedad en transformacin, Madrid. Cillero, Miguel (2003), Resocializacin y derechos fundamentales, trabajo indito presentado por el autor para el curso de Doctorado Derecho penal y criminologa, de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa. Cohen, Stanley (1985), Visions of Social Control. Blackwell, Oxford, UK. Couso, Jaime (1998), Problemas tericos y prcticos del principio de separacin de medidas y programas, entre la va penal-juvenil y la va de proteccin especial de derechos, en AAVV, De la tutela a la Justicia, Editorial LOM, Santiago, 1998 (hay versin electrnica en la Revista Justicia y Derechos del Nio; UNICEF, Santiago, 1999: http: //www.unicef.cl /archivos_documento/68/Justicia%20y%20derechos%201.pdf) Couso, Jaime et alt (1999), Derecho penal de adolescentes: educacin, ayuda o sancin?, Facultad de Ciencias Sociales U. de Chile UNICEF, Santiago, Chile. Feld, Barrie (1999), Bad kids. Race and the transformation of the Juvenile Court. Oxford University Press, New York Oxford. Garca Mndez (1992), Para una historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismos formales de control social, en Bustos, Juan Un derecho

62

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

penal del menor, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago, Chile. Gimnez-Salinas Colomer, Esther, La justicia de menores en el siglo XX. Una gran incgnita, en Bustos, Juan Un derecho penal del menor, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago, Chile. Platt, Anthony (1982), Los Salvadores del Nio o la invencin de la delincuencia, Siglo XXI, Mxico, 1982. Roxin, Claus (1994), Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band. I. Grundlagen. Der Aufbau der Vebrechenslehre, 2 ed., Mnchen. Vsquez Gonzlez (2003), Prediccin y prevencin de la delincuencia juvenil segn las teoras del desarrollo social (social development theories), Rev. derecho (Valdivia). [online] Julio 2003, Vol. 14 [cit. 20 / 03/ 06], pp. 135-158. En < http: //mingaonline.uach.cl /scielo.php?script= sci_arttext&pid = S0718-095020030001 00008&lng = es&nrm = iso>. ISSN 0718-0950. Zimring, Franklin (2002), The Common Thread: Diversion in the Jurisprudence of Juvenile Courts, en A Century of Juvenile Justice. Margaret K. Rosenheim, Franklin E. Zimring, David S. Tanenhaus, y Bernardine Dohrn (Editores). University of Chicago Press.

63

ARTCULOS PARA EL DEBATE

64

EL PROCESO PENAL JUVENIL EN EL URUGUAY A PARTIR DEL CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA


ALICIA DEUS BILMAN LAMAS JAVIER M. PALUMMO

Consideraciones previas

Por Ley N 17.823 de 7 de septiembre de 2004, fue sancionado en el Uruguay el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) que deroga el Cdigo del Nio de 1934, con el propsito explcito de adecuar la legislacin interna a la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN). La CDN constituye un Tratado de Derechos Humanos que cambia radicalmente la condicin jurdica de la infancia, a travs de la consagracin de principios que la atraviesan y la vertebran. Por el efecto vinculante de la CDN, estos principios, el inters superior del nio, la integralidad y efectividad de la proteccin de sus derechos, la no discriminacin, etc., conforman un marco normativo en base al cual los pases firmantes deben estructurar su legislacin interna y, por supuesto, sus prcticas institucionales. Como es sabido, la CDN fue rpidamente aprobada por la gran mayora de los pases de la comunidad internacional, por lo que podra deducirse que, en las sociedades existe un determinado consenso respecto de la condicin jurdica de las nias, nios y adolescentes como sujetos de derecho, tanto en cuanto a la vigencia de sus derechos ciudadanos como a que , por su condicin de personas que estn creciendo, tienen derecho a un plus de derechos y por consiguiente, debe priorizarse siempre su inters por sobre otras consideraciones. Sin embargo, el proceso de armonizacin ha estado plagado de avances y retrocesos, de marchas y contramarchas por la pugna que se ha dado entre dos concepciones de la infancia. Este enfrentamiento sigue producindose y se encuentra reflejado en el nuevo Cdigo en el mantenimiento de disposiciones que habilitan la discrecionalidad en distintos mbitos y operadores, propias de la doctrina de la situacin irregular, en una inadmisible coexistencia con los principios y normas propios de la CDN. En lo que respecta a la materia penal juvenil en particular, la CDN en sus artculos 37 y 40, consagra un sistema de responsabilidad para los adolescentes que son sometidos a proceso por infraccin a la ley penal esencialmente garantista, conce-

65

ARTCULOS PARA EL DEBATE

bido sobre la base de los principios del Derecho Penal Mnimo y con una finalidad educativa para el adolescente. En consideracin del inters superior del nio y por tratarse de personas que se encuentran en proceso de crecimiento, el proceso debe reunir caractersticas especficas (principio de especificidad) que pueden resumirse en los siguientes conceptos: minimizar, desjudicializar, despenalizar y desencerrar.1 El nuevo Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en los captulos IX y X estructura el proceso penal para los adolescentes y consagra una importante serie de garantas propias del debido proceso, que permiten vislumbrar la intencin de postular un derecho penal mnimo para las personas de esa franja de edad. En forma concomitante, sin embargo, otras de sus disposiciones abren la puerta a la discrecionalidad y resultan radicalmente contradictorias con los principios y normas de la CDN. El presente trabajo es una obra colectiva en el que se aborda la temtica del proceso penal juvenil en el Uruguay a partir del CNA por los distintos autores, dentro de un marco conceptual comn. La autora de las distintas partes de este estudio se indica por nota en los lugares correspondientes.

1 URIARTE, Carlos. Control Institucional de la Niez, Adolescencia en Infraccin. UNICEF. Montevideo. 1999.

66

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

PRIMERA PARTE

LA RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL*


I. Introduccin

No podemos introducirnos en el tema de la responsabilidad penal juvenil sin detenernos, brevemente, en el concepto de derecho penal mnimo, que se ha pretendido recoger al elaborar y sancionar el presente Cdigo. La doctrina de la proteccin integral, en relacin con los jvenes acusados de infringir las normas penales, debe traducirse en un rgimen garantista que tome en cuenta las condiciones propias del nio /adolescente, por lo cual el proceso establezca reglas claras y legtimas, y est sujeto a control a travs del sistema de garantas. Tal como lo expresaba en 1999 Carlos Uriarte 2 , nuestro derecho penal mnimo pretende ser un lmite al poder, intentando redistribuir desigualdades y robustecer la situacin de los jvenes ante el sistema penal juvenil y ante el mundo adulto. Ante la marginacin impuesta al individuo, por los grupos de poder y normativos, sin intervencin de su voluntad ni atencin a sus intereses; la violencia infantil o juvenil, es la reaccin de los nios o jvenes, ante un estado de cosas y/o a la resultante de un modelado o imitacin social. El sistema social produce las condiciones de la inadaptacin y personifica el conflicto, en el joven que infringe, que no se adapta, al sistema normativo 3 . La bsqueda de un equilibrio entre seguridad colectiva y libertades individuales fue generando la necesidad de un Programa de Derecho Penal Mnimo que, como lo expresa Ferrajoli, debe tender a una drstica reduccin de las prohibiciones legales, como condicin de su legitimidad poltica y jurdica, en el cual el principio de ofensividad personal, tenga el valor de un criterio polivalente de minimizacin de prohibiciones. El ideario no violento, se sustenta en una visin del poder poltico que pone el acento en las actitudes y comportamientos de los ciudadanos individualmente considerados, presentando a menudo como un objetivo la existencia de armona social. Gerardo Caetano, 4 hace hincapi en los mtodos como parte sustantiva y realizadora de la
* Dra. Bilman Lamas. Abogada. Integrante de la Cooperativa de Abogadas INFANCIA, ADOLESCENCIA CIUDADANA (IACi) 2 Carlos E. Uriar te, Control Institucional de la Adolescencia en Infraccin. Un Programa mnimo de Contencin y Lmite Jurdicos al Sistema Penal Juvenil. Las Penas de los Jvenes, UNICEF Carlos lvarez Ed., Montevideo, 1999. 3 Nio Luis Fernando, Nios y Jvenes violentos: Panorama de fin de siglo. Los principios de la no-violencia en la superacin de los conflictos. Mediacin Vctima-Ofensor en la Justicia Juvenil, 1999. 4 Caetano, Enrique y Caetano, Gerardo, Los principios de la no-violencia en la superacin de los conflictos. Mediacin Vctima-Ofensor en la Justicia Juvenil, 1999.

67

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

idea de paz y expresa que desde la perspectiva no violenta, los medios son los que en ltima instancia cualifican el fin logrado . Compartimos el pensamiento de Lugi Ferrajoli, cuando expresa que ningn bien justifica una proteccin penal, si su valor no es mayor al de los bienes que resultan negados mediante las penas. Solo una reduccin cuantitativa, cualitativa y de carcter estructural en la esfera de la relevancia penal al mnimo necesario, puede restablecer la legitimidad y la credibilidad al Derecho Penal. El trasgresor pobre no trasgrede la ley porque esa es su ley. El ar t. 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece el respeto a los derechos fundamentales, a beneficiarse de todas las garantas de un procedimiento equitativo y de disponer de asistencia en la preparacin de la defensa, y dispone como apropiado y deseable la adopcin de medidas para tratar esos nios, sin recurrir a procedimientos judiciales. El lmite debe funcionar en un esquema minimizador. 5

II. De los adolescentes y la infraccin a la ley penal

Desde los preceptos constitucionales se encuentra regulado el principio de especificidad en la materia. El art. 43 establece que la ley debe regular la delincuencia juvenil en forma especfica y diferenciada . La Constitucin de la Repblica impone a la ley la creacin de un rgimen especial para los jvenes que infringen la ley penal. Regula a su vez sobre el goce pleno de todos los derechos humanos fundamentales y la responsabilidad de Estado por la agresin de los derechos de las personas. Consagra en la Seccin II sobre Derechos Deberes y Garantas, los principios de igualdad, libertad, legalidad e inviolabilidad de la defensa, que han de regular las actuaciones judiciales. Dentro del esquema del Cdigo del Nio de 1934, el adolescente en situacin de abandono quedaba encerrado en un proceso con menores garantas, como resultado de la filosofa y prcticas tutelares imperantes. En consecuencia, el Juez buen padre de familia y con el cometido de proteger al abandonado aplicaba las medidas segn su personal criterio muchas veces peligrosista y en defensa social. Hctor Erosa concluye que concepto de abandono y peligrosidad sin delito son consecuencia del doble abordaje que el abandono tiene desde la concepcin tutelar: ...El abandono merece un doble abordaje: a) desde la vertiente de la compasin y de la proteccin y b) desde la vertiente de la defensa social, del control...el
5 Carlos E. Uriar te, Control

68

ARTCULOS PARA EL DEBATE

abandono es una etapa de predelincuencia y como resultante de esta conceptualizacin, su tratamiento ser indiferenciado con respecto al del infractor.6 Esta facultad del Juez de declarar el abandono material o moral, constituy para Emilio Garca Mndez, la columna vertebral de la situacin irregular.7 La Convencin sobre los Derechos del Nio y su ratificacin por nuestro pas en 1990, seal las lneas bsicas a seguir respecto al proceso de adolescentes infractores, desplazando el binomio abandono / infraccin como un concepto indiscriminado. Este instrumento internacional, incorporado como normativa interna en nuestro pas va a limitar el control del Sistema Penal sobre la niez y la adolescencia. La CDN considera nio a toda persona menor de 18 aos y establece la obligacin de los Estados Partes de fijar una edad por debajo de la cual, no se les reclame ningn tipo de responsabilidad penal (art. 37). El art. 40 impone los principios de especificidad y legalidad, la presuncin de inocencia e igualdad ante la ley, el derecho a conocer los cargos que pesan contra el nio o adolescente que es acusado de infringir la ley penal, as como el derecho a la asistencia letrada y la actuacin de un rgano competente independiente, imparcial y legal. No obstante, estos derechos consagrados en la Carta no se aplicaban en los asuntos que referan a nios/as y adolescentes porque, tanto los sistemas judiciales como administrativos, perciban a las personas menores de 18 aos de edad como seres humanos con la capacidad disminuida y, por lo tanto, objetos de proteccin. Asimismo, la Regla 2.3 (de Beijing) habla de normas mnimas: un conjunto de leyes, normas y disposiciones aplicables especficamente, as como de los rganos e instituciones encargados de la administracin de la justicia de menores y la Regla 11.1 se refiere a la remisin orientada a la supresin del procedimiento ante la justicia penal y con frecuencia reorientados a servicios apoyados por la comunidad. En nuestro pas, la Acordada 7236 de la Suprema Corte de Justicia 8 del 29 de junio de 1994 constituy el primer paso en la adecuacin del derecho interno a las normas internacionales, con la finalidad principal de jerarquizar el ejercicio de la materia y articular toda la normativa internacional en materia de infraccin a la ley penal, constituyndola como elemento garantizador de derechos (Prez Manrique,1995). 9 Sin embargo, las situaciones de abandono siguieron siendo tratadas por la justicia de menores sin ninguna garanta, hasta que se dict la Acordada 7305 del 8 de noviembre

6 Erosa Hctor, La Construccin punitiva del abandono, Revista de Ciencias Sociales. 7 Garca Mndez, Emilio y Carranza, Elas, El derecho de menores como derecho Mayor, en: Del Revs al Derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992. 8 Norma reglamentaria de carcter general, dictada por la Suprema Cor te de Justicia, en ejercicio de las funciones de superintendencia prevista en el ar t. 239.2 de la Constitucin de la Repblica. 9 Prez Manrique, Ricardo, Ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de Uruguay y docente de la Escuela Judicial del mismo pas.

69

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

de 1996, que regulaba la situacin de nios y adolescentes en situacin de abandono moral y/o material, estableciendo la obligacin de provee asistencia letrada. Por un decreto dictado durante el gobierno de facto del ao 1970, el Juez de Menores perdi todas las facultades de control sobre los centros de reclusin de nios y adolescentes, que eran realizados por las autoridades administrativas. La Ley de Seguridad Ciudadana del 31 de julio de 1995, incorpor la normativa que consagraba la acordada 7236 con base en los instrumentos internacionales, Convencin de los Derechos del Nio, Reglas Mnimas para la Justicia de Menores, Directrices para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil y la Convencin contra la Tortura. Por ltimo el Cdigo de Niez y la Adolescencia promulgado el 7 de septiembre de 2004, en los captulos IX y X, regula el Derecho Penal Juvenil, construido sobre la capacidad y la autonoma progresiva. El Cdigo de la Niez y la Adolescencia pretendi regular un derecho penal mnimo en el mbito sustancial, en el procesal y tambin en el de ejecucin, en el cual, el adolescente infractor tiene su estatuto jurdico propio y consagra en el mismo, el principio de respuesta penal especfica, para disminuir o evitar a travs de la especificidad un criterio punitivo En palabras de Carlos Uriarte, responsabilidad penal juvenil como respuesta del nuevo paradigma construido sobre la capacidad y la autonoma progresiva; el cual produjo la ruptura de la confusin existente en el viejo derecho de los menores entre el abandono y la infraccin que, partiendo de la incapacidad del adolescente, instalaba el magma tutelar y de la defensa social. Esa conceptualizacin cay paradigmticamente. Se termina con la confusin entre la capacidad para celebrar y contraer obligaciones de carcter jurdico y la capacidad de goce de los derechos. No obstante la resistencia del mundo adulto hace de estos tiempos, un lento periodo de transicin de paradigmas. El CNA impone mtodos legales diferentes, que garantizan la legalidad sustantiva y procesal; reconoce, tal como establecen todos los instrumentos internacionales, la especificidad, la diferencia con los adultos y la pertinencia de adoptar medidas especiales y la diversidad en las soluciones jurdicas.

1. La edad
Prez Manrique refiere al tema de las edades como algo relativo por lo cual, la opcin que hagamos, depende de la posicin poltica que adoptemos frente al caso concreto. Los mrgenes de edad definidos en la mayora de las legislaciones de Amrica Latina, son coincidentes y definen un rgimen especial de Responsabilidad Penal

70

ARTCULOS PARA EL DEBATE

para Adolescentes entre 12 y 18 aos de edad, considerando inimputable a las personas menores de 18 aos. La edad en funcin de la cual se deslinda quienes quedan sujetos a la jurisdiccin penal, est establecida en nuestro Cdigo Penal en los 18 aos cuando declara no imputable al que ejecute el hecho lesivo antes de cumplir esa edad. Tal lmite surge en la Constitucin Nacional desde 1830. Es a partir de los 18 aos cumplidos, en que la persona ser imputable. Se trata de una ficcin, por la cual se le considera con capacidad de entender la licitud de la propia conducta y de conducirse conforme a ese entendimiento. Esta distribucin implic la necesidad de crear jurisdicciones diferentes, rdenes jurdicos propios e instituciones diferentes para cada uno. Constituy un progreso en su momento retirar a las personas menores de 18 aos del espacio de la justicia para adultos delincuentes, considerando que el nio no delinque, y por lo tanto no tiene que ser tratado como delincuente. Pas a ser considerado como infractor, abriendo paso a la creacin de Juzgados de Menores Infractores. Pero a travs de la creacin de una jurisdiccin que aplicaba una justicia especializada para menores, se pretendi cubrir las deficiencias de las polticas estatales en el rea de polticas sociales hacia la infancia, aplicando una justicia especializada que desconoca los principios elementales del debido proceso, legalidad y proporcionalidad. El sistema de justicia juvenil y las sanciones en nuestro pas slo sern aplicables a los adolescentes mayores de 13 aos y menores de 18 que cometan infracciones a la ley penal. El requerimiento de la CDN de establecer la edad mnima para responder por infracciones penales es recogido en el CNA por una norma de corte procesal. Ningn nio menor de 13 aos puede ser sometido a procedimiento por responsabilidad penal y slo los adolescentes, cuyas acciones puedan constituir infracciones a la ley penal, y cuyas edades estn comprendidas entre los 13 y 18 aos (no cumplidos); podrn ser sometidos a medidas de carcter socio-educativo, reservando la privacin de libertad para los casos extremos: Solo puede ser sometido a proceso especial regulado por este Cdigo, el adolescente mayor de 13 y menor de 18 aos de edad imputado de infraccin a la ley penal.10 El Proyecto de ley anterior consideraba nio a todo ser humano hasta los 14 aos de edad. El fundamento del lmite de 14 aos se bas, en par te, en que las infracciones cometidas por los menores de esa edad son en general irrelevan10 Principio de responsabilidad. Ar t. 74 B del Cdigo de la Niez y Adolescencia.

71

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

tes, y en los escasos supuestos en que aquellas pueden producir alarma, son suficientes para darle una respuesta igualmente adecuada, sin necesidad de la inter vencin del aparato judicial sancionador del Estado. Despus de haberse resuelto que dicha edad tendra como lmite los 14 aos de edad, se baj el lmite de edad. Como consecuencia, los nios de 13 aos pasan a la competencia de los Juzgados Letrados de Adolescentes y son juzgados de acuerdo al elenco de infracciones tipificadas por este Cdigo. Del examen efectuado en los Juzgados de Menores por el equipo de investigacin de IACi en el ao 2003, sobre las sentencias recadas en el ao 2002, se obtuvo como resultado, que el porcentaje de nios acusados de infringir la ley penal y que se encuentran entre los 13 y 14 aos de edad, no resulta cuantitativamente relevante. El 93% de las infracciones correspondan a los jvenes entre 15 y 17 aos y slo el 7% a los adolescentes entre 13 y 14 aos, correspondiendo el 1% a los adolescentes de 13 aos. Estos datos desmienten las campaas de prensa y la creencia colectiva de que ha disminuido la edad de la criminalidad adolescente.11 El Cdigo de la Niez y la Adolescencia considera nio a todo ser humano hasta los 13 aos de edad. Los nios menores de 13 aos no entran al sistema penal juvenil, pero sern objeto de las medidas de proteccin dispuestas en el Capitulo XI Seccin I. El art. 117 del CNA prev para los nios que vulneren derechos de terceros, su declaracin en presencia del defensor que se le proveer en el acto y de sus padres o responsables si los tuviere, estableciendo adems que el Ministerio Pblico deber ser odo preceptivamente y que el Juez deber tomar las ms urgentes e imprescindibles medidas, en una audiencia de procedimiento incidental, en los trminos del Art. 321 del Cdigo General del Proceso. En el art. 118 y siguientes se establecen las medidas que el Juez podr imponer en proteccin de los derechos de los nios. El CNA legisla para la franja etrea entre 0 y 18 aos de edad incumplidos y prev dos tipos de reacciones estatales diferentes y dos materias distintas en la Judicatura (Comentarios: Prez Manrique ) 12 . En ambos casos hay debido proceso, participacin de un defensor del Ministerio Pblico y lo nico que cambia es la respuesta estatal. En los mayores de 13 aos la respuesta estatal tiene un contenido de reproche porque se entiende que ha incurrido en responsabilidad del adolescente.

2. Jurisdiccin especializada
El captulo IX Seccin 1 del CNA, trata sobre rganos de competencia en materia de
11 Infancia, Adolescencia Ciudadana (IACi), Juicios y Silencios. Los Derechos humanos de nios y adolescentes en el proceso por infraccin a la ley penal en Uruguay, IACi - Konrad Adenauer. 12 Ricardo Prez Manrique, versin taquigrfica de la reunin realizada el 8 de agosto de 2000. en la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin de la Cmara de Representates.

72

ARTCULOS PARA EL DEBATE

nios y adolescentes y remite a la Ley 15.750 (de organizacin de los tribunales) y establece las siguientes modificaciones: a) Juzgados Letrados de Adolescentes: entendern en primera instancia en todos los procedimientos que den lugar las infracciones de adolescentes a la ley penal. El Juez, en todos los casos, debe fundar su intervencin en los mismos principios que lo que hace cualquier Juez comn. Estos Juzgados, con competencia exclusiva en materia de responsabilidad penal juvenil, slo funcionan para la ciudad de Montevideo. En el resto del pas son competentes los Juzgados Letrados de Primera Instancia donde, la especificidad de la materia y la especializacin de los operadores, encuentran fronteras borrosas y las garantas mnimas se diluyen. Pero en segunda instancia, pasan a Tribunales de Familia no especializados, igual que en el sistema anterior. b) Juzgados Letrados de Familia Especializados, con competencia de urgencia: Entienden en materia de familia, competencia de urgencia, con excepcin de las infracciones de adolescentes a la ley penal, para atender en forma permanente todos los asuntos que requieran intervencin inmediata, o en los casos previstos en el inciso segundo del artculo 122 de este Cdigo. Ello, sin perjuicio cuando fuere necesario, del uso de las facultades que otorga a los Jueces de Paz del Interior el artculo 379 de la Ley N 16.320, de 1 de noviembre de 1992. Se entender por asuntos que requieran intervencin inmediata, todos aquellos en que exista riesgo de lesin o frustracin de un derecho del nio o adolescente. Los Juzgados Letrados de Adolescentes y de Familia Especializados cuentan con un equipo tcnico, integrado por Asistente Social, Psiclogo y Psiquiatra. Asimismo, el CNA previ la organizacin de un rgimen de turnos, tanto para defensores de oficio como para fiscales, de modo de asegurar la asistencia letrada y la presencia del Ministerio Pblico y Fiscal. El art. 57 consagra como criterio bsico la promocin de las familias, en especial de las ms vulnerables.

3. Responsabilidad
El sistema de responsabilidad por infraccin se construye a partir del concepto de capacidad de los adolescentes y se enlaza con el principio de autonoma progresiva. El referir a los jvenes como inimputables no debe relacionarse con la incapacidad. Por el contrario, a los jvenes entre los 14 y 18 aos, se les imputan delitos y

73

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

sanciones por las acciones u omisiones contrarias a la normainfracciones a la ley penalpero, teniendo en cuenta la especificidad , se le imputan medidas diferentes a las sanciones previstas en el Cdigo Penal para adultos. Esta terminologa tcnico jurdica confunde a la sociedad en su conjunto y utilizada en reiteracin por los medios de prensa dificulta, an hoy, la comprensin de que estos jvenes sometidos a proceso, a los que se les atribuya la comisin de un hecho constitutivo de infraccin, sern realmente pasibles de una pena, que el CNA denomina medidas socio-educativas, pero que no pierden su carcter de pena. La inimputalibidad de los jvenes, solo refiere, a que evaden el campo sancionatorio adulto. Como sujetos de derechos y personas capaces son responsables y culpables cuando pudieron conocer la antijuricidad y optar por lo que hicieron. Opera una intervencin distinta de la prevista en el Cdigo Penal de Adultos. En el caso de los jvenes, la responsabilidad, en palabras de Carlos Uriarte, debe guardar relacin con la responsabilizacin progresiva, en funcin de la edad y del principio de especificidad. Supone un espacio para optar y el reproche por no haber elegido la opcin no delictiva. En lo que tiene que ver con la Teora del Delito, sta aparece para limitar el poder punitivo, para determinar en qu casos se puede intervenir punitivamente y en qu casos no. El abordaje del injusto tpico requiere: Una conducta, hecho humano que tiene efectos en el mundo, como un elemento indispensable; Antijuricidad, como la relacin de contradiccin entre la conducta y la ley penal. Cuando la conducta es contraria a derecho sin que exista una justificacin; Tipicidad, como adecuacin a la conducta de una figura legal, que supone en encuadre de la conducta en una respectiva previsin de la ley penal; Culpabilidad, como elemento que seala el lmite de lo que puede imputarse al sujeto.

En el art. 73 el CNA remite a la parte general del Cdigo Penal y a la Ley 16.707 de Seguridad Ciudadana del 12 de julio de 1995. En el art. 71 exige una relacin causal, que refiere a un aspecto objetivo. Este, enlaza la descripcin de la conducta delictiva con un aspecto subjetivo que da pie a las estructuras tpicas dolosa y culposa. La existencia de la infraccin debe ser la consecuencia de su accin u omisin. No hay en el CNA una regulacin expresa de la culpabilidad; falta un listado de principios mnimos de garantas penales sustanciales. En el Derecho Penal Juvenil la culpabilidad debe funcionar como lmite al ejercicio

74

ARTCULOS PARA EL DEBATE

del poder punitivo y adulto. Esto supone la capacidad del joven y su posibilidad de conocer la antijuricidad, es decir la capacidad comprendida como la autonoma progresiva del adolescente. La CDN en el art. 40 1.2 a y 2 b consagra el principio de culpabilidad y en el art. 40.3.b presume que los nios que estn por debajo de la edad mnima no tienen capacidad, lo que permite concluir que los nios por encima de esa edad tienen capacidad progresiva.
III. Tipos de responsabilidad

El Captulo IX, en consonancia con el principio de legalidad, contiene los tipos penales que sern tomados en consideracin a la hora de juzgar la responsabilidad penal juvenil. Las normas de contenido penal de fondo son escasas y aparecen contempladas en artculos de contenido procesal. Se perdi la oportunidad de consagrar con claridad de definicin y alcances principios como el de legalidad/tipicidad especfica, derecho penal de acto, lesividad, culpabilidad que fortalezcan una dogmtica garantista.13 El art. 69 define como infracciones a la ley penal a las acciones y omisiones dolosas y culposas, refiriendo as a los tipos activos y omisivos. En cuanto al calificativo de dolosas o culposas est referido a la accin u omisin tipificada en el C.P y leyes especiales. Eduardo Pesce seala que los tipos omisivos a los que refiere el Cdigo son los propios (equivalente de los delitos de mera actividad), cuya imputacin es de difcil aplicacin a los jvenes. En efecto, los tipos omisivos simples requieren de los jvenes, una madurez y responsabilidad exigible en el mbito adulto, pero an en construccin en el mbito juvenil. Los tipos omisivos impropios no estn tipificados en el CNA porque estos surgen en el Cdigo Penal para los mayores de 18 aos como una abertura a los tipos comisivos que se equipara al no hacer lo que se debe hacer. La clusula de equivalencia equipara un hacer con un no hacer.14

1. Infracciones graves y gravsimas


El Cdigo enumera las infracciones gravsimas en el Art. 72: homicidio, lesiones graves, violacin, rapia, privacin de libertad agravada, secuestro, extorsin, trfico de estupefaciente y en el numeral 9 del mismo artculo establece en forma residual que las no incluidas en la enumeracin son infracciones graves. Sin embargo, existe una realidad fctica de que los adolescentes puedan incurrir en
13 Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriar te, Carlos (Coord.), Aproximacin critica al Cdigo de la Niez y la Adolescencia de la Repblica Oriental del Uruguay, F.C.U. UNESCO, Montevideo, 2004 14 Pesce Lavaggi Eduardo. Contribucin al estudio del injusto tpico en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia , en: Revista de Derecho Penal, Tomo X V.

75

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

un sinnmero de tipos penales, cuyos autores slo pueden ser adultos, como en el caso de libramiento de cheques sin fondos.15 Requiere la necesaria verificacin de una antijuricidad formal y material en cuanto conducta en contradiccin con el orden jurdico y que afecte derechos. Pero el art. 69.2 al establecer la tipicidad culposa ...cuando el Juez rena los elementos de conviccin suficiente, fundados exclusivamente en el desarrollo psicosocial del infractor, desconoce el principio de autonoma progresiva o de progresiva adquisicin de habilidades y vuelve sobre el viejo criterio del discernimiento. Si bien las infracciones graves son todas las que no estn detalladas a tex to expreso en el ar t. 72 como gravsimas hay algunos delitos previstos en el Cdigo Penal que sus autores slo pueden ser adultos. El Proyecto de Cdigo de 1999 exclua las infracciones leves, decriminalizaba por debajo de los delitos graves y gravsimos, por lo que exclua de la ley penal juvenil un impor tante nmero de infracciones. El CNA de un plumazo borra una gran conquista del proyecto y rompe la regla de la gravedad mnima del delito para incriminar jvenes 16 . El art. 73 prev las causas de justificacin de las circunstancias que eximen de la aplicacin de medidas o que aminoren el grado de las infracciones, y la condicin de adolescentes. Son aplicables tambin todas las causas de justificacin previstas en el Cdigo Penal.

2. Tentativa y Complicidad
La nica relevancia entre infracciones graves y gravsimas, radica en que se castiga la tentativa de las infracciones gravsimas a la ley penal y lo mismo ocurre con la complicidad. Los plazos de prescripcin varan tambin segn el tipo de infracciones fijando el plazo de 2 aos para la prescripcin de las infracciones gravsimas y de un ao para las graves. Se criminaliza la tentativa en las infracciones gravsimas. El art. 79. n. 10 establece a texto expreso que la tentativa de homicidio, privacin de libertad agravada y secuestro, constituye una infraccin gravsima. De esta forma iguala la tentativa al delito consumado y equipara el peligro de lesin a la lesin de bienes jurdicos. La diferencia del sistema penal de adultos del sistema diseado para los adolescentes es el grado de la sancin. Sin embargo, esta inclusin de la tentativa como infraccin
15 Pesce Lavaggi Eduardo, Op. Cit.. 16 Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriar te, Carlos (Coord.), Op. Cit..

76

ARTCULOS PARA EL DEBATE

gravsima, as como la complicidad, tiene como resultado un tratamiento punitivo mayor que el de los adultos, echando por tierra el principio general de minimizacin de la intervencin punitiva. A su vez, en la inclusin de la privacin de libertad agravada como infraccin gravsima, el CNA tiene presente las circunstancias agravantes, pero no tiene un sistema de determinacin de la pena. Con esta regulacin se corre el riesgo que se tomen en cuenta los antecedentes y circunstancias del adolescente para incluir en este aspecto el manejo peligrosista. El sistema penal apunta selectivamente hacia ciertos hurtos, cometidos sobre ciertos actores. Se comprende que el poder punitivo comporta el poder de definir delitos.17 La tentativa y la complicidad no estn previstas en las infracciones graves, en consonancia con los principios del derecho penal mnimo. Entendemos que es imprescindible, no retroceder en los avances que las disposiciones del CNA, contiene respecto a la descrimininalizacin de la tentativa y la complicidad en las infracciones graves.

17 Uriar te, Carlos, en: Revista del Derecho Penal, Tomo XIV.

77

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

78

SEGUNDA PARTE

LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO POR INFRACCIN A LA LEY PENAL*


El CNA establece un procedimiento especial para los adolescentes a quienes se les imputen actos que comportan infraccin a la ley penal. El art. 74, inciso b) delimita su mbito de aplicacin a las personas mayores de 13 y menores de 18 aos en consonancia con la diferenciacin entre nios (de 0 a 12 aos) y adolescentes (de 13 a 18 aos) que efecta el art. 1 del Cdigo. El inciso b) del citado artculo agrega que, si se encuentran involucrados nios menores de 13 aos de edad, se proceder de acuerdo con lo preceptuado en el Captulo XI, artculos 117 y siguientes. De esta manera las previsiones del CNA estaran incorporando la exigencia de la CDN en cuanto a que los pases debern establecer una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales (art. 40.3.a. de la CDN). El lmite que separa la infancia de la adolescencia y, por tanto, el mnimo de edad necesario para ser sometido a proceso por infraccin a la ley penal, vara entre los 12 y los 14 aos en la legislacin post Convencin de los diversos pases latinoamericanos. El CNA adopt la edad de 13 aos como una solucin transaccional entre las diferentes posturas de los parlamentarios al momento de su sancin. En consecuencia, por debajo de esa edad ningn nio puede ser juzgado o sancionado como un adolescente, presumindose la inexistencia de responsabilidad. En el art. 74 se consagran en general las garantas del debido proceso para este procedimiento y en forma expresa se especifican los siguientes principios:
I. Principios de judicialidad y legalidad

El adolescente imputado de haber cometido una infraccin a la ley penal, ser juzgado por los Jueces competentes en conformidad a los procedimientos especiales establecidos por este Cigo. Se asegurar adems, la vigencia de las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales, especialmente la Constitucin de la Replica, la Convencin sobre los Derechos del Nio. El principio de legalidad, verdadero pilar del Estado de Derecho se concreta en los
*Dra. Alicia Deus. Abogada. Integrante de la Cooperativa de Abogadas INFANCIA, ADOLESCENCIA CIUDADANA (IACi.)

79

ARTCULOS PARA EL DEBATE

siguientes aforismos del Derecho Romano: nulllum crimen sine praevia lege penale , es decir, el delito debe estar previsto con anterioridad en la ley, la conducta que se juzga debe adecuarse exactamente al tipo delictivo, nulla pena sine lege et sine iuditio, es decir, no puede imponerse una sancin, una pena a una persona si sta no se encuentra prevista en la ley y si no es a travs de un procedimiento legal. En lo que respecta a los tipos delictivos el CNA se remite al Cdigo Penal salvo en cuanto a las penas y a las graduaciones y rangos all previstos. En este sentido, el juez de adolescentes tiene una mayor discrecionalidad a la hora de disponer una sancin al adolescente imputado de infringir la ley penal. Sin embargo, en varias de sus normas, aparecen importantes e imprescindibles limitaciones a la discrecionalidad del Juzgador a la hora de imponer la sancin. En primer lugar, el art. 76.12) establece que, en caso de disponerse medidas socioeducativas, la finalidad ser preservar el inters del adolescente; la privacin de libertad deber disponerse slo como timo recurso y fundamentarse en la sentencia por qu no es posible aplicar otra medida distinta a la privacin de libertad. A su vez, la posibilidad de imposicin de medidas por parte del Juez se encuentra limitada a la solicitud previa del Ministerio Pblico y las mismas no podrn ser ms gravosas que las solicitadas por este ltimo. Por su parte, el art. 91 en su primer inciso, limita la duracin de la medida de privacin de libertad a un mimo de 5 aos. No obstante, este artulo finaliza con una disposicin que contradice en forma flagrante los principios que se enuncian en el art. 74 y que habilita intervenciones judiciales arbitrarias. El prrafo final establece que en situaciones de peligrosidad manifiesta, se adoptarn las medidas que fueren compatibles con la seguridad de la poblacin y los propsitos de recuperacin del infractor . El anlisis de la peligrosidad del sujeto implica dejar de lado la perspectiva de derechos y sancionar al adolescente por lo que es, o, peor todava, por lo que puede llegar a ser. Esta disposicin, resabio de la doctrina de la situacin irregular, apunta a la penalizacin del autor y no del acto. Habilita a que las intervenciones judiciales, envueltas en el ropaje de la nueva terminologa garantista que utiliza el Cdigo, mantengan, sin embargo, una forma de abordar la adolescencia en infraccin desde la discrecionalidad. Para juzgar el grado de peligrosidad, debe necesariamente recurrirse a formulaciones de orden psicolgico o mdico, tpicas del positivismo, que se sustentan en el determinismo de las conductas y en estereotipos, que al homogeneizar a las personas resultan profundamente estigmatizantes y ajenas totalmente a una concepcin garantista del proceso jurisdiccional como lo prescribe la CDN. El concepto de peligrosidad manifiesta , contradice en forma inequvoca todos los principios del derecho penal juvenil mnimo que aparecen en el Cdigo de la Niez en una coexisten-

80

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

cia insostenible. Se vulneran, entre otros, el principio del inters superior del nio, el principio de legalidad, el de no discriminacin y, por supuesto, el de proporcionalidad, que supone que la sancin debe ser equilibrada y proporcional al acto. Para neutralizar este giro a lo tutelar, resulta de fundamental importancia que las prcticas de los operadores se asienten un una lectura integradora de todas las normas y principios del CNA y de la CDN para que, del posible elenco de lecturas, prevalezcan aquellas que garanticen plenamente los derechos de nios/as y adolescentes. As, el cumplimiento estricto de los enunciados del art. 74 resulta de fundamental trascendencia para obturar la consideracin de la peligrosidad del sujeto.
II. Principio que condiciona la detencin

Slo puede ser detenido en casos de infracciones flagrantes o existiendo elementos de conviccin suficientes sobre la comisin de una infraccin. En este ltimo caso, mediante orden escrita de Juez competente comunicada por medios fehacientes La detencin seruna medida excepcional. Este principio es expresin de lo dispuesto por el art. 37. b) de la CDN cuando prescribe que los Estados Parte velar porque ningn nio sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Por su parte, el art. 15 de la Constitucin de la Replica establece que: Nadie puede ser preso sino in fraganti delito o habiendo semiplena prueba de l, por orden escrita de Juez competente . El inciso c) del art. 74 del CNA condiciona la detencin de los adolescentes a estos mismos supuestos. En puridad, al tratarse de personas, las condiciones para la detencin de los adolescentes deben ser idnticas a las de los adultos. Por consiguiente, vigente la norma constitucional sin distincin de edades, la disposicin del CNA ser superabundante y reiterativa. Lo mismo cabe decir de la estipulacin de que la detencin ser una medida excepcional. Va de suyo que en un Estado de Derecho la libertad de las personas constituye la regla y su detencin, la excepcin. Sin embargo, sorprendentemente, esta disposicin ha servido como argumento principal de quienes sostienen que el Cdigo de la Niez y Adolescencia consagra la impunidad de los menores y que a partir de la vigencia del mismo, la Polica no puede hacer nada frente al adolescente infractor, segn denominacin adoptada por el propio CNA, que es el equivalente de la otrora menor infractor .

81

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Segn surge de la investigacin realizada por la ONG IACi 18 en el ao 2003 respecto del procedimiento a los adolescentes por infraccin a la ley penal en el Uruguay con anterioridad a la sancin del CNA, en el 97% de los casos analizados, el adolescente fue detenido por la Polica. Es decir, que la detencin no era la excepcin sino que constitua la regla. De ese porcentaje, slo en el 20% de los casos existi in fraganti delito, y en el restante 80% solamente hubo orden judicial para proceder a la detencin en el 4%. Estas cifras, cuya elocuencia exime de mayores comentarios, dan cuenta de que la norma constitucional vigente para todas las personas que habitan el territorio de la repblica no se cumpla respecto de las personas menores de edad. La inclusin de esta limitacin resulta acertada como forma de reafirmacin de la norma constitucional.

III. Principio de humanidad

En consonancia con lo previsto por el art. 37 de la CDN, este principio se refiere al tratamiento digno que debe darse al adolescente privado de libertad, la prohibicin de someterlo a torturas o a tratos crueles, inhumanos o degradantes o a experimentos mdicos o cientficos. Asimismo, consagra su derecho especfico a mantener contacto con su familia o responsables, en aplicacin de lo previsto por el inciso c) del referido artculo 37 de la CDN. Este derecho se complementa con lo dispuesto a continuacin en el mismo artculo, inciso g) que prev la libertad de comunicacin. El adolescente tiene derecho durante la privacin de libertad, de comunicarse libremente y en privado con su defensa, con sus padres, responsables, familiares y asistentes espirituales. Esta estipulacin tiene tambin la clara intencin de revertir las viejas prcticas en las que la incomunicacin del adolescente mientras permaneca detenido en la sede policial era la norma, an sin orden judicial expresa.

IV. Principio de presuncin de inocencia

La presuncin de inocencia constituye otro de los pilares fundamentales del Derecho Penal y de las garantas del debido proceso. La norma tambin establece que el adolescente imputado no ser obligado a declarar contra s mismo o a declararse culpable. Histricamente el proceso a los adolescentes por infraccin a la ley penal, con base en la doctrina tutelar, se caracteriz por carencias importantsimas en la etapa de instruccin del proceso y de la prueba y, por consiguiente, la confesin siempre fue la reina de las pruebas. Una confesin que muchas veces era obtenida en la sede policial sin ningn tipo de garantas, sin la presencia del defensor y, en muchas
18 Infancia, Adolescencia Ciudadana (IACi), Op. Cit..

82

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

ocasiones, consecuencia de situaciones de maltrato. A los efectos de la atribucin del hecho y de la severidad de las sanciones a imponerse, se priorizaban ms los aspectos de la vida privada del adolescente que las circunstancias del acto cometido y la prueba de su responsabilidad. Resulta por dems ilustrativa de dicha concepcin el siguiente prrafo de la exposicin de motivos del viejo Cdigo del Nio de 1934, hoy derogado por el CNA: El delito cometido por un nio o por un adolescente es muy a menudo un episodio, un simple accidente de su vida de libertad, de vagancia o de abandono; otras veces es el fruto inevitable del ambiente que se respira en un hogar vicioso o desorganizado; otras, es la consecuencia de estigmas congnitos o adquiridos; en ningn caso importa conocer detalladamente las circunstancias constitutivas del hecho cometido para determinar la gravedad objetiva del delito. La presuncin de inocencia, prevista en la Constitucin de la Repblica en el art. 16 y en art. 40 de la CDN tiene importantsimas repercusiones procesales. Entre otras, impone al Juzgador que se efecte una rigurosa consideracin de las pruebas para incriminar al adolescente imputado y que los procedimientos de instruccin y obtencin de las mismas se efecten respetando las garantas del debido proceso, esto es, el derecho al contradictorio, al juez natural, etc.
V. Principio de inviolabilidad de la defensa

Se consagra el derecho del adolescente de contar desde la detencin, durante el proceso y hasta la ejecucin completa de las medidas, con asistencia letrada gratuita y especializada. Esta disposicin, y el derecho a mantener contacto con su familia tambin desde el momento de la detencin, (inciso d), constituyen dos logros a destacar del Cdigo de la Niez en cuanto significan aplicaciones concretas del principio de especificidad y del inters superior del nio.
VI. Principio de prohibicin del juicio en rebelda

En consonancia con lo dispuesto por el art. 21 de la Constitucin se establece la nulidad para los juicios en ausencia.
VII. Principios de impugnacin, de duracin razonable y de asistencia de intrpretes

Todos estos principios referidos al procedimiento, constituyen garantas que el legislador quiso reafirmar como imprescindibles para el proceso a adolescentes por infraccin a la ley penal y que tienen expresa consagracin en el art. 40 de la CDN.

83

ARTCULOS PARA EL DEBATE

VIII. Principio de oportunidad reglada

Finalmente, el inciso l) establece que el adolescente tiene derecho a que se prescinda del procedimiento cuando, por la caracterstica del hecho o por la naturaleza del bien jurdico agredido, no se justifica la prosecucin de la accin. El inters superior del nio debera en este sentido, servir del base al Juzgador para definir qu bienes jurdicos tutelar. Como bien expresa Uriarte 19 , la pregunta previa a toda intervencin de naturaleza punitiva debera ser: Qu bienes jurdicos tradicionalmente considerados dignos de tutela penal deberan ceder ante el inters superior del nio? Este principio debera conducir necesariamente a desjudicializar los conflictos sociales y a la no penalizacin de las faltas juveniles, los actos preparatorios, las tentativas y los delitos culposos cometidos por adolescentes. En consonancia con estos principios, como vimos supra, el Cdigo define las infracciones a la ley penal por las que los adolescentes pueden ser sometidos a proceso y limita la penalizacin de la tentativa y la complicidad a las infracciones gravsimas.

IX. Actuaciones previas al proceso

El art. 76 del CNA, en numeral 1) inciso a) establece los cometidos de la autoridad policial cuando proceda a la detencin de un adolescente. En primer lugar, al tratarse de una limitacin al derecho constitucional a la libertad ambulatoria, al igual que el rgimen general previsto en la constitucin para todas las personas, se limita la posibilidad de detencin de un adolescente a dos situaciones: los casos de infracciones flagrantes o, cuando existan elementos de conviccin suficientes sobre la comisin de una infraccin, en cuyo caso debe efectuarse mediante orden escrita de Juez competente comunicada por medios fehacientes. Esta ltima exigencia responde a que muchas veces se proced? a la detencin de un adolescente alegando una orden verbal o telefnica, imposible de corroborar, cuando, en realidad se trataba de verdaderas detenciones ilegales. Adems, la autoridad aprehensora como la denomina el CNA deber bajo su ms severa responsabilidad : a) Realizar la actuacin de modo que menos perjudique a la persona y reputacin del adolescente.

19 Uriar te, Carlos. Control Institucional de la Niez, Adolescencia en Infraccin. UNICEF. Montevideo,1999.

84

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

b)

Poner el hecho de inmediato en conocimiento del Juez, o en un plazo mnimo de dos horas despus de practicada la detencin. Hacer conocer al adolescente los motivos de su detencin y los derechos que le asisten, especialmente, el derecho de designar defensor. Informar a sus padres o responsables, como forma de asegurar sus garantas y derechos. Si fuere necesario, antes de conducirlo a la presencia del Juez, har constar lo indispensable para la informacin de los hechos. Si no fuere posible llevarlo de inmediato a presencia del Juez, previa autorizacin de te, deber conducrselo a la dependencia especializada del Instituto Nacional del Menor que corresponda o del Instituto Policial, no pudiendo permanecer en este ltimo lugar por ms de doce horas. Los traslados interinstitucionales y a la sede judicial deben estar precedidos del correspondiente examen mdico.

c)

d)

e)

f)

g)

Esta minuciosa serie de limitaciones a la actuacin de la autoridad policial tiene la finalidad de impedir las detenciones arbitrarias y de evitar los maltratos a los nios y adolescentes en esta etapa podramos decir preprocesal en la que, si bien el Juez estar informado, es preponderante la actuacin de la Polica. Por ello se impone la obligacin de informar al Juez en forma inmediata y de conducirlo a su presencia de inmediato, si fuere posible. Esta ltima obligacin surge a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso f ). El plazo mnimo en que puede el adolescente permanecer detenido antes de ser llevado al Juez es de 24 horas, (art. 76,2) y deber hacerlo en dependencias especializadas del INAU (Instituto del Nio y Adolescente del Uruguay) o, en sede policial especializada, pero en este ltimo caso por un mimo de 12 horas. El examen mdico previsto en el inciso g) tiene por finalidad tambin, impedir los maltratos en esta etapa. Tanto el plazo mximo de 12 horas en el que el adolescente puede permanecer en dependencias policiales, como el examen mdico mencionado, han dado lugar a variadas crticas al CNA por considerar que el INAU no cuenta con servicios que puedan atender a estos adolescentes en ese momento y, se ha sealado tambin, que tampoco existen en el pas dependencias en la esfera de la salud que permitan efectuar este control mdico con diligencia y celeridad. La Polica ha referido insistentemente que estas disposiciones no le permiten actuar con eficacia frente a la delincuencia juvenil y constituyen una prdida de tiempo para sus funcionarios. El argumento de las carencias de recursos o de ser vicios no puede ser, de ninguna

85

ARTCULOS PARA EL DEBATE

forma, un impedimento vlido para el debido cumplimiento de estas exigencias

19 Uriar te, Carlos. Control Institucional de la Niez, Adolescencia en Infraccin. UNICEF. Montevideo,1999.

86

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

cuya finalidad es impedir la vulneracin de derechos de los adolescentes que se daba habitualmente en esta instancia , al punto de que se encontraba naturalizada en las prcticas 20 . La CDN y tambin el CNA ponen de cargo del Estado la proteccin y efectividad de los derechos de los nios y adolescentes. En consecuencia, es con esas prioridades que deben determinarse las polticas pblicas, los servicios estatales y la asignacin de recursos tanto econmicos como de personal. Otra vez, resulta fundamental que la lectura de las diversas normas se efecte desde una perspectiva de derechos, priorizando el inters superior del nio y la proteccin integral de sus derechos, dejando de lado, la mirada tutelar y represiva dominante. La disposicin tiene su antecedente en el art. 37.b de la CDN, que establece que ...la detencin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso... En el mismo sentido, la regla N 10 de Beijing expresa: Cada vez que un menor sea detenido, la detencin se notificar inmediatamente a sus padres o a su tutor, y cuando no sea posible...en el ms breve plazo posible.... Asimismo, conforme a esa misma regla, el Juez examinar sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor . Esta tima disposicin no ha sido recogida en forma expresa por el CNA , pero el Juez especializado deber considerar esta posibilidad en virtud del principio de libertad como regla y privacin de libertad como excepcin y del inters superior del nio. El reconocimiento de la calidad de sujetos de derecho adquiere particular importancia al momento de proceder a la detencin de un adolescente. Como se destaca en la Opinin Consultiva N 1772002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ...no basta afirmar que el nio es sujeto de derecho, importa que l lo sepa ,inclusive para el desarrollo de su responsabilidad. De ah la trascendental importancia de la educacin en general y de la educacin en derechos humanos en particular debidamente reconocida en la presente opinin consultiva . Lo dispuesto por el inciso c) resulta de particular trascendencia en cuanto a la finalidad pedaggica del proceso que promueve el art. 40 de la CDN. El objetivo de la intervencin es el desarrollo de la responsabilidad y el fortalecimiento del sujeto para que pueda ejercer adecuadamente sus derechos y cumplir con las obligaciones emanadas de los derechos de las dems personas. 21 Esta finalidad deber conducir todas las actuaciones, desde la primera intervencin policial hasta la ejecucin de la sancin. Si bien estas estipulaciones limitan la arbitrariedad en las actuaciones policiales,

20 Infancia, Adolescencia Ciudadana (IACi), Op. Cit., pgs. 54 y ss. 21 Cillero, Miguel, Adolescentes y sistema penal. Proposiciones desde la CDN, en: Justicia y Derechos del Nio, N 2, UNICEF, 2000.

86

ARTCULOS PARA EL DEBATE

de todas formas, tanto Uriarte 22 como UNICEF han hecho diversas observaciones crticas a esta norma. Sealan que el inciso e) habilita de cierta forma el interrogatorio policial y que ser preferible que ste se prohibiera en forma terminante. An cuando pueda contar con la presencia de su Defensor en esa instancia, una prueba como la confesi?, que puede resultar incriminatoria, deber ser efectuada con las mnimas garant?s, en la Sede judicial y en presencia del Juez y no de la Polica. Asimismo, destacan que el plazo mnimo de detencin de 24 horas igual que para los adultos, no se compadece con la normativa de las Naciones Unidas, que en sus diferentes previsiones, supone un plazo mucho ms breve para las personas menores de edad. Tampoco surge de las estipulaciones en forma clara que la detencin que supone, por supuesto, la privacin de liber tad debe, necesariamente, ser una medida excepcional restringida a situaciones graves, como podra ser la imputacin de una infraccin gravsima. La excepcionalidad de la detencin, la comunicacin a la familia, la especializacin del personal que participa en esta instancia, los lugares de detencin as como el tratamiento diferenciado, todas exigencias previstas en las normas internacionales de derechos humanos, no son caprichosas, responden a necesidades y caractersticas especficas de las personas menores de edad y su desconocimiento vulnera la debida proteccin de sus derechos a que el Estado se encuentra obligado.

22 Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriar te, Carlos (Coord.), Op. Cit., pp. 74 y 75.

88

TERCERA PARTE

EL SEGMENTO JUDICIAL DEL SISTEMA PENAL JUVENIL*


I. La audiencia preliminar

La audiencia preliminar prevista en el CNA inicia la actuacin del segmento o agencia judicial y sustituye a la audiencia indagatoria prevista en el artculo 114.1, inciso 1, del Cdigo del Nio, en la redaccin dada por el artculo 25 de la Ley N 16.707. La Constitucin Nacional en su artculo 16 establece que el Juez debe tomar la declaracin del imputado detenido dentro de las 24 horas a partir de la detencin y, a ms tardar, dentro de las 48 horas debe decidir sobre el inicio del procedimiento a su respecto. El CNA instaura un procedimiento oral por audiencias similar al consagrado en el CGP. La regulacin de esta audiencia est comprendida bsicamente en los artculos 76.2 y 108 del CNA. El artculo 76.2 del CNA regula especficamente la audiencia preliminar, expresando que en los casos de infracciones de adolescentes que lo justifiquen , el Juez dispondr, en un plazo que no exceda las veinticuatro horas, la realizacin de una audiencia preliminar donde debern estar presentes, bajo pena de nulidad, el adolescente, su defensor y el Ministerio Pblico. La mencin a las infracciones que lo justifiquen es una clara referencia al principio de oportunidad reglada, previsto en el artculo 74 literal L del mismo Cdigo. En cuanto al plazo para la realizacin de la audiencia preliminar, entiendo que en ningn caso se puede exceder las 24 horas constitucionales en los casos en los que se produce una detencin. En los casos en los que no hay detencin, de acuerdo a la redaccin de este artculo, puede interpretarse que debe disponerse en el mismo plazo la realizacin de esta audiencia.

1. Sujetos presentes en la audiencia


En cuanto a la comparecencia, se establece la presencia preceptiva de los adolescentes, la Defensa, el Ministerio Pblico y el Juez que la debe presidir. De acuerdo con
*Javier M. Palummo Lantes., Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Abogado. Director del Obser vatorio del Sistema Judicial (Movimiento Nacional Gustavo Volpe - UNICEF). El presente trabajo constituye una reformulacin de algunas consideraciones ver tidas por el autor en: Discurso y realidad. Informe de aplicacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia en los procesos por infraccin a la ley penal en Maldonado, Montevideo y Salto, Obser vatorio del Sistema Judicial, Movimiento Nacional Gustavo Volpe - UNICEF, 2006.

89

ARTCULOS PARA EL DEBATE

el artculo 16 de la Constitucin Nacional, el Juez, bajo la ms sera responsabilidad, tomar declaracin al arrestado en presencia del Defensor y el Ministerio Pblico. Con referencia a la presencia del adolescente, el artculo 76.2 del CNA establece que el Juez, al interrogar al adolescente, debe hacerle conocer en trminos accesibles los motivos de la detencin y los derechos que le asisten. En relacin a la presencia de los padres o responsables en la audiencia preliminar el CNA ha previsto una solucin diferente a la de la legislacin anterior. El artculo 114 inciso 1 del Cdigo del Nio en la redaccin dada por la Ley N 16.707 del 12 de julio de 1995 de Seguridad Ciudadana en su artculo 25 expresaba que se deba interrogar a los representantes legales. El CNA expresa nicamente que se procurar la presencia de los padres o responsables de los adolescentes. Por su parte la regla 15.2 de Beijing en relacin a este punto estableci que: Los padres o tutores tendrn derecho a participar en las actuaciones y la autoridad competente podr requerir su presencia en defensa del menor. No obstante, la autoridad competente podr denegar la participacin si existen motivos para presumir que la exclusin es necesaria en defensa del menor. La presencia preceptiva de los responsables de los adolescentes en esta primera etapa del trmite judicial representaba una importante garanta para el adolescente, adems de constituir un momento en el cual los actores del sistema deban asesorar e informar tambin a la familia del adolescente de los alances de las resoluciones que all se adoptan. Con relacin a la presencia de vctimas y testigos en la audiencia preliminar el CNA expresa que pueden comparecer en el caso de que estos lo acepten y siempre que no exista peligro para su seguridad. La presencia de las vctimas en esta etapa del procedimiento constituye un elemento que podra visualizarse como altamente positivo, en la medida en que permitira un primer acercamiento vctima-ofensor, con vistas al desarrollo una estrategia de mediacin como solucin alternativa al conflicto.

2. Actividad probatoria e informes tcnicos


Durante la audiencia preliminar, el Ministerio Pblico y la Defensa pueden solicitar las medidas probatorias que estimen convenientes. En los casos en que esto suceda, la informacin debe recabarse en un plazo que no exceda de los veinte das continuos y perentorios, contados a partir de la decisin judicial que ordena su diligenciamiento. Las pruebas que por su naturaleza deban diligenciarse en audiencia deben ser recabadas en el mismo plazo y con las garantas del debido proceso. Finalizadas las declaraciones en la audiencia preliminar interviene el Ministerio Pblico, el que podr solicitar el inicio del procedimiento o no, la adopcin de medidas cautelares y el diligenciamiento de pruebas. En aplicacin del principio

90

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

de igualdad de las partes en el proceso, la defensa del adolescente tambin tiene iniciativa probatoria en esta instancia. El literal A) del artculo 76.4 del CNA expresa que al culminar la audiencia preliminar el Juez debe disponer las medidas probatorias solicitadas por el Ministerio Pblico y la Defensa. Es llamativo que esta disposicin no refiera a la posibilidad del Juez de rechazar prueba o de disponer prueba distinta a la solicitada por los actores procesales referidos, sin perjuicio de la aplicacin, en cuanto corresponda, de las normas generales en referencia a las facultades del Tribunal. Este tipo de sistemas han sido generalmente criticados por la importante cuota de poder que el Juez concentra en el proceso, en la medida en que se ve obligado a realizar dos tareas que son esencialmente incompatibles entre s: debe ser el investigador y adems debe velar por las garantas procesales y constitucionales del indagado. 23 En el caso en que se resuelva la internacin, el equipo tcnico del establecimiento de privacin de libertad debe producir un informe mdico, psicolgico y social del adolescente, que refiera especficamente a las posibilidades de convivencia en rgimen de libertad. Este informe debe realizarse dentro del plazo de 20 das establecido para el diligenciamiento de prueba conforme lo dispone el artculo 76.6 del CNA. En el numeral siguiente del mismo artculo se establece que los tcnicos del centro de internacin, cuando el Juez lo disponga, deben informar en forma verbal o por escrito. Esta disposicin, al igual que la anterior, refiere al contenido de estos informes, mientras que los primeros deban informar acerca de las posibilidades de convivencia en rgimen de libertad, estos deben dar cuenta de la tarea de supervisin de la medida. La inclusin tan temprana y dispersa de estas intervenciones tcnicas, permuta la discusin jurdico penal por una discusin tcnica, que opera como una suerte de proceso penal subterrneo de autor, que es a la postre, el que decide el destino del involucrado. 24

II. Las medidas cautelares

1. Requisitos para su aplicacin


Segn lo dispone el artculo 76.5 del CNA, a pedido del Ministerio Pblico y tras escuchar a la defensa, el Juez puede disponer las medidas cautelares necesarias, que perjudiquen en menor medida al adolescente.

23 Cf. Binder, Alber to M., Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio, Campomanes Libros, Buenos Aires, 2000, p. 42. 24 Cf. Uriar te, Carlos E., Responsabilidad penal juvenil, en: Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriar te, Carlos (Coord.), Op. Cit., p. 76.

91

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Las medidas cautelares previstas en esta disposicin son las siguientes: a) b) la prohibicin de salir del pas; la prohibicin de acercarse a la vctima o a otras personas, de concurrir a determinados lugares o de tomar contacto con personas determinadas; c) la obligacin de concurrir peridicamente al Tribunal o ante la autoridad que el Juez determine; d) e) el arresto domiciliario; y la internacin provisoria.

Esta disposicin establece 60 das como plazo mximo para las medidas cautelares privativas de libertad, es decir, arresto domiciliario e internacin provisoria. En el caso de que haya transcurrido ese plazo sin que se hubiera dictado sentencia de primera instancia, se establece que se debe dejar en libertad al adolescente. Existen otros condicionantes legales para la imposicin de estas medidas cautelares privativas de la libertad como ser: a) la circunstancia de que la infraccin imputada al adolescente pueda ser objeto en definitiva de una medida privativa de la libertad; y b) el caso de que la medida cautelar sea indispensable para asegurar la comparecencia del adolescente a los actos procesales esenciales, la seguridad de la vctima, el denunciante o los testigos. L a internacin provisoria y el arresto domiciliario son medidas c autelares privativas de liber tad, que normativamente no poseen un carcter punitivo ni socioeducativo y de carcter excepcional. Estas caractersticas responden a la obligacin estatal de no restringir la liber tad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia. El nico objetivo legtimo de la internacin provisoria es asegurar que el adolescente al cual se le ha iniciado el procedimiento no se evadir o inter ferir de otra manera en la investigacin judicial. Se trata de una medida excepcional que debe aplicarse solamente en los casos en que exista una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos o destruir prueba. La CDN establece que los Estados deben garantizar que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se lo presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

92

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

En el mismo sentido la Regla 17 para la proteccin de los menores privados de libertad 25 seala que: Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y debern ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales a la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detencin preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir la mxima prioridad a la ms rpida tramitacin posible de estos casos a fin de que la tramitacin sea lo ms breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio debern estar separados de los declarados culpables. La imposicin de medidas cautelares nicamente puede fundamentarse en base a razones procesales: para asegurar la comparecencia del adolescente a los actos procesales esenciales, la seguridad de la vctima, el denunciante o los testigos. En caso de ser invocadas, estas circunstancias deben constar en la resolucin judicial. De otra manera se tratara de una pena anticipada, sin proceso, enmarcada en un proceso de defensa social en el cual primero se castiga y despus se desarrolla el proceso, o peor an, se castiga en el proceso. 26 La privacin de libertad como medida cautelar durante el transcurso del proceso por infraccin a la ley penal, debe responder a las caractersticas de limitacin temporal y excepcionalidad. Toda privacin de libertad previa a una sentencia vulnera el principio de inocencia, principio de raigambre constitucional al que se alude en varias disposiciones que refieren a la inexistencia de responsabilidad de no mediar sentencia ejecutoriada (artculos 70, 74 literal B inciso 2, 77 y 86.1).

2. Las medidas cautelares privativas de libertad


Por ser medidas privativas de libertad, la internacin provisoria y el arresto domiciliario poseen una regulacin distinta a las restantes. En cuanto a la duracin de las mismas, se establece a texto expreso que no puede superar los 60 das y que transcurrido este plazo sin que se haya dictado una sentencia, el adolescente debe ser inmediatamente puesto en libertad, sin perjuicio de la continuacin del proceso. En cuanto a los requisitos, se exige que la infraccin imputada al adolescente pueda ser objeto en definitiva de una medida privativa de la libertad. La medida cautelar de internacin provisoria no est expresamente constreida a la gravedad de la infraccin, slo a la posibilidad de que en definitiva la infraccin que se imputa pueda
24 Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de liber tad, regla 17. 25 Cf. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 7 Ed., Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 775 y 776.

93

ARTCULOS PARA EL DEBATE

ser objeto de una medida socioeducativa privativa de libertad, conforme al artculo 86 del CNA. Pero tampoco existe en esta ltima norma un condicionamiento para la adopcin de las penas privativas de la libertad, en atencin a la gravedad de la infraccin, lo cual atenta contra el principio de excepcionalidad. La CDN en su ar tculo 37 literal b) establece que la privacin de liber tad debe ser dispuesta como ltimo recurso y durante el periodo ms breve posible, siendo este principio aplicable tanto a la privacin de liber tad establecida a ttulo de medida cautelar como a la establecida como sancin en la sentencia definitiva. Asimismo, la prisin preventiva se encuentra expresamente referida en las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de liber tad, a par tir de la regla 17.

III. El trmite del proceso penal juvenil

1. Consideraciones preliminares
Esta etapa debera ser la ms importante del proceso, ya que es en ella donde se redefine el conflicto que subyace y da origen al proceso. Sin embargo, existe una tendencia a formalizar en la misma los elementos desarrollados en la audiencia preliminar, existiendo una importante inactividad de las partes en trminos de solicitudes de prueba o de formulacin de un autntico debate entre las mismas. Esta circunstancia puede obedecer a diversas razones, muchas de ellas incluso atendibles. Pero la transformacin de actos esenciales del proceso, como la demanda acusatoria y la contestacin de la Defensa, en meros ritualismos formales, debe preocuparnos en tanto implica una disminucin de garantas para el adolescente sometido al proceso.

2. La demanda acusatoria
Tras el trmino del plazo previsto para el diligenciamiento de la prueba, los autos pasan en vista al Ministerio Pblico por seis das. En caso de deducir acusacin, esta debe ser fundada. En la misma se relacionarn las pruebas ya diligenciadas, se analizarn los informes tcnicos y se formularn los presupuestos fcticos, jurdicos y tcnicos de la imputacin. Pero si el Ministerio Pblico solicita el sobreseimiento, el Juez lo dictar sin ms trmite. En caso de que no se trate de una acusacin fundamentada adolecer de un vicio sustancial insubsanable que no refiere a requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo que son necesarias para que la demanda acusatoria sea admisible. En esta fase del procedimiento se desarrolla el debate sobre la causa

94

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

entre las partes del proceso. En nuestro rgimen vigente se trata adems de una fase obligatoria de la que no es posible prescindir. La acusacin es la demanda que formula el Ministerio Pblico en su calidad de parte actora y titular de la pretensin punitiva contra el adolescente, por lo que debe contener una solicitud al Juez de la causa para que en la sentencia definitiva declare al adolescente sometido al proceso, responsable por la infraccin que se le imputa. Asimismo debe explicitar qu tipo de medida solicita y el tiempo de sujecin a la misma. Este acto procesal, adems, delimita el objeto del juicio, en tanto cumple una funcin garantizadora al evitar las acusaciones sorpresivas y permitir una defensa adecuada. El sobreseimiento es la renuncia a ejercer la accin punitiva referida. En el caso de que sta sea la actitud del Ministerio Pblico, el Juez debe dictarlo sin ms trmite clausurndose las actuaciones.

3. El traslado a la Defensa
De la acusacin formulada conforme lo dispone el inciso final del artculo 76.8, se le debe dar traslado a la defensa, la que dispondr de seis das hbiles para ofrecer prueba, allanarse o contradecir. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 76 numeral 8 inciso 2 del CNA, la defensa en oportunidad de contestar la acusacin fiscal puede ofrecer y solicitar el diligenciamiento de nuevas pruebas. Conviene expresar que existe un amplio consenso doctrinario en referencia a la posibilidad de la defensa de ofrecer prueba en oportunidad del traslado de la acusacin fiscal. En relacin a la posibilidad de que la defensa ofrezca prueba, se ha planteado el problema de determinar cmo y cuando se diligencia la prueba ofrecida por la defensa al contestar la demanda, teniendo en cuenta que a partir de la contestacin transcurre el plazo para la realizacin de la audiencia final.27 La defensa en juicio es una garanta frente al ejercicio del poder punitivo estatal y su objeto es proteger al adolescente sometido a un proceso por infraccin a la ley penal ante un eventual uso arbitrario de este poder. La Constitucin reconoce la importancia de este derecho al prever en su artculo 16 la actuacin de la defensa en los procesos penales y al exigir que la declaracin del acusado sea tomada en presencia de un abogado defensor. El derecho a ser asistido por un abogado, constituye una parte integral del derecho a un juicio justo, siendo el primer derecho procesal. 28 Evidentemente, una asistencia jurdica eficaz requiere por parte de quien la desempea la diligencia de un

27 Cf. Uriar te, Carlos E., Responsabilidad penal juvenil, en: Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriar te, Carlos (Coord.), Op. Cit., p. 72. 28 Cf. Belof f, Mar y y Perel, Mar tn, El derecho de defensa como primer derecho (procesal): el derecho a una defensa tcnica en materia penal segn la jurisprudencia , en: Plazas, Florencia G. ; Hazan, Luciano A. (Comp.), Garantas constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico de la jurisprudencia, Ed. Del Puer to, pp. 197 y ss.

95

ARTCULOS PARA EL DEBATE

buen padre de familia, adems del cumplimiento por parte de los abogados de una serie de obligaciones profesionales bsicas generalmente vinculadas con la presencia en determinadas instancias y la presentacin de escritos en determinados plazos. En palabras de Zaffaroni: El defensor tiene que decir aqu y ahora cmo hago para contener el poder punitivo. se es su trabajo [...] Hay un poder punitivo que se va para un lado, y un poder jurdico que lo controla. El abogado es partcipe del poder jurdico desde la perspectiva de la defensa. 29 El respeto del principio del contradictorio exige una clara definicin de los roles procesales: el Juez debe juzgar y resolver el conflicto, el Ministerio Pblico debe actuar como titular exclusivo de la accin penal y la defensa debe defender y velar lealmente en todo momento por los intereses de sus defendidos. 30

IV. La audiencia final

1. Consideraciones preliminares
El artculo 76 numeral 10 del CNA refiere a la necesidad de que se celebre una audiencia final en la que bajo pena de nulidad deben participar el adolescente, la Defensa y el Ministerio Pblico. Asimismo, se prev la presencia eventual de los padres o responsables del adolescente y de la vctima si es que existe una solicitud por parte de estos sujetos. En la audiencia final deben participar, bajo pena de nulidad, el adolescente, su defensor y el Ministerio Pblico, pudiendo participar de solicitarlo los padres o responsables del adolescente, as como la vctima.

2. El contenido de la audiencia final


El artculo 109 del CNA regula el contenido de las audiencias y dispone que se l0 debe documentar con precisin en un acta que se labrar durante su desarrollo o al cabo de la misma. En el numeral 10 del artculo 76 se expresa que para el momento de la audiencia final se deben poner a disposicin los informes tcnicos recabados. La exigencia de que los informes referidos estn disponibles para la audiencia final implica que debera orse a las partes sobre los mismos y que se los debera considerar en la sentencia.
29 Centeno, Jonson [en lnea] , [Entrevista] Eugenio Ral Zaf faroni. El francotirador de penas. Disponible en World Wide Web: <w w w.elderechodigital.com.uy>. 30 Cf. Principios bsicos de Naciones Unidas sobre la funcin de los abogados, principio 15.

96

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Asimismo, algunos autores han entendido que en esta audiencia se debe aunque el artculo no lo seala diligenciar la prueba de descargo ofrecida por la defensa en oportunidad de contestar la acusacin. 31

V. Las sentencias

1. Consideraciones preliminares
La sentencia definitiva implica un pronunciamiento jurisdiccional sobre el litigio, sobre la pretensin efectuada por el Ministerio Pblico en su demanda acusatoria, y como tal, pone fin a la instancia a travs de la absolucin o condena del adolescente. Las sentencias de condena imponen penas a los adolescentes, las que el CNA denomina medidas socioeducativas. Esta denominacin estara remitiendo a su contenido terico. De acuerdo al artculo 77 del CNA estas sanciones slo pueden aplicarse a los adolescentes respecto de los cuales haya recado declaracin de responsabilidad, por sentencia ejecutoriada.

2. El contenido de la sentencia
El CNA en el numeral 12 del artculo 79, refiere al contenido de la sentencia. En el caso en que se dispongan medidas socioeducativas, las sentencias sern dictadas con la finalidad de preservar el inters del adolescente. Asimismo, se dispone que la privacin de libertad se utilizar slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Adems, en estos casos se debe fundamentar por qu no es posible aplicar otra medida distinta. Este artculo recoge el principio de acusatorio y de congruencia, conforme al cual el Juez no puede imponer medidas educativas sin que haya mediado un pedido del Ministerio Pblico, no pudiendo hacerlo de manera ms gravosa de la solicitada por ste. Esto implica que la seleccin de la medida no puede ser ms aflictiva de los derechos del adolescente que la solicitada, y que en la determinacin del quantum temporal no se puede disponer la medida por un lapso mayor al solicitado por el Ministerio Pblico. En relacin a la forma de la sentencia, el numeral 11 del mismo artculo dispone que la sentencia debe ser escrita y redactada de un modo breve y claro, para que pueda ser comprendida en todas sus partes por el adolescente imputado. Ms all de considerar que la brevedad y la claridad no son necesariamente sinnimos de pobreza argumental, la sentencia es un acto jurisdiccional que no puede prescindir de la formulacin del juicio lgico o silogismo judicial que lo conduce al fallo. Esta
31 Cf. Babela, Jacinta, y Perez Manrique, Ricardo, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Anotado y comentado, ley 17.823, Ed. B de F, Montevideo, 2005, p. 144.

97

ARTCULOS PARA EL DEBATE

operacin no puede ser reducida a formulas esquemticas y tampoco puede legalmente prescindirse de que conste en la sentencia. 32 La disposicin en anlisis pretende que la sentencia sea comprensible, pero no excluye la necesaria motivacin judicial. Esta interpretacin es adecuada a la exigencia de que en lo pertinente se aplique el artculo 245 del Cdigo del Proceso Penal. Este artculo exige un relacionamiento de las pruebas que le servir de fundamento, de las conclusiones de la acusacin y la defensa y, debidamente articulados, los hechos que se reputan probados. Asimismo, exige que en los considerandos se determinen cada uno de los aspectos del derecho a aplicar, enunciando: los fundamentos legales de la calificacin de los hechos, de la participacin en los referidos hechos y de las circunstancias atenuantes o agravantes. Tambin las causas de justificacin, inimputabilidad, impunidad y extincin del delito. Todo con mencin expresa de las disposiciones legales aplicables. La motivacin incluye las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificacin y permite la fundamentacin y el control de las decisiones judiciales. La motivacin de la sentencia constituye una base imprescindible para la eventual impugnacin que contra la misma se pueda formular, en la medida en que la motivacin llega a ser, desde este punto de vista, algo as como el espejo revelador de los errores del juzgador, 33 constituyndose inclusive en una importante garanta de la defensa. En la existencia y valor de las motivaciones judiciales descansa la legitimacin, interna, jurdica o formal de todo el sistema. Por tanto, la verificabilidad y verificacin de las motivaciones son condiciones constitutivas de la estricta legalidad y la estricta jurisdiccionalidad de las decisiones judiciales . Los derechos de los adolescentes slo estn protegidos del abuso y del ejercicio arbitrario del poder punitivo, a causa del carcter cognoscitivo necesario y no potestativo del juicio. Una importante omisin del CNA refiere a la inexistencia de una norma que establezca que el instituto de la determinacin de la pena socioeducativa. Sin perjuicio de que se entiende que la regla de la proporcionalidad, establecida en el inciso 2 del artculo 79 no sera comprensible si no es en orden a la determinacin de la medida. [...] cuando en el artculo 76.12 el Proyecto sienta la regla de que el Juez no podr imponer medidas educativas sin previo pedido del Ministerio Pblico, ni hacerlo de forma ms gravosa de la solicitada por ste, est dando por supuesta la determinacin de la medida. Desde del punto de vista procesal, no tendra sentido el principio de duracin razonable del proceso asociado a la duracin de las medidas a recaer, sin la idea de determinacin de la medida (artculo 74.J). Tengamos siempre en cuenta, finalmente, que en el caso de la privacin de libertad, la proporcionalidad debe morigerarse con las reglas de

32 Cf. Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, FCU, Montevideo, 1994, p. 174. 33 Cf. Tarigo, Enrique E., Op. Cit ., Tomo II, p. 196.

98

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

la excepcionalidad y de mxima brevedad, por lo cual funciona como un techo mximo, desde el cual se debe descender (artculo 76.12). 34 Las sentencias deben contener un exhaustivo relacionamiento de las pruebas que fundamenten el fallo. Dentro del concepto de motivacin de la sentencia, quedan comprendidas tanto la fundamentacin fctica como la fundamentacin jurdica de la misma. Esta necesaria motivacin constituye un signo tpico de la racionalizacin de la funcin jurisdiccional.

VI. Las sanciones

1. Introduccin
En el presente apartado referir a las penas del sistema penal juvenil. Utilizar indistintamente las expresiones penas, sanciones y medidas socioeducativas, en el entendido de que se trata de una coercin que impone una privacin de derechos o un dolor, que no repara ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. 35 Las penas constituyen un ejercicio de poder que impone privacin de derechos o dolor, y en el caso de las denominadas medidas socioeducativas, se postula normativamente que tendrn carcter educativo, procurarn la asuncin de responsabilidad del adolescente y buscarn fortalecer el respeto del mismo por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y el robustecimiento de los vnculos familiares y sociales. El artculo 79 del CNA destaca el carcter educativo de las penas bajo la regla de la proporcionalidad y la consideracin de su idoneidad para lograr los objetivos normativos referidos. El artculo referido expresa que sobre la base del contenido educativo de estas medidas se debe procurar la asuncin de responsabilidad del adolescente, lo que implica un proceso de reflexin en referencia a la infraccin cometida.

2. El rgimen de sanciones
La seleccin de las sanciones a adoptar corresponde al Juez de la causa quien est condicionado tanto por la solicitud del Ministerio Pblico por aplicacin del principio acusatorio y de congruencia, como por los criterios de proporcionalidad e idoneidad de la sancin impuesta para lograr con sus objetivos. Asimismo, esta

34 Uriar te, Carlos E., Responsabilidad penal juvenil, en: Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriar te, Carlos (Coord.), Op. Cit ., pp. 59 y 60. 35 Zaf faroni, Eugenio Ral (Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro), Derecho Penal, Par te General, EDIAR, 2000, p. 43.

99

ARTCULOS PARA EL DEBATE

proporcionalidad conforme el artculo 40.4 de la CDN debe referir a las circunstancias del adolescente y a la infraccin. En el mismo sentido las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores disponen: La respuesta que se d al delito ser siempre proporcionada, no slo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como a las necesidades de la sociedad. (Regla N 17.1) En cuanto al aspecto temporal de las penas establecidas deben tenerse en cuenta los lmites mximos establecidos para cada tipo de sancin. En relacin a la privacin de libertad es preciso establecer que la dosimetra debe establecerse teniendo en cuenta que la hiptesis ms grave ser sancionada con una pena cuya duracin mxima se encuentra establecida en el artculo 91 del CNA en los cinco aos. Asimismo, tratndose de sanciones de privacin de libertad, el criterio de proporcionalidad debe moderarse por aplicacin de las reglas de la excepcionalidad y de mxima brevedad de este tipo de sanciones. Conforme a las reglas antes referidas la aplicacin de este tipo de medidas se encuentra condicionada a la gravedad del acto requirindose violencia contra otra persona o reincidencia en lo que se denomina delitos graves 36 y adems que no exista otra respuesta adecuada: Slo se impondr la privacin de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada. El principio de excepcionalidad y de mxima brevedad es una regla tradicional del derecho de menores y como tal se encontraba consagrada en el artculo 124 del Cdigo del Nio de 1934. El desarrollo de este principio es paralelo a la consideracin de respuestas diferentes a la privacin de libertad para los adolescentes en el marco de una probada desconfianza en que estas intervenciones sean idneas para la alcanzar los fines procurados. En relacin a estos fines corresponde mencionar que la CDN en su artculo 40.1 le confiere especial importancia a la promocin de la reintegracin del adolescente, a la posibilidad de que este asuma una funcin constructiva en la sociedad y a que se fortalezca el respeto de este por los derechos humanos y libertades fundamentales. Las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de menores privados de libertad desarrollan el postulado de la CDN y disponen que el objetivo de la privacin de libertad debe ser su reintegracin a la sociedad y su reinsercin en la comunidad.

36 Esta categora de delitos graves evidentemente no es asimilable a la de infracciones graves del CNA, en la medida en la que en el rgimen de esta ltima norma aunque parezca una utilizacin irracional de las categoras no existen infracciones leves, slo graves y gravsimas.

100

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

La doctrina nacional ha postulado en relacin a las penas aplicables a los adolescentes en el marco de un programa mnimo de ejecucin de la privacin de libertad una serie de principios que se suman a los hasta ahora expresados y que se dirigen a la atenuacin de los efectos perjudiciales del encierro y a la reduccin de vulnerabilidad de los adolescentes a ser seleccionados por el sistema penal. 37 El principio de proporcionalidad que tradicionalmente ha sido identificado como un corolario de los principios de legalidad y culpabilidad, en el artculo 79 del CNA adquiere una consagracin legal expresa.

VII. Las medidas no privativas de libertad

La implementacin de penas alternativas a la privacin de libertad tiene una larga historia en nuestro pas. A partir del ao 1959 el Movimiento Nacional Gustavo Volpe comenz este camino con la implementacin del primer programa de libertad vigilada en ausencia de una ley que previera este tipo de intervenciones. El objetivo de este programa fue el evitar la internacin prolongada con todas las consecuencias desfavorables que acarrea, as como facilitar la reintegracin social de los adolescentes que fueron privados de su libertad. 38 Posteriormente, y con un marco normativo e institucional proclive a la adopcin de este tipo de medidas, desde el Poder Judicial se intensifica la desinstitucionalizacin mediante la prctica de derivar a los adolescentes a programas de alternativas supervisados por equipos de tcnicos de ONGs, observndose a mediados de la dcada de los 90 una cada de lo que se denominaba internacin con medidas de seguridad y un aumento de las derivaciones a los programas referidos, los que comenzaron a reproducirse y diversificarse. La primera lectura del fenmeno fue alentadora, hasta que comenz a cuestionarse la ampliacin de la difusin de las medidas soft de control social, las que comenzaron a avanzar, no como una alternativa a la privacin de libertad sino a la propia libertad. 39 El CNA en su artculo 80 establece un amplio elenco medidas no privativas de libertad, disponiendo una conveniente reglamentacin respecto de algunas de ellas. Esta enumeracin contiene las siguientes medidas: A) La advertencia sobre los perjuicios causados y las consecuencias de no enmendar su conducta; B) La amonestacin con la correspondiente intimacin a no reiterar la infraccin; C) Orientacin y apoyo mediante la incorporacin a un programa

37 Uriar te, Carlos E., Control... , pp. 249 y ss. 38 De Mar tino, Mnica y Gabin, Blanca, Hacia un enfoque integral de la minoridad infractora, Carlos lvarez Ed., Montevideo, 1998, p. 118. 39 Cf. Erosa, Hctor, El Derecho de Menores y la Ley de Seguridad Ciudadana en el contexto de la actual Administracin de Justicia de Menores, en Revista de Ciencias Penales, N 2, Montevideo, 1995, pp. 250 y ss. Para profundizar en relacin a esta temtica ver: Uriar te, Carlos E., Control... p. 247.

101

ARTCULOS PARA EL DEBATE

socioeducativo por un perodo mximo de un ao; D) La observancia de reglas de conducta por un perodo que no exceda de seis meses; E) La prestacin de servicios a la comunidad, hasta por no ms de dos meses; F) La obligacin de reparar el dao o dar satisfaccin de la vctima; G) La prohibicin de conducir vehculos motorizados, hasta por dos aos; H) La libertad asistida y vigilada. Medidas que por disposicin expresa contenida en el artculo 84 del CNA deben estar determinadas en cuanto a su duracin. En relacin al carcter ta xativo de la enumeracin realizada en el ar tculo 80, existen opiniones doctrinarias contradictorias. Por un lado, Uriar te considera que se trata de una enumeracin no ta xativa, 40 mientras que Prez Manrique opina lo contrario. 41 Entiendo que el referido ar tculo al expresar: podrn aplicarse, entre otras, las siguientes medidas no privativas de libertad estara refiriendo al , carcter no ta xativo de la enumeracin.

VIII. La privacin de libertad

El artculo 89 del CNA dispone que el rgimen de privacin de libertad consiste en recluir al adolescente en un establecimiento que asegure su permanencia en el recinto, sin menoscabo de los derechos consagrados en este Cdigo, las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales. La imposicin de la privacin de libertad se encuentra fuertemente condicionada por el rgimen jurdico vigente. La crcel siempre ha sido mucho ms que una privacin de un tiempo abstracto de libertad. An en la actualidad esta pena ha conservado su carcter intilmente aflictivo a nivel corporal y psquico. Las medidas impuestas a adolescentes y nios, cuando configuran institucionalizaciones, tienen los efectos deteriorantes de las instituciones totales considerablemente agravados, porque el deterioro institucional es mucho mayor en un sujeto en edad evolutiva que en un adulto. La prisionizacin de nios y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene efecto regresivo, como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolucin ms o menos comn de la persona. 42 En cuanto a los objetivos de las medidas de privacin de libertad, adems de los fines educativos y de preservacin del inters superior antes referidos y consagrados en los artculos 79 y 76.12 del CNA, se debe tener en cuenta como principios
40 Cf. Uriar te, Carlos E., Responsabilidad penal juvenil, en: Palummo, Javier; Pedernera, Luis; Silva, Diego; Salsamendi, Javier; y Uriar te, Carlos (Coord.), Op. Cit ., p. 77. 41 Cf. Babela, Jacinta, y Prez Manrique, Ricardo, Op. Cit., p. 153. 42 Zaf faroni, Eugenio Ral (Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro), Op. Cit., p. 178.

102

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

especiales de la privacin de libertad, la minimizacin de sus efectos perjudiciales y el fomento de su integracin social, conforme a lo dispuesto en la CDN y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de menores privados de libertad. El principio de excepcionalidad de la privacin de libertad y de su mxima abreviacin posible, aparece contemplado en el artculo 76.12 del CNA, que refiere al contenido de la sentencia. En efecto, la disposicin referida dispone que la privacin de libertad se utilice slo como medida de ltimo recurso y exige al Juez que fundamente por qu no es posible aplicar otra medida. Esta disposicin ha sido calificada como meramente declarativa, en tanto el artculo 86 del CNA al establecer que las medidas privativas de libertad slo se aplicarn a los adolescentes declarados responsables de infraccin por sentencia ejecutoriada, que a juicio del Juez justifique las mismas, no condiciona ni limita al Juez en la aplicacin que ste pudiera hacer de la privacin de libertad. El artculo 87 del CNA dispone que se debe tener en consideracin el derecho del adolescente a vivir con su familia, y en caso que proceda la separacin, a mantener contacto permanente con la familia, pareja, amigos, referentes afectivos y otros, si ellos no resultaren perjudiciales para el mismo. Asimismo, el artculo 95 establece que la privacin de libertad de los adolescentes fuera de la jurisdiccin de su domicilio se limitar al mnimo posible, atendidas las circunstancias del caso.

IX. Conclusiones

La audiencia preliminar es un momento fundamental del proceso penal juvenil regido por el principio de inmediacin, y la prueba que se diligencia en esta instancia es determinante del resultado del proceso. Tambin son especialmente relevantes las consideraciones referidas a la situacin personal de los adolescentes lo que se evidencia en la presencia y el contenido de los informes tcnicos y los antecedentes policiales y judiciales en los expedientes. Respecto de los primeros, he referido al peligro de que estas intervenciones tcnicas sustituyan la discusin jurdico penal por una discusin centrada en las circunstancias personales de los adolescentes, enmarcada en un derecho penal de autor. Asimismo, las informaciones referidas a los antecedentes judiciales pone en crisis los principios de inocencia, legalidad y del non bis in idem. Existe una escasa relevancia de la etapa integrada principalmente por la demanda acusatoria y la contestacin, en tanto el Ministerio Pblico y fundamentalmente la Defensa no suelen aprovechar esta instancia a nivel sustancial y probatorio. El trmite del proceso se constituye en un ritual burocrtico de acumulacin de escritos forenses que no modifica el rumbo fijado en la audiencia preliminar. En este marco,

103

ARTCULOS PARA EL DEBATE

cobran especial trascendencia los informes tcnicos que son solicitados en la sentencia interlocutoria que pone fin a la audiencia preliminar y que son agregados al expediente en esta etapa. Por ltimo, la audiencia final est prevista como una instancia indispensable del proceso que tiene como contenido primordial el dictado y la lectura de la sentencia definitiva. En esta sentencia se declara la responsabilidad del adolescente sometido al proceso y cual va a ser la sancin que se le impondr.

104

COMENTARIO A LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES


MIGUEL CILLERO BRUOL*

I. Antecedentes Generales

Tras un largo proceso de deliberacin legislativa, se aprob la Ley 20.084 (D.O. 7.12.2005), modificatoria del Cdigo Penal (CP) y la Ley de Menores, cuerpo legal que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Esta reforma representa una sustancial transformacin del sistema jurdico chileno en lo que se refiere al estatuto personal de la aplicacin de la ley penal en razn de la edad. La regulacin legal de esta materia haba sido objeto de profundas crticas por la doctrina nacional y observaciones formales del Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas, que denunciaban el desajuste entre la legislacin de menores vigente y las obligaciones adquiridas por Chile al momento de ratificar instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Esta situacin afectaba gravemente los derechos de los nios y adolescentes imputados por infracciones a la ley penal, quienes estaban sometidos al modelo del discernimiento, un modelo condicional de imputabilidad, caracterizado por la discrecionalidad judicial para apreciar la concurrencia de los elementos subjetivos relativos a la capacidad de culpabilidad. El Presidente Ricardo Lagos, en el Mensaje del Proyecto de Ley (68-347 de 2 de agosto de 2002) plantea, en su primer prrafo, que este Proyecto se inscribe en el marco ms amplio de la adecuacin de las leyes y polticas de la infancia y adolescencia a los nuevos requerimientos jurdicos y sociales y a los principios y directrices contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales vigentes en Chile. El diagnstico de la legislacin nacional que hace el Presidente es indicativo de la gravedad del problema de vulneracin de derechos que se pretende resolver con esta ley. Desde un punto de vista jurdico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislacin de menores, en no pocas materias, entra en contradiccin con
* Profesor Investigador Facultad de Derecho Universidad Diego Por tales y Consultor de UNICEF. Este comentario fue preparado para ser publicado en el Anuario de Derechos Humanos de la Universidad de Chile (w w w.anuariocdh.uchile.cl), en Enero de 2006, meses antes que el Congreso Nacional tomara la decisin de postergar por un ao la entrada en vigencia de la Ley 20.084.

105

ARTCULOS PARA EL DEBATE

disposiciones de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, en algunos casos, directamente vulnera estos cuerpos jurdicos. Como ejemplos de esta anmala situacin, el Mensaje cita procesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin participacin de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral. El Mensaje identifica el ncleo del problema cuando seala que se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los nios, ha terminado por desmedrar su posicin jurdica, situacin que se ha hecho an ms evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal. La pretensin de for talecer la posicin jurdica de los adolescentes ha de ser, entonces, uno de los parmetros a los que deben someterse la evaluacin de las disposiciones del texto legal y los resultados de su aplicacin prctica. Junto al propsito de corregir esta situacin el Mensaje del Presidente enunciaba tambin otro problema: por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la preocupacin pblica por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justicia penal en todos los mbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto de crticas no slo porque no se somete a los lmites y controles que la Constitucin establece para la jurisdiccin criminal general, sino tambin, porque no satisface las exigencias de proteccin de los derechos de las vctimas de la delincuencia. En los prrafos transcritos queda de manifiesto el marco jurdico y poltico criminal que el Gobierno tuvo en consideracin al impulsar este Proyecto de Ley. Con l se pretenda plasmar un sistema complejo, que limitara las necesidades de prevencin del delito con el reconocimiento de las garantas penales sustantivas y procesales, junto con asegurar la proteccin de los Derechos Humanos de la Infancia y la Adolescencia. Este diseo vena siendo elaborado trabajosamente desde 1994, aunque la necesidad de la reforma ya haba sido puesta de manifiesto en documentos oficiales del Ministerio de Justicia, incluso inmediatamente despus del restablecimiento de la democracia1. Sin embargo, al comparar la Ley aprobada con el proyecto enviado por el Presidente, se constata que las modificaciones introducidas durante la tramitacin parlamentaria fueron inspiradas, principalmente, por argumentos relativos a necesidades de prevencin del delito y atendiendo al convencimiento de algunos legisladores de
1 Vase Cillero, M. y Bernales, M. Derechos Humanos de la Infancia /Adolescencia en la justicia penal de menores de Chile: evaluacin y perspectivas, en Revista Derechos del Nio, No. 1, UDP/ UNICEF, Santiago, 2002. El comentario al Anteproyecto 1998 en Alvear Valenzuela, S., Comentario al Proceso de Reforma Legislativa en Chile. Sobre el Proyecto 2002 vase Cillero, M. y Maldonado, F, El Proceso de Reforma Legislativa en Chile, publicados respectivamente en Garca, Mndez y Belof f, comp. Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina 1 ed. Temis / Depalma, Santa Fe de Bogot, 1998 pp. 353 383 y en la 3. Ed. ampliada de este libro, ed. Temis, Santa Fe de Bogot, 2004, Tomo I. pp. 271 281.

106

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

que el rigor punitivo, y la mayor simetra entre el Derecho penal de adultos y el de adolescentes, tendran como resultado la disminucin de la delincuencia juvenil. En consecuencia, los cambios experimentados afectaron principalmente a la intensidad de las sanciones y a sus mecanismos de determinacin. Estas reformas materializaron un importante incremento de la punibilidad, lo que impide realizar una valoracin positiva global de la Ley desde la perspectiva de los Derechos Humanos de los nios y adolescentes 2 , pese a que en diversos aspectos se produce un notable avance en relacin a la legislacin vigente antes de la reforma. En este comentario centraremos el inters en examinar los aspectos medulares de la Ley en relacin a los principios y derechos fundamentales limitadores del Derecho penal y a las normas especficas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de proteccin de las personas menores de dieciocho aos.

1. Anlisis de las Disposiciones Particulares de la Ley


a. Establecimiento de una franja de responsabilidad especial entre 14 y 18 aos (art. 3 Ley 20.084). Seguramente la innovacin ms importante contenida en la ley es la modificacin del Cdigo Penal que extiende la exencin de responsabilidad penal de adultos para todas las personas menores de 18 aos, poniendo trmino al sistema de responsabilidad penal condicionada al discernimiento entre los 16 y los 18 aos. La ley, al fijar el lmite superior mediante un criterio cronolgico, otorga una mayor seguridad jurdica y, en consecuencia, garantiza una mayor igualdad de todos los adolescentes. Con ello, al excluir a todas las personas menores de 18 aos del rgimen penal de adultos cumple con las exigencias contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) y dems tratados internacionales sobre la materia. Igualmente relevante resulta el establecimiento legal en -14 aos - del lmite inferior de responsabilidad penal especial; esta disposicin que viene a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 40.3. de la CDN. Este lmite constituye una genuina y positiva novedad en el sistema jurdico nacional, pues impide, al menos en el plano normativo, la extensin del sistema punitivo formal por debajo de los catorce aos. Sin embargo, preocupa que la propia Ley abra la posibilidad de aplicar, en sede de Tribunales de Familia, medidas de proteccin que, de no limitarse adecuadamente, podran devenir en la aplicacin de sanciones penales informales para las personas menores de 14 aos a los que la ley califica como nios.
2 Vase al respecto la declaracin pblica del organismo de Naciones Unidas encargado del seguimiento de la Convencin, UNICEF, en w w w.unicef.cl publicada tambin en Revista Electrnica General de Derecho Penal (Espaa, Noviembre 2005, w w w.iustel.com).

107

ARTCULOS PARA EL DEBATE

b. Conductas Tpicas Otro de los importantes avances de esta Ley es que se adeca a las exigencias del principio de legalidad de los delitos remitindose a los tipos penales contenidos en la ley penal. As se deroga la facultad judicial de aplicar medidas de contenido penal por la concurrencia de presupuestos abiertos como la irregularidad social o desajustes conductuales, que estaban establecidas en la legislacin anterior. De esta forma, se equiparan las garantas de los adolescentes a las establecidas para los adultos. Sin embargo, el objetivo de la creacin de un sistema penal de adolescentes excede a la equiparacin con el sistema penal de adultos en el mbito de las conductas punibles. Por el contrario, la idea rectora del sistema debera ser reducir al mximo la intervencin penal, para lo cual se hace necesario examinar si efectivamente es legtimo, desde un punto de vista valorativo, y conveniente, desde una perspectiva preventiva, mantener una identidad o total simetra de los tipos penales de adultos y adolescentes. Durante el largo perodo de estudio del Proyecto se hicieron propuestas y se redactaron anteproyectos que reducan el arco de conductas tpicas punibles para los adolescentes. Esto es, se pretendi realizar un proceso de descriminalizacin primaria, de modo que el Derecho penal de adolescentes slo comprendiera conductas tipificadas para los adultos, pero no todas ellas 3 . Particularmente relevante resultaba dejar fuera de este sistema de reaccin penal a las faltas, criterio que el legislador sigui parcialmente, manteniendo algunas de stas en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes, mientras que la sancin de las restantes qued entregada a los Juzgados de Familia. Asimismo, la existencia de un catlogo taxativo de delitos a los que se les podan aplicar sanciones privativas de libertad tena como orientacin poltico criminal impedir la aplicacin de sanciones privativas de libertad para delitos de gravedad mediana y leve. c. Consecuencias Jurdicas La ley establece un conjunto de consecuencias jurdicas, que denomina preferentemente sanciones aunque tambin utiliza indistintamente y de manera confusa las palabras penas y medidas (i.e. art. 20). El impreciso uso de la terminologa es un indicio de las imperfecciones de la ley al momento de caracterizar, delimitar y definir las consecuencias jurdicas, problema que adquiere gravedad en las disposiciones relativas a la determinacin de las mismas (prrafo V artculos 20 al 26). La redaccin de este prrafo es oscura y el consecuente proceso de interpretacin se torna
3 Albrecht, P.A. : Respecto al futuro del derecho penal de menores. En Bustos, J.: Director, Un Derecho Penal del Menor. Editorial Jurdica Conosur. Santiago, 1992.

108

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

bastante complicado e imprevisible, con lo que no se cumple adecuadamente con los criterios de seguridad jurdica que deben inspirar la legislacin penal. La clasificacin principal de las consecuencias jurdicas contenida en la ley, es la distincin entre sanciones privativas y no privativas de libertad. En el Proyecto del Ejecutivo la distincin tena sentido pues se reservaban las sanciones privativas de libertad nicamente para las infracciones graves, taxativamente identificadas en el texto. Con esa redaccin se pretenda cumplir con el principio constitucional de legalidad y con el mandato del artculo 37 b) de la CDN, que establece que la privacin de libertad debe ser un ltimo recurso y por el menor tiempo posible. El Senado, en cambio, opt por una solucin distinta que adolece de graves problemas, porque intenta asimilar los fines preventivos especiales positivos, que se dice inspiran la reforma, con los parmetros retributivos e intimidatorios propios del Cdigo Penal chileno. A grandes rasgos, el sistema aprobado consiste en vincular la sancin aplicable a los adolescentes con la pena establecida en el Cdigo penal y, por medio de un sistema de conversin, determinar el marco penal aplicable a los adolescentes, dentro del cual el Juez proceder a individualizar la sancin concreta a imponer. Los problemas formales de la frmula aprobada tienen que ver, entre otros, con la marcada imprecisin de los trminos jurdicos y la existencia de diversas normas contrapuestas, o alternativas, que regulan idntica materia. Un caso preocupante es el de la determinacin de la extensin de la pena en los artculos del citado ttulo. Esta deficiente tcnica legislativa se puede explicar porque las modificaciones introducidas en el Senado se agregaron al sistema de determinacin propuesto por el ejecutivo, duplicndose algunas reglas y haciendo perder sentido a otras. Otro problema fundamental es la aplicacin automtica de idnticos criterios de agravacin de las sanciones para adultos y adolescentes, materia que podra haber sido resuelta de un modo ms cuidadoso que acogiera las distinciones que la criminologa describe entre las conductas delictivas de adultos y adolescentes. Un ejemplo caracterstico de este desconocimiento es que se establezca como agravante, y por ello se le valore como de mayor gravedad, la concurrencia de pluralidad de hechores, circunstancia que desde el punto de vista de los anlisis de la criminalidad de adolescente no tiene sentido caracterizarla legalmente como indicativa de mayor gravedad 4 . Asimismo, dada la confusin de las normas relativas a la determinacin de la pena, y la deficiente construccin de las escalas penales, se puede afectar seriamente el principio de proporcionalidad y se puede llegar a valorar doblemente alguna de
4 Vase Rut ter, M, Giller, H y Hagell, A.: La Conducta Antisocial de los Jvenes, Cambridge Universit y Press, Madrid, 2000, par ticularmente los estudios relativos a la influencia de los grupos coetneos y a la actividad delictiva en grupos, pp. 270 278.

109

ARTCULOS PARA EL DEBATE

las circunstancias agravantes, en las sucesivas etapas que la Ley establece para la determinacin de la sancin. Para la determinacin, la norma clave es la rebaja en un grado del mnimo de la pena contemplada para los adultos (art. 21), a partir de la cual se hace la conversin a la sancin aplicable a los adolescentes. Esta rebaja es pareja para todos los delitos. Como el Proyecto, adicionalmente a la rebaja, pone un tope mximo a la duracin de la privacin de libertad, se produce el problema que el sistema aprobado favorece proporcionalmente ms a las penas que sobrepasen el mximo fijado para adolescentes que a aqullas que quedan dentro de los rangos inferiores. Esto se produce porque hay delitos que, pese a la rebaja en un grado del mnimo, quedaran sobre la extensin mxima y por ello se benefician de una segunda rebaja. Esta situacin lleva a que se rompa la proporcionalidad interna en el sistema penal de adolescentes, ya que las penas ms altas no se reservan para los delitos ms graves. La razn que explica este problema es que el legislador equivocadamente vincula dos escalas de pena de duraciones diferentes, la de adultos con un mximo de 40 aos y la de adolescentes con 10 aos, a travs de un mecanismo no proporcional como es la rebaja en un grado del mnimo. En cambio, los sistemas decimonnicos de discernimiento proporcionalmente construidos, convertan la pena de adultos a travs de un divisor comn, por ejemplo la rebaja a un tercio de la pena de adultos, con lo cual mantenan la relacin de proporcionalidad entre gravedad de los delitos e intensidad de las penas. Actualmente, las legislaciones tcnicamente ms avanzadas elaboran, como lo haca el Proyecto del Ejecutivo, una escala de sanciones independiente de la de los adultos, que recoge las valoraciones especficas adecuadas a las necesidades preventivas de la criminalidad adolescente, resguarda el principio de proporcionalidad y establece topes mximos que respetan el principio de brevedad de las sanciones privativas de libertad consagrado en la CDN. Respecto a la duracin de la pena, el problema no es solamente de construccin, sino tambin de fondo. Si se analiza el punto desde la perspectiva de los instrumentos internacionales y de los propios principios contenidos en la ley, como los de inters superior del adolescente, privacin de libertad como ltimo recurso y primaca del carcter educativo de las sanciones, se ver que la decisin de elevar de cinco a diez aos la duracin mxima de la internacin aplicable a los mayores de 16 aos es inconsistente. La virtud de una ley penal juvenil es resolver armnicamente las contradicciones entre libertad, seguridad y proteccin al desarrollo e integracin social de los adolescentes. Para ello es necesario consistencia entre los fines de la intervencin que se proclaman y los medios -las sanciones- que se disponen para el cumplimiento de dichos fines. En este

110

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

sentido, resulta impropio que una sancin privativa de libertad -que puede llegar hasta los 10 aos- se pretenda fundamentar en los supuestos efectos resocializadores. Si el legislador contrariando disposiciones expresas de los tratados internacionales, fija penas de esa magnitud, debera haber expresado directamente la prioridad de los fines disuasivos, retributivos y de control de las sanciones establecidas, sin pretender revestir su decisin de finalidades educativas o responsabilizadoras que, en la prctica, no son compatibles con la extensin y forma de determinacin de sanciones que establece la Ley. Asimismo, el hecho que, de los cinco tramos en que se ordenan las sanciones segn el artculo 23 de la Ley, cuatro de ellos contemplen la aplicacin de sanciones privativas de libertad y que en el primero de ellos slo se establezcan este tipo de sanciones, revela que el principio -contenido en instrumentos internacionales y recogido explcitamente en la Ley- de que la privacin de libertad debe ser un ltimo recurso, ha sido sobrepasado. En consecuencia, producto de la deficiente tcnica legislativa en materia de determinacin de sanciones, se presentan serios problemas que afectan la seguridad jurdica, la proporcionalidad, la brevedad y el carcter de ltimo recurso de las sanciones penales de adolescentes. d. Derecho al Debido Proceso y Sistema de Justicia Especializado En este aspecto, la Ley en comento es un verdadero avance al establecer un sistema de juzgamiento que respeta las garantas procesales de los adolescentes, dando cumplimiento a las exigencias generales del debido proceso. Sin embargo, analizada la normativa desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de la CDN, se puede observar que el desarrollo de un sistema especializado es relativamente dbil tanto en el aspecto orgnico como en los procedimientos. Desde el punto de vista orgnico, se plantean dudas respecto a la suficiencia de las exigencias legales sobre especializacin de los operadores del sistema de justicia, que quedan condicionadas a la distribucin de la carga de trabajo (artculo 29). No obstante, esta insuficiencia puede ser mitigada mediante directivas del Poder Judicial, el Ministerio Pblico y la Defensora Penal Pblica. En el mbito procesal, la ley se mantiene demasiado apegada a las normas generales de enjuiciamiento propias de los adultos, pudiendo haber optado, en cambio, por la creacin de un sistema que, otorgando iguales garantas, estuviera dotado de mayor autonoma y especificidad 5 .
5 Al respecto vase Cor te Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/ 02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.

111

ARTCULOS PARA EL DEBATE

2. Conclusin
En atencin a lo expuesto, la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes constituye una reforma necesaria, cuya mayor virtud es derogar el sistema de discernimiento y los procesos judiciales informales vigentes actualmente, dotndolos de las garantas elementales. Sin embargo, la Ley no logra consolidar un sistema de reemplazo adecuado a la normativa internacional sobre derechos humanos. Por el contrario, su rigor punitivo, su defectuoso sistema de determinacin de sanciones y la debilidad de su especialidad tanto sustantiva como procesal y en la fase de ejecucin de las sanciones, hacen temer que ella pueda ser fuente de nuevas vulneraciones de derechos. Ciertamente estos defectos pueden ser mitigados con el esfuerzo de los diferentes operadores del sistema, y esperamos que as ocurra, pero los problemas de fondo que la Ley presenta slo podrn ser corregidos a travs de cambios legislativos.

112

QUINCE AOS DE ESPERA HACIA LA CREACIN DE UN SISTEMA DE REEMPLAZO: NOTAS SOBRE LA GNESIS Y DESARROLLO DE LA LEY SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
LUIS IGNACIO DE FERARI* I. Antecedentes Generales

1. Breves notas sobre la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus consecuencias en Chile
La publicacin en el Diario Oficial, en 1990, del decreto que promulga la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CDN) 1 -aprobada en Nueva York por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989-, sirve de alfiler para sealar el inicio del recorrido que antecede a la Ley N 20.084 que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (LRPA), publicada quince aos despus, el 7 de diciembre de 2005. Es, justamente, la CDN la que asienta el ideario jurdico que inspir la gestacin de la LRPA y la que le indica las fundaciones mnimas sobre las cuales deber sostenerse el nuevo sistema de responsabilidad creado por ella: dotar a sus destinatarios de garantas individuales que limiten la intervencin punitiva del Estado y constreir el uso de la privacin de libertad, orientando la finalidad de las sanciones a la responsabilizacin y la reintegracin social de la persona que infringe la ley penal. Gracias a la Convencin, fue posible distinguir con mayor nitidez el trato que se le debe dar al adolescente que se le imputa una infraccin penal, de aquel que debe recibir quien demanda la proteccin de sus derechos. Mil novecientos noventa marc el fin del rgimen dictatorial y el comienzo de la transicin, pero tambin el inicio de la vigencia de un Tratado bastante singular. Recordemos que la aprobacin de la Convencin constituy para la comunidad internacional el nacimiento de una verdadera carta de derechos fundamentales de nios y adolescentes, que vino a complementar a las otras declaraciones y convenciones sobre derechos humanos. Junto con reafirmar los derechos inherentes a la condicin humana de los nios (vr. gr., el derecho intrnsico a la vida, art. 6; el derecho a la libertad de expresin, art. 13; el derecho a un debido proceso, art. 40.2;
*Abogado Universidad de Chile. Este trabajo forma par te del proyecto de investigacin Identificacin de Elementos Poltico Criminales y Empricos para la Aplicacin de la Nueva Justicia Penal de Adolescentes, financiado por la Universidad Diego Por tales, cuyo investigador responsable es Miguel Cillero Bruol. 1 La Convencin se public el 27 de septiembre de 1990. Fue promulgada por el ex Presidente Patricio Aylwin el 14 de agosto, mediante Decreto Supremo N 830 del Ministerio de Relaciones Ex teriores, luego de ser aprobada por el Congreso Nacional el da 10 de julio de ese ao. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio fue suscrita por Augusto Pinochet en enero de 1990.

113

ARTCULOS PARA EL DEBATE

etc.), reconoce derechos especficos de la propia condicin de nio /adolescente (por ejemplo, el derecho a la identidad, art. 7; el derecho a no ser separado de sus padres, art. 9; etc.) y establece un conjunto de derechos de contenido econmico y social, tales como el derecho a la salud (art. 24), el derecho a la educacin (art. 28); etc. A diferencia del antiguo sistema internacional de proteccin de la infancia, que se construa en torno a pactos 2 que consignaban algunos deberes de cuidado y bienestar que los estados parte asuman respecto de los nios -como fue la importante Declaracin de los Derechos del Nio adoptada en Ginebra en el seno de la Sociedad de las Naciones, en 1924 3 -, la aprobacin de la Convencin signific consolidar una visin de la infancia que pona en el centro de la mirada los derechos del nio y su inters superior, los que deberan ser respetados y garantizados por los Estados que concurrieron a suscribirla. Los efectos jurdicos de la ratificacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio obligaron a Chile a cumplir lo dispuesto por este instrumento, y lo sujetaron permanentemente al examen del Comit creado para estas materias (art. 43 CDN), presentando informes sobre las medidas que se hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos (art. 44.1 CDN). Pero las consecuencias no slo se circunscribieron a las relaciones internacionales, pues al incorporarse este Tratado en el derecho interno, se estim que la Constitucin le otorgaba la jerarqua necesaria para que fuese el marco jurdico que orientase a las futuras polticas pblicas relativas a la infancia y la adolescencia. Del mismo modo, la Convencin estableca los nuevos principios que regiran en lo sucesivo las relaciones entre el Estado chileno y los nios, y entre stos y la sociedad. Por ello, las polticas venideras se orientaran principalmente a la reforma de las leyes civiles y penales, con el objeto de adecuar la desalineada legislacin nacional con las normas de la CDN 4 . sta permiti que se fortalecieran las crticas a muchas instituciones sociales, dndose inicio a un aggiornamento incisivo que an no concluye 5 .
2 Ejemplos, el Convenio sobre la Tutela del Menor (La Haya, 1902) o el Congreso Internacional para la Proteccin de la Infancia (Bruselas, 1913). Adems, corresponde el mrito a la OIT la promocin del derecho de menores en el mbito internacional. Esta organizacin fij la edad mnima para ingresar a trabajar en los 14 aos; asimismo, seal la edad mnima para el trabajo nocturno en 18 aos. 3 As, por ejemplo, este instrumento contena para los Estados par te, entre otros deberes: 1 El nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse de una manera normal, material y espiritualmente. 2 El nio hambriento debe ser alimentado; el nio enfermo debe ser asistido; el retrasado estimulado; el ex traviado debe ser conducido; el hur fano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos. () 5 El nio debe ser educado en el sentimiento de que sus mejores cualidades deben ser puestas al ser vicio de sus hermanos. 4 Por lo dems, as lo reconoce el Mensaje del proyecto de LRPA, cuando afirma que [e] l Gobierno se ha impuesto, como un impor tante desafo, la completa reformulacin de las leyes y polticas relativas a la infancia y la adolescencia, de modo de adecuarlas a los nuevos requerimientos jurdicos y sociales del pas y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales vigentes en Chile (Mensaje No. 68-347, p. 1). 5 Como ejemplos de la puesta al da, se encuentran las modificaciones al Cdigo Civil en materias de filiacin (Ley N 19.585), y a la Ley de Adopcin (N 19.620); la ley sobre tribunales de familia (N 19.968); o la promulgacin de la ley sobre subvenciones de SENAME (N 20.032). En julio de 2004, fue enviado a la Cmara de Diputados el Mensaje 128-351 con el proyecto de ley de proteccin de derechos de la infancia y adolescencia (Boletn N 3596-18). Sin embargo, fue retirado por el Ejecutivo en enero de 2005, para enviarlo ese mismo mes al Senado (Boletn N 3792-07), acompaado del Mensaje No. 309-352. El 15 de marzo de 2006 fue aprobado por los senadores.

114

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Implicar cambios profundos en diferentes instituciones legales, pero tambin en el ethos social de los chilenos, quienes ahora vemos en esta puesta al da una mudanza de sentido comn. Sobresala la necesidad de derogar el sistema de proteccin de la infancia /adolescencia que rega desde haca ms de 60 aos plasmado en leyes de menores 6 , para sustituirlo por otro que s protegiera integralmente los derechos de los nios, a partir de estos mismos derechos. Nuestra legislacin construa el sistema de proteccin enfocndose en los deberes de cuidado y auxilio que el Estado mantena con aquellos nios y adolescentes abandonados, o que se encontraban en situaciones de riesgo social o moral, o que hubiesen delinquido lo que se achacaba a la comn situacin irregular en que ellos vivan, asociada generalmente a la pobreza-, tratando a cada uno como si fuese parte de un todo homogneo, disponiendo el juez de menores para cada caso de medidas restrictivas de sus derechos de poca delimitacin normativa -como la internacin en establecimientos especiales de trnsito o rehabilitacin-, de manera informal y laxa, con escasas instancias para su revisin judicial. Esta estructura generaba una forma de gestin social que encaraba a sus destinatarios, los nios, como objetos de un conjunto de deberes de tutela y de enmienda que las leyes sociales impusieron al sistema pblico, desplazando los lmites tradicionales que el Estado de Derecho y la Democracia sealan para la accin del propio Estado sobre las personas. Este tipo de actuacin del sistema pblico y de sus instituciones judiciales es conocida como tutelarismo, una forma de intervencin estatal paternalista que, con el fin de controlar y hacer el bien, dispone sobre el estado y condicin del nio prescindiendo de sus derechos, es decir, a costa de su autonoma como sujeto de derechos 7. Esta situacin institucional, que consideraba a la niez y a la adolescencia como un ncleo de incapacidades, deba ser cambiada de raz. Era necesario reformular completamente el estatuto legal de los nios y los jvenes para que se les reconozca y ampare en su calidad de personas. Ante el estado de cosas existente y su rmora para la infancia sin derechos, era necesario hacer algo.

2. La Comisin Intersectorial Asesora de 1990


La toma de conciencia de esta situacin se produjo rpidamente. A menos de nueve meses de asumido el gobierno de Patricio Aylwin, el 20 de noviembre de 1990 el
6 Sobre la gnesis y desarrollo del sistema tutelar, vase, entre otros, PL AT T, Anthony, Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, Siglo X XI Mxico, 4 ed., Mxico D.F., 2001; GARCA MENDEZ, Emilio y BELOFF, Mar y, Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Temis-Depalma, Bogot, 1998, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Justicia restaurativa, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, ORNOSA FERNNDEZ, Mara Rosario, Derecho penal de menores, 2 ed., Bosch, Barcelona, 2003, PIERRE, Eric, Enfance et justice au XIX sicle, PUF, Pars, 2001, PIT TS, John, The politics of Juvenile Crime, Sige, London, 1998. 7 El Mensaje de la LRPA sealaba como ejemplos, [p]rocesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin par ticipacin de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de liber tad que vulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abier tas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral (Mensaje 68-347, p. 2). Vase, a propsito de la forma de inter vencin del primer tribunal de menores en EE.UU., PL AT T, A., op. cit., p. 157.

115

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Ministerio de Justicia crea la Comisin Intersectorial Asesora 8 , cuyo cometido principal consistira en estudiar y redactar los proyectos de ley necesarios para dar cumplimiento a la Convencin sobre los Derechos del Nio. La composicin de la Comisin era heterognea, estaba compuesta por representantes de los distintos grupos involucrados en la materia: organismos pblicos involucrados en la atencin de menores del gobierno, de las instituciones colaboradoras del Servicio Nacional de Menores (SENAME), de los colegios profesionales y una jueza de menores 9 , la sra. Ana Luisa Prieto. El sistema de trabajo de la Comisin consisti en dividirse en subcomisiones, a las que tambin asistieron expertos independientes. Fruto de su labor, la Comisin present sus conclusiones en el documento titulado Informe Comisin Intersectorial Asesora del Ministerio de Justicia (1991). Este informe, en la prctica, fue definido en sus aspectos centrales por la subcomisin de Evaluacin y Diagnstico del Sistema Asistencial 10 . La mentada subcomisin estuvo encargada de recopilar, analizar y complementar los trabajos de las otras subcomisiones y de mantener la unidad y coherencia del informe 11. En lo sustantivo, el documento omite referir la existencia de un conflicto entre la Convencin y la legislacin chilena. El nio continuaba siendo un menor para cuya proteccin integral se propona, en el largo plazo, dictar un Estatuto del Menor o un Cdigo del Menor y un Cdigo de Familia 12 . Este pensamiento era coherente con la visin que del nio tiene el Informe de la Comisin Intersectorial, definindolo como un sujeto de atencin del sector justicia, es decir, aquella persona menor de edad que ve afectado su desarrollo integral por encontrarse en estado de abandono o que sus padres o encargados de su cuidado personal presentan inhabilidades fsicas, psquicas o morales que le impiden el cumplimiento de su rol y los que presenten conductas antisociales 13 . Si bien se hacen evidentes los criterios tutelares de los comisionados, no dejaban de ser relevantes las propuestas que se realizaron por una de las subcomisiones, relativas al discernimiento y la imputabilidad de los entonces denominados menores. Cabe recordar que la regulacin legal de esta materia era objeto de crticas severas por parte de autores nacionales, quienes denunciaban el desajuste entre la legislacin vigente y las obligaciones adquiridas por Chile al momento de ratificar instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. Esta situacin afectaba
8 Vase Ministerio de Justicia, Decreto Supremo N 321, 1990. 9 CILLERO, Miguel y MALDONADO, Francisco, El proceso de reforma legislativa en Chile, en Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, Garca Mndez, Emilio y Belfo, Mar y, Temis, Santa F de Bogot, 2004, p. 272. 10 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 273. 11 Vase Informe Comisin Intersectorial Asesora, citado en CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 273. 12 Ibdem. 13 Ibdem.

116

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

gravemente los derechos de los nios y adolescentes imputados por infracciones a la ley penal, quienes estaban sometidos al modelo del discernimiento, un modelo condicional de imputabilidad, caracterizado por la discrecionalidad judicial para apreciar la concurrencia de los elementos subjetivos relativos a la capacidad de culpabilidad 14, sin perjuicio que en la prctica habitual la declaracin del juez se basaba en antecedentes sobre la peligrosidad social de la persona que evaluaba. En virtud de este modelo, un adolescente menor de 18 aos, pero mayor de 16, poda devenir en un sujeto imputable ante el derecho penal por el acto que haya cometido, recibiendo el mismo trato jurdico que los adultos si la justicia estimaba que discerna lo que estaba haciendo cuando ejecut la accin (un tpico confuso, por cierto). Si haba discernido, su caso sera de competencia exclusiva de los juzgados del crimen, quedando sometido a su jurisdiccin; si no, su destino continuara siendo asunto del juez de menores. En la subcomisin se plantearon dos cosas: aumentar el lmite absoluto de la inimputabilidad de 16 a 18 aos y eliminar el trmite del discernimiento que rega entre dichas edades; en otras palabras, se planteaba eximir de responsabilidad criminal a todas las personas menores de 18 aos, sin excepciones. Aunque slo significase modificar un par de artculos del Cdigo Penal y de la Ley de Menores, eran conclusiones verdaderamente radicales en consideracin de la inercia global en que viva el sistema jurdico-penal chileno, puesto que incidan en uno de los elementos bsicos de su esquema de imputacin: la edad; adems, poltico criminalmente, significaban por s solas la radicacin completa de la adolescencia en el dominio tutelar. Sin perjuicio de estas observaciones, el mayor aporte de la subcomisin, que dota de sentido a sus propuestas, fue la idea de crear un sistema que reemplace al que funcionaba en esos momentos, que se organizaba entorno al tndem que se propona modificar. Este diagnstico era comn entre los expertos, quienes no estaban de acuerdo todava en la fisonoma del futuro sistema que sustituira a los binomios imputabilidad-discernimiento y menor-adulto, una aleacin formada en los siglos XIX y XX y que, decrpita, se mantena vigente en Chile ad portas del nuevo milenio 15 . Una opcin de reemplazo la constitua implementar un sistema socioeducativo 16 fundado en los derechos contenidos en la CDN pero distinto del modelo de respon14 CILLERO, Miguel. Ley N 20.084 sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes, Anuario de Derechos Humanos, N 2, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2006, p. 189. 15 En este sentido, el Mensaje de la LRPA seala: La regulacin legal vigente sobre esta materia es el resultado de una compleja evolucin histrica en que se han entremezclado disposiciones que provienen de diferentes tradiciones jurdicas. As, el sistema de discernimiento y de atenuacin es un resabio de los cdigos penales decimonnicos, mientras que el establecimiento de una Justicia de Menores y de medidas de proteccin, proviene de tendencias tutelares que fueron dominantes desde comienzos del Siglo X X y que no consideraban al nio como sujeto de derecho (Mensaje No. 68-347, p. 4). Sobre esta evolucin histrica, vase L ANDROVE, Gerardo, Derecho penal de menores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 26 y ss. 16 Sobre las caractersticas del modelo educativo, vase MALDONADO, Francisco, La especialidad del sistema de responsabilidad penal de adolescente. Reflexiones acerca de la justificacin de un tratamiento penal diferenciado, en Justicia y Derechos del Nio, Nmero 6, UNICEF, Santiago, 2004, pp. 112-114.

117

ARTCULOS PARA EL DEBATE

sabilidad, ya que se segua considerando a los jvenes como sujetos irresponsables ante la ley. En efecto, se eliminaba el discernimiento y todas las personas menores de 18 aos quedaban exentas de responsabilidad criminal, salvaguardando sin excepciones su condicin de inimputables en razn de la edad. De esta manera, se buscaba proteger el desarrollo integral del adolescente de los efectos negativos del sistema penal, especialmente de la privacin de libertad, una medida coercitiva cuyo impacto haba que evitar a toda costa. La propuesta educativa afectaba tres reas. La primera, el catlogo de medidas a imponer y sus modalidades; se entenda que las disposiciones de la Ley de Menores eran anticuadas, que no se condecan con las necesidades socioeducativas del nio. En segundo lugar, se debera modernizar el sistema judicial para que el modelo fuese eficaz, de modo que su accin sea desformalizada, no burocrtica, con plena participacin de profesionales avalados por la prctica psicosocial y de las partes involucradas en el conflicto. Por ltimo, orientarlo a la salvaguardia de los derechos del nio y su dignidad, expresados en la CDN. Aumentando el campo de visin, sin embargo, este modelo de reemplazo acusaba un par de concomitancias que lo vinculan con su antecesor, el modelo tutelar puro y duro. Por un lado, al zanjar la irresponsabilidad del adolescente alejndolo de la rbita penal, no era necesario disear procedimientos juveniles y seleccionar las sanciones especficas en concordancia con las garantas penales que establecen de manera perentoria la Constitucin Poltica y la Convencin. Es una lgica simple y correcta: si no hay imputabilidad, no hay delito; sin delito no hay pena; luego, si no hay pena, tampoco hay juicio y sin juicio no hay prueba. Es intil, por tanto, el principio de legalidad, no tiene razn de ser la presuncin de inocencia, ni el derecho a un abogado o a presentar testigos. Por otra parte, la nueva justicia conocera de toda clase de asuntos que involucrase a un nio o adolescente, fuesen civiles o penales. Desde la mendicidad hasta el maltrato familiar, o desde problemas conductuales que perturben la tranquilidad pblica hasta la comisin de un hecho penado en la ley, todas estas situaciones y actos seran de competencia comn. Por lo mismo, el modelo socio educativo no distingua, para efectos prcticos, entre adolescentes infractores de ley de los otros. Sin embargo, esta indiferenciacin era peligrosa teniendo en vista los resultados del sistema tutelar, que afectaban la dignidad y los derechos de ambos. La confusin de trato, adems, comprometa seriamente la suerte del adolescente imputado por una infraccin a la ley, puesto que su juzgamiento tendra lugar dentro de una institucionalidad alejada de los conocimientos y la prctica del derecho penal. En efecto, los conflictos penales tienen sus propias reglas y sinuosidades; no es lo mismo resolver la concurrencia de un elemento de la estafa que la aplicacin de una medida de proteccin. En el primer caso, su apreciacin es crucial en la

118

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

medida que si no hay tipicidad o antijuridicidad, o existen causas que exculpen a su autor, desaparece el sustento jurdico de la sancin. Por lo mismo, no existira ninguna habilitacin constitucional, ni legal, para restringir o privar de derechos a un adolescente no culpable de un delito, en funcin del acto que es materia de la acusacin penal, lo que s podra darse en un modelo socioeducativo que otorga mayores grados de discrecionalidad para intervenir respecto de hechos que puedan constituir irregularidades 17. Estas caractersticas, sin embargo, chocan con los parmetros del art. 40.2 de la CDN. La propuesta recin referida no era unnime en la Comisin. Un grupo de expertos se inclinaba por una opcin distinta, pues pensaban que sin un sistema de reemplazo coherente con los artculos 37 y 40 de la CDN, la abolicin del discernimiento y la nueva baza de la imputabilidad que se proponan, contribuiran a su turno con la mantencin de la incerteza sobre el respeto y proteccin de la autonoma y los derechos de los nios y adolescentes, en relacin con los conflictos penales en que se vieran imputados como infractores. En el fondo, un sistema de reemplazo ajeno a las pautas de la Convencin les haca temer que el posible sustituto sera un gatopardo en el que perviviera un modelo tutelar modificado. Eran firmes partidarios de su opuesto, un modelo especializado de responsabilidad dotado de las mismas garantas individuales reservadas para los adultos especialmente las que forman parte del debido proceso-, y que, adems, asegurase el cumplimiento de los derechos que la misma Convencin acuerda a todos los nios, nias y adolescentes en su calidad de tales 18 . Materializar el modelo sera simple: el lmite de la inimputabilidad se fijara en los 18 aos, pero se creara mediante una ley especial un sistema penal distinto que regira slo para los jvenes que tuviesen entre 14 y 17 aos de edad. De esta manera, la reforma derogara el discernimiento para remitir a la ley juvenil la regulacin de las infracciones penales de los adolescentes, la que comprendera tambin los aspectos orgnicos y procesales. Volviendo a las conclusiones de la subcomisin, en ellas no se zanja este punto. Slo propuso crear una comisin especial, integrada por expertos en la materia, constituida especficamente para el propsito de estudiar a cabalidad y en toda su dimensin los aspectos jurdicos, sociales, presupuestarios y de toda ndole, que deben ser considerados al proponer un sistema que reemplace al actualmente vigente 19 .

17 Sobre la inter vencin sancionatoria del modelo educativo, vase MARTN LPEZ, Mara Teresa. Modelos de Justicia Juvenil : Anlisis de Derecho Comparado, en el mismo (Coord.): La Responsabilidad Penal de los Menores, Coleccin Estudios N 74, Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2001, pp. 87 y ss. 18 Sobre las bases del sistema penal juvenil, vase TAMARIT SUMALL A, Joseph M, Principios poltico-criminales y dogmticos del sistema penal de menores, Justicia penal de menores y jvenes, en GONZ LEZ CUSSAC, Jos Luis, TAMARIT SUMALL A, Joseph, GMEZ COLOMER, Juan Luis (coords), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. 19 Informe de la Comisin Intersectorial Asesora, citado en CILLERO M.y BERNALES, M., op. cit., p. 31.,

119

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Sin embargo, la mentada comisin no lleg a constituirse durante el gobierno de Aylwin. Aunque el Ministerio de Justicia y SENAME encargaron estudios tendientes a la reforma del sistema de menores, no fue hasta el gobierno siguiente en que se adopt formalmente la decisin de crear un sistema que reemplazara al que en ese momento exista (y existe an). No obstante, es justo destacar uno de los estudios sino el nico- a que alude el prrafo anterior. ste se titula Antecedentes para una regulacin jurdica de las infracciones juveniles a la ley penal 20 , realizado por Miguel Cillero y Jaime Couso, el que fue presentado al Servicio Nacional de Menores en enero de 1992. Los mritos del estudio radican en que articula claramente las bases de un modelo de responsabilidad penal para los adolescentes, coherente con la Convencin y los dems tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro pas. El trabajo presenta los fundamentos del modelo y sus principales caractersticas, las que fueron recogidas posteriormente en el proceso de creacin del futuro sistema que regira en Chile. Concluyendo, la idea del sistema de reemplazo fue el pivote de la reforma del derecho de menores, especialmente del tratamiento jurdico de los adolescentes acusados de infringir la ley que realizaba el modelo de justicia tutelar chileno.

II. Hacia la creacin de un sistema de reemplazo: Ideas matrices y el Anteproyecto de 1998

1. Ideas Matrices de la Reforma


Apenas inaugurado en 1994 el mandato presidencial de Eduardo Frei Ruiz Tagle -que concluira en marzo de 2000-, su ministra de Justicia, Soledad Alvear, convoc a una comisin de expertos cuya misin sera realizar un diagnstico acabado de la legislacin nacional, con el objeto de formular las propuestas necesarias para su modernizacin y que dieran viabilidad a diferentes reformas relacionadas con el derecho de familia, la proteccin de los derechos de la infancia y la responsabilidad penal de los adolescentes 21. El Ministerio de Justicia, por su parte, comenz a trabajar en la orientacin jurdica del sistema de reemplazo, definindola en el documento Ideas Matrices para una Legislacin sobre los Nios y Jvenes Infractores de Ley Penal (1994). En su elaboracin participaron funcionarios del Ministerio en conjunto con abogados de Unicef, organismo que apoy activamente la idea de transformar la justicia de
20 CILLERO, Miguel y COUSO, Jaime, Antecedentes para una nueva regulacin jurdica de las infracciones juveniles a la ley penal, SENAME, Santiago, 1992. 21 CILLERO, M. y BERNALES, M., op.cit., p. 34.

120

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

menores chilena. El documento tuvo y tiene an- una importancia fundamental, pues en aqul se expresaron los lineamientos bsicos del modelo de responsabilidad que guiara a la reforma, cuyas normas se estructuraran al tenor de los estndares fijados por la Convencin, vigente en Chile desde haca pocos aos. Como sealan Cillero y Bernales, el documento adhiere explcitamente a las directrices y principios acordados por la comunidad internacional en la CDN y es claramente diferente a las conclusiones de la Comisin Intersectorial de 1991 22 . Ideas Matrices es un texto breve, pero contundente. Se distinguen en l dos partes. Una general, que justifica la reforma, y otra que seala las diferentes bases sobre las cuales construir el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil. Desde un punto de vista sistmico, las orientaciones del documento abogaban por una sustancial transformacin del sistema jurdico chileno en lo que se refiere al estatuto personal de la aplicacin de la ley penal en razn de la edad 23 , que afectara a todos los adolescentes entre 14 y 18 aos 24 . El objetivo era crear una ley que sometiera a un trato jurdico distinto a los jvenes acusados de infringir la ley penal, lo que permitira diferenciar la respuesta estatal respecto de la adolescencia, de manera que la reaccin punitiva fuese sometida a lmites estrictos y est provista de todas las garantas que la Constitucin, los Tratados sobre Derechos Humanos y las Leyes acuerdan a las personas. El documento comienza reconociendo el rango constitucional de la Convencin una vez que sta ha sido incorporada en el derecho interno, en virtud de la regla de recepcin de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, contenida en el artculo quinto, inciso segundo, de la Constitucin Poltica. La jerarqua normativa de la Convencin obligaba a sustituir la legislacin de menores para hacerla coherente con las nuevas normas, directrices y principios; y el primer criterio fundamental que se deba considerar para la reforma legislativa lo constitua, por lo mismo, la necesidad de reformar nuestra legislacin para garantizar la vigencia de los derechos contenidos en la Convencin, obligacin por lo dems, expresamente asumida por el Estado de Chile en virtud del artculo cuarto de la Convencin en relacin con el art. 43 25 de la misma. De este modo, seala Ideas Matrices, en nuestro Derecho el nio es, desde la entrada en vigencia de la Convencin, un especialsimo sujeto de derecho, con derechos y obligaciones que son el eje desde el cual construir una nueva normativa integral sobre las infracciones a la ley penal 26 . Es un principio fundamental que no
22 CILLERO, M. y BERNALES, M., op.cit., p. 35. 23 CILLERO, M., op. cit., p. 189. 24 Ideas Matrices, N 8, p. 4. 25 Ideas matrices p. 1, subrayado en el original. 26 Ideas matrices, p. 1.

121

ARTCULOS PARA EL DEBATE

se le debe aplicar al nio o jven el sistema penal de adultos, porque el adulto y la persona menor de dieciocho aos se encuentran en una situacin jurdico social diferente ante el Estado 27. De ah que se minimice el contenido punitivo de las sanciones y se lo reemplace por otro de carcter socio educativo. No tanto nfasis en retribuir, sino que en reintegrar mediante medidas que responsabilicen al adolescente y fomenten el sentido de la dignidad personal, el respeto a los derechos humanos de terceros y la integracin social 28 . La justificacin de crear una ley especial y autnoma se funda en que las leyes de menores no realizan un tratamiento apropiado de las infracciones penales, en cuanto no conceptualizan adecuadamente el problema, no se fundan en un nio sujeto de derecho, no se rigen por el principio de legalidad, tratan de modo similar conductas diversas, establecen procedimientos carentes de garantas y, en definitiva, por diversos problemas derivados del funcionamiento del sistema de justicia juvenil en sus mbitos legales, administrativos y judiciales, se convierten en un espacio de ampliacin de la facultad punitiva del Estado 29 . De los lineamientos especficos sobre los cuales debera fundarse el nuevo sistema se ocupa tambin el documento. Estos constan en 11 puntos, donde se distinguen aspectos constitucionales, penales y procesales. A ttulo ejemplar, se afirma la supremaca de la Convencin, el principio de legalidad, la especialidad de la nueva legislacin penal de adolescentes, el derecho a defensa, etc. La posicin oficial del Ministerio de Justicia se reforz con las conclusiones de la Comisin. sta asumi la evolucin del Derecho comparado, caracterizada por el reemplazo de las ideas de irresponsabilidad -y su corolario: las medidas de proteccin- por las de responsabilidad, garantas ante el sistema sancionatorio y proteccin integral de derechos 30 . A partir de estas orientaciones, se elabor una Pauta para la Redaccin de un Proyecto de Ley sobre Infracciones Juveniles a la Ley Penal (1994). Para definir este documento se realizaron reuniones con el Comit de Proyectos, obtenindose para su formulacin definitiva el compromiso de Soledad Alvear, as como el apoyo del Ministerio en su conjunto (Subsecretario, Divisin Social, Jurdica y Judicial, SENAME, etc.). Una vez aprobada la Pauta, el Ministerio de Justicia organiz en conjunto con UNICEF un seminario en Coya, en septiembre de 1994, cuyos objetivos principales fueron
27 Ideas matrices, p. 2, subrayado en el original. 28 Ideas matrices, p. 3. 29 Ideas Matrices, N 2, p. 3. 30 CILLERO, M. y BERNALES, M., op. cit., p. 35.

122

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

los de ampliar la discusin acerca de la necesidad de una reforma a crculos ms amplios a los que en ese momento estaban comprometidos; someter a un amplio debate las orientaciones que guiaran la creacin del sistema de reemplazo e identificar nuevas alianzas estratgicas. El Seminario dio sus frutos, la responsabilidad de los adolescentes se instal en la discusin de los sectores con mayor vinculacin e inters en la justicia penal (Poder Judicial, profesores de Derecho Penal, grupos de Derechos Humanos), as como en aquellos que tradicionalmente se haban ocupado de los aspectos jurdicos relativos a la infancia (Jueces de Menores, SENAME, ONGs). Igualmente, la idea de una reforma legislativa comenz a adquirir alguna presencia en la opinin pblica y en los medios de comunicacin. Establecido el espacio de discusin, se identificaron como aliados estratgicos a los abogados que reclamaban por un sistema penal que hiciera viable la garanta del debido proceso, quienes en ese momento estaban impulsando los estudios para cambiar el sistema chileno de enjuiciamiento criminal. De este modo, se logr vincular la reforma de la justicia de menores con una de mayor magnitud y alcance, como fue la reforma procesal penal. Esta alianza permiti otorgar viabilidad a un proyecto que, aislado, se hubiera tornado ineficaz por las deficiencias del modelo de justicia penal vigente en el pas. Esta convergencia permiti que los minoristas -defensores del sistema tutelar- tuviesen que asumir un rol subordinado en la discusin sobre cul debera ser el modelo de reemplazo que regule la responsabilidad de los adolescentes que infringen la ley. A su turno, se realizaron reuniones de coordinacin con algunas organizaciones de la sociedad civil especialmente sensibles al enfoque de los derechos humanos. Se promovi tambin una fuerte actividad para modificar el discurso y las estrategias respecto de la reforma al sistema tutelar, particularmente al interior del SENAME. Por otra parte, no puede olvidarse que el afn por una reforma al sistema tutelar-penal supuso a la vez instar por la adopcin de medidas que paliaran -al menos simblicamente- la infame situacin de los nios y adolescentes encarcelados. Esto signific la aprobacin de la ley de erradicacin de nios de las crceles de adultos, un hito fundamental, cuya iniciativa ocup todo el segundo semestre de 1994, entrando en vigencia en enero de 1995 31. Asimismo, tampoco puede dejar de mencionarse en estas notas la preocupacin que manifest, tambin en 1994, el Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas, por el lento avance que haba tenido Chile en materia de justicia de menores 32 . En esa oportunidad formul una serie de recomendaciones, que mencionaban lo inapropiado de la vigencia de la Ley de Menores y de la inexistencia
31 Vase la Ley N 19.343, que Introduce Modificaciones a la Ley N 16.618 y Otros Cuerpos Legales en Materia de Retencin de Menores en Establecimientos que Seala. 32 UNICEF, Boletn de Infancia N 3, Noviembre de 2003, p. 1. 33 Ibdem.

123

ARTCULOS PARA EL DEBATE

de una ley que regulara la situacin de los adolescentes infractores de ley 33 . En sntesis, la reforma del circuito tutelar-penal fue parte de un conjunto de iniciativas que impulsaba el Gobierno de Frei en pos de la modernizacin global del sistema de justicia, integrndose con la reforma del proceso penal y articulndose con el proyecto de los futuros tribunales de familia 34 .

2. El Anteproyecto de 1998
En este contexto se inicia la redaccin de un Anteproyecto de ley que tras ocho borradores es dado a conocer a mediados de 1998. Los borradores fueron discutidos minuciosamente al interior del Ministerio; adems, el Anteproyecto se difundi entre acadmicos y especialistas de distintas universidades y orientaciones polticas. Se estudi con determinadas ONGs el carcter del programa de medidas el catlogo y su naturaleza-, sin lograr un avance significativo; se encargaron estudios particulares para asuntos especialmente controvertidos o difciles: fijacin de la edad de la responsabilidad desde un punto de vista psicolgico y de derecho comparado, la evaluacin de costos, anlisis de los tipos penales, etc. Por otra parte, se haban logrado instalar tanto el tema como los principios generales que orientaran la reforma en prcticamente todos los actores relevantes, incluyendo a dos muy influyentes: la prensa y la opinin pblica. Finalmente, el 24 de Julio de 1998 se difundi oficialmente el Anteproyecto de Ley sobre Responsabilidad por Infracciones Juveniles a la Ley Penal (ALRPA-98), el que fue precedido por una ponencia de la ministra de Justicia 35 . La presentacin del Anteproyecto signific para muchos involucrados en la reforma del sistema tutelar, reconocer en un texto jurdico -si bien sin valor legal an- sus anhelos por implementar un sistema de justicia juvenil que respete los derechos humanos de los adolescentes imputados, condicin que la praxis estatal degradaba da a da. Confluan diferentes visiones polticas y jurdicas en una obra que, a su vez, era el resultado de un proceso iniciado con las propuestas surgidas en la subcomisin penal de la Comisin Intersectorial Asesora, sobre el lmite etreo de la inimputabilidad y la derogacin del discernimiento, y que fue continuado por el Ejecutivo cuando decidi adoptar un modelo de responsabilidad coherente con las normas y principios de la Convencin, que se creara siguiendo las orientaciones tcnicas que expres el Ministerio de Justicia en Ideas Matrices y la Pauta.

34 El proyecto que crea los tribunales de familia inici su tramitacin en la Cmara de Diputados el 5 de noviembre de 1997, mediante el Mensaje No. 81-336. Vase Boletn N 2118-18. 35 Vase ALVEAR VALENZUEL A, M.S.: Comentario al Proceso de Reforma Legislativa en Chile, contenido en GARCA MNDEZ Y BELOFF, ob. cit., pp. 353 383.

124

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

En general, el nuevo derecho penal de adolescentes girara en torno a tres ejes, sustentados en los mandatos de la Convencin. Garantas individuales ante el ius puniendi del Estado (art. 40.2 CDN; IM, N 3), prevencin orientada a la reintegracin social del joven limitada por el sentido y valor de la dignidad del mismo adolescente (art. 40.1 CDN; IM, N 4), y la brevedad y excepcionalidad de la privacin de libertad (art. 37 CDN; IM, Nos. 5 y 11). En sntesis, el derecho penal de jvenes debera caracterizarse por su contraccin y por el uso limitado, excepcional y breve de medidas aflictivas. Un derecho penal mnimo, en suma. Ante la constatacin hecha por las ciencias sociales, el Anteproyecto comparte la tesis de que la privacin de libertad provoca ms problemas, y ms serios, de los que pretende solucionar. Tal afirmacin nos parece inobjetable, no slo por el atropello a la dignidad de los adolescentes que aqulla provoca (baste con observar in situ las crceles chilenas), sino que tambin por su perversa ineficacia preventiva, cuya funcin crimingena est comprobada cientficamente. De ah la bsqueda de un derecho penal juvenil que intente servir para algo en vez de no servir para nada, que reemplace el modelo estatal de intervencin punitiva que supone el programa tutelar de la Ley de Menores, sometindolo a los lmites de la Convencin y del Estado de Derecho. El Anteproyecto defina su objeto en el artculo primero, y no era otro que regular la responsabilidad derivada de la comisin de infracciones juveniles a la ley penal, el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad y la determinacin y ejecucin de sus consecuencias. Esquemticamente, se estructuraba en 6 ttulos, iniciados por uno Preliminar Disposiciones Generales- y concluidos por un Ttulo Final. En esta subdivisin se contena la mdula del sistema especial que se aplicara a los adolescentes, el que comprendera aspectos sustantivos relativos a sus derechos y garantas (Ttulo Primero), la franja etrea de responsabilidad penal especial (art. 2 ALPRA-98), la seleccin de los tipos penales que se aplicaran a los jvenes (art. 4 ALRPA-98), los requisitos de la responsabilidad penal as como las causas que la eximen o extinguen (art. 7 ALRPA-98) o el rgimen de las consecuencias jurdicas (Ttulo Segundo); una parte orgnica referida al tribunal competente -el juez juvenil- y al procedimiento acusatorio, caracterizado por la oralidad, la separacin de funciones y la presuncin de inocencia, opuesto al procedimiento inquisitivo que sustanciaban por escrito los jueces del crimen (Ttulo Tercero). Finalmente, una seccin penitenciaria relativa a la ejecucin de las medidas (Ttulo Cuarto). El texto comienza afirmando que las personas a quienes se aplicar la ley gozarn de todos los derechos y garantas que les son reconocidos en la Constitucin, en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en las

125

ARTCULOS PARA EL DEBATE

leyes, adems de los que la propia Convencin les reconoce a los menores de 18 aos en su calidad de nios 36 . El mandato se repite en el artculo 12, que reafirma la supremaca de la CDN en el mbito del control penal formal. A todo joven imputado o al que se declare responsable de una infraccin juvenil, reza el artculo, se le aplicarn directamente los derechos y garantas reconocidos a todas las personas en la Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del Nio, etc. Por su parte, el Anteproyecto explicita un conjunto de garantas que recoge directamente de la CDN, -en especial las garantas propias del debido proceso-, que amparan al adolescente ante los rganos judiciales y administrativos respecto de su integridad fsica, el trato debido, la privacin de libertad, etc. 37. Sealar expresamente los derechos y las garantas sobre las cuales se elabor el Anteproyecto era de suma relevancia, pues constituan una verdadera carta de navegacin estructural, que alimentara al futuro sistema de los principios interpretativos que guiaran su aplicacin. Dentro de las garantas penales se encontraba el principio de legalidad, en virtud del cual ninguna persona deber sufrir una pena, establecida obligatoriamente por la ley con anterioridad a su aplicacin, a menos que haya realizado un hecho tipificado previamente como delito por la misma ley. As lo establecen para los mayores de edad, la Constitucin Poltica y nuestro longevo Cdigo Penal. Desde la Ilustracin, la ratio del derecho penal moderno se expresa en este principio, que fue asimilado para los nios por la comunidad internacional cuando se aprob la Convencin 38 . La garanta pas entonces a formar parte de las exigencias del art. 40.2 y era, por lo mismo, una de las razones de ser del modelo de reemplazo, no obstante en el Anteproyecto la nocin de delito fuese sustituida por la de infraccin juvenil (distinguindose dentro de ella las simples y las graves). El cambio tena una explicacin. Ahora, para la ley penal, slo a partir de los 18 aos las personas seran imputables, un requisito bsico para que el hecho tpico adquiera la categora de delito. Sin embargo, al hilo de esta premisa, las conductas punibles de lo menores no podran calificarse como tales para quien se valiera de un enfoque netamente formalista. Cmo justificar, entonces, la responsabilidad del adolescente? El concepto de infraccin juvenil resolva este problema, sometiendo la capacidad penal y sus reglas de imputacin a un tratamiento especial en funcin de los factores sociales, psicolgicos y jurdicos que caracterizan al destinatario de la norma 39. Es obvio que
36 Vase el ar tculo 1 del ALRPA-98. 37 Vase el Ttulo I, prrafos 1 y 2 del ALRPA-98. 38 Sobre la permanencia de los principios penales de la Ilustracin en el derecho penal juvenil, vase CILLERO, Miguel, Garantas, dogmtica jurdica y minora de edad penal: la actualidad del pensamiento penal ilustrado, Justicia y Derechos del Nio, N 5, Santiago, 2003, pp. 9-33. 39 Vase nota N 27.

126

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

la distincin es ms bien semntica, todo delito es una infraccin a la ley penal. Sin embargo, para el Ministerio de Justicia era importante precaver cuestionamientos al principio de legalidad, particularmente a la sancin penal juvenil. El Anteproyecto defina la infraccin juvenil como la intervencin de un joven, en calidad de autor o cmplice en un hecho que, si fuera cometido por una persona mayor de dieciocho aos, constituira alguno de los siguientes crmenes o simples delitos 40 , sealados taxativamente en los numerales 1 a 9 del art. 4, as como sus formas calificadas, agravadas o especiales. La nocin de infraccin juvenil supona necesariamente un vnculo con los hechos tpicos descritos en las leyes penales. De este modo, el nuevo trmino serva para distinguir a los adolescentes de los adultos respecto de una imputacin particular, la que constituira delito para los mayores de edad e infraccin juvenil para los jvenes, si el hecho que se les imputaba era de aquellos que sealaba el art. 4. Otra ventaja de sustituir la voz delito consista en que la nueva frmula denotaba la autonoma del nuevo estatuto, desvinculando de manera elegante las penas previstas por la legislacin para cada tipo penal de las infracciones que cometiesen los destinatarios del Anteproyecto, las que se asociaran nicamente con el rgimen sancionatorio especial. Resumiendo, slo la infraccin juvenil sera objeto de persecucin, basada exclusivamente en las medidas previstas en el ALRPA-98, para hacer efectiva la responsabilidad del autor por ese hecho. En este sentido, la ya mencionada contraccin del sistema punitivo se explica por la creacin del concepto de infraccin juvenil; a la distincin entre infraccin simple y grave; al establecimiento de una lista cerrada de delitos que constituyen infracciones juveniles; a que penalmente no se les prohben a los adolescentes conductas que para los adultos no son delito (las infracciones que sancionaba el Anteproyecto se remitan solamente a los hechos tpicos descritos en la legislacin comn); a que slo respecto de una infraccin juvenil poda hacerse efectiva la responsabilidad del joven; por regla general, la sancin de las infracciones slo si se haban consumado (arts. 5 y 6 ALRPA-98), eliminando el encubrimiento como forma de participacin punible, es decir, descriminalizndolo. Adems, se excluan las faltas. Respecto de las consecuencias jurdicas, el Anteproyecto innovaba radicalmente con la ley penal chilena, que otorga a la persona condenada reducidas posibilidades de salvarse de la prisin. Y no poda ser de otra manera, si el nuevo sistema de responsabilidad juvenil pretenda ser coherente con los mandatos de los arts. 37 y 40.1 de la CDN. Las normas del Ttulo II establecan los tipos de sanciones, sus caractersticas,
40 Vase ar t. 4 del ALRPA-98.

127

ARTCULOS PARA EL DEBATE

los criterios para aplicarlas y el alcance de sus efectos (entre otros, los relativos a su cuanta o duracin). Las sanciones no privativas de libertad eran la regla general y comprendan un conjunto de medidas socioeducativas que se listaban en el artculo 22, las que a su vez perseguan la realizacin de objetivos de prevencin especial positiva junto con la responsabilizacin del sujeto. La privacin de libertad, en cambio, era excepcional. El fin de las sanciones lo sealaba claramente el art. 21 y consista en fortalecer el respeto del joven por los derechos y libertades de las dems personas y promover su desarrollo personal, educacin e integracin social. Pero la finalidad penal preventiva tena un lmite: la dignidad personal del adolescente (art. 21 inc. 2). Desde el punto de vista del impacto en la libertad del infractor, el catlogo contemplaba medidas que suponan una restriccin ms o menos intensa, tales como las prohibiciones para asistir a determinados lugares o las obligaciones de incorporacin a diversos programas socioeducativos, la prestacin de servicios comunitarios, o la asistencia a programas especficos de desarrollo personal, por plazos que no podan superar uno o dos aos. Otras sanciones, las menos lesivas, eran la amonestacin, la multa y la reparacin del dao. Las medidas privativas de libertad, por su parte, se regulaban en el prrafo 2. Admitan dos modalidades: a) la incorporacin a un programa residencial por un periodo no inferior a seis meses y no mayor de dos aos; b) la internacin en un Centro cerrado de privacin de libertad, por un periodo de hasta tres aos. La clasificacin de las infracciones en simples y graves que introduca el Anteproyecto, facilitaba por su parte el uso restringido de las sanciones del prrafo 2, pues slo respecto de las graves el juez poda disponer de medidas privativas de libertad. El art. 34 del ALRPA-98 era enftico al prescribir que stas slo pueden aplicarse a los jvenes que han sido declarados responsables por la comisin de una infraccin juvenil grave. Asimismo, para evaluar la gravedad del hecho, el art. 25 estableca que el tribunal deber determinar, en primer lugar, si este corresponde a una simple infraccin o a una infraccin grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 de la presente ley. Y aade, [e]n caso alguno el tribunal podr determinar la aplicacin de una medida privativa de libertad si la infraccin no fuere de carcter grave, o no se tratare del caso previsto en el artculo 123 de la presente ley 41. No obstante, incluso en estas hiptesis, la privacin de libertad no era automtica. El inc. 3 del ya citado art. 34 seala que [l]a imposicin de una medida privativa de libertad nunca ser obligatoria para el tribunal y slo se dictarn cuando concurriendo los requisitos legales, no exista otra medida adecuada a las circunstancias de la infraccin y del autor.

41 El artculo 123 alude al incumplimiento grave, reiterado e injustificado de las medidas no privativas de liber tad.

128

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Otro mbito donde incida la privacin de libertad era el procedimiento. Mientras ste se desarrollase, el arresto domiciliario o la internacin provisoria nunca procederan cuando de los cargos formulados o de los dems antecedentes del procedimiento se desprenda que, aun en caso de condena, no podr tener lugar la aplicacin de una medida privativa de libertad (art. 80). El permiso de salida diaria, en tanto, se concedera siempre que con ello no se vulneren los objetivos de la medida (art. 78). Como se puede apreciar, la privacin de libertad constitua una medida de carcter breve y excepcional, de aplicacin estricta, en conformidad con los requisitos que solamente el ALRPA-98 estableca. Los plazos de las medidas aflictivas no podan superar los tres aos, aplicndose la internacin solamente a los adolescentes mayores de 16 aos y, excepcionalmente, a los mayores de 14 cuando la consecuencia directa de la comisin del delito sea la muerte de una persona. Por otra parte, las medidas privativas de libertad pueden ser revocadas o sustituidas con posterioridad a la ejecucin de la sentencia (art. 122). Los criterios para determinar la sancin tambin eran materia del Anteproyecto, que estableca un rgimen propio para definir los marcos penales segn la clase de infraccin juvenil simple o grave- que se le imputara al adolescente. Del rgimen se ocupaban principalmente los arts. 24 y 25 del ALRPA-98. Las reglas focalizaban tres aspectos bsicos: la edad del infractor, la gravedad del hecho y la satisfaccin y mejor logro de los objetivos asignados a las medidas, de acuerdo con las metas y lmites contenidos en el ya citado art. 21. Para bascular la gravedad de la infraccin, el art. 25 sealaba un conjunto de circunstancias que deban ser consideradas por el intrprete adems de la remisin al art. 6-, similares a las que el legislador tuvo en vista cuando mensur el rigor de las penas, tales como la extensin del mal causado, el grado de ejecucin del hecho o la participacin del joven infractor42 . Sin embargo, la metodologa que aplica el Cdigo Penal 43 no tena cabida en este rgimen de determinacin de sanciones, que procuraba ensanchar la discrecionalidad del juez juvenil, dentro de los parmetros de los arts. 21 y 24, liberndolo de las usuales tasaciones que realizan las leyes penales. La revisin precedente da cuenta de cmo se configur en el Anteproyecto un sistema normativo complejo, comprensivo de los aspectos penales, procesales y penitenciarios que definiran al sistema de reemplazo, siguiendo las orientaciones expresadas en Ideas Matrices y en la Pauta Podemos afirmar que el nuevo derecho penal juvenil se proyectara as como uno de Cdigo Penal Mnimo, en la medida que diferenciaba el esquema de imputacin en razn del destinatario de la norma el

42 Vase el ar t. 25, inciso 3, letras a) a d) del ALRPA-98. 43 Vase el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal.

129

ARTCULOS PARA EL DEBATE

adolescente-, de manera integral y autnoma, sin que las reglas lo asimilaran a los cnones que el derecho penal de adultos utiliza para definir, delimitar y caracterizar dicho esquema, as como para determinar sus consecuencias jurdicas. El Cdigo Penal entrara en escena slo cuando el Anteproyecto lo llamara.

III. El Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes

1. El proyecto de ley de 2002


El 2 de agosto de 2002, el Presidente Ricardo Lagos envi al Congreso el Mensaje N 68-347, con el que se iniciaba la tramitacin del Proyecto de Ley que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (PLRPA). Pasaron 4 aos desde la presentacin del Anteproyecto a la opinin pblica y, en particular, a la comunidad acadmica y los organismos vinculados a la infancia. Motivos legislativos impidieron que aqul se despachara durante el mandato anterior. El gobierno de Frei ya estaba jugado con la Reforma Procesal Penal, restando espacio para otras iniciativas que no fuesen la modificacin de un sistema de enjuiciamiento criminal heredado de la Edad Media. Sin embargo, la continuidad en el Ministerio de Justicia del Subsecretario Gmez, quien jurara como ministro en el nuevo Gobierno, supuso cierta expectativa sobre la prontitud del proyecto. Pero a la resignacin de la espera vino otra sorpresa, el invitado era distinto. Aunque ya se tenan algunos antecedentes, el Mensaje estaba acompaado de un ar ticulado cuyas opciones de poltica criminal tendan a acentuar los aspectos coercitivos. No obstante, esto no significaba que el tex to enviado al Parlamento perdiese todo aire de familia con su antecesor del 98. Tal como sealan Cillero y Bernales, el proyecto de LRPA de 2002 sigue gran par te de los postulados del Anteproyecto de 1998, pero realiza cier tas modificaciones que impor tan un aumento significativo de la carga punitiva sobre los adolescentes y un debilitamiento de la especializacin del sistema de enjuiciamiento 4 4 . Crticamente, Cillero y Maldonado indican el aumento de infracciones consideradas graves y la consiguiente posibilidad de aplicar medidas cautelares privativas de liber tad para los imputados de las mismas, la inclusin de infracciones menores, el aumento de la duracin de las sanciones de internamiento (de 3 a 5 aos), que permiten el cumplimiento de la sancin privativa de liber tad en recintos penitenciarios de adultos pasados los 18 aos de edad, renunciando a la especialidad de dicha sancin, se permite la imposicin de la internacin provisional, durante el juicio, por un lapso ms prolongado, se impide la revisin de la pena privativa de
44 CILLERO, M. y BERNALES, M., op. cit., p. 37.

130

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

liber tad previo al cumplimiento efectivo de la mitad de su duracin, entre otras modificaciones 45 . Sin perjuicio de lo anterior, el Mensaje del Presidente era claro: el Proyecto de Ley tena por propsito reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carcter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciocho aos, introduciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho aos 46 . El diagnstico de la legislacin nacional que hace el Presidente es indicativo de la gravedad del problema. Desde un punto de vista jurdico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislacin de menores, en no pocas materias, entra en contradiccin con disposiciones de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, en algunos casos, directamente vulnera estos cuerpos jurdicos. Como ejemplos de esta anmala situacin, se indican procesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin par ticipacin de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de liber tad que vulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abier tas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral. El Mensaje identifica el ncleo del problema cuando seala que se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los nios, ha terminado por desmedrar su posicin jurdica, situacin que se ha hecho an ms evidente a par tir del per feccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal. Por otra parte, tambin jalonaban al proyecto de ley motivos relacionados con la defensa social 47. Junto con el propsito de asentar la posicin jurdica del adolescente, el Presidente enunciaba tambin otro problema: por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la preocupacin pblica por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justicia penal en todos los mbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto de crticas no slo porque no se somete a los lmites y controles que la Constitucin establece para la jurisdiccin criminal general, sino tambin, porque no satisface las exigencias de proteccin de los derechos de las vctimas de la delincuencia. En los prrafos transcritos se manifiestan las orientaciones jurdicas y de poltica criminal que el Gobierno tuvo en consideracin al impulsar la tramitacin del Proyecto.
45 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 279. 46 Mensaje No. 68-347, p. 2. 47 BARAT TA, Alessandro, Criminologa crtica y crtica al Derecho penal, Siglo X XI Editores Argentina, 1 reimpresin,

131

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Buenos Aires, 2002, pp. 35-43. Para un diagnstico contemporneo sobre los procesos de control del delito en la modernidad tarda, GARL AND, David, La cultura del control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005.

44 CILLERO, M. y BERNALES, M., op. cit., p. 37.

132

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Al igual que su antecesor, el proyecto se estructuraba en seis ttulos. El Ttulo Preliminar se refera a las Disposiciones Generales y comprenda materias relativas al contenido de la ley (art. 1), la finalidad de la responsabilidad penal (art. 2), el rango de edad del destinatario de la ley (art. 3), normas sobre concursos (art. 9), etc. El Ttulo Primero trata sobre los Derechos y Garantas del adolescente, entre las que se hayan la prevalencia del inters superior del nio (art. 12), el derecho a no ser torturado (art. 13) o la definicin de privacin de libertad (art. 14). Posteriormente, el Senado lo elimin. El Ttulo II, por su parte, regula las Consecuencias de la Declaracin de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal. Se detallan las sanciones, contiene las reglas sobre su determinacin, etc. El Ttulo III versa sobre el Procedimiento y el IV sobre la Ejecucin de las Sanciones y Medidas. Respecto de aqul, el proyecto renuncia a la figura del juez juvenil y lo reemplaza por el juez de garanta, quien deber especializarse en el conocimiento de las infracciones de adolescentes a la ley penal. Por ltimo, un Ttulo Final compuesto por disposiciones varias. En general, las diferencias con el Anteproyecto consistieron en la denominacin y naturaleza de las sanciones aflictivas, as como en su duracin. Las penas del art. 33 del ALRPA-98 fueron reemplazadas por las del nuevo art. 28: el arresto domiciliario y el internamiento, el que adoptara dos modalidades: el rgimen semicerrado y el rgimen cerrado. Adems, un nuevo art. 33 agreg la sancin mixta, que combina el internamiento en rgimen cerrado con la libertad asistida. Como ya se indic, la duracin mxima del internamiento, en sus dos modalidades, aumenta a 5 aos. Por su parte, el arresto domiciliario tena una duracin mxima de 20 fines de semana, que fue ampliada a 52 cuando los diputados aprobaron el proyecto, transformndose en una sancin sustitutiva del arresto de fin de semana, que tambin fue incorporado por la Cmara, y cuya duracin sera la misma 48 . El cumplimiento de esta medida sera en un centro de privacin de libertad. Sobre las sanciones que privan de la libertad, se trab en la Cmara una discusin respecto de sus lmites inferiores. Tanto el Anteproyecto como el texto enviado por el Presidente no contemplaban tiempos de reclusin mnimos. Si bien en el proyecto las medidas privativas de libertad deban ser revisadas de oficio una vez que se cumpliera la mitad de la condena, nada impeda que stas fuesen sustituidas condicionalmente durante la ejecucin del castigo, sin que fuera requisito cumplir un periodo mnimo de privacin de libertad. Los tiempos mnimos fueron introducidos por los diputados en diferentes artculos del PLRPA. El art. 32 fija los lmites inferiores, que varan segn la edad del adolescente en un ao -14 a 15 aos- y dos aos -16 a 17 aos-, sin perjuicio de las excepciones que el mencionado artculo prev. Para sustituir la sancin se requiere el cumplimiento efectivo de un tercio de
48 Vase ar t. 29 del PLRPA y los ar ts. 28 y 29 del PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados.

132

ARTCULOS PARA EL DEBATE

sta (art. 77 PLRPA); y para revocarla se exige el cumplimiento de ms de la mitad del tiempo de duracin (art. 79 PLRPA). Respecto de los lmites de la privacin de libertad, no existan en el proyecto normas que prescribieran que el internamiento de un adolescente deba ser inferior al que recibira un adulto por el mismo hecho. Como sealan Cillero y Maldonado, se da la paradoja de resultar posible imponer una sancin ms elevada a un adolescente que a un adulto, generando una condicin penal ms desfavorable a la que tienen actualmente los mayores de 16 aos en Chile 49 . Sin embargo, los diputados corrigieron esta situacin, agregando un inciso final al art. 20. ste ordenaba que en caso alguno podr imponerse una sancin que sea superior a los dos tercios de aquella que hubiere correspondido en caso de haberse ejecutado el hecho que la fundamenta por parte de un mayor de edad. Las sanciones que no privaban de la libertad al infractor tenan una atencin preferente en el PLRPA. Si se calibra su importancia, ellas son el verdadero emblema de una justicia penal distinta, comprensiva de la condicin evolutiva del nio y que canaliza de mejor manera los mandatos de la Convencin. En efecto, esta clase de sanciones se implementan con la finalidad de que la asuncin de responsabilidad vaya de la mano con la menor intervencin del sistema penal en el adolescente infractor y en su entorno familiar. El PLRPA realiz un tratamiento sistemtico en esta materia, pudiendo distinguirse sanciones cuya aplicacin causan un impacto mnimo, como la amonestacin (aunque depende de quien la realice), hasta el cumplimiento de programas de libertad asistida. Salvo esta ltima, el catlogo de sanciones no privativas de libertad emula al del Anteproyecto. Las medidas se enuncian en el art. 18 y se regulan con detalle en el prrafo 2 del Ttulo I. El PLRPA prevea tambin la multa, la reparacin del dao o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. Estas sanciones son obligatorias para toda infraccin que no sea de carcter grave, en los trminos del art. 7 del PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados, aplicndosele incluso a estas ltimas cuando el juez as lo justifique. Respecto de las infracciones juveniles, el texto del Ejecutivo elimin la norma del Anteproyecto que restringa la persecucin penal slo a los hechos tpicos que aqulla enumeraba; ahora todos los crmenes y simples delitos sern considerados infracciones a la ley. Las faltas, por regla general, se excluyen del sistema, salvo algunas que se sealan en el art. 5, inciso final. Adems, el encubrimiento volvi a ser penalizado. De esta manera, se desechaba una idea verdaderamente innovadora que consista en crear una especie de Parte Especial para las personas menores de 18 aos, cuya concrecin habra permitido diferenciar mucho ms al sistema penal de adolescentes, en opinin de sus defensores, orientando al nuevo sistema hacia

134

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

49 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 279.

48 Vase ar t. 29 del PLRPA y los ar ts. 28 y 29 del PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados.

132

ARTCULOS PARA EL DEBATE

un esquema de derecho penal mnimo. Sin embargo, se mantuvo la existencia de un catlogo cerrado de infracciones graves que ameritaban penas privativas de libertad, aadindose por la Cmara la tentativa de aqullas 50 . Como seala el art. 19 del texto aprobado por los diputados, las sanciones privativas de libertad slo podrn imponerse al adolescente que ha sido declarado responsable de la comisin de alguna de las infracciones graves a las cuales se refiere el artculo 7, o en los casos contemplados en el artculo 73. Asimismo, las medidas cautelares de arresto domiciliario o internacin provisoria en un centro cerrado slo se aplicaran cuando se impute una infraccin de carcter grave y para los efectos de cumplir los objetivos que se sealaban en el PLRPA (art. 49). El permiso de salida diaria se concedera en casos calificados. El trabajo parlamentario tuvo sus tiempos. En enero de 2003, el Ejecutivo lo priv de urgencia. Dos factores explicaran esta situacin: por un lado, se promova en la opinin pblica y en algunas facultades universitarias soluciones vecinas al modelo educativo 51. Procedimientos desformalizados, que favorecieran la conciliacin entre el ofendido y el infractor, la promocin de medidas de reparacin de la vctima realizadas por el mismo ofensor, etc., eran vistas como una respuesta ms acorde con la dignidad de los involucrados, especialmente con la dignidad de la propia vctima, quien tradicionalmente era desplazada del conflicto que supone la infraccin a la ley penal 52 . El otro factor lo constituy la alternativa surgida en la oposicin, en virtud de la cual el modelo de responsabilidad debera escorarse hacia los instrumentos contenidos en el derecho penal de adultos. No dejaba de ser significativa esta alternativa informal en una parte de la opinin parlamentaria, liderada por diputados de la Unin Demcrata Independiente 53 , como afirman Cillero y Maldonado 54 . Dos senadores de ese partido presentaron un Proyecto de Ley que Adeca Normas de Responsabilidad Penal para la Adolescencia a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (PUDI, Boletn N 2984-07), aunque fue archivado a fines de 2004. Recordemos que la UDI acababa de convertirse en el partido mayoritario de la Cmara, luego de las elecciones parlamentarias de 2001. Su votacin era crucial para muchos proyectos de ley promovidos por el Ejecutivo, no obstante la Concertacin tuviese mayora relativa en el Congreso. La visin de la UDI poda influir en el proyecto. Sin embargo, nadie llegara a imaginar la manera en que ms adelante se imbricara con l, una vez que desembarcase en el Senado. La alternativa de la oposicin consista en reemplazar el sistema tutelar por un modelo de plena rebaja de imputabilidad 55. Qu significa esto? Como sealan Cillero
50 Vase ar t. 7, letras a) a e), PLRPA aprobado por la Cmara de Diputados. 51 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 280. 52 MINISTERIO DE JUSTICIA, Justicia de los Acuerdos, Boletn Jurdico, N 3, ao VI, Santiago, 2004. 53 CILLERO, M. y MALDONADO, F., op. cit., p. 280. 54 Ibdem.

136

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

y Maldonado, buscaban en concreto centrar la lgica del modelo en la aplicacin de la pena privativa de libertad, con base en el marco penal previsto por la legislacin general aplicable a los adultos, reservando para un lugar secundario la procedencia de sustitutivos y la normativa procedimental de carcter excepcional 56 . La propuesta de la UDI contena las bases de un modelo que era tributario de las reglas del derecho penal vigente. Prescindiendo del esquema normativo que supona el concepto de infraccin juvenil, la opcin consisti en rebajar el lmite etreo de la imputabilidad, de modo que cualquier delito cometido por un adolescente mayor de 14 aos sera objeto de persecucin criminal. Si bien en la legislacin propuesta los delitos se denominaran actos de delincuencia juvenil (art. 2 inc. 3), estos trminos eran sinnimos e intercambiables en la medida que el mismo proyecto sealaba que [s]ern sujetos de esta ley los adolescentes que cometan un hecho tipificado como delito en el Cdigo Penal o en leyes especiales (art. 2 inc. 2). De esta manera, a propsito de la privacin de libertad 57, el art. 32 prescriba que sta slo podra aplicarse para todo delito que, de haberse cometido por un adulto, estuviere sancionado con pena privativa de libertad superior a 5 aos y un da. Prima facie, la medida de la penalidad juvenil estar dada por las penas que la legislacin general prev para cada delito, los que tambin sern imputables a los jvenes menores de 18 aos en razn de la reforma propuesta. Incluso, desde el punto de vista de la duracin de la sancin, no existe una regla semejante a la contenida en el art. 72 del Cdigo Penal, entendiendo entonces que tanto mayores como menores de edad enfrentan en principio marcos penales similares, no obstante las correcciones posteriores previstas en el art. 23 para determinar la sancin juvenil concreta que se debiera aplicar al infractor. Si bien el artculo 23 sealaba criterios propios para determinar la medida aplicable 58 , esta eleccin siempre debera subordinarse a las consecuencias jurdicas que la ley prev para los adultos. En funcin de lo ya dicho, y por el carcter supletorio de la legislacin penal (art. 1 PUDI), las medidas concretas que se aplicaran a los adolescentes estaban condicionadas por las reglas generales que rigen la imposi-

56 Ibdem. 57 En conformidad con el ar t. 21, letra b), PUDI, son penas privativas de liber tad: a) el internamiento domiciliario, b) el internamiento durante tiempo libre y c) el internamiento en centros especializados. Respecto de esta ltima, la LRPA seala que el internamiento en rgimen cerrado impor tar la privacin de liber tad en un centro especializado para adolescentes, que denomina Centro cerrado de privacin de liber tad, al igual que la nomenclatura utilizada por el Anteproyecto. En este sentido, vanse los ar ts. 17 y 43 de la LRPA. 58 El ar t. 23 contiene directrices para determinar las sanciones, independientes del Cdigo Penal. Agrupa un conjunto de criterios interpretativos bastante la xos, incluso imprecisos, como lo muestra la letra e), que exige considerar el hecho segn si el adolescente haya o no par ticipado como lder en el acto de delincuencia juvenil. Otros requisitos, en cambio, constituyen elementos que configuran el antecedente de la imputacin penal. Vase la letra a) de dicho ar tculo, que seala la exigibilidad del conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta cometida, atendidas las circunstancias personales del adolescente. Esta consideracin per tenece a una categora analtica que los acadmicos espaoles y alemanes denominan culpabilidad, requisito que tanto la ley como los juristas estiman esencial para la realizacin del delito. Sin culpabilidad ste no existe.

55 Ibdem.

134

ARTCULOS PARA EL DEBATE

cin de las penas. Entre estas materias, la extensin temporal de la pena asignada al delito, si ste fuese cometido por un adulto, elemento que constituye uno de los discriminadores para la procedencia de medidas que se deban ejecutar en el medio libre (art. 32 letra a). Respecto de la privacin de libertad, sta poda alcanzar lmites temporales aberrantes. Un adolescente de 16 17 aos arriesgaba penas de hasta 15 aos de internamiento en un centro especializado; del mismo modo, los que tuviesen 14 15 aos podran ser condenados a penas privativas de libertad de hasta 10 aos de duracin, aplicando los criterios de correccin de los Nos. I y II del art. 33. Otra cuestin relativa a los lmites es la incerteza en la delimitacin de las penas de los adolescentes respecto de los adultos. El art. 32 letra a) contiene una hiptesis que hace procedente la privacin de libertad, pero las normas del proyecto no proporcionan un esquema discernible respecto de la duracin de la pena asociada al acto de delincuencia juvenil que se deba imponer al infractor, como tampoco sealan cul de las penas de internamiento correspondera aplicar. Sin considerar los criterios del artculo 33, las normas slo indican que la privacin de libertad es procedente. Dicho de otro modo, omiten definir si la duracin de las penas de internamiento debe asimilarse con las previstas en la legislacin para el delito que sancionan, no obstante que aqullas puedan ser modificadas o revocadas posteriormente. La cuestin de la delimitacin queda as sujeta al incierto juego interpretativo de los criterios de supletoriedad del Cdigo Penal y de especialidad de la ley juvenil 59 . Este vaco es otra de las insuficiencias tcnicas del proyecto, que lo enemistan con la Constitucin, pues no satisface las exigencias bsicas del principio de legalidad de las penas. Respecto de los sustitutos, la mocin parlamentaria dejaba en la calle instituciones como la remisin de la condena o la sustitucin condicional de las medidas privativas de libertad. Sin embargo, el proyecto autorizaba la posibilidad de modificar o revocar las medidas (tambin las privativas de libertad), si variaban las circunstancias, oyendo previamente a las personas y organismos que se designan en el art. 22, sin mayores requisitos y sin que se exprese el derecho del adolescente condenado a solicitarlas. Por otra parte, el proyecto comprenda una serie de sanciones alternativas 60 , obligatorias para los delitos cuya pena sea igual o inferior a cinco aos de presidio, de las cuales la libertad asistida no estaba sujeta a una delimitacin temporal especfica (art. 26 PUDI). Estas notas para una revisin histrica de la LRPA seran incompletas si no se detuvieran en el inters que la Unin Demcrata Independiente tuvo por la reforma
59 En este sentido, el ar t. 22 seala que las medidas durarn el tiempo que determine el tribunal, quien podr revocarlas o modificarlas. 60 Dentro de las medidas no privativas de libertad, el PUDI estableca: el apercibimiento; la libertad asistida; la prestacin de servicios a la comunidad; la reparacin de los daos a la vctima; abandonar el trato con determinadas personas; abstenerse de ingerir bebidas alcohlicas, drogas o estupefacientes que produzcan adiccin o hbito; u ordenar el internamiento del menor de edad o el tratamiento ambulatorio en un centro de salud, pblico o privado, para desintoxicarlo o eliminar su adiccin a las sustancias antes mencionadas. Vase ar t. 21, letra a), nos. 1 a 11.

136

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

del sistema tutelar. Precipitada quizs por el clculo poltico, lo atestigua la mocin referida, presentada el 2 de julio de 2002 por los senadores Evelyn Matthei y Jovino Novoa, anticipndose al proyecto que el ministro Jos Antonio Gmez presentara a la ciudadana un mes despus. El proyecto Matthei-Novoa comparta algunos de los diagnsticos expresados en Ideas Matrices y en el Mensaje del PLRPA, en el sentido de adecuar la legislacin chilena con la CDN. As lo develan las primeras lneas del texto que fundamenta la mocin, que menciona a la Convencin y a las Reglas de Beijing, y se desprende tambin del art. 1 del proyecto de ley. Segn el boletn, los instrumentos internacionales citados favorecen un sistema penal juvenil distinto al que consagra nuestro Cdigo Penal y ley de Menores 61. Sin embargo, la derogacin del sistema tutelar, en lo que se refiere al tratamiento de la trasgresin penal pues el proyecto no derogaba la Ley 16.618, que regira para los infractores menores de 14 aos y como sistema de proteccin-, no estaba en las coordenadas de reconocer que el sistema de menores chileno constitua una matriz estatal que violaba sistemticamente los derechos fundamentales de nios y adolescentes. Ms bien, la exposicin de motivos afirma que la nueva doctrina de la proteccin integral crea un sistema correccional que trata a los menores como sujetos de derechos, plenamente responsables de sus actos, pero los protege en forma especial, an cuando se trate de menores delincuentes, por tratarse de personas en pleno desarrollo. Este sistema evita la confusin entre abandono y transgresin de normas penales, creando competencias separadas, la administrativa y judicial, para cada caso 62 . Elocuente. A fines de 2003, el Ejecutivo reinicia la marcha legislativa, se enciende de nuevo el motor de la tramitacin por Luis Bates, a la sazn ministro de Justicia 63 . Posteriormente, luego del anlisis, la reflexin y el debate entre sus miembros, el proyecto fue aprobado por la Cmara de Diputados el 14 de julio de 2004. El itinerario de la tramitacin informaba entonces la prxima parada: el Senado de la Repblica, en un ao que el ciclo democrtico marcaba para elegir Presidente. Las banderas electorales volveran a agitarse con rabia, sobre todo las ms veteranas: el empleo y la delincuencia.

2. Cambios en el Senado
El 11 de mayo de 2005, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado tom decisiones que voltearon el modelo de responsabilidad
61 Boletn No. 2984-07, p. 1. 62 Boletn No. 2984-07, p. 1. 63 CILLERO M., y MALDONADO, F., op. cit., p. 280.

137

ARTCULOS PARA EL DEBATE

votado por los diputados haca casi un ao. Este trmite import cambios estructurales al sistema de reemplazo, los cuales fueron acordados por unanimidad 64 . En la prctica, se convino un proyecto distinto al enviado por el Presidente, enfatizando los criterios de represin del delito expresados en un uso extensivo de la privacin de libertad. En efecto, el catlogo de infracciones graves fue despedido sin cargo de conciencia, echndose mano a otro discriminador para definir cundo se debera internar a un adolescente: las penas de los adultos. De este modo, para la Comisin, la pena privativa de libertad comenzara a materializarse respecto de todos los ilcitos que, cometidos por una persona mayor de edad, recibieran una pena de presidio menor en su grado medio (541 das hasta 3 aos), y, para aqullos que merecieren una pena aflictiva igual o superior a cinco aos y un da, el internamiento en rgimen cerrado o semicerrado sera la nica sancin posible 65 . Una rara coincidencia con los criterios propuestos por la UDI en la mocin presentada en el 2002 y archivada dos aos despus, aunque sta no contemplase la privacin de libertad para delitos que, cometidos por un adulto, recibieran un castigo inferior a 5 aos de presidio. Si bien el parecer de los senadores fue atemperndose durante el transcurso del ao, el grueso de las modificaciones se sobrepuso al PLRPA aprobado por la Cmara. Basta comparar ambos textos para advertir las diferencias, que son ostensibles en el rgimen de sanciones. No obstante la sustitucin de facto del contenido del proyecto, el Ejecutivo toler la introduccin de dichos cambios. Luis Bates congel la va de recuperar el texto original, inclinndose por la negociacin dentro de los mrgenes que fijaron los senadores Jos Antonio Viera-Gallo, Andrs Zaldvar, Alberto Espina, Marcos Aburto y Sergio Fernndez en reemplazo de Andrs Chadwick-, al adoptar el acuerdo de mayo. Al parecer, esta estrategia se explicara en aras de finiquitar una ley que llevaba casi 3 aos de tramitacin y que se reclamaba desde 1990. Este reclamo tambin era hecho por polticos de oposicin, quienes vean en la ley penal una herramienta preventiva eficaz para sancionar a los menores que delinquen, entendiendo que el sistema tutelar favoreca la impunidad de los mismos. Estas consideraciones nuevamente fueron asumidas por el gobierno de Lagos. Aunque en la exposicin de motivos era aludida ligeramente, la seguridad pblica fue esta vez la traccin de la ley en su marcha final. El jefe del gabinete presidencial, Francisco Vidal, ubic al proyecto dentro de la agenda contra la delincuencia. Interior comienza as a liderar polticamente la reforma, sostenindola en razn de la peligrosidad social de los infractores. Para Francisco Vidal, el proyecto sobre
6 4 L a Comisin estaba integrada por los senadores Alber to Espina (RN), Andrs Chadwick (UDI), Marcos Abur to (designado), Andrs Zaldvar (DC) y Jos Antonio Viera-Gallo (PS). 65 Vase Minuta de la Sesin del 11 de mayo 2005 Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, en ht tp: //w w w.unicef.cl /foro2 /opinion /docs / Minuta%20Senado.pdf

138

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

responsabilidad penal en trmite, que busca sancionar y combatir la delincuencia juvenil, es la forma en que seriamente el Ejecutivo combate la delincuencia 66 . El ciudadano, hombre o mujer de 16 17 aos, que viola y asesina ir a la crcel y si tiene delitos menores tendr siete alternativas donde se les dar la posibilidad de la rehabilitacin, afirmaba el secretario de Estado al diario La Nacin, en octubre de 2005 67. En esos casos, la ecuacin inteligente es el control y sancin al delincuente joven que es un peligro para la sociedad, pero lo rehabilitamos para que no inicie la carrera delictual, sealaba en la misma entrevista. Y aada, [e]l ciudadano de 16 y 17 aos que cometa crmenes gravsimos, 10 aos de crcel, y el que tenga 14 o 15 y comete esos delitos, tendr mnimo 5 aos de presidio. Eso es mano blanda?, es mano firme, justa, eficiente y rigurosa, conclua. El camino tomado por el Ministerio de Justicia, en cambio, gener una serie de instancias de compromiso con organizaciones sociales, especies de mesas de dilogo que buscaban consensuar modificaciones al texto definitivo, pero sujetas a la condicin de no alterar la ordenacin legislativa que la Comisin le haba impuesto al PLRPA. Tambin incidieron en la elaboracin del articulado diferentes instituciones pblicas involucradas en la cuestin criminal -Defensora Penal, Ministerio Pblico, SENAME, etc.-, las que concurrieron al Senado para formular sus observaciones sobre el diseo de la ley. Los organismos sociales (ONGs) se aglutinaron en grupos tcnicos de trabajo, recibiendo el apoyo del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes y de su Secretaria Ejecutiva, Mara Teresa Chadwick, quienes se comprometieron con las enmiendas que se propondran, muchas de las cuales tendran acogida en la Comisin 68 . Lograron influir en los senadores Viera-Gallo y Zaldvar para que propusieran al Senado una rebaja del lmite mximo de privacin de libertad, de 10 a 8 aos para los adolescentes comprendidos en el tramo 16-17 aos de edad, y de 5 a 3 aos respecto de los comprendidos en el tramo inferior; indicacin que el Gobierno hizo suya y fue sometida a votacin el da 13 de septiembre de 2005. La modificacin propuesta fue desechada 69 .

3. Reacciones
Consciente de las repercusiones que importaran para los adolescentes chilenos, Unicef declar que el acuerdo de los senadores modifica sustancialmente el marco de sanciones fijado por la Cmara de Diputados, acentuando el uso de la privacin de
66 El Sur, 4 de octubre de 2005, ht tp: //w w w.elsur.cl /edicion_hoy/secciones /ar ticulo.php?id = 60752&dia =1128398400 6 7 L a N a c i n , 16 d e o c t u b r e d e 2 0 0 5 , h t t p : / / w w w. l a n a c i o n . c l / p r o n t u s _ n o t i c i a s / s i t e / a r t i c / 2 0 0 510 16 / p a g s / 20051016171636.html 68 Para una relacin de las ONGs e instituciones que par ticiparon, Vase Boletn 3021-07, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 2005, pp. 1- 296, passim. 69 Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 353, Ex traordinaria, Sesin 35, 13 de Septiembre de 2005, p 49.

139

ARTCULOS PARA EL DEBATE

libertad y limitando las sanciones en el medio libre 70 . La misma declaracin sealaba que si bien se advierte que la privacin de libertad se utilizar como medida de ltimo recurso y durante el periodo ms breve que proceda, la Comisin extendera su uso, previndola para la mayora de los delitos y aumentara su duracin para los adolescentes mayores de 16 aos 71. En lo que se refiere a la privacin de libertad como respuesta punitiva, el efecto ms pernicioso del juego de reglas del acuerdo lo constituye, a juicio de Unicef, la equiparacin del autor de un delito de poca gravedad con aquel que comete infracciones gravsimas. A modo de ejemplo, afirma Unicef Chile, tanto un adolescente que hurta un computador como el que da muerte a una persona pueden esperar la misma respuesta punitiva, el internamiento en rgimen cerrado o semicerrado, aunque con tiempos de reclusin distintos 72 . Otras organizaciones tambin cuestionaron pblicamente el endurecimiento del proyecto y su similitud con el sistema penal de adultos. Paz Ciudadana critic el rigor de las penas para los adolescentes comprendidos en el tramo de los 16 y 18 aos, junto con reconocer que las principales modificaciones surgieron en la Cmara Baja, echando por tierra la iniciativa de crear un sistema especializado de justicia de jvenes, al reemplazarlo por un apndice del sistema de adultos 73 . As lo consigna el diario La Nacin en una nota periodstica publicada el da 8 de noviembre de 2005. Por su parte, la Corporacin Opcin fustig el rgimen de sanciones de la futura LRPA. En una carta enviada al diario El Mercurio (20 de mayo de 2005), sealaba que [e]ste sistema de sanciones implica considerar la privacin de libertad como sancin central, sin mayor atencin a las circunstancias particulares de cada caso que puedan hacer aconsejable -no slo desde el punto de vista del adolescente, sino de toda la sociedad- la adopcin de sanciones en medio libre tales como libertad asistida, reparacin del dao y trabajo comunitario. De esta forma, la iniciativa legal se aparta drsticamente de lo sealado en la Convencin aludida y dems instrumentos internacionales pertinentes, que han inspirado en otros pases de habla hispana muy buenos sistemas de justicia penal juvenil (citamos como ejemplo los casos de Costa Rica, Espaa y recientemente Uruguay), y podra constituir un retroceso incluso en relacin al rgimen actual. 74 A pesar de estos reparos, la ley fue aprobada con las modificaciones que propuso la Comisin.

70 Unicef Chile, Boletn de Infancia, N 6, Santiago, Julio 2005, p. 1. 71 Ibdem. 72 Ibdem. 7 3 L a N a c i n , 8 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 5, h t t p : / / w w w. l a n a c i o n . c l / p r o n t u s _ n o t i c i a s / s i t e / a r t i c / 2 0 0 5110 7/ p a g s / 20051107212137.html 74 Vase en ht tp: //w w w.unicef.cl /foro2 /opinion /index.php?id =1

140

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

4. Los acuerdos de la Comisin


Como ya se seal, los acuerdos de la Comisin previeron la pena de internamiento para todo delito que, cometido por un adulto, tuviere asignada una pena igual o superior a 541 das, limitando adems el uso de las sanciones en el medio libre a partir de esa misma cantidad de tiempo. Por esto, no fueron consideradas la multa ni la reparacin del dao para ilcitos como las lesiones graves, el robo en un lugar no habitado, el hurto de especies cuyo valor supere las 40 UTM o los daos en las cosas que tambin excedan ese monto 75 . Entre los 541 das y los 5 aos un adolescente slo podra aspirar a trabajos comunitarios o a la libertad asistida como penas alternativas a la privacin de libertad 76 , no obstante que el hecho que la motivase como el de los ejemplos mencionados-, bajo el prisma del proyecto original, fuese calificado como una infraccin simple que slo admitira sanciones no privativas de liber tad. Posteriormente, los senadores variaron su criterio e hicieron asequible al marco penal la reparacin del dao, eliminando el arresto de fin de semana. Se realizaron luego ms ajustes, promovidos por el Ministerio de Justicia, que modificaran el articulado del proyecto dentro de los mrgenes del acuerdo original. Los ajustes afectaron principalmente al rgimen de sanciones, incorporando penas nuevas libertad asistida especial-, modificando el contenido de algunas sancin mixta- o variando los requisitos para la sustitucin o revocacin de las mismas. No obstante, la mayor innovacin de los acuerdos no fue tanto la distribucin de las penas sino su sistema de determinacin, que se sujetara ahora a los parmetros del derecho penal de adultos. De esta manera, los acuerdos vuelven a vincular las consecuencias jurdicas de la responsabilidad de los adolescentes con las consecuencias jurdicas de la responsabilidad de los mayores de edad. Desde un punto de vista dogmtico, los acuerdos de la Comisin modificaron la frontera que separara a ambos sistemas, transformando al derecho penal juvenil en uno de Cdigo Penal Mximo, segn se ver. Una vez publicada, la ley saldr a escena tomada de la mano del Cdigo. Una de las notas distintivas del sistema de reemplazo sera la especializacin que lo definira, tal como se desprende del Mensaje del Presidente de la Repblica. Recordemos que la especialidad persegua la creacin de un sistema en el cual las conductas antijurdicas de las personas menores de 18 aos sean sometidas a un rgimen integral y autnomo, que contenga todas las reglas relativas a la adjudicacin de consecuencias jurdicas, en virtud de dichas conductas77. Ello implicaba

75 Vase en este orden los ar ts. 397 N 2, 442, 446 No. 1, y 485 del CP. 7 6 V a s e M i n u t a d e l a S e s i n d e 11 d e m a y o d e 2 0 0 5 , e n h t t p : / / w w w . u n i c e f . c l / f o r o 2 / o p i n i o n / d o c s / Minuta%20Senado.pdf 77 Ideas Matrices p. 2.

141

ARTCULOS PARA EL DEBATE

que el rgimen de sanciones su definicin, su catlogo, las reglas de atribucin y sustitucin, sus lmites, etc., as como las caractersticas nucleares del hecho punible, fuesen regulados por la ley especial, de manera de diferenciar la reaccin coercitiva del Estado cuando el autor de un injusto penal fuese un adolescente. El proyecto de LRPA aprobado por los diputados segua el camino antedicho, trazado en el Anteproyecto de 1998, estableciendo la tipologa de las sanciones exclusivas para los infractores juveniles, determinando su procedencia, caractersticas y duracin en base a los criterios tcnicos contenidos en el propio proyecto de ley 78 . Dentro de los criterios para determinar la sancin, se encontraba el de la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la infraccin y la severidad de la sancin 79 . Al igual que en el Anteproyecto, el derecho penal de adultos operaba como criba de la gravedad de la infraccin juvenil, utilizando valoraciones como la extensin del mal causado, la concurrencia de agravantes o atenuantes o la naturaleza y extensin de las penas asignadas por la legislacin penal al hecho constitutivo de la infraccin 80 . Pero estas indicaciones slo se remitan a un elemento en que se funda la eleccin de una sancin la gravedad del hecho- y operaban en conjunto con el criterio que remite a las infracciones graves del art. 7 del PLRPA. No existan, por lo mismo, reglas que establecieran como eje del marco penal una medida o sancin concreta asociada a cada infraccin juvenil, y que fundasen dicha asociacin en las que componen la legislacin penal general. Por el contrario, sta constituye ms bien un criterio primario para apreciar la proporcionalidad que debe existir entre el hecho ilcito y su consecuencia, y secundario para determinar la clase de sancin, as como su extensin temporal o cuanta. Sin embargo, luego de las modificaciones senatoriales, el criterio secundario pas a ser preeminente al momento de determinar la consecuencia jurdica que se deba aplicar al infractor por su obrar antijurdico. En el rgimen propuesto por la Comisin, el concepto de delito sustituy al de infraccin juvenil 81, sobre el cual se construa el sistema del PLRPA, de modo que las normas de la legislacin penal pasaran a regir supletoriamente la responsabilidad de los adolescentes. As lo manda expresamente el inciso segundo del art. 1 de la LRPA promulgada 82 , norma proscrita de los textos del Ministerio de Justicia pero no as en la mocin presentada por Matthei y Novoa, que contena el mismo mandato y en los mismos artculo e inciso 83 . La pena, por

78 Vase el Ttulo I, Prrafo 1 del PLRPA. 79 Vase ar t. 20 N 3 PLRPA. 80 Vase ar t. 20 N 3 letras a) a d) PLRPA. 81 Al eliminarse la nocin de infraccin juvenil, se pierde tambin la distincin entre infraccin simple y grave, utilizada tanto en el ALRPA-98 y en el PLRPA para filtrar el uso de la privacin de liber tad. 82 El art. 1 inciso 2 seala: En lo no previsto por ella la LRPA- sern aplicables, supletoriamente las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales. 83 El art. 1 inciso 2 sealaba: En todo lo que no se encuentre regulado de manera expresa en la presente ley, deber aplicarse supletoriamente la Ley N 16.618, de menores, el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal.

142

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

tanto, deber calcularse sobre la base de las categoras de crimen, simple delito y falta, propias del derecho penal de adultos. Pues bien, ahora a cada delito cometido por un adolescente le corresponder la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito respectivo 84 . La regla est contenida en el actual art. 21 de la LRPA, cuyo texto es tributario del todava vigente art. 72 inc. 1 del CP 85 . Continuando las instrucciones de la Comisin, una vez determinada la pena abstracta prevista para el delito respectivo, se define la duracin de la sancin recurriendo directamente a las normas sobre la aplicacin de las penas del Cdigo Penal (exceptuando al art. 69) 86 , segn lo establece el actual art. 22 inciso 1, metodologa que tampoco formaba parte del esquema original del Proyecto. Terminados los ejercicios matemticos, el resultado lo utilizamos para resolver la ecuacin siguiente: la seleccin de la pena. sta surge de la combinacin del resultado del art. 22 la duracin- con las reglas del art. 23. Este artculo contiene un breviario para armar el juego de sanciones que pueden aplicarse en el caso concreto, el que se determina en funcin de la duracin de la pena, o su cuanta, segn las instrucciones de la tabla de castigos. Pero el lgebra no termina. Para determinar la naturaleza y la cuanta especficas de la sancin que se deber imponer, es preciso atenernos a las reglas enunciadas en el artculo 24. Llama poderosamente la atencin que algunos de los criterios que considerar el juez -la gravedad del hecho, la edad del adolescente y la idoneidad de la sancin para lograr los objetivos que se sealan- sean similares a los que contemplaba el art. 24 del ALRPA-98. Asimismo, el PLRPA consideraba una serie de circunstancias para evaluar la gravedad del hecho, que se mencionaban en su art. 20, y que ahora se recogen en las letras b, c, y e del artculo 24 de la LRPA. Entonces, el rgimen de determinacin de las sanciones que nace en 1998 y permanece en el Proyecto, pervive en este artculo, pero acotado a la eleccin de la condena dentro del marco penal definido conforme a las normas que se aplican a los mayores de edad, en conjunto con las correcciones y los reemplazos punitivos previstos por la Comisin, y que siempre estar compuesto por la pena de internamiento en rgimen semi cerrado para todos aquellos delitos cuyo castigo supere los 61 das de privacin de libertad 87, sancin que podra hacerse efectiva en los casos en que un adulto condenado

84 85

Sobre la atenuacin de la pena en un grado, vase nota N 15.

Ar t. 72 inc. 1 CP: Al menor de dieciocho aos y menor de diecisis, que no est exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que obr con discernimiento, se le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los sealados en la ley para el delito de que sea responsable. 86 Vase el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal. 87 Recordemos que en el estatuto de la LRPA, las penas juveniles son inferiores en un grado a las previstas en la ley, de manera que un delito cometido por un adolescente y cuya pena oscila entre los 541 das y 3 aos de privacin de liber tad, le corresponde, en vir tud del ar t. 21, un castigo que media entre los 61 y 540 das.

143

ARTCULOS PARA EL DEBATE

por el mismo hecho debiere cumplir una pena de esa naturaleza (art. 26 inc. 2). En virtud de este doble y superpuesto sistema de adjudicacin de consecuencias jurdicas, y no obstante las crticas por su idoneidad y coherencia, se comprende porqu algunos de los criterios de seleccin que se prescriben aqu son similares a los que se tuvieron en mente para determinar la duracin de la pena, ejercicio que debe realizarse en conformidad con las normas del Cdigo Penal. Sin embargo, el intrprete debe reiterar la valoracin del hecho siguiendo nuevamente los criterios que dichas normas suponen, aunque ahora no deba ceirse a su recetario. Las reglas propuestas por la Comisin son complicadas 88 . Adems de esta crtica, el rgimen esbozado merece un par de interrogantes. Si la duracin de la pena constituye la base para seleccionar la naturaleza de la sancin, cul ser la duracin del castigo elegido? la aritmtica de los artculos 21 y 22 obliga al juez cuando fija la duracin concreta de la pena seleccionada? Una interpretacin considera que el criterio de la duracin de la pena slo satisface la condicin legal para seleccionar qu tipo de pena se impondr dentro del marco penal del art. 23. Por lo tanto, el juez es soberano para decidir la duracin que estime aconsejable dentro de los lmites generales establecidos en la LRPA. Otra interpretacin sostiene que las reglas de los arts. 21 y 22 cumplen dos funciones: servir de base para determinar el marco penal; dos, proporcionarle al juez la extensin temporal o cuanta definitiva de la pena, la que deber respetar cuando dicte la condena, teniendo en vista los lmites del art. 18. Otra cuestin la constituyen los lmites temporales de la pena, que se plantea especficamente para los adolescentes de 14 y 15 aos de edad. En el PLRPA el lmite mximo de la privacin de libertad se fijaba en 5 aos, pero la Comisin reserv este guarismo solamente para el tramo etreo ya mencionado, cuando la extensin de la pena que se deba aplicar sea equivalente a una de crimen. El art. 18 de la LRPA contiene la regla de correccin. Ahora bien, cundo procede aplicar este lmite? una vez que se han aplicado todas las reglas de determinacin de la pena o durante el proceso de determinacin? o cmo debe entenderse aquel lmite? La cuestin no es espuria. El art. 22 inc. 2 seala que el criterio opera si la sancin calculada en la forma dispuesta en el inciso precedente supera los lmites mximos dispuestos en el artculo 18. En ese caso, la extensin definitiva deber ajustarse a dichos lmites. De este modo, si se aplican las reglas de clculo del art. 22 inc. 1 y resulta una pena cuya extensin temporal es superior a cinco aos y un da, se limitar sta a cinco en virtud del criterio de correccin aludido. Entonces, cul regla del art. 23 procede? La N 1 o la N 2? Si es la uno, entendemos que manda la extensin temporal previa a la correccin, entonces, el marco penal para el adolescente
88 El autor de la frmula propuesta fue el senador Alber to Espina. Vase Minuta de la Sesin de 11 de mayo 2005, en ht tp: //w w w.unicef.cl /foro2 /opinion /docs / Minuta%20Senado.pdf

144

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

se compondr exclusivamente de penas de internamiento en rgimen cerrado o semicerrado-, ya que la duracin de la pena es equivalente a la de crimen, la que se limitar a 5 aos de privacin de libertad. Si es la dos, en cambio, entendemos que manda la extensin temporal corregida, que, en conformidad con los arts. 18 y 22, es la extensin definitiva de la pena: cinco aos para los adolescentes menores de 16 aos de edad. Luego, es plausible interpretar que el marco penal est compuesto, adems de las penas de internamiento mencionadas en el numeral anterior, por la libertad asistida especial, toda vez que la extensin temporal que autoriza su incorporacin va de tres aos y un da a cinco aos (art. 23 N 2). En sentido estricto, el N 2 no sigue el criterio de equivalencia temporal, como s lo hace la regla que lo precede, que aplica penas privativas de libertad cuando la extensin de la sancin resulta equivalente a una de crimen. Al contrario, la ley no manifiesta que el numeral ser aplicable nicamente a los simples delitos o a las penas cuya duracin equivalga a la de un simple delito. En este sentido, el numeral 2 se refiere slo a una extensin temporal expresada en aos propia de otros ordenamientos jurdicos, como el derecho penal espaol, por ejemplo-, luego, el principio de legalidad de la pena constituira un argumento fuerte para aceptar que la regla debe interpretarse en funcin de su tenor literal. Y ste se refiere a la extensin temporal resultante de las operaciones aritmticas que ordena el art. 22, entendiendo que dicha duracin, expresada en aos, es la que determina el marco penal que se aplicar al infractor menor de 16 aos. Por otra parte, podra darse una situacin absurda si se determinase el marco penal en base a la extensin del castigo que resulta sin el correctivo del art. 18, para despus, una vez aplicada la pena de internamiento limitada a 5 aos, observar que dicho guarismo cumple el requisito para sancionar mediante la libertad asistida especial. Por ltimo, apoyara esta solucin interpretativa la norma del art. 26 inc. 1 de la LRPA, que prev el uso de la privacin de libertad como medida de ltimo recurso casi repitiendo el mandato del art. 37.2 de la CDN. Sin embargo, lo que s est claro es que en ninguna parte del prrafo 4 del Ttulo I se atisba que los senadores hubiesen tenido en consideracin el conflicto interpretativo que surgira del juego entre los arts. 18 y 22 de la ley. Por lo mismo, no existe en las normas de dicho prrafo un modus operandi consciente respecto de la aplicacin del criterio de correccin del art. 18 o que dirima expresamente el asunto. La explicacin puede atribuirse a que originalmente esta disyuntiva no exista, porque el acuerdo del 11 de mayo no contemplaba la libertad asistida especial para los delitos que conllevaran para un adolescente penas aflictivas inferiores a 5 aos, siendo incorporada por la Comisin con posterioridad. Empero, no deja de ser sorprendente que la duracin de la libertad asistida especial prevista por los senadores no pueda exceder los 3 aos (art. 14 LRPA).

145

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En una u otra interpretacin de las cuestiones aludidas, es evidente que el rgimen penal introducido en el PLRPA est reforzado por las reglas que se aplican a los mayores de edad. De ah el peligro que trae para el sistema penal de adolescentes las mutaciones que se verifiquen en el de adultos, pues el aumento o disminucin de las penas incidir automticamente en el sistema de la LRPA. La especialidad de un marco penal para adolescentes se explica, entre otras razones, por las valoraciones que el Estado hace de ellos y de sus hechos comprendindolos como un universo diferenciado de los adultos en razn de su evolucin fsica, psquica, cultural, etc.-, las que deben ser salvaguardadas en su autonoma y en sus efectos, tal como lo entenda el Mensaje del Presidente de la Repblica. De lo contrario, el sistema de los adolescentes funcionara como un barmetro del sistema penal de adultos, soliviantado por reflejo de las altas y las bajas de la poltica criminal. Este riesgo se hizo realidad cuando se promulg la ley. Respecto de la duracin mxima de las penas de internamiento, las nuevas reglas prevn que, en general, stas slo alcancen hasta los 5 aos. Sin embargo, en determinadas hiptesis legales la duracin del internamiento aumenta. En estos casos, la duracin mxima de la privacin de libertad se remontar hasta los 10 aos, pero slo respecto de aquellos adolescentes que tuviesen 16 17 aos de edad al momento de la comisin del delito (art. 18 LRPA) 89 . La norma propuesta por los senadores instaura una paradoja y da pie a la irona, pues una condena de internamiento de 6, 8 10 aos se asemeja ms bien a una sancin incapacitadora -con tintes retributivos-, cuyos efectos directos dejan fuera de circulacin al condenado por un tiempo largo imagine su vida, entre los 16 y los 26 aos, en un centro amurallado o rodeado por alambres-, que a una medida que forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena integracin social, segn declara el art. 20 de la LRPA como finalidad de las sanciones. Esa es la paradoja. La irona, el internamiento contempla un programa obligatorio de rinsercin social. Ser difcil pronosticar su eficacia existiendo entremedio tantos aos de reclusin. Los defensores de esta frmula, no obstante, no encontraban razn para alarmarse. Confiaban en que la regla de los 10 aos operara para pocos casos, pues del juego entre las normas sobre determinacin de la pena de la LRPA y las normas del Cdigo Penal, resultaran contadas hiptesis que autorizaran su imposicin. Ms bien, estaba pensada para crmenes atroces, pero poco habituales; luego, su incidencia estadstica sera mnima. Crmenes como el de la adolescente despechada que envenena a su rival (art. 391 N 1 CP); o las lesiones graves que sufre una anciana a manos de una pandilla con ocasin de un robo (art. 433 N1 CP).
89 Los autores de la indicacin que fija el lmite m ximo de las sanciones privativas de liber tad fueron los senadores Andrs Chadwick y Alber to Espina. Vase el Boletn 3021-07, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 123.

146

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Por otra parte, no deja de llamar la atencin la incidencia que tendra en el rgimen penal de adolescentes la aplicacin de las penas de internamiento que acordaron los senadores. Siguiendo las reglas que determinan la pena, el juez de garanta podra aplicar, entre otras sanciones, el internamiento en rgimen semicerrado para delitos que mereciesen un castigo concreto de 61 das de privacin de libertad. El art. 23 de la LRPA lo plasma en su regla N 4 y lo ejemplifica en la Tabla Demostrativa de la Extensin de la Sancin, al final del mismo artculo. Si a lo anterior le sumamos que no existe un catlogo cerrado de infracciones penales (es decir, se asimilan los catlogos delictivos de adultos y adolescentes), aumentan el nmero de ilcitos que son sancionados con penas privativas de libertad y, con ello, la afectacin de libertad misma. No obstante, este estado de cosas se vera inorgnicamente atenuado con la posibilidad de sustituir la condena. Para que opere la sustitucin (simple o condicionada), la LRPA no exige un cumplimiento mnimo, salvo para su remisin (ms de la mitad de la condena). Por su parte, la sancin mixta permite que se suspenda la ejecucin de la pena principal, deviniendo condicional para asegurar el cumplimiento de la libertad asistida. Esta va procede slo para los delitos cuya pena sea menor a 540 das. Adems, la facultad judicial de suspender la imposicin de la condena para esta misma clase de delitos permite la libertad inmediata del adolescente, bajo la condicin de ser sobresedo definitivamente si no presenta requerimientos o formalizaciones en su contra dentro de un plazo de 6 meses. Pero an no sabemos cmo se desempearn estas salidas, toda vez que el sistema no ha entrado en funcionamiento. La posibilidad de un uso extensivo del internamiento tensa de entrada el lazo que comenzar a unir a la legislacin penal chilena con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, y que complementan las Reglas de Beijing (1985), las Reglas de Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (1990) y las Directrices de Riad (1990). Aunque el art. 26 de la LRPA sea perentorio al afirmar que la privacin de libertad se utilizar slo como medida de ltimo recurso, ser finalmente el funcionamiento del sistema el que definir si la privacin de libertad se utilizar tan slo como una medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (art. 37.2 CDN). Es decir, la aplicacin de la ley nos dir si Chile se adeca a los estndares de la CDN.

IV. La Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes

A partir de la entrada en vigencia de la LRPA, el circuito de los arts. 1, 6 y 21 establecer el sistema bsico de responsabilidad juvenil chileno: todo delito cometido por un adolescente ser objeto de persecucin criminal, basada en la pena prevista en la legislacin para el delito respectivo ; pero limitando su alcance y estableciendo

147

ARTCULOS PARA EL DEBATE

consecuencias jurdicas especiales para el responsable. El esquema penal aprobado, comn con el de los adultos, fue sujeto a una serie de correcciones que permitieran la plasmacin de un sistema penal especial, dentro de los lmites que supone el diseo recin mencionado. Primero, la pena se rebaja o disminuye en un grado al mnimo de los sealados en la ley para el delito respectivo, constituyndose de esta manera en el dorsal que definir el marco penal corregido o atenuado- en que se basar la persecucin criminal (art. 21). Segundo, las consecuencias jurdicas se seleccionan solapando las normas del Cdigo Penal con los criterios de determinacin de sanciones del rgimen proyectado para los adolescentes, que provienen del Anteproyecto (art. 24). Tercero, las consecuencias jurdicas son distintas y diversas, aumentando el nmero de sanciones en el medio libre, adquiriendo la privacin de libertad otra forma (art. 6). Cuarto, la privacin de libertad est sujeta a lmites temporales largos (art. 18). La ley se estructura en 5 Ttulos, iniciados por uno Preliminar Disposiciones Generales- y concluidos por un Ttulo Final. Adems, contiene tres artculos transitorios. Disposiciones Generales est formado por 5 artculos y constituye una especie de parte general de la LRPA. Seala el mbito de aplicacin de la ley (art. 1 inciso 1), la franja etrea de responsabilidad penal (art. 3), los derechos del adolescente que las autoridades deben tener en consideracin (art. 2), las conductas excluidas del sistema penal de adolescentes (art. 1 inc. 3 y art. 4) y las reglas especiales sobre la prescripcin de la accin y de la pena (art. 5). El ttulo primero trata sobre las consecuencias jurdicas de las infracciones a la ley penal. Se regulan las sanciones no privativas y privativas de libertad, la sancin accesoria, las sanciones mixtas y el rgimen de determinacin de sanciones. El ttulo segundo versa sobre el procedimiento para la averiguacin, juzgamiento y ejecucin de la responsabilidad por infracciones a la ley penal (art. 27). El ttulo tercero regula la ejecucin de las sanciones y medidas. Por ltimo, el Ttulo Final trata diversas materias, algunas relativas al cumplimiento de la mayora de edad (art. 56) o la restriccin de libertad de menores de 14 aos (art. 58), y contiene artculos que modifican distintos cuerpos legales, tales como el Cdigo Penal, la Ley de Menores, la Ley Orgnica de Gendarmera, etc. Dentro de las modificaciones que realiz la LRPA, son sumamente relevantes las que introdujo su art. 68 a la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia (LTF), puesto que incorpor a sta el rgimen sancionatorio de las faltas que son excluidas del sistema penal de adolescentes. Aqul fue ubicado en el artculo 8 No. 10 bis) y en el nuevo prrafo 4 -arts. 102 A a 102 M. El conocimiento de estos ilcitos ahora ser resorte de los tribunales de familia, quienes debern atenerse al procedimiento y a las sanciones previstas en la LTF.

148

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

1. Derechos y garantas
Se suprimi del texto final el ttulo sobre los derechos y garantas de los adolescentes, que tanto en el ALRPA-98 como en el PLRPA eran recogidos en el ttulo primero. Sin perjuicio de ello, el inciso segundo del art. 2 seala que las autoridades debern tener en consideracin todos los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, la CDN, las leyes y dems instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por su parte, se mantiene en la LRPA el prrafo sobre los derechos y garantas en la ejecucin de las sanciones y medidas (Ttulo 3 Prrafo 2), que establecan los textos anteriores (ALRPA-98 y PLRPA).

2. Delitos
La LRPA desecha el concepto de infraccin a la ley penal como sustituta del concepto delito. El art. 1 de la LRPA seala claramente que el contenido de sta es regular: la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que se cometan. Asimismo, el art. 6 se refiere a las penas de delitos y en el prrafo 5 se alude habitualmente a l. Sin embargo, la denominacin de los Ttulos I y II, sobre las consecuencias jurdicas y el procedimiento, menciona a las infracciones a la ley penal, y no a los delitos, como antecedentes del proceso y de las sanciones. Un error de redaccin, quizs. En esencia, la reforma vino a hacer general para los jvenes entre 14 y 18 aos una modalidad de imputacin que denominar clsica- que ya exista en el Cdigo Penal, y se construa sobre los conceptos de delito, imputabilidad y discernimiento, de ah la importancia del cambio conceptual. En efecto, si un adolescente era declarado con discernimiento, aqul abandonaba el sistema de menores deviniendo el hecho por el cual se lo persegua de irregularidad a delito. Se entenda, entonces, que era plenamente imputable por dicho acto, pudiendo hacerse acreedor de las penas que la ley prev para el mismo. Adems, se lo juzgara como un adulto aun cuando las consecuencias jurdicas debiesen ser atenuadas en los trminos del art. 72 inc.1 del CP 90 . La imputacin clsica rige para todos los adolescentes menores de 18 aos de edad, pero mayores de 16, como ya se haba sealado a propsito de la Comisin Intersectorial Asesora. Bajo esta edad, las personas estn exentas absolutamente de responsabilidad criminal (art. 10 no. 2 CP). En consecuencia, el binomio tutelar-penal, cuyo reemplazo persegua la aprobacin de una ley especial que articulara un sistema de responsabilidad para los adolescentes
90 Vase nota N 15.

149

ARTCULOS PARA EL DEBATE

coherente con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, fue sustituido por un modelo que se asemeja al esquema recin descrito, pero que adems le aade sanciones no privativas de libertad; contiene un rgimen propio para determinar las consecuencias jurdicas basado en la legislacin penal de adultos; establece lmites mximos para las penas privativas de libertad, contempla vas alternativas a la ejecucin de la pena o a su cumplimiento ntegro y efectivo; e incorpora los principios y derechos contenidos en la propia Convencin. En sntesis, la ley considera que sus destinatarios cometen delitos al igual que los adultos, pero modifica la reaccin penal segn las coordenadas antedichas. Esto explicara porqu la LRPA no modific los criterios referidos a la tentativa y a la punibilidad del encubrimiento, que venan del proyecto del 2002. El texto gubernamental, apartndose del Anteproyecto, volva a considerar al encubrimiento como una forma de participacin tpica que constituye infraccin juvenil. Por su parte, la Cmara de Diputados modific el criterio del iter criminis propuesto por el Ejecutivo para las infracciones graves, extendiendo la ilicitud a la tentativa de las mismas, es decir, la criminalizaba.

3. Faltas
La ley asume que todas las faltas cometidas por los adolescentes son, en un sentido amplio, reprimibles 91. El artculo 1, inciso segundo, seala un espectro de faltas que acarrean responsabilidad penal slo para los jvenes mayores de 16 aos pero menores de 18. Contina en la lnea del art. 6 del PLRPA aprobado por los diputados, pero con algunas diferencias (el requisito de la edad, por ejemplo) relativas a la mutacin de los tipos de falta que se castigarn, incorporndose las tipificadas en la Ley de Drogas. Las que estn fuera de la esfera de la LRPA constituyen contravenciones de carcter administrativo para todos los efectos legales 92 , en conformidad con lo dispuesto en el art. 102 A de la Ley de Tribunales de Familia. Las contravenciones de carcter administrativo dejan de ser as ilcitos penales; los adolescentes son, por tanto, irresponsables frente al sistema criminal respecto de esta clase de conductas. Cabe recordar que la LTF define quin es adolescente en el art. 16 inciso tercero, considerando que es tal todo ser humano que ha cumplido catorce aos y mientras no cumpla los 18.

91 En una lnea similar, la mocin Mat thei-Novoa reprima las faltas pues las consideraba un acto de delincuencia juvenil, siendo competencia del Juez de Menores su conocimiento y fallo (ar t. 6 PUDI). 92 El legislador no defini qu es una contravencin de carcter administrativo, ni cules son los efectos legales que se derivan de esa condicin.

150

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

4. Sanciones
Las sanciones se regulan en el Ttulo I de la LRPA, cuyo nombre no fue modificado durante la tramitacin del proyecto. Se enumeran en el art. 6, que distingue entre penas de delitos, faltas y la pena accesoria. Las penas pueden admitir dos modalidades: no privativas de libertad y privativas de libertad. Las penas de delito comprenden ambas formas y consisten en el internamiento, la libertad asistida especia l, la libertad asistida simple, servicios en beneficio de la comunidad y la reparacin del dao. Las faltas slo pueden ser sancionadas en el medio libre, es decir, mediante la prestacin de servicios comunitarios, la reparacin del dao, la multa y la amonestacin. La pena accesoria, por su parte, consiste en la prohibicin de conducir vehculos motorizados. Es preciso distinguir la pena accesoria de la sancin accesoria. sta consiste en la imposicin, facultativa para el tribunal, de someter al adolescente a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol (art. 7), y, como su nombre lo indica, puede aplicarse conjuntamente con las dems penas que lista el artculo 6, siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del adolescente (art. 7). Por su parte, el prrafo 4 regula las sanciones mixtas, fijando sus caractersticas y modalidades. Una vez ejecutada la condena, el tribunal que controla la ejecucin de las sanciones est facultado para sustituirla por otra menos gravosa, sujetndose a los trminos del art. 53. Respecto de las sanciones privativas de libertad, la sustitucin podr disponerse de manera condicional, de modo que si el condenado incumpliere la sancin sustitutiva, podr revocrsele su cumplimiento ordenndose la continuacin de la sancin originalmente impuesta por el tiempo que faltare (art. 54). La condena tambin es susceptible de ser remitida, cumplindose los requisitos contenidos en los arts. 53 y 55 de la LRPA, debiendo contar el tribunal con un informe favorable del SENAME. En el caso de una sancin privativa de libertad, la facultad de remisin slo podr ser ejercida si se ha cumplido ms de la mitad del tiempo de duracin de la sancin originalmente impuesta (art. 55 inc. 3). Respecto de las contravenciones administrativas, las sanciones se establecen en el art. 102 J de la LTF, y se aplicarn por los tribunales de familia a travs del procedimiento contravencional. La LTF contempla sanciones similares a las previstas en la LRPA para las faltas, como la amonestacin, la reparacin material del dao, la multa (mximo 2 UTM) o servicios en beneficio de la comunidad (de ejecucin instantnea o por un mximo de 3 horas). Adems, la LTF prev como sancin contravencional la prohibicin de asistir a determinados espectculos (hasta 3 meses), medida que contemplaba el Anteproyecto de 1998 por un plazo mximo de un ao 93 . El juez de
93 Vase ar t. 22 letra g) ALRPA-98

151

ARTCULOS PARA EL DEBATE

familia, a diferencia del juez de garanta, podr imponer conjuntamente ms de una de las sanciones mencionadas, lo que deber fundamentarse en la sentencia (art. 102 J inciso 2 LTF). Las sanciones administrativas pueden imponerse sin forma de juicio, si el adolescente reconoce en audiencia los hechos que se denuncian una vez que ha sido interrogado por el magistrado -sin perjuicio de su derecho al silencio. Tal como indica el art. 102 H de la LTF, en esta hiptesis el juez dictar sentencia de inmediato, la que no ser susceptible de recurso alguno, mas, si los niega o calla, se proceder tambin de inmediato a su juzgamiento, conforme a las reglas generales, siendo inapelable la sentencia que se dicte (art. 102 K). Este sistema merece un par de observaciones, puesto que permite al Estado resolver sobre los derechos de un adolescente por el slo reconocimiento que ste haga de los hechos imputados, sin que se contemple la posibilidad de que el juez evale la conveniencia de dictar una sentencia sin juicio previo 94 . Por otra parte, el acto de autonoma que solicita la ley -que constituye una verdadera renuncia al juicio- no consulta los resguardos tcnicos que garanticen la idoneidad de la expresin de voluntad, como tampoco prev como requisito la asistencia de su abogado, sus padres o tutores para dotar de legitimidad al mismo 95 . Surgen algunas interrogantes: Si el adolescente no reconoce los hechos, qu sucede con el juicio posterior si no concurre el denunciante? Quin ser la parte acusadora? El juez? La contravencin administrativa compromete jurdicamente al inters pblico? Debe asumir el juez, como en el procedimiento inquisitivo, la defensa de dicho inters? De ser as, cmo se resguarda la imparcialidad del tribunal? En este caso, cmo opera el principio de bilateralidad de la audiencia?

.5. Penas privativas de libertad


La privacin de libertad constituye una pena propia de los delitos y admite dos formas. Se denominan cada una internamiento en rgimen cerrado con programa de reinsercin social (Art. 6, letra a.-) e internamiento en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social (art. 6 letra b.-). Es una medida que se utilizar slo como ltimo recurso (art. 26 inc. 1).

94 En este sentido, el ar t. 59 inc. 1 del ALRPA-98, a propsito del procedimiento por infracciones juveniles, sealaba: Si al momento de responder los cargos formulados por el fiscal el joven imputado acepta los hechos en que se fundan, el juez podr proceder directamente a la dictacin de la sentencia, siempre que se cumplan los requisitos que se establecen en el presente ar tculo. 95 Sobre esta obser vacin, el citado ar t. 59 del ALRPA-98 estableca en su inc. 2: La aceptacin de los hechos deber ser realizada siempre en forma personal por el joven imputado y ser necesario que el defensor manifieste su acuerdo en ella. Adems, el inc. 3 era enftico cuando prescriba que: El juez deber verificar cuidadosamente que la aceptacin de los hechos por par te de un joven imputado ha sido realizada en forma completamente voluntaria, con pleno conocimiento de sus derechos y de las consecuencias derivadas de ella.

152

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Las penas privativas de libertad tienen una duracin mxima de 5 10 aos, segn el tramo de edad al que pertenezca el condenado (art. 18). Como ya se seal, si la edad del condenado es de 14 15 aos, el internamiento nunca podr sobrepasar los 5, aunque de la aplicacin de las reglas de determinacin de las sanciones la pena concreta debiese ser un castigo superior a 5 aos y un da. En cambio, si el adolescente tiene 16 17 aos de edad, la privacin de la libertad mxima podr alcanzar hasta 10 aos. La evolucin de la privacin de libertad fue de menos a ms. Desde la incorporacin en un programa residencial, o la internacin en un centro cerrado de privacin de libertad, pasando por los cinco aos del PLRPA, hasta las penas de internamiento con programa de reinsercin social de la ley, la duracin mxima ha variado desde los 3 hasta los 10 aos. Otro aspecto de esta evolucin se refiere a las hiptesis que autorizaran su aplicacin. El ALRPA-98 las limitaba a las infracciones graves, criterio que refrend el Proyecto aprobado por los diputados. En cambio, la LRPA prev la procedencia del internamiento en rgimen semi cerrado para todas las hiptesis que suponen un marco penal basado en delitos que merezcan una pena igual o superior a 61 das de privacin de libertad. Sin embargo, la LRPA contiene un criterio objetivo que filtra la privacin de libertad, en el sentido de no hacerla procedente cuando un adulto no la sufrira. Es decir, la excluye del marco penal concreto. En efecto, la ley seala que [e]n ningn caso se podr imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sancin de dicha naturaleza (art. 26 inc. 2). El propsito de este mandato era confirmar la excepcionalidad de la privacin de libertad, estableciendo, al igual que el inciso final del artculo 20 del PLRPA, un rasero que limite su aplicacin. En este caso, lo constituiran las reglas que permiten el cumplimiento en libertad de las penas que, precisamente, la privan, mediante las medidas alternativas que contempla la Ley 18.216. No obstante, a nuestro juicio tal previsin no tendr en la prctica mucha incidencia en los marcos penales efectivos, puesto que aqulla no es ms que otra confirmacin de lo que se ha ido delineando a lo largo de la ley, desde su inicio, y es que la situacin jurdica del adolescente se estima por el legislador semejante a la de los adultos. En efecto, si bien no puede ser ms gravosa, el artculo 26 no urge a que la aplicacin de la sancin mire a otras condiciones que la hagan menos gravosa. En buenas cuentas, la norma slo nos seala que uno de los discriminantes para no aplicar el internamiento se sita fuera del derecho penal juvenil, en la condena que pudiese recibir un adulto por un hecho determinado, segn la valoracin que realice el juez de las normas generales y de las contenidas en la Ley 18.216. En estos casos, y prescindiendo del grado de lesividad del delito, si una persona adulta no dispone de los beneficios alternativos a la privacin de libertad, puesto que sus

153

ARTCULOS PARA EL DEBATE

antecedentes anteriores la perjudican, entonces a un adolescente declarado culpable por el mismo hecho y agraviado por la misma circunstancia, le correspondern todas las alternativas que compongan el marco penal seleccionado para su condena, incluyendo la privacin de libertad cuando sta fuere procedente. La norma del art. 26 inc. 2 no aade nada nuevo, sino que ms bien acusa el dficit de especialidad de la ley penal juvenil.

6. Prescripcin
Segn el artculo 5, la prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos aos para los simples delitos. Respecto de conductas constitutivas de crmenes, el tiempo de la prescripcin aumenta a 5 aos. Las faltas de la LRPA prescriben en el plazo de 6 meses. Respecto de contravenciones administrativas, el plazo de prescripcin no se expresa en la Ley sobre Tribunales de Familia. La omisin nos lleva entonces a conjeturar que el plazo debera determinarse en funcin de las reglas generales que regulan los efectos de la contravencin o infraccin administrativa. Sin embargo, cualquiera sea la regla pertinente, homologar la falta con el acto administrativo desdibuja el principio de legalidad, debilitando la posicin del adolescente frente al sistema sancionatorio.

7. Justicia especializada
Desde el punto de vista orgnico, el Anteproyecto del 98 creaba en su art. 43 un tribunal especial, unipersonal, para el conocimiento y fallo de las infracciones juveniles: el juez de infracciones juveniles, el que resolvera mediante un juicio oral. Slo en el caso de que la medida solicitada por el fiscal fuese privativa de libertad, el tribunal de juicio oral se integrar por el juez de infracciones juveniles competente, que lo presidir, y por otros dos miembros del tribunal de familia (art. 43 inc. 2 ALRPA98). El PLRPA, por su parte, modific este criterio, estableciendo que los asuntos relativos a la responsabilidad de los adolescentes sern de competencia del juez de garanta del territorio jurisdiccional respectivo, especializado en el conocimiento de las infracciones de adolescentes a la ley penal (art. 39 PLRPA). Adems, y en sintona con el Anteproyecto, cuando el fiscal solicitare la aplicacin de alguna sancin privativa de libertad, el juicio oral ser conocido por una sala especializada de justicia penal para adolescentes del tribunal de juicio oral en lo penal, integrada por un juez del tribunal de familia y por dos jueces del tribunal de juicio oral en lo penal de la jurisdiccin de que se trate, uno de los cuales lo presidir (art. 40). Las diferencias, empero, saltan a la vista. Si bien la sala deber estar integrada por

154

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

un juez de familia, aqulla pierde su carcter especial dada la naturaleza ordinaria del tribunal de juicio oral en lo penal, creado para juzgar las acusaciones dirigidas contra imputados adultos. No obstante, el proyecto de ley exiga que los jueces que integren el tribunal hayan aprobado un curso de especializacin. Finalmente, la ley promulgada licu la especializacin orgnica, aun cuando haya fijado un estndar nfimo para la idoneidad de los intervinientes institucionales entre ellos, los jueces-, relativo a la capacitacin obligatoria que deben tener sobre las materias que el art. 29 seala. Sin embargo, en los casos en que fuese necesario por la distribucin del trabajo, todo juez, fiscal o defensor se encuentra habilitado para intervenir en asuntos que se encuentren sometidos a la LRPA 96 . El proceso se rige supletoriamente por el Cdigo Procesal Penal. La ley dicta normas especiales respecto de la prisin preventiva o internacin provisoria (prrafo 3); la persecucin penal (prrafo 4), el juicio oral y la sentencia (prrafo 5), entre otras materias. La internacin provisoria en un centro cerrado slo ser procedente cuando se trate de la imputacin de un crimen, y con el slo objeto de satisfacer los fines previstos en el art. 155 del CPP, en la medida que stos no puedan ser alcanzados por otros medios (art. 32 LRPA). Sin perjuicio de la prdida de libertad que supone el internamiento provisorio, en casos calificados el juez de garanta podr concederle al imputado un permiso de salida diaria, siempre que ello no vulnere los objetivos de la medida (art. 34 LRPA) Otra cuestin la constituye el procedimiento vlido para conocer y fallar la imputacin de un delito. Respecto de penas no privativas de libertad, slo se aplican los procedimientos simplificado y monitorio regulados en el CPP (art. 27 inc. 2 LRPA). El monitorio: para los casos en que se requiera pena de multa; y el simplificado para todos aquellos simples delitos respecto de los cuales el fiscal solicite una sancin no privativa de libertad. Si solicita una pena de internamiento en rgimen semicerrado inferior a 540 das, tambin se seguir este ltimo procedimiento; en cambio, si la privacin de libertad pedida media entre los 541 das y los cinco aos, corresponde el procedimiento abreviado si existe acuerdo con el imputado en los trminos del art. 406 CPP. El juicio oral se reserva nicamente para las penas de internamiento, ya sea en rgimen cerrado o semicerrado, iguales o superiores a 541 das y hasta 5 10 aos, segn la edad del adolescente imputado.

V. Vacancia

Durante la tramitacin del Proyecto en el Senado, se manifestaron por distintas orga96 Para el proyecto Mat thei-Novoa, los nicos competentes para conocer de todos los casos de delincuencia juvenil, con la sola excepcin de las faltas, son los Juzgados de Garanta o los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, segn corresponda (ar t. 6 PUDI).

155

ARTCULOS PARA EL DEBATE

nizaciones reparos sobre la falta de infraestructura que satisficiera las capacidades del sistema para cumplir los requerimientos de la aplicacin de la ley. La Fundacin Paz Ciudadana fue especialmente perceptiva en este punto. Segn sealaba en una minuta presentada en junio de 2005, se debe apreciar la capacidad del sistema para cumplir con lo dispuesto en la ley, en relacin con las penas impuestas a un joven es fundamental. No slo debe proyectarse adecuadamente la forma en que estas penas y sanciones sern ejecutadas sino tambin si el sistema es capaz de absorber el flujo y la demanda que se producir una vez aprobada la ley 97. En conformidad a las proyecciones realizadas por el Ministerio de Justicia, conclua Paz Ciudadana, se pudo apreciar que el sistema se vera enfrentado a una demanda mayor que la proyectada por la autoridad, lo que cuestiona fuertemente la viabilidad tcnica de ejecucin del proyecto de ley 98 . Las proyecciones se realizaron en funcin del Proyecto enviado por el Ejecutivo en agosto de 2002. Haba que fijar un tiempo de espera prudente. La Ley N 20.084 estableci una vacancia de 6 meses para su entrada en vigor, hecho que ocurrira el 8 de junio de 2006. Entre tanto, el Ejecutivo se avocara a coordinar la implementacin de las condiciones materiales que la LRPA requerira para su aplicacin. Era necesario construir crceles; centros donde funcionasen las oficinas de libertad asistida; capacitar a los distintos actores; etc. Las autoridades confiaban en que los centros de privacin de libertad estaran construidos dentro de plazo. En octubre de 2004, el ministro Bates mencionaba ante los senadores las cifras globales que se haban aprobado para dotar al sistema de la infraestructura que requera para su adecuado funcionamiento, monto que alcanzaba a los $53.000.000.000. De acuerdo con el prosupuesto anual del SENAME, el ministro sealaba que ya se haban ejecutado 37 mil millones de pesos, de un total de 41 mil, que estaban destinados a la infraestructura del sistema privativo de libertad. En palabras del ministro de justicia, desde el punto de vista econmico, con relacin a los tres temas que mencion (penas privativas de libertad, penas no privativas de libertad y mayores recursos que importan los nuevos partcipes: fiscales, defensores y jueces), estamos en condiciones de afirmar responsablemente que el proyecto tiene financiamiento 99 . Pero fue imposible. Ya en los descuentos, el 1 de junio la Ley N 20.110 suspendi por un ao la entrada en vigor de la LRPA a la espera de que los vacos de infraestructura sean
97 WERTH, Francisca. Revisin de las capacidades proyectadas del sistema para la ejecucin de las sanciones segn el Proyecto de Ley de Responsabilidad Penal Juvenil (3021-07), en ht tp : / / w w w.unicef.cl / archivos _opinion /14 / Revision _ de_ las _capacidades _ proyect adas... (Pa z%20Ciudadana) .pdf, Santiago, 2005, p. 3. 98 WERTH, F., op. cit., p. 20. 99 Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 352, Ex traordinaria, Sesin 5 13 de Octubre de 2004, p. 51.

156

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

subsanados por el Ejecutivo. Adems, la mencionada ley incorpor el artculo 4 transitorio, que crea una comisin de expertos en la materia, que se encargar de evaluar la implementacin de la presente ley e informar trimestralmente acerca del estado de avance de la misma a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado y a la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados (art. 4 transitorio). La coordinacin de la comisin ser hecha por el Ministerio de Justicia.

Conclusiones

El objeto de este trabajo se propuso sealar algunos aspectos relevantes que debieran tenerse en cuenta al momento de abordar una revisin de la historia del modelo de reemplazo, o bien, para articular una narracin de la gnesis del derecho penal juvenil chileno (an en suspenso). Ante los escasos estudios sobre las caractersticas histricas, jurdicas y/o dogmticas del sistema penal creado para los adolescentes situacin que parece coherente con su no existencia material-, los elementos que en el presente texto se entregan, buscan ser de alguna utilidad para los investigadores. Varios aspectos saltan a la vista al momento de concluir este opsculo. En primer lugar, el nmero de aos que median entre la suscripcin de la Convencin y la sancin de la ley. Ms de 15 aos de espera para que jvenes y adolescentes enfrenten al aparato punitivo del Estado con derechos y garantas mnimas. Pero ms desolador an es comprender que el tiempo de espera aumentar a 17 aos por la vacatio legis que concluye el 8 de junio de 2007. As ha sido la dinmica de este desarrollo, que se inicia en una comisin para terminar esperemos que ahora s- en otra. Desde un primer momento, los alegatos por la reforma al sistema tutelar comprendan la reivindicacin del status de sujeto de derechos de nios y adolescentes, que el sistema paternalista estatal desconoca. La Convencin se aprob en 1990, cuando Chile cambiaba su rgimen poltico, constituyendo un pacto sobre DDHH que nuestro pas acogi de inmediato. Sin embargo, el alineamiento de la legislacin nacional con la CDN dista mucho de ser ntegramente coherente. An no existe una ley que proteja los derechos de la infancia y la regulacin de la responsabilidad juvenil derivada de la comisin de hechos punibles; est aprobada pero an no rige. En sntesis, el sistema tutelar chileno pervive. La normativa aprobada nos lleva a otro punto: la especialidad de la ley. Como vimos a lo largo del trabajo, una vez que el Ejecutivo decide reemplazar el modelo tutelar por uno de responsabilidad, el norte de ste lo constituy la especialidad que debera diferenciar al nuevo subsistema penal, en atencin a que su destinatario presenta

157

ARTCULOS PARA EL DEBATE

caractersticas peculiares que hacan que el esquema de imputacin criminal se modificara. Tales caractersticas no son otras que las derivadas de la adolescencia. Pues bien, a lo largo de la tramitacin parlamentaria la especialidad fue desdibujndose. Desde que el proyecto fuese enviado por el presidente Lagos, pasando por los cambios que le introdujo el Senado, el itinerario de la poltica criminal fue difuminando cada vez ms las diferencias que originalmente se plantearon con el de adultos, para concluir en un sistema que dista muy poco del que actualmente rige para los mayores de 16 aos, pero menores de 18, que son declarados con discernimiento. La mutacin de la especialidad fue de la mano con la incidencia de las consideraciones peligrosistas, de prevencin del delito, que fueron adquiriendo mayor peso especfico a medida que se tramitaba la ley en el Congreso. Las cotas de internamiento mnimo, los aumentos de los lmites absolutos del mismo, la previsin del uso de la internacin en rgimen semi cerrado como regla general de las sanciones, en fin, muestran cmo se materializaron las razones de la seguridad pblica, que se expresaron en un mayor uso de la privacin de libertad, haciendo la vernica al principio de brevedad y excepcionalidad de la misma. Adems, la falta de especialidad es particularmente sensible en este punto, puesto que al incorporarse en el sistema juvenil las reglas de determinacin de penas de los adultos, oper que surgiera la primaca del internamiento en rgimen semi cerrado como respuesta punitiva regular a los delitos que cometan los adolescentes. Sin embargo, las mismas reglas de determinacin que la ley establece llevan a plantearse cul ser el criterio previsible de aplicacin de los castigos, toda vez que el marco regulatorio da pie a tantas interrogantes. Las consideraciones enunciadas dan cuenta del flaco favor que los adultos hemos hecho a los adolescentes chilenos.

158

DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES Y ACTIVIDAD PERSECUTORIA PREVIA AL CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCIN*


GONZALO BERROS DAZ** I.Introduccin

El trabajo que presentamos tiene por objeto analizar los problemas derivados de la relacin entre los derechos de los adolescentes detenidos y la validez o licitud de las evidencias obtenidas por los rganos de persecucin penal, durante un particular perodo de tiempo del proceso como es el que transcurre entre la detencin y el control judicial de la misma. Esta relacin es compleja y problemtica, y expresa la tensin existente entre las garantas individuales y la eficiencia de la persecucin penal 1 en uno de los momentos ms lgidos de dicho conflicto: la privacin de libertad de una persona por parte de agentes policiales sin que medie una orden judicial previa. El enfoque del problema deber considerar adems las particularidades de la persona a la que nos referimos, puesto que los nios -las personas menores de 18 aos de edad- por su especial situacin de vulnerabilidad, cuentan con mayores protecciones de sus derechos que los adultos. Con tal propsito, en la primera parte del trabajo se analizarn los derechos y garantas afectados por la detencin del adolescente, fundamentalmente desde la perspectiva de su tratamiento por el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello se revisarn distintos temas vinculados con el derecho a la libertad y seguridad personal, como por ejemplo sus principales caractersticas, el sentido en que debe entenderse la privacin del derecho y el estado que provoca en la persona; para posteriormente considerar los principales resguardos contemplados para las personas detenidas, en particular el derecho a ser conducidas sin demora ante un tribunal. Respecto de estos resguardos jurdicos se destacar la necesidad de brindar una mayor proteccin a los menores de edad por su mayor vulnerabilidad ante estas situaciones, aspecto que ser particularmente puesto de manifiesto en el anlisis de una sentencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre detenciones de nios.
* El ar tculo fue par te del trabajo de titulacin del autor para obtener el grado de Magster en Derecho Penal y Procesal Penal (Universidad Diego Por tales), bajo la direccin del profesor Mauricio Duce. Publicado anteriormente en la Revista de Estudios de la Justicia N7, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2006. **Abogado, Universidad de Chile. Magster en Derecho Penal y Procesal Penal. Jefe de la Unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensora Penal Pblica de Chile < gberrios @ dpp.cl >. 1 Sobre la tensin entre garantas y eficiencia, consltese Alber to Binder: Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2 edicin ampliada y actualizada, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pg. 53 y sgtes.

159

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En la segunda parte del estudio se revisar la legislacin nacional vigente, especialmente la regulacin constitucional del derecho a la libertad personal y seguridad individual y las normas de la legislacin de menores relativas a la detencin. Enseguida se har un repaso de los principales resultados obtenidos por diversas investigaciones universitarias sobre el estado de los derechos de los adolescentes detenidos, que nos permitir identificar como un objetivo de poltica relevante y urgente para el pas es el fortalecimiento de los mecanismos de control de los abusos policiales cometidos contra menores de edad, dada la extensin y gravedad que ellos presentan, segn registran todos los estudios consultados. La parte final se destinar a realizar una interpretacin de los alcances del artculo 31 de la Ley N20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente, que contiene las reglas especiales previstas para el caso de la detencin de jvenes de 14 a 17 aos de edad, as como las condiciones especficas de validez de sus declaraciones. Para llegar a una interpretacin que permita una respuesta satisfactoria al problema planteado, se emplearn las herramientas conceptuales obtenidas del anlisis previo de las reglas constitucionales y de derechos humanos obligatorias para el Estado en la materia, adems de la consideracin de las particulares condiciones y necesidades de proteccin del sujeto al que se refiere el estudio: los nios privados de libertad.

II. El derecho a la libertad y seguridad personal

En este captulo trataremos tres cuestiones relevantes para los objetivos que nos hemos propuesto. En primer lugar, analizaremos el derecho a la libertad personal y las restricciones a las que se encuentran sometidas las posibles interferencias en su contra, para lo cual ser importante aproximarse a un concepto del derecho protegido y de la negacin del mismo, como es la privacin de libertad. En segundo lugar, expondremos algunas ideas sobre la perspectiva material a la que se adhiere para tratar los problemas asociados con las privaciones de libertad. Y, en tercer lugar, haremos referencia a la idea de vulnerabilidad en cuanto estado en que se encuentra la persona detenida frente a sus captores. Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas, se puede sostener que el derecho a la libertad y seguridad personal protege el estado de libertad fsica de la persona 2 , esto es, la libertad ambulatoria, lo que se ha caracterizado como una concepcin restringida de la libertad personal. Complementariamente, se ha dicho tambin que el derecho a no ser arbitrariamente privado de la posibilidad de moverse no comprende necesariamente el derecho a circular por todas partes 3 , quedando
2 Jess Mara Casal Hernndez: Derecho a la liber tad personal y diligencias policiales de identificacin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pg. 37. 3 Luis Dez-Picazo: Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pg. 232.

160

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

reducido el mbito de proteccin de la libertad personal a los ataques provenientes de detenciones ilegales o arbitrarias. En sociedades democrticas como la nuestra, el derecho a la libertad y seguridad personal constituye la regla general de la situacin en que se encuentran las personas, que slo se puede restringir excepcionalmente en los casos y en la forma previstos por la ley. Puesto que la libertad es reconocida como un derecho esencial de las personas, los sistemas de proteccin de derechos se concentran en regular y controlar tales casos excepcionales, de modo de evitar la aplicacin arbitraria de los mismos o su masificacin. Una concepcin como la anterior es relevante para poder precisar el sentido de la idea de seguridad como corolario del derecho a la liber tad. La seguridad persigue evitar cualquier afectacin en el derecho a la liber tad que lo restrinja de manera ilegal, y tambin busca impedir privaciones de liber tad al alero de normas que no respeten la excepcionalidad con que debe legislarse al respecto 4 . De ah que pueda concluirse que no es posible entender con precisin el alcance de la liber tad personal como liber tad fsica sin comprender en qu consiste la negacin jurdicamente excepcional- de tal derecho, como es la privacin de la liber tad. Al respecto, una caracterizacin interesante acerca de qu entender por privacin de liber tad es la que se deriva de dos criterios orientadores que permitiran reconocerla como tal, criterios que no deben concurrir necesariamente en cada caso concreto: por un lado, el hecho de que la persona detenida est obligada a permanecer en un lugar determinado y, por el otro, el aislamiento de quien la sufre, el sometimiento a una situacin que no le permite desarrollar con normalidad sus relaciones sociales 5 . En segundo lugar, los criterios mencionados estn en lnea con un concepto amplio de detencin, como el que emplea Arias y ello fundamentalmente por su nfasis en la dimensin material de la detencin como puro ejercicio de fuerza. Para este autor, lo esencial es el resultado material, fsico o puramente fctico en la esfera de la libertad de una persona, respecto de quien se puede decir que en la realidad de las cosas, est efectivamente privada de ella 6 . Una de las consecuencias principales de este enfoque es que no cae en la trampa del fraude de etiquetas, pues prescinde de la calificacin formal que la situacin tenga en el sistema legal, privilegindose en el anlisis la dimensin fctica, con no pocas repercusiones respecto de las posibilidades de proteccin del derecho. En el mbito del derecho internacional de la infancia, las Reglas de las Naciones
4 Jos Mar a A sencio Mellado : L a liber t ad de movimientos como derecho fundament al, en Derecho proces ales fundamentales, Manuales de formacin continuada N22, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pg. 29. 5 Jess Mara Casal Hernndez, ob. cit., pgs. 38 y 39. 6 Cristin Arias: El control jurisdiccional de la detencin, en Revista de Estudios de la Justicia N6, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, pg. 231.

161

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Liber tad 7 tambin adhieren a un concepto material en el sentido antes expresado. Ajeno a definiciones meramente formales, en la Regla N11.b, se entiende por privacin de liber tad toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. Por ltimo, y relacionado con esta mirada al problema de la detencin como un hecho, resulta evidente que la persona privada de libertad queda en un estado de alta vulnerabilidad para hacer efectivos sus derechos producto de la prdida de la libertad fsica, situacin que se ver agravada si la detencin de que es objeto es arbitraria o ilegal. De ah que los dispositivos de proteccin de la libertad personal tambin protegen al sujeto de posibles ataques a otros de sus derechos esenciales, en especial, su derecho a la integridad fsica y psquica 8 . Por eso se sostiene con razn que el control judicial de la detencin es un mecanismo idneo para amparar tales derechos. As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que la pronta intervencin judicial es la que permitira detectar y prevenir amenazas contra la vida o serios malos tratos 9, y ello es as, porque un control personal e inmediato de la detencin posibilita a los jueces observar directamente el estado en que llegan los detenidos, escuchar sus reclamos y tomar las medidas que resulten pertinentes. Como se ver ms adelante, los atentados contra la integridad personal de quienes estn privados de libertad son generalmente muy graves e incluyen prcticas, tales como: golpes, aplicacin de corriente elctrica, amenazas de muerte, entre otras modalidades de torturas y apremios fsicos y psicolgicos.

III. Derechos de los detenidos y proteccin especial de los nios privados de libertad en el mbito internacional

Uno de los aspectos ms desarrollados en los principales tratados internacionales sobre derechos humanos es el establecimiento de mltiples mecanismos de proteccin del derecho a la libertad y seguridad personal, y del derecho a la integridad fsica y psquica. Este conjunto de garantas y mecanismos est enfocado a establecer restrictivamente la procedencia de la privacin de libertad, fijar las formalidades que se deben cumplir, los fines que la justifican y los derechos que le asisten a las personas privadas de libertad. En particular, esta proteccin tiene especial utilidad
7 Resolucin 45/113 de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1990. 8 Cristin Riego: El sistema procesal penal chileno frente a las normas internacionales de derechos humanos, en Sistema Jurdico y Derechos humanos, Medina y Mera (editores), Universidad Diego Por tales, Santiago, 1996, pgs. 243 y 244. 9 Cor te Interamericana de Derechos Humanos: Caso Villagrn Morales y Otros (caso de los nios de la calle ), sentencia de 19 de noviembre de 1999, prr. 135.

162

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

respecto de uno de los puntos ms crticos de la relacin entre el sujeto y el Estado, como es la detencin policial. Como recuerda Riego, el derecho internacional de los derechos humanos se manifiesta especialmente alerta frente a esta etapa [la detencin policial] de la actividad del sistema procesal penal, toda que vez que estos primeros perodos de intervencin policial, y en especial la prctica de detenciones, generan un alto riesgo de prcticas como la privacin arbitraria de la libertad, la tortura, la obtencin ilcita de declaraciones o an la ocurrencia de situaciones extremas como la muerte o desaparicin de los afectados 10 . En razn de esta preocupacin -manifestacin de la conciencia adquirida producto de las violaciones masivas a los derechos humanos sufridas en distintas latitudes, incluido nuestro pas-, se ha consagrado un conjunto de derechos y garantas que se constituye en una esfera de proteccin de las personas, la cual se acenta en las situaciones de mayor vulnerabilidad, como es paradigmticamente el hecho de estar privado de libertad por agentes estatales. Especialmente clarificadora resulta la posicin planteada por Duce y Riego a propsito de los derechos del detenido en el nuevo sistema procesal penal chileno, en particular por su explcita referencia a los fundamentos empricos y a los fines perseguidos por tales derechos: El imputado detenido est sujeto a un conjunto de protecciones que tienen como objetivo cautelar su seguridad e integridad fsica, as como permitirle que desde los momentos iniciales del proceso, y en especial en esta situacin tan extrema, pueda actuar como sujeto procesal, ejerciendo las facultades que como tal se le reconocen. Se procura evitar en la mxima medida posible que las condiciones extremas de falta de autonoma y de vulnerabilidad que la detencin representa puedan transformarse en objeto de abuso e instrumentalizacin por parte de los agentes de la persecucin penal (policas y fiscales). De hecho, la experiencia muestra que sta ha sido la situacin ms problemtica desde el punto de vista de la comisin de abusos respecto de los detenidos, tanto en cuanto a su gravedad como en cuanto a su volumen 11. As, entonces, podemos encontrar en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (en adelante, el Pacto) en su artculo 9.1, que se reconoce que todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, idea que repite en similares trminos el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la CADH). En ambos instrumentos, asimismo, se refuerza la idea de que las privaciones de libertad slo proceden en los casos previstos por las Constituciones

10 Cristin Riego, ob. cit., pg. 278. 11 Mauricio Duce y Cristin Riego: Introduccin al nuevo sistema procesal penal, Vol. 1, Universidad Diego Por tales, 2002, pg. 159.

163

ARTCULOS PARA EL DEBATE

o las leyes, prohibindose a la vez toda arbitrariedad en su ejercicio, en razn de lo cual los poderes pblicos quedan bastante limitados en sus posibilidades de actuacin legtima sobre el individuo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho reiteradamente que tal prohibicin implica que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que -an calificados de legalespuedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad 12 . Una detencin podr entonces ser legal, pero si es arbitraria, ser igualmente ilegtima y violatoria del derecho a la libertad personal. Por su parte, la CADH indica que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral (art. 5.1) y que toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2). El Pacto, en su artculo 10, contempla este mismo derecho. Ahora bien, una de las garantas de proteccin de la libertad personal y la integridad fsica y psquica ms relevantes para el detenido es el derecho a ser conducido a la brevedad ante un tribunal, ya que es un mecanismo concreto que permite salvaguardar los derechos a la libertad e integridad personal, mediante la exhibicin personal del detenido al juez. Tanto el Pacto como la CADH establecen como uno de los principales mecanismos de proteccin de tales derechos la conduccin rpida del detenido ante un juez. El artculo 9.3 del Pacto seala que toda persona detenida o presa ser llevada sin demora ante un juez, y en el artculo 9.4 se reconoce el derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuere ilegal. En trminos similares, la CADH en sus artculos 7.5 y 7.6, reconoce los mismos derechos a quien ha sido privado de su libertad. Al respecto la Corte Europea de Derechos Humanos ha afirmado que el vocablo inmediatamente 13 debe ser interpretado de conformidad con las caractersticas de cada caso, pero ninguna situacin por grave que sea otorga a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el perodo de detencin sin afectar el artculo 5.3 de la Convencin Europea (toda persona detenida deber ser conducida sin dilacin a presencia de un juez ), de redaccin similar a lo establecido en el Pacto y la CADH14 . Si ambas garantas, tanto la de ser conducido rpida y automticamente ante un tribunal, como la de provocar tal situacin mediante un recurso efectivo, tienen
12 Cor te Interamericana de Derechos Humanos: Caso Juan Humber to Snchez vs. Honduras, sentencia de 7 de junio de 2005, prr. 78, con cita a otros fallos. 13 Dicho vocablo corresponde a la traduccin del francs del Convenio Europeo ( aussitt). En ingls se utiliza promptly y en espaol sin dilacin. 14 Vase la referencia en Cor te Interamericana de Derechos Humanos: Caso Juan Humber to Snchez vs. Honduras, prr. 84.

164

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

como trasfondo comn los derechos a la libertad personal y a la integridad fsica y psquica, se puede concluir que el fin poltico de su reconocimiento es asegurar a las personas un mecanismo de control efectivo para el respeto de tales derechos frente a las actuaciones de los rganos de persecucin penal. De lo que se trata es que un rgano imparcial e independiente verifique la efectividad de la vigencia de tales derechos y que la privacin de libertad haya sido practicada bajo las condiciones de legitimidad que se exigen en un sistema democrtico. En cualquier caso, indudablemente que, para que los mecanismos de proteccin sean efectivos tambin en el mbito propio del proceso penal las violaciones de derechos deben tener alguna consecuencia jurdica que incentive a los agentes estatales a respetarlos efectivamente ms all de su sola proclamacin y reconocimiento en las cartas de derechos, tanto nacionales como internacionales, aspecto del problema que se considerar ms adelante. De lo sealado hasta ahora se pueden sintetizar en tres las ideas principales de la proteccin internacional de los derechos humanos de los detenidos: la primera, que la revisin judicial de la detencin es una garanta esencial de todo detenido, que debe operar automticamente, sin perjuicio de que pueda ser provocada mediante una peticin; la segunda, que para que sea efectivo el control judicial , ste debe ser prximo en el tiempo al hecho de la detencin; y la tercera, que la proteccin se concreta mediante la exhibicin personal del detenido al juez 15 . Una nota distintiva que presentan estos instrumentos para el caso de los menores de edad es que prescriben que ellos sean conducidos ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible (Pacto, art. 10.2.b, y CADH, art. 5.5). Por ello puede afirmarse que ya en estos textos generales de proteccin de los derechos humanos, si se trata de menores de edad, el estndar de conduccin sin demora ante un tribunal se encuentra reforzado y, por ende, se ha de ser ms estricto con el Estado en cuanto a su cumplimiento. Ahora bien, en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 (en adelante, la Convencin) se llega a un acuerdo internacional an ms exigente en cuanto al tiempo de duracin de la detencin, que resulta ms acorde con el respeto y la proteccin especial que merecen los derechos humanos de los nios. De este modo, junto con reiterar la prohibicin de detenciones ilegales o arbitrarias, la Convencin establece un parmetro ms restrictivo respecto al uso y duracin de las privaciones de libertad (detencin, encarcelamiento, prisin), ya que stas deben utilizarse tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (art. 37.b) 16 . Tal estndar de restriccin del uso y duracin de las privaciones de
15 Grficamente, Riego seala que el control judicial debe ser directo, inmediato, cara a cara, ob. cit., pg. 299. 16 En las Reglas de Beijing, en particular en el Comentario a la Regla N19, se seala el sentido de expresiones similares a las usadas por la Convencin: restriccin en cantidad ( ltimo recurso ) y restriccin en tiempo ( el ms breve plazo posible ).

165

ARTCULOS PARA EL DEBATE

libertad de nios es concordante con el fundamento material de la mayor proteccin conferida a dichas personas en particular, como es la mayor vulnerabilidad en que se encuentra un menor de edad detenido, que lo hace ms susceptible de ser objeto de violacin de sus derechos por parte de los agentes estatales. Como lo ha destacado el Comit de los Derechos del Nio, existen motivos adicionales para velar porque se preste especial atencin al ejercicio de los derechos humanos de los nios. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los nios los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos 17. Tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado constancia del hecho que las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra bajo su custodia, circunstancia que obliga al Estado a ejercer su funcin de garante adoptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensin que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad18 . De esta forma se puede concluir que, a la ya alta vulnerabilidad que presentan las personas detenidas, se agrega el hecho de que las caractersticas especiales del nio lo colocan en un estado an mayor de vulnerabilidad y riesgo frente a la actuacin de los agentes del Estado. Por lo mismo, esta doble vulnerabilidad (ser nio y estar detenido) lo hace merecedor de una mayor proteccin de sus derechos por parte del sistema de justicia. Adems, las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores 19 (Reglas de Beijing) -aprobadas pocos aos antes y cuyas disposiciones son recordadas en el Prembulo de la Convencin-, consagran en la Regla N10, sobre el primer contacto, que los jueces deben examinar sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor, para ms adelante determinar, como objetivos fundamentales del procedimiento y del comportamiento que deben observar los agentes de polica y otros funcionarios respecto del adolescente, tres aspectos centrales: proteger la condicin jurdica del menor, promover su bienestar y evitar que sufra dao. No debe olvidarse, adems, que la Convencin establece para los rganos del Estado el deber de actuar conforme al inters superior del nio y de hacer efectivos los derechos que se consagran a favor de los nios (arts. 3 y 4, respectivamente) lo que, por ejemplo, obliga a las policas a que, junto con sus funciones de prevencin y control de los delitos, sean activos promotores de los derechos de los nios. Lo cierto es que estas normas vienen slo a reforzar para la infancia un aspecto esencial de todo Estado Democrtico de Derecho, an en el marco del cumplimiento de una tarea compleja como es la mantencin de la seguridad pblica.
17 Obser vacin general N2 (2002), El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio, CRC / GC / 2002 / 2, de 15 de noviembre de 2002, prr. 5. 18 Cor te Interamericana de Derechos Humanos: Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003, prr. 126. 19 Resolucin 40 / 33, adoptada por la Asamblea General el 28 de noviembre de 1985.

166

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Por otra parte, parece ineludible relacionar en el mbito de la justicia juvenil la funcin que cumple el control judicial inmediato de la detencin con la proteccin especial de los derechos de los nios, derivados de su condicin de personas en desarrollo. As, en el Comentario de la Regla N10 de Beijing se indica que, como la participacin en actuaciones de la justicia de menores puede por si sola causar dao a los nios, la necesidad de prevencin de tales perjuicios debe interpretarse ampliamente en el sentido de reducir al mnimo el dao al menor en la primera instancia, as como cualquier dao adicional o innecesario. Ms adelante, siguiendo de cerca las tesis de la teora del etiquetamiento 20 se advierte sobre la crucial importancia de tal enfoque, puesto que el primer contacto (la detencin) puede influir profundamente en la actitud del menor hacia el Estado y la sociedad, poniendo de relieve los efectos negativos que el contacto con el sistema penal puede provocar en los jvenes, especialmente en cuanto a su incidencia en la posible repeticin de actos delictivos (la llamada desviacin secundaria ). De esta relacin se puede desprender, entonces, una finalidad poltica adicional que fundamenta la revisin judicial inmediata de la detencin de menores de edad y que est vinculada a las orientaciones poltico-criminales que sustentan un sistema especial de justicia para los adolescentes. Esta finalidad dice relacin con que tambin en la esfera de la detencin policial se debe perseguir reducir al mnimo el contacto del joven con el sistema de justicia criminal y el uso de la privacin de libertad 21, constituyndose el control judicial inmediato en otro mecanismo relevante para obtener dichos fines. En definitiva, a las personas menores de edad detenidas se les reconoce una mayor proteccin de sus derechos frente a las interferencias del Estado, que se traduce en que tienen el derecho a ser conducidas en un plazo ms breve ante el tribunal con respecto al caso de un adulto, con el fin de garantizar efectivamente sus derechos y mitigar los efectos negativos que el contacto con el sistema criminal puede provocar en los adolescentes. A propsito de esta mayor proteccin exigible para los derechos de los nios, analizaremos una jurisprudencia interamericana de mucha relevancia para el objeto de este trabajo.

IV. El caso bulacio vs. argentina en la corte interamericana de derechos humanos

Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado el tema de las


20 Vase por todos en Vicente Garrido, Per Stangeland y Santiago Redondo: Principios de Criminologa, 2 edicin, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pg. 365 y sgtes. 21 Sobre tales orientaciones del sistema de justicia juvenil, vase Jaime Couso: El nuevo proceso penal y los imputados menores de edad. Estudio exploratorio acerca de los resultados del primer ao de aplicacin en las regiones de Coquimbo y la Araucana , en Revista de Derechos del Nio N1, Universidad Diego Por tales-UNICEF, Santiago, 2002, pgs. 102 y 103.

167

ARTCULOS PARA EL DEBATE

garantas de la libertad personal en numerosas ocasiones 22 , es en un fallo del 18 de septiembre de 2003 donde establece algunos estndares especialmente relevantes en torno a la detencin de personas menores de edad y que dicen directa relacin con los problemas planteados en este trabajo. El caso est caratulado como Bulacio vs. Argentina y los hechos que conoci la Corte se refieren a W.D.Bulacio, adolescente argentino de 17 aos de edad, quien despus de ser aprehendido en el contexto de una detencin masiva efectuada por la Polica Federal Argentina en la ciudad de Buenos Aires, fue llevado a una Comisara y golpeado por los agentes policiales. Los detenidos en esta redada masiva fueron liberados progresivamente, sin que se abriera causa penal en su contra ni se les informar de los motivos de la detencin. Adems, no se notific al Juez Correccional de Menores como lo exiga la legislacin interna argentina y, en el caso de Bulacio, tampoco se notific a sus familiares. Producto de los golpes recibidos en el recinto de detencin, el joven tuvo que ser conducido a un hospital, sin que tampoco los padres y el juez fueran notificados, institucin de salud en donde se le diagnostic un traumatismo craneano. A los pocos das de transcurridos estos hechos, y producto de las lesiones, W.D. Bulacio falleci. Transcurridos varios aos desde que se interpuso la denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el Estado argentino finalmente reconoci su responsabilidad internacional y lleg a un acuerdo de solucin amistosa con la Comisin y los familiares de la vctima. En el marco de tal acuerdo, se solicit a la Corte pronunciarse sobre las cuestiones de derechos discutidas en la contienda, rgano que en un acpite denominado garanta de no repeticin de los hechos lesivos (prrafos 122 a 138) procedi a realizar una serie de consideraciones sobre el alcance del artculo 7 (Derecho a la libertad personal) de la CADH, desarrollando algunos estndares especficos de proteccin de los derechos de los nios detenidos. En su razonamiento la Corte va ratificando diferentes criterios jurisprudenciales fijados con anterioridad y de incidencia general en la interpretacin del derecho a la libertad personal, respecto de los cuales bastar con enunciar los que resultan ms relevantes para este estudio, como son: el Estado es el garante del derecho a la vida y a la integridad de los detenidos, correspondindole la carga de explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia; el detenido tiene derecho a ser informado de los motivos de la detencin; el control judicial inmediato de la detencin es una medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad de las privaciones de libertad; el detenido tiene derecho a notificar a una tercera persona del hecho que se encuentra bajo custodia del Estado; los recintos de detencin deben contar con un registro de los detenidos y de otras circunstancias relacionadas con
22 As por ejemplo en: El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (ar ts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-8 / 87, de 30 de enero de 1987; Caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, sentencia de 30 de mayo de 1999 ; Caso Bmaca Velsquez contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2000 ; y, Caso Juan Humber to Snchez vs. Honduras, sentencia de 7 de junio de 2005.

168

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

este hecho que permita controlar la legalidad de las detenciones, y al cual el defensor debe tener acceso, entre otros criterios. Como se anunci, en este fallo la Corte elabora algunos estndares especficos de proteccin del derecho a la libertad personal cuando el individuo detenido es un nio, entendiendo por tal a toda persona menor de 18 aos de edad. En el prrafo 130 de la sentencia Bulacio vs. Argentina, la Corte indica que el derecho a establecer contacto con un familiar cobra especial importancia cuando se trate de detenciones de menores de edad, para lo cual impone al funcionario aprehensor y a quien est a cargo del recinto de detencin el deber de notificar inmediatamente a los familiares o a sus representantes del hecho de la detencin para que el menor pueda recibir oportunamente la asistencia de ellos. En particular, en el caso del derecho a tomar contacto con un familiar y un abogado, junto con sealar que su notificacin debe ser efectuada al momento de privar de libertad al inculpado, exige que se adopten las providencias necesarias para que efectivamente se haga la notificacin. Sin embargo, no es sino en el prrafo 136 de la sentencia que la Corte Interamericana desarrolla lo que previamente denomin como consideraciones especficas sobre la detencin de nios. Junto con ratificar que los menores de edad detenidos deben estar separados de los adultos y que los encargados de los centros de detencin de nios deben estar debidamente capacitados para ejercer sus tareas, seala que el derecho de los detenidos de establecer comunicacin con terceros [sus familiares y un abogado defensor], que les brindan o brindarn asistencia y defensa, se corresponde con la obligacin de los agentes estatales de comunicar inmediatamente la detencin del menor a esas personas, an cuando ste no lo haya solicitado Al . respecto, resultan interesantes los razonamientos contenidos en el voto concurrente a la sentencia del juez Sergio Garca Ramrez, quien resalta la necesidad de que opere la provisin de abogado que ejerza la defensa desde el momento de la detencin (prrafo 5). Adems, ubica dentro de las medidas de control sobre la marcha y legalidad del procedimiento y el correcto desempeo de las autoridades que actan en l, las notificaciones inmediatas sobre la detencin, tanto a los familiares como al abogado del detenido menor de edad (prrafo 19). A nuestro juicio, la importancia del caso dice relacin con que contribuye a ir cerrando las brechas existentes entre el reconocimiento del derecho de los detenidos a contactarse con un familiar y con un abogado defensor, y la posibilidad de materializacin prctica del derecho 23 . Como se sabe, en general se acepta que es deber de los agentes del Estado informar de estos derechos al detenido al momento de la detencin o en el cuartel policial, pero la experiencia indica que rara vez se ejerce

23 La superacin de brechas de esta naturaleza ha sido identificada como uno de los principales problemas de las sociedades latinoamericanas despus de la ratificacin de la Convencin. As lo indica Miguel Cillero en Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva , en Justicia y derechos del nio N3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, pg. 54.

169

ARTCULOS PARA EL DEBATE

y concreta tal derecho durante la detencin policial. As, se ha consignado que en el caso de Chile, el derecho a ser asistido por un abogado slo suele materializarse poco antes de la primera audiencia judicial 24 . En Bulacio vs. Argentina lo central para la Corte es que, en el caso de los nios detenidos, el deber del Estado va ms all de la sola obligacin de informar, pues el deber se extiende a garantizar que el derecho sea ejercido efectivamente. Por ello se determina el estndar de que es obligacin del Estado comunicar inmediatamente la privacin de libertad al abogado, fijndose el contenido del deber (comunicacin de la detencin), la oportunidad de su cumplimiento (inmediatamente detenido) y el destinatario (abogado defensor). En definitiva, con Bulacio queda ms clara la estrecha relacin entre los derechos protegidos con la revisin judicial inmediata de la detencin y el ejercicio del derecho a defensa, dado que la proteccin de la libertad personal y la integridad fsica y psquica de los nios exige no slo la pronta intervencin garante de un tribunal, sino tambin la pronta asistencia de un abogado defensor al detenido.

V. Legislacin nacional vigente sobre detencin de menores

En este apartado analizaremos la legislacin nacional actualmente vigente relativa a la detencin de menores de edad, con el propsito de revisar con posterioridad los efectos concretos que ha tenido en la proteccin de los derechos de los adolescentes detenidos. En el estudio de la normativa interna se har referencia a la regulacin constitucional del derecho a la libertad personal y sus excepciones, especialmente en aquellos puntos tiles para los fines de este trabajo, para posteriormente centrarse en las normas especiales que rigen la detencin de los menores de edad. El artculo 19 N7 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala que se garantiza a todas las personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: () b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes ().
24 En Alejandra Rahm: Imputados, Universidad Diego Por tales, 2005, nota 3 del captulo Detenido, pg. 136, se afirma que la evidencia recogida por este estudio indica que en la prctica los defensores slo toman contacto con los imputados desde la audiencia de control de detencin.

170

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Un primer aspecto de la garanta que es importante destacar dice relacin con que las intervenciones en la libertad ambulatoria de las personas por parte de funcionarios del Estado estn restringidas, tanto material como formalmente: slo se permiten excepcionalmente en los casos expresamente sealados por las normas constitucionales y legales, y con estricto apego a los procedimientos determinados por las mismas. Debe recordarse, adems, que las detenciones arbitrarias se encuentran prohibidas por los tratados internacionales de derechos humanos 25 . El segundo punto relevante de la garanta constitucional es la definicin del fin especfico que justifica que se puede detener a alguien sin una autorizacin judicial: slo para poner a la persona detenida sujeto de proteccin de la norma- a disposicin del juez. Como se puede apreciar, la norma es bastante restrictiva, pues seala un nico objeto: la conduccin ante un juez para la exhibicin personal del detenido; que se constituye de este modo en el principal mecanismo de garanta de los derechos del afectado por la privacin de libertad. Ahora bien, si el Estado ha establecido otras normas que contemplan mecanismos de control que permiten detectar ilegalidades, arbitrariedades o simples errores en el ejercicio de este poder de detener, o incluso porque si de acuerdo con las necesidades asegurativas del proceso penal no se requiere mantener la detencin para preservar los fines del procedimiento, ello no puede ser interpretado como contrario a la garanta, sino ms bien como un fortalecimiento de los sistemas de proteccin del derecho a la libertad personal. El sentido de la revisin judicial automtica y con plazo mximo en el tiempo es establecer un mecanismo inevitable de control de la legalidad de la privacin de libertad, que no impide que con anterioridad se establezcan otros controles que posibiliten subsanar una interferencia ilegtima en la esfera de libertad fsica de las personas. Este sera el fin garantista de la atribucin conferida a los fiscales del ministerio pblico para dejar sin efecto la detencin por flagrancia (artculo 131, Cdigo Procesal Penal (CPP)), y de la facultad entregada al encargado de un recinto policial de tan solo citar a la presencia del fiscal a quien ha sido detenido por un simple delito, en el caso que no pueda ser conducido inmediatamente ante el juez y existan garantas de su comparecencia posterior (artculo 134, inciso final, CPP). En cuanto a los menores de edad, su situacin se encuentra reglada especficamente en el artculo 16 de la Ley N16.618 de Menores, segn el cual las policas deben poner a los detenidos menores de 18 aos y mayores de 16 directa e inmediatamente a disposicin del juez de garanta, sea que la detencin tenga su origen en el cumplimiento de una orden judicial o que provenga de una situacin de flagrancia. El origen de la frmula directa e inmediatamente en la Ley de Menores se remonta al ao 1994, cuando sta fue modificada por la Ley N19.343 de Erradicacin de
25 Ar t. 9.1. del Pacto, y ar t. 7.3. de la CADH.

171

ARTCULOS PARA EL DEBATE

los Nios de las Crceles de Adultos. Como se seal en el Mensaje del proyecto de ley 28 , tal reforma tena por objeto evitar que los menores detenidos sean ingresados a establecimientos penitenciarios, mientras son puestos a disposicin del tribunal competente, con el propsito de mejorar la proteccin de los derechos de los nios, en especial, la libertad personal, integridad fsica y seguridad personal, pues estos derechos se vean gravemente amenazados y afectados por la ausencia de separacin con los detenidos adultos en los recintos privativos de libertad. Para el caso de que no fuera posible la audiencia, la ley autoriz expresamente el ingreso del menor detenido en un Centro de Observacin y Diagnstico (COD) del Servicio Nacional de Menores mientras se verificaba la comparecencia al tribunal. El artculo 16 fue modificado el ao 2002 por la Ley N19.806, que introdujo Normas Adecuatorias en distintos cuerpos legales respecto a la reforma procesal penal. As, en el marco de un conjunto de ajustes inspirados en nuevos principios, instituciones y normas, tambin se adecu la detencin de menores. En lo que nos interesa, se elimin la norma que autorizaba el ingreso en un COD y, por ende, la prrroga de facto en el plazo de puesta a disposicin del detenido ante el tribunal, subsistiendo slo el estndar del control judicial directo e inmediato de la detencin, clarificndose de paso que sera el juez de garanta y no el de menores el competente para efectuar tal revisin. Se debe tener presente que, segn consta en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el objetivo del legislador en la materia fue regular detalladamente la detencin de una persona menor de 18 aos y mayor de 16 27, lo que nos parece refuerza el sentido poltico de la norma en cuanto a determinar que el control de la detencin sera inmediato respecto de menores, sin excepciones de ninguna clase. Como se puede apreciar, progresivamente se ha ido especializando el estatuto legal de proteccin de los menores de edad detenidos en relacin con las normas de adultos. Para ambos, adultos y nios, se reconoce el derecho a ser conducido sin demora ante el juez de garanta, de manera de controlar la legalidad de la detencin y las condiciones en que se encuentra el detenido (art. 95 CPP, recogiendo las normas internacionales pertinentes). La especialidad normativa se evidencia al comparar la regulacin del Cdigo Procesal Penal que seala que, para el caso de los adultos, el control judicial de la detencin debe realizarse en un plazo mximo de 24 horas (art. 131 CPP), mientras que la Ley de Menores slo dice que para los adolescentes detenidos el control ha de ser directo e inmediato. Precisamente en torno a esta norma es que se han producido los mayores debates judiciales en el mbito de los derechos de los detenidos menores de edad.
26 Mensaje N135-329, de 21 de junio de 1994. 27 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, de 16 de octubre de 2001. Boletn N 2.217-07.

172

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Para enfrentar el tema nos parece relevante recordar que respecto de los plazos de duracin de la detencin se ha sostenido con razn que stos son plazos mximos absolutos que tienen como nico objetivo permitir que desde el punto de vista prctico las diversas intervenciones y comparecencias puedan tener lugar; no obstante, los diversos rganos involucrados en todo este proceso deben procurar realizar las actuaciones lo antes posible disminuyendo al mximo la afectacin de derechos del detenido 28 . En definitiva, la existencia de plazos lmites para la puesta a disposicin al tribunal slo persigue que el sistema pueda gestionar grandes volmenes de casos y no limitar el alcance de la garanta de revisin judicial de la detencin ni rebajar la proteccin de los derechos en juego. Por otra parte, en la literatura nacional son prcticamente inexistentes las referencias al problema del plazo de duracin de la detencin de menores. De acuerdo con Blanco, Decap, Moreno y Rojas, la norma directa e inmediatamente explicita que el menor debe ser conducido ante el juez sin intermediaciones, lo que se ha interpretado en el sentido que se le debe trasladar a la sede judicial sin que previamente se le haya trasladado ante otra autoridad, como sera por ejemplo el Ministerio Pblico, y que se le debe llevar a la primera audiencia judicial sin dilaciones 29 . Blanco precisa, en una opinin particular, que en el contexto restrictivo de la norma de todos modos debe concederse al fiscal un tiempo prudente para decidir la situacin del menor detenido, advirtiendo que de lo contrario se le puede dejar sin argumentacin ante el tribunal o incentivar ampliaciones de detencin innecesarias 30 . A su vez, segn consigna el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003, gran parte de los jueces y defensores, entrevistados para su elaboracin, sealaron que para ellos tales expresiones significan que los menores deben ser llevados a una audiencia inmediata, sin esperar la primera audiencia si no es hora de despacho al momento de producirse la detencin 31 y, de alguna jurisprudencia se puede desprender que la voz directamente se ha entendido por algunos actores del sistema como un impedimento para realizar diligencias de investigacin antes del control judicial o, ms precisamente, que el menor no puede ser objeto de prueba previo a este control 32 . A nuestro juicio, un dficit interpretativo en que se puede incurrir al respecto consiste -paradjicamente- en centrar toda la atencin en la frmula directa e inmediata28 Cristin Riego y Mauricio Duce: La etapa de investigacin en el nuevo proceso penal, en Nuevo Proceso Penal, LexisNexis, Santiago, 2000, pgs. 109 y 110. 29 Blanco et. al.: Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal, Lexis-Nexis, Santiago, 2005, pg. 87. 30 Blanco et. al., ob. cit., pg. 87, en nota 97. 31 Facultad de Derecho-Universidad Diego Por tales: Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003, Hechos de 2002, 2003, pg. 58. 32 As, por ejemplo, vase lo sostenido por los jueces en las audiencias de control de la detencin de menores, causas RIT 633-2005, del Juzgado de Garanta de San Bernardo, de 21 de agosto de 2005, y RIT 595-2005, del Juzgado de Garanta de Puente Alto, de 10 de agosto de 2005.

173

ARTCULOS PARA EL DEBATE

mente con que se expresa esta norma especial para jvenes infractores a la ley penal, descontextualizando la aplicacin de la garanta en tres de sus aspectos fundamentales: primero, de su finalidad poltica (proteccin de los derechos a la libertad y seguridad personal y a la integridad fsica y psquica); segundo, de su regulacin en las normas internacionales y constitucionales que la amparan y reconocen con preeminencia a la ley; y tercero, de las particulares necesidades de proteccin que se reconoce a los derechos de los nios privados de libertad. Nos parece que una correcta interpretacin del alcance que para un adolescente detenido significa la garanta de ser puesto a disposicin del juez sin demora, debe considerar estos tres aspectos en su argumentacin, an cuando se pueda llegar a conclusiones similares a las mencionadas. Dicho lo anterior, desde esta perspectiva la redaccin particular de la ley slo reitera el deber impuesto a las policas por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos de realizar un estricto camino de conduccin del imputado a una audiencia ante el juez, como consecuencia de su derecho a ser conducido sin demora ante el tribunal. Tal derecho, para su efectividad, implica garantizar el contacto directo y personal con el juez, con el propsito de asegurar a la brevedad la proteccin de los derechos del menor privado de libertad. Para llegar a estas conclusiones basta con considerar el fin de la garanta, los derechos involucrados y los deberes de proteccin especial respecto de los derechos de los nios, no siendo en estos aspectos decisiva la redaccin legal (directa e inmediata). Si la revisin judicial de la detencin se debe efectuar en tan breve tiempo es porque la garanta persigue precisamente reducir al mnimo el riesgo de privaciones de libertad ilegales o arbitrarias, adems de vulneraciones a otros derechos relevantes, como la integridad fsica. Por lo tanto, el sistema no puede estar autorizado a la vez para llevar adelante actividades estatales que pongan en riesgo tales derechos y que materialmente impidan o demoren indebidamente la realizacin de la audiencia judicial. En cualquier caso, todo lo sealado no nos parece un obstculo para aceptar como legtimo que los fiscales ejerzan la facultad de poner en libertad al adolescente detenido (art. 131 CPP), pues con ello se resguardan los derechos del menor, evitando la prolongacin de privaciones innecesarias e injustificadas de libertad 33 . Por cierto que cualquier desviacin de estos fines protectores que impliquen amparar abusos y arbitrariedades por la va de sustraer del control judicial las detenciones ilegales, no puede ser aceptado. Esta facultad de los fiscales no debiera constituirse en un obstculo para perseguir las responsabilidades administrativas y penales, en su caso, de las policas ni ejercerse para amparar la impunidad de prcticas abusivas efectuadas por alguno de sus funcionarios.
33 Al respecto, recurdese cier tas posturas que han alegado una supuesta inconstitucionalidad de esta norma, tesis que no compar timos, pues consideramos que esta facultad atribuida a los fiscales es un refuerzo de los mecanismos de proteccin ante las inter ferencias del Estado contra la liber tad de las personas.

174

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Ahora bien, necesitan los adolescentes que son objeto de una detencin policial de estos mecanismos de proteccin? Como se han utilizado hasta ahora, han sido efectivos para protegerlos de abusos? Ha resultado suficiente la implementacin de la reforma procesal penal para proteger la libertad e integridad personal? Enseguida revisaremos algunos estudios e investigaciones de reciente data que nos permitirn responder estas interrogantes con una base emprica.

VI. Situacin en Chile de los derechos de los adolescentes detenidos

El primero de los estudios que revisaremos se titula Adolescentes privados de libertad y justicia de menores 34 y consigna los resultados de una investigacin realizada en la Regin Metropolitana bajo la direccin de la criminloga Mara Anglica Jimnez. Sus principales fuentes de informacin provienen de 160 entrevistas realizadas a jvenes de 16 y 17 aos privados de libertad entre octubre de 1998 y marzo de 1999, y de la revisin de 148 expedientes de discernimiento ingresados en la Corte de Apelaciones de Santiago en un perodo similar. Los datos consignados en el informe son gravsimos en cuanto al respeto al derecho a la integridad personal de los detenidos. As, un 81% de los jvenes entrevistados califica el trato recibido por parte de las policas de adultos como malo, un 7% lo califica de regular y tan slo un 12% lo juzga como bueno 35 , es decir, 8 de cada 10 de estos adolescentes detenidos por Carabineros e Investigaciones declar haber sido objeto de maltrato. En seguida el estudio indaga en el tipo de maltrato recibido. Los entrevistados que respondieron haber sido objeto de malos tratos, indican en un altsimo porcentaje haber recibido golpes por parte de los funcionarios policiales. Un 93,8% indica que ello fue as porque recibieron puetes y/o patadas y/o golpes con palos o fierros (en todo el cuerpo o en algunas partes) 36 . Sin embargo, no slo ese tipo de agresiones se informan, sino tambin otras prcticas complementarias a los golpes, como haber sido: mojado con una manguera en la noche (25,8%), ahogado con una bolsa plstica (21,1%), colgado (13,3%), hundida su cabeza en un tambor de agua (10,9%), objeto de aplicacin de corriente elctrica (8,6%) 37, entre otras modalidades que son constitutivas de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes 38 . Por otro lado, en un 93,2% de los expedientes consultados por el estudio exista
34 Mara Anglica Jimnez: Adolescentes privados de liber tad y justicia de menores (Regin Metropolitana), Informe de investigacin, Universidad Diego Por tales, 2000. 35 dem, pgs. 49 y 50. 36 dem, pg. 52. 37 dem, pg. 51. 38 Al respecto, vase el Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tor tura, en especial su captulo V, Mtodos de tor tura: definiciones y testimonios, pg. 223 y sgtes.

175

ARTCULOS PARA EL DEBATE

una declaracin extrajudicial39 , reveladora de una habitual prctica policial de interrogar autnomamente al detenido. Los entrevistados, por su parte, sealan que declararon en un 90,6% de los casos, y un 20,6% lo hizo en trminos autoinculpatorios. Slo un 9,4% se ampar en su derecho a guardar silencio. Adems, en un 51,4% de los casos existe contradiccin entre la declaracin extrajudicial prestada ante la polica y la realizada en el tribunal (judicial), de lo que se puede concluir que la voluntariedad de la declaracin fue al menos dudosa, considerando las cifras sobre apremios fsicos 40 . De los datos sealados se infiere que existe una prctica instalada de abusos fsicos contra los detenidos menores de edad bastamente extendida en las policas, y que se agrava por el alto nivel de declaraciones obtenidas por las policas en ese contexto. Al relacionar estos datos, y considerar la alta contradiccin entre las declaraciones segn ante quin y dnde se prestan, nos parece que una hiptesis razonable acerca de qu motiva a los agentes a efectuar tales abusos dice relacin con la necesidad de obtener prueba de cargo contra el detenido, el que se ve obligado a cooperar contra su voluntad. El contexto de mayor vulnerabilidad que rodea la detencin policial de un adolescente, unido a la prctica de apremios, parecen ser decisivos en la obtencin del consentimiento para declarar. El segundo estudio que revisaremos es uno encargado por UNICEF 41 y que consisti en la aplicacin de una encuesta a adolescentes de enseanza media de entre 14 y 17 aos en las ciudades de Buenos Aires, Montevideo y Santiago, entre mayo y junio de 2001. Con respecto a los jvenes de Santiago, un 47% de ellos sostuvo que los funcionarios policiales habitualmente maltratan a los adolescentes al ser detenidos, un 50% responde que ello depende de cada caso y tan solo un 3% afirma que el trato aplicado es correcto. Por su parte, un 41% de los jvenes responde que el trato es peor que el otorgado a un adulto, un 52% que es igual y un 7% que es mejor. Las razones ms repetidas que explican este peor trato se asignan a la falta de defensa, al abuso de autoridad y de su condicin de jvenes, y a su apariencia 42 . Otra fuente disponible es la investigacin exploratoria titulada Tortura, Derechos Humanos y Justicia Criminal en Chile, donde fueron entrevistados trece adolescentes entre los meses de agosto de 2001 y marzo de 2002. En el informe se consigna que todos los entrevistados declararon haber sido maltratados en el momento de la detencin y/o en las horas posteriores a ella y que tal prctica es confirmada tambin en las entrevistas a los actores del sistema de justicia. Los malos tratos no solo se verifican en las comisaras, sino tambin en los vehculos institucionales y
39 Mara Anglica Jimnez: ob.cit., pg. 58. 40 dem, pg. 59 41 UNICEF: La voz de los adolescentes. Percepciones sobre seguridad y violencia en Buenos Aires, Montevideo y Santiago de Chile, en Justicia y Derechos del Nio N3, UNICEF, 2001, pg. 181 y sgtes. 42 dem, pg. 190 y 191.

176

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

en la calle, y usualmente consisten en insultos, amenazas, golpes con pies, manos o algn elemento ms contundente y los sufren la gran mayora de los menores de edad detenidos 43 . Adems, con la publicacin a partir del ao 2003 del Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile es posible acceder a informacin sistemtica sobre el tema, que coincide con la progresiva aplicacin del nuevo sistema procesal penal y, por ende, permite aproximarse a evaluar su impacto sobre las prcticas policiales. En el Informe sobre Hechos de 2002 se sostiene que hay antecedentes para afirmar que los menores de edad sufren en mayor cantidad y gravedad malos tratos de parte de las policas respecto al trato que reciben los adultos. As lo sostiene la mayora de los actores del nuevo sistema procesal penal entrevistados, situacin que lleva al Informe a afirmar que la tendencia detectada por estudios previos en el marco del sistema inquisitivo tiende a perpetuarse en el nuevo modelo de justicia 44 . Para contextualizar esta informacin, no podemos dejar de recordar que fue en mayo de 2002 que la Ley de Menores estableci el control judicial directo e inmediato ante el juez de garanta de la detencin de menores de edad. Respecto de los Hechos de 2003, el Informe sostiene que si bien en materia de abusos policiales la reforma tiene un impacto determinante en la disminucin de los apremios en el perodo inmediatamente posterior a su entrada en vigencia, con el paso del tiempo ciertas prcticas tienden a reaparecer 45 . Para ello cita el estudio Evaluacin de la Reforma Procesal Penal en Chile de 2003, elaborado por Andrs Baytelman y Mauricio Duce, en el que se constata adems de su persistencia, la mayor gravedad de los abusos en contra de los adolescentes imputados que respecto de los adultos. Ello por ejemplo se desprende de lo afirmado por una jueza, en cuanto a que la generalidad de los reclamos de maltrato se dan entre imputados de 16 y 18 aos 46 . Por ltimo, el Informe sobre Hechos de 2004 desarrolla un completo captulo sobre los abusos policiales en el marco de la reforma procesal penal 47, quedando slo la Regin Metropolitana fuera de su objeto de estudio. Todos los actores concuerdan en que la reforma ha provocado una considerable disminucin de los abusos policiales. Sin embargo, tambin constatan que tales prcticas an se mantienen y, pese a que

43 Facultad de Derecho-Universidad Diego Por tales y Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL): Tor tura, Derechos Humanos y Justicia Criminal en Chile (Resultados de una investigacin exploratoria), Universidad Diego Por tales-CEJIL, 2002, pg. 119. 44 Facultad de Derecho-Universidad Diego Por tales: Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003, Hechos de 2002, pgs. 57 y 58. 45 Facultad de Derecho-Universidad Diego Por tales: Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2004, Hechos de 2003, pg. 160. 46 dem, pg. 161. 47 Facultad de Derecho-Universidad Diego Por tales: Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2005, Hechos de 2004, pg. 189 y sgtes.

177

ARTCULOS PARA EL DEBATE

persiste una cantidad menor de abusos corporales, se aprecia una evolucin desde los apremios fsicos a los de tipo psicolgico 48 . Algunos jueces estiman que los golpes son ms frecuentes de lo que se cree, probablemente porque como ellos mismo declaran, muchos no dejan dao fsico permanente ni moretones; y que el uso de amenazas persigue la obtencin de resultados positivos para la investigacin, como por ejemplo decir tal o cual cosa en un sentido ya determinado por el funcionario policial. Respecto de los malos tratos fsicos, son comunes las cachetadas, empujones y patadas 49 . Un defensor penal pblico explica la persistencia de los abusos -en particular psicolgicos (intimidacin) - por la mantencin de una cultura investigativa en la que el objetivo de obtener una confesin es an primordial para los rganos de persecucin penal: obtenida la confesin, se relaja la actividad de investigacin y se espera con eso llegar a un juicio, y de ah la necesidad de luego utilizar a estos funcionarios policiales como testigos de odas, en cuanto a las confesiones para suplir cualquier otra deficiencia o falta de investigacin en los casos 50 . Ms adelante, el Informe sobre el ao 2004 consigna que los abusos policiales seran habituales y frecuentes en ciertos grupos de personas, entre ellos, los menores de edad, los reincidentes y las personas de clase social baja. Un juez de garanta dice respecto de los adolescentes, que por su poca disposicin a defender sus derechos, pueden ser objeto de abusos en menor escala, pero abusos al fin y al cabo 51. En julio de 2006, por ltimo, se dieron a conocer los resultados de la Segunda Encuesta Nacional de Seguridad Ciudadana realizada por el Instituto Nacional de Estadsticas por encargo del Ministerio del Interior. Con respecto a la pregunta N136, esto es, si con relacin a los ltimos 12 meses se est de acuerdo o en desacuerdo con la afirmacin los Carabineros le dan a uno un buen trato, el resultado nacional en desacuerdo fue de un 23,3%. Sin embargo, si uno observa la frecuencia relativa de la respuesta con respecto al grupo de edad 15-19 aos, la cifra se eleva significativamente a un 36,7% que est en desacuerdo con que Carabineros les da un buen trato, dato que ratifica el alto nivel de conflictividad que existe entre los jvenes y las fuerzas de Carabineros*. Nos parece que, como se desprende de todos los estudios revisados, puede concluirse que los adolescentes detenidos no slo necesitan que la ley establezca
48 dem, pg. 190. 49 dem, pg. 191. 50 dem, pg. 193. 51 dem, pg. 195. * NotadelAutor: el prrafo corresponde a una actualizacin del ar tculo especialmente realizada para la Revista Justicia y Derechos del Nio. Con respecto a la Segunda Encuesta, otro resultado llamativo en relacin con la misma pregunta es que, por grupo socio econmico, el denominado grupo E (de menos recursos) est en desacuerdo con la afirmacin en un 33,2% , mientras que el grupo ABC1 (de mayores recursos) slo lo est en un 8,6% . Intuimos que si se obtuviera el dato respecto de jvenes de 15 a 19 aos per tenecientes al grupo socio econmico E, que estn en desacuerdo con que Carabineros les da un buen trato, las cifras sera an mucho ms altas y preocupantes que las indicadas. Vase en la Segunda Encuesta Nacional de Seguridad Ciudadana, INE-Ministerio del Interior, Chile, 2006.

178

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

mecanismos de proteccin de sus derechos, sino que es imperativo que ellos efectivamente se utilicen por quienes tienen el poder y el deber de hacerlo, pues hasta ahora la nueva justicia penal ha sido ineficiente en el resguardo de los derechos de los nios. Los abusos policiales contra adolescentes son un problema actual y no del pasado y, por lo tanto, su disminucin debe considerarse un objetivo de poltica pblica prioritario y plenamente vigente, ms an si se considera que sistemticamente se ha constatado que los nios son vctimas de ms abusos policiales que los adultos. A la fecha el sistema no ha sido efectivo en la erradicacin de estas prcticas, y en parte es probable que ello sea as, por la tendencia de los operadores del nuevo sistema judicial de aplicar ms bien formalmente las normas y no en consideracin de los fines y derechos protegidos por las mismas. La relacin entre la polica y los adolescentes detenidos se mantiene todava como un mbito especialmente conflictivo en cuanto al respeto y vigencia de los derechos humanos, lo que justifica plenamente realizar un control ms estricto del trabajo policial, as como la fijacin de pautas ms exigentes a nivel del sistema judicial para velar por los derechos de los nios.

VII. La detencin en la nueva ley de responsabilidad penal juvenil

De acuerdo con el artculo 1 transitorio de la Ley N20.084 sobre Responsabilidad Penal Juvenil, el 8 de junio de 2007 entrar en vigencia un nuevo sistema de justicia penal para los adolescentes de 14 a 17 aos de edad 52 . Junto con ello, probablemente uno de los primeros aspectos que comenzar a discutirse es el alcance de la norma contenida en el artculo 31, que regula la detencin de los adolescentes. Brevemente, recordemos que en el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo 53 (art. 46) la nica diferencia que se estableca con respecto a los adultos era que las policas deban informar inmediatamente al fiscal de la detencin para el efecto de poner a disposicin del juez al detenido. El fiscal, al tomar una decisin sobre aquel, deba informar en ese mismo momento al defensor. En la Cmara de Diputados, en el art. 48 del proyecto aprobado en el primer trmite constitucional 54 , se restringi la procedencia de la detencin por flagrancia a aquellos casos constitutivos de infracciones graves, pero en lo dems mantuvo la norma proveniente del proyecto del Ejecutivo, agregndose slo una referencia expresa al plazo mximo de 24 horas

52 Una descripcin general del nuevo rgimen puede consultarse en Gonzalo Berros: El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes, en Revista de Estudios de la Justicia N6, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, pg. 161 y sgtes. 53 Mensaje N68-347, de 2 de agosto de 2002. 54 Oficio N5.036 al Senado, de 14 de julio de 2004.

179

ARTCULOS PARA EL DEBATE

establecido en el art. 131 CPP. El Senado 55 provoc un giro en la regulacin y decidi mantener en la nueva ley una redaccin similar a la contenida en el actual art. 16 de la Ley de Menores, puesto que en lo medular slo elimin la palabra directa contenida en esa norma, adems de agregar como garanta los requisitos de que el adolescente slo podr declarar ante el fiscal en presencia de un defensor. Finalmente, fue en la Comisin Mixta 56 donde se acord la redaccin definitiva de la ley, toda vez que previamente la Cmara de Diputados haba rechazado el cambio efectuado por la Cmara Alta. De esta manera, el art. 31 de la Ley N20.084 prescribe que los adolescentes detenidos por las policas deben ser puestos a disposicin del juez de garanta de preferencia, de manera inmediata, no pudiendo en caso alguno exceder de un mximo de 12 horas, sea que se trate de una detencin por flagrancia u ordenada por un juez. Mantuvo, adems, la garanta incorporada por el Senado relativa a la proteccin del derecho a guardar silencio. Ahora bien, antes de analizar el alcance particular de estas normas, realizaremos algunas consideraciones generales al respecto: En primer lugar, tal como se ha sostenido, las normas legales sobre la detencin y en especial los formulismos con que se expresan, no se bastan a s mismas, sino que deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con su regulacin a nivel constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos. Como plantea Maier al tratar de los principios materiales que rigen la interpretacin, al aplicarse la ley en casos concretos surgen muchas veces problemas que slo pueden resolverse utilizando criterios valorativos, que expresan los principios ideolgicos que gobiernan un orden jurdico determinado, y que surgen por ejemplo de la propia Constitucin de un pas. Estos principios o criterios cumplen una funcin orientadora en la tarea del juez de aplicar la ley 57, de ah la importancia de indagar acerca de cules son los derechos involucrados, sus garantas y los fines que persiguen. En segundo trmino, nos parece que independientemente de la redaccin de la ley, en ella se sigue expresando una mayor proteccin para los adolescentes detenidos que la establecida para los adultos, lo que resulta coherente con los instrumentos internacionales protectores de los derechos del nio que obligan al Estado de Chile. Lo esencial es que esta mayor y especial proteccin reconocida a sus derechos, basada en la mayor vulnerabilidad que presentan y a su condicin de personas en pleno desarrollo, se traduzca en estndares ms efectivos y ms exigentes en la aplicacin concreta de las leyes. A ello debe agregarse el fin poltico-criminal del nuevo sistema de justicia juvenil de disminuir el contacto con el sistema penal y, en especial, restringir el uso de la privacin de libertad como reaccin ante los delitos cometidos por adolescentes, que nos parece son plenamente aplicables a
55 Oficio N25.927 a la Cmara de Diputados, de 14 de septiembre de 2005. 56 Informe de 11 de octubre de 2005. 57 Julio Maier: Derecho Procesal Penal, Fundamentos, 2 edicin, Editores del Puer to, Buenos Aires, 2004, pgs. 227 y 228.

180

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

la fase de detencin policial. Adems, no debe olvidarse que es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales de proteccin de los nios, con grave perjuicio para estos mismos. () es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferentes situaciones 58 . En tercer lugar, la proteccin de los derechos resulta prioritaria por la afectacin persistente de los mismos que se verifica en el funcionamiento real del sistema, segn se desprende de los numerosos estudios efectuados al respecto. Pese al trato especial que se acepta ha de brindarse a los menores de edad, se ha documentado consistentemente en los ltimos aos que los abusos son ms graves con ellos que con los adultos, an en el marco de la nueva justicia penal. El principio del inters superior del nio, identificado como un principio general de la Convencin, exige la adopcin de medidas activas por parte de la judicatura, como la aplicacin del principio considerando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que adopten 59 . Los jueces, en su funcin de garantes de los derechos, pueden resultar fundamentales con sus decisiones para controlar los abusos fsicos y psicolgicos contra los adolescentes detenidos y provocar cambios sustantivos en las prcticas policiales. Quitarle eficacia para condenar los resultados obtenidos por esos medios puede ser el mejor instrumento de sancin de tales prcticas.

VIII. CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCIN DE ADOLESCENTES

La Ley de Responsabilidad Penal Juvenil establece que el control judicial de la detencin se debe realizar de preferencia, de manera inmediata, no pudiendo en caso alguno exceder de un mximo de 12 horas, ordenando as un tratamiento especial a los adolescentes detenidos en relacin con los adultos. El especial resguardo de la libertad y seguridad personal de los nios se fundamenta en la doble vulnerabilidad que presentan aquellos que son detenidos por los agentes de la persecucin penal, lo que los ha hecho acreedores de una proteccin ms rigurosa de sus derechos por parte de la comunidad internacional, en particular de su derecho a ser conducido sin dilaciones ante un tribunal que decidir imparcialmente sobre su libertad. Como hemos visto, tal vulnerabilidad se ve agravada an ms por la mantencin de prcticas
58 Cor te Interamericana de Derechos Humanos: Opinin consultiva OC N17/ 2002, Condicin jurdica y derechos humanos del nio, prr. 96. 59 Comit de los Derechos del Nio: Obser vacin general N5 (2003), Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ar tculos 4 y 42 y prrafo 6 del ar tculo 44), CRC / GC / 2003 / 5, de 27 de noviembre de 2003, prr. 12.

181

ARTCULOS PARA EL DEBATE

policiales abusivas, entre las que se incluyen algunos mtodos que el propio Estado de Chile ha catalogado y reconocido como constitutivos de torturas y malos tratos. La incorporacin de un plazo mximo de 12 horas para la conduccin del adolescente ante el juez de garanta no altera la lgica excepcional y protectora del detenido que implican estos plazos mximos, ms an considerando que la norma legal refuerza el principio constitucional que autoriza la detencin slo con el objeto de conducir al detenido ante un juez, al exigir una audiencia judicial inmediata. Que el control judicial sea de preferencia inmediato no significa que los fiscales, las policas o los jueces estn autorizados para decidir en todos los casos y de manera arbitraria entre la audiencia inmediata y el plazo mximo de 12 horas. Por ejemplo, una razn vlida para que ello pueda ocurrir sera la falta de tribunal por no ser hora de audiencia, esto es, por una razn objetiva y verificable de gestin del sistema. Al respecto no puede olvidarse que la revisin judicial de la detencin puede ser provocada por medio de una peticin de amparo ante el juez de garanta por cualquier persona en nombre del detenido 60 , derecho que presiona an ms sobre la legitimidad de la duracin de los plazos de detencin sin que haya mediado intervencin judicial. Apoya la idea anterior el hecho que el art. 31, pese a su errada denominacin (Detencin en caso de flagrancia), tambin regula las detenciones por orden judicial (art. 131 CPP). En tales casos la regla para los adultos es la conduccin inmediata ante el juez y si ello no es posible por no ser hora de despacho, se puede prolongar la detencin hasta por 24 horas. Evidentemente una ley especial para adolescentes infractores no puede interpretarse de modo menos exigente en la materia, por lo que la preferencia en ningn caso autoriza arbitrariedades ni decisiones fundadas en algn inters relativo a los fines de la persecucin penal. En el caso de los menores, si la presentacin personal del detenido ante el juez debe ser inmediata, la decisin del fiscal una vez informado por la polica de la existencia de un detenido tambin la ha de ser. Entonces, haciendo un ejercicio lgico simple, la notificacin al defensor de confianza o de oficio que exige Bulacio y el CPP tambin debiera efectuarse inmediatamente en el tiempo. En definitiva, el tiempo que realmente transcurra desde la detencin hasta el control judicial deber ser el razonable para que el sistema de justicia opere y genere la audiencia respectiva. Para que se pueda considerar de esta manera y no como una prolongacin del tiempo arbitraria e ilegal, se requerira constatar a lo menos lo siguiente: a)que no se haya transgredido el lmite mximo de 12 horas;

60 Mara Ins Hor vitz y Julin Lpez: Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Ed. Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago, 2002, pg. 385.

182

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

b)que el fiscal haya verificado diligentemente el control previo de la detencin al que le autoriza el art. 131 CPP; c)si hubo o no violacin de los derechos y garantas del detenido especialmente protegidos en esta etapa; d)el cumplimiento sin desviaciones del objeto de la detencin, esto es, slo para la puesta a disposicin del detenido ante el juez; y, e)que objetivamente haya sido razonable el tiempo transcurrido (por no funcionamiento del tribunal en ese horario o imposibilidad de hacerlo funcionar) y no producto de una actuacin de mala fe de los agentes estatales (atrasos premeditados con el fin de realizar diligencias) o de una ineficiencia inexcusable de gestin del sistema (no constituir tribunal siendo ello posible).

IX. Derecho a defensa y detencin policial

La judicializacin automtica, obligatoria y rpida con que se garantiza la libertad e integridad de los detenidos constituye, a su vez, un verdadero motor de aceleracin del conjunto de garantas del imputado. El derecho a ser conducido sin demora ante un juez para verificar la legalidad de la detencin se relaciona con la efectividad de los otros derechos del imputado, en especial por su relevancia en la proteccin de los mismos, se activan los mecanismos que garantizan el derecho a defensa. No parece haber una primera actuacin ms cierta de atribucin de participacin en un delito que el hecho de ser detenido para ser conducido ante un tribunal, situacin que confiere indiscutiblemente la calidad de imputado a la persona (art. 7 CPP) y, en consecuencia, surge como proteccin el derecho a ser defendido por un letrado desde ese mismo instante (art. 8 CPP). Al tratarse de menores de edad debe considerarse que la Convencin seala que los nios privados de libertad tienen derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica (art. 37.d) y que el Estado tiene el deber de hacer efectivos estos derechos (art. 4). Por ello no es extrao que el sistema prevea la carga estatal de instar por la designacin de un defensor penal pblico cuando se trata de un detenido que no cuenta con un abogado de confianza, nica manera que a la audiencia de control de la detencin (primera audiencia) se asista con un abogado. Si debe designarse un defensor penal pblico antes de la realizacin de la primera audiencia, al encontrarse sta prevista de manera inmediata tras la detencin, las obligaciones del ministerio pblico o del juez sealadas por el art. 102 CPP se traducen en que deben instar por el nombramiento de un defensor apenas tomen conocimiento de que hay un menor detenido. En el caso del fiscal, el deber surge cuando la polica le informa de la detencin y siempre que no decida poner en libertad al adolescente. En el caso del juez, surge

183

ARTCULOS PARA EL DEBATE

el deber desde que por cualquier medio o razn tiene noticia de que existe un joven detenido, por ejemplo, si el fiscal lo pusiera en conocimiento telefnico de este hecho. En tales casos, el juez debiera instar inmediatamente por la designacin de un defensor de oficio para el adolescente. La Ley N20.074 de Ajustes a la Reforma Procesal Penal, de 14 de noviembre de 2005, refuerza esta idea con la incorporacin de un nuevo inciso 3 al art. 131 CPP. En l se establece expresamente que una vez que el fiscal decide pasar a un detenido al control judicial, aquel debe en el mismo acto, dar conocimiento de esta situacin al abogado de confianza o a la Defensora Penal Pblica. Un sistema as est en sintona con la ms reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de los derechos del nio, como son las reglas en materia de detencin analizadas a propsito del caso Bulacio. Recordemos que en lo esencial ellas estipulan que el derecho a solicitar un abogado trae como deber correlativo en el caso de los menores de edad, que el Estado debe comunicar inmediatamente la detencin a un abogado defensor aun cuando ste no haya sido solicitado por el detenido. Esquemticamente, podran sistematizarse de la siguiente manera las obligaciones de los rganos de persecucin penal del Estado policas y fiscales- en materia de derecho a defensa respecto de un detenido: a)entregar la informacin de sus derechos al detenido, entre ellos, el de ser asistido por un abogado (art. 135 CPP). Frente a este hecho el imputado podr ejercer el derecho y solicitar un abogado, sea de confianza o de oficio, o no hacerlo, por negativa o por omisin, como sera el caso de si guardara silencio; b)gestionar inmediatamente la solicitud y si, en su caso, no es habido el abogado de confianza, en subsidio, contactar a la defensora penal pblica; , c)gestionar inmediatamente el nombramiento de un defensor penal pblico en caso de no haberse ejercido por el detenido el derecho a solicitar un abogado.

X. Restricciones a las diligencias de investigacin previas al control judicial de la detencin

El sistema jurdico establece expresamente, tanto a nivel constitucional (art. 19 N7) como legal (art. 125 CPP 61), que el nico objeto de la detencin es poner a la persona del detenido a disposicin del juez de garanta. A su vez y como contrapartida, la persona tiene derecho a ser conducida sin demora ante el tribunal con el fin de que ste controle la legalidad de la privacin de libertad de que ha sido objeto, examine las condiciones en que se encuentra y, en definitiva, decida sobre su libertad. Todas
61 Este ar tculo seala, en lo per tinente, que una persona podr ser detenida por flagrancia para el nico objeto de ser conducida ante la autoridad que correspondiere.

184

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

estas exigencias resultan coherentes con lo afirmado anteriormente en cuanto a que, por lo esenciales que resultan en una democracia los derechos a la libertad personal y a la integridad fsica y psquica, la garanta del control judicial inmediato de una detencin prevalece por sobre cualquier funcin estatal por relevante y legtima que sta sea, como es el caso de la pretensin punitiva del Estado sostenida por sus rganos de persecucin penal y que se expresa en los poderes de investigacin conferidos para cumplir su misin. Si el detenido tiene el derecho a ser conducido sin demora ante un tribunal y el Estado tiene la carga de generar esta instancia para proteger los derechos del sujeto privado de libertad, no es legtimo que se realicen actividades de investigacin que involucren fsicamente a la persona del detenido, pues ello implica una desviacin de los fines legtimos que autorizan la detencin y que obligan a los agentes estatales a conducir rpidamente ante un tribunal al detenido. La existencia de plazos mximos, como las 12 horas en el caso de los adolescentes, son para que el Estado en su conjunto realice las actividades necesarias para producir la comparecencia, por lo tanto, la detencin policial no debiera dar lugar a ninguna actividad diferente a la de conduccin del detenido a presencia judicial 62 . Resulta til precisar, por una parte, que no se discute la posibilidad de que se realicen otras diligencias de investigacin que no supongan un riesgo ni un obstculo a alguno de los derechos protegidos por la garanta del detenido de ser llevado directamente y sin demora ante el juez, por ejemplo, entrevistar testigos, resguardar el sitio del suceso, realizar pericias a un arma, allanar un inmueble, etc., las cuales son perfectamente practicables si se cumplen las condiciones legales exigidas para su realizacin. Por otra parte, no sera posible salvar los lmites que tiene la investigacin previa a la revisin judicial de la detencin a travs de la autorizacin judicial a que se refiere el art. 9 CPP, y que se solicite con el propsito de legitimar las diligencias que afecten a la persona fsica del detenido, puesto que lo nico urgente en esta etapa de la detencin policial es la puesta a disposicin del tribunal -mediante la presentacin personal del detenido- y el control de la legalidad de la privacin de libertad y de las condiciones en que se encuentra el detenido. Si se diera un caso particular en que pudiere requerirse alguna diligencia extraordinariamente urgente, nos parece que la solucin -tambin extraordinaria- sera realizar la audiencia de control de la detencin en el horario y lugar que exija una situacin de esta naturaleza y requerir entonces la autorizacin judicial. En conclusin, los agentes estatales no estn autorizados en esta etapa tan temprana

62 Cristin Riego: ob. cit., pgs. 289 y 292, respectivamente.

185

ARTCULOS PARA EL DEBATE

de la persecucin penal -donde an no se exhibe personalmente el detenido al juez ni se valora la legalidad de la detencin- para obligar a participar y en definitiva utilizar al imputado en actividades de investigacin, pues slo de manera excepcional se les ha permitido detenerlo y conducirlo ante un tribunal. De ah que resulte incompatible con el derecho a ser conducido directa e inmediatamente ante un juez la realizacin de diligencias de investigacin como exmenes corporales, reconocimientos en rueda de detenidos, pruebas caligrficas, entre otras, pues su materializacin evidentemente implica utilizar fsicamente a la persona del detenido, obtener su cooperacin y postergar su traslado al tribunal hasta que se concrete la diligencia. Si se quisiera hacer una rueda de reconocimiento que cumpla mnimamente con los requisitos necesarios para evitar o minimizar los reconocimientos errados o inducidos por las policas, se debiera seguir un procedimiento estandarizado que contemple, por ejemplo, la participacin de varios individuos con caractersticas personales y vestuario similares a las del detenido, el que por su compleja organizacin resulta incompatible con la conduccin inmediata ante un juez. Lo mismo se puede decir de la realizacin de alguna clase de exmenes corporales y de otras diligencias que requieran la cooperacin del detenido y que por su naturaleza exijan llevar a cabo actividades que demoren el traslado ante el juez. Se agrega a lo anterior que la puesta en prctica de este tipo de diligencias que involucran fsicamente al detenido implican un riesgo cierto de que se pueda afectar el derecho a la integridad fsica o psquica de la persona para obtener su cooperacin, por ejemplo, al obligarla con cachetadas o amenazas de agresin a participar de la rueda de reconocimiento o a permitir que se le tome una muestra de sangre. Incluso podra afectarse este derecho en el caso de la toma de fotografas, si el detenido se resistiere a cooperar ocultando el rostro e impidiendo as el registro fotogrfico requerido por los policas o fiscales. Todos estos riesgos de violacin a los derechos humanos asociados a las actividades investigativas exceden con creces lo necesario para aceptar que, antes de la revisin judicial de la detencin, el Estado y sus funcionarios estn severamente limitados para actuar sobre la persona del detenido, ms aun cuando se ha detectado que estos peligros muchas veces se transforman en prcticas policiales concretas de abusos sobre los detenidos. Sin embargo, sentado lo anterior, qu pasa si no es materialmente posible realizar la audiencia judicial de manera inmediata por un motivo justificado y razonable -por ejemplo, distancia del juzgado u hora de la detencin- y el detenido manifiesta estar dispuesto a cooperar en alguna actividad de investigacin porque considera que le conviene a sus intereses? Al respecto no puede desconocerse que el sistema contempla distintos incentivos para obtener la cooperacin del imputado, como la atenuante de responsabilidad penal de colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos (art. 11 N9

186

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Cdigo Penal), que podran hacer de la cooperacin o declaracin, en su caso, lo estratgicamente ms adecuado a sus intereses particulares, incluso en esta etapa previa al control judicial. Adems, como se dijo, el problema se encuentra acotado a las diligencias de investigacin que tienen directa relacin con la persona fsica del detenido y slo en la medida que sea imposible por razones fundadas la conduccin directa e inmediata del detenido ante el juez. Un aspecto esencial de este derecho es que se concrete con la exhibicin personal del detenido al juez y ello tampoco puede desconocerse a la hora de buscar alguna respuesta razonable a la pregunta planteada. Tambin debe tenerse presente que fcticamente la sola prolongacin de la detencin aumenta el estado de vulnerabilidad del detenido y, por ende, se intensifica la funcin de garante del Estado sobre la persona en su poder, aumentando a la vez los niveles de exigibilidad sobre la correcta actuacin de los agentes estatales involucrados. Y ello con mayor razn si el detenido es un menor de edad respecto del cual los agentes estatales tienen deberes especiales de proteccin de sus derechos. Hechas estas consideraciones preliminares, una posible respuesta al problema pasar por analizar si el adolescente detenido puede acceder voluntariamente a participar de estas actividades de investigacin y en qu condiciones. Lo primero es que obviamente en ningn caso es renunciable el derecho a ser conducido de manera directa e inmediata ante el juez. La hiptesis que analizamos slo se produce porque la audiencia no se pudo verificar por motivos razonables y de carcter objetivo. Sostener lo contrario dejara a los detenidos en una situacin an ms precaria ante las policas y los fiscales. Si no se realiza una audiencia inmediata es por razones puramente de gestin de los tribunales que no pueden ir en perjuicio de los derechos del detenido. En segundo lugar, para dar validez a la manifestacin de voluntad se debe exigir verificar que el consentimiento haya sido libre e informado. Ello debiera ser as no slo porque el acuerdo puede ser obtenido forzosamente por la va de abusos (coaccin fsica o psicolgica), sino porque tambin se puede obtener sin que quien lo presta tenga pleno conocimiento de sus derechos. En el caso de los adolescentes, las condiciones especiales que presentan como personas (sujetos en desarrollo) ms el estado derivado de su privacin de libertad, generan una doble situacin de vulnerabilidad ante los agentes estatales. Esta doble vulnerabilidad levanta serias sospechas sobre cualquier decisin que tome el adolescente detenido mientras se encuentra solo y sin asistencia ante sus captores, por el riesgo de instrumentalizacin de su voluntad. Los adolescentes, por su inmadurez, falta de informacin y mayor vulnerabilidad, son particularmente susceptibles de ser engaados o presionados por los funcionarios estatales con promesas falsas, amenazas relacionadas con su

187

ARTCULOS PARA EL DEBATE

familia o sus pares, o con lo que los espera en la crcel de menores si no cooperan. Por lo tanto, el sistema debe asegurarse que el adolescente ha cooperado voluntariamente, estableciendo un nivel de exigencias mayor que en el caso de adultos, por las diferencias entre ambos categoras de personas. Una posible solucin al problema de la voluntariedad de la decisin, que no desconoce los derechos del imputado, dice relacin con el derecho a defensa. Nos parece que si se exige al Estado cumplir con la obligacin de notificar a un abogado para que defienda al menor y de esta forma garantizarle el derecho a ser asistido por un defensor, ello no es por una mera formalidad, sino que persigue un resultado concreto: el acceso efectivo a la defensa tcnica. Entender otra cosa podra llevar al absurdo de incentivar prcticas abusivas y riesgosas para los detenidos, como retrasar la notificacin al abogado hasta practicar alguna diligencia o, incluso, cumplindose con el deber de aviso al defensor, iniciar una verdadera carrera contra el tiempo para obtener alguna evidencia antes de la llegada del abogado a asistir al detenido. Tal carrera puede derivar en serios apremios para conseguir la cooperacin deseada -y no obtenida- por parte del detenido. El carcter voluntario de la decisin cooperadora de un menor de edad detenido ser mnimamente verificable slo si, previo al consentimiento, cont con la asistencia jurdica de un abogado defensor, con el objeto de que al menos el adolescente haya estado adecuadamente informado de su situacin legal, el curso probable que seguir el proceso segn los antecedentes disponibles, las posibles consecuencias de su decisin y lo que resulta ms conveniente a sus intereses. La presencia de un abogado es un mecanismo especfico de proteccin de los derechos de los adolescentes que puede servir para disipar las dudas acerca del consentimiento otorgado por el menor de edad. De no ocurrir aquello, nos parece que las evidencias obtenidas de la diligencia efectuada con el imputado menor de edad no pueden ser consideradas como prueba lcita en su contra, por haberse logrado con violacin de los derechos protegidos con estas normas.

XI.Proteccin especial del derecho a guardar silencio

En la nueva ley se garantiza expresamente que el adolescente slo podr declarar ante el fiscal en presencia de un defensor, creando un estatuto especial de proteccin del derecho a guardar silencio en el mbito de la justicia penal de adolescentes. El nivel de exigencia establecido resulta consistente con una poltica de proteccin de los derechos humanos de los nios que se hace cargo de enfrentar las prcticas policiales abusivas que se han constatado en los ltimos aos, entre las que se incluyen algunos mtodos calificados oficialmente como constitutivos de torturas.

188

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Se agrava esta situacin por el hecho que nos referimos a personas especialmente vulnerables durante la detencin policial, no slo por el hecho de quedar fsicamente en poder de los agentes estatales, sino adems por las caractersticas especiales de su personalidad, propias de su condicin de persona en desarrollo y de su edad. En esta materia nos haremos cargo como cuestin previa de cierta interpretacin sostenida sobre el sentido general de este estndar, que intenta concluir que el establecimiento de esta garanta que resta toda validez incriminatoria a las declaraciones prestadas ante la polica, y exige la presencia del defensor como resguardo de la voluntariedad de la renuncia al derecho a guardar silencio- autoriza a realizar otras diligencias de investigacin que afecten los derechos del detenido, pretensin que nos parece absolutamente improcedente e injustificada por las razones expuestas. Al respecto hay que precisar que la declaracin que hace el imputado ante el fiscal no es una diligencia de investigacin propiamente tal, sino un medio de defensa del imputado de ejercicio absolutamente voluntario. De no ser as, la declaracin sera obligatoria para el imputado y existira algn mecanismo legal para sancionar su negativa a hacerla, como ocurre con los testigos 63 . En efecto, la declaracin del imputado no puede ser solicitada por el ministerio pblico ni ordenada por el tribunal como si se tratara de una diligencia de investigacin, pues no puede forzarse la renuncia del derecho a guardar silencio. De lo contrario, volveramos a los tiempos de la confesin (y a los mtodos para obtenerla) como principal medio de investigacin oficial y reina de todas las pruebas. No es posible entonces confundir la declaracin del imputado con una actividad investigativa por el simple hecho de que son de naturaleza distinta, ni mucho menos sacar conclusiones de una supuesta relacin de regla-excepcin que permita afectar por la persecucin penal derechos fundamentales de las personas, como son los derechos de libertad e integridad personal. El hecho de haberse regulado expresamente en la nueva ley la forma en que pueden vlidamente prestarse declaraciones por parte de los adolescentes imputados no puede ser entendido como el establecimiento de una mera excepcin a una supuesta autorizacin de carcter general para que los rganos de persecucin penal puedan realizar diligencias investigativas que involucren al detenido y afecten sus derechos antes del control judicial inmediato de la detencin. Ahora bien, una situacin totalmente distinta es que, en trminos prcticos para el fiscal el contenido de la declaracin pueda serle til para la actividad investigativa que desarrolla, como por ejemplo, conseguir a travs de ella informacin relevante para confirmar o descartar determinadas hiptesis. Una interpretacin en contrario violara la garanta de revisin judicial rpida de la detencin, desprotegiendo la libertad y la integridad personal, justamente en un

63 Vase el ar t. 299 del Cdigo Procesal Penal.

189

ARTCULOS PARA EL DEBATE

mbito de riesgo bastante comprobado para ambas en diversos estudios, como es el de la recoleccin de evidencias incriminatorias durante la etapa de la detencin policial. Nos parece que el hecho de haberse regulado expresamente la renuncia del derecho a guardar silencio no implica que se haya autorizado la realizacin de diligencias sobre el imputado que restrinjan su derecho a ser conducido sin demora a un tribunal ni su derecho a defensa. Clarificado este punto previo, lo que ha hecho el art. 31 de la Ley de Responsabilidad Penal del Adolescente en este tema ha sido resolver explcitamente el problema especfico de las condiciones de validez de la renuncia del derecho a guardar silencio por parte de un menor de edad, acercndose a un estndar como el propuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto. Esta Corte seala que, en caso de ser indispensable la declaracin, el nio debe ser objeto de medidas de proteccin especial, como el derecho a no declarar, a la asistencia de defensor y la emisin de la declaracin ante la autoridad legalmente facultada para recibirla 64 . En cuanto al primero de estos derechos l no se regula especialmente en el art. 31 de la nueva ley, pero est suficientemente consagrado y reconocido en los distintos tratados internacionales y en el propio Cdigo Procesal Penal. La ley lo que hace es intensificar la proteccin del derecho a guardar silencio: su renuncia slo se permite previa asistencia de un abogado, lo que garantizara la voluntariedad de la misma, aunque no necesariamente su eficacia definitiva dentro del proceso. Al respecto, la misma Corte ha dicho que el nio puede carecer de la aptitud para apreciar o reproducir los hechos, por lo que las consecuencias de su declaracin deben ser valoradas con especial cautela por el juzgador 65 . Con respecto al segundo y tercer criterio fijado por la Corte, la nueva ley seala que el adolescente solo podr declarar ante el fiscal en presencia de un defensor (art. 31), esto es, exige la asistencia directa de un abogado durante toda la declaracin, la cual obviamente no se requiere para actuar como observador, sino para poder aconsejar legalmente a su cliente y asegurar as la efectividad de su derecho a defensa. Con respecto a la autoridad legalmente facultada para recibir la declaracin, en los casos de menores de edad el crculo de agentes estatales que se encuentran autorizados se reduce nicamente a los fiscales del ministerio pblico con exclusin absoluta de las policas, de manera que no se puede declarar vlidamente ante la polica ni siquiera con la asistencia de un abogado defensor. De no respetarse la garanta, la prueba de cargo relacionada con la declaracin debiera ser excluida del juicio por ilicitud.

64 Cor te Interamericana de Derechos Humanos: Opinin consultiva OC N17/2002, Condicin jurdica y derechos humanos del nio, de 28 de agosto de 2002, prr. 129. 65 dem, prr. 130.

190

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

XII. Conclusiones

De acuerdo con el sistema internacional de los derechos humanos y el rgimen jurdico propio de las democracias, el derecho a la libertad y seguridad personal se ubica en uno de los niveles ms altos dentro de la escala jerrquica de los derechos. Por su relevancia, las interferencias que el Estado puede legtimamente efectuar en el ejercicio del derecho se encuentran severamente limitadas, tanto formal como materialmente, puesto que para privar del derecho se debe seguir estrictamente un procedimiento preciso, slo contemplado en aquellas situaciones determinadas y expresamente previstas por la ley. Por ello es tan importante el papel asignado al sistema judicial en el resguardo del derecho a la libertad personal. La funcin de garante de los derechos es una de las atribuciones ms relevantes asignadas a los jueces 66 , en particular cuando la libertad ha sido afectada por actuaciones policiales autnomas como la detencin por flagrancia. Son tales las expectativas depositadas en el papel de los jueces que un mecanismo concreto que se reconoce al detenido es el derecho a ser conducido sin demora ante ellos, con el fin de obtener la proteccin efectiva de sus derechos. Por eso los distintos tratados internacionales sobre derechos humanos que obligan al Estado de Chile, adems de su propia Constitucin Poltica, han elevado a tal rango la garanta del control judicial inmediato de la detencin. El control se caracteriza por operar automticamente, sin perjuicio de que puede ser provocado mediante una peticin de amparo; por la brevedad y rapidez con que debe llevarse a cabo respecto del momento de la detencin; y por implicar materialmente la exhibicin personal del detenido al juez. Esta ltima caracterstica integra el derecho a la integridad fsica y psicolgica en la esfera de las actividades de proteccin esperadas de los tribunales con relacin a la persona del detenido. Pese a todos estos mecanismos de proteccin, la realidad nacional dista mucho de ser aceptable por la gravedad y cantidad de los abusos cometidos por policas en contra de adolescentes detenidos. Consistentemente en el tiempo se han denunciado prcticas policiales atentatorias a los derechos humanos de los menores de edad que van desde golpear a los detenidos y cometer toda otra clase de abusos fsicos calificables de torturas de acuerdo con las descripciones contenidas en el Informe sobre Prisin Poltica y Tortura en Chile, hasta la comisin de abusos de tipo psicolgico que tambin pueden llegar a ser calificados de tales. Es particularmente decidor respecto de los niveles de desproteccin en que se encuentran los nios el hecho que se reconoce por parte de distintos actores del sistema que estas prcticas son

66 Haciendo referencia al concepto de jurisdiccin, vase en sentido similar, Mara Ins Hor vitz y Julin Lpez: ob.cit. pg. 198.

191

ARTCULOS PARA EL DEBATE

ms graves y masivas con los adolescentes que con los adultos, an en el marco de los derechos y garantas del nuevo sistema procesal penal. Como criterio de poltica, entonces, parece relevante suprimir cualquier incentivo a la recoleccin de evidencias por medio de diligencias de investigacin efectuadas con anterioridad al control judicial de la detencin, que requieran de una actividad de cooperacin del individuo detenido, como la participacin en una rueda de reconocimiento, de la que en caso de una legtima negativa del imputado se podran derivar apremios para forzar la cooperacin. Con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil es de esperar que esta situacin se pueda revertir y tienda a cambiar favorablemente para los derechos humanos de los nios. El art. 2 de la ley fija como marco mnimo de proteccin de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal todos los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, las leyes, la Convencin sobre los Derechos del Nio y los instrumentos internacionales ratificados por Chile y vigentes, entre estos ltimos por supuesto los tratados sobre derechos humanos. Adicionalmente, la ley reitera la garanta de revisin judicial inmediata de la detencin, fijando un plazo mximo de 12 horas para que el Estado pueda concretar este derecho, imponiendo as una norma ms exigente que las 24 horas contempladas para los adultos. Al Estado se le exige ms para que cumpla con prontitud su deber de conducir ante el juez al detenido cuando ste es un adolescente, que por sus caractersticas especiales se encuentra en una situacin de doble vulnerabilidad: ser nio y estar detenido por agentes policiales. Tal desigualdad exige mecanismos de proteccin ms rigurosos de la legalidad de la privacin de libertad y de las condiciones en que se encuentra el detenido, as como una pronta decisin sobre su libertad para evitar los daos sobre la personalidad del adolescente que el contacto con el sistema penal pueda provocarle. Sin duda que esta mayor exigencia implicar ajustes importantes en la dinmica de las instituciones, debiendo acomodarse el funcionamiento de los tribunales, el ministerio pblico, las policas y la defensora penal pblica a esta nueva norma. Como ejemplo de esta necesidad de adecuacin, de acuerdo con los actuales protocolos de gestin de las audiencias de control de detencin del Centro de Justicia de Santiago, no sera posible cumplir con el plazo mximo de 12 horas para el caso de los adolescentes detenidos despus del cierre del bloque de audiencias de la tarde. El derecho del detenido a ser llevado ante un tribunal directa e inmediatamente produce el efecto de activar el conjunto de otros derechos que se reconocen a los imputados, en especial, el derecho a ser defendido por un abogado. La materializacin del derecho a defensa es tan relevante que de acuerdo con Bulacio y con el

192

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

art. 131 CPP, se debe notificar tambin inmediatamente al defensor del hecho de encontrarse el adolescente detenido y no slo si aquello es exigido, sino incluso an cuando ste (el detenido) no lo haya solicitado 67. Tal como hemos afirmado, por el sentido y fin de los derechos y garantas involucrados no es posible realizar lcitamente por el Estado ninguna otra accin que no sea la conduccin del detenido a la presencia judicial. Para que el sentido de la garanta no sea burlado, se debe entender que la conduccin ha de ser directa al tribunal y todas las actuaciones policiales respecto del adolescente se deben dirigir a hacer efectivo el control judicial, sin que se autoricen acciones que impidan u obstaculicen tal deber. De ah que sea ilegtima la realizacin de cualquier diligencia de investigacin que entorpezca o demore la puesta a disposicin del juez de la persona del detenido. As, la realizacin de una rueda de reconocimiento o de exmenes corporales supone utilizarlo en una diligencia que no es conciliable con el deber de conducirlo a la presencia judicial, violndose su derecho a ser llevado sin demora ante un tribunal y, por lo tanto, su derecho a la libertad personal. Adems, siguiendo con los ejemplos y por hipottico que pueda parecer, una posible negativa a participar de tales actividades de investigacin puede poner en riesgo o derechamente afectar la integridad fsica y psquica del detenido, contraviniendo la proscripcin de torturas y apremios ilegtimos. Sin embargo, si razonablemente no es posible materializar la audiencia de control de la detencin y el detenido tiene inters en cooperar con la investigacin antes de que su situacin sea revisada por un tribunal, parece que el nico mecanismo disponible para garantizar mnimamente los derechos del detenido es asegurar y exigir la asistencia previa de un abogado defensor que aconseje tcnicamente al imputado sobre sus derechos y la situacin procesal que enfrenta. No debe olvidarse que la obtencin de evidencias ha de estar rodeada de garantas mnimas que aseguren la confiabilidad de la informacin que aportan, cuestin esencial si se quiere posteriormente transformar la evidencia en una prueba lcita a utilizar en juicio para superar la presuncin de inocencia y toda duda razonable acerca de la culpabilidad de una persona. Si se llega a conseguir informacin incriminatoria sin respetar los estndares necesarios para asegurar la efectividad de los derechos del menor de edad detenido, ella no podr incorporarse lcitamente en el juicio como prueba por haber sido obtenida con violacin de las garantas fundamentales y deber, por tanto, ser excluida del debate en la audiencia de preparacin del juicio oral. Otro camino ha explorar para enfrentar la vulneracin de los derechos de los detenidos en la obtencin de prueba de cargo, es perseguir la declaracin de nulidad del
67 Cor te Interamericana de Derechos Humanos: Caso Bulacio vs. Argentina, prr. 136.

193

ARTCULOS PARA EL DEBATE

juicio oral y la sentencia en que se utiliz dicha prueba por infraccin sustancial a los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o los tratados internacionales (art. 373.a CPP). Uno de los derechos y garantas violados sera el derecho del detenido a ser conducido exclusivamente y sin demora ante un juez con el fin de obtener proteccin del derecho a la libertad personal y a la integridad fsica y psquica, el que se asegura por el art. 19 N7 de la Constitucin, el art. 9 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, el art. 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 37 de la Convencin. Puesto que estos derechos implican como deber correlativo la obligacin de los agentes estatales de conducir directamente al detenido ante el tribunal, su vulneracin tambin se puede comprobar desde tal perspectiva. Adems, otro de los derechos que podra verse sustancialmente afectado es el derecho a defensa garantizado por el art. 19 N3 de la Carta Fundamental, el art. 8 de la CADH y el art. 14 del Pacto, que ser infringido si no ha habido asistencia de abogado en la decisin de cooperar del imputado en el caso que ello puede ser aceptable, segn hemos explicado. Por ltimo, respecto de las exigencias establecidas para considerar vlida la renuncia del derecho a guardar silencio por parte de un adolescente imputado, su incumplimiento evidentemente afecta el carcter lcito de la informacin obtenida en perjuicio del declarante, por lo que debiera ser excluida del juicio oral. La exclusin de los policas entre los agentes autorizados para obtener informacin de la declaracin del adolescente ha de entenderse tambin, para que la proteccin sea efectiva, como la exclusin de cualquier testimonio de odas que stos pretendan incorporar en el juicio respecto a una supuesta declaracin voluntaria prestada ante ellos, ms an si consideramos la peligrosa tendencia detectada de utilizar apremios psicolgicos contra los detenidos. La vulnerabilidad de los adolescentes frente a prcticas que permiten la manipulacin de su voluntad parece otra razn material ms que suficiente para que el sistema no acepte policas-testigos de odas. En definitiva, en caso de no cumplirse los requisitos legales exigidos y por la misma causal expuesta en el prrafo anterior, podra anularse el juicio y la sentencia condenatoria dictada contra el adolescente, debiendo en consecuencia realizarse un nuevo juicio oral sin que la informacin que ha provocado la declaracin de nulidad pueda volver a emplearse contra el acusado para lograr su condena.

194

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Bibliografia

ARIAS, CRISTIN: El control jurisdiccional de la detencin, en Revista de Estudios de la Justicia N6, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005. ASENCIO MELLADO, JOS MARA: La libertad de movimientos como derecho fundamental, en Derechos procesales fundamentales, Manuales de formacin continuada N22, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002. BERROS, GONZALO: El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes, en Revista de Estudios de la Justicia N6, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005. BINDER, ALBERTO: Introduccin al derecho procesal penal, 2 edicin actualizada y ampliada 1999, 2 reimpresin 2002, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. BLANCO, RAFAEL; DECAP, MAURICIO; MORENO, LEONARDO; y ROJAS, HUGO: Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal, Lexis-Nexis, Santiago, 2005. CASAL HERNNDEZ, JESS MARA: Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identificacin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998. CILLERO, MIGUEL: Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva, en Justicia y derechos del nio N3, UNICEF, Buenos Aires, 2001. COMISIN NACIONAL SOBRE PRISIN POLTICA Y TORTURA: Informe, Gobierno de Chile, Ministerio del Interior, 2005. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO: - Observacin general N2 (2002), El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio, CRC/GC/2002/2, de 15 de noviembre de 2002. - Observacin general N5 (2003), Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/ 2003/5, de 27 de noviembre de 2003. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: - Caso Villagrn Morales y otros (caso de los nios de la calle), sentencia de 19 de noviembre de 1999. - Opinin consultiva OC N17/2002, Condicin jurdica y derechos humanos del nio, de 28 de agosto de 2002. - Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, sentencia de 7 de junio de 2003. - Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003.

195

ARTCULOS PARA EL DEBATE

COUSO, JAIME: El nuevo proceso penal y los imputados menores de edad. Estudio exploratorio acerca de los resultados del primer ao de aplicacin en las regiones de Coquimbo y la Araucana, en Revista de Derechos del Nio N1, Universidad Diego Portales-UNICEF, Santiago, 2002. DEZ-PICAZO, LUIS: Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003. DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIN: Introduccin al nuevo sistema procesal penal, Vol. 1, Universidad Diego Portales, 2002. FACULTAD DE DERECHO-UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES: Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile. - Hechos de 2002 (1 edicin, 2003). - Hechos de 2003 (1 edicin, 2004). - Hechos de 2004 (1 edicin, 2005). FACULTAD DE DERECHO-UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES y CENTRO POR L A JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL (CEJIL): Tortura, Derechos Humanos y Justicia Criminal en Chile (Resultados de una investigacin exploratoria), 2002. GARRIDO, VICENTE; STANGELAND, PER; y REDONDO, SANTIAGO: Principios de Criminologa, 2 edicin, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. HORVITZ, MARA INS y LPEZ, JULIN: Derecho procesal penal chileno. Tomo I. Ed. Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago, 2002. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICAS-MINISTERIO DEL INTERIOR: Segunda Encuesta Nacional de Seguridad Ciudadana, 2006. JIMNEZ, MARA ANGLICA: Adolescentes privados de libertad y justicia de menores (Regin Metropolitana), Informe de investigacin, Universidad Diego Portales, 2000. MAIER, JULIO: Derecho procesal penal. Fundamentos, 2 edicin 1996, 3 reimpresin 2004, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004. RAHM, ALEJANDRA: Imputados, Universidad Diego Portales, 2005. RIEGO, CRISTIN: El sistema procesal penal chileno frente a las normas internacionales de derechos humanos, en Sistema jurdico y derechos humanos, Medina y Mera (editores), Universidad Diego Portales, Santiago, 1996. RIEGO, CRISTIN y DUCE, MAURICIO: La etapa de investigacin en el nuevo proceso penal, en Nuevo proceso penal, Lexis-Nexis, Santiago, 2000. UNICEF: La voz de los adolescentes. Percepciones sobre seguridad y violencia en Buenos Aires, Montevideo y Santiago de Chile, en Justicia y Derechos del Nio N3,

196

CRIMINALIDAD ASOCIADA AL CONSUMO DE DROGAS Y SU ABORDAJE POR LA LEY N 20.084. NATURALEZA JURDICA DE LA SANCIN ACCESORIA DE TRATAMIENTO DE REHABILITACIN Y OTRAS CUESTIONES NO RESUELTAS*
ALEJANDRO GMEZ RABY**

I.Introduccin

Es evidente la especial preocupacin del legislador de la Ley N 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (LRPA), por el tema de las drogas y el alcohol y la influencia que la adiccin a dichas sustancias tendra en la actividad delictiva de los jvenes. El artculo 7 de la LRPA, con el nombre de sancin accesoria, dispone lo siguiente: El juez estar facultado para establecer, como sancin accesoria a las previstas en el artculo 6 de esta ley y siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del adolescente, la obligacin de someterlo a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol. Adicionalmente, en el artculo 14 de la ley, al describir la sancin de libertad asistida especial, se seala expresamente que el programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinsercin social, en que consiste esta pena, debe contemplar la posibilidad de acceder a programas de tratamiento y rehabilitacin de drogas en centros previamente acreditados por los organismos competentes. No satisfecho con estas disposiciones, el legislador, al referirse a la pena de internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, impone la obligacin

* Este trabajo es una adaptacin y actualizacin, preparada por el autor, de par te de su Tesis para optar al grado de Magster en Derecho con mencin en Infancia, Adolescencia y Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Por tales, titulada Condiciones en Chile para implementar adecuadamente la futura Ley que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, en su tratamiento de la criminalidad asociada al consumo de drogas y alcohol. Dicha Tesis fue aprobada con distincin m xima y entregada en septiembre de 2005. La Ley N 20.084, fue aprobada por el Congreso Nacional el 12 de octubre, promulgada el 28 de noviembre y publicada el 7 de diciembre, del ao 2005. El trabajo actualiza los contenidos de la tesis, especialmente de su captulo II, denominado Naturaleza jurdica de la sancin accesoria de tratamiento de cura a adiccin a las drogas o alcohol y otras cuestiones a resolver, de acuerdo al tex to finalmente aprobado, promulgado y publicado de la Ley N 20.084. ** Abogado de la Universidad Catlica de Chile, Magster en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia de la Universidad Diego Por tales.

197

ARTCULOS PARA EL DEBATE

de asegurar el tratamiento y rehabilitacin del consumo de drogas para quines lo requieran y accedan a ello (artculo 17 inciso 2 LRPA). Qu influye en los legisladores para formar en ellos esta preocupacin? Existen algunos estudios en nuestro pas, que indican al consumo de alcohol y/o drogas como factores asociados a la delincuencia 1. A su vez, el Servicio Nacional de Menores (SENAME) declara que antecedentes obtenidos en los distintos centros de su administracin directa sealan que un alto porcentaje de nios, nias y adolescentes presentan consumo de drogas; agrega que a nivel nacional, aproximadamente el 95% de los adolescentes de los Centros de Observacin y Diagnstico (COD) y Centros de Rehabilitacin Conductual (CERECO) presentan consumo asociados a materias de infraccin de ley 2 . Pero, tambin, es necesario reconocer que predomina en el discurso social una concepcin simplista, conformista y negadora en que se visualiza el fenmeno como una realidad casi exclusivamente juvenil y popular (por lo menos en sus dimensiones ms graves y violentas), facilitando la construccin de la cadena conceptual pobreza juventud delincuencia muerte (Egenau, 1998, p.32). Segn Egenau (2000), la estricta poltica de cero tolerancia ampliamente difundida desde los Estados Unidos tiende a dominar la actitud hacia los problemas sociales contemporneos y es la responsable por el encarcelamiento de ms de 1.800.000 personas en su sistema de prisiones; a lo anterior se suma que la mayora de las personas encarceladas por delitos relacionados con drogas son hombres jvenes, negros y latinos, que han sido encontrados culpables de delitos no violentos; es interesante constatar que la Unin Europea con una poblacin de 370 millones de personas, tiene una poblacin penitenciaria de 300.000 personas, equivalente a un tercio de los reclusos por delitos no violentos en Estados Unidos, pas con 274 millones de habitantes (pp.78). Todava es posible que influya en los legisladores, el viejo ideal positivista de la rehabilitacin que, mezclado con consideraciones humanitarias, dio lugar al sistema tutelar de menores 3 ,

1 Vase, por ejemplo: Hein, A. y Barrientos, G. (2004) Violencia y Delincuencia Juvenil : Compor t amientos de Riesgo Au tor r epor t ados y F ac tor es A sociados ; Fundacin Pa z Ciudadana (20 03) A lcohol y Delincuencia, ambos en ht tp: //www.pazciudadana.cl /list _investigaciones.php y, Hur tado, P. (2005) Consumo de drogas en detenidos. Aplicacin de la metodologa I ADAM en Chile, Santiago, Fundacin Paz Ciudadana, disponible en http://www.pazciudadana.cl / documentos /ADAMweb.pdf . 2 Vase: http://www.sename.cl /interior/drogas /f_subpor tada.html . 3 Vase, entre otros: Plat t, Anthony (1997), Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo X XI Editores; Belof f, Mar y (1999) Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la situacin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar. Justicia y Derechos del Nio N 1, Santiago, UNICEF Ministerio de Justicia de Chile, pp.9 21; Cillero, Miguel (1994) Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia y adolescencia en Chile. Pilot ti, Francisco (coordinador) Infancia en riesgo social y polticas sociales en Chile. Desarrollo y perspectivas del Ser vicio Nacional de Menores y su relacin con las polticas sociales, la sociedad civil y el ordenamiento jurdico, Instituto Interamericano del Nio / Organizacin de Estados Americanos, pp.75-140 ; Cor ts, Julio (2001a) Algunas reflexiones sobre el problema de la respuesta estatal frente a los menores de edad acusados de cometer hechos punibles, su historia y perspectivas. Infancia y derechos humanos: discurso, realidad y perspectivas, Santiago, Corporacin OPCION, pp.139 176; Garca Mndez, Emilio (1998) Infancia de los derechos y la justicia, Buenos Aires, Ediciones del Puer to.

198

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

desconociendo, quizs, los magros resultados del intento de imponer coactivamente el cambio de las personas 4 5 . En sntesis, la poca, pero influyente, informacin existente, ms las representaciones sociales que hay respecto de la relacin droga y alcohol delincuencia (especialmente respecto de los jvenes urbano populares) y el inters por extender al mismo tiempo la ayuda y el control de los jvenes en problemas, sin duda, ha influido a la hora de tomar decisiones legislativas en esta materia. Como se expres, parece indiscutible que la LRPA toma cierta posicin respecto de la criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol, no obstante las soluciones adoptadas presentan problemas serios que es necesario abordar. Este trabajo intentar desentraar la naturaleza jurdica de la sancin accesoria de tratamiento de rehabilitacin por adiccin a las drogas o alcohol, procurar resolver algunas cuestiones que no quedan claras del texto del artculo 7 de la LRPA, propondr algunas exigencias para la aplicacin de dicha sancin accesoria y dar algunos argumentos para fijar los objetivos del tratamiento y las consecuencias de su incumplimiento.

II. Naturaleza jurdica de la sancin accesoria del artculo 7 de la Ley N 20.084

Segn el Mensaje del Presidente de la Repblica, las sanciones que contempla la LRPA son consecuencia de la declaracin de responsabilidad por la realizacin, por parte de un adolescente, de una infraccin a la ley penal, lo que es reafirmado por el artculo 1 y 20 de dicha ley. Se sigue as, el desarrollo doctrinal y la tendencia legislativa en materia de reaccin estatal frente al delito cometido por menores de edad, recogiendo la garanta sustantiva fundamental constituida por el principio de nulla poena sine culpa, responsabilidad o culpabilidad. Desde un punto de vista formal, el hecho tpico y antijurdico de un autor culpable da lugar a la imposicin de una pena (Muoz Conde, 1981), por lo que las sanciones
4 Una de las pocas evaluaciones disponibles pblicamente en nuestro pas y que muestra que los resultados son inmensamente mejores cuando las personas se someten voluntariamente a un tratamiento: Egenau, Paulo y Villatoro, Pablo (2000) Hogar de Cristo. rea de Riesgo Social. Evaluacin de las comunidades teraputicas, Santiago, Hogar de Cristo UNICEF CONACE. En todo caso, el estudio plantea tambin desafos y estrategias para incrementar los niveles de xito con jvenes, por ejemplo de la Red del SENAME. De la misma manera, ya se ha iniciado una reflexin que propone otras alternativas de tratamiento ms esperanzadoras que las tradicionales, especialmente para personas en condiciones de pobreza y exclusin social; es recomendable al respecto el ar tculo citado en este trabajo: Egenau, Paulo (2000) Drogas, polticas pblicas y dolor humano. Pluralismo, sociedad y democracia, Santiago, Fundacin Felipe Herrera. 5 No pretendo decir que no exista ninguna posibilidad de resocializacin, lo impor tante es comprender, como precisa Cillero (2003a), que la idea de resocializacin debe dejar de ser reducida al tratamiento o la ejecucin penitenciaria, y desplegarse ms ampliamente como una orientacin del conjunto del sistema penal al considerar las consecuencias que su funcionamiento provoca en las personas. En consecuencia, puede ser vir de lmite a la intensificacin de la carga punitiva (p.39), agregando el autor que el fundamento no es primariamente preventivo, en el sentido de evitar delitos, sino que de garanta de los derechos constitucionales a la par ticipacin y al desarrollo personal de los individuos sometidos a sanciones penales. Subsidiariamente cumple un rol de minimizacin de la violencia y se puede esperar una disminucin de la reincidencia (p.39).

199

ARTCULOS PARA EL DEBATE

previstas en la LRPA no son otra cosa que penas. Desde el punto de vista material, la cuestin tambin parece resuelta, la intensa afectacin de derechos que estas sanciones pueden implicar para un adolescente declarado responsable de infringir la ley penal, nos lleva, por cierto, a la misma conclusin, puesto que, ms all de los nombres, el castigo penal debe ser definido materialmente (Cillero, 2003b). Siguiendo estos razonamientos, la sancin accesoria del artculo 7 de la Ley N 20.084 tendra la naturaleza jurdica de una pena. No obstante, debemos reconocer que la afirmacin del concepto material de pena, as como la exigencia de la responsabilidad o culpabilidad para afectar de manera intensa los derechos fundamentales de los adolescentes, reflejan el esfuerzo doctrinario, poltico y legislativo para lograr que las prcticas de proteccin que se han seguido con los menores, se limiten por las garantas penales contenidas en la Constitucin y en los instrumentos internacionales que han venido desarrollando (Cillero, 2003b), aunque lentamente, los principios constitutivos del Estado de Derecho aplicados a estas materias. En este sentido, Quintero, preocupado por la situacin de los locos (otro grupo histricamente postergado) afirma este Estado ha de brindar las mismas oportunidades a todos, incluidos los llamados locos y los que hayan de ser culpables(Quintero, 199, p.45). La alusin a los menores y a los locos, tiene que ver precisamente con el hecho de que ambos grupos humanos han sido destinatarios de las llamadas medidas de seguridad, las que ciertamente, desde el punto de vista material son punitivas. Pero no basta con afirmar que materialmente tanto penas como medidas son iguales, de hecho Silva Snchez (2003), aunque reconoce que hay afectacin de derechos en los destinatarios de ambas, enfatiza que penas y medidas son radicalmente distintas en su funcin y en su concepto. Precisamente la categora culpabilidad y ms especficamente la de imputabilidad, ha permitido que, por necesidades de control social y poltica criminal, a los no culpables o inimputables, incluso a los autores con imputabilidad disminuida, pero peligrosos, se les impongan medidas de seguridad, las que histricamente no han estado limitadas o lo han estado por principios o ideas diferentes a los lmites de la pena, lo que constituye un atentado a las garantas y la libertad de los individuos frente al poder sancionatorio del Estado (Muoz Conde, 1981). Es precisamente por eso que se hace necesario dilucidar si el artculo 7 de la LRPA consagra una pena o una medida de seguridad, ms all de las palabras y del contenido material de afectacin de derechos similar, incluso asumiendo que puedan cumplir en la prctica el mismo papel y tengan de hecho la misma finalidad preventiva (Muoz Conde, 1981). De hecho, todava se presentan confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal por parte de los adolescentes, como nos recuerda Mary Beloff (2001) o, no es fcil responder a la pregunta educacin,

200

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

ayuda o sancin? que se formulan Couso y Faras (1999), en fin, Cortes (2001b) debe esforzarse por limitar las distintas lecturas del artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN). El problema parece tener su origen en la tensin dialctica entre libertad y proteccin que cruza a la justicia penal de menores y cuyo equilibrio empieza a encontrarse en la medida en que se impone la consideracin de la infancia como un sujeto de derecho (Cillero, 2004). Respecto del resto de las sanciones previstas en el artculo 6 de la Ley N 20.084 y, tambin de las llamadas sanciones mixtas del artculo 19 6 , parece no haber discusin, se trata de consecuencias jurdicas cuyo fundamento es la declaracin de responsabilidad en la comisin de una infraccin a la ley penal por parte de un adolescente. Estamos en presencia simplemente de penas, las que se aplicarn aunque el adolescente no sea peligroso. Lo anterior es sin perjuicio de la finalidad de estas sanciones, sealada en el artculo 20 de la LRPA, que podra identificarse con fines de prevencin especial positiva, perseguidos, en general, por los nuevos sistemas penales juveniles (Beloff, 2000). Tampoco cambian esta conclusin, las consideraciones que jurdicamente proceden para aplicar el principio de oportunidad o las salidas alternativas al procedimiento. En Espaa, la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores del ao 2000, prefiere utilizar el trmino medidas y no sanciones o penas, ello lo hace el legislador con la intencin de recalcar que la principal finalidad de las consecuencias jurdicas aplicables al menor que delinque es la prevencin especial, y en concreto, su carcter fundamentalmente educativo (Boldova, 2004, Hava Garca y Ros Corbacho, 2004), pero las palabras dulces no evitan que estemos en presencia de penas (Boldova, 2004, Higuera, 2003). No obstante, a pesar de la claridad de lo planteado, se encuentran ciertas aseveraciones que pueden llevar, nuevamente, al fraude de etiquetas, como la de Terradillos (2003) que seala que este modelo exige hacer frente a la responsabilidad penal de los menores no con penas, sino con las medidas especficamente previstas para ellos (pp.52 53). La sancin accesoria del artculo 7 de la LRPA, sin embargo, parece no tener como fundamento la declaracin de responsabilidad del adolescente por la infraccin cometida, sin perjuicio de que dicha infraccin constituya un requisito previo para imponerla. El artculo en cuestin es vago en su redaccin, sealando que se puede establecer la obligacin de someterlo a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o alcohol, siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del adolescente No obstante, la deficiente redaccin, podemos concluir que la finalidad . perseguida y el fundamento de la sancin son superar la adiccin del adolescente. Estamos en presencia de una verdadera medida de seguridad. Al referirse a medidas
6 Imposicin complementaria de liber tad asistida a la internacin en rgimen cerrado o semicerrado

201

ARTCULOS PARA EL DEBATE

de carcter teraputico similares en la ley espaola (internacin teraputica y tratamiento ambulatorio), los autores se muestran contestes: son medidas de seguridad (Boldova, 2004, Hava Garca y Ros Corbacho, 2004, Higuera, 2003). Lo anterior trae como consecuencia una serie de cuestiones no resueltas y otras que pueden motivar dudas que es preciso analizar, ya que el tema es lo suficientemente polmico como para que no existan respuestas sencillas (Silva Snchez, 2003, p.133).

III.Cuestiones a resolver a partir del texto del artculo 7 de la Ley N 20.084

De acuerdo al texto del artculo 7 de la LRPA, la sancin de tratamiento a que nos referimos, slo se puede imponer como accesoria a las previstas en el artculo 6. Ello quiere decir que es necesaria la declaracin de responsabilidad fundada en la comisin de una infraccin a la ley penal por parte de un adolescente. Por lo tanto, se concluye que esta medida de seguridad no est prevista para un joven cuya alteracin psquica producto de su adiccin a las drogas sea tal que lo site en alguna de las circunstancias que lo eximen de responsabilidad. Se trata, entonces, de una medida de seguridad que se impone a un adolescente que va a recibir otra sancin principal debido a que es responsable del hecho ilcito cometido y, la sancin accesoria (medida de seguridad) se justifica en que la adiccin a las drogas y/o alcohol influye decisivamente en su conducta. Qu respuesta debe darse, entonces, al adolescente que producto de su adiccin no es responsable? El artculo 27 de la LRPA, se refiere a las reglas de procedimiento y seala la aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimiento penal (CPP), pero slo en lo relativo a la investigacin, juzgamiento y ejecucin de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de adolescentes. Es decir, respecto de los jvenes que no son responsables, no se puede recurrir a los procedimientos para la aplicacin y ejecucin de medidas de seguridad del CPP 7. Ya que desde el nuevo sistema penal de adolescente no puede haber reaccin, me parece que en caso de estimarse una vulneracin de derechos del adolescente corresponde derivar la situacin a la justicia de familia, para que, si procede, se aplique la correspondiente medida de proteccin 8 . Ciertamente que no cabe ni siquiera plantearse la posibilidad de aplicar esta sancin
7 El procedimiento para la aplicacin exclusiva de medidas de seguridad est regulado en el Ttulo VII del Libro IV del CPP. La ejecucin de medidas de seguridad se regula en el Prrafo 4 del Ttulo VIII del mismo Libro IV del CPP. 8 De acuerdo al Procedimiento para la aplicacin judicial de medidas de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes, contemplado en el Prrafo primero del Ttulo IV de la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia.

202

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

accesoria en casos de ausencia de accin, error de tipo, la concurrencia de una causal de justificacin, etc.9 Ahora bien, la medida de seguridad consiste en la obligacin de someter al adolescente a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o alcohol. Quin est obligado a someterlo a tratamiento? La redaccin, como ya se insinu, no es la ms adecuada, pero el artculo 42 de la LRPA parece radicar dicha responsabilidad en el SENAME, que deber hacerlo a travs de programas ejecutados por instituciones colaboradoras que hayan celebrado los convenios respectivos con dicha institucin. Adelantamos una dificultad tcnica para este organismo y sus colaboradores, que es enfrentarse a un adolescente que no acepta la intervencin, situacin, adems, no prevista en el artculo 52 relativo al quebrantamiento de condena. Tampoco queda claro bajo qu circunstancias el juez est facultado para aplicar la sancin accesoria, la expresin siempre que sea necesario en atencin a las circunstancias del adolescente, es absolutamente vaga y se puede prestar a abusos inconmensurables. Una interpretacin racional, nos permite concluir preliminarmente que si la medida consiste en tratamiento para curar adicciones, lo lgico es que se requiere que el joven sea adicto, no bastando el consumo ocasional, aunque dicho consumo haya incidido en la conducta del joven. No parece suficiente, tampoco, una situacin de intoxicacin, an cuando si es necesario se puede recurrir a la justicia de familia para la aplicacin de la correspondiente medida de proteccin. En todo caso, como veremos ms adelante, ni siquiera es suficiente circunstancia habilitante para la imposicin de esta sancin accesoria, la adiccin del joven, se requiere, a nuestro juicio, acreditar la peligrosidad delictual. El Tribunal Constitucional espaol fue formulando las exigencias que deben satisfacerse para la aplicacin de una medida de seguridad, que posteriormente fueron recogidas con la promulgacin del Cdigo Penal de 1995 y que nos parecen atingentes para aclarar las condiciones de aplicacin de la sancin del artculo 7 de la LRPA. En sntesis son: a) Las medidas de seguridad se encuentran afectadas por el principio de legalidad, b) las medidas de seguridad slo deben aplicarse como consecuencia de la comisin de un hecho delictivo y ser, por tanto, pos delictuales, c) la aplicacin de medidas de seguridad debe verse rodeada de las mismas garantas que rigen para las penas y, d) si a un hecho le corresponde una pena y una medida de seguridad, como en caso de imputabilidad disminuida, no pueden acumularse sin ms con el pretexto de que obedecen a fundamentos distintos, lo correcto es el sistema vicarial (Muoz Conde y Garca Arn, 2002). A lo anterior hay que agregar
9 Vase la discusin propuesta por Silva Snchez, Jess-Mara (2003) Normas y acciones en derecho penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi SRL, especialmente en el captulo IV. El autor argumenta en el sentido que las medidas de seguridad no slo deberan ser impuestas ante la falta de culpabilidad de un sujeto peligroso, la peligrosidad, en algunas circunstancias, habilitara para aplicar una medida incluso en ausencia de delito por la no concurrencia de otros elementos del mismo.

203

ARTCULOS PARA EL DEBATE

que e) el fundamento de la medida es la peligrosidad delictual (Garca Arn, 1997, Gracia Martn, 2004). Como sabemos, nuestro Cdigo Penal, no tiene una regulacin como la recogida por el Cdigo Penal espaol, a partir del desarrollo de la doctrina y de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Slo hay regulacin al respecto en el CPP, no obstante su aplicacin supletoria para el caso de que deba aplicarse la sancin del artculo 7 de la LRPA, no resulta posible, puesto el Ttulo VII del Libro IV de dicho Cdigo se refiere al procedimiento para la aplicacin exclusiva de medidas de seguridad, situacin imposible de ocurrir en el caso de un adolescente, toda vez que como sabemos la sancin del artculo 7 es accesoria a otra sancin principal del artculo 6 de la LRPA. La aplicacin de medidas de seguridad para semiimputables, que se acerca, a nuestro juicio, a la hiptesis del artculo 7, tampoco est prevista en la LRPA ni en la legislacin de adultos. En sntesis no hay normas especiales relativas al procedimiento, por lo que debe aplicarse las reglas generales. Tampoco parecen aplicables las normas del CPP relativas a la ejecucin de las medidas, toda vez que el reenvo que hace la LRPA slo lo es para la investigacin, juzgamiento y ejecucin de la responsabilidad por infracciones la ley penal por parte de adolescentes (artculo 27 de la LRPA) y los artculos 481 y 482 del CPP, se refieren al enajenado mental, no a un sujeto responsable. No obstante, como se explica en el punto siguiente, una adecuada interpretacin de la ley permite concluir que s se pueden aplicar respecto de los adolescentes destinatarios de la sancin accesoria del artculo 7 de la LRPA, los lmites de extensin e idoneidad, contemplados en el CPP. Dicho esto, revisemos el artculo 7 en estudio en relacin con las exigencias que deben cumplirse para que la aplicacin de una medida de seguridad sea legtima.

IV.Exigencias para la aplicacin de la sancin accesoria del artculo 7 de la LRPA

a) El principio de legalidad:
Como consecuencia de que la sancin del artculo 7 de la LRPA, debe aplicarse como accesoria a aquellas previstas en el artculo 6 de dicha ley, al menos es seguro que se satisface la exigencia de haberse cometido, por el adolescente, un hecho delictivo. El problema que, con relacin al principio de legalidad, presenta esta sancin accesoria es que no se encuentra determinado por la ley el contenido de la misma ni siquiera en cuanto a sus caractersticas ms gruesas. No define el artculo 7 de la LRPA si el tratamiento es en libertad o privativo de libertad o en qu hiptesis

204

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

puede decretarse de una u otra manera, en fin, tampoco la ley fija lmites en cuanto al tiempo que puede extenderse la medida. El artculo 481 del CPP, se refiere a la duracin de las medidas de seguridad que se imponen a un enajenado mental, sealando que slo podrn durar mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho necesarias, y en ningn caso podrn extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponrsele o del tiempo que correspondiere a la pena mnima probable, el que ser sealado por el tribunal en su fallo. Agrega esta disposicin que para estos efectos, se entiende por pena mnima probable, el tiempo mnimo de privacin o restriccin de libertad que la ley prescribiere para el delito o delitos de que se trate. Si bien es cierto que, como se seal, este artculo del CPP no se aplicara a los adolescentes declarados responsables de infringir la ley penal, no es menos cierto que, en concordancia con el principio de igualdad, los criterios de idoneidad y de extensin all establecidos, resultan de justicia aplicarlos tambin a los adolescentes a quienes se imponga la medida de seguridad del artculo 7 de la LRPA. Lo anterior implica, en primer lugar, que la sancin accesoria de tratamiento de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol slo se justifica mientras sea idnea, es decir, slo puede durar mientras subsisten las condiciones que motivaron su imposicin. Respecto de la extensin mxima de la sancin accesoria, tomando en consideracin que en el caso se impondr una sancin principal (del artculo 6 de la ley), debera estar vinculada a dicha sancin principal. Ahora bien, respecto de aquellas sanciones que no tienen una extensin temporal clara como la amonestacin, la multa, la reparacin del dao causado y la prestacin en servicios en beneficio de la comunidad, la extensin mxima puede determinarse por aplicacin al caso concreto de los artculos 21 y 22 de la LRPA. El tribunal debiera, tambin, sealar este tiempo en su sentencia.

b) Las medidas de seguridad deben ser post delictuales:


Queda claro por lo expresado anteriormente que la sancin del artculo 7, slo puede aplicarse como consecuencia de haberse declarado la responsabilidad del adolescente en la comisin de una infraccin a la ley penal.

c) Aplicacin de las garantas:


Si bien es cierto, la necesidad de que sea declarada la responsabilidad del ado-

205

ARTCULOS PARA EL DEBATE

lescente asegura la aplicacin de una serie de garantas, quedan algunas zonas oscuras que es necesario aclarar. De partida, lo que se relaciona con la siguiente exigencia, la aplicacin adicional de la medida del artculo 7 a aquellos adolescentes que se estime lo requieran, puede afectar seriamente el principio non bis in dem y el principio de igualdad respecto de aquellos que no padecen adiccin. Ahora bien, es cierto que en el derecho penal juvenil la determinacin de las sanciones tiene una mayor flexibilidad que la determinacin de las penas de los adultos, con el objetivo de procurar que se cumplan los especiales fines declarados, en el caso chileno, en el artculo 20 de la LRPA; sin embargo, la menor responsabilidad o la particular situacin de desventaja o de amenaza o vulneracin de los derechos de un adolescente no puede servir para afectarlos ms duramente, lo que exige una aplicacin racional de esta norma, fundamentada en los principios orientadores del derecho penal de adolescentes, especialmente aquellos contenidos en los artculos 40 y 37 de la CDN y en la necesidad de dar por establecido que los adolescentes, an condenados, siguen siendo sujetos de todos los derechos reconocidos en la CDN y el Estado contina con el deber positivo de asegurar su satisfaccin, como lo establece expresamente el artculo 2 de la LRPA. En ese sentido, rigen plenamente los principios de excepcionalidad y brevedad del artculo 37 letra b) de la CDN, recogido en parte por los artculos 26 y 47 de la LRPA, por lo que una interpretacin dinmica, sistemtica y pro hominis de estas normas (Medina, 1996), nos lleva a la conclusin de que las restricciones a las sanciones privativas de libertad contempladas en la LRPA, deben entenderse como un lmite al tratamiento previsto en el artculo 7, por lo que dicha sancin accesoria jams podra implicar privacin de libertad, si a la infraccin que le sirve de requisito previo no se le puede dirigir una sancin de esa naturaleza 10 . De la misma manera, entendemos que la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la o las infracciones cometidas y la severidad de la sancin, derivada de los artculos 20 a 26 de la LRPA, rige tambin a la hora de determinar la sancin accesoria a que nos referimos. Por ltimo, en cuanto a la determinacin de la pena principal, si entendemos que la adiccin que padece el adolescente influye decisivamente en su conducta delictual, se concluye que el grado de responsabilidad por el hecho cometido se encuentra disminuida y afectada precisamente por dicha adiccin, por ello se necesita la sancin accesoria. En consecuencia, por aplicacin del principio de nulla poena sine culpa,

10 Recordemos las ya asentadas crticas a los efectos nocivos de la privacin de liber tad, que se consolidaron con los estudios de Gof fman, precisamente en internados psiquitricos. Vase Gof fman, Er ving (1998) Internados. Ensayos sobre la situacin de los enfermos mentales, Buenos Aires, Amorrir tu Editores.

206

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

esto debe traducirse en una disminucin en la intensidad de la sancin principal que se imponga, ya sea en cuanto al tiempo o en cuanto a la sancin misma que en definitiva se determine (por ejemplo, imponer una pena privativa de libertad menor que la se hubiera aplicado si no existiera la adiccin o derechamente preferir una sancin no privativa de libertad).

d) Acumulacin de penas y medidas limitada:


En este punto, el artculo 7 en comento no seala ningn lmite, por lo que las reflexiones relativas a una correcta aplicacin de las garantas en el apartado anterior deben entenderse por reproducidas. En trminos especficos, nos parece que si la aplicacin de sancin principal y accesoria puede ser coetnea, ello resulta ms beneficioso para el adolescente y para los fines perseguidos por el artculo 20 de la LRPA, puesto que se limitan as los tiempos en que el joven est expuesto a la intervencin punitiva del Estado, con los riesgos de desocializacin y estigmatizacin que ello implica. Ahora bien, en la medida que se vayan cumpliendo los objetivos perseguidos por la sancin accesoria y los establecidos en el artculo 20 de la ley, nos parece que se debe favorecer la aplicacin de las normas sobre sustitucin y remisin de condena (artculos 53, 54 y 55 de la LRPA).

e) El fundamento de la medida es la peligrosidad delictual:


Tal exigencia supone que para aplicar la sancin del artculo 7, adems de estar en presencia de un adolescente adicto a las drogas y/o alcohol, como lo expresamos anteriormente, ser necesario el establecimiento procesal de la peligrosidad criminal como pronstico de comisin de futuros delitos (Garca Arn, 1997, p.131). Es decir, se debe establecer, con todas las garantas procesales, que la adiccin del joven lo va a inducir a cometer nuevos delitos. Si el adolescente es adicto, pero su adiccin no tiene relevancia en su conducta delictiva, no tiene sentido ocupar el sistema penal de adolescentes para solucionar un problema de salud. El sistema penal, y tambin el especial para adolescentes, es un instrumento, dentro de otros, que el Estado tiene para la prevencin de la delincuencia, no es el sistema de administracin de justicia una agencia de polticas y programas sociales, eso ha quedado claro con la crtica a los sistemas tutelares de menores. Por ello la peligrosidad debe ser delictual y no meramente social (Muoz Conde y Garca Arn, 2002, Gracia Martn, 2004). Sabemos los problemas que la peligrosidad, como criterio de determinacin de la reaccin del Estado, pueden traer para el respeto de los derechos de las personas. Por ello surge la necesidad, como contrapeso, de una aplicacin intensiva de las garantas y principios ya aludidos, especialmente el de proporcionalidad de la medida, que, no se mide respecto del supuesto que la motiva (el pronstico de peligrosidad)

207

ARTCULOS PARA EL DEBATE

sino respecto de un dato que opera como garanta, esto es, el delito previamente cometido (Garca Arn, 1997, p.132). El tema no es pacfico, hay quienes sostienen que el hecho cometido no puede tener relevancia en la determinacin de la clase y duracin de la medida, la que debera ser, en principio indeterminada (Gracia Martn, 2004, quin reconoce la necesidad de un lmite mximo por razones de seguridad jurdica). Como seala Garca Arn (1997) se manifiesta aqu, nuevamente, el problema intrnseco a un sistema de medidas que pretende establecer lmites objetivos a un concepto tan resbaladizo como el de la peligrosidad criminal (p.132); puede parecer contradictorio que frente a una situacin de peligro se pongan lmites a la medida de seguridad, pero como nos recuerda Garca Arn (1997) esta contradiccin debe ser asumida por razones de seguridad jurdica, que en este caso se fundamenta, adems, en lo difcil que ha sido y es predecir la conducta humana y, por cierto, en los grandes errores y abusos cometidos a favor de la ciencia y no de las personas.

V. Objetivos del tratamiento y consecuencias de su incumplimiento

Surgen, todava, dudas acerca de lo que se persigue con el tratamiento impuesto a travs de la sancin del artculo 7 y, respecto de las consecuencias para el adolescente que no cumple con dicho tratamiento. El artculo 7 se refiere a tratamientos de rehabilitacin por adiccin a las drogas o al alcohol, lo que puede llevarnos concluir que el objetivo no debiera ser otro que el adolescente deje de consumir drogas o alcohol. Ahora bien, como se sabe el sistema penal (tambin, por cierto el especial relativo a los adolescentes) no puede ir ms all de los cometidos propios que le corresponden. Se trata de un sistema de control social que intenta contribuir a la disminucin de la violencia en un grupo social, y la utilizacin de medidas de seguridad como la sancin accesoria que analizamos, slo se justifican en estos fines preventivos y no pueden pretender legtimamente alcanzar otros fines propios de otros sistemas como el sistema de proteccin o de salud. Desde esta perspectiva la sancin accesoria debe implementarse a travs de programas e intervenciones que tiendan a que el consumo de drogas y/o alcohol que afecta al adolescente no influya de la manera que lo hizo y se estima podra hacerlo en el futuro -en la infraccin que motiv su sancin principal. Es evidente que la abstinencia en el consumo es un objetivo deseable y, por cierto, se debern hacer los esfuerzos necesarios para vincular al adolescente con aquellos programas que lo beneficien, pero la principal misin que le corresponde a una sancin impuesta desde un sistema penal es procurar evitar o disminuir la reincidencia no la recuperacin de la salud, tarea que debe radicarse

208

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

en otros sistemas 11. Ello ya se ha comprendido en otros pases, como por ejemplo en Inglaterra en que uno de los objetivos claves de su estrategia contra las drogas es la reduccin de la reincidencia entre los infractores de ley que abusan de ellas (Hurtado y Sez, 2003). Pero, cul es la consecuencia para el adolescente que no cumple con la sancin accesoria? Ya es difcil definir las circunstancias que nos permitan afirmar que el adolescente ha incumplido con el tratamiento, pues muchas veces depender del enfoque y definiciones metodolgicas de cada programa o incluso de la posicin frente al tema de cada profesional, lo que, por cierto, genera inseguridad jurdica y eventuales atentados contra el principio de no discriminacin. Pinsese, a modo de ejemplo, en las diferencias de los programas basados en la abstinencia de aquellos ms inspirados en la reduccin del dao o manejo del riesgo, o bien, en las diferencias de los programas residenciales con aquellos que son ambulatorios. Obviando este problema, de todas maneras surge la necesidad de determinar las consecuencias del eventual incumplimiento. Recordemos que el artculo 52 de la LRPA relativo al quebrantamiento de condena, precisamente no se refiere a esta hiptesis, por lo que no es posible sustituir esta sancin accesoria por otra de las contempladas en el artculo 6 de la ley. La nica respuesta posible, dice relacin con las facultades de imperio que tiene el juez de garanta competente para el control de la ejecucin (artculo 50 de la LRPA), quien puede disponer los apremios que correspondan para el cumplimiento forzado de la sentencia, como cualquier juez de la Repblica. En ningn caso, porque no hay facultad legal para ello, podr agravar las condiciones del tratamiento (por ejemplo, cambiar un tratamiento ambulatorio, por otro en privacin de libertad). Me parece tambin, que cumplida la sancin principal y terminado el tiempo fijado para la sancin accesoria, independiente de los logros que en el tratamiento el adolescente haya alcanzado, se termina su obligacin para con el sistema punitivo. A partir de lo anterior aparece una nueva pregunta que dice relacin con las sanciones de libertad asistida y libertad asistida especial y con el contenido de dichas penas. El artculo 13 de la LRPA, define la libertad asistida, sealando que consiste en la sujecin del adolescente al control de un delegado conforme a un plan de desarrollo personal basado en programas y servicios que favorezcan su integracin social. La libertad asistida especial, de acuerdo al artculo 14 de la LRPA, es una modalidad de libertad asistida ms intensa que la anterior y, como ya lo anunciamos en la introduccin de este trabajo, establece expresamente, que el programa de activi11 La oferta tradicional para superar problemas de adicciones ha estado principalmente basada en los modelos de abstinencia. Precisamente un sistema penal de adolescentes que contemple una medida de seguridad como la analizada debiera permitir el desarrollo de otros programas basados ms bien en la reduccin del dao, sin perjuicio de la subsistencia de la abstinencia como objetivo deseable y de los programas que se fundamentan en ella. Al respecto vase Latorre, Juan (2003) La psicoterapia de reduccin de daos: una alternativa de tratamiento para drogodependientes en condiciones de pobreza y exclusin social. Tesis para optar al ttulo de Psiclogo, Escuela de Psicologa, Universidad Central de Chile, Santiago, Chile.

209

ARTCULOS PARA EL DEBATE

dades socioeducativas y de reinsercin social en que esta sancin consiste, debe contemplar la posibilidad de que el adolescente acceda a programas de tratamiento y rehabilitacin de drogas. Pues bien, en el plan personalizado del adolescente de una sancin de libertad asistida en cualquiera de sus formas, se puede incluir perfectamente una terapia de rehabilitacin del consumo de drogas y/o alcohol, lo que nos hace preguntarnos por las consecuencias del incumplimiento de esta parte del contenido de la libertad asistida. Si el adolescente no asiste, abandona o no logra resultados satisfactorios en esta terapia, se puede estimar como incumplida la sancin de libertad asistida? Si la respuesta es afirmativa, asumiendo lo que ya hemos dicho respecto de la sancin accesoria del artculo 7 de la LRPA, podemos llegar al absurdo que una terapia que se ha impuesto sin ninguna de las exigencias a que hemos hecho referencia para la legtima aplicacin de una medida de seguridad, conlleva efectos coactivos mucho mayores, cuyo incumplimiento s sera alcanzado por las normas de quebrantamiento de condena del artculo 52 de la LRPA. Ello podra, incluso, transformar en letra muerta al artculo 7 de la ley, pues los fiscales ciertamente preferirn una libertad asistida en que se incorpore la respectiva terapia o tratamiento dentro del plan personalizado, sin necesidad de probar la adiccin y que sta influye decisivamente en la conducta delictiva del joven ni, tampoco, tendrn que establecer la peligrosidad delictual del adolescente. No obstante, estimo que los aspectos obligatorios para el adolescente y cuyo incumplimiento puede acarrear las consecuencias del artculo 52 de la LRPA, son exclusivamente aquellos consistentes en los encuentros peridicos con el delegado y las prohibiciones que puedan incluirse en el plan personalizado que se propone al tribunal y que debe ser aprobado por ste. Slo una conclusin como la expresada justifica que en el inciso 2 del artculo 14 de la ley se seale que en la resolucin que apruebe el plan, el tribunal fijar la frecuencia y duracin de los encuentros obligatorios y las tareas de supervisin que ejercer el delegado, calificando expresamente de obligatorios slo a dichos encuentros y no a los otros contenidos de la sancin. La misma conclusin parece fortalecerse cuando el inciso 1 del artculo 14 de la LRPA, se refiere a la posibilidad de acceder a programas de tratamiento y rehabilitacin de drogas y no se establece la obligacin de asistir a ellos. Por ltimo, el artculo 13 de la LRPA, seala que en el plan respectivo se pueden incluir medidas como la prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, de visitar determinados lugares o de aproximarse a la vctima, a sus familiares o a otras personas, u otras condiciones similares, lo que tambin es indicativo que otros aspectos distintos a este tipo de medidas y a las entrevistas peridicas con el delegado, no tienen el carcter coactivo de stas. El hecho de que algunos aspectos de la libertad asistida, cualquiera sea su modalidad, sean obligatorios y otros no, se explica en lo dispuesto por el artculo 13 inciso

210

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

2 de la LRPA, que consagra distintos tipos de funciones del delegado, algunas de orientacin, otras de control y otras de motivacin. El deseable objetivo de que el joven deje de consumir drogas se enmarca, como lo expresa el inciso referido, en la obligacin del delegado de procurar por todos los medios a su alcance el acceso efectivo a los programas y servicios que el joven requiera; esta obligacin es del delegado, no del adolescente. Ahora bien, otra cosa ms discutible dice relacin con la posibilidad de remisin de condena a que se refiere el artculo 55 de la LRPA, pues en tal caso lo que evala el juez es si se ha dado cumplimiento a los objetivos pretendidos con su imposicin, conforme a lo dispuesto en el artculo 20 de la ley. La falta de participacin injustificada del adolescente en los programas y servicios que se le han ofrecido y que se han considerado como necesarios en su plan personalizado, puede, legtimamente, a mi juicio, servir de fundamento para negar la remisin de la condena, salvo que por otras circunstancias se pueda argumentar que se han cumplido con los fines del mencionado artculo 20.

VI. A modo de conclusin

Sin pronunciarme respecto de la magnitud del problema, ya que no existen estudios concluyentes respecto del mismo, me parece que un abordaje adecuado de la criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol no debiera reducirse a la sancin accesoria del artculo 7 de la LRPA o a la libertad asistida que, en cualquiera de sus modalidades, incluya en el plan de desarrollo del adolescente su acceso a programas de rehabilitacin o tratamiento. Enfticamente se debe sostener que la especialidad del sistema penal de adolescentes es el marco necesario para la accin. En efecto, las caractersticas distintivas de un sistema de responsabilidad penal de adolescentes se desprenden de la CDN y ellas han sido recogidas por el Mensaje y por diversos artculos de la LRPA. Lo importante, a mi juicio, es que dicha especialidad se constituya en un manto que cubra todos los procedimientos, estrategias y acciones de los operadores del sistema y que no se diluya frente a tentaciones efectistas o demandas extremas de seguridad, especialmente en temas como el que nos convoca que es el de la criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol. Lo anterior no significa que no deban desarrollarse acciones, programas o intervenciones en este mbito, sino que ellas no pierdan de vista las finalidades del sistema penal de adolescentes, sus posibilidades y especialmente los daos individuales y sociales que cualquier sistema punitivo puede causar. Desde esta perspectiva, siguiendo a Ferrajoli (1995), un sistema penal est justificado si y nicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad (p.45). Es

211

ARTCULOS PARA EL DEBATE

por ello, que el fin del derecho penal no puede reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos. Dicho fin supone ms bien la proteccin del dbil contra el ms fuerte, tanto del dbil ofendido o amenazado por el delito, como del dbil o amenazado por las venganzas (p.39); el asunto se identifica con el problema de las garantas penales y procesales, o sea, de las tcnicas normativas ms idneas para minimizar la violencia punitiva y para maximizar la tutela de los derechos de todos los ciudadanos (p.45). As, el derecho penal mnimo propuesto por Ferrajoli se constituye en una tcnica de tutela de los derechos fundamentales que se logra a travs de la mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, de la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y de la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva (pp.45 y 46) no obstante, siempre es bueno recordar, que el derecho penal no es el nico medio, y ni siquiera el ms importante, para prevenir los delitos y reducir la violencia arbitraria (p.45). Coherentemente, el derecho que regula la posicin de los adolescentes frente al sistema punitivo, como consecuencia del principio de igualdad en dignidad y derechos de todas las personas, debe participar de las caractersticas de un derecho penal mnimo. Pero el principio de igualdad implica el respeto y consideracin por la especial dignidad y el especial estatus jurdico de cada grupo humano (Bobbio, 1993), en este caso de los adolescentes, por lo que adems de los derechos y garantas que el ordenamiento jurdico reconoce a todas las personas, deben sumarse aquellos derechos y garantas que se reconocen a los menores de 18 aos de edad, especialmente por la CDN, pues no es posible construir un derecho penal mnimo para adolescentes, que reconozca todas las limitaciones y garantas, sin una correcta comprensin del status jurdico del adolescente ante el Estadono es un asunto que se pueda resolver, exclusivamente desde la teora del derecho penal y sus lmites sino que debe abordarse en el marco de una perspectiva jurdica, social y poltica amplia (Cillero, 2000, p.114). El artculo 40 de la CDN, reconoce a todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, un conjunto amplsimo de garantas penales y procesales, entre las que se encuentran, el principio de responsabilidad12 , el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad13, la presuncin
12 Respecto del principio nulla poena sine culpa, Vase: Cillero, Miguel (2001) Nulla poena sine culpa. Un lmite necesario al castigo penal. Justicia y Derechos del Nio N 3, Buenos Aires, UNICEF, pp.65 75, el autor ha sealado que cualquier intento de construir garantas que ignore este principio, creo est destinado al fracaso (p.75). Tambin, Couso, Jaime (2004), Culpabilidad y prevencin en el Derecho penal juvenil, ex tracto del Captulo Quinto de la Tesis Doctoral del autor Aproximacin a un concepto material de culpabilidad desde sus fundamentos histrico dogmticos y metodolgicos, leda en Sevilla, Espaa, en julio de 1997, material entregado en Santiago en el Mster en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Por tales, segn Couso, es probable que en un Derecho de estas caractersticas (derecho penal juvenil), la culpabilidad tenga todava ms relevancia que en el Derecho penal general no cabe duda que la culpabilidad, concebida como condicin de legitimidad de la imposicin de toda pena, ha de cumplir un rol fundamental (p.17). 13 Vase: Tif fer, Carlos (2002), Captulo V: Principio de proporcionalidad y sancin penal juvenil. Tif fer, Carlos y otros, Derecho Penal Juvenil, San Jos, IL ANUD DA AD, pp.253 305. Siguiendo a este autor, el principio de proporcionalidad en sentido amplio se entiende como prohibicin de exceso y se compone del principio de idoneidad - que implica la adecuacin al fin -, el principio de necesidad - es decir, de inter vencin mnima y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto que significa que el sacrificio de los intereses individuales guarde una razonable relacin con la impor tancia del inters estatal que se trata de proteger.

212

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

de inocencia, el debido proceso intensificado, el principio de oportunidad, etc. A lo anterior hay que agregar las disposiciones del artculo 37 de la CDN, sobre las condiciones de legitimidad y humanidad de la privacin de libertad, en especial los principios de excepcionalidad y brevedad de tan extrema medida. A su vez, el mencionado artculo 40 consagra los especiales objetivos de un sistema penal de adolescentes que complementan los fines garantistas ya establecidos para los adultos 14 . Por su parte, el artculo 2 de la LRPA consagra como principio orientador de los actores del nuevo sistema penal de adolescentes al inters superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos, sealando expresamente que en la aplicacin de la ley se deben considerar todos los derechos y garantas que les son reconocidos en la Constitucin, en la leyes, en la CDN y en los dems instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. El artculo 20 de la LRPA establece la finalidad de las sanciones y consecuencias en ella establecidas, de manera coherente con lo dispuesto en el artculo 40 de la CDN. Los artculos 26 y 47 de la LRPA recogen el principio de la excepcionalidad de la privacin de libertad. De los artculos 21 y 32 de esta ley, podemos colegir el principio de que la intervencin punitiva debe ser menos intensa para los adolescentes que para los adultos. Los artculos 6, 22 y 24 reconocen el principio de proporcionalidad. En fin, el artculo 35 establece el principio de oportunidad que puede abarcar muchas ms hiptesis que las posibles segn el artculo 170 del CPP. Esta breve resea de algunas normas de la LRPA, demuestra que es posible compatibilizarla con la CDN y con el desarrollo doctrinario que respecto de los sistemas penales de adolescentes ha habido, lo que permite esperar una actitud poltico criminal de los actores de este nuevo sistema acorde con lo planteado, especficamente tambin, respecto de cmo abordar la criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol. De esta manera, en todos aquellos casos que planteen una necesidad poltico criminal de evitar o reducir el efecto crimingeno del proceso penal, cuestin que se plantea habitualmente en la criminalidad leve o de mediana gravedad ocasional, la aplicacin intensiva del principio de oportunidad debera ser la actitud habitual de los fiscales. La misma estrategia debiera utilizarse ante actitudes comprensivas de las vctimas, ante reparaciones de los ofensores a las mismas vctimas (aunque sean informales), o cuando exista una oferta social o comunitaria que aparece como ms adecuada para la resolucin del conflicto o para la vida futura del adolescente. La posibilidad de utilizar la oportunidad, a la vez de derivar la situacin al sistema de proteccin, puede resultar atractiva.
14 Toda persona menor de 18 aos de edad, frente al sistema penal, tiene derecho a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que for talezca el respeto del nio por los derechos humanos y las liber tades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la impor tancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad, expresa con claridad el mencionado ar tculo 40 de la CDN.

213

ARTCULOS PARA EL DEBATE

En aquellos casos en que la gravedad de la infraccin, la reiteracin o habitualidad del adolescente, una actitud ms confrontacional de la vctima, los requerimientos de prevencin general, etc., impliquen la necesidad de recurrir al proceso penal, de todas maneras es necesario tener presente que junto a dichas consideraciones coexiste la de evitar el contagio crimingeno y de no favorecer la reincidencia, as como de procurar la insercin social del adolescente. Especialmente frente a la criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol, surge como alternativa interesante el recurso a las salidas alternativas al procedimiento, especialmente el de la suspensin condicional del procedimiento, en que una de las condicionas implique abordar el problema del consumo, pero teniendo especial cuidado, consecuentemente con lo ya planteado y con lo establecido en el artculo 40.3 letra b) de la CDN, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales. En casos de infracciones graves o de adolescentes reincidentes, las necesidades de prevencin general pueden inclinar al fiscal a continuar con el proceso hasta que ste termine con un juicio y eventual sancin. Frente a la criminalidad asociada al consumo de drogas y/o alcohol la LRPA establece la posibilidad de imponer la sancin accesoria del artculo 7 de tratamiento de rehabilitacin por adiccin a tales sustancias. A estos casos que, como se ve, deberan ser los menos, se refieren principalmente las consideraciones hechas en este trabajo.

BIBLIOGRAFA

1.Beloff, Mary (1999) Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la situacin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar. Justicia y Derechos del Nio N 1, Santiago, UNICEF Ministerio de Justicia de Chile, pp.9 21. 2.Beloff, Mary (2000) Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos. Justicia y Derechos del Nio N 2, Buenos Aires, UNICEF, pp.77 89. 3.Beloff, Mary (2001) Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia latinoamericanos. Justicia y Derechos del Nio N 3, Buenos Aires, UNICEF, pp.9 36. 4.Bobbio, Norberto (1993) Igualdad y Libertad, Barcelona, Editorial Paidos. 5.Boldova Pasamar, Miguel (2004) Leccin IX. La responsabilidad penal de los menores. Gracia Martn, Luis (coordinador) Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, Valencia, Tirant Lo Blanch, pp.431 468. 6.Cillero, Miguel (1994) Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia y adolescencia en Chile. Pilotti, Francisco (coordinador) Infancia en riesgo social y polticas sociales en Chile. Desarrollo y perspectivas del Ser vicio Nacional de

214

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Menores y su relacin con las polticas sociales, la sociedad civil y el ordenamiento jurdico, Instituto Interamericano del Nio/Organizacin de Estados Americanos, pp.75-140. 7.Cillero. Miguel (2000) Adolescentes y sistema penal: proposiciones desde la Convencin sobre Derechos del Nio. Justicia y Derechos del Nio N 2, Buenos Aires, UNICEF, pp.101 138. 8.Cillero, Miguel (2001) Nulla poena sine culpa. Un lmite necesario al castigo penal. Justicia y Derechos del Nio N 3, Buenos Aires, UNICEF, pp.65 75. 9.Cillero, Miguel (2003a) Resocializacin y derechos fundamentales, trabajo preparado por el autor para el Curso Problemas fundamentales de la intervencin penal, dictado por la Profesora Doctora Mara del Carmen Lpez Peregrn, en el Programa de Doctorado en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla (gentileza del autor). 10.Cillero, Miguel (2003b) Garantas, dogmtica jurdica y minora de edad penal: actualidad del pensamiento penal ilustrado. Justicia y Derechos del Nio N 5, Santiago, UNICEF, pp.9 33. 11.Cillero, Miguel (2004) La privacin de liber tad como ltimo recurso en el derecho penal de menores, Sevilla, artculo indito, preparado por el autor para el Curso Doctorado Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Pablo de Olavide de dicha ciudad de Espaa. 12.Corts, Julio (2001a) Algunas reflexiones sobre el problema de la respuesta estatal frente a los menores de edad acusados de cometer hechos punibles, su historia y perspectivas. Infancia y derechos humanos: discurso, realidad y perspectivas, Santiago, Corporacin OPCION, pp.139 176. 13.Corts, Julio (2001b) Distintas lecturas del artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio? Justicia y Derechos del Nio N 3, Buenos Aires, UNICEF, pp.77 83. 14.Couso, Jaime, Faras, Ana Mara y colaboradores (1999) Derecho penal de adolescentes. Educacin, ayuda o sancin? Revisin del sistema de medidas en el Anteproyecto de Ley sobre responsabilidad por infracciones juveniles a la ley penal, Santiago, UNICEF Departamento de Sociologa, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Chile. 15.Couso, Jaime (2004), Culpabilidad y prevencin en el Derecho penal juvenil, extracto del Captulo Quinto de la Tesis Doctoral del autor Aproximacin a un concepto material de culpabilidad desde sus fundamentos histricodogmticos y metodolgicos (indita), leda en Sevilla, Espaa, en julio de 1997, material entregado en Santiago en el Master en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia de la

215

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. 16.Egenau, Paulo (1998) Pobreza y drogadiccin: en el abismo de la existencia. Revista Mensaje, Agosto, pp.29 - 33. 17.Egenau, Paulo (2000) Drogas, polticas pblicas y dolor humano. Pluralismo, sociedad y democracia, Santiago, Fundacin Felipe Herrera. 18.Egenau, Paulo y Villatoro, Pablo (2000) Hogar de Cristo. rea de Riesgo Social. Evaluacin de las comunidades teraputicas, Santiago, Hogar de Cristo UNICEF CONACE. 19.Ferrajoli, Luigi (1995) El derecho penal mnimo. Bustos, Juan (Director) Prevencin y teora de la pena, Santiago, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., pp.25 48. 2 0.Fundacin Pa z Ciud adan a (20 0 3 ) Alcohol y D elin cuencia, h t tp : / / www.pazciudadana.cl /list_investigaciones.php. 21.Garca Arn, Mercedes (1997) Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995, Pamplona, Aranzadi S.A. 22.Garca Mndez, Emilio (1998) Infancia de los derechos y la justicia, Buenos Aires, Ediciones del Puerto. 23.Goffman, Erving (1998) Internados. Ensayos sobre la situacin de los enfermos mentales, Buenos Aires, Amorrirtu Editores. 24.Gracia Martn, Luis (2004) Leccin VIII. Las medidas de seguridad y reinsercin social. Gracia Martn, Luis (coordinador) Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, Valencia, Tirant Lo Blanch, pp.385 430. 25.Hava Garca, Esther y Ros Corbacho, Jos (2004) Las medidas aplicables a menores en la Ley 5/2000. Ruiz Rodrguez, Luis y Navarro Guzmn, Jos (coordinadores) Menores. Responsabilidad Penal y Atencin Psicosocial, Valencia, Tirant Lo Blanch, pp.143 - 179. 26.Hein,A. y Barrientos, G. (2004) Violencia y Delincuencia Juvenil: Comportamientos de Riesgo Autorrepor tados y Factores Asociados, Santiago, Fundacin Paz Ciudadana, http://www.pazciudadana.cl /list_investigaciones.php. 27.Higuera Guimera, Juan (2003) Derecho Penal Juvenil, Barcelona, BOSCH. 28.Hurtado, Paula (2005) Consumo de drogas en detenidos. Aplicacin de la metodologa I ADAM en Chile, Santiago, Fundacin Paz Ciudadana, disponible en http: //www.pazciudadana.cl /documentos /ADAMweb.pdf 29.Hurtado, Paula y Sez, Ximena (2003) Polticas y programas de prevencin y control de drogas en cinco pases, Santiago, Fundacin Paz Ciudadana, disponible en http://www.pazciudadana.cl /drogas.php .

216

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

30.Latorre, Juan (2003) La psicoterapia de reduccin de daos: una alternativa de tratamiento para drogodependientes en condiciones de pobreza y exclusin social. Tesis para optar al ttulo de Psiclogo, Escuela de Psicologa, Universidad Central de Chile, Santiago, Chile. 31.Medina, Cecilia (1996) El derecho internacional de los derechos humanos. Medina, Cecilia y Mera, Jorge (editores) Sistema jurdico y derechos humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos, Serie de publicaciones especiales N 6 de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Sociedad de ediciones de la Universidad Diego Portales, pp.27 84. 32.Muoz Conde, Francisco (1981) Introduccin. Roxin, Claus Culpabilidad y prevencin en derecho penal, Madrid, Instituto Editorial Reus S.A. pp.13 40. 33.Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes (2002) Derecho penal. Par te general. Quinta edicin, revisada y puesta al da, Valencia, Tirant Lo Blanch. 34.Platt, Anthony (1997), Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo XXI Editores. 35.Quintero Olivares, Gonzalo (1999) Locos y culpables, Pamplona, Editorial Aranzadi S.A. 36.Silva Snchez, Jess-Mara (2003) Normas y acciones en derecho penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi SRL. 37.Terradillos, Juan (2004) Responsabilidad penal de los menores. Ruiz Rodrguez, Luis y Navarro Guzmn, Jos (coordinadores) Menores. Responsabilidad Penal y Atencin Psicosocial, Valencia, Tirant Lo Blanch, pp.47 - 64. 38.Tiffer, Carlos (2002) Captulo V: Principio de proporcionalidad y sancin penal juvenil. Tiffer, Carlos y otros, Derecho Penal Juvenil, San Jos, ILANUD DA AD, pp.253 305.

217

ARTCULOS PARA EL DEBATE

218

CASTIGO FSICO Y PATRIA POTESTAD PARA UNA CRTICA A LA MATRIZ TUTELAR*


JAVIER M. PALUMMO LANTES**

Introduccin

Este trabajo analiza la temtica de la patria potestad, la correccin y el castigo fsico en el marco del proceso social e histrico de construccin de la categora infancia en Uruguay, sin perjuicio de que algunos aspectos tratados exceden la perspectiva local. Es sobre todo un trabajo sobre las relaciones de poder. En l intentar aportar al anlisis y comprensin de la temtica desde una perspectiva crtica. Este enfoque no es novedoso, aunque no es comn a la hora de analizar aspectos tradicionalmente vinculados con el derecho civil y de familia. En la primera parte, har una breve aproximacin al proceso de construccin social de la infancia, en el entendido de que ningn acercamiento a la misma puede realizarse en trminos ontolgicos. En la segunda parte estudiar someramente el modelo normativo anterior a la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) y la doctrina de la proteccin integral.1 Luego desarrollar los principales conceptos abordados haciendo especial referencia al Cdigo de la Niez y la Adolescencia (CNA), Ley N 17.823 sancionado el 7 de setiembre de 2004. En la ltima parte har referencia al impacto causado por el derecho internacional de los derechos humanos sobre la normativa civil y de familia. Considerando especficamente el grado de adecuacin de la normativa nacional a los estndares internacionales. En este sentido, interesa el estudio de las instituciones tradicionales y de sus prcticas con el objetivo de realizar un juicio crtico con relacin a su grado de adecuacin y respeto a los derechos humanos.

*El presente tex to es una versin resumida de la monografa correspondiente al primer mdulo de la Maestra en polticas pblicas y derechos de la infancia que me encuentro cursando en la Universidad de la Repblica. Quiero agradecer especialmente los comentarios realizados por Mar y Belof f sobre una versin anterior del presente tex to. **Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Abogado. Director del Obser vatorio del Sistema Judicial (Movimiento Nacional Gustavo Volpe - UNICEF). 1 Adems de la Convencin sobre los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989), los otros instrumentos jurdicos que conforman la doctrina de la proteccin integral son: Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing). Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para los Jvenes privados de liber tad. Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Juvenil (Directrices de Riad).

219

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Intentar trascender la perspectiva jurdica pura respecto al anlisis de la institucin familiar. El enfoque analtico abandona la tradicional exgesis que por lo comn es utilizada en los estudios sobre estas temticas, incorporando elementos histricos y genealgicos en el marco del estudio de la construccin social del fenmeno estudiado. El anlisis de los discursos desde el punto de vista argumentativo constituye la herramienta principal para el desarrollo de la temtica (Perelman, Olbrechts-Tyteca, 1978, pp. 198 y ss.).

220

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

PRIMERA PARTE

ESTADO Y FAMILIA: EL MONOPOLIO DEL CASTIGO


I. Prehistoria e historia de la construccin social de la infancia

Existe una importante bibliografa sobre este aspecto. En el presente apartado slo presentar una ajustada sntesis de algunos consensos y discrepancias que constituyen algunos de los mejores acercamientos a la temtica abordada. La obra de Philippe Aries es ineludible para iniciar el estudio de la construccin social de la infancia en occidente. El desarrollo siguiente se centrar en sus elaboraciones, las que sern enriquecidas con anlisis complementarios o disidentes de otros autores. En los pueblos regidos por el Derecho Romano la patria potestad responda a una forma de organizacin social en la que la familia constitua un grupo poltico al frente del cual se encontraba el pater familias. ste ejerca un poder perpetuo, ilimitado y absoluto que comprenda entre otros derechos el de reconocer o no al hijo al nacer, juzgar, castigar, vender e incluso matar a sus hijos (Gatti, 1978, pp. 117 y ss.). La primera transformacin con relacin al trato hacia los nios se inici con el cristianismo. Los autores de la doctrina cristiana centrndose en la funcin reproductiva de la institucin familiar comenzaron a condenar el abandono, el infanticidio y el aborto. La doctrina cristiana no slo restringi los derechos parentales en funcin de los derechos que los padres tienen para con sus hijos, sino que al considerar al nio un encargo divino, los padres ya no podan disponer de l (Grosman, Mesterman, 1992, pp. 61 y ss.; Badinter, 1991, p. 28). Aries en su obra El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen (1988) desarrolla su tesis principal: la infancia es un invento o un descubrimiento ocurrido entre fines del siglo XVII e inicios del XVIII. Este proceso comenzara a ser visible en el siglo XVI, a partir de la identificacin de algunas seales provenientes del arte medieval en el cual comienza a representarse a la infancia. De este dato, Aries infiere que el nio comienza a percibirse en el mbito social como un ser distinto al adulto. Hasta el siglo XIII los nios eran representados morfolgicamente como adultos en miniatura, para despus comenzar a aparecer varios tipos de nios, algo ms cercanos al sentimiento moderno. Se trata de los nios ngel, del nio Jess- modelo y precursor de todos los nios pequeos de la historia del arte- y los nios desnudos. Los nios no eran percibidos como una categora especfica, en definitiva no exista la infancia como

221

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

tal, y en su ciclo vital transitaban de un breve periodo de fragilidad y dependencia material a su incorporacin al mundo adulto, en palabras del propio Aries: el beb se converta enseguida en un hombre joven (1988, p. 10). Las transformaciones producidas en estos siglos constituyen para este autor una importante modificacin en las mentalidades sobre la infancia. El descubrimiento de la infancia comienza en el siglo XVIII, y podemos seguir sus pasos en la historia del arte durante los siglos XV y XVI. No obstante, los testimonios se vuelven particularmente numerosos y significativos a fines del siglo XVI y durante el siglo XVII (Aris, 1988, p. 74). Pese a esto, tanto en Francia como en otros pases europeos durante los siglos XVII y XVIII existieron prcticas generalizadas de indiferencia hacia los nios, como la entrega de estos a nodrizas inmediatamente despus de producido el nacimiento, la negativa a amamantarlos o las escasas muestras de sufrimiento ante la muerte de un nio pequeo y la extensin generalizada de los internados. Aris sostiene que durante los siglos XV y XVI, el castigo fsico se generalizara tanto para nios como para adultos. La pedagoga del siglo XVII otorgara una funcin importante al castigo redentor: para salvar al alma era indispensable castigar el cuerpo (Badinter, 1991, p. 44). No todos los adultos estaban sometidos a la correccin personal: la gente noble se libraba de ella, y el modo de aplicacin de la disciplina contribua a distinguir las posiciones sociales. Por el contrario, todos los nios y jvenes, cualquiera que fuese su extraccin, estaban sujetos al rgimen comn y reciban los latigazos. Eso no significa, ni mucho menos, que la separacin de las condiciones sociales no existiera en el mundo escolstico. Dicha separacin exista all igual que en otras partes, tan acentuada como en ellas. Pero el carcter degradante para los adultos nobles no impeda que se aplicara a sus hijos. Constitua incluso un rasgo de la nueva actitud ante la infancia (Aris, 1988, pp. 345 y 346). No todos los autores estn de acuerdo con este esquema, Linda Pollock (1990), Lloyd De Mause (1982) y Hugh Cunningham (1995), son claros ejemplos de estas divergencias (Para profundizar sobre este aspecto ver: Garca Mndez, 1997, pp. 40 y ss.; Corts Morales, 2001, p. 27). Esta etapa de descubrimiento- continuando con el desarrollo de Aries- marca el trnsito de indiferenciacin del nio y el adulto a la creacin de un rgimen especial para los nios. El nio fue separado de los adultos y mantenido aparte, en la escuela y el colegio como en una cuarentena antes de permitir su autonoma en el mundo. Comienza entonces un largo periodo de reclusin de los nios (as como los locos, los pobres y las prostitutas) que no dejar de progresar hasta nuestros das, y que se llama escolarizacin (Aris, 1988, pp. 11 y 12.).

222

ARTCULOS PARA EL DEBATE

La consideracin del nio como el futuro de la sociedad provoca la intervencin del Estado sobre la familia. Se habla entonces de los nuevos sentimientos en relacin a la infancia desarrollados en el siglo XVIII. La obra de Rousseau, especialmente Emilio en 1762 constituy una piedra angular de esta nueva concepcin de la infancia. Asimismo, con el Iluminismo la imagen del poder paterno se transforma, se exhibe como una ayuda momentnea con la que se suple la debilidad del nio. Estos ltimos planteos se ven profundamente enriquecidos por Jacques Donzelot (1979). Este autor analiza la transformacin en pblico y estatal de un espacio hasta entonces visualizado como eminentemente privado: la familia. Donzelot comienza refirindose al inters de mdicos, administradores y militares en disciplinar y educar a las familias a fin de salvaguardar a los bastardos y destinarlos a tareas nacionales como la colonizacin, la milicia y la marina, emprendiendo un ataque contra los hospicios, la crianza por parte de nodrizas, y la educacin artificial de los nios ricos. Recin a partir del siglo XVIII la medicina se interes por los nios y las mujeres, provocando el aislamiento de la familia, el establecimiento de una alianza privilegiada del mdico con la madre y la utilizacin de la familia contra las antiguas estructuras de enseanza, la disciplina religiosa y el hbito del internado (Donzelot, 1979, pp. 21, 22 y 48). Pero con respecto a las familias pobres, la intervencin ser distinta. No se tratar de asegurar discretas protecciones, sino de establecer vigilancias directas. Con relacin al nio las tcnicas empleadas consistieron en hacerlo retroceder hacia los espacios de mayor vigilancia: la escuela y la vivienda familiar (Donzelot, 1979, p. 25). La escuela se transforma en la institucin estatal disciplinante y socializadora por excelencia, que adems garantiza el pasaje del nio al estado adulto. La utilizacin del castigo fsico se encontraba legitimada como recurso educativo en la educacin autoritaria. Sin embargo, en el curso del siglo XVIII el empleo del castigo corporal comienza a atenuarse y esto da lugar a la modificacin de las prcticas escolares. Las ideas de Rousseau y de Locke constituyeron un elemento clave para la justificacin de este cambio que se consolidara en el siglo XIX. La primera intervencin del Estado sobre una familia en defensa de un nio maltratado data de 1875 2 . A finales del siglo XIX comienza a desarrollarse la ideologa tutelar con relacin a la familia y a una parte de la infancia, mediante la reunin en un mismo objetivo de lo que puede amenazarla- infancia abandonada o en peligro- y de lo que puede volverla amenazadora- el menor delincuente- (Donzelot, 1979, p. 84). En las pginas siguientes profundizar sobre este fenmeno.
2 El caso de la nia Mar y Ellen, de 9 aos de edad, que fue sustrada a sus padres por las autoridades judiciales. La institucin que denunci la situacin fue la Sociedad para la Proteccin de los Animales de Nueva York. Este hecho coincide con la creacin de la New York Societ y for the Prevention of Cruelt y to Children (Pfohl citado en Garca Mndez, 1997, p. 44).

223

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

II. La construccin local: las trampas de la barbarie

Los estudios sobre la construccin social e histrica de la infancia en Amrica Latina y especficamente en Uruguay son tardos. Pese a lo cual se destacan varios trabajos e investigaciones vinculadas a la historia de la sensibilidad y a una perspectiva vinculada a la criminologa latinoamericana. La investigacin interdisciplinaria que constituy un primer acercamiento a la cultura y a los mecanismos del control socio-penal de la infancia, desde los perodos del proceso de colonizacin, hasta la aparicin de las primeras leyes especficas de menores, momento que es posible ubicar en la dcada del 1920, confirm la hiptesis de Aries de que la infancia no constituye una categora de carcter ontolgico, sino una construccin social (Infancia Adolescencia y Control Social en Amrica Latina, 1990). En Uruguay en el campo de la historia de la sensibilidad se destaca el trabajo de Jos Pedro Barrn (1990). Este autor parte de la antinomia barbarie y civilizacin que desarroll Domingo Faustino Sarmiento en su Facundo (1945), y sobre la base de esta clasificacin seala el periodo de auge de la sensibilidad brbara entre 1800 y 1860, ao a partir del cual se mostraran las primeras grietas del muro: el trnsito hacia la sensibilidad civilizada. Durante el periodo brbaro los agentes del control social- el ejrcito, la polica, el maestro, el cura, el patrn y el padre de familia-, prefirieron el castigo del cuerpo y la opcin por la fuerza fsica para dominar. En este periodo la violencia fsica fue percibida como un mtodo legtimo de ejercer el poder y una forma admisible de dirimir conflictos (Barrn, 1990a, pp. 44 y 51). En la poca colonial se aplicaron en los nuevos territorios las mismas normas que regulaban la familia en Espaa. Lo que implica la consagracin de un rgimen monogmico y patriarcal en el cual el poder del jefe de familia sobre la mujer e hijos era casi absoluto. El padre tiene derecho de correccin correlativo al deber de educacin de sus hijos. A propsito de esta facultad, las Partidas hablan de las pietas que debe informar las relaciones de los padres con los hijos. Es decir, el castigo ha de darse con mesura y piedad, so pena de no merecer los derechos paternales e incurrir en la prdida de la patria potestad (Part. 4, 18, 18 y 7, 8, 9) (Grosman y Mesterman, 1992, p. 70). La sociedad aceptaba la violencia fsica de los padres hacia sus hijos. La estima social por el castigo de los nios segn Barrn pas al Cdigo Civil de 1868 (1990a, pp. 69 y 70). El artculo 230 los facultaba a corregir moderadamente a sus hijos, y cuando esto no bastare podr ocurrir al juez para que les imponga la pena de detencin hasta por un mes en un establecimiento correccional. Es preciso aclarar que se trata de una disposicin que lejos de ser nicamente una consecuencia de la estima local

224

ARTCULOS PARA EL DEBATE

por el castigo fsico ya se encontraba en el derecho hispano vigente en las colonias americanas y en los antecedentes inmediatos de nuestro Cdigo Civil. En la esfera del derecho civil y de familia las instituciones del derecho hispano tuvieron un papel muy relevante pese a su carcter supletorio 3 . El derecho hispano que fue aplicado en las colonias americanas, prevea el derecho a la correccin en los siguientes trminos: Compete al padre, en fuerza de la autoridad que le dan las leyes, el gobierno i direccin de sus hijos... puede correjirlos i castigarlos moderadamente cuando delinquen... puede implorar el ausilio de la autoridad pblica para sujetar al hijo desobediente, o que estuviere en poder de otro o anduviere vagando [...] (Couso, 2004, pp. 134 y 135). Tambin los antecedentes de nuestro Cdigo Civil tenan disposiciones similares, es el caso del Cdigo Napolenico que recoge del antiguo rgimen el instituto de las lettres de cachet que consista en cartas selladas por el Rey que contenan una orden de detencin o exilio sin juicio previo; tambin el artculo 233 del Cdigo Civil chileno de 1857 que reproduca similar disposicin a la de nuestro Cdigo facultando al padre a corregir i castigar moderadamente a sus hijos, i cuando esto no alcanzare, podr imponerles la pena de detencin hasta por un mes en un establecimiento correccional. Este ejercicio de la autoridad paterna respondi a una organizacin familiar en la que el padre gozaba de poderes casi absolutos y disposiciones legales como las citadas constituyeron un mecanismo de reproduccin de la estructura familiar patriarcal. El lmite estaba dado por la posibilidad de perder la patria potestad conforme al inciso primero del artculo 261 del Cdigo Civil de 1868 si habitualmente maltrataran a los hijos en trminos de poner en peligro la vida o de causarles grave dao. Los nios fueron posteriormente objeto de la suavizacin de la violencia brbara. Esto dio lugar a importantes modificaciones. Se comenz a limitar progresivamente el derecho de los maestros a castigar fsicamente a los nios en las escuelas a partir de 1809. El 7 de septiembre de 1809, el Cabildo de Montevideo, decide instituir una Escuela formal de primeras letras de acuerdo a esta disposicin los nios a la mnima falta, devern ser penitenciados castigados segun la falta, y con arreglo su edad y compleccion, sin que exceda nunca el castigo (fuerte) de los limites dela moderacion; pues hace mas el modo yidea para la enseanza que el castigo fuerte. La disposicin estableca que el maestro no poda en ningun Tiempo ni caso uzar
3 El derecho espaol aplicable en Amrica comprenda, en primer lugar, las leyes especialmente dictadas para las colonias, conocidas con el nombre de Leyes de Indias, y luego, con carcter supletorio, las leyes de Castilla (Para profundizar en relacin a este aspecto ver: Ots, 1965, p. 73 y ss. ; Ots, 1969, p. 349).

225

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

de la Palmeta y estableca el lmite de seis azotes como castigo mas fuerte (Bonfanti, 2005). El 17 de agosto de 1813 las Cortes de Cdiz, cuya legislacin se aplic en Montevideo, prohibieron desde el da de hoy la correccin de azotes en todas las enseanzas . En el mismo sentido el Reglamento de la Escuela Lancasteriana de Montevideo les prohibi a los maestros el uso de azotes, bofetadas, pezcozones, empellones y el de cualquier otro castigo que se oponga a la dignidad del hombre (Araujo, 1911; Barrn, 1990a, pp. 227 y 228). Este cambio de las sensibilidades tambin trajo un cambio de los controles sociales. La sensibilidad civilizada disciplinara a la sociedad reprimiendo el alma. Al castigo fsico sucedera la casi imperceptible pero ms eficaz represin del alma, la opcin por convencer de su culpa y su necesario sometimiento a los nios, los jvenes, los locos y los sectores populares; al desparpajo del cuerpo, su encorsetamiento; a la sexualidad licenciosa, la puritana; al predominio de lo ldico, la obsesin del trabajo y su diferenciacin absoluta del juego; a las desvergenzas del yo, la construccin del castillo erizado de murallas y fosas de la intimidad; y coronando los cambios y sutilmente vinculado a todos ellos, a la muerte exhibida y cercana, despojada de su majestuosidad y poder, la muerte alejada, negada y terrible (Barrn, 1990a, p. 234). El trnsito de una sensibilidad a otra se encuentra ntimamente relacionado con la modernizacin del Uruguay. En este contexto Barran- en forma anloga a Aries refiere al descubrimiento del nio. En la poca brbara adultos y nios convivan y protagonizaban la vida social. Mientras que en la poca civilizada el nio pasar a ser visto como un ser diferente. Le sern vedados mltiples aspectos de la vida social, mientras que otros como la escuela y el juego le sern especialmente reservados. De la indiferenciacin que implicaba tambin convivencia, se pasar a la diferenciacin y el apartheid, todo ello, sin embargo en aras del amor y la vigilancia (Barrn, 1990b, p. 101). En este periodo se comienza a visualizar la figura del nio amado en el horror ante el abandono y el infanticidio, la propagacin del amamantamiento materno y en la reivindicacin de la ternura materna y paterna. Todo esto paralelamente a la incorporacin de intensos dispositivos de control social. La familia, la escuela, el poder mdico y la iglesia uniran sus esfuerzos por disciplinar al nio, lo llamarn a silencio, le impondrn puntualidad y prolijidad, y lo recluirn en el hogar y en los centros de estudio, en detrimento -entre otros aspectos- de la proximidad con el mundo adulto y de la circulacin callejera (Leopold, 2002). Se consagra una tendencia pragmtica que procur el acatamiento de las exigencias que la eficacia del

226

ARTCULOS PARA EL DEBATE

nuevo orden econmico y social impona. Un sistema de persuasin o castigo para los que no respondieran a lo esperado. El derecho civilizado comenz un proceso que nunca terminara, encaminado a evitarle a los nios el castigo del cuerpo. Se continuar con el proceso iniciado en 1809 por las Cortes de Cdiz y en 1848 se prohibi en las escuelas del Estado todos los castigos corporales a los nios. Pese a esto, en la prctica, las autoridades lo siguieron admitiendo. Recin a partir del Reglamento General del 30 de octubre de 1877 la prohibicin comenz a ser respetada cuando las autoridades advirtieron a los maestros que podran ser castigados incluso con la suspensin y la privacin del sueldo (Araujo, 1897; Barrn, 1990b, p. 103). El castigo corporal de los padres nunca fue prohibido. Fue aceptado dentro de lmites difusos, sobre la base de los derechos de los padres a corregir derivados de la patria potestad. Washington Beltrn en sus Cuestiones sociolgicas en 1910 expres su opinin a favor de las bondades pedaggicas del castigo fsico en los siguientes trminos: si desde el propio momento en que comete el desliz, una represin, mezcla de severidad y de dulzura, se hace sentir, es seguro que el menor se considerar vencido, dominado, y no insistir, persuadido que su yo es impotente, dbil, para luchar con la decisin paterna, su gua, su sostn, su consejera (Beltrn, 1990, p. 54). En la sociedad civilizada la infancia, la familia y la escuela cumplirn el papel de reproduccin de la categora infancia. Pero no todos los nios han tenido- ni tienenacceso a estas instituciones. Los que quedaron por fuera de estas instituciones, son los excluidos de la infancia: los menores. Para ellos fue necesaria la construccin de una instancia especfica y de una ideologa de control y socializacin: el Juez de Menores y lo que se ha denominado la doctrina de la situacin irregular. Esta doctrina apareci entonces como la expresin jurdica de un modelo de segregacin y control social. El resultado de la aplicacin de este modelo ha dado lugar a la construccin de dos infancias: la infancia escuela-familia-comunidad y la infancia trabajo-calle-delito. Para la primera, las polticas sociales bsicas (salud, educacin, deporte, cultura y esparcimiento) [...] Para la segunda, una legislacin de menores caracterizada por el empleo sistemtico de los dispositivos tpicos del control social del delito (polica, justicia e institutos de internacin), opera como control social de la infancia-adolescencia empobrecida (Gmez da Costa, 1997).

III. Estado y familia

En la antigedad, la familia en su carcter de mnima organizacin poltica posible era a la vez sujeto y objeto de gobierno. Sujeto, en virtud de que a su interior se

227

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

daba una distribucin de los poderes bajo el poder del jefe de familia; y objeto en la medida en que ste tambin se encontraba en relacin de dependencia (Donzelot, 1979, p. 52). En este sentido Aristteles ha expresado que el Estado se compone siempre de familias, el que est naturalmente sobre la familia y sobre cada individuo en la medida en que el todo es necesariamente superior a las partes, sin perjuicio del reconocimiento del poder domstico del padre de familia (Aristteles, 1981, pp. 12, 13, 28 y ss). En la modernidad, se suele considerar que el Estado tiene el monopolio de las formas legtimas de violencia. Incluso se estima que es una funcin del Estado la eliminacin de la violencia privada. Tanto en Hobbes, Locke o Rousseau el estado civil dentro de los Estados se caracteriza por la exclusin de la violencia privada en beneficio de una autoridad a la que le queda reservado su monopolio institucionalizado. En este espacio entre lo pblico y lo privado se encuentra la soberana familiar, la patria potestad, y el derecho del jefe de familia de corregir y castigar a sus miembros. La relacin entre el Estado y la familia estuvo planteada en principio en clave de colaboracin. Mientras la familia mantuviera a sus miembros bajo la observancia de las normas, el Estado pondra a su disposicin toda su maquinaria de coaccin. El control social del comportamiento domstico a travs de mecanismos internos del propio grupo, tuvo su origen en una estrategia de evitar la accin del poder estatal, constituyndose en grupos de autodefensa frente al derecho. En palabras de Foucault: el refuerzo de la penalidad autnoma era una manera de escapar de la penalidad estatal (Foucault, 1995, p. 104). As el Cdigo Napolenico mantuvo el reconocimiento del poder familiar, que tena como antecedente a las lettres de cachet de familia. Este Cdigo previ que todo padre a quien su hijo le realizare muestras de descontento, pueda hacerlo encarcelar durante un mes si es menor de diecisis aos y hasta seis meses si es mayor. Desde esta perspectiva, el Estado al consagrar el poder punitivo domstico no slo busca reconocer el poder del padre sino que adems persigue un objetivo pblico que est dado por la funcionalidad de ste reconocimiento para poder gobernar a travs de la familia. Pero a fines del siglo XIX, magistrados y filntropos inician una batalla contra el poder paterno de correccin. Terminaba siendo inconveniente dejar en manos de los ms mediocres la educacin, correccin y castigo de los nios. El Estado deba intervenir. El movimiento tutelar encuentra en las normas sanitarias y educativas el principio para legitimar la intervencin sobre la familia despojndola de su poder. Comienza un proceso tendiente a la abolicin del poder familiar y el establecimiento de una tutela sobre la familia y sus miembros, y especialmente sobre la familia pobre. El movimiento tutelar atrapa, institucionaliza y culpabiliza a la familia a travs de jueces de menores, servicios escolares, mdicos, correccionales, y los nuevos tcnicos sociales- los especialistas en las patologas sociales-.

228

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Este proceso dio lugar a una modificacin de la normativa del Cdigo Civil, el que adquirira su versin tutelar. El padre continuar facultado para corregir y castigar moderadamente a sus hijos, pero al recurrir a la justicia no ser para que el Juez cumpla con su mandato de detencin, sino que ste podr apreciar el mrito de la decisin de la autoridad domstica. Se desplaza el poder de decisin de la autoridad paterna al Estado. Del predominio del inters privado sobre la infancia se pasa al predominio del inters pblico (Ceballos, 2003, pp. 133 y ss.). La persistencia de la aceptacin del castigo fsico con relacin a los nios y la permanencia de normas civiles consagratorias de la autoridad patriarcal, en un contexto de retroceso del castigo fsico en el mbito de la enseanza y de debilitamiento de las formas brbaras de control social, son circunstancias que llevan a concluir que se trata de un fenmeno complejo, que debe ser abordado no slo a travs del estudio de las sensibilidades sino tambin mediante el estudio de las tecnologas del control y sus agencias. En definitiva el castigo se enmarca en las prcticas del control y la normalizacin (Garland, 1999). El orden, en primer lugar debe administrarse a travs de las familias. Por ello, la conservacin y consolidacin del poder domstico del padre es una necesidad que surge como contrapartida de la limitacin del poder estatal postulada por el liberalismo ilustrado, operando una redistribucin del poder social que impone el orden (Couso, 2004, p. 137). El poder patriarcal controla a ms de la mitad de la poblacin: a las mujeres, los nios y los ancianos. Por ello, el poder punitivo se ocupa preferentemente de controlar a los varones jvenes y adultos, o sea, controla a los controladores (Zaffaroni, 2000, p. 24). La consagracin legal del poder punitivo domstico del padre y su mantenimiento ha respondido a un objetivo pblico vinculado a la necesidad de fortalecer a la familia como agente del control social.

229

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

230

SEGUNDA PARTE

LA EVOLUCIN DE UN MODELO NORMATIVO


I. Consideraciones generales

Las personas menores de 18 aos de edad se encuentran en la enumeracin de sujetos incapaces que realiza nuestro Cdigo Civil. Los impberes son considerados absolutamente incapaces y los menores adultos que se encuentran bajo la patria potestad, son calificados legalmente como relativamente incapaces. La patria potestad- al igual que la tutela y la curatela-, por su parte, ha sido considerada tradicionalmente como un instituto protector de los incapaces. Desde un enfoque civilista y patrimonialista clsico los nios pertenecen al mbito familiar y se encuentran bajo la autoridad del padre- y ms delante de los padres- el que constituye su representante legal. Tal como hemos adelantado en apartados anteriores, dentro de este esquema, el Estado cumplir un papel colaborador respecto de la autoridad paterna. Nuestro Derecho de Familia experiment una importante evolucin desde la poca colonial hasta el presente, los primeros cambios se enmarcaron en el proceso de separacin entre el Estado y la Iglesia. Son ejemplos de esta evolucin: la creacin del Registro de Estado Civil por decreto-ley N 1.430 del 12 de febrero de 1879; la Ley N 1.791 del 22 de mayo de 1885 que estableci el matrimonio civil obligatorio; la primera ley de divorcio N 3.245 del 26 de octubre de 1907; la Ley N 3.738 del 24 de febrero de 1911 que reglament la perdida y restitucin de la patria potestad; entre otras disposiciones (Sarli, 2001). Con relacin a la titularidad de la patria potestad la evolucin operada culmin con el reconocimiento de los derechos civiles de la mujer por Ley N 10.738 del 18 de setiembre de 1946 y el consiguiente ejercicio en comn por ambos padres.

II. La patria potestad y el castigo fsico

El instituto de la patria potestad es uno de los que ha sufrido mayores transformaciones en el tiempo. Su origen se remonta al Derecho Romano y responda a una forma de organizacin social en la que la familia constitua un grupo poltico al frente del cual se encontraba el pater familias. Autores franceses clsicos como Planiol y Ripert han definido a la patria potestad

231

ARTCULOS PARA EL DEBATE

como el conjunto de los derechos y de las facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos menores y en relacin a la persona confiere tambin el derecho de reducir a prisin a sus hijos (derecho de correccin) (Planiol, Ripert, 1932, p. 312). Es evidente, que en esta nocin no se visualiza al nio como sujeto de derechos en la relacin familiar, circunstancia propia de una poca en cual los hijos no gozaban de derechos ante sus padres (Bossert, Zannoni, 1989, p. 417). El Cdigo Civil vigente recoge los principales elementos de esta definicin. El artculo 252 define la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y bienes de sus hijos. La patria potestad con todos sus contenidos, generales y particulares, determina el ejercicio de la guarda y la tenencia del menor. La guarda consiste en la facultad de dirigir la educacin del nio, regular su conducta, formar su carcter y sus ideas. Actualmente la patria potestad es considerada un derecho-funcin, es decir que se le atribuye su ejercicio al o a los progenitores a los efectos de que los mismos la ejerzan para cumplir con la finalidad de cuidado y proteccin de los hijos (Rivero de Arhancet, 1991, p. 11). En nuestro rgimen jurdico prevalece un sistema que si bien confiere a los padres ciertos derechos sobre la persona y los bienes de sus hijos menores de edad, lo hace fundamentalmente, en condiciones de cumplir con sus deberes de tales (Cestau, 1999, p. 19). Las principales caractersticas de la formulacin tutelar de la patria potestad es la amplia intervencin estatal, en el marco de un discurso de proteccin de los nios, a travs de un operador privilegiado: el juez de menores. Esta reformulacin permitira al Estado impedir el ejercicio de la patria potestad a aquellos padres que son ineptos, inhbiles o incapaces para ejercer ese poder o facultad (Gatti, 1978, p. 119). En este complejo mbito de derechos y deberes se encuentra la correccin de los hijos, y la posibilidad de que esta correccin se lleve a cabo a travs del castigo fsico. Lo que encontr su primera regulacin en el artculo 261 del Cdigo Civil de 1868, que estableca: Los padres tienen la facultad de corregir moderadamente a sus hijos, y cuando esto no bastare, podrn ocurrir al Juez para que les imponga la pena de detencin hasta por un mes en un establecimiento correccional. Bastar al efecto la solicitud verbal del padre, y, en vista de ella, expedir el Juez la orden de arresto, que el padre podr hacer cesar a su arbitrio. La jurisprudencia de la poca es significativa al analizar la relacin entre la familia y el Estado.

232

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Quien impone soberanamente la detencin correccional en la autoridad domstica. Ella juzga y condena. El juez es simple ejecutor de lo resuelto por el padre. Si ste tiene que solicitar al Juez la detencin, en vez de ejecutarla por si mismo, es, no porque el Juez est llamado a apreciar el motivo y la justicia de la medida, sino, porque todo lo que concierne a la libertad individual sale de los lmites del derecho privado y porque nadie, segn el derecho pblico, puede ser detenido sino por orden de autoridad competente. Basta que el padre, que ha justificado su calidad de tal en audiencia verbal, pida la detencin correccional, para que el juez, sin entrar a averiguar motivos, la deba decretar de plano (La revista forense, 1884, p. 122). Frente al poder punitivo domstico reconocido en esta normativa el juez carece de discrecionalidad, quedando relegado a la calidad de simple ejecutor de las decisiones paternas. De esta manera el Cdigo Civil institucionaliz la potestad del padre de corregir y castigar a sus hijos, con la colaboracin del Estado. La violencia legal del padre sobre sus hijos tiene, como la propia familia, una naturaleza privada y pblica. Es una facultad que se reconoce por el Derecho estatal al padre, como parte del dominio privado del padre, y a la vez, es una funcin que al Estado interesa preservar, al punto de poner a disposicin del padre el aparato pblico de violencia (la polica y las crceles) para fortalecer su rol (Couso, 2004, pp. 131 y 132). El depsito de personas, en la poca posterior a la sancin del Cdigo Civil, se constituy en un importante instituto por el cual por las autoridades judiciales intervenan provisionalmente entregando a un tercero en depsito a las personas violentadas injustamente por quienes ejercen el poder domstico. Nada dicen las leyes sobre qu clase de malos tratamientos son los que pueden dar lugar al depsito; de consiguiente el juez habr de apreciarlos por las reglas comunes, teniendo en cuenta la educacin y consideraciones relativas a la edad del menor a su complexin y estado de salud. La Ley 18 tit. 18 part. 4 facultaba a los jueces para obligar al padre a emancipar al hijo o hija. Cuando les castiga mui cruelmente, sin aquella piedad que debe haber segun natura, ca el castigamiento debe ser con mesura e con piedad; y cuando el padre ficiese tan gran maldad que diese carreras a sus fijas de ser malas mujeres de sus cuerpos apremindolas que fuesen a tan gran pecado. I la ley 1 tit. 18 partida. 6 facultaba al juez para sacar a los menores del poder de sus guardadores, y removerlos por sospechosos si les ensean malas costumbres (art. 262 del Cod. Civil) (Gimnez, 1895, p. 293 y 294). El siguiente un fragmento de la obra de Francisco Del Campo es ilustrativo de este

233

ARTCULOS PARA EL DEBATE

cambio en la forma de percibir el fenmeno: Redactado nuestro Cdigo Civil bajo la influencia de las ideas no intervensionistas y del respeto a la autoridad paterna [...] Slo en tres circunstancias especiales era permitido proceder contra los padres, para privarles de las prerrogativas de la patria potestad [...] Las consecuencias de esa reglamentacin [...] eran las de anular por completo la accin protectora del Estado, lo que se traduca en un aumento incesante de los casos de abandono moral y material. Pero no era este el nico inconveniente [...] para declararse la prdida de patria potestad, era necesario seguir ciertos procedimientos que deban terminar con la sentencia condenatoria del juez competente [...] traan consigo el gravsimo inconveniente de retardar considerablemente las urgentes medidas de proteccin [...] (Del Campo, 1932, p. 149). El primitivo artculo 261 del Cdigo Civil fue modificado por el Cdigo de Organizacin de los Tribunales y luego por el Cdigo del Nio. El Cdigo de Organizacin de los Tribunales de 1934 en su artculo 172- que refiere a la organizacin del Ministerio Pblico- en su inciso 6 establece que ste podr recluir, en los establecimientos y asilos destinados al efecto por la autoridad pblica o que funcionen con anuencia de sta, a los menores que observaren mala conducta cuando as lo soliciten los padres, tutores o guardadores. Esta resolucin no podr exceder de 30 das, siendo indispensables la autorizacin y orden judicial para reclusiones de mayor duracin. El Cdigo del Nio en su artculo 113 literal b, le asigna competencia al Juez Letrado de Menores para atender las quejas y denuncias que se le formulen con respecto a malos tratamientos, castigos exagerados aplicados a menores por los padres, tutores, y adoptar las medidas necesarias para evitar la repeticin o continuacin de los hechos que se hayan producido con perjuicio de los menores. En el mismo sentido es preciso referir al Decreto-Ley N 15.210 de 1981 en su artculo 8, que dispone que el Juez de Menores podr decretar la prdida de la patria potestad, si entendiera que el ejercicio de aqulla por sus padres supone un riesgo cierto para la formacin corporal, intelectual o moral del menor. La doctrina nacional ha considerado que el artculo 113 del Cdigo del Nio modific la solucin del inciso final del artculo 261 del Cdigo Civil y del artculo 172 numeral 6 del Cdigo de Organizacin de los Tribunales. Como en el Cdigo del Nio no se limitan las facultades del Juez para la debida apreciacin de los hechos, entendemos que frente a todo caso de pedido de reclusin cabe fundamentacin y el Juez tiene libertad de apreciacin y resolucin (Del Campo, 1974, p. 72). Tal como he referido anteriormente, estos cambios dieron lugar a que nuestro artculo 261 del Cdigo Civil adoptara su versin tutelar, la que an se encuentra vigente.

234

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

El padre facultado para corregir moderadamente podr recurrir a la justicia pero su decisin ya no ser vinculante para el juez. Se produce- por tanto- un desplazamiento del poder de decisin de la autoridad familiar al Estado, desaparece esta forma el derecho penal privado vigente hasta ese momento y se abre camino una forma mixta o compartida del ejercicio del poder sobre la infancia. El Cdigo Civil vigente en su artculo 261 establece: Los padres tienen la facultad de corregir moderadamente a sus hijos y cuando esto no bastare, podrn ocurrir aun verbalmente al Juez competente para su internacin en un establecimiento destinado para ese objeto. El Juez, atendiendo las circunstancias del caso, dispondr lo que estime conveniente. De acuerdo con el artculo 384 del Cdigo Civil, la correccin moderada tambin puede ser impuesta por los tutores, y si esta no bastase para corregir al nio, el tutor deber exponerlo verbalmente al juez, quien podr adoptar la medida autorizada de internamiento en un establecimiento destinado a ese objeto, previo interrogatorio del tutor y del menor, con asistencia del Ministerio Pblico. Entre una y otra versin de la norma del artculo 261 se encuentra el cambio del papel del Estado con referencia a las relaciones de familia y en definitiva; el transito de la lgica civilista clsica a la lgica tutelar. La matriz tutelar se completa con las leyes de menores y especficamente con el Cdigo del Nio de 1934. Las legislacin tutelar reprocha- incluso penalmente- a los padres incapaces de controlar a sus hijos y de cumplir con sus deberes. El Estado frente a este tipo de incumplimiento de la autoridad domstica pasa a tener mecanismos para intervenir, porque la relacin personal entre padres e hijos dej de ser un asunto privado, existe ahora un inters pblico involucrado (Cillero, 1994). La infancia y la familia pasan a ser objeto de intervencin del Estado a travs del Juez de Menores, el buen padre de familia por excelencia, el que contar con la asistencia de los nuevos saberes normalizadores y de vigilancia: la psiquiatra, los educadores y asistentes sociales, los psiclogos, entre otros. Estos no slo vigilarn, sino que construirn un saber sobre aquellos a quienes se vigila (Foucault, 1995, p. 100). La familia queda impuesta de una obligacin de controlar a sus miembros si no quiere ser ella misma objeto de vigilancia y disciplinamiento. El artculo 261 del Cdigo Civil no sustituye el poder de los padres, sino que lo limita por la ampliacin del poder del Juez, el que podr apreciar las circunstancias del caso y disponer lo que estime conveniente. La decisin de los padres de considerar que la correccin domstica no es suficiente, y de recurrir al Juez solicitando su internacin implica el ingreso del Estado a la rbita familiar. El Juez podr apreciar el mrito de la decisin y no se encontrar ligado por el pedido efectuado a la hora de resolver sobre el caso. La violencia sobre los nios no deja de existir, si no que

235

ARTCULOS PARA EL DEBATE

pasa a ser ejercida oficialmente y a estar fundamentada en saberes normalizadores que auxilian al Derecho proporcionndole una justificacin a la intervencin sobre la vida de los nios con fines de proteccin. Adems, y en virtud del Cdigo del Nio, en caso de calificar la situacin del nio como de abandono moral o material, podr el Juez someterlos a un rgimen de vigilancia y proteccin.

III. El exceso en el castigo

Nuestro sistema jurdico no solo autoriza la correccin moderada a travs del castigo fsico, adems ha regulado desde siempre el exceso de correccin o castigo. Tanto el Cdigo Civil de 1868 como el vigente sealan que los padres pueden perder la patria potestad por realizar malos tratamientos que puedan comprometer la salud o seguridad de sus hijos, an cuando esos hechos no sean sancionados bajo la ley penal (Artculo 285 inciso 6). Similar criterio reproduce el artculo 113 literal b) del Cdigo del Nio de 1934 y el Decreto-Ley N 15.210 de 1981 en su artculo 8. En cuanto al Cdigo Penal, ste no contempla un delito especial para sancionar la violencia contra los nios. Aunque s contempla a los delitos contra la personalidad fsica y moral de la persona, as como el delito de violencia domstica. Respecto del delito de lesiones se establece como agravante el que se cometa contra descendientes (artculo 320 del Cdigo Penal), y el delito de violencia domstica resulta agravado cuando la vctima es menor de 16 aos (artculo 321 bis del Cdigo Penal). Desde el punto de vista penal es preciso tener en cuenta que si bien es cierto que estos castigos podran constituir una conducta tpica, generalmente se recurre al argumento de que se trata de situaciones amparadas por la causa de justificacin de obrar en el cumplimiento de la ley, conforme al artculo 28 literal c del Cdigo Penal (Jimnez de Asa y Bayardo citado en Cairoli, 1988, pp. 248 y ss.; Cairoli, 1996, p. 54). Es preciso referir a la Ley N 17.514 del 2 de julio de 2002 que refiere a la violencia domstica, si bien esta norma en algunos sentidos constituye un importante avance legislativo, no prohbe expresamente el uso del castigo fsico como forma de correccin o disciplina de nios, nias o adolescentes. Es posible concluir que nuestra legislacin ha acompaado un proceso de superacin de la violencia en el mbito domstico? Esta sera una conclusin demasiado ingenua. La limitacin del poder punitivo domstico, fue acompaada por la incorporacin de otras formas de violencia y control, y por una retrica tutelar por la cual el control y el castigo se emplearan por el bien del propio nio, por el padre o subsidiariamente por el Estado. Asimismo, se ha expresado que la progresiva introduccin del Estado en la esfera

236

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

familiar no responde a un progreso histrico de inspiracin humanista, sino a una necesidad del propio orden legal. Para el derecho, la violencia en manos de las personas es un peligro que amenaza con socavar el orden jurdico, por lo que existe un inters del derecho de monopolizar la violencia, prohibindola al individuo (Benjamn citado en Ceballos, 2003, p. 143).

IV. El nuevo Cdigo y el derecho a la correccin

En el derecho comparado se observan dos tendencias con relacin al derecho a la correccin. Por un lado, la versin tradicional a la que adhiere nuestro Cdigo Civil e incluso el recientemente aprobado Cdigo de la Niez y la Adolescencia (CNA), que admite un derecho a la correccin moderado y razonable. En esta orientacin generalmente se asocia la correccin con el castigo, an cuando ello no aparezca concretamente explicitado en la ley, baste de ejemplo los desarrollos de la doctrina civil y especialmente de la penal en relacin con el cumplimiento de la ley como causal de justificacin. Sin perjuicio de esto en caso de exceso en la correccin o el castigo, se prevn diversas sanciones. Por otro lado, la otra tendencia respecto del derecho a la correccin, prohbe expresamente todo castigo corporal. Es el caso de la ley sueca de 1989 y de los ordenamientos jurdicos de Alemania, Austria, Inglaterra, entre otros. La ratificacin por parte del Estado uruguayo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, dio lugar a un largo proceso de adecuacin legal que podra haber terminado con la reciente aprobacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia sancionado por la Ley N 17.823 del 7 de setiembre de 2004 (Palummo et al, 2004b, pp. 1513 y ss.; Palummo et al, 2004c, pp. 209 y ss.). En el presente apartado har referencia a los cambios efectuados en nuestra normativa por el nuevo CNA. El castigo corporal de los padres nunca fue prohibido en nuestro derecho. Fue aceptado dentro de lmites difusos, sobre la base de los derechos de los padres a corregir derivados de la patria potestad. No existe asimismo, una norma como la del actual artculo 278 del Cdigo Civil argentino que adems de expresar que la correccin debe ser ejercida con moderacin, excluye los malos tratos, castigos o actos que lesionen o daen fsica o psquicamente al nio. El nuevo CNA agrava la situacin (Palummo et al, 2004a, pp. 36 y ss.). Como si no fuera suficiente que el Cdigo Civil facultara al padre o tutor a corregir moderadamente, el nuevo Cdigo en su artculo 16 literal f, establece el deber de padres y responsables de corregir adecuadamente a sus hijos o tutelados. Adems, y en la misma lnea de intervencin prevista en el Cdigo Civil cuando le da a los padres la

237

ARTCULOS PARA EL DEBATE

posibilidad de internar a sus hijos en un establecimiento destinado a ese objeto, el literal g del referido artculo, consagra el deber de los padres de solicitar o permitir la intervencin de servicios sociales especiales cuando se produzca un conflicto que no pueda ser resuelto en el interior de la familia y que pone en grave riesgo la vigencia de los derechos del nio y del adolescente. Calificar a la correccin como moderada o adecuada, no ofrece al intrprete herramientas que le permitan establecer lmites precisos. Han habido intentos de dotar a la moderacin de un contenido especfico y se ha afirmado por Del Campo que por correccin moderada debe entenderse: un conjunto de medidas que tienden a la correccin del menor, sin causarle perjuicios (1974, p. 69), y Gatti abonando la imprecisin del concepto ha dicho que son aquellas medidas, que de acuerdo a las circunstancias especiales de cada caso deben emplearse, porque no todos los nios reclaman la misma moderacin en la correccin, porque hay distintos temperamentos (1978, p. 144). Nuestra doctrina ha simplificado el problema de los lmites al castigo fsico en los siguientes trminos: La misin educativa no puede realizarse en idntica forma con relacin a todos los menores. Sumisos y obedientes los unos y dscolos e irrespetuosos los otros, obligan con su diversidad de caracteres a una variedad en el sistema de enseanza o de educacin a emplearse [...] Es por ese motivo que nuestro legislador ha otorgado a los padres y a los tutores la facultad de corregirlos moderadamente [...] Con el nombre de la correccin moderada, podemos decir que es admitida toda clase de castigo, que no dae la salud ni el cuerpo de esos menores desobedientes e irrespetuosos (Del Campo, 1932, p. 112). El CNA refiere a una correccin adecuada. Cabe preguntar: Adecuada a qu? Al nio a corregir como lo sugieren los planteamientos precedentes? A la conducta del nio? A los fines supuestamente educativos de correccin?. La disposicin analizada suscita mltiples interrogantes. Conviene recurrir a lo dispuesto en el artculo 4 del CNA, que expresa que se deben tener en cuenta las disposiciones y principios generales que informan la Constitucin de la Repblica y la CDN, entre otras normas nacionales e internacionales. En el apartado siguiente realizar algunas consideraciones con relacin a este punto. Asimismo, es preciso recurrir a lo dispuesto en el artculo 6 del referido Cdigo, en tanto dispone que se debe tomar en cuenta el inters superior del nio y adolescente, que consiste de acuerdo con esta norma en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. Se impone por tanto una interpretacin restrictiva del trmino correccin adecuada, en el sentido de que esta correccin en ningn caso debe traer aparejada la violacin o el menoscabo de los derechos inherentes a la calidad

238

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

de persona humana del nio. Lo que implica- entre otras cosas- que la correccin no debe efectuarse a travs del castigo fsico. El CNA en su artculo 16 literal g consagra el deber de los padres de solicitar o permitir la intervencin de servicios sociales especiales cuando se produzca un conflicto que no pueda ser resuelto en el interior de la familia. La institucin se impone a la familia; la que debe denunciar su ineptitud para permitir la intervencin estatal. Conviene recordar la Ley N 14.068 del 10 de julio de 1972 que en su artculo 17 incorpor al artculo 279 del Cdigo Penal el delito de omisin de los deberes inherentes a la patria potestad. Al igual que antes, la familia queda impuesta de una obligacin de controlar a sus miembros si no quiere ser ella misma objeto de vigilancia y disciplinamiento, pero todo- claro est- para la proteccin del nio.

239

ARTCULOS PARA EL DEBATE

240

TERCERA PARTE

UN ENFOQUE DE DERECHOS
I. La Convencin sobre los Derechos del Nio

La aprobacin en 1989 por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas de la CDN implica el inicio de un importante cambio en la concepcin de la infancia. Este instrumento consagra un marco mnimo de reconocimiento de derechos a los nios, en el que deben inscribirse las legislaciones y las prcticas de los pases que la han ratificado. La transformacin que propone la CDN implica el reconocimiento normativo de una concepcin de derechos humanos donde el nio es sujeto con la dignidad inherente a todas las personas, y con posibilidad de hacer exigibles sus derechos frente al Estado, la Comunidad y la Familia, quienes estn obligados a garantizarlos. En ese sentido, el artculo 5 de la Convencin refiere a las responsabilidades, derechos y deberes de los adultos- padres, familia ampliada, comunidad, tutores u otras personas encargadas legalmente del nio- ...de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. Esta nueva norma debera traer consigo una redefinicin de los institutos tradicionalmente vinculados con la infancia y especialmente la patria potestad, que lejos de ser considerada un conjunto de derechos absolutos de los padres, es conforme lo disponen los artculos 5 y 18 de la CDN, una responsabilidad fundamental para la realizacin de los derechos de los nios. La Convencin sobre los Derechos del Nio asimismo interpela al mundo adulto y a la familia exigiendo el respeto del derecho a la participacin del nio en la toma de decisiones familiares en consonancia con la evolucin de sus facultades y su creciente derecho a la autodeterminacin, conforme al artculo 12 de la misma. El impacto del derecho internacional de los derechos humanos sobre la normativa de derecho civil y de familia implica un reordenamiento de las relaciones entre la infancia, el Estado y la familia.

II. El castigo fsico como violacin al derecho a la integridad personal

El alcance y contenido del derecho a la integridad personal ha evolucionado significativamente. En un principio contemplaba nicamente la integridad fsica. Posterior-

241

ARTCULOS PARA EL DEBATE

mente, a partir de la Carta Internacional de los Derechos Humanos y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se ha extendido hacia la proteccin de la integridad psquica. En este sentido, el respeto a la integridad personal implica que nadie puede ser lesionado o agredido fsicamente, ni ser vctima de daos mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicolgica o emocional. El artculo 8 del CNA establece que todo nio y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana, los que sern ejercidos de acuerdo a la evolucin de sus facultades y en la forma establecida por la Constitucin de la Repblica, los instrumentos internacionales, dicho Cdigo y las leyes especiales. En el artculo 9 se reconoce como esencial el derecho a la dignidad y a la integridad. Establecindose asimismo la obligacin del Estado de proteger, especialmente a los nios y adolescentes, respecto a toda forma de tratos crueles, inhumanos o degradantes (Artculo 15 lit. D). La CDN explcitamente protege a la niez contra toda forma de violencia fsica- artculo 19- y contra los tratos o penas inhumanos y degradantes- artculo 37-, derechos que se encuentran previstos, adems, en mltiples instrumentos internacionales. El artculo 19 de la CDN reafirma el derecho fundamental a la integridad personal, al establecer una proteccin especial sobre la niez, contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental mientras se encuentre bajo la custodia de sus padres u otras personas encargadas de su cuidado. El Comit de Derechos Humanos, ha sealado que la prohibicin de someter a una persona a torturas o a cualquier pena o trato cruel, inhumano o degradante no admite limitacin alguna y ha expresado que tal prohibicin es extensiva a todo castigo corporal, incluidos aquellos que han sido impuestos como medida educativa o disciplinaria (Comit de Derechos Humanos, 1992). El Comit de los Derechos del Nio se ha referido expresamente al castigo corporal en la familia, considerndolo incompatible con la CDN, y recomendando como necesaria la adopcin de medidas legislativas y educativas para cambiar las actitudes y la prctica de las sociedades que an conservan este tipo de castigo (Comit de los Derechos del Nio, 1994a). Asimismo, en varias oportunidades incit a los Estados a reforzar los programas de educacin familiar a los efectos de recalcar la importancia de evitar el castigo fsico de los nios, y recomend que los Estados revisaran toda la legislacin pertinente para prohibir cualquier forma de violencia contra los nios por leve que fuera para imponer castigos o medidas disciplinarias en cualquier contexto (Comit de los Derechos del Nio, 1994b). El Comit tambin ha observado el que en muchos pases, se reconozca expresa o tcitamente el derecho de padres y educadores a usar formas violentas de castigo an cuando se disponga que tales castigos no deben ser inmoderados o exagerados. En opinin de este organismo cualquier distincin entre el castigo de los nios y la violencia

242

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

excesiva resulta muy difcil, dada la facilidad con la cual se pasa del castigo a la violencia (Comisin Andina de Juristas, 2004). Especficamente respecto de nuestro pas el Comit ha expresado su profunda preocupacin por la existencia cada vez ms acusada de malos tratos y violencia en el seno de la familia y la insuficiencia de las medidas adoptadas para evitar y combatir esos malos tratos y violencia y para rehabilitar a los nios vctimas de ellos. El Comit ha sugerido, asimismo, que el Estado Parte adopte medidas para facilitar asistencia adecuada a las familias en lo que hace a desempear sus responsabilidades en la crianza de los hijos, con miras a, entre otras cosas, evitar la violencia y los malos tratos en la familia (Comit de los Derechos del Nio, 1996). El lmite esencial en el ejercicio del derecho de correccin de los padres para que no resulte inmoderado o abusivo, de acuerdo con el desarrollo de la conciencia social en el momento actual, es la proscripcin del castigo corporal en todas sus formas. En modo alguno puede identificarse correccin moderada con castigo fsico moderado (Grosman y Masterman, 1992, p. 305).

III. El castigo fsico como violacin del principio de nodiscriminacin

La nocin de principio de igualdad y no discriminacin tambin ha sufrido una importante evolucin. En una primera etapa se identific al principio de igualdad con la igualdad ante la ley. En esta formulacin el principio de igualdad obliga al Estado, en el sentido de que no debe aprobar leyes que contravengan al principio, ni aplicar la ley de una manera diferente cuando se encuentra ante personas en una situacin similar. Esta formulacin de la igualdad est expresamente consagrada en el artculo 8 de nuestra Constitucin 4 . Una legislacin que autoriza o tolera el uso de castigos fsicos sobre los nios por parte de los padres, es especialmente cuestionable a la luz de este principio. Los nios, nias y adolescentes son el nico grupo social sobre el cual esta legitimado el uso discrecional del castigo fsico. En otras pocas, golpear a las esposas, prisioneros, soldados o esclavos era legal y socialmente aceptable. En la actualidad existen pocos pases donde dichas acciones son lcitas, aunque pueden seguir practicndose ilcitamente. Desde mi punto de vista estamos ante una situacin claramente discriminatoria, vio4 La igualdad ante la ley es, adems, reconocida por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos tales como el ar tculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; ar tculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; ar tculo II de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y ar tculo 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

243

ARTCULOS PARA EL DEBATE

latoria de las normas constitucionales y mltiples instrumentos internacionales. La Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 24 estipula que: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, ellos tienen derecho, sin discriminacin, de proteccin igualitaria ante la ley. El principio de no discriminacin tiene una doble expresin en la CDN. En primer lugar por ser en s misma un instrumento contra la discriminacin, dado que pretende asegurar para los nios la titularidad de los derechos que les corresponden a todas las personas. En segundo lugar, la no discriminacin en la CDN exige la proteccin de los derechos en forma igualitaria, esto es: sin discriminacin (Palummo, Pedrowicz y Silva, 2004). Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley 5 . Por consiguiente, cualquier legislacin nacional que proteja a las personas adultas contra toda forma de agresin incluso el castigo fsico, pero no a los nios, es violatoria de los derechos humanos.

IV. Los derechos humanos de la infancia y la adolescencia

El derecho internacional de los derechos humanos y especficamente la CDN han impactado sobre los cimientos del derecho de familia irrumpiendo en la matriz tutelar y en la consideracin jurdica y social de la infancia. La Convencin de los Derechos del Nio adems de reconocer y aceptar la existencia de diversas constituciones y estructuras familiares, redefine el concepto de patria potestad y establece que los poderes de los miembros de la familia sobre el nio no son ilimitados, sino que se trata de funciones jurdicamente delimitadas hacia un fin: el ejercicio autnomo y progresivo de los derechos del nio (Cillero, 1997). Irrumpen en la concepcin tradicional de la familia los derechos humanos de la infancia y la adolescencia, y en este sentido el documento consagra el derecho a la identidad y a la participacin- artculos 7, 8 y 12-; a la integridad fsica y psquica- artculos 19 y 37-; a la libertad de expresin, pensamiento, conciencia, religin y asociacin, a la privacidad y al acceso a la informacin- artculos 13, 14, 15, 16 y 17-. Asimismo, y de acuerdo al prembulo de la CDN, la familia es un grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en particular de los nios. La Convencin sobre los Derechos del Nio propone un modo de reconfigurar las relaciones entre el nio, la familia y el Estado. En su artculo 5 dispone que el ejercicio de los derechos del nio es progresivo en virtud

5 Ar tculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

244

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

de la evolucin de sus facultades, y que a los padres o dems responsables en su caso, les corresponde impartir orientacin y direccin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. Mientras que al Estado, le corresponde respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o de quien corresponda, limitando la intervencin tutelar del Estado a una ltima instancia y asumiendo el principio de no injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar ya reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 12, y reafirmado por el artculo 16 de la CDN (Cillero, 1997). Pese a lo expresado, y ante la insuficiencia de elaboraciones acadmicas tendientes a sustituir o reelaborar conceptualmente los institutos tradicionales del derecho de familia, la matriz tutelar ha resistido el impacto referido.

Bibliografa

A A.V V., (1990) Infancia Adolescencia y Control Social en Amrica Latina , Buenos Aires, Depalma. Araujo, O. (comp.), (1897) Legislacin escolar cronolgica , Tomo I, Montevideo, Dornaleche. Araujo, O., (1911) Historia de la escuela uruguaya, Montevideo, El Siglo Ilustrado. Aris, Ph., (1988) El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen, Traduccin de Naty Garca Guadilla, Madrid, Taurus. Aristteles, (1981) La poltica, Traduccin de Particio de Azcrate, Barcelona, Los libros de plon. Badinter, E., (1991) Existe el amor maternal? Historia del amor maternal. Siglos XVII al XX, Barcelona, Paidos. Barran, J. P., (1990a) Historia de la Sensibilidad en el Uruguay. La cultura brbara 1800-1860, Tomo 1, Montevideo, Ediciones de la Banda Oriental, Facultad de . Humanidades y Ciencias. Barran, J. P., (1990b) Historia de la Sensibilidad en el Uruguay. El disciplinamiento. 1860-1920, Tomo 2, Montevideo, Ediciones de la Banda Oriental, Facultad de Humanidades y Ciencias. Beltrn, W., (1990) Cuestiones sociolgicas. Lucha contra la criminalidad infantil, Montevideo, Cmara de Representantes. Bonfanti, D., (2005) Apuntes para una historia del castigo fsico a la niez en Uruguay (1809-1934). La bsqueda de un correctivo adecuado, Montevideo, artculo indito.

245

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Bossert, G. A. y Zannoni, E. A., (1989) Manual de Derecho de Familia, Segunda edicin, Buenos Aires, Astrea. Cairoli Martnez, M., (1988) Curso de Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, Segunda edicin, Montevideo, FCU. Cairoli Martnez, M., (1996) Cdigo Penal, Montevideo, Universidad. Ceballos S., M., (2003) El Estado y el monopolio de la violencia patriarcal. Justicia y Derechos del Nio, Nmero 5, pp. 133 y ss. Cestau, S. D., (1999) Personas, Volumen III, Quinta edicin actualizada por A. Yglesias con la colaboracin de Ma. del Carmen Daz), Montevideo, FCU. Cillero, M., (1994) Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia y adolescencia en Chile, en Pilotti, F. (coord.), Infancia en riesgo social y polticas sociales en Chile, Montevideo, INN. Cillero, M., (1997) Infancia, Autonoma y Derechos: una cuestin de principios. Revista Infancia, Nmero 234, Tomo 67, Octubre 1997. Comisin Andina de Juristas, (2004) Lucha contra todas las formas de discriminacin a los nios, nias y adolescentes en Amrica del Sur, Lima, Save the Children Suecia - Oficina Regional para Amrica del Sur. Comit de Derechos Humanos, (1992) Observacin General N 20 Comit de los Derechos del Nio, (1994a) Informe sobre el sptimo perodo de sesiones septiembre /octubre 1994, CRC/C/34, Anexo IV. Comit de los Derechos del Nio, (1994b) Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio: Honduras. 24/10/94. CRC/C/15/Add. 24. Comit de los Derechos del Nio, (1996) Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio: Uruguay. 30/10/96. CRC/C/15/Add.62. Corts Morales, J., (2001) Principales visiones acerca de la construccin sociohistrica de la infancia, en A A.V V., Infancia y derechos humanos: discurso, realidad y perspectivas, Santiago de Chile, Corporacin Opcin. Couso, J., (2004) La otra violencia. Poder penal domstico sobre los nios en el derecho chileno, en A A.V V., Violencia y derecho, Buenos Aires, Ediciones del Puerto. Cunningham, H., (1995) Children and Childhood in Western Society since 1550, Nueva York, Longman. De Mause, L., (1982) Historia de la infancia, Madrid, Alianza Universidad. Del Campo, F., (1932) De la proteccin a los menores en el derecho civil, Montevideo, Comini.

246

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Del Campo, F., (1974) Derecho Civil, Primer Curso, Volumen 2, Montevideo, FCU. Donzelot, J., (1979) La polica de las familias, Traduccin de Jos Vzquez y Umbelina Larraceta, Valencia, Pre-textos. Foucault, M., (1995) La verdad y las formas jurdicas, Traduccin de Enrique Lynch, Barcelona, Gedisa. Garca Mndez, E., (1997) Derecho de la infancia-adolescencia en Amrica Latina: De la situacin irregular a la proteccin integral, Segunda edicin, Ibagu Tolima, Forum Pacis. Garland, D., (1999) Castigo y sociedad moderna, Un estudio de teora social, Mxico, Siglo XXI. Gatti, H. E., (1978) Personas, Tomo 2, Montevideo, Acali. Gimnez, J. A., (1895) La tramitacin de juicios. Manual de abogaca prctica, Tomo II, Montevideo, Imprenta La Nacin. Gmez da Costa, A. C., (1997) Nios y Nias de la Calle: vida, pasin y muerte, Buenos Aires, UNICEF Argentina. Grosman C.; Mesterman S., (1992) Maltrato al menor. El lado oculto de la escena familiar, Buenos Aires, Universidad. La revista forense (1884), Ao 3, Opinin doctrinaria de la redaccin de la revista. Leopold Costbile, S., (2002) Tratos y destratos: Polticas pblicas de atencin a la infancia en el Uruguay (1934-1973), Master en Servicio Social, Montevideo, Universidad Federal de Ro de Janeiro, Escuela de Servicio Social - Universidad de la Repblica, Departamento de Trabajo Social. Ots Capdequi, J. M., (1965) El Estado espaol en las Indias, Cuarta edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica. Ots Capdequi, J. M., (1969) Historia del Derecho espaol en Amrica y del Derecho indiano, Madrid, Aguilar. Palummo, J. et al., (2004a) Aproximacin critica al Cdigo de la Niez y la adolescencia de la Repblica Oriental del Uruguay, Montevideo, FCU UNESCO. Palummo, J. et al., (2004b) El Proceso de reforma legislativa en el Uruguay, en Garca Mndez, E. y Beloff, M. (comps.) Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Tomo II, Tercera edicin, Bogot, Temis. Palummo, J. et al., (2004c) Informe sobre el Cdigo de la Niez y la Adolescencia de la Repblica Oriental del Uruguay, Ley N 17.823, setiembre de 2004. Justicia y Derechos del Nio, Nmero 6, pp. 209 y ss.

247

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Palummo, J,; Pedrowicz, S. y Silva, D., (2004) Discriminacin y Derechos Humanos en Uruguay. La voz de las nias, nios y adolescentes, Montevideo, Comit de Derechos del Nio Uruguay. Perelman, Ch. y Olbrechts-Tyteca, L., (2000) Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, Traduccin de Julia Sevilla Muoz, Madrid, Gredos. Planiol, M. y Ripert, J., (1932) Tratado prctico de Derecho Civil Francs, Tomo 1, Traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural S.A.. Pollock, L., (1990) Los nios olvidados. Relaciones entre padres e hijos de 1500 a 1900, Mxico, Fondo de Cultura Econmica. Rivero de Arhancet, M., (1991) Patria Potestad, Guarda, Tenencia, Segunda edicin, Montevideo, Cuadernos del ADCU FCU. Sarli, E., (2001) Consideraciones sobre la evolucin del Derecho de Familia Uruguayo posterior a 1868, Segunda edicin, Montevideo, FCU. Zaffaroni, E. R., (2000) El discurso feminista y el poder punitivo, en Birgin, H. (comp.), Las trampas del poder punitivo. El gnero y el Derecho Penal, Buenos Aires, Biblos.

248

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

PARTICIPACIN JUDICIAL DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES*


DR. RICARDO C. PREZ MANRIQUE**

I. El elemento estructurante: La Convencin sobre los Derechos del Nio

La Convencin sobre los Derechos del Nio ha consagrado el paradigma de la Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes. Tal paradigma tiene su piedra angular en el reconocimiento de todo nio o nia como sujeto de derechos y obligaciones, cuyo inters superior debe ser contemplado en todas las decisiones que se adopten respecto del mismo. Ese sujeto de derechos se encuentra en situacin de adquisicin de autonoma progresiva o en palabras de Gomes Da Costa de ser humano en desarrollo. En sntesis, porque no es el objeto central de esta ponencia, debe considerarse que el nio, nia o adolescente es titular, portador de todos los derechos en cuanto persona humana. Desde la Declaracin Universal de 1948 en adelante, pasando por todo el constitucionalismo, se admite que por el solo hecho de integrar la especie humana, sin distingo de ninguna especie, hombres y mujeres, nios y nias, tienen la capacidad de goce de todos los Derechos Humanos. Respecto de la capacidad de ejercicio de tales derechos, se entiende que existen determinadas circunstancias que colocan a una persona en dificultad o a un impedimento de su ejercicio. Un determinado estado de salud como la demencia puede determinar la inexistencia de la capacidad de ejercicio, as como una situacin de hecho, como la ausencia puede tener las mismas consecuencias. La edad es un factor que histricamente ha significado un severo lmite de la capacidad de ejercicio de los derechos. Como la persona menor de edad tiene restringida, o carece segn la posicin doctrinaria que se adopte, la capacidad de ejercicio, se ha provedo a los menores de edad de institutos jurdicos de asistencia y de ejercicio de los derechos en su lugar, por personas que integran el mundo adulto: patria potestad, tutela, curaduras especiales.
* Ponencia presentada en el II Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, das 24 y 25 de agosto de 2006. ** Ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de Uruguay y docente de la Escuela Judicial del mismo pas.

249

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

1. Inters superior: artculo 3 de la CDN


El inters superior del nio en el plano de los derechos como lo determina la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), constituye as un principio de interpretacin de la norma que apoya a la dilucidacin de conflictos entre los nios y el mundo adulto y de los nios entre s. Se parte del concepto del inters superior del nio como el pleno respeto de sus derechos. He sostenido con anterioridad de que esta formulacin requiere a su vez de un mecanismo concreto de interpretacin y aplicacin que mantenga las garantas del propio nio y de los dems involucrados. Para determinar el superior inters del nio es imprescindible recabar su opinin en cuanto sujeto de derecho, lo que a esta altura de la evolucin de la doctrina es una afirmacin que se demuestra por s misma. Sin tener en cuenta la opinin del nio, la invocacin de su inters superior ser un acto puramente paternalista. El nio debe ser protagonista insustituible en la definicin de su inters superior. La Childrens Act de Inglaterra de 1989, an partiendo del concepto anglosajn de bienestar por oposicin al de derechos, exige en primer trmino como criterio para definir la necesidad de medidas de proteccin de los nios o las cuestiones de familia que los ataen, el de tener en cuenta los deseos y sentimientos de los nios. Se puede decir que sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del nio al momento de definir o dilucidar su inters superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurdico, deviniendo nicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como el ejercicio de la autoridad sin el apoyo de la razn. La doctrina inglesa ha trabajado, a propsito, lo que se ha identificado como la teora de la balanza, que nace del prejuicio -no demostrado- de que normalmente el deseo de los nios, se opone a su mejor inters. Hay una suerte de desconfianza permanente hacia la forma cmo los nios definen su inters superior, como si siempre eligieran lo que es ms inconveniente. Por ejemplo, en caso de separacin de los padres, normalmente todos los nios afirman que desean vivir con ambos progenitores. All es evidente que ningn elemento de autodestruccin existe en su decisin, pero el deseo no es posible de realizar. A continuacin deber indagarse respecto de cul es la mejor forma de resolver el problema y seguramente la mejor solucin del punto de vista terico o ideal ser la propuesta por el nio: tenencia compartida, que permite atenuar al mximo los efectos de la separacin de los padres. No obstante ello, de no ser posible esta solucin, deber indagarse su opinin para dilucidar el conflicto. Pues la prctica judicial nos ensea que los deseos rara vez

250

ARTCULOS PARA EL DEBATE

pueden ampararse por completo y se debe elegir, entre varias opciones, por aquella que menos o ms reducido costo en trminos de derechos tiene para el nio. En consecuencia deber introducirse en el anlisis una segunda vertiente.

2. Autonoma progresiva
El artculo 5 de la CDN impone a los Estados Partes el respeto de las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o dems referentes familiares a impartir al nio ...en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas, para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. Estamos en consecuencia ante un sujeto de derecho, que en consonancia con la evolucin de sus facultades, adquiere paulatinamente la capacidad de ejercicio por s de sus derechos. Ello significa admitir que ese sujeto de derechos reconocidos en la CDN tiene como consecuencia natural de su carcter de tal, la facultad de decidir cundo y en qu condiciones ejerce tales derechos. Tambin, en consecuencia, la facultad de renunciar a su ejercicio. Debe reconocerse en aplicacin del principio de autonoma progresiva que el sujeto de derechos es libre para decidir cundo ejercer sus derechos y cundo renunciarlos. Se reconoce que excepcionalmente en hiptesis de falta de competencia para decidir por s (por razones de edad, enfermedad etc,) y de resultar acreditado que la solucin o renuncia propuesta es perjudicial para el nio, a partir de los elementos objetivos incorporados a la causa, recin se podr adoptar decisin diversa desde el mundo adulto.

3. El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio


El artculo 12 de la CDN recoge el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, en aplicacin de los conceptos desarrollados anteriormente, bsicamente el de autonoma progresiva. Artculo 12 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio en funcin de la edad y madurez del nio.

251

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. El art. 12.1 requiere una interpretacin amplia, pues impone al Estado Parte garantizar, es decir, no slo hacer posible, sino asegurar que el nio pueda expresar lo que tenga que decir sobre la situacin concreta a estudio. Son aquellos deseos y sentimientos a que hace referencia la Childrens Act de Inglaterra de 1989. No se reduce a la expresin verbal del adolescente que puede expresar plenamente su opinin, sino que tambin abarca otras formas de expresin no puramente verbal. Por ejemplo, las reacciones psicosomticas de los nios pequeos relativos a la aceptacin o rechazo de regmenes de visitas, de situaciones de tenencia y otras. Esto requerir, sin duda, del desarrollo de capacidades tcnicas y de equipos multidisciplinarios que se encuentren en condiciones de interpretar y descifrar estas opiniones comunicadas de formas no verbales. El artculo 12.2 ingresa a las oportunidades procesales en los cuales se expresa la opinin: se consagra el derecho a la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio. Se identifica tal aserto con el principio del derecho a la defensa material, que supone no slo el derecho a ser odo, expresar su opinin, sino el sentido ms lato de ser partcipe del proceso, participar en la construccin de la decisin final del caso, formular alegaciones, ofrecer prueba, estar protegido de la indefensin. Sin tomar en consideracin tal derecho a la participacin, la solucin que se adopte ser desconociendo el carcter de sujeto de derecho del nio involucrado y la decisin se constituye, en definitiva, en un acto de autoritarismo del mundo adulto respecto del nio. Es imprescindible en consecuencia la participacin amplia del nio en los procesos en los que sus intereses estn en juego. Pero, a su vez, la CDN suministra criterios de valoracin o de ponderacin de dicha opinin. Se garantiza el derecho del nio a ser odo tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio-, esto quiere decir que tal opinin deber tener un peso especial a la hora de adoptar decisin. En aplicacin de los principios generales desarrollados, mayor peso tendr la opinin, hasta adquirir un carcter casi decisivo, dependiendo de la edad y madurez del nio.

252

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Debe sealarse que en los pases europeos, este carcter decisivo conforme la evolucin de la edad y las facultades, se recoge cada vez con mayor nfasis. Resulta interesante sealar que, por ejemplo, el Convenio de la Haya de Restitucin Internacional de Menores se aplica a las personas de hasta 16 aos, pues se entiende que despus de esa edad la persona tiene el derecho y la capacidad de elegir libremente con qu padre vivir y en qu ciudad y pas hacerlo. Como hemos sealado reiteradamente, el deber de tener en cuenta la opinin, impone un requisito especial en la fundamentacin o motivacin de las decisiones judiciales, pudiendo ser atacada una sentencia que no funda adecuadamente la aceptacin o el rechazo de la opinin del nio, para arribar a una solucin. La interpretacin de la expresin en todos los asuntos que afecten al nio debe ser amplia, en el sentido de que cada vez que los intereses del nio se encuentren involucrados en un asunto, ste tendr derecho a ser odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

4.La participacin del nio


Debe distinguirse el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta en todos los asuntos jurisdiccionales o administrativos que lo afecten, del derecho a su participacin en tales procedimientos. La CDN deriva a las normas de procedimiento a nivel nacional, definir la forma y el grado de participacin. En doctrina se han elaborado diversas clasificaciones de la forma de participacin, que en teora van desde la decisin exclusiva a cargo del nio, hasta la omisin de su participacin. La ltima es claramente violatoria de la Convencin y la primera desconoce las particularidades de la situacin, pues significa entregar a los nios totalmente las decisiones sobre su futuro, de manera tambin violatoria de la Convencin, desconociendo las obligaciones de la familia, de la sociedad y el Estado respecto de los derechos de los nios. En consecuencia, ser una opcin de poltica del legislador nacional determinar en ese amplio marco terico el grado de participacin de los nios en los procesos. En Opinin Consultiva 17/2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que: ...el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda en la

253

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso al menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso (prrafo 102). Se impone el deber de informar a los nios, hacindoles saber su derecho de participacin. Se los debe invitar a participar y explicar los medios y facilidades que el sistema jurdico les ofrece para cumplir con tal participacin. Debe reconocerse plenamente su derecho a participar en los procedimientos. All se partir de la afirmacin de la Convencin de que la participacin del nio podr hacerse ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado. Aparece as consagrado el derecho a la defensa tcnica por parte de los nios, lo que significa la necesidad de asignar al nio -en el proceso de participacin en la construccin de las decisiones que los afecten- la asistencia jurdica necesaria para intervenir tilmente en el proceso. Aqu se cruza la consideracin del tema con el concepto de capacidad, que ha sido reformulado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, en un aspecto que entiendo que es la piedra angular para resolver la cuestin. Los institutos de representacin legal no han sido afectados por la CDN, que insiste en los derechos y obligaciones del mundo adulto respecto de los nios, pero ahora se aplican a un nio esencialmente diferente por el concepto de autonoma progresiva. Ms all, y a pesar muchas veces de la representacin legal, el sujeto de derecho nio, con adquisicin progresiva de su autonoma de decisin, ha dejado de ser un incapaz en el ejercicio de sus derechos. A medida que adquiere edad y madurez, segn definicin del legislador o a criterio de los tribunales, para formarse un juicio propio, podr participar directamente en los asuntos que le incumben, expresando sus opiniones y con derecho a que sus deseos y sentimientos sean sustentados por sus patrocinantes jurdicos. Es menester un abogado del nio, que acte en carcter de patrocinante del nio y no por o en lugar de ste. Por ello, la figura del curador ad litem o curador especial, que supone la incapacidad de poder discernir por s, pues esa es la esencia de la curatela como instituto de proteccin, est reida con la posicin que sustentamos. El curador por su propia definicin, defender el inters del nio de acuerdo a su leal saber y entender, quedando mediatizada o directamente desconocida cul es su verdadera opinin. Se vuelve en un sucedneo de los representantes tutelares de los nios.

254

ARTCULOS PARA EL DEBATE

II. Un panorama de la legislacin en los pases del MERCOSUR y Asociados (Argentina, Brasil, Paraguay, Bolivia y Chile, adems de Mxico)

La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los derechos del nio a ser odo y de participacin en los procesos se ejercern en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Los pases del MERCOSUR y Asociados han ratificado la CDN; aqu se ver de qu manera nuestras legislaciones han avanzado en el cumplimiento de este mandato. Se agrega Mxico por considerarse de inters, como un pas americano pero no perteneciente a la regin.

1. Argentina
Recientemente se ha puesto en vigencia la Ley N 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, sancionada el 28/09/2005, promulgada de hecho el 21/10/2005 y publicada en B.O. el 26/10/05. La ley consagra expresamente los derechos de participacin, a opinar y a ser odo. No corresponde comentar la norma, pero s sealar sus contenidos: Artculo 24. DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo. Artculo 27. GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente;

255

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte. A los fines de determinar el inters superior del nio, se establece como un elemento a considerar y respetar: el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta (inc. b del art. 3). En el art. 19, se reconocen como integrantes del derecho a la libertad el derecho a: tener sus propias ideas, creencias o culto religioso segn el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantas consagradas por el ordenamiento jurdico y a ejercerlo bajo la orientacin de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos (inc. a); expresar su opinin en los mbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela (inc. b); expresar su opinin como usuarios de todos los servicios pblicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos (inc. c). En cuanto a las medidas de proteccin, de carcter excepcionales -cuando el nio estuviere temporal o permanentemente privado de su medio familiar o cuyo superior inters exija que no permanezca en ese medio-, se determina que en todos los casos teniendo en cuenta la opinin de las nias, nios y adolescentes (art. 41, inc. a). A las Organizaciones No Gubernamentales se les impone entre sus obligaciones, la de garantizar el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y a que su opinin sea tenida en cuenta en todos los asuntos que les conciernan como sujetos de derechos (art. 66, inc. E).

2. Brasil
En el Estatuto del Nio y del Adolescente, Ley N 8.069 de julio de 1990, dos artculos reconocen expresamente el derecho del nio a ser odo. A su vez, el artculo 16 establece que el derecho a la libertad comprende los siguientes aspectos: II. Opinin y expresin. El artculo 28, ubicado en Seccin III De la familia sustituta, Subseccin I. Disposiciones generales, establece:

256

ARTCULOS PARA EL DEBATE

La colocacin en familia sustituta se har mediante guarda, tutela o adopcin, independientemente de la situacin jurdica del nio o adolescente en los trminos de esta ley. 1. Siempre que sea posible, el nio o adolescente deber previamente ser odo y su opinin debidamente considerada... A su vez el artculo 45, ubicado en la misma Seccin, Subseccin IV De la adopcin, consigna: La adopcin depende del consentimiento de los padres o del representante legal del candidato a adopcin 2. Tratndose de un candidato a adopcin mayor de doce aos de edad ser necesario tambin su consentimiento.

3. Paraguay
Ley N 1.680/01, Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Artculo 167.- DEL CARCTER DEL PROCEDIMIENTO. El procedimiento tendr carcter sumario y gratuito, respetando los principios de concentracin, inmediacin y bilateralidad. Podr ser iniciado a instancia del nio o adolescente, sus padres, tutores o responsables, la Defensora de la Niez o Adolescencia, el Ministerio Pblico o quienes tengan inters legtimo. Podr igualmente ser iniciado de oficio por el Juez. El Juez, para resolver las cuestiones, escuchar previamente la opinin del nio o adolescente en funcin de su edad y grado de madurez. El artculo 93 impone or al nio en los casos de tenencia y el 102 a los adolescentes en los casos de autorizacin judicial para contraer matrimonio. Afirman Lourdes Barboza y Teresa Martnez, (Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, 2004 pg.1252) que el derecho a ser odo en todo procedimiento que involucre a su persona e intereses, tiene solo aplicacin tangible en el mbito jurisdiccional, pues en los procedimientos de niez los jueces acostumbran a or a los nios en las audiencias, an cuando no consideran a su opinin vinculante, salvo en algunos casos como en el del consentimiento del nio o nia a partir de los doce aos de edad para la adopcin (art. 18 lit. c) y 19 de la Ley de Adopcin N 1.136).

4. Bolivia
Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, Ley N 2.026 de 1999.

257

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

El art. 101 en su Numeral 2 reconoce la libertad de opinin y expresin. El art. 103 consagra la libertad de expresin y opinin: El nio, nia o adolescente que est en condiciones de emitir un juicio propio, tiene derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten, por los medios que elija y a que se tomen en cuenta sus opiniones. En cumplimiento de tal enunciado, el artculo 282 establece que en oportunidad de la audiencia de conocimiento ante el Juez de la Niez y Adolescencia dispone que luego de odos los informes tcnicos y odo el Fiscal: se escuchar al adolescente y si la edad o madurez lo permite, al nio o nia (se es nio hasta los 12 aos de edad y adolescente desde entonces hasta los 18 aos de edad conforme el art. 2).

5. Chile
Por Ley N 19.968 se crearon los Juzgados de Familia, dicha norma contiene esencialmente las siguientes soluciones en los temas a estudio: Artculo 16.- INTERS SUPERIOR DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE Y DERECHO A SER ODO. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas. El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad. Artculo 19.- REPRESENTACIN. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de nios, nias, adolescentes, o incapaces, el juez deber velar porque stos se encuentren debidamente representados. El juez designar a un abogado per teneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aqul a quien corresponda legalmente su representacin.

258

ARTCULOS PARA EL DEBATE

La persona as designada ser el curador ad litem del nio, nia, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representacin se extender a todas las actuaciones del juicio. De la falta de designacin del representante de que trata este artculo, podrn reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga inters en ello. En ocasin del Seminario de Capacitacin para los nuevos Magistrados de Familia, organizado por la Academia Judicial de Chile -en el que tuve el honor de participar-, formul la siguiente apreciacin sobre el artculo 19: A la luz de tales consideraciones el artculo 19 de la Ley N 19.968 impone al Juez el deber de velar por la debida representacin de los intereses de los nios, nias o adolescentes involucrados. Deber asignar abogado al mismo en los casos que carezca de representante legal o cuando se estime que existen intereses independientes o contradictorios con su representante legal. En tal caso el abogado tendr el carcter de curador ad litem del nio, nia, adolescente, lo que puede considerarse un principio de ruptura del derecho de participacin y del principio de autonoma progresiva, toda vez que la curatela es un instituto de proteccin de los incapaces, situacin en la que no se encuentra el nio.

6. Mxico
Se debe or al nio en todos los casos de guarda y custodia, y visitas, y lo determina el juez conforme a su madurez. Algunos jueces escuchan a los chicos desde los siete aos de edad. En caso de adopcin, el art. 397 del Cdigo Civil dice para que la adopcin pueda tener lugar debern consentir en ella, en sus respectivos casos....IV.- el menor si tiene mas de doce aos. Respecto de la tutela el art. 497 establece que si el menor no ha cumplido 16 aos, el nombramiento de tutor lo har el juez... (previsin relativa a la tutela dativa). El art. 484 establece: si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegir de entre ellos al que... pero si el menor hubiere cumplido 16 aos, l har la eleccin. El 380 establece: ...para el reconocimiento de hijos... cuando el padre y la madre que no vivan juntos reconozcan a un hijo en el mismo acto convendrn cual de los dos ejercer su guarda y custodia; y si no lo hicieren, el juez de lo familiar, oyendo al padre, la madre, al menor y al Ministerio Pblico, resolver lo ms conveniente

259

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

atendiendo siempre al inters superior del menor. En todo Mxico se oye al nio, con fundamento en la Convencin sobre los Derechos del Nio y leyes locales. Cuando se cita a audiencia se dispone que presente al menor quien tenga su custodia, y se le explica a dicha persona que se sostendr una conversacin en privado; nunca estn presentes los padres en la audiencia. En ocasiones, el Juez se auxilia de un psiclogo o se dispone posteriormente pericia psicolgica. La normativa no es clara respecto de si debe o no estar presente el Ministerio Pblico en la entrevista. Se consigna el contenido de la entrevista en acta judicial que firman los padres que trajeron al nio, aunque no hayan estado presentes en la diligencia. No existe normativa de orden procesal en Mxico, sino que como resulta de esta breve resea, las normas son de orden sustancial.

7. Sntesis
En sntesis, en el panorama legislativo del MERCOSUR y Estados Asociados: Todos los pases ratificaron la Convencin sobre los Derechos del Nio (que es de aplicacin inmediata). Todos reconocen el derecho del nio a ser odo. Mediante reconocimientos generales lo hacen Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Chile, mientras que Brasil lo hace puntualmente referido a algunos procesos. Respecto a la valoracin de la opinin del nio: En Argentina se establece que debe tomarse primordialmente en cuenta (art. 27 b) Ley 26.061); en Paraguay, en funcin de su edad y grado de madurez (Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 1.680/01, art. 167); en Uruguay, de acuerdo a la evolucin de sus facultades (Cdigo de la Niez y Adolescencia, art. 8) en Bolivia, a que se tome en cuenta sus opiniones (Cdigo del Nio y Adolescente, Ley 2026, art. 26); y en Chile, en se debe tener siempre como Consideracin Principal en la Resolucin del asunto sometido a su conocimiento (Ley 19968, art. 16). En cuanto a la participacin procesal : el derecho a accionar, a deducir pretensiones: Argentina se refiere a participar activamente en todo el procedimiento (art. 27 lit. d) Ley 26.061); Paraguay afirma que podr ser iniciado a instancia del nio o adolescente (procedimientos) (art. 168001, art. 167) y Uruguay lo establece en su Art. 8 del Cdigo de la Niez y Adolescencia. Al referirse a si este derecho es por s o por representante, Argentina se refiere a ser asistido por un letrado preferentemente especializado (art. 27 lit. c); Uruguay como defensor o curador que

260

ARTCULOS PARA EL DEBATE

asista o represente (art. 8, CNA) y Chile, establece un abogado, que es a la vez curador ad litem (art. 19, Ley 19.968), mientras que Mxico consigna que se oye al nio conforme art.12, no hay edad determinada y existen previsiones expresas para algunos institutos como adopcin, tutela, reconocimiento de hijos, asignacin de guarda o custodia.

III. El Derecho Uruguayo

En el Derecho Uruguayo se pueden distinguir por los menos tres perodos respecto del derecho del nio a ser odo y a su participacin en el proceso de toma de decisiones. a) La etapa anterior a la Convencin sobre los Derechos del Nio y la inmediatamente posterior. El nio, nia y adolescente estaba reducido al papel de mero espectador del debate, no llegaba su parecer y su sentir a conocimiento de quien deba adoptar decisin sobre su suerte. En el mejor de los casos, el Juez tomaba conocimiento de lo que deca el nio por los informes sociales o psicolgicos. Pero an as, dichos informes no trasmitan como conclusin final la opinin del nio, nia y adolescente, sino que significaban tambin ellos un acto de autoridad del mundo adulto: la opinin del tcnico sobre lo que entenda mejor en el caso concreto era lo predominante. Se puede afirmar sin ninguna duda, que tambin en Derecho de Familia se aplicaba aquello de ser objeto de proteccin y no sujeto de derechos. La decisin era ajena al nio, devena en definitiva un acto de autoridad del mundo adulto, invocando objetivos altruistas. Por ejemplo, la ley madre de Legitimacin Adoptiva N 10.674 de 20 de noviembre de 1945 en su artculo 2 inciso 2 establece que: Slo se otorgar por justos motivos y existiendo conveniencia para el menor. Tal apreciacin judicial se realizaba exclusivamente por expediente, sin tener para nada en cuenta ni la persona, ni la opinin del nio a ser legitimado adoptivamente -verdadero convidado de piedra a la hora de decidir-, aunque en definitiva resultaba quien deba soportar todas las consecuencias de una decisin errnea. Los justos motivos y la conveniencia para l, eran de decisin exclusiva y excluyente del Juez y dems operadores jurdicos. b) El Uruguay ratifica la Convencin sobre los Derechos del Nio por Ley N 16.137 de 6 de diciembre de 1989.

261

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

La premura en la ratificacin, no fue seguida por idntica diligencia en su aplicacin. La primera reaccin de la doctrina fue afirmar que ninguna innovacin o incidencia tena la CDN, dado que el derecho interno contemplaba ya todos los contenidos de la norma de origen internacional. La jurisprudencia, directamente la ignor. Desde 1994 la Suprema Corte de Justicia promovi un proceso de difusin amplio de sus principios, a partir de la situacin de los adolescentes infractores a la ley penal, que incluy el dictado de acordadas de ajuste de la actuacin judicial a la Convencin. As, en varias decisiones de la jurisdiccin de familia, se recurra a la figura del Curador Especial prevista en el art. 458 Numeral 1 del Cdigo Civil, para incluir en el proceso el patrocinio de los intereses del nio y comenzaron los nios, nias y adolescentes a ser citados a audiencia para recabar su opinin. Artculo 458 ...1 cuando los intereses de los menores estn en oposicin con los de sus padres o madres bajo cuyo poder se encuentran. No era uniforme esta prctica, difirindose en cuanto a la oportunidad y tipos de asuntos en que se realizaba la convocatoria. c) Por Ley N 17.823 de 7 de septiembre de 2004 se aprob el Cdigo de la Niez y Adolescencia. Nos encontramos en la etapa de su aplicacin, y a la ardua polmica que ha desatado su aplicacin -an no resuelta-, dedicaremos las reflexiones siguientes, anotando desde ya que la reaccin ha sido muy similar a la posterior a la aprobacin de la CDN, en cuanto al derecho a ser odo y a la representacin judicial, en el sentido de que se ha sostenido que nada ha cambiado.

1. El artculo 8 del Cdigo de la Niez y Adolescencia


El derecho a ser odo y el de participar en los procesos se encuentra legislado en el artculo 8, pero existen otras normas referidas al tema, las que transcribir para luego incursionar en el anlisis jurdico. Artculo 2 (SUJETOS DE DERECHOS, DEBERES Y GARANTAS).- Todos los nios y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantas inherentes a su calidad de personas humanas. Artculo 6 (CRITERIO ESPECFICO DE INTERPRETACIN E INTEGRACIN: EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y ADOLESCENTE).- Para la interpretacin e integracin de este Cdigo se deber tener en cuenta el inters superior del nio y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podr invocar para menoscabo de tales derechos.

262

ARTCULOS PARA EL DEBATE

CAPTULO II. DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES Artculo 8 (PRINCIPIO GENERAL).- Todo nio y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos sern ejercidos de acuerdo a la evolucin de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitucin de la Repblica, los instrumentos internacionales, este Cdigo y las leyes especiales. En todo caso tiene derecho a ser odo y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida. Podr acudir a los Tribunales y ejercer los actos procesales en defensa de sus derechos, siendo preceptiva la asistencia letrada. El Juez ante quien acuda tiene el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente, para que lo represente y asista en sus pretensiones. Los Jueces, bajo su ms seria responsabilidad, debern adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en los incisos anteriores, debiendo declararse nulas las actuaciones cumplidas en forma contraria a lo aqu dispuesto. Artculo 16 (DE LOS DEBERES DE LOS PADRES O RESPONSABLES).- Son deberes de los padres o responsables respecto de los nios y adolescentes: a) Respetar y tener en cuenta el carcter de sujeto de derecho del nio y del adolescente... c) Respetar el derecho a ser odo y considerar su opinin. Correlativamente el artculo 17 consagra el deber de los nios y adolescentes de respetar y obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes. Posteriormente, al legislar varios institutos del Derecho de Familia, establece concretamente el derecho a ser odo en los procesos relativos a los mismos. El artculo 35 literal c) en el juicio de tenencia. El artculo 39.2 respecto de las visitas. El artculo 118 en el Captulo XI sobre Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados de los nios y adolescentes y situaciones especiales exige que el Juez, salvo imposibilidad, tomar declaracin al nio o adolescente, en presencia del defensor que se le proveer en el acto y de sus padres o responsables.... El artculo 133 que regula el juicio de separacin definitiva del nio o del adolescente respecto de su familia de origen, por remisin expresa al art. 35 lit. c) relativo a la tenencia. En la adopcin simple el artculo 139 numeral 2 in fine, impone tener en cuenta la opinin del adoptado.

263

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

En los juicios de prdida, suspensin y rehabilitacin de la patria potestad por remisin del artculo 207 al art. 35 lit. c) relativo a la tenencia. El artculo 159 relativo al Control Estatal de las Adopciones, impone como requisito de funcionamiento de los Equipos Tcnicos Especializados: En todos los casos el nio o adolescente deber ser odo preceptivamente a los efectos de su conformidad para ser adoptado.

2. Breve anlisis
El Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA) que deroga el Cdigo del Nio de 1934 tiene el objetivo de ajustar la legislacin interna a los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en cumplimiento del compromiso contrado por el Estado Uruguayo al ratificarla. El proceso de discusin, sobre la matriz de un proyecto elaborado por el Poder Ejecutivo, modificado por una comisin tcnica que tuve el honor de integrar, fue discutido a lo largo de tres diferentes legislaturas hasta ser aprobado finalmente en 2004. Los aos que insumi el debate, casi 10, y la participacin de distintos actores, constituy lo que denomino un proceso aluvional de conformacin del texto legal, que deriva en cierta asistematicidad en sus contenidos, muchas veces contradictorio o de difcil puesta en prctica. A ello se agrega que el Senado no cumpli su funcin de Cmara Revisora segunda en la consideracin del proyecto pues debido a un acuerdo poltico, todos los partidos que integraban el Parlamento a la fecha, aprobaron el Cdigo tal como vena de Diputados. El marco conceptual a partir del cual debe considerarse y analizarse el artculo 8 del CNA es el derivado del Captulo I del presente trabajo: el nio, nia y adolescente es un sujeto de derecho, cuyo inters superior debe ser considerado en cuanto criterio de aplicacin, interpretacin y en su caso de integracin de la norma. Con el lmite, nico en el contexto de las nuevas legislaciones americanas, de que no puede ser invocado para menoscabar derechos de sus titulares. El artculo 8 debe ser analizado a partir de diversos conceptos y principios que estn contenidos en el mismo, a saber: a) Capacidad de goce de los derechos: Todo nio y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Repite lo consignado en el artculo 2 que consagra el carcter de los nios, nias y adolescentes de sujetos de derecho, deberes y garantas inherentes a la calidad de personas humanas, con plena capacidad de goce de los mismos.

264

ARTCULOS PARA EL DEBATE

b) Capacidad de ejercicio : el artculo est destinado a desarrollar la capacidad de ejercicio de tales derechos con especial referencia al derecho a ser odo y al derecho a comparecer ante los Tribunales. c) Autonoma progresiva: Tales derechos sern ejercidos de acuerdo a la evolucin de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitucin de la Repblica, los instrumentos internacionales, este Cdigo y las leyes especiales. Se consagra el principio de autonoma progresiva, sin fijar lmites etreos precisos, dejando al intrprete la dilucidacin de tal cuestin, en solucin similar a la de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Pero respecto de la forma en que se ejercen dichos derechos, no se avanza con soluciones particulares, sino que se efecta una remisin amplia al orden jurdico en general, respecto de su componente normativo tanto de origen internacional como de origen nacional, lo que supone un desafo interpretativo. d) Derecho a ser odo: En todo caso tiene derecho a ser odo y obtener repuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida. El enunciado es amplsimo, debindose entender que el mandato de respetar este derecho est dirigido tanto a lo estatal administrativo, educativo, recreativo, salud etc. como a lo no estatal: en todo caso dice la ley. El derecho a ser odo va acompaado del derecho a obtener respuestas, es decir, esto impone primero la obligacin de responder a la opinin o reclamos del nio, nia y adolescente en cuanto sujeto de derechos, pero tambin de dar respuestas fundadas y racionales. No se concibe el derecho a ser odo, que se convierte en simple formalismo, sin este derecho a obtener respuesta derivado de la consideracin cabal del otro nio, nia o adolescente como titular de demandas frente al mundo adulto. e) Derecho a la defensa material o a la accin: Podr acudir a los Tribunales y ejercer los actos procesales en defensa de sus derechos. Como se viera en el Captulo I respecto al artculo 12.2 de la CDN referido al derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, el presente enunciado establece el principio de la defensa material respecto de los nios, nias y adolescentes. Pero avanza y reconoce el derecho a la accin, es decir, a presentar sus pretensiones ante los Tribunales a cuyos efectos puede acudir ante los mismos, pero adems se establece que podr ejercer todos los actos procesales. El artculo 11.1 del Cdigo General del Proceso del Uruguay establece el Derecho al Proceso o a la accin en los siguientes trminos: Cualquier persona tiene derecho

265

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

a acudir ante los tribunales, a plantear un problema jurdico concreto u oponerse a la solucin reclamada y a ejercer todos los actos procesales concernientes a la defensa de una u otra posicin procesal, y el Tribunal requerido tiene el deber de proveer sobre sus peticiones. f) La defensa: ... siendo preceptiva la asistencia letrada El artculo 37.1 del mismo Cdigo General del Proceso define la asistencia letrada de la siguiente manera: La parte deber comparecer a todos los actos del proceso asistida por abogado, debiendo el tribunal rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin esa asistencia. En consecuencia, el CNA parece ratificar el principio general de que nadie puede comparecer ante los tribunales sin asistencia letrada, es decir, sin el concurso tcnico de quien por sus estudios de abogado y su habilitacin para el ejercicio profesional mediante juramento e inscripcin en matrcula de la Suprema Corte de Justicia, tiene capacidad de postulacin. g) El Curador: El Juez ante quien acuda tiene el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente, para que lo represente y asista en sus pretensiones. Como hemos visto en la resea de otras legislaciones, especialmente el artculo 19 de la ley chilena, aqu aparece la figura del curador especial o curador ad litem segn los casos, en norma que ha generado severos problemas de interpretacin y no pocas disidencias en la doctrina. Para algunos operadores, el nio, nia o adolescente no puede estar en el proceso sin la designacin de curador, ms all de sus condiciones personales edad, madurez, etc. -. Otros entienden que la expresin cuando fuere pertinente refiere especialmente a la situacin en que exista enfrentamiento o oposicin de intereses entre el nio y sus representantes legales. Se plantea, en consecuencia, el debate respecto de cundo procede designar defensor como dice el Cdigo o abogado del nio y cundo curador, ms cuando la referencia legal es a representacin propia del curador o del apoderado judicial y de asistencia tcnica propiamente dicha. h) Responsabilidad de los jueces en el cumplimiento: se impone a los Jueces en general la situacin jurdica de poder deber -despus se vern los alcances-, de respetar las normas anteriores debiendo declararse nulas las actuaciones cumplidas en forma contraria a lo aqu dispuesto. El incumplimiento por el Juez del deber de respetar estas prescripciones deriva en una nulidad absoluta de las actuaciones, lo que debe declararse una vez advertida tal circunstancia.

266

ARTCULOS PARA EL DEBATE

Una de las cuestiones en debate es si la nulidad, que es preceptiva, admite o no subsanacin posterior.

3. Discusiones en doctrina y jurisprudencia: Hacia una interpretacin desde la CDN y los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral
A continuacin esbozar un criterio sistemtico de interpretacin respecto de los puntos nodales de discusin en doctrina y jurisprudencia sobre la aplicacin del artculo 8 del CNA. En primer lugar, dejar sealado que los primeros artculos del Cdigo de la Niez y Adolescencia, introducen por va legal los principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio que se expresan en la Doctrina de la Proteccin Integral. Esos artculos son los que permiten armonizar y desentraar en un sentido adecuado los mltiples problemas tcnicos que el Cdigo ha planteado, dada su indiscutible asistematicidad, derivados del carcter aluvional de su formulacin. Los derechos del artculo 8 del CNA se aplican a todas las instancias de participacin de los nios, nias y adolescentes tanto en la actividad estatal como no estatal, pblica o privada. Son tambin principios generales que obligan a la familia, la sociedad y el Estado, en funcin del principio de responsabilidad compartida en la proteccin de los derechos que consagra el art. 7 del CNA, la CDN y reiteradas recomendaciones del Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas. Esto influye en la interpretacin del propio Cdigo, con relacin al derecho del nio a ser odo y al ejercicio de sus derechos ante los Tribunales, an en los casos de institutos en que no se consagran expresamente. Pero como sostienen algunas posiciones extremas, esto significa que en absolutamente todos los casos deben aplicarse estos derechos, o existe un criterio determinado en la norma de ponderacin? Respecto del derecho a ser odo la afirmacin contundente en todo caso del comienzo de la explicacin, recibe a continuacin un criterio de ponderacin referido a que el derecho se establece respecto de decisiones que afecten su vida. Si partimos del concepto de inters superior del nio como criterio de interpretacin de la norma que consiste en el reconocimiento de los derechos inherentes a su calidad de persona humana debe concluirse que el derecho a ser odo est referido a aquellos casos que afecten o puedan afectar los derechos del nio, nia y adolescente. Quedar al anlisis del caso concreto determinar si se afectan o no derechos todos, no slo los reconocidos a texto expreso en el artculo 9 y si procede, en consecuencia, or al nio, nia o adolescente.

267

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Respecto de los principios de representacin legal, debe entenderse que no se afectan los principios generales del Cdigo Civil respecto de los mismos, pero a su vez que -al admitir la capacidad de estar en juicio, de acuerdo al inciso 2- coloca al nio en situacin jurdica activa de parte en el proceso. En ese caso podr ejercer por s sus derechos, a partir de la deduccin de su pretensin, debindose segn el caso privilegiarse soluciones que enerven el paternalismo de las decisiones como se indicara en el captulo 1 de este trabajo. En este plano es evidente el derecho a la defensa tcnica, definida con el criterio de un abogado del nio que PATROCINA INTERESES DEFINIDOS POR EL PROPIO NIO, sin sustituir su voluntad a la de ste. Finalmente, cundo designar curador?, cules son los alcances de la funcin del curador? La figura del curador est ligada al instituto de la incapacidad. Todos nuestros derechos son tributarios del sistema napolenico que establece la incapacidad absoluta de los impberes y la incapacidad relativa de las personas pberes. Dicha concepcin, ms all de los matices con institutos como la emancipacin y la habilitacin, es uno de los pilares de la legislacin de nuestros pases. Como se viera con anterioridad, el reconocimiento de un sujeto de derechos con autonoma progresiva en la CDN, traducida a nuestras legislaciones internas, lleva a un replanteo de la cuestin a la luz de estas nuevas capacidades en el rea del ejercicio de los derechos. El ejercicio de la accin, el derecho a ser odo, constituyen elementos que permiten concluir en que las cosas ya no son idnticas a las previsiones de los codificadores del derecho de fondo y que progresivamente se adquiere el derecho a decidir por s mismo. A partir de estos principios propongo el siguiente criterio de interpretacin del artculo 8 del Cdigo de la Niez y Adolescencia: - Primero, se distingue con diferentes caractersticas el derecho a ser odo, de aplicacin general como se dijera ut supra, del derecho a comparecer en juicio, deduciendo sus propias pretensiones. Admitiendo que este ltimo -cmo se comparece en juicio, con qu alcances- es la parte ms polmica. - Segundo, un criterio de dilucidacin ser el de la coincidencia o diversidad entre los representantes legales y el nio, nia y adolescente y otro criterio sern justamente los lmites de la representacin legal. Hiptesis a): en caso de intereses coincidentes entre representantes legales y el nio, nia o adolescente, se mantiene en toda su plenitud la representacin legal.

268

ARTCULOS PARA EL DEBATE

No obstante se mantiene en toda su plenitud el derecho a ser odo y a contar con un abogado cuando sus derechos puedan resultar afectados. En esta hiptesis no hay intereses contrapuestos y el representante legal generalmente actuar un derecho del nio, nia y adolescente, por ejemplo, los juicios de alimentos, de investigacin de paternidad o maternidad, posesin notoria de estado civil. Hiptesis b) en caso de intereses contrapuestos entre los representantes legales y el nio, nia o adolescente, depender del grado de su madurez, y como dice el Cdigo, del grado de evolucin de sus facultades. Aqu se aplican los principios generales del Derecho Procesal para resolver la alternativa designacin de curador o de defensor, abogado. Se designar Defensor que lo asista, abogado del nio, cuando ste, de acuerdo a la evolucin de sus facultades, est en condiciones de formarse un juicio propio, en aplicacin del ya transcripto art. 37.1 del Cdigo General del Proceso. Cuando el nio, nia o adolescente no est en tales condiciones deber designarse un curador que lo asista y represente. Esto enerva la absurda tesis sostenida por algunos representantes del Ministerio Pblico de la existencia simultnea de Curador y de Defensor. Pues el curador debe tener la capacidad de postulacin de los intereses que como dice la ley representa y PATROCINA, no puede patrocinar si no es abogado. No es viable en consecuencia la solucin que contemplan los modelos europeos del amicus curiae o del curador ad litem no letrado, que asesora al tribunal sobre el inters superior del nio. All el nio nia o adolescente, aparece como parte claramente diferenciada, comparece por ejemplo en un juicio de visitas, guarda o tenencia, prdida de patria potestad en ejercicio de un inters propio. La misma solucin en cuanto a su representacin o patrocinio, debe aplicarse cuando el nio, nia o adolescente deduce por s la pretensin. Finalmente, la cuestin de la subsanacin de las nulidades que el Juez tiene la obligacin de decretar. Omisin del derecho a ser odo y a las normas sobre la representacin o patrocinio: la experiencia jurisprudencial lleva a determinar que en estos casos la subsanacin es posible, siempre que se produzca antes del dictado de decisin pasada en autoridad de cosa juzgada. Pues, por ejemplo, en segunda instancia es habitual fijar audiencia para or al nio o la designacin de defensor o curador en su caso, cuando tales garantas han sido omitidas en anterior instancia. Se debe dar la oportunidad de ofrecer prueba, impugnar y realizar todos los actos procesales que no se hayan podido cumplir por

269

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

tal omisin. Esto recoge el principio del artculo 110 del C. G. P. en la medida que se evite la indefensin.

IV. Propuestas de armonizacin legislativa para el MERCOSUR

1) Debe ser obligatorio para el juez escuchar al nio en los procesos en que, de manera directa o indirecta, se encuentren involucrados sus intereses o slo debe ser una prerrogativa judicial? Debe ser escuchado el nio en todos los casos, an no habiendo conflicto entre los adultos? El Juez debe tener la obligacin de or al nio, nia y adolescente, derecho que integra las garantas del debido proceso legal despus de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. No es posible dictar legtimamente una decisin judicial que afecte a los derechos del nio, nia y adolescente sin orlo previamente. En la medida que en el proceso puedan afectarse sus derechos, incluso en situacin de eventuales acuerdos entre los adultos que puedan afectar los mismos, debern ser escuchados si el Juez lo entiende pertinente (acuerdos entre los padres, en oportunidad de homologacin judicial, por ejemplo). Esta escucha es independiente de la edad, no est limitada exclusivamente al lenguaje no verbal de los nios, se deber tener en cuenta la incidencia del gnero. 2) La opinin y deseos del nio deben ser vinculantes para el juez? A partir de qu edad habra que escuchar al nio? Debe ser tenida en cuenta, considerada, e integrar ineludiblemente la motivacin de la decisin, sin perjuicio de que puede o no seguirse. Debe acreditarse del punto de vista argumental y de la prueba rendida en la causa, que la opinin o posicin del nio, resulta daosa para sus derechos. La sentencia no motivada en este sentido, deviene un acto de autoridad del mundo adulto. La evolucin de las facultades a partir del crecimiento y la posibilidad o aptitud de formarse un juicio propio, constituye el criterio de ponderacin a la hora de decisin. 3) El nio debera tener derecho a ser escuchado directamente o bastara con que se lo escuche por medio de su representante? No debera fijarse un lmite fijo al respecto y debera remitirse al caso concreto, constituyendo parte esencial de la motivacin de la sentencia, la argumentacin a

270

ARTCULOS PARA EL DEBATE

favor de la posicin que se adopte. Siempre debera ser escuchado directamente. Salvo situaciones especiales (corta edad, discapacidad) en que deber tener un representante. 4) En qu mbito, condiciones y oportunidad procesal debe entrevistrselo? Es un derecho inalienable el ser escuchado directamente por el Juez. Deber preservarse la intimidad del nio, nia o adolescente, sin perjuicio del derecho de defensa de las otras partes. Puede ser en audiencia en presencia del Juez y del abogado del nio, dejndose constancia resumida de su opinin en acta resumida, para control y conocimiento posterior de las partes en el proceso. 5) El juez debe escucharlo personalmente o puede hacerlo a travs de un profesional o equipo interdisciplinario? En este ltimo caso, es conveniente que dicho profesional o cuerpo de profesionales pertenezca a la planta auxiliar del Juzgado? Como se dijo anteriormente, integra las garantas sustanciales del debido proceso legal el ser escuchado directamente por el Juez. En oportunidades especiales podr recurrirse a Equipo Tcnico Interdisciplinario, que debe ser del cuerpo oficial, habilitndose en lo posible que la entrevista pueda ser seguida por el Juez, mediante el registro audiovisual en rgimen de Cmara Gesell. 6) Qu tipo o grado de participacin cabe asignar al nio en el proceso? Es siempre la misma? Depende de su edad? Depende del tipo de proceso de que se trate? Cabe reconocerle el carcter de parte? Siempre? Debe reconocerse el derecho a la accin, es decir, a deducir la pretensin en defensa de sus derechos en carcter de actor, sin perjuicio, podr constituirse en parte principal o como tercero coadyuvante o excluyente, por ejemplo, en situacin de conflicto entre los padres en caso de que sus derechos se vean involucrados. La edad y grado de madurez del nio, nia o adolescente sern elementos decisivos para determinar de qu manera se ejerce este derecho: por s, con la debida asistencia letrada o por representante. 7) Cmo debera asegurarse el debido proceso y la defensa tcnica de nios y adolescentes? Cules son las distintas posibilidades y organismos? Debe asegurarse la defensa tcnica especializada, de manera obligatoria y gratuita en su caso; el derecho a la defensa tcnica o jurdica es garanta esencial, integrante del debido proceso legal. Habr casos en que la figura del defensor no ser suficiente y deber designarse un representante.

271

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

8) Debe crearse la figura del ombudsman en los pases de la regin? Cules deben ser sus funciones? Es conveniente la creacin de una figura independiente de los poderes del Estado, o de lo contrario podra ser un comisionado parlamentario de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Debe ser elegido por mayora parlamentaria especial entre personas de reconocida idoneidad en temas de derechos de la infancia y adolescencia. Sera encargado de velar por los derechos e intereses de los nios, nias y adolescentes, recibir denuncias, realizar investigaciones preliminares sobre las mismas. Podr actuar como parte en los procesos penales y civiles que promueva en el mbito de su competencia. Le asigno un rol fundamental para patrocinar los intereses difusos y eventualmente colectivos respecto de los derechos de la infancia y adolescencia. En Uruguay el Cdigo de la Niez y Adolescencia prev una accin de amparo amplia y especial en salvaguarda de tales derechos e intereses, que podra ser iniciada por el ombudsman (art. 195). Debera ser odo de manera obligatoria en temas vinculados a los derechos de la infancia y en la elaboracin de los informes quinquenales nacionales ante el Comit de los Derechos del Nio de Naciones Unidas (art. 44 C. D. N.). 9) Cmo debera ser el rol del abogado del nio? En qu supuestos cabra su designacin? El nio, nia o adolescente tiene derecho a tener un abogado que patrocine sus intereses en la forma que la Children Act de 1989 designa como solicitor o los estndares ABA y NACC de Estados Unidos como abogado tradicional. Su funcin es defender el inters particular de su cliente, cualquiera sea su edad, respetando como cualquier abogado las obligaciones de lealtad y confidencialidad. Cuando el nio, nia o adolescente se encuentra en condiciones de no querer o no poder expresar su opinin, el abogado deber patrocinar el inters superior del mismo. Cuando su opinin sea contraria al inters que manifiesta el nio, nia o adolescente, por entenderla perjudicial para los derechos de ste, deber hacerlo saber al tribunal que adoptar las medidas adecuadas al respecto -sustitucin o designacin de otro letrado que patrocine lo que el nio pretende -. Debe descartarse la figura del Curador especial o ad litem, como instituto vinculado a la incapacidad del sujeto, que patrocina el inters superior del nio, desde su

272

ARTCULOS PARA EL DEBATE

propia perspectiva, confundindose con otros roles (Ministerio Pblico o Asesor de Menores en algunos pases). Buenos Aires, 25 de agosto de 2006. A ttulo ilustrativo se agregan las siguientes consideraciones efectuadas en Sentencia N 39/2006, en un caso de autorizacin para radicacin en el exterior de un nio de 10 aos, que primero manifiesta a la curadora su voluntad de no viajar al exterior y en audiencia expresa opinin contraria, persistiendo la curadora en que la opinin vlida fue la que el nio formulara en primer trmino, que la que le parece ms adecuada al inters del nio: La Seora Curadora designada por la Sala ha desarrollado una encomiable labor, lo que as se reconoce, pronuncindose por respetar la voluntad del nio expresada en primera instancia. En audiencia de segunda instancia P manifiesta respecto del viaje a Espaa que ...le gustara ver a su ta y a su prima, que mantiene contacto con ellos por Internet y que le gustara ir all para practicar deportes como natacin y gimnasia... El Tribunal le explica los alcances de una eventual decisin autorizando la radicacin en dicho pas y dice que igual le gustara ir (fs.110). La Sra. Curadora insiste en su posicin en funcin de que el nio le ha manifestado personalmente su negativa a radicarse en el exterior y que la madre avis al nio que sera interrogado por el Tribunal sobre la cuestin de la radicacin, predisponiendo as su voluntad (fs. 110/111). La Sra. XX afirma que efectivamente le dijo al nio que sera interrogado. Se destaca que el padre no tom contacto con P entre una audiencia y otra. III) El centro de la cuestin parece haber sido puesto en la opinin del nio en funcin de la aparente contradiccin entre lo afirmado en una u otra instancia y la sospecha que la Sra. Curadora ha instalado respecto de la validez de la segunda opinin. El artculo 8 del Cdigo de la Niez y Adolescencia establece el derecho del nio a ser escuchado, incorpora as al Derecho Patrio principio del artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio en los siguientes trminos: ... en todo caso (el nio ) tiene derecho a ser odo y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida.... Fulminndose con nulidad la omisin de tal garanta. El Juez, con todas las garantas y la asistencia de tcnicos especializados en su caso, recoge la opinin del nio, o sea, lo que en un momento y lugar determinado aqul piensa y opina sobre determinada situacin. Se plantea primero una cuestin de admisibilidad, es decir, cundo se debe reco-

273

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

ger tal opinin, respecto de qu nios: no existe edad determinada, pues ello est sometido a la exigencia de que est en condiciones de formarse un juicio propio, condicin que deber ser calificada como una cuestin ms a resolver en el marco de un proceso con todas las garantas. La experiencia demuestra que hay nios de 8 9 aos que pueden formarse un juicio propio y otros de ms edad que no lo estn, as que debe estarse al caso concreto. La admisibilidad exige la motivacin de la sentencia al respecto. El otro aspecto es la valoracin de tal opinin, lo que exige que el Juez al sopesarla debe tener en cuenta hasta qu punto es propio el juicio o si el mismo resulta inducido por los adultos, y tambin si existe algn intento de manipulacin de parte del nio. Tambin para decir si se tiene o no se tiene en cuenta la opinin deber motivarse expresamente la decisin, con elementos que permitan a las partes el ejercicio del derecho de defensa sobre la cuestin. Debe crearse en audiencia las condiciones adecuadas para que el nio exprese libremente su opinin. El Tribunal ha sostenido en Sentencia N 386/03 en asunto sobre tenencia: Atento a la situacin verificada en la causa, teniendo en cuenta que la madre est en buenas condiciones para convivir con su hijo, que no se ha probado ningn elemento en contrario de tal conclusin, se le asignar la tenencia de su hijo reconocindose un amplio rgimen de visitas a favor del padre. No escapa a criterio de la Sala, que tal es la solucin que el nio siente como la ms adecuada (art. 12 Convencin sobre los Derechos del Nio), especialmente destacable cuando hace varios aos que no vive con la madre, quedando demostrado as la buena relacin del punto de vista afectivo con su progenitora. En esta sentencia se ha sostenido que cuando del cmulo probatorio agregado en la causa resulta una situacin favorable a determinada solucin, si la misma es coincidente con la opinin del nio, no existe motivo para apartarse de ella. A partir de tales consideraciones, partiendo del hecho probado de que el nio durante toda su existencia ha vivido con su madre, que sta ejerce la tenencia y teniendo en cuenta que existe un buen relacionamiento con el padre, la aparente contradiccin respecto de su voluntad de viajar al exterior debe ser interpretada adecuadamente. El informe psicolgico recoge la inquietud en realidad zozobra del nio respecto del problema, que obviamente por su edad no puede ni debe resolver de manera exclusiva. Ama a ambos padres, se lleva bien con ellos y quisiera, como todo nio hijo de

274

ARTCULOS PARA EL DEBATE

padres separados, que la separacin no existiese y compartir por igual tiempo, entretenimientos y la vida en general. La situacin de separacin determina que deba vivir con uno de los padres, especial consideracin a criterio de la mayora de la Sala Integrada tiene el hecho que durante aos el nio vivi en Montevideo y el padre en Espaa, en ese espacio de tiempo, importante en su vida, la madre cumpli ambos roles parentales. Hoy la madre debe afrontar sola los gastos del mantenimiento de P, no cuenta con el apoyo del padre, que cuando es interrogado por el Tribunal sobre el cumplimiento de la obligacin alimentaria, difiere la hipottica solucin del problema a una herencia que podra recibir en Espaa. Su nuevo compaero, dispuesto tambin a viajar a Espaa, mantiene a P. El propio padre ha reconocido a fs. 21 las mejores posibilidades de desarrollo de su hijo en Espaa, horizonte que no tiene que ver nicamente con los medios de que dispone un pas u otro, sino con la accesibilidad a nuevas y mejores oportunidades en el desarrollo de P, pues la madre podr acudir a su sostenimiento en mejores condiciones que las actuales. En consecuencia, analizada la prueba resultante de autos, a criterio de la Sala integrada, las variaciones en la voluntad del nio deben considerarse propias de su edad y del difcil trance que vive, correspondiendo a los Jueces la difcil misin de resolver la controversia conforme a los principios generales. IV) Los derechos de P, especialmente a tener un libre y fluido acceso a ambos padres, no obstante vivir el progenitor no tenedor en distinto pas (art. 38 del Cdigo de la Niez y Adolescencia y 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio) deben ser adecuadamente salvaguardados. Igualmente deben asegurarse los derechos del padre a las visitas y participacin en la vida de su hijo. Al respecto, se debe afianzar los derechos del nio compartindose la propuesta del Ministerio Pblico en primera instancia respecto de la imposicin de obligaciones a la actora, que sta ha aceptado en estas actuaciones a saber....

275

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

276

SECCIN SEGUNDA

JURISPRUDENCIA

277

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

278

PRISIN INDEBIDA: REPARACIN DEL DAO MORAL


COMENTARIOS SUSANA FALCA*

La sentencia que se comenta a continuacin, fue dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de quinto turno de Uruguay.1 Confirma un fallo dictado en Primera Instancia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de segundo turno, que conden a la Suprema Corte de Justicia de Uruguay al pago de una cifra reparatoria por el dao moral sufrido por el demandante, a raz de la privacin de libertad indebida que padeci siendo menor de edad. 2 Este es un fallo que reviste fundamental importancia para el pas, ya que por primera vez se acoge una demanda de esta naturaleza. En la pretensin planteada por el accionante estaban en juego, adems de su legtimo derecho a ser reparado en el dao moral padecido en el perodo de encierro, otros aspectos, como la aplicacin del artculo cuarto de la Ley 15. 859, que establece la responsabilidad objetiva del Estado en el caso de las personas que sufren prisin preventiva y no resultan condenadas en la sentencia definitiva a pena privativa de libertad. Pero tambin implica un cambio en la concepcin de la Justicia que se aplica a los adolescentes que cometen infracciones a la ley penal. Esta sentencia tiene el valor de recoger implcitamente el nuevo paradigma consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en cuanto a la responsabilidad que le cabe a los magistrados en la aplicacin de medidas cautelares y sanciones que ocasionan un sufrimiento indebido al adolescente, as como en la conduccin de todas las etapas del debido proceso. Este fallo advierte a los jueces que el uso de la discrecionalidad en esta materia tiene los lmites que todo Estado de Derecho garantiza a las personas, y que los adolescentes en su calidad de sujetos de derecho tambin son titulares de estas garantas.
Breve descripcin de los hechos que dieron lugar a la demanda reparatoria

En el mes de julio del ao 2000, un adolescente de 16 aos de edad es detenido por la polica, conducido ante Juez, e imputado de cometer un arrebato (modalidad de hurto con
* Abogada, consultora encargada del rea de Adecuacin Legal e Institucional de UNICEF. 1 2 de junio de 2006. Sentencia nmero 85/2006. 2 Esta y otra demanda de igual naturaleza, fueron patrocinadas por la organizacin de defensa y promocin de los derechos de las nias, nios y adolescentes INFANCIA, ASOLESCENCIA CIUDADANA (IACi).

279

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

violencia) contra una mujer; tambin se detiene a un adulto, quien queda en libertad. El adolescente, en cambio, es sometido a proceso de menores. 3 Se le aplica como medida cautelar la privacin de libertad, enviado a la Colonia Berro, 4 donde permanece hasta el mes de junio de 2001. La Defensa ofrece prueba exculpatoria que no es considerada hasta el perodo de la acusacin fiscal, etapa en la que el Ministerio Pblico solicita al Juez la absolucin del adolescente. La Sentencia de primera instancia lo absuelve. Meses despus se entabla demanda por daos y perjuicios contra la Suprema Corte de Justicia por responsabilidad del Juez actuante, conforme a lo establecido en la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay en su artculo 23 (responsabilidad subjetiva) y por el artculo 4 de la Ley 15. 859 (responsabilidad objetiva). 5
Sentencia

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Quinto turno, consider que los argumentos expresados por la Suprema Corte de Justicia en sus descargos, sobre que no existi ninguna falta de servicio y que el tiempo que insumi el proceso fue el necesario para valorar las probanzas agregadas, no eran de recibo: Basta leer la resea que efecta la a-quo en su sentencia para advertir una extrema e injustificada tardanza en el cumplimiento de las diversas etapas procesales. As basta observar que habiendo el 7 de setiembre de 2000 ofrecido prueba exculpante la Defensa del menor, ello recin se tuvo presente el 17 de octubre, siendo recibida el 5 de junio de 2001 y pasando al M. Pblico el 14 de junio siguiente, dictndose sentencia absolutoria el 11 de octubre. Durante todo ese tiempo el menor estuvo internado, o sea, privado de libertad. Ello, pese a que el 18 de Agosto de 2000 la Defensa del menor haba presentado constancia de que el da y la hora en que se haba cometido el delito que se le imputaba l estaba detenido como indagado en una seccional policial. Y de que el nmero de matrcula de la moto proporcionada por la denunciante no coincida con la que usaba el menor. Pese a ello, continu la privacin de libertad. Y pese a ser su nico fundamento la declaracin de la denunciante, no se agilit el trmite como forma de dar sustento fctico a la imputacin original y consecuente internacin (...)
3 En el ao 2000 rega el Cdigo del Nio, ar tculo 114 dado por la Ley 16. 707. 4 Centro de privacin de liber tad, que se encuentra en una localidad rural de Canelones, a 45 kms. de Montevideo. 5 La aplicacin de esta ley a las personas menores de edad no haba sido considerada hasta que se plantea en estas demandas, porque se entenda que los menores de edad no eran sometidos a juicio ni a prisin preventiva, sino sujetos de una medida educativa.

280

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8 JURISPRUDENCIA

Contina el Tribunal en sus consideraciones, fundamentando su decisin en que no es esa la conducta que debe esperarse de un Magistrado que atiende la problemtica de los menores que, como bien analiza la a-quo, debe ser considerada con particular empeo como forma de velar por los intereses del joven. Sin duda, no siendo lo mejor para ellos el mantenerlos internados. Alejados de su familia y extrados de su ambiente natural, cualquier medida que as lo disponga debe ser tomada con suma mesura y por el tiempo mnimo que su reincorporacin social requiera. La Convencin sobre los Derechos del Nio no aparece mencionada en esta Sentencia. A pesar de ello, es claro que los integrantes del Tribunal abogan por el respeto a las garantas del debido proceso de fondo y de forma del adolescente que es sometido a un proceso por infraccin a la ley penal. Como se puede apreciar, los Ministros tienen en cuenta para fundamentar su fallo el Inters Superior del adolescente, la privacin de libertad como ltimo recurso y, cuando esta proceda, que lo sea por el menor tiempo posible; y recomiendan considerar el vnculo con la familia y la comunidad en las medidas que se tomen por parte de los jueces. En definitiva, el Tribunal ha integrado en esta sentencia los Principios Generales de la Convencin y los especficos establecidos en sus artculos 37 y 40. El Tribunal califica la conducta seguida del Juez actuante en el proceso por infraccin que origin esta demanda, como carente de toda diligencia, ocasionando como consecuencia directa una agresin al bien mximo que es la libertad Dado este . supuesto, debe repararse el dao ocasionado por mandato de la Constitucin de la Repblica, artculo 24. 6 Esta sentencia, adems, tiene el valor agregado por segunda vez en la Jurisprudencia del pas 7 que uno de los Ministros del Tribunal deja asentada su opinin expresa, favorable a la aplicacin a este caso, por analoga, del supuesto de responsabilidad objetiva del Estado, tal cual la regula el artculo 4 de la Ley 15. 859. En efecto, el Dr. Luis Mara Simn expresa en sus fundamentos que en el caso de autos conduce, al menos a extremar el rigor de apreciacin, cuando se trata de limitar la libertad de menores, en base a la normativa constitucional y legal tuitiva de su situacin, que no puede ser menos protegida que la de mayores en similares circunstancias. Significativamente, en el caso, el proceder represivo cuestionado, seguido con

6 El Estado, los Gobiernos Depar tamentales, los Entes Autnomos, los Ser vicios Descentralizados y, en general, todo rgano del Estado, sern civilmente responsables del dao causado a terceros, en la ejecucin de los ser vicios pblicos, confiados a su gestin o direccin. 7 Sentencia N 273 de 28 de setiembre de 2005, las Ministras del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer turno integrado, Dras. Sara Bossio y Alicia Castro, sostienen que el ar tculo cuar to de la Ley 15 859 expresa un principio general que impone reparar la privacin indebida de liber tad y resuelve la situacin anloga del menor que ha sido compulsivamente internado con medidas de seguridad por atribuirle un acto delictivo que luego resulta no haber cometido. Este fallo ha sido dictado en el otro juicio por reparacin del dao moral por prisin indebida sufrida por un adolescente, que actualmente se encuentra en etapa de Casacin.

281

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

respecto al menor, no fue el seguido por la Sede Penal actuante en relacin con el mayor. Aunque no hubiera error inexcusable inicial, medio falta en la instruccin y en la demorada reaccin ante el ofrecimiento de prueba de descargo, cuando incluso pudo haber ocurrido clausura de oficio, ante la contundencia de aquella prueba y las carencias de la de cargo . Esta interpretacin del artculo cuarto de la Ley 15. 859 es acorde al Principio de No Discriminacin consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en tanto establece la obligacin del Estado de respetar todos los derechos enunciados sin discriminacin alguna y el artculo primero de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, en relacin con su artculo 24, que establece que todas las personas son iguales ante la ley y que por tanto tienen derecho a igual proteccin de la ley sin discriminacin alguna. Adems y aunque no se dice expresamente esta argumentacin revela el Principio de Especificidad del derecho penal juvenil. El plus de proteccin que se debe considerar tratndose de adolescentes acusados de la comisin de una infraccin a la ley penal, la diferencia en el trato que debe recibir el menor de edad con respecto al trato que se da al adulto no es posible que el adolescente sea tratado con mayor rigurosidad que el adulto, la flexibilidad en el manejo de los tiempos procesales en beneficio del adolescente, son todas caractersticas de un proceso penal especfico, que sin duda estuvo ausente en el caso de autos. Puede considerarse entonces, como la primera sentencia que realiza una interpretacin armnica de las normas vigentes en Uruguay, acorde a la doctrina de la Proteccin Integral del Nio, en la cual ya no es posible continuar interpretando la ley y por ende aplicndola errneamente considerando que los menores de edad en Uruguay no sufren prisin ni recae sobre ellos condena penal de privacin de libertad, y que el Estado no es responsable por las decisiones que toma en los procesos de responsabilidad penal juvenil por el dao que puede ocasionar al adolescente.

282

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

LA APLICACIN DEL INSTITUTO DE LA SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA A ADOLESCENTES CON CAUSAS PENALES EN LA JURISPRUDENCIA DE ARGENTINA
GIMOL PINTO MARTINIANO TERRAGNI EL CASO1
* **

El Tribunal Oral de Menores que estaba llevando el proceso penal 2 en el que se encontraba imputado el adolescente M.J.C. por la comisin de los delitos de robo agravado en poblado y en banda, acept el pedido de suspensin del proceso a prueba solicitado por la defensa tcnica del adolescente. La defensa pidi la aplicacin del instituto previsto en los artculos 76 bis, 76 ter y concordantes del Cdigo Penal de la Nacin, tradicionalmente aplicados a causas penales con personas mayores de edad involucradas, con el fin de incorporar soluciones no privativas de la libertad en el de este proceso penal seguido contra un adolescente. El tribunal acept dicho pedido por entender que era posible su aplicacin por no encontrarse excluido para las personas menores de edad, e interpret el seguimiento del expediente tutelar como el espacio de aplicacin de las reglas de conducta, las que se tuvieron por cumplidas al momento de la resolucin. El fallo consider que las pautas de conducta a que hace mencin el art. 76 ter y 27 bis del Cdigo Penal de la Nacin quedaron cumplidas en forma retroactiva por el tratamiento tutelar al que se encontraba el adolescente sometido desde haca ms de un ao. Finalmente, se declar extinguida la accin penal respecto del adolescente M.J.C., se declar su sobreseimiento en la causa (art. 336 inc. 1 del Cdigo Procesal Penal de
* Abogada, consultora rea Proteccin de Derechos UNICEF, Argentina. ** Abogado y docente de la Comisin 1309. Derecho Penal Juvenil del Centro de Prctica Profesional de la Facultada de Derecho de Buenos Aires. 1 Tribunal Oral de Menores N 3 de la Capital Federal. Causa N 3738 C., M.J. y Caparrs Garca, Nicols Manuel s/ robo agravado por su comisin en poblado y en banda, del 17/ 2 / 06. Esta causa fue llevada adelante por la Comisin Derechos del Nio / Justicia Penal del Centro de Prctica Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 2 En la Repblica Argentina, el sistema de justicia penal para las personas menores de edad est an conformado por las leyes 22.278 / 22.803 de la ltima dictadura militar que establecen el Rgimen Penal de la Minoridad. Esta normativa, an no adecuada a los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio, regula la inter vencin coactiva estatal respecto de las personas menores de edad involucradas en la comisin de delitos. La nueva Ley Nacional N 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, los Nios y los Adolescentes ha derogado de manera expresa la Ley N 10.903 de Patronato de Menores, que junto con el Rgimen Penal de la Minoridad constituyeron el sistema tutelar tradicional para el mbito de la justicia de menores. Si bien la Ley de Proteccin no regula el sistema jurdico penal para los adolescentes, es posible su invocacin en trminos de reconocimiento de derecho y garantas, as como la prohibicin de la aplicacin de medidas privativas de la liber tad para proteccin (cf. Ar t. 19).

283

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

la Nacin) y el cese de la disposicin tutelar ejercida por el Tribunal de Menores. 3 A pesar de estar an pendiente la reforma legislativa en pos de un sistema de responsabilidad penal juvenil en concordancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), la aplicacin reciente de este instituto en el fuero de la justicia de menores, y su modalidad retroactiva novedosa, viene a equiparar ciertos estndares de reconocimiento de derechos y garantas de la justicia penal propios de un estado de derecho con los derechos de los adolescentes sometidos a proceso penal.

La aplicacin de la suspensin del juicio a prueba a adolescentes con causas penales

La incorporacin en el Cdigo Penal de la Nacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba 4 ha desatado numerosos debates acerca del alcance de su mbito de aplicacin. En particular, y en lo relativo a la aplicacin del Rgimen Penal de la Minoridad (decretos-ley 22.278/22.803), la cuestin debatida ha sido acerca de la procedencia o no de dicho instituto para las personas menores de edad que se encontraban imputadas en causas penales. An pendiente la reforma legislativa e institucional del sistema de justicia penal de menores hacia un sistema de responsabilidad penal juvenil acorde a lo estipulado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, el centro de discusin de este tema estaba dado por la posibilidad de ejercicio de este instituto va la aplicacin directa de este instrumento internacional.
3 Si bien no es el centro del fallo que se comenta, un tema impor tante del resolutorio se ha referido al alcance de los fallos plenarios de la Cmara Nacional de Casacin Penal. Este tribunal es el especializado de ms alta jerarqua del sistema de justicia nacional y federal, y entiende por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad de las sentencias que dicten los tribunales orales y los juzgados en lo correccional de todo el pas que tengan la competencia sealada, asumiendo la doble funcin de controlar la correcta aplicacin del derecho objetivo, sustantivo y formal, y por la uniformidad de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esta ltima funcin, la Cmara de Casacin cuenta con el instrumento de los llamados fallos plenarios (cfr. ar t. 10, Ley 24.050). La funcin interpretadora y la obligatoriedad de los fallos plenarios de la Casacin ha sido fuer temente cuestionada por afectar la independencia judicial y la divisin republicana de poderes. En este marco, el 17/ 08 / 99, el Tribunal de Casacin se reuni en la causa N 1403 de su Sala III ( KOSUTA, Teresa s /rec. de casacin ), y dict el Plenario N 5, en el que se pronunci, entre otras cuestiones, acerca de la aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba a delitos reprimidos con pena privativa de liber tad superior a los tres aos (es decir, la pena m xima prevista en el delito para que sea procedente el beneficio). La discusin consista en saber si el ar tculo 76 bis del Cdigo Penal contempla un slo caso de aplicacin del instituto (delitos cuyo m ximo en abstracto no supere los tres aos), o si adems tambin quedan incluidos los casos en que aunque el delito exceda los tres aos de pena m xima sea procedente, por su mnimo y las circunstancias del caso concreto, la condena de ejecucin condicional (hasta tres aos). Si llamamos tesis restrictiva a la primera de las enunciadas y tesis amplia a la segunda, la primera fue la que obtuvo mayora en el acuerdo plenario, transformndose en obligatoria para los tribunales inferiores (el Tribunal de Menores N 3 se encuentra entre ellos). En el caso en anlisis, el Tribunal se apar ta de la obligatoriedad de los fallos plenarios de la Casacin, con una declaracin de invalidez de esa norma. 4 Operada por la Ley 24.316 (Publicada en el Boletn Oficial del 19 / 05/ 94). Entre las cuestiones planteadas, las ms destacadas han sido si debiera tenerse en cuenta la pena prevista para el delito en abstracto o la que debera resultar del caso bajo examen; si procede su aplicacin en caso de delitos reprimidos con pena de inhabilitacin; si es aplicable a los imputados por delitos de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes), etc.

284

JURISPRUDENCIA

Las posturas contrarias 5 sostenan que el mismo rgimen penal para la minoridad era en esencia un espacio de probation donde cada juez de menores, en el expediente tutelar es decir, no el expediente penal donde se investiga el delito- , poda interpretar ampliamente las consecuencias de los hechos de los adolescentes, al poder aplicar desde la misma consecuencia penal que a los adultos hasta la absolucin en virtud del resultado del tratamiento tutelar seguido 6 . Claro est que de esta forma, la interpretacin del tratamiento tutelar est dada por la libre interpretacin judicial, y puede afirmarse, por fuera de los principios constitucionales de legalidad, reserva, culpabilidad por el acto, etc. Las posturas a favor sostenan que con su aplicacin adems de posibilitar la introduccin de alternativas en el proceso penal no privativas de la libertad, permita exteriorizar las reglas de conductas a seguir en tiempo y tambin en calidad- eliminando de esta forma la discrecionalidad propia de la interpretacin del expediente tutelar, y a la vez se constitua en un antecedente prctico para la promocin y viabilidad de la necesaria reforma legislativa pendiente.

La suspensin del juicio a prueba y el sistema tutelar an vigente

Ha sido recientemente en el mbito jurisprudencial argentino que se ha empezado a aplicar dicho instituto de suspensin del proceso a prueba y que es admisible para las personas menores de edad en funcin de los principios generales del derecho, toda vez que no existe norma alguna que los excluya expresamente. El fallo que se comenta aborda este tema desde el principio de igualdad ante la ley, ya que el instituto de suspensin del proceso a prueba puede ser aplicado a las personas menores de edad que cumplan determinadas pautas de conducta, con el beneficio de ser una alternativa en el mismo proceso penal, que termina el proceso penal, el juicio oral y la posibilidad de aplicacin de una sancin no privativa de la libertad. De esta forma, se constituye en una prctica judicial que adelanta la aplicacin de estos principios de una futura reforma legislativa del sistema.

5 Es interesante analizar el rol de la asesora de menores en el caso en anlisis. En el primer momento, a diferencia de la defensa tcnica y al igual que el fiscal, la asesora de menores se opuso a la solicitud de aplicacin de la suspensin del proceso a prueba por los argumentos tradicionales. Luego, la acept y pidi su aplicacin retroactiva. Producto de las transiciones que existen cuando los sistemas estn transformndose, los roles procesales siguen la misma suerte. El asesor de menores ha sido un actor procesal clave y legitimante del sistema tutelar tradicional de menores, y su postura ha sido bien diferente a la defensa tcnica. En el caso en anlisis, su rol cambi desde el planteo inicial hacia el pedido final. 6 Para ilustracin de lo que se comenta, el fallo reproduce los dichos de un juez de menores al respecto que sintetiza lo dicho durante aos inter vine como Juez de Menores en cientos de casos que se resolvan cotidianamente all.- Todos tenan probation, verdaderas probation, pues de eso se trata la denominada aplicacin de la legislacin minoril, y con enorme conocimiento de causa puedo decir que, dentro de sus limitaciones, el instituto funcionaba bien al punto que el Tribunal que integraba lleg a absoluciones libres respecto de declaraciones de responsabilidad penal en orden a delitos de homicidio, robo con armas y otros graves atentados, siendo que el xito llegaba al setenta por ciento de los casos.

285

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

Con la aceptacin del instituto y su cumplimiento, el Tribunal declar extinguida la accin penal respecto del adolescente imputado, orden su sobreseimiento y el cese de la disposicin tutelar ejercida sobre l 7. a) la suspensin del proceso a prueba como estrategia para el reconocimiento del principio de legalidad. Uno de los beneficios de solicitar la aplicacin del instituto de la suspensin del proceso a prueba en una causa penal est dado por permitir avanzar en el reconocimiento del principio de legalidad (penal y procesal penal) 8 , vulnerado abiertamente por el sistema tutelar actual. Es decir, las condiciones impuestas por el Tribunal para este supuesto deben ser claras y precisas, tanto en la duracin como en su calidad. Si las cumple, tendr el beneficio y se extinguir la accin penal en su contra, de lo contrario, seguir el proceso como hasta ese momento. De alguna forma, esta solucin jurisprudencial incorporada por la ley 24.316 ha permitido desplazar en estos casos concretos al sistema de proteccin tutelar aun vigente, por la aplicacin directa de criterios de la CDN. Asimismo, es importante remarcar que la incorporacin al Cdigo Penal de la comnmente denominada probation 9 , en ningn momento excluy de su aplicacin a las personas menores de edad. Por lo tanto, dado que en el caso concreto la aplicacin de este instituto resultaba clara y concretamente una normativa ms beneficiosa que la normativa vigente, incluso por el principio de aplicacin de la ley penal ms benigna,10 su aplicacin resultaba imperativa. b) la suspensin del proceso a prueba como alternativa no privativa de la libertad en el proceso penal. An en el sistema actual, es una estrategia defensiva interesante el solicitar para determinados casos la aplicacin de este instituto como una alternativa en el marco del proceso, que promueve la utilizacin de medidas no privativas de la libertad 11,
7 Asimismo, entre muchos otros en idntico sentido, ver tambin Tribunal Oral de Menores N 1 de la Capital Federal, causa n3690 P.N., X.A.; Tribunal Oral de Menores N 2 de la Capital Federal, causa n 3588, C., R. S. y S., E. G. , del 23 / 5/ 06; Tribunal Oral de Menores N 3 de la Capital Federal, causa N 3304 G, H. y Piccolo, Ariel p /robo en grado de tentativa, del 22 /11/ 05. 8 El sistema tutelar actual de las leyes 22.278 / 22.803 vulnera el principio de legalidad (Ar t. 18 de la C.N y 40 inc. 2 de la C.D.N ) al facultar al juez a aplicarle al adolescente la pena que crea conveniente en el momento ms conveniente, sin ser previsible dicha sancin al momento del hecho. As, los magistrados se encuentran habilitados para: aplicar una sancin igual que la de un adulto, o absolverlo, o disminuirle la pena, y continuar con la disposicin tutelar y prorrogar la privacin de la liber tad hasta la mayora de edad, en base al anlisis del tratamiento tutelar aplicado. 9 Aunque tcnicamente no sea correcto llamar a este instituto de esta forma en vir tud de la amplitud que tiene en su denominacin en el sistema jurdico anglosajn. 10 C f. Ar t. 2 del Cdigo Penal Argentino, ar ts. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional ; 9 de la C. A .D.H. y 15 del P.I.D.C.P. 11 Al no ser una medida privativa de la liber tad, la suspensin del juicio a prueba otorga la opor tunidad que los lazos que unen al imputado con su propio grupo familiar, escolar u ocupacional, se mantengan intactos, ya que el adolescente contina gozando de una vida normal, dentro del ambiente social que le es habitual. No se trata de una cuestin de menor impor tancia, sino que por el contrario impor ta el cumplimiento de numerosas disposiciones con rango constitucional que afirman el derecho y la proteccin a la familia.

286

JURISPRUDENCIA

y como toda medida restrictiva de otros derechos slo debera ser admisible si es solicitada con pleno respeto de la garanta de defensa y del debido proceso 12 .

La aplicacin retroactiva del instituto y reconocimiento de la restriccin de derechos propia del tratamiento tutelar

Un aspecto novedoso del fallo lo constituye el hecho de haber dado por cumplidas las reglas de conducta que podran habrsele impuesto al adolescente (previstas en el artculo 27 bis del Cdigo Penal 13 ) de manera retroactiva, asimilando dichas reglas de conducta al cumplimiento del tratamiento tutelar dispuesto. Si bien la discrecionalidad propia del sistema de justicia de menores impregna todo el sistema, y por apartarse del principio de legalidad impide predecir la certera posibilidad o no de aplicacin de este instituto por pautas objetivas -ya que de no haberse valorado positivamente el tratamiento tutelar seguido, no hubiera sido posible esta interpretacin-, de todas formas es factible ver en el caso en anlisis una apertura al reconocimiento de mejores estndares de derechos y garantas para los adolescentes sujetos a proceso penal, en el contexto de un sistema legal anterior a la Convencin sobre los Derechos del Nio.
12 La suspensin del juicio a prueba, al permitirle a la persona sometida a proceso penal evitar el agobio que el encierro implica a cambio del cumplimiento de cier tas pautas que en nada entorpecen el curso normal de su vida, se adeca de mejor forma a las disposiciones de rango constitucional contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en tanto ella expresamente fomenta respecto de los adolescentes la bsqueda de mecanismos alternativos a la privacin de la liber tad. As el ar tculo 40, punto 4 establece que: Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y super visin, el asesoramiento, la liber tad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin, tanto con sus circunstancias como con la infraccin. En este sentido tambin se expresan las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, Reglas de Beijing (ONU, 29-XI-1985, Res. 40 / 33), al sostener en la Regla 18: Pluralidad de medidas resolutorias que: Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible, el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podr adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultneamente, figuran las siguientes: ...b) liber tad vigilada.... 13 Para mayor claridad, el ar tculo 27 bis Cdigo Penal de la Nacin reza Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos: 1.Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2.Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3.Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas. 4.Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5.Realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7.Adoptar oficio, ar te, industria o profesin, adecuado a su capacidad. 8.Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o par te del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.

287

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

El caso que se comenta consider cumplidas las reglas de conducta que se le habran impuesto al adolescente por el tratamiento tutelar al que estaba sometido desde haca ms de un ao. La postura del Tribunal por la aplicacin retroactiva del instituto de la suspensin del juicio a prueba en adolescentes, abandona el tradicional seguimiento del tratamiento tutelar, y como dijimos, reconoci expresamente que las medidas impuestas en el marco del expediente tutelar son efectivamente pautas de conductas que restringen los derechos de los adolescentes sometidos a proceso penal 14 . Ms an, la participacin de un adolescente en el proceso permite visualizar cmo, de no haberse seguido este criterio, frente a iguales condiciones que los adultos, los primeros quedan en una situacin desfavorable respecto de la posibilidad de aplicacin de este instituto 15 . Si bien en el caso en anlisis, las reglas de conducta no fueron predeterminadas como lo que prev el instituto, y por lo tanto, en trminos del principio de legalidad (en tanto predeterminacin legal) mucho no se ha podido avanzar, el reconocimiento por parte del tribunal del carcter restrictivo de derechos del tratamiento tutelar y su consiguiente asimilacin a dichas reglas para dar por concluida la intervencin tutelar, es una importante evolucin en el mbito jurisprudencial.

Consideraciones finales

La reforma del sistema de justicia penal para adolescentes en concordancia con la CDN es tarea todava pendiente. Un primer paso ha sido dado: la sancin de la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, las Nias y los Adolescentes, pero an resta una ley especial que diferencie tajantemente de las consecuencias del sistema penal de adultos para los delitos cometidos por adolescentes, la determinacin de sanciones no privativas de libertad y lmites breves para ella, y el reconocimiento expreso de derechos y garantas penales, procesales y de ejecucin. En el caso en anlisis, la aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba permiti ver las tensiones existentes entre los dos sistemas, y la necesidad de su adecuacin legal. Sin embargo, su tratamiento por el Tribunal (tanto por la posibilidad de su aplicacin como por el reconocimiento del tratamiento tutelar como restrictivo de derechos) avanza en la propuesta de la CDN, en cuanto a la observacin de los principios de
14 En el fallo el Tribunal estableci as la equiparacin: (...) En efecto, el cumplimiento de las pautas de conductas establecidas por el Tribunal y que fija el ar t. 27 bis del Cdigo Penal, evidentemente tienen relacin directa con las pautas impar tidas al menor a travs de su tratamiento tutelar al que se encuentra sometido. As como el incumplimiento de las mismas deviene en sanciones e incluso en la imposicin de una pena en caso de haber sido declarado responsable del delito reprochado-, en similar medida el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas por aplicacin del ar t. 76 bis del cdigo sustantivo devienen en la realizacin posterior del juicio.... 15 Para el Tribunal, (...) Resulta claro que prolongar dicha obser vacin a par tir de la presente, realmente implicara un perjuicio (...) que no encuentra razn jurdica que lo avale. Por el contrario, tal persistencia genera desigualdad con aquel que, -como el mayor de edad- no ha sido sometido a ningn tipo de seguimiento desde el inicio de estas actuaciones. Entender lo contrario implicara alejarse de lo querido por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, sometindolo innecesariamente a una prolongacin del tratamiento tuitivo, que en vez de beneficiarlo lo perjudica notoriamente.

288

JURISPRUDENCIA

legalidad, reserva, proteccin de la familia y bsqueda de soluciones alternativas a la pena privativa de la libertad, allanando el camino hacia la reforma an pendiente. Este tipo de fallos es una seal de que si bien el camino a recorrer es largo, la aplicacin de la CDN marca la senda, por mejores soluciones en casos concretos, y pautas y criterios generales a ser recogidos en una futura legislacin penal para adolescentes respetuosa de todos sus derechos y garantas, sin excepcin.

La Sentencia

TRIBUNAL ORAL DE MENORES N 3 DE LA CAPITAL FEDERAL SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA EN CAUSA N 3738 C., M. J. (menor) y CAPARRS GARCA, Nicols Manuel p/ robo agravado por su comisin en poblado y en banda. Buenos Aires, febrero 17 de 2006.Y VISTOS: Estos actuados que llevan el N3738 del registro del Tribunal Oral de Menores N 3, reunidos los Sres. Jueces de Cmara Dres. Nstor O. A. Morillo Capurro, como Presidente, Horacio E. Barberis y Mnica E. Rodriguez Eiriz, como Vocales, asistidos por el Secretario del Tribunal, Dr. Sergio E. Real, para resolver sobre la aplicacin del instituto de la Suspensin del juicio a prueba, en los trminos de los arts. 76 bis y 76 ter del Cdigo Penal, solicitado por el menor M. J. C. D.N.I. N XX.XXX.XXX, argentino, hoy de 19 aos de edad, nacido el 1 de febrero de 1987 en la localidad de San Miguel del Monte, Partido de Monte, Provincia de Buenos Aires, hijo de S. C., instruido, empleado, soltero, con domicilio real en Terrero XXX, departamento 2 Capital Federal, con domicilio legal constituido conjuntamente con su letrado defensor Dr. Martiniano Terragni, en Talcahuano 550, Octavo piso, Comisin N 1305 Derechos del Nio del Centro de Prctica Profesional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; y por NICOLS MANUEL CAPARRS GARCIA D.N.I. N XX.XXX.XXX, argentino, hoy de 20 aos de edad, nacido el 30 de abril de 1985 en la ciudad de Quilmes, Partido del mismo nombre Provincia de Buenos Aires, hijo de Francisco Javier Caparrs y Diana Garca, instruido, empleado, soltero, con domicilio real en Avalos XXX Capital Federal, ejerciendo su defensa la Sra. Defensora Pblica Oficial Dra. Diana M. Yofre.- Representan al Ministerio Pblico Fiscal, el Dr. Claudio di Paola Derqui y al Ministerio Pupilar, la Dra. Matilde Benzi de Pareja, de los cuales, RESULTA: Primero: enunciacin del hecho atribuido y calificacin contenida en el reque-

289

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

rimiento de elevacin a juicio: Que segn surge del requerimiento de elevacin a juicio glosado a fs. 176/183, se les endilga a los imputados C. Y CAPARRS GARCA, junto a otra persona ms de sexo masculino an no individualizada, el hecho acaecido el 21 de agosto de 2004, siendo aproximadamente las 06.30 hs. en que habran resultado damnificados E. H. U. y L. S. G., y que fuera oportunamente calificado por la fiscala como de robo agravado por su comisin en poblado y en banda, en carcter de coautores, en los trminos de los arts. 45 y 167 inc. 2 del Cdigo Penal.Segundo: desarrollo de la audiencia de suspensin de juicio a prueba: Que fijada la audiencia de prctica el 13 de febrero prximo pasado, tanto el Dr. Terragni como la Dra. Yofre ratificaron sus presentaciones de fs. 139/145 y reiteracin de fs. 199/203 el primero de los nombrados, y de fs 208 la segunda, por las cuales solicitaron la suspensin del juicio a prueba.Ambos plantearon, en primer trmino, la inconstitucionalidad del art. 10 inc. C) segundo Prrafo de la Ley N 24050, remitindose a los fundamentos recaidos en la causa N 3172 de este Tribunal.El Dr. Terragni por el menor C., tambin propuso como reparacin del dao producido la suma de cien pesos ($100) pagaderos en dos cuotas iguales y consecutivas de $ 50 cada una, as como la cantidad de horas de trabajo comunitario que el Tribunal entienda necesarias, realizando tareas en el Centro Comunitario Resurgimiento, sito en Gral G. De Artigas y Alvarez Jonte, que funciona como anexo del Hospital Dr. Teodoro Alvarez.Y en segundo lugar, la Dra. Yofre en representacin de CAPARRS GARCA ratific su ofrecimiento como reparacin del dao la suma de $ 300 para el propietario del comercio siniestrado y la realizacin de tareas comunitarias en la Parroquia Santa Ins Virgen y Mrtir, por el trmino que el Tribunal fije.- Pero ante la no concurrencia de ninguno de los presuntos damnificados, por las causas que se explicitaron en el acta glosada precedentemente, la Dra. Yofre entendi que exista un desinters de parte de E. H. U. en recibir esa reparacin, por lo que solicit la no imposicin de dicha obligacin pecuniaria al momento de resolverse favorablemente esta cuestin. A su turno el Tribunal entrevist a ambos solicitantes, quienes aportaron sus datos personales, a fin de valorar las eventuales reglas de conducta, para el caso que se hiciera lugar la suspensin del proceso a prueba requerida.Al momento de concedrsele la palabra al Sr Fiscal General el Dr. Di Paola Derqui reiter su postura en el sentido de ser partidario de la tesis restrictiva adoptada por la mayora en el plenario Kosuta, Teresa Ramona, dictado por la Cmara Nacional de Casacin Penal el 17 de agosto de 1999 y que como el Tribunal ya se haba

290

JURISPRUDENCIA

expedido por mayora respecto a la inconstitucionalidad del mencionado art. 10 inc. C) segundo prrafo de la Ley 24.050 nada tena que agregar.Por ello, siguiendo las instrucciones generales del Sr. Procurador General de la Nacin por Resolucin n 86/04, por las que se deba seguir la tesis amplia votada por la minora en ese plenario, consider que estaban dadas las condiciones para el otorgamiento del beneficio peticionado, ante la falta de antecedentes por parte de los solicitantes y ante los trabajos comunitarios ofrecidos, como ya lo sostuviera en la citada causa N 3172 de este Tribunal.- Respecto a los ofrecimientos de la reparacin de los daos, entendi el Dr. di Paola Derqui que al no haber comparecido el damnificado, aquellos se tornaron abstractos.Concedida que le fue la palabra a la Dra. Benzi de Pareja, insisti en un primer momento en su postura de oponerse a la concesin del instituto a los menores de edad, mxime si como en este caso, se deba tener en cuenta que su tratamiento tutelar era altamente positivo, pudiendo verse perjudicado al no poder acogerse a una nueva suspensin del juicio a prueba, si as ocurriera.- Pero de seguida, entendi que en este caso en particular, y a los fines de dar cumplimiento a las Reglas de Beijing y a la Convencin de los Derechos del Nio, deba prestar su conformidad con la concesin del beneficio requerido, al entender que no haba grandes diferencias con la tutela de los menores en general.- Aplicarle hoy a su pupilo un nuevo perodo de prueba con reglas de conducta a fijar, sera no slo inoperante sino inoficioso, pues C. lleva ms de un ao de observacin y las tareas en principio ofrecidas por su letrado patrocinante caan dentro del tratamiento tuitivo al que ya fue sometido con xito, razn por la cual solicit se tengan por cumplidas dichas tareas con el perodo que registr controlado durante su disposicin tutelar, tal cual lo ha resuelto el Tribunal en casos anteriores.- Por ltimo solicit el cese de la tutela de su pupilo, ya que mantenerla sera estigmatizante.Concedida nuevamente la palabra al Dr. di Paola Derqui, manifest que sin perjuicio de resultar a su criterio ms beneficiosa la aplicacin de la Ley 22.278 para los menores que la suspensin del juicio a prueba, comparti los argumentos vertidos por la Dra. Benzi de Pareja porque la tutela de C. se haba desarrollado dentro de los parmetros legales, coincidiendo tambin que para no estigmatizar al menor deban darse por cumplidas las reglas de conducta con la observacin tutelar a que est siendo sometido el nombrado.Por ltimo el Dr. Terragni tambin adhiri a todo lo dicho por la Sra Defensora Pblica de Menores e Incapaces.Y CONSIDERANDO: Los Dres. Morillo Capurro y Rodrguez Eiriz dijeron:

291

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

En lo atinente a la inconstitucionalidad del art. 10 inc. C) segundo prrafo de la Ley 24050, el Tribunal por el voto mayoritario de los magistrados del acpite, ya se expidi en la causa citada tambin por las partes N 3172 seguida a SOTO, Pedro Agustn p/ robo con profusos argumentos y fundamentos los que se dan aqu por reproducidos en homenaje a la brevedad expositiva.Por ello, reiterando dicho anlisis, los requerimientos de los letrados defensores de los solicitantes del instituto previsto en los art. 76 bis y 76 ter del cdigo de fondo respecto a la inconstitucionalidad de la citada norma, tendrn aqu tambin favorable acogida.El Dr. Barberis respecto a la inconstitucionalidad de la norma ya mencionada, a su vez dijo: Que mantena los argumentos que vertiera en la citada causa N 3172, a los que se remite en su totalidad, votando en disidencia tal propuesta.- Proponiendo en virtud de ello, no hacer lugar a las solicitudes de suspensin del juicio a prueba efectuados a favor de C. y CAPARRS GARCA, por entender que corresponda adherir a lo resuelto en el plenario Kosuta, Teresa Ramona al coincidir con los criterios interpretativos sostenidos en el voto mayoritario de la Cmara Nacional de Casacin Penal, y no advertir que lo resuelto en dicho plenario vulnere los principios constitucionales sealados por los letrados defensores en representacin de sus asistidos.Por lo tanto, consider que no corresponde hacer lugar a las solicitudes citadas.Determinada por la mayora la procedencia del instituto en cuestin para supuestos en que la pena a aplicar, -en el hipottico caso de recaer sentencia condenatoria-, sera dejada en suspenso, corresponde analizar a continuacin, si en este caso concreto es procedente o no hacer lugar a la suspensin del proceso a prueba solicitada por C. y CAPARRS GARCA.Del requerimiento de elevacin a juicio glosado a fs. 176/183 surge que el hecho imputado encuadra tpicamente en la figura del robo agravado por su comisin en poblado y en banda, careciendo ambos solicitantes de antecedentes penales.Es por ello que, mediando en este caso consentimiento fiscal a raz de la instruccin adoptada por la Procuracin General de la Nacin por resoluciones PGN 24/00 y 130/04 del 27 de abril de 2000 y 9 de setiembre de 2004, en funcin de lo dispuesto en la resolucin PGN 86/04, - an cuando el Dr. di Paola Derqui siga insistiendo en su opinin contraria -, entienden los Dres. Morillo Capurro y Rodriguez Eiriz que estn dadas todas las condiciones exigidas por la ley para la procedencia del instituto, ya que en el hipottico caso de recaer sentencia condenatoria en la causa, la misma podra ser dejada en suspenso, de conformidad con lo dispuesto en el cuarto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal.Respecto de la situacin de CAPARRS GARCA, los jueces que votan por mayora

292

JURISPRUDENCIA

la viabilidad del instituto, han tenido en cuenta el ofrecimiento de realizar trabajos comunitarios en la Parroquia Santa Ins Virgen Mrtir, sita en Avalos 250 de Capital Federal, segn nota de fs. 209, pues han coincidido con los argumentos expuestos por las partes al concedrseles la palabra en audiencia oral y reservada efectuada, en el sentido que la reparacin del dao ha perdido virtualidad, debiendo considerrsela abstracta, ante ausencia injustificada del damnificado a dicha audiencia, pese a haber sido legalmente notificado.En base a esas mismas pautas, se har lugar por mayora a la suspensin del juicio a prueba por el trmino mnimo de un ao, de conformidad con lo peticionado por la Dra. Yofre en representacin de CAPARRS GARCA.- Por lo tanto corresponder imponer al nombrado el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: Fijar domicilio de residencia y someterse al contralor del Patronato de Liberados que por jurisdiccin corresponda. Realizar trabajos a favor de la comunidad en la Parroquia Santa Ins Virgen Mrtir, en tareas que le sern fijadas por el prroco Hugo Mario Bellavigna, segn nota firmada por el nombrado obrante a fs.209, debindosele hacer conocer al Tribunal en qu consistirn aquellas, das de cumplimiento de las tareas comunitarias y horario a fijarse para su cumplimiento.- De tal manera se le permitir a CAPARRS GARCA cumplir con un fin pblico y til para la sociedad.Respecto a la situacin procesal del menor C., los Dres. Morillo Capurro y Rodriguez Eiriz coincidieron con los argumentos vertidos por la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces y el Sr. Fiscal General, a los que adhiri el letrado defensor del nombrado, a excepcin de los criterios sustentados respecto a que el rgimen instituido por la Ley N 22.278 resultaba ms beneficioso que la suspensin del juicio a prueba, pues esta evita someter a un procesado a juicio y si bien es cierto que en el proceso a un menor, ste puede ser beneficiado con la eximicin de pena, -siempre que cumpla con las pautas de conductas impuestas -, no es menos cierto que a todas luces resulta ms beneficioso el evitar el proceso penal y, por ende, una declaracin de responsabilidad previa al extinguirse la accin penal, por haber cumplido similares pautas de conducta.- Tampoco los que suscriben el voto mayoritario estn de acuerdo con lo sostenido por la Dra. Benzi de Pareja al entender que el rgimen instituido por los art. 76 bis, 76 ter y concordantes no contempla su aplicacin a menores de edad, ya que no existe norma alguna que excluya a los mismos del instituto en anlisis; mxime que en el caso, debe entenderse como desistida la reparacin del dao ofrecida por el desinters demostrado por el damnificado.- Por tanto, conforme los principios de igualdad y garantas y en el entendimiento que de manera alguna la suspensin del juicio a prueba resulta ms gravosa que la Ley N 22.278, no existe razn para privar a un menor de dieciocho aos de edad a hacer uso de esta opcin, pues de cumplir las pautas que comnmente se imponen durante

293

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

el tratamiento tutelar, evitan su sometimiento a juicio oral, con la estigmatizacin consecuencias que ello implica si se demostrare su responsabilidad. Y para el hipottico caso que el menor incumpliere las pautas de conducta, ser sometido dentro de los parmetros de la Ley N 22.278 que en manera alguna perdera vigencia.- Pues debe entenderse que en el juicio que se suspendi fue el que deba transcurrir dentro de las reglas de la ley mencionada y dicha suspensin, -ante el eventual incumplimiento de las reglas de conducta-, cesar sometindolo entonces al proceso reglado por la ley especial que le corresponde, atento a la edad que el menor tena al momento de comisin del hecho ilcito.Aqu cabe transcribir la opinin de nuestro colega, el Dr. Miguel J. del Castillo, actual integrante del T.O.C N 23 en su voto emitido en la causa N 784 caratulada Menghini, Ariel Armando, resuelta el 24 de febrero de 2000 al efectuar una acertada reflexin que cabe citar durante aos intervine como Juez de Menores en cientos de casos que se resolvan cotidianamente all.- Todos tenan probation, verdaderas probation, pues de eso se trata la denominada aplicacin de la legislacin minoril, y con enorme conocimiento de causa puedo decir que, dentro de sus limitaciones, el instituto funcionaba bien a punto que el Tribunal que integraba lleg a absoluciones libres respecto de declaraciones de responsabilidad penal en orden a delitos de homicidio, robo con armas y otros graves atentados, siendo que el xito llegaba al setenta por ciento de los casos.- Tengo entonces para m que, con mayor razn, tenemos que tener xito en robos simples, en tentativas agravadas, en las defraudaciones, etc..En base a lo expuesto y no existiendo razn alguna que excluya a los menores del instituto en estudio, no cabe duda para los suscriptos de este voto que debe aplicarse la suspensin del juicio a prueba tambin cuando se trate de delito imputado a menores de edad, siempre que tal aplicacin sea solicitada por el imputado, como resulta el caso que nos ocupa.En cambio, los firmantes aludidos coincidieron con las partes en cuanto a considerarcumplidas las pautas de conducta con el tratamiento tutelar que se ha implementado para C. desde el 23 de agosto de 2004 (cfr. Fs. 46).En efecto, el cumplimiento de las pautas de conducta establecidas por el Tribunal y que fija el art. 27 bis del Cdigo Penal, evidentemente tienen relacin directa con las pautas impartidas al menor a travs de su tratamiento tutelar al que se encuentra sometido.- As como el incumplimiento de las mismas deviene en sanciones e incluso en la imposicin de una pena, -en caso de haber sido declarado responsable del delito reprochado-, en similar medida el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas por aplicacin del art 76 bis del cdigo sustantivo deviene en la realizacin posterior del juicio.- Por tanto, evidentemente las condiciones en que un menor es

294

JURISPRUDENCIA

observado a lo largo de su tratamiento tuitivo, resultan asimilables a las reglas de conductas sealadas.Ya en la causa N 3304 (G., H. R. y P., A. S. p/ robo en grado de tentativa) que tramit ante este mismo Tribunal, los suscriptos tuvieron la ocasin de preguntarse: cul era el objetivo de la imposicin de las reglas de conducta, tanto en la suspensin del juicio a prueba como en la tutela de menores?, contestndose que ello era para evitar que los llamados delincuentes primarios incurrieren en nuevos delitos, promoviendo la reinsercin social en mejores condiciones.- La suspensin del juicio a prueba, es uno de los paradigmas de las tesis resocializadoras al igual que la ley de menores, por tanto sus fines parecen unirse en pos de la no punicin, cuando se cumplen ciertas condiciones.En base a lo expuesto, no cabe duda alguna para los firmantes que el tratamiento tuitivo, implementado a travs de las secretaras tutelares de los Juzgados y Tribunales de Menores, permite que se cumplimenten holgadamente las pautas de conducta, al ser controladas por dichos organismos su acatamiento por parte de los menores dispuestos.En el caso que nos ocupa, resulta claro que C. cumpliment holgadamente las pautas impartidas durante el lapso de casi un ao y medio, no transgrediendo ninguna norma legal al no cometer nuevos ilcitos, al no registrar antecedentes policiales ni penales condenatorios, mantenindose ocupado laboralmente como se inform a fs. 86 de su expediente tutelar, fijando residencia y continuando con sus estudios secundarios, es decir, que durante dicho lapso cumpliment los incisos 1, 2, 3, 5 y 7 del art. 27 bis del cdigo de fondo, o sea que observ prcticamente las principales reglas de conductas fijadas en la mencionada normativa, al que hace el art. 76 bis del mismo cuerpo legal.Por lo dicho, resulta claro que dicha observacin a partir de la presente, realmente implicara un exceso como sealan las partes, que no encuentra una razn jurdica que avale.- Por el contrario, tal persistencia genera desigualdad con aquel que, como el mayor de edad, no ha sido sometido a ningn tipo de seguimiento desde el inicio de estas actuaciones.- Entender lo contrario implicara alejarse de lo querido por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, sometindolo innecesariamente a una prolongacin del tratamiento tuitivo, que en vez de beneficiarlo lo perjudica notoriamente. Resulta as evidente, que en el caso de anlisis se han cumplido acabadamente los objetivos que avalaron la creacin de este instituto, esto es, la renuncia del Estado a la realizacin de un juicio y el eventual dictado y aplicacin de una condena, ante el cumplimiento de las condiciones fijadas y la resolucin del menor.En similares trminos fall el Tribunal Oral de Menores N1, en su causa N 3690, que

295

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

se siguiera a la menor X. A. P. N., donde conforme al tratamiento tutelar implementado se consider cumplimentadas las reglas de conducta a que hace mencin el art. 76 ter del Cdigo Penal., correspondiendo sobreseer en dicha causa y a su respecto en orden al delito de hurto calificado por el uso de llave falsa y por extincin de la accin penal, en los trminos de la antedicha norma y el art. 336 inc. 1 del ritual sin costas, decretndose el cese de la disposicin tutelar que se vena ejerciendo hasta el presente.Conforme a lo expuesto, y en el entendimiento que la fijacin de las reglas de conducta son resorte exclusivo del Tribunal, como as lo entiende el prrafo tercero del art. 27 bis del Cdigo Penal, corresponde dar por cumplimentadas las reglas de conducta por parte del menor M. J. C., atento al tratamiento tutelar al que est siendo sometido, del que da cuenta el expediente tutelar N 2703 que corre por cuerda, por lo que deber resolverse su situacin de manera definitiva, cesando el Tribunal en su disposicin tutelar.Por todo lo expuesto, el tribunal en mayora, RESUELVE: DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 10 inc. C) segundo prrafo de la ley N 24.050, a la luz de los art. 1, 8 y 33 de la Constitucin Nacional y los art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, incorporados a nuestra Constitucin Nacional en virtud de lo dispuesto en su art 75 inc. 22; HACER LUGAR a la SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA solicitada por la Dra Diana Maria Yofre a favor de su asistido NICOLS MANUEL CAPARRS GARCA, cuyas dems condiciones personales constan en el encabezamiento, por el trmino de un ao, lapso que comenzar a contarse desde el momento en que el Sr. Juez de Ejecucin Penal que por turno corresponda, adopte las medidas necesarias para instrumentar lo precedentemente decidido; IMPONER A NICOLS MANUEL CAPARRS GARCA, por el trmino antes mencionado el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) fijar residencia y someterse al contralor del Patronato de los Liberados que por jurisdiccin corresponda; y b) realizar trabajos a favor de la comunidad en la Parroquia Santa Ins Virgen y Mrtir de Avalos 250 Capital Federal, para lo cual el Sr. cura prroco de la citada parroquia fijar las tareas comunitarias que deber realizar el nombrado, en el horario y dias a convenir, las que debern ser recepcionadas previamente por este Tribunal, a fin de su ulterior comunicacin al Sr. Juez de Ejecucin Penal que corresponda intervenir en su seguimiento (art. 27 bis incs. 1 y 8, 76 bis, 76 ter y concs. del Cdigo Penal y arts. 296 y 515 del C.P.P.N.);

296

JURISPRUDENCIA

HACER LUGAR A LA SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA, solicitada por el Dr. Martiniano Terragni, a favor de su asistido menor M. J. C.; DAR POR CUMPLIMENTADAS LAS REGLAS DE CONDUCTA que podran habrsele impuesto al nombrado menor, conforme el tratamiento tutelar que C. viene cumpliendo desde el 23 de agosto de 2004 (cfr. Fs.46); DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCION PENAL respecto del menor M. J. C. y en consecuencia, SOBRESEERLO en la presente causa, conforme lo prescriben los arts. 76 ter, cuarto prrafo del cdigo de fondeo y 336 inc. 1 del ritual; CESAR LA DISPOSICION TUTELAR que el Tribunal ha venido ejerciendo sobre el menor M. J. C., lo que se comunicar a la Secretara Tutelar, a sus efectos; LEVANTAR por Secretara las MEDIDAS CAUTELARES oportunamente impuestas en la etapa anterior respecto del citado menor; Hgase saber, tmese razn y firme que sea la presente, comunquese a quien corresponda, remitindose los testimonios pertinentes al Sr. Juez de Ejecucin Penal en turno, una vez que sean recepcionadas en este Tribunal en que consistirn las tareas comunitarias que deber realizar CAPARRS GARCA, en horario y das a proponer por el nombrado, fecho, resrvese en Secretara stas actuaciones respecto del nombrado en ltimo trmino y agrguese copia de la presente en el respectivo expediente tuitivo N 2703 que corre por cuerda correspondiente al menor M. J. C..Firmado: MORILLO CAPURRO. MONICA E. RODRIGUEZ EIRIZ. HORACIO BARBERIS.

297

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

298

SECCIN TERCERA

DOCUMENTOS

299

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

300

MENSAJE DE S.E. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA CON EL QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL
SANTIAGO, agosto 2 de 2002

Honorable Cmara de Diputados: Tengo el honor de someter a vuestra

consideracin un proyecto de ley que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

a.Justificacin

El Gobierno se ha propuesto, como un importante desafo, la completa reformulacin de las leyes y polticas relativas a la infancia y la adolescencia de modo de adecuarlas a los nuevos requerimientos jurdicos y sociales del pas y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales vigentes en Chile. Es por ello que junto al Proyecto de Ley sobre Tribunales de Familia, que se encuentra en el primer trmite legislativo en la H. Cmara de Diputados, se somete a su consideracin este Proyecto de Ley relativo a la determinacin de las consecuencias jurdicas de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes. Igualmente, en el transcurso de la presente legislatura esperamos someter a consideracin del Congreso Nacional una Ley que regule el rgimen de Proteccin de Derechos del Nio y del Adolescente, que sustituir a la actual Ley de Menores N 16.618. Estas iniciativas legales forman parte de un conjunto integrado de reformas, que abarcarn tambin a la Ley Orgnica del Servicio Nacional de Menores y al sistema de financiamiento de la red de atencin cooperadora de este organismo, cuyo objeto es concretar una completa modernizacin de la legislacin y polticas que se orientan hacia garantizar y promover el desarrollo integral de la infancia. El presente Proyecto de Ley tiene el propsito de reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carcter de crimen o simple delito cuando ellos

301

DOCUMENTO

son cometidos por personas menores de dieciocho aos, introduciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho aos. Desde un punto de vista jurdico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislacin de menores, en no pocas materias, entra en contradiccin con disposiciones de la Constitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, en algunos casos, directamente vulneran estos cuerpos jurdicos. La informalidad del sistema tutelar de menores, que se estableci en nuestra legislacin con la intencin de beneficiar a los nios y adolescentes, ha permitido el surgimiento de un sistema punitivo/tutelar, que no se somete a los controles constitucionales propios del sistema penal formal, y que es fuente permanente de vulneracin de derechos constitucionales, tanto en el mbito procesal, como en el de las garantas sustanciales. Procesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin participacin de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral, son algunos ejemplos que demuestran que las leyes de menores adolecen de serias deficiencias para garantizar los derechos de los nios y adolescentes. Se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los nios, ha terminado por desmedrar su posicin jurdica, situacin que se ha hecho an ms evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal. Asimismo, la actual legislacin equipara el tratamiento jurdico de las infracciones a la ley penal con situaciones de amenaza o vulneracin de derechos de los nios. Al no existir un sistema especializado destinado al juzgamiento y atribucin de consecuencias de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, se genera una confusin entre la proteccin de los nios y las medidas sancionatorias. Los resultados de este modelo son precarios tanto en el mbito de la proteccin de los derechos de los imputados, como en el de la poltica criminal, por lo que existe un amplio consenso de la necesidad de reformularlo completamente. En efecto, diversos anlisis nacionales e internacionales sostienen que estos sistemas son ineficaces para controlar la expansin de la delincuencia y a su vez favorecen la criminalizacin y estigmatizacin de los nios que sin haber sido imputados de delito alguno, son aprehendidos por la polica e incluso ingresados a recintos privativos de libertad para su supuesta proteccin. Las ms recientes tendencias y recomendaciones de organizaciones internacionales

302

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

sealan que para prevenir el aumento de la delincuencia de los adolescentes es conveniente combinar un sistema que responsabilice a los adolescentes por los actos delictivos a travs de sanciones adecuadas y proporcionales a los hechos y un amplio marco de polticas sociales que impida toda confusin entre proteccin de derechos y sancin de actos delictivos. Por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la preocupacin pblica por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justicia penal en todos los mbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto de crticas no solo porque no se somete a los lmites y controles que la Constitucin establece para la jurisdiccin criminal general, sino tambin, porque no satisface las exigencias de proteccin de los derechos de las vctimas de la delincuencia. El Estado debe asumir una activa accin contra el delito y conducirla de modo que la poltica criminal se convierta en garanta de los derechos de todos los ciudadanos. Hay que desarrollar un completo sistema judicial y administrativo que asuma, en el mbito de la delincuencia de los adolescentes, las tareas de la prevencin del delito, la preservacin de la paz social y la seguridad de los ciudadanos. Esta reforma fomentar el sentido de responsabilidad de los adolescentes y permitir resolver graves conflictos interpersonales, derivados de las infracciones a la ley penal, a travs de un sistema de justicia que garantice los derechos de los imputados y de las vctimas. Asimismo, las consecuencias jurdicas que se derivan de la responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, unen a su carcter explcitamente sancionatorio, las funciones responsabilizadora y preventiva en un marco de respeto y resguardo de su desarrollo e integracin social. La regulacin legal vigente sobre esta materia es el resultado de una compleja evolucin histrica en que se han entremezclado disposiciones que provienen de diferentes tradiciones jurdicas. As, el sistema de discernimiento y de atenuacin de la pena es un resabio de los cdigos penales decimonnicos, mientras que el establecimiento de una Justicia de Menores y de medidas de proteccin, proviene de las tendencias tutelares que fueron dominantes desde comienzos del Siglo XX y que no consideraban al nio como un sujeto de derecho. El actual sistema chileno es atpico en el derecho comparado, hbrido en relacin a su orientacin terica y, como se expres, ineficaz desde el punto de vista de los objetivos de prevencin que persigue el sistema de justicia penal. El Proyecto de Ley que sometemos a vuestra consideracin, por el contrario, busca adecuarse a los avances del derecho comparado, ser consistente tericamente, considerar al adolescente como un sujeto de derecho que debe ser protegido en su

303

DOCUMENTO

desarrollo e insercin social y lograr objetivos de prevencin de delito. Las disposiciones propuestas recogen las ms recientes innovaciones legislativas, como las contenidas en la nueva ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal del menor de Espaa, que entr en vigencia el 13 de Enero del ao 2001 y la experiencia positiva y negativa de la aplicacin de leyes similares en el contexto de Amrica Latina, especialmente la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica de 1996 y el Estatuto del Nio y Adolescente de 1990 en Brasil. Consideran, tambin, las normas de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, las Reglas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad y las directrices de Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil; asimismo ha considerado las conclusiones de estudios de organismos internacionales especializados en el tema de la Justicia y los derechos de la infancia como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Instituto Interamericano del Nio (organismo especializado de la Organizacin de Estados Americanos) y el Instituto Latinoamericano para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD). En el mbito nacional, para elaborar esta propuesta, el Ministerio de Justicia realiz amplios estudios sobre la legislacin, jurisprudencia y doctrina nacional, y desarroll, desde 1994, diversas jornadas de reflexin y anlisis sobre el tema en que participaron especialistas nacionales e internacionales, tanto del mbito jurdico como de disciplinas sociales y psicolgicas. Igualmente, se impulsaron investigaciones empricas sobre el fenmeno de la criminalidad adolescente y se analiz el funcionamiento del sistema de justicia y de las medidas de proteccin que establece la Ley. Una de las primeras conclusiones de estos estudios y consultas, fue la necesidad de poner trmino al sistema de imputabilidad basado en la declaracin judicial sobre el discernimiento y su sustitucin por un lmite legal de edad en la que comienza la responsabilidad penal de adultos. El denominado trmite del discernimiento, como sistema para determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal de las personas, es un criterio abandonado por la mayor parte de los ordenamientos jurdicos del mundo, en razn de que es un concepto impreciso y de muy difcil determinacin, provocando decisiones jurisdiccionales excesivamente discrecionales. Es de notar que la legislacin chilena carece de una definicin de discernimiento y de una indicacin acerca de cules son los elementos que el Juez de Menores debe considerar para fundar su pronunciamiento. Esto ha dado lugar a que la doctrina y la jurisprudencia se encuentren divididas en cuanto al significado del discernimiento. Para unos, el discernimiento mantiene

304

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

su contenido clsico destinado a precisar la concurrencia de una facultad humana tendiente facultad de distinguir lo justo de lo injusto y de actuar conforme a dicha distincin, es decir, remite a la idea de capacidad de culpabilidad. Otros, en cambio, sostienen que desde la dictacin de la Ley N 4.447 de Proteccin de Menores de 1928, el discernimiento ha cambiado de significado y debiera ser entendido en cuanto capacidad de la persona de rehabilitarse o beneficiarse del sistema de proteccin de menores, caracterstica que habitualmente se desprende de un juicio acerca de la peligrosidad del imputado. Considerando que el actual rgimen relativo a la edad penal consagra los dieciocho aos como regla general, lo dispuesto en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, y en las normas internas sobre mayora de edad civil, el Proyecto estableci en dieciocho aos la edad de la exencin de la responsabilidad penal de adultos, modificando en tal sentido el artculo 10 N 2 del Cdigo Penal. Esta decisin es concordante con las tendencias observadas en el derecho comparado, tanto de Amrica Latina como de Europa.

b.Contenido y principios generales del proyecto

Como seala en su artculo primero, el proyecto regula la responsabilidad de los adolescentes por la comisin de infracciones a la ley penal, el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad y la determinacin y modalidades de sus consecuencias. El Proyecto define a los adolescentes como las personas mayores de catorce y menores de dieciocho aos. Es decir, sus procedimientos y sanciones slo se aplicarn en este rango de edad. Ello est de acuerdo a lo dispuesto por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en su artculo 40.3 letra a), que exige el establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Se ha decidido fijar ese lmite en los catorce aos siguiendo las tendencias del derecho comparado y la posicin de la doctrina que recomienda no fijar este lmite a una edad muy temprana. Bajo los catorce aos el Estado renuncia a toda forma de intervencin coactiva en el supuesto de comisin de delito. La propuesta se basa en el principio de responsabilidad segn el cual el adolescente es un sujeto que, si bien es irresponsable como adulto, se le puede exigir una responsabilidad especial adecuada a su carcter de sujeto en desarrollo. De este modo, las sanciones que contempla esta Ley son la consecuencia de la declaracin de responsabilidad por la realizacin de una infraccin a la ley penal de las contempladas en esta Ley.

305

DOCUMENTO

El Proyecto de Ley se estructura sobre la base de reconocer una estricta relacin entre la verificacin de la participacin del adolescente en el hecho punible, la declaracin de su responsabilidad y la atribucin de la sancin que para el caso concreto autorice la Ley. Con ello se reafirma la vigencia para los adolescentes del principio de legalidad que estructura nuestro ordenamiento constitucional y penal y se establece un sistema que sanciona la comisin de conductas punibles estrictamente definidas en la Ley y no conductas indeterminadas o situaciones de vida. Se establece efectivamente un sistema de responsabilidad jurdica de carcter sancionatorio aunque limitado especficamente a la comisin de hechos tipificados penalmente como crmenes o simples delitos en el Cdigo penal y las dems leyes penales a los que denomina infracciones a la ley penal. En este sentido, se asume el principio de tipicidad y se establece un criterio de intervencin penal especial reducida o moderada, tanto en relacin a los delitos, como a las sanciones. Respecto a los tipos penales, se excluye a la mayora de las faltas de la responsabilidad y sanciones contenidas en esta ley y se establece una categora taxativa de infracciones de carcter grave que sern las nicas a las cuales se podr aplicar, como ltimo recurso, una sancin privativa de libertad. La exclusin antes sealada y la creacin de la categora de infracciones de carcter grave, obedecen a que el proyecto busca equilibrar legalmente el principio de intervencin mnima ante los adolescentes y el de proteccin de bienes jurdicos a travs del criterio de gravedad de las conductas delictivas. As, las sanciones que importan una mayor restriccin de derechos deberan ser decretadas por el Tribunal frente a gravsimos atentados o amenazas a la vida o integridad fsica de las personas. Para la determinacin de la responsabilidad de los adolescentes, tambin debern considerarse la concurrencia de alguna de las causas que eximen, extinguen o priven de sus efectos la responsabilidad penal segn las normas generales. Siguiendo la ms moderna doctrina, el Proyecto recepciona todas las garantas penales y procesales propias de los adultos, agregando garantas especficas para los adolescentes. En particular, se establece un criterio flexible, a favor del adolescente, en la adjudicacin de las sanciones; la posibilidad de dejar sin efecto o sustituir anticipadamente las sanciones por otras menos severas; facultades de control jurisdiccional de la ejecucin que garanticen los derechos del condenado y el cumplimiento efectivo de las sanciones. Se garantiza la existencia de un sistema de justicia especializado en todas las fases del procedimiento, y durante el control de ejecucin de la sancin, que aseguren la capacidad e idoneidad de los operadores del sistema para hacerse cargo de las finalidades de esta Ley.

306

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N8

En el mbito procesal se recogen los principios fundamentales del nuevo Cdigo Procesal Penal, estructurndose un procedimiento acusatorio oral, que reconoce el principio de presuncin de inocencia, el derecho a la defensa, abre espacios para acuerdos reparatorios entre la vctima y el delincuente y otorga facultades para aplicar ampliamente el principio de oportunidad en la persecucin. Se establece como garanta la consideracin del inters superior del nio en todas las actuaciones judiciales y un recurso de habeas corpus que permitir controlar judicialmente la legalidad de la privacin de libertad y verificar las