Roj: SAP B 15716/2005 Id Cendoj: 08019370152005100483 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 15 Nº de Recurso: 327/2005

Nº de Resolución: 522/2005 Procedimiento: MENOR CUANTÍA Ponente: LUIS GARRIDO ESPA Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA ROLLO Nº 327/2005-3ª JUICIO ORDINARIO 696/2004 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE BARCELONA SENTENCIA núm. 522/05 Ilmos. Sres. Magistrados D. IGNACIO SANCHO GARGALLO D. LUIS GARRIDO ESPA D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH En Barcelona a catorce de diciembre de dos mil cinco. Vistos en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 696/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de ACCIONA S.A., representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest y asistida del Letrado D. Angel Rojo Fernández-Río, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús y bajo la dirección del Letrado D. Francisco Vicent Chuliá, siendo partes intervinientes, coadyuvantes con la demandada, B-1998 S.L., representada por el Procurador D. Angel Montero Brusell y asistida del Letrado D. Fernando Pantaleón Prieto, y EJECUCIÓN ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L., representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz y asistida del Letrado D. Jaime Zurita Saenz de Navarrete, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el día 20 de enero de 2005.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo en su integridad la demanda interpuesta por ACCIONA S.A. contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., B 1998 S.L. y EJECUCIÓN ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L. y, en consecuencia: 1.- absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, manteniendo la íntegra validez de los acuerdos impugnados por ACCIONA S.A. 2.- Impongo las costas irrogadas a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS a la actora. 3.- No se hace expresa imposición de las costas irrogadas a B 1998 S.L. y a EJECUCIÓN ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L.".

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SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la actora, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, presentando las demandadas escrito de oposición al recurso. TERCERO. Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 2 de noviembre. Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Es de índole estrictamente jurídica la controversia que se traslada a esta instancia, y coincide plenamente con los términos del debate planteado por la demanda de ACCIONA S.A. y completado con las contestaciones de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (FCC), demandada principal, y de sus coadyuvantes, por vía de intervención voluntaria, B-1998 S.L. y EJECUCIÓN, ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L., por no existir discusión sustancial sobre los hechos relevantes que constituyen la concreta expresión del supuesto al que ha de ser aplicado el Derecho. Puede quedar formulada, con cierto grado de exactitud, tal como propone el recurso de la apelación, que interpone la primera frente a la Sentencia que desestimó su pretensión: consiste en enjuiciar si existe justa causa para que la junta general de accionistas de la segunda (FCC), pueda válidamente acordar, al amparo del artículo 132.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA ), el cese o separación de los tres miembros del consejo de administración que, en esa misma junta, inmediatamente antes, había nombrado ACCIONA S.A. en ejercicio de la facultad que reconoce a la minoría el artículo 137 de la misma Ley , esto es, por el sistema de representación proporcional, teniendo en cuenta que dicha sociedad accionista, que hace uso de tal facultad, es competidora de FCC. Más precisamente: si por el mero hecho de proceder el nombramiento, por ese sistema, de un accionista que es sociedad competidora, puede ser apreciada una justa causa de separación, por tener esos consejeros, "bajo cualquier forma, intereses opuestos a los de la sociedad" (art. 132.2 TRLSA). SEGUNDO. La formulación, en tales términos, del thema decidendi requiere perfilar el contexto en el que se desenvuelve la controversia, cuyo inmediato detonante es la junta general ordinaria de FCC celebrada el 23 de junio de 2004. Es relevante, en particular, un punto de partida indiscutido: ACCIONA S.A. y FCC son sociedades directa y efectivamente competidoras, fundamentalmente, en el sector de la construcción, y también en el de servicios, ya se conciba esa relación de competencia, en interpretación realista, directamente entre dos grandes y potentes grupos empresariales, o ya se materialice en el mercado a través de la pugna entre las diversas sociedades integrantes de los respectivos grupos que dominan una y otra. Ambas compiten naturalmente y, puede decirse, con regularidad cotidiana en la adjudicación de obras públicas y privadas de toda clase y especialmente de gran envergadura, siendo creciente así mismo la competencia en el sector de servicios. Circunstancia que, conocida y próxima al hecho notorio, no niega la actora (expresamente admite la relación de competencia, y habría que añadir que directa, en su demanda) y resulta con claridad del bloque de documentos aportados por la demandada bajo los números 3 y 4, así como del dossier de noticias de prensa que aluden a la pugna y particular relación entre uno y otro grupo empresarial, percibida y descrita como lucha concurrencial y enfrentamiento entre dos competidores con significada cuota de mercado. En este contexto, ACCIONA logró adquirir a lo largo de 2003 y el primer semestre de 2004 una participación accionarial en FCC que alcanza el 15,055 % de su capital. Advertido lo anterior, resta por dejar constancia, para la completa exposición del escenario, del concreto acontecer que motiva la demanda de ACCIONA frente al acuerdo, que impugna, de la junta de accionistas de FCC de separar a los tres consejeros por aquélla nombrados. a) el consejo de administración de FCC convocó junta general ordinaria de accionistas a celebrar el 23 de junio 2004, incluyendo en el orden del día la ratificación, nombramiento y reelección de miembros del consejo (punto 5º). b) ACCIONA acreditó la agrupación de tres paquetes del 5 % del capital social a efectos de ejercitar el derecho de representación proporcional en el consejo (art. 137 TRLSA), mediante la designación o nombramiento de tres vocales del órgano.

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Por comunicación o requerimiento cursado por vía notarial (documento 15 de la demanda) ACCIONA notificó a FCC esa agrupación de las acciones en tres bloques y su intención de ejercitar tal derecho, sin manifestar la identidad de las personas que se proponía nombrar. Indicaba que esas personas eran profesionales de acreditada experiencia y prestigio y probada honorabilidad, que ninguna de ellas había sido ni era miembro del consejo de ACCIONA ni de filiales de ésta, que no tenían vinculación significativa con el grupo, y adelantaba que no existían razones para considerar que dichas personas pudieran tener intereses opuestos a los de FCC, ni conflicto alguno para aceptar el cargo. Así mismo, decía que ACCIONA manifestaría expresamente a dichas personas que "acepta plenamente, como no podría ser de otra forma, que en el ejercicio de su cargo se atengan exclusivamente a lo que en cada momento estimen más conveniente para el interés social de FCC y del conjunto de sus accionistas". c) Tales personas resultaron ser D. Juan Ramón , D. Miguel Ángel y D. Bernardo , los cuales declararon por escrito que en el ejercicio del cargo de consejeros de FCC se obligaban a actuar con absoluta independencia, manifestando no estar dispuestos a aceptar instrucciones o sugerencias de clase alguna (documentos 16, 17 y 18). d) A la junta convocada asistieron personalmente 84 accionistas y, por representación, otros 869, titulares en conjunto del 72,84 % capital. Abierto el turno de deliberaciones tomaron la palabra varios accionistas (o, mejor, sus representantes) para manifestar su preocupación por la agrupación de acciones efectuada por ACCIONA, y su oposición al ejercicio del derecho de nombrar consejeros por el sistema de representación proporcional. El Sr. Presidente del consejo de administración y de la junta, tras manifestar sus reservas (por considerar que las personas propuestas son portadoras de un mandato implícito del accionista que los nombra y, en este sentido, ostentan un interés opuesto al de la sociedad), admitió el ejercicio del derecho, de modo que ACCIONA procedió al nombramiento de los consejeros ya citados por el sistema de representación proporcional. e) Acto seguido, una vez la junta acordó la ratificación de dos consejeros y la reelección o nombramiento de otros seis, uno de los socios (su representante, el Sr. Jose Pedro ) propuso el cese de los designados por ACCIONA, y el presidente de la junta, a continuación, sometió a votación el siguiente acuerdo: "declarar incompatibles para el ejercicio de sus cargos como consejeros titulares de FCC a las personas designadas en tal condición por Acciona y, en consecuencia, tener por no hechos como contrarios al interés social los nombramientos de consejeros que Acciona ha realizado por el sistema proporcional... y cesar a los referidos consejeros, todo ello al amparo de los artículos 132 apartado 2º y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas , por ser Acciona S.A. una sociedad competidora y tener las referidas personas intereses opuestos a los de la sociedad", que fue aprobado por la mayoría, con el voto en contra de ACCIONA y de una sociedad filial de ésta. f) Seguidamente, se procedió a cubrir las tres vacantes, siendo nombrados por la mayoría D. Juan Antonio , D. Victor Manuel y D. Ángel . TERCERO. La pretensión ejercitada es la de impugnación del acuerdo social que separa a los consejeros nombrados por el sistema proporcional, por contravenir el art. 137 en relación con el 132 TRLSA. Su fundamentación jurídica, en síntesis, se concreta en que, en realidad, no puede apreciarse justa causa para la separación, que de hecho impide o frusta el efectivo ejercicio del derecho de representación proporcional en el consejo de administración, por el mero hecho de ser ACCIONA quien nombra a los consejeros. Además, se añadía en la demanda, y se menciona de nuevo en el recurso (aunque ahora sin desarrollo argumental), el fraude de ley que incorpora el acuerdo de la junta, en cuanto busca cobertura en el art. 132 para impedir la efectividad de la facultad que a la minoría otorga el 137 TRLSA. También en oportuna síntesis, la defensa que la sociedad demandada compartió con sus socios coadyuvantes descansaba sobre un pilar fundamental: la prevalencia del interés social sobre el derecho a designar consejeros por el sistema de representación proporcional, que la junta general está obligada a observar apreciando la concurrencia de la incompatibilidad que proclama el art. 132 y, consecuentemente, destituyendo a los administradores nombrados por el socio que es competidor directo. La justa causa, en definitiva, no serían las cualidades subjetivas, individuales, de las personas nombradas por esa vía (la del art. 137 ), sino la condición de competidor de quien los nombra. Conviene tener presente esta última motivación, porque -ya se ha dicho- la controversia, propiamente, no se origina ni deriva de las cualidades o aptitudes personales de las personas nombradas por ACCIONA,

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sino de las circunstancias de su nombramiento, en concreto de las que concurren en el accionista que los nombra. Es el mero hecho de la designación por el socio que, a la vez (o quizá pese a ello), es sociedad o empresa competidora, lo que motiva y estimula a la junta general para acordar el cese inmediato de los consejeros que aquélla nombra en ejercicio de una facultad reconocida por la Ley, por estimar la presencia de intereses opuestos a los de la sociedad. CUARTO. La Sentencia de primera instancia, tras rechazar el fraude de ley, validó la decisión de la junta al constatar la existencia de de justa causa para la separación al amparo del art. 132, razonando que, siendo ACCIONA competidora directa de FCC, es "lógico y más que presumible" que las personas nombradas "sean como mínimo simpatizantes o afines" a ella, de tal modo que el vínculo que les liga con ACCIONA "contamina en mayor o menor medida la actuación de éstos en el cargo", pese a que "tengan unas intenciones irreprochables". En su recurso, ACCIONA defiende la independencia de los designados y desplaza hacia la demandada la carga de probar el hecho negativo que -afirma- no ha sido objeto de una prueba directa. Propone una interpretación restrictiva del régimen de incompatibilidad que establece el art. 132 y combate el razonamiento presuntivo de la Sentencia por estar basado en una mera conjetura, faltando un enlace lógico, preciso y directo, entre el hecho admitido (la condición de competidora de ACCIONA) y el deducido (la falta de independencia de los nombrados). Sostiene que la incompatibilidad ha de concurrir en los administradores nombrados, no en la persona que los nombra, de modo que para determinar si una persona es o no independiente no hay que atender a quién la haya designado para el cargo, sino a las condiciones subjetivas de la persona nombrada. QUINTO. Como se ve, no se planteó el debate en términos de contradicción normativa entre el art. 132 y el 137 TRLSA, por deficiencia legal en la consecución del derecho que a la minoría reconoce el segundo precepto ante la previsión del primero, el cual posibilita que, tal como aconteció, la junta general destituya o impida el nombramiento de los consejeros por la minoría, frustando así aquella facultad, por reconocer en ellos una causa de incompatibilidad, concretamente por ser portadores de intereses opuestos a los de la sociedad. La dirección jurídica de la parte impugnante tiene presente la compatibilidad del ejercicio del derecho que reconoce a la minoría el art. 137 con la previsión del 132 (es lo que la Sentencia describe como "ejercicio sucesivo de derechos"). En efecto, tal como viene sosteniendo la generalidad de la doctrina, la facultad de la junta general de separar ad nutum a los administradores, conforme al art. 131 , encuentra un límite en el derecho de representación proporcional de las minorías consagrado en el art. 137 , pero no excluye que puedan ser separados mediando justa causa, una de cuyas concretas expresiones es la que consagra el art. 132.2 . De este modo, el derecho de la minoría ex art. 137 no impide la facultad de la junta general, manifestada por la mayoría, de cesar a los administradores así nombrados si concurre alguno de los presupuestos del citado precepto, en particular "tener, bajo cualquier forma, intereses opuestos a los la sociedad", realidad que, en el caso que examinamos, la junta general constató por razón de la condición de competidor directo del accionista que ejercitó el derecho de nombrar miembros del consejo por el sistema de representación proporcional. La tesis del fraude de ley debe ser descartada ya que la norma de amparo (art. 132 ) presta real y suficiente cobertura al acuerdo impugnado. No se trata tanto de determinar si, por la mayoría, se ha impedido el ejercicio de un derecho que la Ley reconoce a la minoría (art. 137 ), cuanto de enjuiciar si en los administradores nombrados por un grupo minoritario significado concurre la repetida causa de incompatibilidad, que jugaría como justa causa de separación. Y en tales términos se plantea el recurso de apelación. SEXTO. I) No es dudoso que, en contraste con la facultad de separación ad nutum que consagra el art. 131 , el cese de los administradores por causa de incompatibilidad, concretada en la oposición de intereses con la sociedad, se configura por el art. 132 no ya como un derecho potestativo de la mayoría, sino más bien como un medio de defensa del interés social que la Ley concede a la propia sociedad, representada por su órgano supremo, la junta general de accionistas, que a petición de cualquier socio deberá decidir si el conflicto de intereses existe, y adoptar el acuerdo consecuente. La garantía del derecho de la minoría, que ha designado consejeros por el sistema del art. 137, reside en la posibilidad de impugnar el acuerdo de cese, del mismo modo que también podrá ser impugnado el acuerdo de sentido contrario (de mantener el nombramiento), ya sea por contrariar el interés social o bien por contravenir la norma.

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II) Puesto que la incompatibilidad por razón de intereses contrapuestos no opera de forma obligatoria, a modo de prohibición legal (al contrario que las prohibiciones e incompatibilidades por razón de interés público, contempladas en el art. 124 , que exigen la inmediata destitución), la Ley relega a la junta general la apreciación de la existencia o no del conflicto de intereses, pues se trata de una incompatibilidad subjetiva, que atiende al interés privado de la sociedad y, por ello, sujeta a la apreciación de la junta general. Lo que en cualquier caso resulta con claridad es que la junta, valorando y primando el interés de la sociedad, deberá cesar a los administradores si constata esa oposición de intereses. Si es así, debe admitirse que el control judicial en tales casos, que reclama la acción de impugnación del acuerdo de separación, conlleva una fiscalización en orden a la verificación de si tal interés opuesto, aducido como fundamento del acuerdo social, efectivamente existe, lo que a su vez determina la valoración judicial del "interés social", esgrimido por la junta en apoyo del acuerdo. La técnica de enjuiciamiento apropiada será la de la ponderación de intereses, comprobando si efectivamente el concreto interés social aducido puede ser entendido como tal y si posee un mayor peso (proporciona unas ventajas superiores a la sociedad) que el interés de la minoría, que es competencia, en nombrar administradores; esto es, si el beneficio supera al sacrificio. SÈPTIMO. I) Las dificultades que, con carácter general, se presentan a la hora de definir, en términos operativos, lo que deba entenderse por "interés de la sociedad" o "interés social", se reducen en casos como el analizado, en que, para determinarlo y valorarlo, se cuenta con una norma (art. 132.2 ) que trasluce un fundamento y persigue una finalidad íntimamente enlazada con cierta noción del interés social. Deberá atenderse igualmente a la concreta operación con la que aquí se vincula el interés social, esto es, la composición del órgano de administración, que puede exigir la exclusión o veto al derecho que configura el art. 137 . Y a un dato relevante, cual es la condición de competidor del socio que ejercita ese derecho. II) En relación con esta última circunstancia, no se negará que ACCIONA, en cuanto socio, es portadora de un interés extrasocial que, por la propia naturaleza de la relación de competencia directa, es contrapuesto e incompatible, de forma permanente, al de FCC. De hecho, la propia actora admite que la causa de incompatibilidad apreciada por la junta general (intereses opuestos a los de la sociedad) concurriría en ACCIONA y en aquellas personas directamente vinculadas con ella por desempeñar cargos de gestión, ejecutivos o directivos en la propia ACCIONA o en sociedades del grupo, aunque la niegue respecto de las personas que fueron nombradas. III) No debe olvidarse, así mismo, que el derecho de representación proporcional reconocido por el art. 137 TRLSA, enmarcado en los llamados derechos de participación, tiene por finalidad el establecimiento de un equilibrio de fuerzas e intereses en el seno de la sociedad, sirviendo, los consejeros nombrados por la minoría, de contrapeso al poder mayoritario, para el buen funcionamiento de la sociedad. Tal derecho, como los demás que se reconocen a las minorías, se diseñan para atender intereses de socio, dentro de la sociedad, no así intereses que pertenezcan al socio, pero extraños a la sociedad. Y no puede desconocerse, de otro lado, que la verdadera importancia de tal facultad o derecho reside, no ya en una gestión compartida, en la práctica generalmente imposible, sino sobre todo en la información y control que a través del representante de la minoría puede obtenerse y ejercitarse en el consejo de administración. IV) No cabe duda que esos poderes, en particular el de información, en manos de administradores nombrados por un socio portador de intereses opuestos a los de la sociedad, sirven de plataforma idónea, en abstracto, para perjudicar el interés social y crean las condiciones adecuadas para el desarrollo de prácticas desleales, falseando igualmente la libre competencia. Se trata de una percepción respaldada por datos objetivos, que entra en el orden lógico de las cosas, y además inevitable. Y de ahí que ACCIONA y los consejeros por ella designados, conscientes de la razonabilidad de ese criterio, se anticiparan con declaraciones y compromisos de actuación con pretendido efecto enervante o de conjura de ese riesgo de actuación desleal, lo que sólo tiene sentido cuando se reconoce de antemano la amenaza que para el interés de FCC supone el nombramiento de consejeros por su competidor. OCTAVO. El art. 132 , en sus dos apartados, contempla dos supuestos claramente diferenciados. Así como en el primero de ellos resalta el carácter imperativo del mandato que obliga a la destitución inmediata y obligatoria por la junta, en el segundo, que es el que aquí interesa, como ya se ha visto, puesto que la incompatibilidad que prevé la norma tiende a la protección del interés privado de la sociedad, la Ley confía a la junta su apreciación, que deberá decidir primando el "interés social". El reconocimiento de la libertad de la

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junta para apreciar la existencia o no del conflicto de intereses, se ha dicho por doctrina autorizada y es criterio que compartimos, tiene un límite: la junta vendrá obligada a acordar el cese o separación si constata que la persona nombrada tiene, mantiene o es portadora de intereses opuestos a la sociedad (tales administradores, dice el precepto "cesarán" en su cargo...). De otro lado, la norma contempla, en primer término, un supuesto concreto y específico de conflicto u oposición de intereses: es el que se reconoce en el administrador que lo sea de otra sociedad competidora. Pero en la segunda formulación ("las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a la sociedad") el concepto es más amplio, incluso genérico, y puede manifestarse en la realidad "bajo cualquier forma". No se trata de un conflicto aislado, coyuntural o eventual, que obligaría al consejero a abstenerse en una votación determinada. El que contempla la norma es un conflicto de intereses permanente, estructural, derivado de cualquier circunstancia que objetivamente genere una predisposición contraria a los intereses de la sociedad, una oposición o enfrentamiento estable con el interés social. Y para su resolución el legislador opta por exigir la extinción de la relación en la que surge y puede manifestarse ese conflicto estructural o permanente, evitando así, preventivamente, el riesgo de lesión del interés social derivado de la concurrencia de un interés extrasocial y contrapuesto. El art. 132.2 opera, de esta forma, ex ante, a modo de tutela preventiva del interés de la sociedad, sin necesidad de que el conflicto se materialice concretamente en el ejercicio del cargo, ni de que efectivamente se lleguen a infringir los deberes de lealtad y confidencialidad. De ahí que la promesa o compromiso por parte de los consejeros nombrados por ACCIONA y la declaración de ésta sean, per se, irrelevantes para resolver la controversia en el sentido de entender atajado, por virtud de ese compromiso (que, como ACCIONA reconoce, "no podría ser de otra forma"), el riesgo que el precepto trata de conjurar. NOVENO. I) No se negará que un supuesto incardinable en esa situación de conflicto permanente se produce cuando las circunstancias que acompañan a las personas nombradas, en este caso por un accionista minoritario pero significado, al amparo del art. 137 , son objetivamente idóneas para provocar o facilitar comportamientos de competencia desleal. De ese riesgo se ha ocupado la doctrina más autorizada, señalando como ejemplo paradigmático del conflicto de intereses, que constituye justa causa para separar a los administradores nombrados por la minoría de acuerdo con el sistema de representación proporcional, el del administrador introducido en el consejo por un accionista, titular del número de acciones suficientes para ello, que es competidor de la sociedad. II) De lo expuesto puede concluirse que con la genérica formulación de los intereses contrapuestos, el art. 132 faculta y obliga a la junta general a impedir, entre otras, situaciones estructurales en el órgano de administración que propicien prácticas de competencia desleal, o establezcan las condiciones idóneas para desarrollarlas, y por esta vía el ordenamiento societario actúa como sistema preventivo de la concurrencia ilícita, defendiendo el interés de la sociedad frente a inmisiones de competidores. III) Por la misma razón, la situación así creada es susceptible de perjudicar la transparencia que se impone en el sistema de libre mercado, contribuyendo a una sospecha de falseamiento de la competencia desde el momento en que, en el exterior, podría contemplarse la oferta y actuación de una sociedad, FCC, en cuya gestión interviene o participa una empresa naturalmente competidora, con la consecuente prevención y reserva ante la eventualidad de prácticas concertadas pues, no cabe duda, que con una estructura tal del órgano de administración se implementan las condiciones adecuadas para ello. Y en este sentido también puede verse perjudicado el interés de la sociedad. Se dirá que ese riesgo siempre existe y no queda conjurado por el veto a los administradores que pueda nombrar la competencia, pero no debe olvidarse que el control que establece la norma es preventivo en defensa del interés de la sociedad, y entre sus concretas manifestaciones está la de evitar situaciones estructurales que faciliten prácticas desleales o, en general, situaciones que puedan perjudicar la posición competitiva de la sociedad. DÉCIMO. Lo pretendido por la actora es relegar a un segundo plano la consideración de la cualidad y condiciones del accionista que nombra los consejeros conforme al sistema de representación proporcional, para centrar la atención, y construir así el dato relevante a estos efectos, en las cualidades de las personas por ella propuestas, cuya independencia y fidelidad al interés de FCC predica y prometen los propios designados.

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De ahí el argumento, propuesto en el recurso, de que la incompatibilidad por intereses contrapuestos ha de recaer en los nombrados, no en el accionista que los nombra. Tal razonamiento invita a prescindir del dato verdaderamente relevante para verificar el ejercicio de ponderación de intereses y determinar la consiguiente prevalencia. Un enfoque del conflicto, en este caso, desvinculando a los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional del accionista que los nombra, es incompleto y por ello erróneo, al no ofrecer una imagen exacta y plena de la realidad de las cosas. Si los administradores acceden al cargo por nombramiento de un grupo minoritario significado en ejercicio del derecho que otorga el art. 137 , al teórico objeto de equilibrar las fuerzas que convergen en el seno de la sociedad, la determinación del interés social a defender exige tener en cuenta de quién procede ese nombramiento. Si se constata que tiene su origen en una sociedad competidora, el escenario a valorar se completa y reclama su ponderación a la luz del art. 132 : se trata de defender el interés de la sociedad frente a la injerencia del competidor, evitando una situación de conflicto estructural o permanente, esto es, el interés social que tutela el mencionado precepto y que excluye que la sociedad tenga el deber jurídico de soportar que en el seno de su órgano de administración perviva latente un conflicto de intereses permanente, bajo la cobertura de equilibrar fuerzas y servir de contrapeso al poder de la mayoría. En tal tesitura no cabe considerar el nombramiento de los consejeros con independencia del origen subjetivo de su nombramiento; el dato relevante en este caso no es tanto la aptitud y cualidades personales de los nombrados, o las mayores o menores garantías de independencia que personalmente ofrezcan, sino la fuente u origen de su nombramiento. DÉCIMO PRIMERO. I) Los consejeros nombrados al amparo del sistema de representación proporcional, a la postre, coadyuvarán teóricamente al mantenimiento del equilibrio social, pero lo harán "en representación" de la minoría que les ha nombrado. No en vano, como resalta la parte demandada, el sistema se denomina de "representación" proporcional, y la norma reglamentaria que lo desarrolla (R.D. 821/1991 ) les denomina "representantes" (art. 4 ), lo que da pie a la concepción de una representación indirecta que implica el ejercicio del cargo por cuenta y en interés de otro, el accionista que los nombra, quien en cualquier momento puede destituirlos (facultad ésta que requerirá de justa causa para la junta general, pero no para el accionista que los nombró), por más que deban actuar en defensa del interés de la sociedad en cuyo órgano de gestión se integran. II) No es inútil a los presentes efectos, tal como propone la parte demandada, acudir a la distinción que manejan los códigos de buen gobierno corporativo al referirse a los miembros del consejo de administración, que diferencian entre los consejeros "externos dominicales" (representantes de los accionistas de control o con participaciones significativas) y los "independientes" (que tienen por misión representar al capital flotante de la masa de inversores y asumir la función de guía y control de los consejeros ejecutivos). A unos y otros se refiere la Circular 1/2004 de la CNMV (sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, BOE 29 de marzo de 2004), en las "Instrucciones para la cumplimentación del informe anual de gestión de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas", cuyo apartado "B) Estructura de la sociedad", incluye en la categoría de consejeros externos dominicales a aquellos que hayan sido nombrados por el titular de una participación significativa o una entidad perteneciente a su mismo grupo, en ejercicio del derecho de representación proporcional. Los consejeros externos dominicales se contraponen a los "externos independientes", personas "de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y reúnan las condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio". La distinción, si bien no alcanza el rango legal, es suficientemente elocuente, comenzando por la denominación otorgada a los consejeros nombrados por el accionista significado mediante el sistema proporcional ("dominicales", que presupone la presencia de un "dominus") y sugiere, cuando menos, una relación de representación, o por lo menos de "representatividad". III) Cierto es que, una vez nombrados, todos los administradores asumen, por disposición legal, una obligación de lealtad hacia la sociedad que se traducirá en la postergación de intereses personales o de socio, para atender exclusivamente al "interés de la sociedad". Pero el art. 132.2, en relación con el 137 , opera preventivamente y permite considerar los intereses que los consejeros encarnan o representan, y que han

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determinado su nombramiento, bastando con la constatación de circunstancias reveladoras de un riesgo o peligro para el interés de la sociedad, manifestadas por la presencia de un conflicto de intereses. IV) No es propiamente el vínculo reconocible entre el accionista que nombra por el sistema proporcional y el consejero nombrado equiparable al de un mandato sui generis matizado por facultades decisorias, y no sólo de gestión, que facultan al mandatario para situarse en un plano superior y neutral respecto de los intereses del dominus, como pudiera ser el mandato arbitral, pues en el caso presente subsiste la facultad del mandante de revocar el nombramiento y el consejero así designado, que no lo es por la mayoría, ejercita los poderes del cargo por cuenta y en interés de quien lo nombra. Ese nombramiento genera un vínculo más o menos perceptible, consustancial y genético, y en este caso constitutivo de un dato objetivo que revela un conflicto de intereses, por representar los de una sociedad competidora, por más que los nombrados se comprometan, "como no podría ser de otra forma", a actuar con independencia y sin ajustarse a instrucciones de la persona a la que deben el nombramiento y que puede, en cualquier momento, destituirlos. DÉCIMO SEGUNDO. El control preventivo que, en defensa del interés de la sociedad, posibilita y exige el art. 132 fue, en fin, correctamente activado por la junta general, evitando ex ante la actualización de conflictos de intereses generados por el hecho mismo del nombramiento que realiza una sociedad competidora, y el consiguiente riesgo. No es necesario, para apreciar ese conflicto, un ejercicio presuntivo, y no podemos decir que lo haga la Sentencia apelada, pues basta con constatar un dato objetivo (la fuente del nombramiento) que se erige, por sí solo, en circunstancia que integra el supuesto de hecho de la norma, cuya apreciación no queda impedida por el expediente de nombrar a personas que no ostentan cargo directivo o de gestión en ninguna de las sociedades del grupo ACCIONA. Prevalece, en fin, el interés de la sociedad sobre el derecho de la minoría de referencia a introducirse en el consejo de administración de la sociedad competidora mediante el nombramiento de consejeros por el sistema de representación proporcional. DÉCIMO TERCERO. A efectos de costas procesales, no apreciamos circunstancias que, a tenor de la norma, justifiquen la inaplicación de la regla general, que es la del vencimiento objetivo, si bien, al igual que resolvió la Sentencia apelada, no se impondrán al apelante las causadas por la oposición de las partes intervinientes voluntarias. Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

FALLAMOS
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ACCIONA S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2005 en autos de los que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante, a excepción de las causadas por la oposición de las partes intervinientes voluntarias. Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr.Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública; doy fé.

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