01 Empresas Multinacionales y D

Captulo 1.
EMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIN

Las empresas multinacionales (EMN) son actores no estatales que desarrollan sus actividades en la esfera internacional y por tanto inuyen en el modo en el que se constituye y funciona la propia comunidad internacional y afectan a su ordenamiento jurdico. La atencin al impacto de las actividades de las EMN sobre las condiciones de vida de los individuos y su posible implicacin en abusos de derechos humanos se ha intensicado en el contexto socioeconmico de la globalizacin y sobre todo, en el marco de las iniciativas por abordar los efectos negativos de sta sobre los derechos humanos. La reexin sobre los procesos de cambio provocados por la instauracin de un modelo nico de mercado a nivel global y la dependencia de la inversin extranjera directa para el desarrollo econmico ha reclamado el estudio y anlisis de los importantes efectos que dichos procesos tienen en la vida de los individuos. Y, consecuentemente, sobre los sistemas de proteccin de sus derechos humanos. Por lo tanto, aunque las iniciativas para el establecimiento de un marco jurdico para el control de las EMN no son nuevas, s lo es el contexto en el que se desarrollan: la demanda de una globalizacin ms justa y equitativa, en la que el desarrollo econmico tenga un efecto positivo sobre el disfrute de los derechos humanos. Este captulo encuadra el objeto de nuestro trabajo en dicho contexto econmico y sociopoltico. A continuacin analizamos la naturaleza y el papel de las entidades en el centro de nuestro estudio a travs de su delimitacin conceptual y terminolgica y jurdica. Por ltimo, este primer captulo concluye con la descripcin del problema al que se enfrenta este trabajo y para el que se trata de encontrar una solucin jurdica, ste es: la participacin, directa o indirecta, en situaciones de abuso de derechos humanos por parte de EMN. 1.1. Globalizacin y derechos humanos Este trabajo se enmarca en el contexto de la globalizacin como proceso de desarrollo social, econmico, poltico e incluso jurdico. No se trata en este apartado de ofrecer una denicin del mismo, que probablemente no podra
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OLGA MARTN - ORTEGA EMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS EN DERECHO INTERNACIONAL
contener todos los matices presentes, sino de sealar los elementos fundamentales que han propiciado el debate y las iniciativas para dar respuesta jurdica a la materia objeto de anlisis. En este sentido, se ha considerado importante, para contextualizar este trabajo, iniciar su abordaje analizando dos elementos claves: la interdependencia entre los distintos actores presentes en la esfera internacional, as como la emergencia al primer plano del discurso social y poltico, y en los ltimos tiempos jurdico, de los derechos humanos en el contexto de las repuestas a la globalizacin. 1.1.1. Globalizacin y proliferacin de actores no estatales El trmino globalizacin1 est siendo utilizado para describir un complejo fenmeno en el cual convergen una amplia diversidad de elementos y que tiene serias repercusiones en muy distintos mbitos, por lo que se conforma como un fenmeno esencialmente multidimensional. El estudio de la globalizacin, por tanto, demanda necesariamente la conuencia interdisciplinar. Es por ello, por lo que en la denicin de este conjunto de procesos participan varias disciplinas cientcas2, y por lo general, cada una de ellas suele poner el nfasis en uno de sus aspectos, social, econmico, poltico, tecnolgico, ecolgico, y slo en los ltimos tiempos, jurdico, como elemento principal, desencadenante o reorientador del proceso. Las transformaciones que se vienen produciendo a muy distintos niveles, pero fundamentalmente a nivel internacional, principalmente desde principios de la dcada de los noventa, estn siendo descritas en el marco de este proceso, o conjunto de procesos, denominado globalizacin. Esto ha implicado que, hoy en da, la mayora de estas transformaciones internacionales se etiqueten como globales. El elemento esencial de este conjunto de procesos es la interdependencia. La interaccin entre los distintos mbitos de la actividad humana y sus actores ha crecido, se ha intensicado y se ha acelerado, provocando que la alteracin
1 Held y McGrew, en Held, D. y McGrew, A, The global transformations reader, Polity Press, Cambridge, 2000, p. 1, sealan que si bien las referencias a la globalizacin en los medios de comunicacin se han hecho comunes en las dos ltimas dcadas, el origen del concepto en s mismo puede situarse en un periodo mucho ms temprano. Los autores consideran que este concepto se asienta en el trabajo de algunos intelectuales del siglo XIX y principios del XX: socilogos como Saint-Simon y estudiosos de la geopoltica como Mackinder, que empezaron a reconocer que la modernidad estaba en la integracin de mundos diversos. Establecido este origen lejano, Held y McGrew sitan la utilizacin del trmino globalizacin en los aos sesenta y principios de los setenta. La discusin acadmica y pblica sobre la globalizacin se intensica enormemente tras el colapso de la Unin Sovitica y la instauracin del capitalismo como modelo nico de mercado. 2 Ibid, p. 3. Los autores sealan que no existe una nica denicin, cerrada y bien delimitada, de la globalizacin. Al igual que ocurre con todos los conceptos fundamentales en ciencias sociales, su sentido concreto permanece an discutido.
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o modicacin en uno tenga un fuerte impacto en los dems. Held y otros3 lo describen a travs de lo que denominan las dimensiones espacio-temporales de la globalizacin: extensin, intensicacin, aceleracin e impacto de las interrelaciones globales4. La extensin de las actividades sociales, polticas y econmicas a travs de las fronteras de tal forma que los acontecimientos y actividades en una regin del mundo pueden tener signicacin para los individuos y comunidades en regiones distantes del globo; lo cual produce una intensicacin, o crecimiento de la magnitud, de la interconexin, los patrones y los ujos que transcienden sociedades y Estados. La extensin e intensicacin de las interconexiones suponen una aceleracin de las interacciones y procesos globales. Los autores consideran que la globalizacin puede ser pensada como un proceso (o conjunto de procesos) que incluye una transformacin en la organizacin espacial de las relaciones y transacciones sociales apreciadas en trminos de su extensin, intensicacin, velocidad e impacto- que generan ujos y redes de actividad, interaccin y ejercicio de poder transcontinentales o interregionales5. Como ha sealado Faramin Gilbert, la globalizacin pone en entredicho el binomio espacio-tiempo, al modicar la relacin entre el marco geogrco y el tiempo necesario para recorrerlo6. La interconexin descrita por Held y otros se produce en un contexto de desarrollo tecnolgico del trasporte y la comunicacin, que incrementan la potencial velocidad del intercambio no slo de bienes, servicios, capitales, y personas, sino tambin de informacin y por tanto de ideas, lo cual como veremos ms adelante, ha sido clave para el desarrollo de la atencin hacia el asunto de las EMN y los derechos humanos.
Held, D., McGrew, A. G., Goldblatt, D. y Perraton, J. Global transformations: politics, economics and culture, Polity Press, Cambridge, 1999, pp. 54-56. Los autores consideran que, en una primera aproximacin, se puede establecer que la globalizacin se reere a una ampliacin, profundizacin y aceleracin de la interconexin global. Si bien esta armacin requiere una mayor elaboracin, sostienen que una denicin satisfactoria de la globalizacin debe contener los cuatro elementos citados: extensin, intensidad, velocidad e impacto. 4 Held, D. y McGrew, A., The global, op. cit. p. 3, as, se han ofrecido distintas concepciones de la globalizacin en las que estas dimensiones interaccionan, como por ejemplo: accin a distancia (cmo las acciones de los agentes sociales en un lugar pueden llegar a tener consecuencias signicativas para otros distantes); compresin tiempo-espacio (rerindose a la forma en que las comunicaciones electrnicas instantneas erosionan las fuerzas de la distancia y el tiempo en la organizacin e interaccin social); aceleracin de la interdependencia (entendida como la intensicacin de la interrelacin entre economas nacionales y sociedades de tal forma que los eventos en un pas impactan directamente en otros); o, un encogimiento del mundo (la erosin de fronteras y barreras geogrcas a la actividad socioeconmica). 5 Held, D., McGrew, A., Goldblatt, D. y Perraton, J., Global..., op. cit., pp. 436-437, los autores mantienen que no es posible identicar un nico proceso causal, sino una conguracin de lgicas causales en los dominios polticos, militares, econmicos, culturales y ecolgicos, y las complejas interacciones entre los mismos. 6 Faramin Gilbert, J. M., Globalizacin, sociedad civil y derecho internacional, Actas de las XX Jornadas de la AEPDIRI sobre Globalizacin y Comercio Internacional, BOE, Madrid, 2005, pp. 35-36.
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Desde el Derecho internacional pblico nos interesa principalmente identicar los procesos y cambios producidos a nivel global que alteran la conguracin de las relaciones internacionales, la estructura de la comunidad internacional y el orden jurdico que la regula. Estas transformaciones, encapsuladas de forma general bajo el trmino de globalizacin, han alterado no slo la conguracin del escenario internacional sino tambin las relaciones entre los actores que se desenvuelven en el mismo. La comunidad internacional presenta hoy rasgos diferentes a aquellos que sirvieron de base para la conformacin del Derecho internacional contemporneo tras la Segunda Guerra Mundial. El punto de inexin suele colocarse en la cada del muro de Berln y el desmantelamiento del bloque sovitico y la instauracin de un modelo nico de mercado. Y recientemente, acontecimientos como los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 y las guerras de Afganistn e Irak han marcado importantes hitos que estn condicionando el desenvolvimiento de la poltica internacional y por tanto el desarrollo de su ordenamiento jurdico. A grandes rasgos se puede armar que una sociedad internacional eminentemente interestatal, descentralizada y escasamente institucionalizada, dividida en dos bloques, y fundamentalmente preocupada por evitar una nueva contienda blica mundial, ha dado paso a una realidad distinta: la sociedad globalizada7. Una sociedad en la que los retos a abordar hacen imprescindible la cooperacin para el enfrentamiento de riesgos globales, a travs de la cooperacin internacional en el seno de instituciones ms fuertes y adaptadas a estos nuevos retos. En este contexto, la economa y la seguridad internacionales aparecen como factores determinantes en el proceso de adopcin de decisiones, y por tanto en el sistema normativo. La homogeneidad de la estructura tradicional de la comunidad internacional un sistema interestatal, donde Estados iguales y soberanos son los principales sujetos de las relaciones internacionales y del Derecho Internacional- da paso a un complejo y diverso escenario donde juegan distintos actores, debilitando el dominio del Estado en la adopcin de decisiones8. En el contexto internacional actual, por tanto, se cuestiona al Estado como unidad nica de anlisis de las relaciones internacionales lo que ha llegado a ser calicado de retiCarrillo Salcedo, J. A., El Derecho Internacional ante un nuevo siglo, Studia Iuridica, vol. 48., n 6, 2000, p. 256. 8 Incluso, arma Dupuy, en la compleja realidad conformada, los rasgos esenciales denitorios del Estado la plenitud de su soberana e independencia, la integridad territorial y la unidad poltica- han dejado de ser incuestionables. Dupuy, R.-J., Droit International Public, Dalloz, Paris, 1998, pp. 2-4. El autor sostiene que, en relacin con la plena independencia soberana del Estado ste ha de admitir hoy su subordinacin respeto de los lmites de interdependencia que la realidad global le impone, y que la armacin absoluta de las fronteras no tiene ya sentido, dado que stas han debido perder mucho de su carcter cerrado para adaptarse al intercambio continuo e inmaterial. La transnacionalizacin de la vida tanto econmica como poltica y la cesin de competencias soberanas a otras instituciones, tanto hacia el exterior, a entidades supraestatales, como hacia el interior, hacia organismos de gobierno o gestin de mbito inferior al central del Estado ms o menos autnomos, tambin modican el concepto de unidad poltica.
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rada del Estado9- y aparecen nuevos entes a tener en cuenta en el proceso de adopcin de las decisiones que afectan a la toda comunidad internacional. Ello implica que uno de los rasgos principales de la globalizacin es la presencia de actores distintos de los Estados en la comunidad internacional. Estos son los, con poca fortuna, llamados actores no estatales. Esta forma de referirse a ellos ciertamente no clarica qu tipo de entidades conforman este grupo de actores10. Son, en principio, todas aquellas entidades, distintas de los Estados, que participan a nivel internacional y cuyas actividades tienen repercusin a dicho nivel11. Necesariamente, por tanto, su actividad, y el hecho de que estn continuamente manteniendo relaciones transnacionales, entre s o con otras entidades, impactan en el funcionamiento del orden internacional y su sistema jurdico. Junto al crecimiento del nmero de Organizaciones internacionales, en particular las de carcter regional12, se ha producido un aumento de la presenStrange, S., The retreat of the state, Cambridge University Press, Cambridge, 1996. Sobre el concepto de actores no estatales y su denicin en trminos negativos, ver Alston, P., The Not-a-cat syndrome: Can the international human rights regime accommodate non-state actors?, en Alston, P., Non-state actors and human rights, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 3-36. El autor sostiene que, adems de su habilidad para ofuscar casi cualquier debate, esta insistencia en denir a todos los actores en trminos de lo que no son combina el impecable purismo en el anlisis jurdico internacional tradicional como una capacidad, sin parangn, de marginalizar una parte muy signicativa del rgimen internacional de derechos humanos de sus retos ms vitales a la hora de confrontar la gobernanza global en el siglo XXI. Esencialmente, estos trminos negativos, eufemsticos, no tienen su raz en insuciencias lingsticas sino que han sido intencionadamente adoptadas para reforzar la asuncin de que el Estado no slo es el actor central, sino tambin el actor crucial e indispensable alrededor del que giran todas las dems entidades. Es por ello por lo que, en trminos del discurso jurdico internacional del lenguaje de los derechos humanos- estas entidades slo pueden ser identicadas en trminos de su relacin con el Estado. Con ello el autor no quiere que su discurso se identique con el de aquellos que mantienen armaciones del tipo el Estado ha muerto, sino que lo que trata de poner de maniesto, insiste, es el hecho de que el mundo hoy es mucho ms poli-cntrico de lo que lo era en 1945, por lo que mirarlo esencialmente a travs del prisma del Estado signicara ver una imagen bastante distorsionada del mismo. 11 Barb, E., Relaciones internacionales, Tecnos, Madrid, 2 ed., 2003, pp. 204, 134-135, segn la autora un actor internacional es aquella unidad del sistema internacional (entidad, grupo, individuo) que goza de habilidad para mover recursos que le permitan alcanzar sus objetivos, que tiene capacidad para ejercer inuencia sobre otros actores del sistema y que goza de cierta autonoma. La actuacin de estos actores debe ser continuada y signicativa en el sentido de incidir de forma constante en el sistema internacional de carcter predominantemente estatal -, as como ha de poder impactar e inuir en quienes formulan la poltica exterior de los Estados. 12 Aunque la existencia de las Organizaciones Internacionales no es en si misma un rasgo de la globalizacin, si lo es su proliferacin, y sobre todo su regionalizacin. En este sentido, para Mittelman, J. H., The globalization syndrome. Transformation and resistance, Princeton University Press, Princeton, 2000, esta nueva manifestacin del regionalismo es, por un lado, un componente de la globalizacin, un captulo de ella, y, por otro lado, una respuesta o desafo a la misma. El auge de los regionalismos ha supuesto un incremento de la presencia y actividad de las organizaciones internacionales, a travs de las cuales se articula el aparato institucional de las asociaciones regionales de los Estados. Tras la proliferacin de los aos sesenta, los procesos de integracin regional pasaron por un perodo de declive, tanto en su teora como en su prctica. Fue a partir de la dcada de los ochenta cuando vuelven a revivir y a cambiar drsticamente, ganando fuerza en los noventa y emergiendo hoy como
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cia internacional de otros entes, que no son sujetos de Derecho internacional, como los movimientos sociales, estructurados a travs de Organizaciones No gubernamentales (ONG)13; los grupos armados y organizaciones transnacionales criminales y/o terroristas; las EMN y los foros econmicos y comerciales internacionales; y el individuo, en determinados casos. Este trabajo se limita a analizar el papel y repercusin de las actividades de estas. El peso de las EMN como actores no estatales globales y el impacto de sus actividades en la esfera internacional ser objeto de atencin ms adelante. 1.1.2. Discurso social y agenda institucional El impacto que los procesos descritos estn teniendo sobre los individuos y por tanto sobre el disfrute de sus derechos humanos se ha situado en el ncleo del anlisis de la globalizacin a nivel social, doctrinal e institucional en los ltimos aos.14 Los efectos de la globalizacin sobre las condiciones de vida de los individuos han sido calicados de perversos cuando los benecios de las transformaciones econmicas y tecnolgicas generadas en este contexto no se traducen en avances humanos. En la base de las reclamaciones de atencin a estos efectos negativos subyacen ideas como las siguientes: la mayor perversin de la globalizacin econmica es que sea slo econmica, es decir, que benecie ms al poder del capital que al desarrollo humano; las relaciones de mercado global, basadas en sistemas de produccin exibles y, desreguladas jurdicamente corren el peligro de convertirse en instrumentos de perpetuacin de injusticia social; o que la misma laxitud que benecia el intercambio comercial puede traducirse en un grave dcit en la proteccin de los derechos de los ciudadanos15.
un elemento potente en el proceso de globalizacin. A esta nueva forma de acercamiento regional se la identica como nuevo regionalismo. Para un reciente y profundo anlisis de las relaciones entre los sistemas regionales y el sistema de Naciones Unidas ver Snchez, V. M., La potestad coercitiva de las organizaciones regionales para el mantenimiento de la paz. Medidas que no implican el uso de la fuerza armada, JM Bosch, Barcelona, 2005. 13 Como las ha calicado Faramin Gilbert, el cauce a travs del cul la sociedad civil ha canalizado su vitalidad, en Proyecto docente para concurso de Ctedra (indito), Jan, 1998, p. 189. 14 Para un interesante anlisis de los efectos de la globalizacin sobre los sistemas de proteccin de los derechos humanos, en particular los derechos sociales ver, Snchez, V., Globalizaci i protecci internacional dels drets socials, en Snchez, V. M., y Bonet, J., (dirs), El drets humans al segle XXI: coninutat i canvis Huyens Editorial, Barcelona, 2007, pp. 240-260. 15 Para describir los efectos de la globalizacin respecto de los derechos humanos Pureza ha utilizado una imagen de gran fuerza descriptiva: el apartheid global. Esta segregacin global se maniesta en tres metforas sucesivas que denomina respectivamente: el Soweto global, el Estrecho global, y el Sahara global. En el primero de ellos estn viviendo cientos de miles de seres humanos en la ms absoluta pobreza, cuya huda de la miseria, la guerra y la falta de horizontes los empuja desesperadamente a cruzar el estrecho global. Y como resultado de la hegemona de la competitividad absoluta, el crecimiento de la pobreza y el endeudamiento estaremos todos condenados a vivir en un ambiente ecolgicamente destruido, en un desierto global, Pureza, J. M. O patrimonio comun de Humanidade. Rumbo a un diretto internacional da solidaridade?, Afrontamento, Oporto, 1998. Existe una versin en espaol de esta obra: El patrimonio comn de la Humanidad: hacia un Derecho internacional de la solidaridad?, Trotta, Madrid, 2002.
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En cualquier caso, se est ms o menos de acuerdo con los distintos argumentos, lo que si parece cierto es que la globalizacin econmica ha trado consigo un aumento del crecimiento econmico pero distribuido de forma desigual16, y que las polticas de liberalizacin del comercio internacional, intensicacin del intercambio nanciero y desarrollo basado en la inversin extranjera directa, propias de este sistema econmico, tienen importantes repercusiones sociales y sobre el disfrute de los derechos humanos, tanto en los pases menos industrializados como en los Estados desarrollados17. Las dinmicas negativas generadas en el contexto de la globalizacin acapararon el discurso social en la dcada de los noventa, en un principio a travs de las protestas y reivindicaciones de grupos sociales, la llamada sociedad civil global o globalizacin desde abajo, en la terminologa introducida por Falk18. El debate abierto por la sociedad civil se extendi rpidamente a travs
Castells, M., en The rise of the forth world, en Held, D. y McGrew, A. The global..., op. cit., pp. 348-353, seala como importantes efectos de la globalizacin: el crecimiento de la desigualdad y la polarizacin de la riqueza. El autor alerta de que el deterioro de las condiciones humanas puede parecer contradictorio ante las estadsticas de crecimiento econmico global, ya que, desde la perspectiva econmica, existe una carencia de anlisis sobre cmo el crecimiento puede aumentar pero no distribuirse. La globalizacin en relacin con el progreso humano se est caracterizando, seala el autor, por simultneos procesos de desarrollo e involucin econmica y de inclusin y exclusin social. Lo que efectivamente se est produciendo es una polarizacin en la distribucin de la riqueza a nivel global, as como una diferente evolucin de la desigualdad de renta dentro de un mismo pas. Esto provoca el crecimiento sustancial de la desigualdad, la polarizacin, la pobreza y miseria, por un lado, y la individualizacin del trabajo, la sobreexplotacin de trabajadores, la relaciones de exclusin social y la integracin perversa, por otro, alrededor del mundo, y en pases tanto desarrollados como en vas de desarrollo. 17 Mllerson, R., Ordering anarchy. International law in international society, Martinus Nijhoff, La Haya, 2000, p. 278; Farias Dulce, M. J., Globalizacin, ciudadana y derechos humanos, Cuadernos Bartolom de las Casas, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 11-14. 18 Los debates doctrinales sobre la existencia o no de una verdadera sociedad civil global son intensos. A los movimientos civiles crticos o que demandan otra globalizacin o una alterglobalizacin Falk los ha incluido dentro del conjunto de procesos que conforman la que calica de globalizacin desde abajo. Falk utiliza por primera vez esta terminologa en Falk, R. The making of Global Citizenship, en Brecher, J., Childs, J.B., Cutler, J. (eds.), Global visions: beyond the new world order, South End Press, Boston, 1993, pp. 39-50. El desarrollo de esta distincin lo lleva a cabo el autor en Predatory globalization. A critique, Polity Press, Cambridge, 1999. Existe una versin en espaol de esta obra, La globalizacin depredadora. Una crtica, Siglo XXI de Argentina, Madrid, 2002. Al analizar la globalizacin Falk describe dos clases de procesos: la globalizacin desde arriba (globalisation-from-above) y la globalizacin desde abajo (globalisation-from-below). La globalizacin desde arriba incluye el triunfo de la economa de mercado, la exigencia de estructuras democrticas en el sistema poltico y la extensin e inundacin de determinados valores culturales, y es, esencialmente, homogeneizante. Segn el autor, los rpidos progresos de la tecnologa, especialmente en el campo de las telecomunicaciones, y el establecimiento del sistema de mercado funcionan no slo como motor de cambio econmico y poltico, sino tambin sociocultural. A travs de los medios de comunicacin de masas y de las redes de informacin y comunicacin, las tendencias culturales se extienden rpidamente y alcanzan a millones de personas, creando una amplia gama de opciones, basadas la mayora de ellas en el consumismo. La globalizacin desde arriba es, segn Falk, un conjunto de fuerzas y conceptos legitimadores. A la globalizacin as concebida se le opone la llamada globalizacin desde abajo. Esta tiene su principal reejo en la movilizacin de la sociedad civil y es inherentemente pluralista; incluye la participacin popular a nivel local y el surgir de organizaciones no gubernamentales como parte de las actividades asociadas con una sociedad civil global. Supone el nacimiento y extensin de una variedad de movimientos sociales transnacionales con una gran gama de preocupaciones, que se organizan a travs de lazos de solidaridad transnacional y horizontal.
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de los medios de comunicacin de masas e Internet, con un importante estallido meditico a raz de las protestas de Seattle en 1999. En dicha ocasin, que supuso un punto de inexin en el desarrollo de la actividad de la sociedad civil, ms de cincuenta mil personas se concentraron para protestar durante la reunin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), que celebraba su Ronda del Milenio y que los manifestantes consiguieron hacer fracasar. Las llamadas a las protestas consiguieron reunir en dicha ciudad a grupos con intereses muy variados, estructurados en formaciones con muy distintos grados de organizacin o incluso a personas no pertenecientes a agrupacin alguna, y con objetivos y presupuestos axiolgicos diferentes, en un n pretendidamente comn: mostrar su rechazo al sistema econmico actual, como perpetuador de injusticia social y poco democrtico. A Seattle siguieron otras muchas concentraciones ante los foros institucionales internacionales responsables de la adopcin de decisiones y por tanto de la gestin de los procesos de globalizacin19. El movimiento social, generado de forma ms o menos espontnea, se articulo alrededor de objetivos comunes como: la justicia social, los derechos humanos, la respuesta a la degradacin ambiental, etc., y en general, por una globalizacin diferente, bajo el popular lema otro mundo es posible 20.
19 El movimiento por otra globalizacin se articul fundamentalmente a travs de Internet, en estructuras en red basadas en agrupaciones locales o regionales, insertas a su vez en redes transnacionales, cuyas acciones implicaban a miles de personas a nivel mundial. Uno de los principales mtodos de accin fue, al principio la movilizacin fsica en las calles. As, tras Seattle, los foros de reivindicacin virtuales continuaron manifestndose fsicamente coincidiendo con los escenarios fsicos de las grandes reuniones polticas y econmicas internacionales: a Seattle le sigui Bankokg en febrero de 2000, donde coincidiendo con la X Asamblea de Desarrollo y Comercio de Naciones Unidas, un centenar de ONG se trasladaron a la ciudad para protestar sobre la poltica de desarrollo de la Organizacin; en abril de 2000, 30.000 activistas se reunieron en Washington para sabotear una reunin del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional; en septiembre de 2000 Praga fue inundada por 10.000 manifestantes que venan de toda Europa y de fuera de ella para manifestarse contra el Banco Mundial aprovechando la reunin de la institucin. Fue la primera vez que se estableci conversacin entre los manifestantes y aquellos contra los que dirigan sus protestas. En junio de 2001, con motivo de la reunin del Consejo de Europa en Gotemburgo se volvieron a repetir las manifestaciones. En esta ocasin varios manifestantes resultaron gravemente heridos como consecuencia de la respuesta de la polica. En julio de 2001, en Barcelona, la llamada a movilizaciones fue suciente, con el precedente de Gotemburgo semanas antes, para que el Banco Mundial suspendiera su conferencia anual. La conferencia se llev a cabo a travs de Internet, lo que no impidi que se convocaran manifestaciones que acabaron en enfrentamientos entre la polica y minoras violentas. En Salzburgo, en julio de 2001, el gobierno de Austria suspendi el tratado de Schengen para intentar evitar la entrada masiva de manifestantes contra las jornadas del Foro Econmico Mundial. Un millar de personas consigui participar en las protestas que acabaron en enfrentamientos con la polica. Tambin en julio de 2001, en Gnova, se volvieron a repetir las escenas de violencia. En este caso, los brutales enfrentamientos entre manifestantes y policas mientras se reunan representantes del G-8, recluidos en una zona roja blindada e infranqueable, terminaron con el balance de un manifestante muerto, y numerosos heridos y detenidos. 20 Este movimiento social, que se etiquet bajo la discutida denominacin de movimiento antiglobalizacin, o la preferida por sus participantes, alter-globalizador o por otra globalizacin, se congur sobre la heterogeneidad de los distintos grupos que lo componen, con distintas organizaciones
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As pues, a mediados de los aos noventa se abre un nuevo e interesante marco de accin social sobre la premisa de que el discurso econmico no puede ir separado de los conceptos de respeto, proteccin y promocin de los derechos humanos. La idea principal que est en la base es que el crecimiento econmico se legitima cuando contribuye al desarrollo humano, a una realizacin integral de los derechos humanos del mayor nmero de personas posibles. Para ello es crucial que las instituciones internacionales presten mayor atencin a los efectos sociales de sus actividades21 y evitar que sus actuaciones perpeten situaciones de pobreza y subdesarrollo22. Las principales consecuencias de este proceso social, desde el punto de vista del anlisis jurdico internacional, son dos: por un lado, la necesidad de cierta institucionalizacin y articulacin jurdica de la participacin de estos movimientos propici la proliferacin de ONG y la aceleracin de su legitimacin como participantes en la toma de decisiones, que haba comenzado ya con su acreditacin ante ciertos organismos de Naciones Unidas y otras organizaciones regionales23; y por otro lado, la insercin de las preocupaciones y reivindicaciones sociales en los anlisis polticos, compeliendo cada vez ms las agendas internacionales, lo que llev a considerar nuevos objetivos y redenir prioridades para incluir dichas consideraciones en el seno de las principales organizaciones internacionales y las polticas exteriores de los Estados. Los movimientos sociales y los organismos dedicados a la promocin y proteccin de los derechos humanos han trado a la discusin institucional las relaciones entre pobreza y derechos humanos, comercio internacional y pleno disfrute de los derechos y un nuevo impulso a la atencin por los derechos
trabajando con muy diferentes objetivos, sobre la base, por lo general, de una mejor distribucin de la riqueza y mayor garanta de los derechos humanos, con especial atencin a los grupos ms vulnerables, y la proteccin del medio ambiente. La doctrina sociolgica y de ciencia poltica ha dedicado mucha atencin a la denicin de sociedad civil global, y a la utilizacin de unos trminos u otros para referirse a este movimiento social, en los que me detengo. 21 Kamminga, M. T., Holding multinational corporations accountable for human rights abuses: A challenge for the EC, en Alston, P., The EU and human rights, Oxford University Press, Oxford, 1999 p. 553, arma que estas instituciones se han negado a prestarle atencin a los efectos sociales de sus medidas. 22 Entre las denuncias sociales sobre la globalizacin destacan aquellas referidas a la contribucin a la situacin de subdesarrollo de ciertos pases por parte de instituciones como la OMC, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) o la Unin Europea, y de instrumentos como el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), o el fallido Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI); o el impacto de las polticas de liberalizacin impulsadas por el FMI y el Banco Mundial sobre los derechos humanos de la poblacin de los pases en los que implementan los planes de ajuste estructural o se desarrollan los proyectos nanciados por dichos organismos. 23 El movimiento reivindicativo abog por cierta institucionalizacin, basada sobre todo en el rechazo de la violencia y en la creacin de foros alternativos ms permanentes y organiz el Foro Social Mundial, paralelo al Foro Econmico Mundial de Davos (Suiza). El Foro Social Mundial se reuni por primera vez en Porto Alegre en enero de 2001 y se repite anualmente desde entonces, con gran xito de convocatoria.
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econmicos, sociales y culturales24. As, los organismos internacionales han empezado a llamar la atencin sobre la necesidad, no slo de abrir dilogos sociales25, sino tambin de actuar y cooperar internacionalmente para el establecimiento de un marco jurdico que evite que la globalizacin siga su curso inherentemente asimtrico26.
24 En este sentido, por ejemplo, la Subcomisin para la proteccin y promocin de los derechos humanos ha venido reclamando atencin al impacto en materia de derechos humanos de las polticas internacionales de comercio, inversin y nanciacin de proyectos de desarrollo, e instando a los organismos de Naciones Unidas, incluidos el FMI y el Banco Mundial, y a otras organizaciones como la OCDE, a que tengan en cuenta y respeten en todo momento las obligaciones de derechos humanos de los pases con los que trabajan. Ver, por ejemplo, su Resolucin 1998/12, Los derechos humanos como objetivo primordial de la poltica en materia de comercio, inversin y nanzas. Tambin el Comit de Derechos econmicos, sociales y culturales ha declar que los sectores del comercio, nanzas e inversin no estn exentos en modo alguno de las obligaciones y principios relativos a los derechos humanos, y pidi en particular que se estudiara atentamente la posible repercusin del proyecto de AMI sobre el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, en Declaracin sobre la mundializacin y sus consecuencias sobre el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, Doc. ONU E/1999/22. 25 Uno de los ejemplos de iniciativas de dilogo social en el seno de Naciones Unidas es la creacin del llamado Foro Social, concebido como un espacio para el dilogo y la comunicacin con actores que no son los normalmente representados en la discusin sobre derechos humanos a este nivel. Un espacio que reejara la complejidad de las interacciones sociales, que hasta el momento no ha encontrado respuesta en el sistema de Naciones Unidas. Este Foro busc la participacin de los grupos ms vulnerables, la sociedad civil y el sector empresarial, el mbito acadmico, Estados, agencias de Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales. Se cre como antecmara de la Subcomisin para la proteccin y promocin de los derechos humanos, y su funcin es la de seleccionar los temas considerados como prioridad, en particular aquellos relacionados con asuntos sociales y la vulnerabilidad social, y aquellos que requieren anlisis en profundidad en trminos de derechos humanos a travs de participacin plena y signicativa de todos los actores del desarrollo (ver Resoluciones 2001/24 de la Subcomisin para la Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos y 2002/106 de la Comisin de Derechos Humanos). 26 Resolucin 2002/28 de la Comisin de Derechos Humanos, La mundializacin y sus consecuencias sobre el pleno disfrute de los derechos humanos, de 22 de abril de 2002, prr. 6: En ausencia de un marco basado en los principios fundamentales que cimientan el conjunto de los derechos humanos, como la igualdad, la participacin, la responsabilidad, la no discriminacin, el respeto de la diversidad y la cooperacin y la solidaridad internacionales, la mundializacin seguir su curso inherentemente asimtrico. Ver tambin los informes del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la mundializacin y sus consecuencias para el pleno disfrute de los derechos humanos, nombrado en 2000. En particular, el Informe nal sobre la relacin entre el disfrute de los derechos humanos, en particular los derechos econmicos, sociales y culturales, y la distribucin de los ingresos (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1998/8) y el Informe nal sobre la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos, en particular los derechos econmicos, sociales y culturales (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1997/8). Tambin la OIT ha tomado importantes iniciativas en este sentido, creando por ejemplo la Comisin Mundial sobre la Dimensin Social de la Globalizacin, como un organismo independiente para dar respuesta a las necesidades de los individuos que resultan de los cambios trados por la globalizacin. La Comisin elabor un informe en 2004 con las conclusiones de su trabajo, Por una globalizacin justa: crear oportunidades para todos, Ocina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2004, en el que analiza las distintas facetas de la globalizacin, la diversidad de las percepciones de la opinin publica acerca del proceso y sus repercusiones en el progreso econmico y social y busca de nuevos mtodos para combinar objetivos econmicos, sociales y ambientales. El trabajo de la Comisin est disponible en www.ilo.org/public/spanish/wcsdg/index.htm). En el seno de la Unin Europea, ver por ejemplo, la Comunicacin de la Comisin Europea, Promover las normas fundamentales del trabajo y mejorar la gobernanza social en el contexto de la mundializacin, COM (2001) 416 nal, 18 de agosto de 2001.
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Instauradas estas ideas en el discurso poltico internacional27, en la actualidad casi todas las Organizaciones internacionales e incluso los gobiernos incluyen en sus estrategias las de una mejor gestin de la globalizacin para evitar sus repercusiones sociales, es decir, la distribucin de los benecios de la globalizacin y que las oportunidades que esta ofrece se pongan al servicio del individuo. Un claro ejemplo de ello es la propia Organizacin de Naciones Unidas28, que al denir sus objetivos para el futuro, en su Declaracin del Mileno, arma: Creemos que la tarea fundamental a que nos enfrentamos hoy es conseguir que la mundializacin se convierta en una fuerza positiva para todos los habitantes del mundo, ya que, si bien ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus benecios se distribuyen de forma muy desigual al igual que sus costos [] [S]lo desplegando esfuerzos amplios y sostenidos para crear un futuro comn, basado en nuestra comn humanidad en toda su diversidad, se podr lograr que la mundializacin sea plenamente incluyente y equitativa []29. Es en este contexto en el que se sitan las iniciativas jurdicas de insercin de consideraciones sociales y de derechos humanos en el ordenamiento jurdico relativo al comercio internacional y la inversin extranjera y, en particular, de regulacin de las EMN, que constituyen el objeto de nuestro anlisis. 1.2. Las empresas multinacionales como actores globales Las entidades objeto de este trabajo son las EMN, en tanto que actores no estatales cuya actividad en la esfera internacional puede afectar a los indivi27 Si bien es cierto que desde los atentados del 11 de septiembre de 2001 la omnipresencia de las alertas sobre amenaza terrorista, la elevacin de las medidas de proteccin y seguridad internacionales y la llamada guerra contra el terror han desviado la atencin meditica de ciertos asuntos centrales en las reivindicaciones sociales de estos grupos y, en cierto modo, desinado el movimiento a nivel ciudadano, o al menos lo ha hecho menos visible. 28 Sobre globalizacin, derechos humanos y el sistema de Naciones Unidas en particular, ver Bonet Prez, J. La proteccin internacional de los derechos humanos, el sistema de Naciones Unidas y la globalizacin, Agenda ONU, n 2, 1999, pp. 9-48. 29 Declaracin del Milenio, Doc. ONU A/55/2, de 8 de septiembre de 2000, prr. 5. En este mismo sentido, el Informe preparado por el Secretario General de Naciones Unidas con motivo de la Cumbre del Milenio: Nosotros los pueblos: la funcin de las Naciones Unidas en el siglo XXI, Doc. ONU A/54/2000, 27 de marzo de 2000, parte de que [] la mundializacin ofrece grandes oportunidades, pero, por el momento, sus benecios se distribuyen de manera muy desigual aunque a todos les toca cargar con su costo [] (prr. 13), [] por consiguiente, la tarea principal que tenemos ante nosotros hoy da es la de asegurar que la mundializacin pase a ser una fuerza positiva para toda la poblacin mundial, en lugar de dejar a millones de personas en la miseria [] [S]e debe aprovechar la fuerza potenciadota del mercado para conseguir que la mundializacin incluya a todos, pero las fuerzas del mercado por si solas no lo lograrn. Hace falta un esfuerzo ms general para crear un futuro para todos basado en nuestra humanidad comn en toda su diversidad (prr. 14). El Secretario General insiste en que la mundializacin debe suponer algo ms que la creacin de mayores mercados. No se puede separar la esfera econmica del entramado ms complejo de la vida social y poltica y dejar que siga su propia trayectoria. Para sobrevivir y medrar, una economa mundial debe estar cimentada ms solidamente en los valores compartidos y las prcticas institucionales: debe promover objetivos sociales ms amplios y que den ms cabida a todos (prr. 25).
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duos y al disfrute de sus derechos humanos. En este apartado valoramos su peso en las relaciones internacionales, los elementos conceptuales en los que nos apoyamos para denirlas y su estatus jurdico internacional. 1.2.1. Las empresas multinacionales en la escena global La emergencia de las EMN como actores globales en el entramado societario internacional es una de las seas de identidad de nuestros tiempos30. Segn la UNCTAD estas entidades superan hoy las 70.00031. En el contexto econmico descrito en el apartado anterior, las tendencias jurdicas hacia la privatizacin y la desregulacin econmica, a nivel interno, y la liberalizacin internacional del comercio y de los movimientos de capital a nivel internacional, inciden particularmente en aumento de poder de las EMN y por tanto en su peso en la conguracin de las dinmicas de adopcin de decisiones a nivel global. Es en este sentido en el que las EMN han sido calicadas de actores globales y su presencia y participacin en las relaciones internacionales se ha considerado como uno de los motores de la propia globalizacin32. Y aunque la existencia de las EMN no es privativa de esta etapa histrica, el espectacular aumento de las entidades corporativas y la intensicacin de sus actividades s son producto de las ltimas dcadas33. En el anlisis respecto a la supuesta crisis del Estado-nacin, o al menos su debilitacin como eje central de las relaciones internacionales, la proliferacin de las EMN y el aumento de su poder han sido con frecuencia citados como evidencias de dicha crisis34. Lo que s es cierto es que estas entidades
Prez-Prat Durbn, L., Sociedad civil y Derecho internacional, Tirant lo Blanc, Valencia, 2004, p. 89. 31 Informe sobre inversiones en el mundo, UNCTAD, Nueva York, 2005, p. 13. Segn el informe, los ujos de inversin extranjera directa son producto de la actividad inversora de unas 70.000 empresas transnacionales y de sus 690.000 liales en el extranjero. En una clasicacin segn el monto de sus activos en el extranjero las principales EMN no nancieras que operan hoy son: la estadounidense General Electric, la britnica Vodafone y la, de nuevo estadounidense, Ford Motor. De las 100 mayores EMN del mundo, 4 de ellas, con Hutchison Whanpoa (Hong Kong, China) a la cabeza, tienen su domicilio social en economas en desarrollo. Las EMN nancieras ms importantes en 2004 fueron: Citigroup (Estados Unidos); UBS (Suiza) y Allianz (Alemania). 32 Barb, E., op. cit., p. 197, sostiene que las empresas transnacionales son un instrumento de la globalizacin desde el momento en que organizan la produccin mundial. 33 Distintos autores sitan el origen de las EMN en diferentes pocas histricas, hasta llegar incluso a la antigedad. As, por ejemplo Wallace, C. D., The multinational enterprise and legal control. Host state sovereignty in an era of economic globalization, Martinus Nijhoff, La Haya, 2002, p. 13, sostiene que aunque en sus formas actuales, las EMN pueden ser verdaderamente consideradas un producto de la era tecnotronica del siglo XX, sera errneo pensar que son exclusivas de la historia contempornea. Para un estudio de la evolucin histrica de las EMN ver Muchlinski, P. T., Multinational Enterprises and the Law, Blackwell, Oxford, 1999, pp. 19-56; y, en general, Teichova, A., Lvy-Leboyer, M. y Nussbaum, H., Multinational enterprises in historical perspective, Cambridge University Press, Cambridge, 1986. 34 La presencia de las EMN ha sido uno de los factores ms mencionados al analizar la difusin de la centralidad del Estado en las relaciones internacionales. En general, Kamminga, M. T., op. cit., p. 553,
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son las responsables de casi la totalidad de la inversin extranjera directa. La capacidad de control sobre dicha inversin coloca a las EMN en una posicin nica en la esfera internacional, especialmente si se tienen en cuenta dos factores: por un lado, que la inversin extranjera directa, que ha repuntado en 2004, alcanzando los niveles ms altos desde 1997, es uno de los principales motores de la economa mundial35; y por otro, que el rgimen jurdico actual
sostiene que el declive del Estado-nacin y la reduccin sustancial de la inuencia de estos en la vida diaria ha ido acompaado del aumento de poder de otras entidades que han sido capaces de aprovechar la ventaja que dicha situacin les proporciona. Y en particular, respecto de las EMN, el autor considera que estos actores internacionales escapan cada vez ms del control de los Estados porque son capaces de mover libremente su capital e inversiones all donde las condiciones son ms favorables. Como resultado, se desvinculan cada vez ms de un Estado concreto; operan sin lealtad a un Estado particular. Strange, S., op. cit., p. 47, considera que el Estado ha experimentado un repliegue, debido en parte a la presencia de grandes agentes econmicos y otras entidades transnacionales y a la actuacin de las instituciones nancieras internacionales. Dicho repliegue se maniesta en una dejacin de funciones por parte de los Estados industrializados y, en el caso de los pases no desarrollados, en una verdadera impotencia. Hasta tal punto que hoy da las EMN tienen tanto o ms poder sobre los individuos que los propios gobiernos. Strange subraya la necesidad de conceptuar el poder ms all del poder poltico para incluir el poder econmico; y de acuerdo con este concepto de poder, los mercados importan ms que los Estados. Prez-Prat Durbn, L., op. cit., p. 89 y 91 llama la atencin sobre el hecho de que la cesin del espacio por los Estados a las EMN no se ha hecho en abierta confrontacin sino mediante una estrategia de acuerdos y cooperacin con el sector pblico de los pases en los que operan. Son los Estados de recepcin los que limitan sus propios derechos o ceden parcelas de poder a las empresas a cambio de las inversiones. En este mismo sentido Cutler, A. C., Critical reexions on the Westphalian assumptions of International law and organisations: a crisis of legitimacy, Review of International Studies, vol. 27, 2001, p. 137, arma que los propios gobiernos estn participando en la expansin de los derechos y poderes corporativos. Los cambios en la poltica nacional relativa a las actividades comerciales y la ideologa consistente en remover las barreras para la actividad corporativa estn reforzando la autoridad de las empresas. El resultado no slo se constata a nivel internacional, sino que, dice la autora, las empresas estn ganado derechos a nivel interno a la vez que se produce un declive en el control de sus actividades por parte de los Estados, que adoptan estructuras con reglas ms permisivas para facilitar la expansin de la inversin corporativa y sus actividades, alejndose del modelo de control corporativo que caracteriz los acercamientos normativos previos. 35 Informe sobre inversiones en el mundo, UNCTAD, Nueva York, 2005, las cifras de inversin extranjera directa de 2004 suponen un incremento de un 2% respecto de las del ao anterior, y la cifra ms alta desde 1997 de inversin hacia los pases en desarrollo, y una tendencia que parece se va a mantener, producindose nuevos incrementos de las corrientes de inversin extranjera directa en los prximos aos. Respecto al modo en que se han producido las inversiones en 2004, el informe recoge que mientras que las entradas en los pases en desarrollo, que alcanzaron la suma de 233.000 millones de dlares, aumentan considerablemente -en un 40%-, la inversin hacia los pases desarrollados sigue disminuyendo, -en un 14% en 2004-. An as, Estados Unidos sigue siendo el primer receptor de inversin extranjera directa. Le siguen Reino Unido y China. Entre los factores que explican por qu el crecimiento de la inversin extranjera directa fue particularmente pronunciado en los pases en desarrollo en 2004 el informe cita la bsqueda por parte de las empresas de nuevas formas de mejorar su competitividad a travs de la ampliacin de sus operaciones en los mercados de crecimiento rpido de las economas emergentes para as incrementar sus ventas, y racionalizar las actividades de produccin con miras a obtener economas de escala y reducir los costes de produccin. Los precios ms altos de muchos productos bsicos tambin han estimulado la inversin extrajera directa hacia los pases ricos en recursos naturales como petrleo y minerales. El grueso del monto mundial acumulado de inversin extranjera directa lo constituyen las inversiones internacionales en servicios, sobre todo en servicios nancieros. Las grandes EMN dominan el sector mundial de los servicios nancieros, no slo en trminos de los activos totales sino tambin por el nmero de pases en que operan. Las EMN nancieras alemanas, estadounidenses, francesas, japonesas y britnicas sumaron en 2003 el 74% de la totalidad de los activos de las 50 principales empresas nancieras.
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les permite mover con cierta libertad su capital e inversiones all donde las condiciones sean ms favorables, lo que se denomina deslocalizacin. Todo ello es especialmente ms pronunciado en relacin a los pases en vas de desarrollo, dado que la inversin extranjera directa ha sustituido hoy a la ayuda ocial al desarrollo como principal fuente de ingresos en dichos pases36. Esta realidad hace que estas entidades tengan una importante capacidad para inuir en la poltica econmica de los Estados, e incluso en sus sistemas jurdicos37, y puedan por tanto, ejercer un poder signicativo sobre los individuos en el sentido ms directo de controlar su bienestar38. Ello implica que las actividades de las EMN en principio contribuyan de forma positiva a dicho bienestar, en cuanto que al ser generadora de riqueza, en la mayora de los casos la inversin extranjera directa tiene un efecto positivo respecto de los derechos econmicos y sociales en el Estado receptor, a travs de la creacin de empleo y en general, del aumento de los estndares de vida, lo que repercute a su vez en el disfrute de los derechos civiles y polticos. De hecho, en muchas situaciones en pases subdesarrollados o en vas de desarrollo, el trabajo en las EMN supone, para los individuos directamente afectados, un empleo en mejores condiciones, que con frecuencia incluyen salarios ms altos que los ofrecidos por los empleadores locales. En estos casos la presencia de EMN incluso mejora las condiciones generales de empleo en vez de contribuir a su deterioro39. Desde esta premisa la comunidad internacional insiste cada vez ms en el papel que las EMN desempean en la consecucin de objetivos fundamentales para la misma: desde el desarrollo econmico, a la proteccin del medio ambiente, e incluso a la democratizacin y elevacin de los niveles de cumplimiento de derechos humanos en determinados Estados. As lo ha considerado
Ibid. Las corrientes de inversin extranjera directa hacia los pases en desarrollo constituyeron en 2004 un total de 648.000 millones de dlares. Segn la UNCTAD, la inversin extranjera directa sigue superando a otras corrientes de capital privado as como a la ayuda ocial al desarrollo. En 2004, recoge el informe (pp. 23-24), la inversin extranjera directa supuso ms de la mitad de todas las corrientes de recursos nancieros con destino a los pases en desarrollo, superando ampliamente el volumen de ayuda ocial al desarrollo. 37 Ibid. El aumento de inversiones hacia determinados pases ha corrido paralelo al incremento de las modicaciones por parte de los Estados de sus sistemas normativos para ofrecer condiciones ms favorables al inversor extranjero. Segn el informe de los 271 cambios introducidos en la legislacin sobre inversin extranjera directa en 2004, 235 consistieron en medidas de promocin para abrir nuevos sectores a dicha inversin. Asimismo, ms de 20 pases redujeron sus presiones scales sobre las empresas en un intento de atraer un mayor volumen de inversin. Como excepcin a esta tendencia, seala la UNCTAD, se puede constatar que en Amrica Latina y frica algunos de los cambios introducidos tuvieron supusieron la adopcin de una reglamentacin menos favorable a la inversin extranjera, especialmente en el sector de los recursos naturales. 38 Ratner, S. R., Corporations and human rights: a theory of legal responsibility, Yale Law Journal, n 111, 2002, p. 462. Segn el autor, sea o no tan signicativa la retirada del Estado como mantienen autores como Strange, lo cierto es que las empresas ejercen un poder signicativo sobre los individuos en el sentido ms directo de controlar su bienestar. 39 Ibid.
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Naciones Unidas en su acercamiento al sector privado, a travs de la articulacin de una estrategia inclusiva, en la que hace partcipe a las EMN de los objetivos de la propia Organizacin, y realiza una llamada de atencin sobre la necesidad de que la esfera pblica internacional se abra a la participacin activa de otras entidades, cuya contribucin considera esencial para gestionar el avance de la globalizacin. La Declaracin del Milenio expone la necesidad de incluir a la sociedad civil y al sector privado en las actividades relativas, no slo a sus objetivos concretos, como la erradicacin de la pobreza40, sino, en general, como aliados para el fortalecimiento de la propia organizacin41. Y aunque la responsabilidad principal en la gestin de la globalizacin ha de recaer sobre los Estados, fundamentalmente a travs de la cooperacin internacional, es una constante la llamada a la inclusin de otros actores, en particular, los actores relevantes en los asuntos econmicos y nancieros, en la bsqueda de un sistema ms benecioso para el individuo42. Con ello Naciones Unidas, pretende hacer del discurso de la gestin de la globalizacin un discurso de todos, no slo de la sociedad civil, o de las Naciones Unidas. El propio Secretario General ha establecido una serie de pautas para la cooperacin entre la organizacin y el sector privado, sobre la base de que el partenariado con entidades no estatales es hoy una parte integral del trabajo de la misma43. Esta estrategia inclusiva
40 Declaracin del Milenio, Doc. ONU A/55/2, de 8 de septiembre de 2000. La Asamblea General decide: Establecer slidas formas de colaboracin con el sector privado y con las organizaciones de la sociedad civil en pro del desarrollo y de la erradicacin de la pobreza (prr. 20). 41 Ibid, la Asamblea General decide: Ofrecer al sector privado, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil en general ms oportunidades de contribuir al logro de las metas y los programas de la Organizacin (prr. 30). En el mismo sentido, el Informe del Secretario General, Nosotros los pueblos: la funcin de las Naciones Unidas en el siglo XXI, Doc. ONU A/54/2000, 27 de marzo de 2000, incluye entre los aliados para la consecucin de sus objetivos a las organizaciones de la sociedad civil, el sector privado, los organismos de participacin poltica a nivel nacional y local, las asociaciones cientcas o las instituciones educativas (prr. 47). 42 La Comisin de Derechos Humanos en su Resolucin 2002/28, La mundializacin y sus consecuencias sobre el pleno disfrute de los derechos humanos, de 22 de abril de 2002, considera que, aunque es el Estado el que tiene la responsabilidad respecto de la sociedad y una responsabilidad colectiva de defender los principios de la dignidad humana, la igualad y la equidad en el plano mundial, en el esfuerzo por que la globalizacin se gue por principios de respeto a los derechos humanos, como la igualdad, la participacin, la responsabilidad, la no discriminacin, el respeto a la diversidad, la cooperacin y la solidaridad internacionales, se han de incluir no slo a los rganos de derechos humanos sino al resto de las instituciones internacionales y sobre todo el resto de los actores en la esfera global, incluyendo a las EMN. El ACNUDH tambin mantiene esta postura, y en su exploracin sobre las responsabilidades de las EMN en materia de derechos humanos parte de que la premisa general que las empresas tienen un gran potencial para proporcionar un ambiente que permita el disfrute de los derechos humanos a travs de la inversin, la creacin de empleo y el crecimiento econmico, Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos sobre las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, E/CN.4/2005/91, 15 de febrero de 2005, prr. 24. 43 Enhanced cooperation between the United Nations and all relevant partners, in particular the private sector, Doc. ONU A/60/214, 10 de agosto de 2005.
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ha sido duramente criticada por algunos sectores44, si bien un anlisis sobre su oportunidad y ecacia desborda la capacidad de este estudio. En este sentido hay organizaciones que llaman a su implicacin incluso en procesos de prevencin de conictos, mantenimiento de la paz y reconstruccin post-conicto45. Sin embargo, es tambin cierto que el poder y la capacidad de inuencia de las EMN generan en algunos casos situaciones de desproteccin de los derechos humanos importantes, que hacen especialmente urgente la adopcin de respuestas jurdicas. Desde el punto de vista jurdico internacional las EMN estn escasamente reguladas y este peso en las relaciones internacionales descrito, tanto positivo como negativo, tiene poco reejo en el ordenamiento internacional. Como se ver ms adelante con ms detalle, el rgimen jurdico en el que se contienen la gran mayora de las normas dirigidas a las EMN es aquel relativo a las inversiones internacionales, que prev una serie de derechos substantivos y de acceso a mecanismos de resolucin de controversias para reclamarlos. En este contexto se plantea cul es el estatus jurdico internacional de estas entidades que participan de las relaciones internacionales y que parecen tener derechos y obligaciones que no estn tan claras en Derecho internacional. El desfase entre la realidad prctica y la respuesta jurdica respecto de la actuacin de las EMN en la esfera internacional se pone de maniesto en el hecho de que estas entidades pueden desarrollar actividades jurdicas internacionales, como negociar y suscribir contratos, hacer reclamaciones y acceder a procedimientos internacionales de resolucin de conictos46 y, por tanto, participar cada vez ms en la creacin, aplicacin e implementacin del Derecho internacional47 y sin embargo, no existe, a nivel internacional, la posibilidad
Por ejemplo, Teitelbaum, A., en La crisis actual del derecho al desarrollo, Cuadernos de Derechos Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2000. 45 Ver por ejemplo, International Alert y Council on Economic Priorities, The business of peace. The private sector as a partner in conict prevention and resolution, Londres, 2000; International Alert, Engaging business to tackle conict, presentado en el seminario Business and Human Rights in Conict, en el Centre on Human Rights in Conict, University of East London, 14 junio 2007, disponible en www.uel.ac.uk/chrc; Oetzel, J., Getz, K. A., Ladek, S., The role of multinational enterprises in responding to violent conict: A conceptual model and framework for research, American Business Law Journal, vol. 44, n 2, 2007, pp. 331-358. 46 Sobre el rgimen jurdico relativo a la inversin internacional ver el siguiente captulo. 47 Por lo general las EMN no participan formalmente en los foros internacionales de adopcin de decisiones, a excepcin, por ejemplo, de la OIT, donde los representantes de las empresas y los trabajadores participan y votan independientemente de los representantes de los Estados. Sin embargo, algunas organizaciones han institucionalizado consultas formales con estas entidades, como la OCDE, o la OMC y, es cierto, tambin, que a nivel fctico las EMN suelen tener mucha inuencia sobre la posicin negociadora de los Estados y presionar en los foros econmicos y comerciales internacionales a favor de sus intereses. Segn Cutler, A. C., op. cit., p. 137, la participacin de las empresas en las actividades de Organizaciones internacionales y en las negociaciones para la adopcin de decisiones ha aumentado drsticamente y su inuencia en los resultados de las negociaciones puede ser sustancial. Tras hacer una revisin del acceso de las EMN a procedimientos internacionales e institucionalizados de resolucin de conictos, la autora concluye que estas entidades estn funcionando, cada vez ms, como participantes en la creacin directa, la aplicacin y la implementacin del Derecho internacional.
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de exigirles responsabilidad jurdica por las consecuencias de su actividades. Esta situacin ha llevado a algunos autores a hablar de una cierta invisibilidad jurdica48, capaz incluso de provocar una verdadera crisis de legitimidad del sistema internacional49. Insertos en la reexin doctrinal sobre este desfase estn los esfuerzos por identicar parmetros jurdicos internacionales que delimiten las responsabilidades de las empresas en distintos mbitos, y en particular, el tema objeto de este trabajo, en relacin al impacto que sus actividades y mtodos de trabajo tienen sobre el disfrute de los derechos humanos. 1.2.2.- Aproximacin conceptual y terminolgica No existe una denicin aceptada con carcter general en la doctrina jurdica internacional de qu es una EMN, ni siquiera, como veremos ms adelante, se ha llegado a un acuerdo sobre la terminologa adecuada para referirse a ellas50. Algunos de los instrumentos que establecen estndares de conducta para las empresas incluso han renunciado a establecer una denicin precisa, evitando as las controversias que podran menoscabar su aplicacin y restringir su mbito objetivo51. Dado lo variado y cambiante de los mtodos de ac48 Ibid., por ejemplo Cutler, arma que esta invisibilidad jurdica de las EMN refuerza su peso signicativo, facilitando as las fuerzas de la globalizacin, privatizacin y desregulacin, en las que estas se apoyan a su vez para expandir la inuencia corporativa. Tambin Abad Castelos, M., La sociedad de la globalizacin y la necesidad de reorientar jurdicamente el sistema internacional: subdesarrollo, instituciones nancieras, compaas multinacionales, Estado, derechos humanos y otras claves, Cursos de derechos humanos Donosti-San Sebastin, vol. III, Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 2002, p. 64, alerta sobre la necesidad de reaccionar frente a las llamadas de atencin sobre la extraa falta de correspondencia entre la teora jurdica y la realidad prctica de que los actores econmicos de carcter privado estn interviniendo en el Derecho internacional, en particular en la creacin y sobre todo en la aplicacin de las normas jurdicas. La autora arma que: las compaas multinacionales requieren que se les dedique, por n una atencin jurdica especial, adecuada al volumen de su actuacin, mxime si se tiene en cuenta que sus actividades e importancia han crecido hasta alcanzar lmites desmedidos. Tanto es as que su actuacin parece haber impreso un nuevo carcter en la sociedad internacional presente: el de la privatizacin. 49 Cutler, A. C., op. cit., p. 133. Para la autora las nociones Westfalianas de Estado-centrismo, positivismo en Derecho internacional y deniciones pblicas de autoridad son incapaces de capturar la signicacin de los actores no estatales, como las corporaciones transnacionales y los individuos, estructuras normativas informales, y el poder econmico privado en la economa poltica global. En este mismo sentido Abad Castelos, M, op. cit., p. 64, sostiene que queda patente en el anlisis del contexto social internacional de la globalizacin la inadecuacin del sistema, en su conguracin actual, para acoger con exibilidad a ciertos actores no estatales, y en Abad Castelos, M., Una alternativa solidaria frente a la barbarie? Las ONG en la nueva sociedad global, Cideal, Madrid, 2004, p. 234, arma que [este] es un problema que afecta de manera particularmente aguda al creciente espacio ocupado por las empresa multinacionales, en la medida en que las estructuras jurdicas actualmente mantenidas en el Derecho internacional no estn preparadas, ni siquiera para pervivir, en medio del empuje privatizador que caracteriza, entre otros rasgos, a los procesos de globalizacin econmica. 50 Prez-Prat Durbn, op. cit., p. 100. 51 Por ejemplo, tanto la Declaracin Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Poltica Social de la OIT (Declaracin Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales
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tuacin y sobre todo de sus formas jurdicas, lo que parece ms recomendable a la hora de abordar la aproximacin conceptual a las EMN es adoptar una denicin de trabajo que nos permita avanzar en la va jurdica propuesta en el marco del Derecho internacional, sin que este ejercicio suponga adentrarse en exceso en el mbito del Derecho mercantil. Esto es lo que se ha tratado de hacer en las siguientes pginas. A) Denicin de empresa multinacional El trmino EMN engloba un heterogneo grupo de actores econmicos cuyas actividades, mtodos de trabajo, relaciones mutuas y con otros actores y formas jurdicas son muy variadas. Es por ello por lo que el concepto de EMN demanda ser lo sucientemente abierto y exible para permitir incluir en l las numerosas y diversas formas de asociaciones empresariales que operan a nivel internacional52. Esta necesidad de exibilidad y apertura, que se puede percibir en determinadas ocasiones como una falta de precisin53, pone de maniesto la complejidad del tema que estamos abordando54, la cual se reeja no slo en cuanto a su delimitacin conceptual, sino tambin en muchos de sus aspectos sustantivos, como veremos. Esta misma complejidad ha permitido cierto espacio para la ambigedad y en algunos momentos ha beneciado a la falta de voluntad por establecer un marco normativo internacional para las EMN. La dicultad para denirlas no slo abre un gran espacio para la discusin conceptual, sino tambin nos alerta ya sobre la importancia de abordar el estudio del papel que estas entidades juegan en la esfera internacional y los retos que suponen para el Derecho internacional pblico contemporneo. Lo que nos interesa resaltar fundamentalmente es hasta qu punto estas entidades tienen una serie de elementos comunes que las agrupan y que a su vez las distinguen de otras entidades comerciales y que aconsejan una atencin particular y especca por parte del ordenamiento jurdico internacional. Para ello hemos optado por la identicacin de las caractersticas bsicas de estos operadores econmicos en tanto que actores internacionales no estatales. De las distintas deniciones utilizadas la ms inclusiva, porque reeja mejor todos los elementos bsicos de estas entidades, es la de Bonet Prez. Segn el autor:
y la Poltica Social, Ocina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001), como las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales (The OECD Declaration and Guidelines on International Investment and Multinational Enterprises: Basic texts, OECD Doc. DAFFE/IME (2000)20, 8 de noviembre de 2000), comienzan expresando que una denicin precisa de EMN no es un requisito para que ambos instrumentos cumplan su nalidad, ver prr. 6 y Seccin I, prr. 3 respectivamente. 52 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 3. 53 Ibid, p. 14. 54 As, por ejemplo, Prez-Prat Durban, L., op. cit., pp. 93-94, parte de imposibilidad de la elaboracin de una denicin unvoca y comprensiva de la corporacin transnacional, debido a que es un fenmeno multiforme y evolutivo.
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una sociedad transnacional es una empresa mercantil, con nimo de lucro, que se apoya en la expansin internacional de sus actividades empresariales, y por lo tanto a una pluralidad de Estados, para obtener el mximo benecio posible a partir de una estrategia pensada en trminos mundiales, bajo una unidad de gestin centralizada en la empresa matriz, desde la cual se dirigen las actividades transnacionales y se ordena el conjunto de la actividad empresarial lo cual, a su vez se conjuga con una tendencia generalizada a que se produzca la reversin de la mayor parte de los benecios de la actividad conjunta hacia la empresa matriz y sus accionistas, independientemente de su nacionalidad-55. A partir de esta denicin se abordan los rasgos denitorios de estas entidades: 1) En primer lugar, las EMN son sociedades mercantiles, es decir, son entes con personalidad jurdica propia, constituidos en el marco de un ordenamiento jurdico determinado: son entidades propias de un sistema jurdico mercantil inserto en un Derecho interno determinado, el del pas en el que se constituyen o tienen su sede. Esta puntualizacin es importante, en tanto en cuanto, pone de maniesto que estas sociedades mercantiles son personas jurdicas de Derecho interno56. Esto no implica, sin embargo, que sus actividades estn sujetas exclusivamente a un nico ordenamiento jurdico. Como tales entidades de Derecho interno, su forma jurdica precisa depender de las distintas categoras existentes en el ordenamiento nacional en el seno del cual hayan sido creadas. Ello tiene como consecuencia que existan muy diversas formas jurdicas y muy diversas formas de relacin entre las distintas entidades econmicas, por lo que resultara muy difcil hacer una relacin exhaustiva de las mismas, y ello ira ms all de la capacidad de este trabajo57. Algunos de los instrumentos internacionales que han abordado la regulacin de las actividades de las empresas, y que son objeto de nuestro estudio, parten de la consideracin de la forma jurdica de estas entidades como no trascendente, y hacen mencin expresa de la irrelevancia la misma. As por ejemplo, el Borrador de Cdigo de Conducta de Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales (en adelante, el Borrador de Cdigo de Naciones Unidas)58, o las ms recientes Normas de Naciones Unidas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales,
55 Bonet Prez, J., La personalidad jurdica de las sociedades transnacionales: realidad o hiptesis?, Seminario sobre Las actividades de las sociedades transnacionales y la necesidad de su encuadramiento jurdico, Asociacin Americana de Juristas y CETIM, Celigny (Suiza), 2001, p. 1. 56 Como veremos ms adelante, parte de la doctrina ha reclamado un cierto reconocimiento de personalidad jurdica internacional a estas entidades en respuesta a su entidad como actores globales en la esfera internacional. 57 Para un anlisis detallado de las distintas formas jurdicas que pueden adoptar las EMN ver Muchlinski, P. T., op. cit, pp. 57-89 y Wallace, C. D., op. cit., Martinus Nijhoff, La Haya, 2002, pp. 101-158. 58 United Nations Draft Code of Conduct on Transnational Corporations, UN Doc. E/1990/94, 12 de junio de 1990.
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de la Subcomisin para la promocin y proteccin de los derechos humanos (en adelante las Normas de la Subcomisin)59. 2) Las EMN son entidades con nimo de lucro, es decir, su funcin principal es la de obtener benecios econmicos, que a su vez han de revertir en sus accionistas. Este rasgo caracterstico es clave en la denicin de EMN en tanto en cuanto que pone de maniesto la razn misma de la existencia de estas entidades, y se encuentra en el centro de la discusin sobre el papel de las empresas en la sociedad y el alcance de su responsabilidad social. En los siguientes captulos se abordan algunos de los aspectos de este debate, como la diferencia entre responsabilidad social y responsabilidad jurdica (captulo 2) o las iniciativas voluntarias de responsabilidad social corporativa (captulo 3). 3) Sus actividades tienen lugar en ms de un pas a travs de entidades diferentes vinculadas a un ncleo central que las controla, a travs de la propiedad o de cualquier otra forma de organizacin. Esta estructura se basa por tanto en la interconexin de entidades asociadas que, independientemente del grado de autonoma que tengan para llevar a cabo sus actividades, forman parte de una unidad. Es decir, existe una unidad estratgica, las actividades de las empresas se gestionan de forma centralizada, de manera que una de las entidades es responsable del diseo de la estrategia corporativa y suele actuar como centro de adopcin de decisiones. Ello no implica que trabajen de forma vertical o jerarquizada; al contrario, ms bien lo hacen en red, horizontalmente. La organizacin actual de produccin global de bienes y servicios est estructurada, por lo general, de forma reticular, es decir, se lleva a cabo a travs de redes transnacionales de produccin, distribucin y/o comercializacin, compuestas por numerosas empresas de distinto tamao y entidad60. La incorporacin a la red se puede hacer bien a travs de la asociacin tradicional empresa matriz-empresa lial, o a travs de las formas jurdicas contractuales que no implican que una empresa se incorpore a la otra; esto es, vinculaciones ad hoc en forma, por ejemplo de subcontratacin para suministro, o prestacin de servicios, asociacin puntual para el desarrollo de un proyecto concreto, las llamadas joint-ventures que incluso puede implicar la creacin de una nueva empresa, o a travs de las licencias y franquicias61. Mientras que la asociacin
59 Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, de 26 Agosto. 60 El concepto de red empresarial forma parte de la teora general de sociedad red. Sobre ambos conceptos ver Castells, M., La era de la informacin: La sociedad red (Volumen I), Alianza Editorial, Madrid, 2000. 61 Bonet Prez, J., Proyecto docente para concurso de ctedra, Barcelona, 2003 (indito), p. 7, como recuerda el autor, las relaciones internas de las unidades productivas no slo se articulan a travs de las formulas asociativas tradicionales basadas en la participacin accionarial de la sociedad matriz en las diversas sociedades liales, sino que cada vez lo hacen ms sobre la base de formas jurdicas contractuales, como las que han sido citadas, u otras formas jurdicas asociativas como las fusiones empresariales.
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empresa matriz-empresa lial genera una organizacin vertical, el resto de las mencionadas, o incluso la mezcla de varias, componen una red de estructura horizontal. Sin embargo, es la empresa matriz o la empresa principal de la red la que marca las pautas de actuacin de la misma. En palabras de propio Bonet Prez esta estructuracin horizontal supone la creacin de una red organizativa en torno a un centro decisorio la sociedad matriz-, el cual, empero, ofrece a las mltiples divisiones o segmentos existentes una autonoma decisoria dentro de criterios y estrategia denidos62. Tanto si las entidades vinculadas forman parte de la empresa matriz de forma permanente, como si su incorporacin a la red consiste en la vinculacin ad hoc, la estrategia de produccin suele venir marcada desde una entidad corporativa central. En ocasiones incluso la empresa matriz o directora existe exclusivamente para la adopcin de la estrategia global, y no genera ningn producto o servicio. Por ello, la denicin como unidad organizativa que proponemos no es contraria a esta naturaleza horizontal y en red. Por lo tanto, si bien las estructuras empresariales son ms exibles y menos verticales, la idea de unidad organizativa sigue siendo vlida en cuanto a la estrategia empresarial. Como ha sealado Prez-Prat el inters en singularizar el ente estriba precisamente en que tras l, sea cual sea el trmino que se utilice, hay una nica realidad estructural, sistmica y decisoria. No un conglomerado de sociedades desperdigadas por varios pases y sometidas a diversos ordenamientos, sino una nica voluntad que lo mueve todo, la voluntad corporativa63. Algunas deniciones ponen el nfasis en el hecho de que las actividades tengan lugar en distintos pases, como por ejemplo las citadas Normas de la Subcomisin, que en su apartado especco de deniciones contiene la siguiente en relacin con las empresas transnacionales: por empresa transnacional se entiende una entidad econmica que realiza actividades en ms de un pas o un grupo de entidades econmicas que realizan actividades en dos o ms pases, cualquiera que sea la forma jurdica que adopte, tanto en su propio pas como en el pas de la actividad, y ya sea que se le considere individual o colectivamente (prr. 21). Sin embargo, la mayora de las deniciones internacionales de EMN se basan en el elemento de control de una o unas entidades respecto de otras. As, por ejemplo, el Borrador de Cdigo de Conducta de Naciones Unidas estableca que una ETN es una empresa compuesta de entidades que operan en uno o ms pases, independientemente de la forma
Ibid, p. 6 Prez-Prat Durbn, L., op. cit., p. 100. En este mismo sentido, Teitelbaum, A., arma en El papel de las sociedades transnacionales en el mundo contemporneo, Asociacin Americana de Juristas, Buenos Aires, 2003, p. 14, que la sociedad transnacional, aunque tenga la apariencia jurdica de una pluralidad de sociedades constituye, en lo esencial, una unidad econmica con un centro nico con poder de decisin .
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jurdica o el sector de actividad de las mismas, y que actan bajo un sistema comn de adopcin de decisiones, que les permiten tener polticas y estrategias comunes y coherentes. La relacin entre dichas entidades, estableca el Borrador de Cdigo, la marca ya sea la propiedad de una sobre las otras u otro tipo de vnculo que le permita ejercitar una inuencia signicativa sobre las actividades de las dems y, en particular, compartir el conocimiento, los recursos y las responsabilidades con ellas64. Las delimitaciones conceptuales contenidas en otros instrumentos, en la actualidad en vigor, como las Directrices de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico sobre Empresas Multinacionales (en adelante, las Directrices de la OCDE)65 o la Declaracin Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Poltica Social de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante, la Declaracin de la OIT)66 tambin parten del elemento de control, si bien, ninguna contiene la referencia que el Borrador de Cdigo de Conducta haca a la posibilidad de compartir las responsabilidades con la empresa principal o la responsable de la adopcin de las principales decisiones67. La mayora de las deniciones doctrinales parten de estos dos elementos: la diversidad territorial de sus actividades y la capacidad de control por parte
El Borrador de Cdigo contiene la siguiente denicin de EMN: comprising entities in two or more countries, regardless of the legal form and elds of activity of these entities, which operate under a system of decision-making, permitting coherent policies and a common strategy through one or more decision-making centres, in which the entities are so linked, by ownership or otherwise, that one or more of them may be able to exercise a signicant inuence over the activities of others and, in particular, to share knowledge, resources and responsibilities with the others. 65 The OECD Declaration and Guidelines on International Investment and Multinational Enterprises: Basic texts, OECD Doc. DAFFE/IME (2000)20, 8 de noviembre de 2000. 66 Declaracin Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Poltica Social, Ocina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001. 67 As, la Declaracin Tripartita, en su prr. 6 establece: [] entre las empresas multinacionales guran las empresas, ya sean de dominio pblico, mixto o privado, que son propietarias o controlan la produccin, la distribucin, los servicios u otras facilidades fuera del pas en que tienen su sede. El prrafo contina diciendo que el grado de autonoma de las distintas entidades que componen la empresa multinacional en relacin con las dems vara grandemente de una empresa multinacional a otra, segn el carcter de los lazos existentes entre estas unidades y sus respectivos campos de actividad, teniendo en cuenta la gran diversidad en la forma de propiedad, el tamao, el carcter y la localizacin de las operaciones de las empresas El elemento de control es tambin el vnculo que la OCDE exige a estas entidades para ser consideradas EMN, es decir, que sean entidades que estn establecidas en diferentes pases y que una o ms empresas ejerzan una inuencia signicativa sobre las actividades de las otras. As, las Directrices de la OCDE en su Seccin I, apartado 3 establecen: [] These [multinational enterprises] usually comprise companies or other entities established in more than one country and so linked that they may co-ordinate their operations in various ways. While one or more of these entities may be able to exercise a signicant inuence over the activities of others, their degree of autonomy within the enterprise may vary widely from one multinational enterprise to another. Ownership may be private, state or mixed []. La versin anterior de las Directrices, de 1976, inclua en la denicin no slo la inuencia de unas empresas sobre las actividades de las dems, sino, en particular, que compartieran conocimientos y recursos.
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de una de las entidades respecto de las dems68. As, entre estas deniciones podemos citar las de: Addo, que arma que los trminos corporacin multinacional, compaa internacional y empresa multinacional son trminos usados para representar grandes corporaciones que tienen su sede de toma de decisiones en un pas (el pas de origen) y operan en distintas jurisdicciones (el pas receptor) a travs total o parcialmente de subsidiarios de su posesin, agencias u otras formas de representacin comercial69; Schutter, que las dene como corporaciones cuyas actividades econmicas se desarrollan en diferentes pases, bien directamente o a travs de la creacin de entidades subsidiarias que tienen personalidad jurdica distinta, pero que estn de iure o de facto bajo el control de la corporacin matriz70; o Prez-Prat, que considera que, en sentido amplio una corporacin transnacional es una compaa que produce bienes o presta sus servicios en ms de un pas, y, en sentido ms estricto, que el trmino se reere una empresa, que a travs de la inversin directa en el exterior controla y dirige liales en pases diferentes de aquel en el que tiene su sede71. 4) El hecho de que la actividad tenga lugar en distintos Estados o que las actividades estn distribuidas entre distintas entidades responde no slo a una caracterstica de su funcionamiento, sino que, como sostiene Bonet Prez, estas entidades se apoya[n] en la expansin internacional bajo una estrategia pensada en trminos mundiales para la maximizacin de sus benecios72. Es decir, la multi-territorialidad de sus actividades y su organizacin reticular son rasgos inherentes a la naturaleza de estas empresas, no meramente funcionales. El rasgo denitorio principal de las EMN es, desde este punto de vista, el hecho de que basen su estrategia de produccin en la diversicacin nacional al servicio de la reduccin de costes y el aumento de benecios. Esto se lleva a cabo a travs de complejas estructuras jurdicas que persiguen, como ha
68 Kamminga, en cambio, en un intento de simplicar lo ms posible su denicin se limita a armar que una corporacin multinacional es una empresa que posee o controla las facilidades de produccin o servicios fuera del pas en el que est basado; Kamminga, M. T., op. cit., p. 553: [] the simplest denition of multinational corporation is an enterprise which owns or controls production or services facilities outside the country in which it is based. 69 Addo, M. K., Human rights and transnational corporations: An introduction, en Addo, M. K., (ed.), Human rights standards and the responsibilities of transnational corporations, Kluwer Law International, La Haya, 1999, p. 3: [] large corporations which have a policy headquarters in one country (the home state) and operating in foreign jurisdictions (the host country) through wholly or partly owned subsidiaries, agencies and other forms of business representatives 70 Schutter, O. de, The accountability of multinationals for human rights violations in European law, en Alston, P., Non-State actors and human rights, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 227: [] multinationals, i.e., corporations the economic activities of which develop in different countries, either directly or by the creation of subsidiaries having a distinct legal personality but which are de jure or de facto under the control of the parent corporation. 71 Prez-Prat Durbn, L. op. cit., pp. 93-94. 72 Bonet Prez, J., Proyecto op. cit.
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armado Barb, la maximizacin de los benecios gracias a una estrategia mundial y a costa de las condiciones locales73. Ello implica que las empresas distribuirn sus actividades segn les resulte ms benecioso en funcin de la mxima reduccin de costes posible, bien en trminos de acceso a la materia prima o la tecnologa, bien en trminos jurdicos, esto es, de asumir menos obligaciones -ya sean scales, ambientales o sociales-, o de aprovechar las deciencias de los distintos ordenamientos incluidos el internacional- para evitar la asuncin de responsabilidades jurdicas. As, estas empresas persiguen la minimizacin de responsabilidades a travs de estrategias organizativas que diluyen los vnculos entre los centros de adopcin de decisiones y los centros de ejecucin de las mismas. La estrategia corporativa se basa fundamentalmente en aislar la responsabilidad jurdica en determinadas entidades, por lo general muy perifricas en la red corporativa y alejadas de la entidad central de adopcin de decisiones. La difuminacin de los nexos de unin entre unas entidades y otras debilita los lazos de responsabilidad entre las mismas, por lo que hace muy difcil imputar conductas a las entidades generadoras de la estrategia global de una EMN. Esto ocurre, fundamentalmente, debido a la sujecin de estas entidades a una pluralidad de ordenamientos jurdicos que no siempre aparece determinada de forma clara. Primeramente, estn sujetas al ordenamiento interno del Estado en el que se han constituido, el llamado Estado de origen. Pero, al realizar sus actividades en una diversidad de Estados, estn tambin sujetas a los ordenamientos de los mismos segn el alcance y naturaleza de dicha actividad en dicho territorio. Y, por ltimo, en determinados mbitos tambin estarn sujetas al Derecho internacional pblico y privado, de forma ms o menos directa. En esta compleja relacin entre los ordenamientos jurdicos las empresas suelen aprovechar los desfases y lagunas para evitar la asuncin de responsabilidades o incluso la imposicin de obligaciones en si mismas. Estas son las caractersticas que se han considerado fundamentales para la denicin del objeto de este estudio. A ello hay que aadir que la estrategia mundial de organizacin de la produccin, distribucin y/o comercializacin y capacidad de las EMN de diversicar su actividad y organizarse en estos complejos entramados organizacionales estn directamente relacionadas con el momento histrico en el que se incardina la actuacin de estas entidades: la globalizacin. Este contexto econmico permite a estas EMN ms que nunca desarrollar la estrategia de actuacin global descrita. Dicha estrategia viene facilitada, como ya se ha puesto de maniesto, por su capacidad para mover capital e infraestructuras productivas a travs de fronteras nacionales, lo que las coloca en posiciones nicas para explotar los recursos locales a travs de
Barb, E., op. cit., p. 204. La autora seala tres elementos como denitorios de estas entidades: la expansin ms all de las fronteras nacionales, la unidad de gestin y la maximizacin de benecios gracias a una estrategia de actuacin mundial.
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sus inversiones74. Esta exibilidad tambin les permite elegir los ordenamientos jurdicos ms permisivos y con menor coste a la hora de la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de las normas. Esta forma de organizacin y desarrollo de sus actividades les permite afectar la localizacin de recursos productivos a nivel internacional e inuir en la poltica econmica y de desarrollo del pas en el que operan75, por un lado, y por otro lado, inuir de forma decisiva en las condiciones de vida de las poblaciones locales all donde llevan a cabo sus inversiones76. La demanda de una atencin jurdica especial a las EMN viene determinada, como sostiene Muchlinski, por las diferencias entre las EMN y otras empresas, pero sobre todo la capacidad de aquellas para inuir en la poltica econmica de los Estados en los que operan77. A estos factores debemos aadir, adems, su capacidad de afectar a la poblacin de dichos Estados y el disfrute de sus derechos humanos, como determinante para la justicacin de dicha atencin. Esta es por tanto la clave para abordar el estudio del papel de las EMN en la sociedad internacional contempornea, y en particular su relacin con el Derecho internacional pblico de los derechos humanos: la identicacin de los estndares jurdicos que puedan ser aplicables a la actividad de estas entidades ms all de un modelo de regulacin basado en el Derecho interno, que no responde ni al mbito de actuacin de estas entidades, ni, por tanto, a los posibles efectos de sus actividades. B) Por qu el trmino empresa multinacional? Al igual que en lo relativo a su denicin, tampoco respecto de la denominacin de estos operadores econmicos existe un consenso generalizado78.
Muchlinski, P. T., op. cit., p. 15. El autor arma que las caractersticas bsicas de esta estrategia de actuacin se basa fundamentalmente en la capacidad de estas entidades para mover las facilidades productivas a travs de las fronteras nacionales; explorar los recursos locales a travs de sus inversiones; explotar su know-how en mercados extranjeros si perder el control sobre el mismo; y, organizar su estructura de gestin empresarial de forma global de acuerdo con la ms adecuada combinacin de divisiones de las lneas de autoridad. 75 Ibid. 76 En este sentido, Vagts, D. F., The multinational enterprises: a new challenge for transnational law, Harvard Law Review, vol. 83, 1970, p. 791, sostuvo, a principios de los setenta, que si las EMN suponen una amenaza para la libertad humana es debido a su particular efectividad. Su capacidad para seguir una estrategia centralizada y coordinada aleja el poder de adopcin de decisiones lejos del alcance de aquellos a los que tales decisiones afectan. 77 Segn Muchlinski, P.T, op. cit, p. 15, la razn misma por la que es importante hacer la distincin entre empresa uni-nacional y multinacional es comprobar si existen ciertos tipos de asociaciones empresariales internacionales que son, debido a la naturaleza de sus actividades, tan diferentes de la empresas uni-nacionales, que requieren una regulacin jurdica separada. 78 Kamminga, M. T., op. cit., p. 553; Prez-Prat Durbn, L., op. cit., p. 98. Este autor nos advierte de la notable confusin que genera la propia denominacin; la incertidumbre que acompaa a la eleccin de los trminos es expresiva de las limitaciones para afrontar este fenmeno transnacional.
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Los instrumentos internacionales, as como la doctrina, utilizan distintos trminos para referirse a ellos, combinando los sustantivos empresa, corporacin y sociedad con los adjetivos multinacional o transnacional. La eleccin de un trmino u otro suele justicarse por las caractersticas bsicas resaltadas en la propia denicin o por considerarse que reeja mejor el mtodo de trabajo de estas entidades. Una primera discusin en torno al tema fue la que se gener en el marco de la redaccin del Borrador de Cdigo de Naciones Unidas. Naciones Unidas adopt en un principio el trmino corporaciones multinacionales. La Resolucin por la que el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) solicita la creacin de un grupo de expertos para que estudien la funcin y efectos de estos operadores econmicos sobre el desarrollo y las relaciones internacionales, y el primer informe de dicho Grupo de personalidades se decantan por el trmino corporaciones multinacionales79. Sin embargo, durante la discusin del informe en la sesin del ECOSOC de 1974 varios miembros del Consejo argumentaron a favor del trmino corporacin transnacional, sobre la base de que dicho trmino expresaba mejor el rasgo denitorio de estas entidades, el de realizar operaciones a travs de fronteras nacionales. Dichos miembros entendan, adems, que el trmino multinacional deba ser reservado para aquellas empresas de propiedad estatal conjunta y para aquellas que estaban controladas por entidades de distintos pases80. En respuesta a tales argumentos el ECOSOC nalmente adopt el trmino corporaciones transnacionales para el programa de Naciones Unidas sobre EMN81, como se puede inferir fcilmente del propio ttulo del Borrador de Cdigo. Entre la doctrina que ha abordado el tema tambin algunos autores justican de forma ms o menos elaborada su eleccin del trmino que utilizan. As, por ejemplo, Kamminga simplemente opta por el uso de corporaciones multinacionales porque el de corporaciones transnacionales evoca imgenes pasadas del Nuevo Orden Econmico Internacional (NOEI)82. Strange nos advierte de que el trmino corporacin multinacional fue una creacin estratgica de la empresa IBM en los aos sesenta y que su utilizacin conduce a error al no reejar la naturaleza de estas empresas como empresas nacionales que
79 Resolucin 1721 (LIII) del Consejo Econmico y Social, Los efectos de las corporaciones multinacionales en el proceso de desarrollo y en las relaciones internacionales, de 28 de julio de 1972 e Informe del Grupo de personalidades, Report of the group of eminent persons to study the role of multinational corporations, UN Doc. E/5500/Add 1 (Parte 1), 24 mayo de 1974. El informe dene las corporaciones multinacionales como enterprises which own or control production or service facilities out side the country in which they are based. Such enterprises are not always incorporated or private; they ca also be co-operatives or state-owned entities (p. 25). 80 Naciones Unidas, Transnational corporations in world development: a re-examination, UN Commission on Transnational Corporations, Annex I, UN Sale No. E.78.II.A.5, 1978, p. 159, citado en Muchlinski, P. T., op. cit., p. 13. 81 Ibid, p. 159. 82 Kamminga, M. T., op. cit, p. 553.
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operan transnacionalmente83. Sin embargo, esta identicacin como entidades nacionales es rechazada por otros autores como Muchlinski, que preere el trmino EMN, precisamente para distinguirlas de empresas uni-nacionales con operaciones en el extranjero84. Por ltimo, otros autores, como Teitelbaum o Bonet Prez, preeren el trmino sociedades transnacionales por reejar mejor la estructura y funcionamiento actual de estas entidades85. En este trabajo se utilizar en general el trmino EMN para hacer referencia a estas entidades al considerar que es el que mejor reeja las caractersticas que antes se han sealado como denitorias de las mismas. Sin embargo no dejamos de hacerlo con cierto grado de exibilidad, siendo conscientes de que los distintos trminos surgidos de la combinacin de los posibles elementos del binomio son, en cierto modo sinnimos y por tanto intercambiables. As, de forma general se utilizar el trmino EMN, lo que no impide que en aras a no ser repetitivos o a ser el a los autores o textos internacionales que se reeren a dichas entidades sean reejados cualquiera de los otros trminos tambin vlidos. Empresas versus sociedades y corporaciones En nuestra opinin el trmino empresas reeja mejor la actividad econmica que realiza la entidad, es decir, una actividad industrial, comercial, o de negocios en general, y en particular, la organizacin de factores productivos
83 Strange, S., States and markets, Printer, Londres, 1994, pp. 76 y 245, la autora arma que el trmino multinacional para referirse a las corporaciones que operan en distintos pases y a travs de fronteras naturales conduce a error ya que la mayora de estas entidades no son, ni respecto del carcter o del control, multi-nacionales, sino que son empresas nacionales operando de forma transnacional. La autora preere el trmino corporacin transnacional. Sobre estos argumentos se basa tambin, por ejemplo, la eleccin de Barb, E., en op. cit, p. 204. 84 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 12. Segn el autor el primer uso del trmino multinacional en relacin con una corporacin se atribuye a David E. Lilienthal, en una conferencia pronunciada en el Carnegie Institute of Technology, en abril de 1960, publicada ms adelante bajo el ttulo The multinational corporation, en la que deni a las corporaciones multinacionales como corporaciones que tenan su origen, su hogar o casa (home, en ingles), en un pas pero que operaban y vivan bajo las normas y costumbres de otros pases tambin. Segn Muchlinski, esta denicin se reere a las corporaciones multinacionales como empresas uni-nacionales con operaciones en el extranjero; esto es, una visin orientada hacia la experiencia de las compaas estadounidenses, que no tiene en cuenta empresas con mltiples orgenes nacionales como las anglo-holandesas Unilever o Shell. 85 Tietelbaum, A., op. cit.; Bonet Prez, J., Proyecto op. cit. Bonet Prez justica la eleccin del trmino sociedades a partir de la consideracin de que el mismo reeja mejor la transformacin cualitativa que este tipo de operadores econmicos ha sufrido, pasando de ser estructuras verticales de organizacin y funcionamiento, a tener una estructuracin horizontal; de una percepcin organizativa piramidal a la creacin de una red organizativa en torno a un centro decisorio la sociedad matriz- (pp. 5-7). As, seala el autor, la eleccin del trmino sociedad tendra por objeto resaltar el hecho de que el ente econmico transnacional al que se hace referencia es en la actualidad ms una asociacin estratgica reticular sustentada en frmulas jurdicas asociativas y contractuales (p. 7). Si bien tambin advierte de que la opcin preferencial por el trmino sociedad sobre el de empresa o incluso el de corporacin no es tan meridiana.
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para la produccin e intermediacin de bienes y servicios destinados al mercado y su comercializacin. Como se ha puesto de maniesto, esta actividad se realiza bajo una estrategia si no centralizada, s bajo una cierta unidad de gestin, siendo esta una de las principales caractersticas de estas entidades. Este elemento, junto con el nimo de lucro de la actividad, esto es, la bsqueda de benecios, es denitorio del trmino empresas, tal y como lo recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (RAE), que en su segunda acepcin dene empresa como unidad de organizacin dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con nimo de lucro86. La utilizacin de este trmino frente al de sociedades nos permite resaltar pues, por un lado, la naturaleza comercial de las actividades realizadas y, por otro, el n lucrativo perseguido. En primer lugar, sociedad es un trmino amplio y muy inclusivo; las sociedades son, en general, asociaciones de personas reunidas en torno a una serie de intereses, de cualquier tipo, no necesariamente comerciales. Segn el Diccionario de la RAE, sociedad, en su primera acepcin, es una reunin mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones87. Y no es hasta su cuarta acepcin cuando aparece el elemento comercial -agrupacin de comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna compaa-, y como vemos no hace referencia a la actividad en si misma sino al hecho de que los que realizan o participan en dicha actividad se renan, que formen un grupo. El recurso al trmino empresa en lugar de sociedad tambin nos permite diferenciar aquellas entidades lucrativas de otras asociaciones que tambin actan a nivel internacional, incluso transnacional o multinacional, con nes no comerciales. As las distinguiremos de otras entidades, desde asociaciones civiles y ONG hasta aquellas asociaciones empresariales de defensa de los intereses corporativos, stas son asociaciones que no persiguen hacer negocio por s mismas sino ser grupos de representacin de intereses o de presin o lobbys, como la International Employers Organisation o la Cmara Internacional de Comercio (International Chamber of Commerce). Respecto de la eleccin entre empresas y corporaciones hemos de tener en cuenta que tanto en la literatura internacional, como en los documentos ociales de las Organizaciones internacionales, ambas denominaciones suelen ser utilizadas indistintamente. De hecho, la doctrina anglosajona, que es la que ms extensamente se ha ocupado del tema en los ltimos tiempos, suele recurrir al trmino corporations. Algunos autores preeren el trmino corporacin, al considerar el de empresa demasiado amplio, argumentando que as
86 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 22 ed., disponible en www.rae.es. La primera acepcin del trmino empresa es accin o tarea que entraa dicultad y cuya ejecucin requiere decisin y esfuerzo. 87 Ibid.
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siguen precisamente los usos comerciales y la propia terminologa que estas entidades emplean para referirse a si mismas88. Muchlinski en cambio justica la preferencia del trmino empresa sobre el de corporacin para evitar restringir el objeto de estudio a las entidades empresariales registradas o a los grupos corporativos basados en relaciones matriz-subsidiaria nicamente, es decir, para evitar restringir la denicin a una frmula jurdica determinada89. El Diccionario de la RAE dene corporacin como empresa, normalmente de grandes dimensiones, en especial si agrupa a otras menores. Dada la denicin que hemos elaborado de EMN en el apartado anterior, ambos trminos expresan, en cierto modo, el mismo concepto. Por ello, aunque preramos empresas, seremos exibles a lo largo del texto para emplearlos como sinnimos, y sobre todo para sustituir empresarial por corporativo, como ocurre continuamente en los textos que se analizarn. Por ltimo, y como cuestin meramente prctica, el trmino empresa es, por lo general, ms utilizado de forma cotidiana en nuestro idioma90. Pero sobre todo, aparece de forma ms frecuente en los textos internacionales vigentes y sus traducciones al espaol, como por ejemplo: las Normas de la Subcomisin sobre Empresas Transnacionales; las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales; o la Declaracin Tripartita de la OIT sobre las Empresas Multinacionales y la Poltica Social. Incluso el trmino anglosajn business muy utilizado en la literatura internacional sobre la materia y comn en los textos de Naciones Unidas, por ejemplo- es frecuentemente traducido, en esos mismos documentos en espaol, como empresas. Multinacionales versus transnacionales La eleccin de uno u otro adjetivo depende, de nuevo, de la importancia que se le conceda a los elementos denitorios de estas entidades y, en particular, del signicado que cada autor o instrumento le atribuya a los trminos transnacional o multinacional. As, por ejemplo, para Bonet Prez resulta obvio que son entes empresariales transnacionales ms que entes empresariales multinacionales ya que lo prioritario para establecer sus rasgos caractersticos es su estrategia global transnacional y no el hecho de que tengan cabida en ella accionistas de una pluralidad de nacionalidades o sociedades diferentes de la matriz de diversas nacionalidades91. En esta misma lnea, Prez-Prat arma que el termino multinacional refuerza la idea de actuacin en distintos pases y
88 Kamminga M. T. y Zia-Zari, S., Introduction, en Kamminga M. T. y Zia-Zari, S. (eds.), Liability of multinational corporations under international law: An introduction, Kluwer Law International, La Haya, 2000, p. 3 89 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 12. 90 En los medios de comunicacin, la publicidad e incluso las conversaciones cotidianas se suele recurrir al trmino empresa, ms que al de sociedad o corporacin. 91 Bonet Prez, J., Proyecto op. cit, p. 7.
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es sinnimo de jurisdicciones estatales, mientras que el termino transnacional subraya que la actuacin de la empresa no slo transciende fronteras sino que opera en espacios sin presencia estatal, desregulados, sometidos a la ley del mercado global92. Sin embargo, es precisamente esta diferencia, respecto al ejercicio de la actividad y la sujecin jurdica a distintos ordenamientos la que nos lleva a preferir el trmino multinacional. El hecho de que estas entidades lleven a cabo operaciones en distintos territorios implica que sus transacciones estn sujetas a mltiples jurisdicciones, es decir, una multiplicidad de rdenes jurdicos. Su estrategia corporativa est fundamentalmente basada en la eleccin de estas jurisdicciones para la realizacin de sus actividades de forma ms beneciosa posible, y la distribucin de distintas funciones de la actividad empresarial en distintos territorios segn lo que cada uno ofrezca en trminos de minimizacin de costes, incluidos los jurdicos, como ya mencionamos. Es como consecuencia de dicha bsqueda de multiplicidad de foros por lo que se produce una actividad transnacional. Lo que nos parece transnacional, por tanto, es la red corporativa o la propia actividad econmica y comercial que se desarrolla. Sin embargo, el hecho de que se crucen fronteras, fsicas o virtuales, no es ms relevante en trminos conceptuales que el hecho de articular una estrategia basada en la eleccin del territorio en el que se desarrolla cada parcela de la actividad corporativa. Por lo tanto, lo que consideramos ms signicativo no es tanto el hecho de cruzar fronteras nacionales como el de operar en distintas jurisdicciones. Y es precisamente esta capacidad para elegir la jurisdiccin a la que se someten la que provoca la impresin de que estas entidades no estn sometidas a ningn orden jurdico, y demanda la bsqueda de respuestas jurdicas a las posibles impunidades que pueda generar el vaco jurdico93.
Prez-Prat Durbn, L. op. cit., p. 100. En nuestra opinin el trmino multinacional evoca ms claramente la idea de sujecin jurdica, mientras que s existen una multiciplidad de ordenamientos jurdicos es discutible que exista un ordenamiento jurdico transnacional. Este sentido Wallace, C. D., en op. cit., p. 11, sostiene que el hecho de que las corporaciones individuales que generalmente constituyen una empresa multinacional sean de diferentes nacionalidades, contribuye de forma importante a fortalecer la exibilidad de estas entidades. Esto puede provocar armaciones, en cierto modo ingenuas desde el punto de vista econmico y jurdico segn la autora, como aquellas expresadas en palabras del Juez Phillip Jessup de que las EMN pueden sometimes be tempted to take advantage of the complexity of political and legal systems to create a world of their own which must accommodate itself in the conduct of its operations to many legal systems but is not in any real sense subject to any of them (en Friedman, W., Henkin, L. y Lisstzyn, O., Transnational law in a changing society: essays in honour of Phillip C. Jessup, Columbia University Press, Nueva York, 1972, p. 80). Para Wallace tales armaciones pueden conducir a la nocin, errnea, de que la EMN escapa todo tipo de responsabilidad jurdica. De hecho, las EMN, operando a travs de sus entidades corporativas individuales, est sujeta a distintos tipos de normas de todos y cada uno de los Estados en los cuales conducen sus negocios. Es slo la empresa como un compuesto unitario esto es, la suma de todas sus partes corporativas individuales- la que no cae bajo el control de una autoridad nica y comprensiva exterior. Esta distincin, concluye la autora, es especialmente importante.
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Esta interpretacin de multinacional nos parece que es consistente con la denicin del trmino que ofrece el Diccionario de la RAE. Segn ste multinacional es: 1. Perteneciente o relativo a muchas naciones; 2. Sociedad mercantil o industrial cuyos intereses y actividades se hallan establecidos en muchos pases94. En cambio, la denicin de transnacional no implica, tan claramente, un vnculo con una jurisdiccin concreta. El Diccionario la dene as en su primera acepcin: 1. Que se extiende a travs de varias naciones; mientras que la segunda entrada remite directamente a la denicin del trmino multinacional95. Empresas multinacionales versus empresas internacionales Por ltimo, es importante distinguir entre EMN y empresas internacionales, lo que tambin se denomina establecimientos pblicos internacionales o sociedades internacionales. Estas son aquellas empresas o servicios pblicos creados por dos o ms Estados, a travs de un tratado internacional, para proceder a la realizacin de determinadas prestaciones a particulares o reglamentar el uso por estos ltimos del domino pblico de aquellos Estados96. Por lo tanto, estas entidades desarrollarn una funcin econmica especca de importancia para los Estados fundadores y que estos han considerado que se puede desarrollar mejor a travs de la cooperacin gubernamental97. Al crearlas los Estados les proveen con recursos, medios y poderes propios que aseguran su funcionamiento98. La diferencia esencial entre una empresa pblica internacional y una EMN de propiedad estatal es que aquella estar gobernada por un rgimen basado en su tratado constitutivo99. Al ser entidades creadas en virtud de un tratado internacional y por tanto, conforme al Derecho internacional pblico- son autnomas respecto de los gobiernos nacionales y de los poderes locales, aunque suelen estar sujetas a la legislacin nacional del pas en que funcionan. En
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 22 ed., disponible en www.rae.es. Ibid. 96 Carrillo Salcedo, J. A., Curso de Derecho internacional pblico, Tecnos, Madrid, 1995, p. 37. La especialidad de estas entidades, sostiene el autor, radica en tener usuarios particulares a los que ofrecen directamente facilidades y servicios. As, se distinguen de las Organizaciones Internacionales en tanto en cuanto que las empresas pblicas internacionales surgen para la prestacin de servicios a particulares, y de los servicios pblicos nacionales, estatales, en la medida en que aquellas derivan de un acuerdo internacional. 97 Muchlinski, P. T., op. cit., p. 79. 98 Carrillo Salcedo, Curso op. cit., p. 37. 99 Como arma Vagts, D. F., op. cit., p. 740, el Derecho slo reconoce como empresas internacionales aquellas entidades que estn constituidas en Derecho internacional, es decir, a travs de un tratado. Este formato no est a disposicin de las empresas comerciales privadas, las cuales se deben contentar con hilar unas empresas creadas en el seno de la ley de diferentes Estados con otras creadas de igual forma. Por lo tanto, solo son representantes de esta categora un nmero pequeo de proyectos conjuntos intergubernamentales.
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general, su actividad se regula por el Derecho interno del Estado determinado en el acuerdo internacional por el que se constituya, y con las particularidades que dicho acuerdo prevea100. Los ejemplos de establecimientos pblicos son limitados101, y en ningn caso comparables al nmero de EMN que operan en la esfera internacional. 1.2.3. La cuestin de la personalidad jurdica internacional La reexin en torno a la personalidad jurdica internacional de las EMN y, por tanto, su consideracin como sujetos de Derecho internacional comienza en los aos setenta en el contexto de su espectacular crecimiento y la percepcin de las mismas como fuerzas econmicas que suponan una amenaza para la soberana del Estado102. Los renovados esfuerzos por controlar las actividades de las EMN y someterlas al rgimen jurdico internacional han vuelto a abrir esta discusin en ciertas esferas; y de hecho, este debate contina abierto y, segn algunos autores, la propia cuestin de la subjetividad internacional de las empresas contina sin resolver103. En el contexto de esta reexin doctrinal, en el que las posiciones doctrinales aparecen contrapuestas104, se enuncia la cuestin de en qu medida el Derecho internacional puede ser llamado a jugar un papel importante frente a la presin de tales nuevos actores de las relaciones internacionales a n de controlar los efectos juzgados como negativos de sus actividades105. Esta discusin se enmarca a su vez en la reclamacin por parte de la doctrina de cierta
As, por ejemplo, los Estatutos del establecimiento pblico internacional Sociedad Europea para la Financiacin del Material Ferroviario, Eurona, contenidos en el anexo a su convenio constitutivo, el Convenio de Berna de 1955, prevn una serie de derogaciones de la ley suiza sobre el rgimen de sociedades, ver Carrillo Salcedo, J.A., Curso op. cit., p. 38. 101 Ibid, p. 37, el autor recoge algunos ejemplos, adems de la ya cita Eurona: el Aeropuerto internacional de Basilea-Melhouse, creado por el Convenio franco-suizo de 4 de julio de 1949, para aeronaves civiles y comerciales que gocen de libertad de aterrizaje y escala en Francia y Suiza; el puerto de Kehl, internacionalizado a travs del Convenio de Estrasburgo, de 1 de octubre de 1951; la Sociedad para la explotacin del tnel bajo el Mont Blanc, instituida por el Convenio talo-suizo de 14 de marzo de 1953; la Banque des Rglements Internationaux, con sede en Basilea, creada por el Convenio de La Haya de 20 de enero de 1930; el Fondo de Restablecimiento del Consejo de Europa; las empresas comunes de la Comunidad Europea de la Energa Atmica, o la Agencia Espacial Europea, creada en 1974; y Comisin y Sociedad Internacional del Mosela, para la gestin de las comunicaciones y trabajos de regularizacin del Rin. Por su parte, Muchilinski, P. T., op. cit., p. 79, cita ejemplos en el sector de la energa atmica (Eurochemic), los transportes (Air Afrique), las comunicaciones por satlite (INTELSAT), y el ms reciente ejemplo de establecimiento pblico internacional para la gestin de las reservas de petrleo en la frontera entre los estados de la Repblica rabe de Yemen y la Repblica Popular Democrtica de Yemen. 102 Dumberry, P., Lentreprise, sujet de droit international? Retour sur la question a la lumire des dveloppement rcents du droit international des investissements, RBDIP, vol. 1, 2004, pp. 105-106. 103 Shaw, M., International law, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 224. 104 Dumberry, P., op. cit., p. 104, segn el autor, la doctrina esta claramente dividida en esta cuestin. 105 Ibid, p. 105.
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atencin al tema de la capacidad jurdica internacional, no solo de las EMN, sino en general de los actores no estatales, como elemento de avance progresivo del Derecho internacional106. Los autores que abogan por el reconocimiento de las EMN como sujetos de Derecho internacional, basndose en su participacin de facto en las relaciones internacionales, suelen partir de la inexistencia a priori de impedimentos jurdicos para dicho reconocimiento107, o incluso de la posibilidad de una reforma de la teora general de la subjetividad internacional108. Para estos autores, el propio Derecho internacional demanda un avance en este sentido109. Para otro grupo de autores, aunque reconocen la inadecuacin del sistema, la atribucin de personalidad jurdica internacional a estas entidades no es posible en el momento actual desde un punto de vista jurdico formal, e incluso, para algunos sera desaconsejable110. Para otros autores el cuestionamiento de la composicin subjetiva interestatal del Derecho internacional y la propia apertura del debate sobre el posible reconocimiento o atribucin de personalidad jurdica internacional a determinados actores no estatales supone, simplemente, un debate inexplicablemente abierto a estas alturas111.
106 Para la reexin sobre el posible reconocimiento de personalidad jurdica internacional de las ONG ver, por ejemplo, Abad Castelos, M., Una alternativa op. cit., pp. 234 y ss. Segn la autora la falta de correspondencia entre la gran actividad desempeada por las ONG en el mbito internacional y la deciencia perceptible en su consideracin jurdica, a la fuerza ha de generar problemas en el ordenamiento internacional. Asimismo, se muestra opuesta a las corrientes que consideran que las ONG no puedan ser consideradas en algn momento sujetos del ordenamiento jurdico internacional. Segn Abad Castelos, [] ira contra natura o contra toda lgica, que el ordenamiento jurdico internacional no pudiera hacerse eco de los avatares, de las transformaciones, en denitiva, de la evolucin experimentada por la sociedad que pretende regir. 107 Por ejemplo, Cutler, A. C., op. cit.; Jgers, N., The legal status of the multinational corporation under international law, en Addo, M. K. (ed.), op. cit., pp. 259-269; Clapham, A., The question of jurisdiction under international criminal law over legal persons: lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court, en Kamminga, M. T. y Zia-Zari, S., op. cit., pp. 139-195. 108 Nowrot, K., New approaches to the international legal personality of multinational corporations. Towards a rebuttable presumption of normative responsibilities, Comunicacin presentada en el ESIL Research Forum on International Law: Contemporary Issues, Graduate Institute of International Studies, Ginebra, mayo 2005, disponible en http://www.esil-sedi.org). 109 Kamminga, M. T. y Zia-Zari, S., op. cit., p. 6., consideran que [] international legal personality of MNCs points towards growth of a complementary system of law that lls the penumbra of existing State-centred international law and facilitates, as well as regulates, activity undertaken by, through, and with sovereign States and their citizens. 110 Sobre la conveniencia o no de reconocer personalidad jurdica internacional a las empresas teniendo en cuenta su poder actual y el peso signicativo que ello les otorgara en Derecho internacional, ver Bonet Prez, J., La personalidad op. cit., pp. 6-8. El autor considera que [] an cuando la atribucin de la personalidad jurdica internacional de las STN pudiera tener una signicacin positiva [] tendra otros efectos jurdicos no deseados, que realizado el oportuno balance de intereses, desaconsejaran proceder a ello [], y concluye que [a]dvirtiendo su peso especco en la Sociedad internacional, en particular desde un perspectiva material, ello [la atribucin de personalidad jurdica a las sociedades transnacionales] podra comportar que, de algn modo, se legitimase el empleo por su parte de ciertas prcticas de presin econmica que difcilmente pueden ser aceptables en trminos de los valores humanos y ambientales presentes en la Sociedad internacional []. 111 Ver Abad Castelos, Una alternativa op. cit., p. 235.
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No es nuestra intencin recoger todos los argumentos expresados doctrinalmente, ni proceder a un anlisis exhaustivo sobre la teora de la personalidad jurdica internacional. Un estudio del concepto de la personalidad jurdica internacional en abstracto escapa del mbito de este trabajo, y en particular del anlisis que se quiere reejar en este apartado. Como se ha dicho la intencin principal es contribuir a delimitar el objeto de nuestro estudio y por tanto, abundar en los argumentos por los que consideramos que es necesario identicar las responsabilidades de las EMN en Derecho internacional de los derechos humanos, y si ello es posible dado el estado actual de desarrollo de nuestra disciplina112. Los argumentos en torno a la posibilidad de reconocimiento o atribucin de personalidad jurdica internacional a las EMN se apoyan en el Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia sobre la reparacin de los daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas de 1949, en el que el rgano jurisdiccional sostuvo que los sujetos de derecho en un sistema jurdico no son necesariamente idnticos en cuanto a su naturaleza o la extensin de sus derechos113. As, se ha recordado que, aunque el Tribunal se manifest en este sentido en relacin a las Organizaciones internacionales como nuevos sujetos de Derecho internacional, no cerraba la puerta a otras entidades al armar que la existencia de estos sujetos depender de las necesidades de la comunidad114. Desde esta premisa el argumento principal de los autores que abogan por un reconocimiento de la personalidad jurdica de las EMN es que las necesidades de la comunidad han de llevar a proceder al reconocimiento jurdico de una situacin que se produce de hecho. Las EMN son, segn esta corriente doctrinal, objetos de iure y sujetos de facto115. Estas armaciones se basan
112 Es por ello por lo que hemos obviado, por ejemplo, las discusiones relativas a los modos de atribucin de personalidad jurdica y a la distincin entre sujetos originarios y derivados de Derecho internacional, que consideramos se han realizado de forma ms extensa, y ms precisa de lo que podramos reejar aqu, en otros trabajos. Para un extenso estudio sobre la personalidad jurdica en Derecho internacional ver, por ejemplo, Barberis, J. A., Nouvelles questions concernant la personalit juridique internationale, RCADI, 179, 1983, pp. 145-304, o el reciente trabajo de Nijman, J. E., The concept of international legal personality. An inquiry into the history and theory of International law, TMC Asser Press, La Haya, 2004. 113 Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations, Advisory Opinion, 11 April 1949, ICJ Reports, 1949. En particular, el pargrafo frecuentemente citado es el siguiente: The subjects of law in any legal system are not necessarily identical in their nature or in the extent of their rights, and their nature depends upon the needs of the community. Throughout its history, the development of international law has been inuenced by the requirements of international life, and the progressive increase in the collective activities of States has already given rise instances of action upon the international plane by certain entities which are not states (p. 178). 114 Abad Castelos, Una alternativa op. cit., p. 237. 115 Culter, A. C., op. cit., p. 137. Segn la autora el problema de la subjetividad reeja el creciente problema del desfase entre Derecho y Poltica o entre teora y practica. Las implicaciones de tratar a las corporaciones como objetos, no como sujetos de derecho son muy problemticas, tanto desde el punto de vista emprico como normativo. La situacin actual implica que estos actores no estatales tengan una capacidad jurdica limitada que les permite hacer reclamaciones jurdicas sin exponerlas a una responsabilidad jurdica internacional ms general.
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fundamentalmente en la constatacin de la titularidad por parte de las EMN de derechos y obligaciones conforme al Derecho internacional, en el marco del sistema de regulacin de las inversiones. Dicha titularidad viene acompaada de cierta legitimacin activa para reclamar tales derechos, as como de legitimacin pasiva para ser objeto de reclamacin116. Por ejemplo, Cutler arma que los derechos en materia de inversin de las EMN y la accesibilidad que estas tienen a los mecanismos de resolucin de conictos internacionales, as como la proliferacin de mecanismos privados de resolucin de controversias no slo acreditan el poder corporativo sino que constituyen suciente prueba de la personalidad jurdica internacional de estas entidades117. En esta misma lnea, Jgers considera que el hecho de que las EMN tengan derechos y obligaciones, as como legitimacin jurdica, en Derecho internacional las convierte en merecedoras de la consideracin de sujetos por este ordenamiento jurdico118. En su examen de los derechos de estas entidades en el marco del sistema de inversiones internacionales Jgers considera que el hecho de que la mayora de los contratos entre el Estado receptor y la empresa recurran al arbitraje internacional como medio de resolucin de las controversias que surjan relativas al contrato, les permite invocar el Derecho internacional y por tanto las convierte en titulares de derechos especcos en Derecho internacional, con capacidad jurdica para hacerlos valer internacionalmente119. Respecto de los deberes, Jgers sostiene que las EMN tienen obligaciones jurdicamente vinculantes en Derecho internacional derivadas de los instrumentos origina-
116 Por lo general la doctrina que ha abordado esta materia ha partido de la equiparacin de subjetividad y capacidad jurdica, por la que se consideran elementos denitorios de la personalidad jurdica: la titularidad de derechos y obligaciones acompaada de la legitimacin activa y pasiva. Una teora que, como recoge Prez Gonzlez, La subjetividad jurdica internacional (I), en Dez de Velasco, M., Instituciones de Derecho internacional pblico, Tecnos, Madrid, 14 ed., 2003, p. 240, no se aparta de la teora general de la subjetividad jurdica. 117 As, Cutler, A. C., op. cit., pp. 142-143, cita como ejemplos, la legitimidad activa y pasiva ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; el rgano especial de resolucin de conictos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones, que conoce de las disputas en material de inversiones entre los Estados y las EMN extranjeras; el Tribunal de Compensacin Irn-Estados Unidos, para la resolucin de las controversia surgidas tras la Guerra del Golfo; el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya, que tras la enmienda de sus reglas de procedimiento permite el acceso a actores no estatales; as como los mecanismos de resolucin de conictos previstos en el Acuerdo de Libre Comercio entre Canad y Estados Unidos o en el Acuerdo de Libre Comercio de Norte Amrica. Segn la autora, estas normas que prevn el acceso directo de las empresas a los paneles de resolucin de conictos y la expansin de mecanismos privados de resolucin de controversias constituyen signicativas acreditaciones de la personalidad jurdica internacional y la autoridad corporativa. 118 Jgers, N., op. cit., pp. 264-265. 119 Ibid, entre los mecanismos de resolucin de conictos a los que las EMN pueden acceder cita, adems del Tribunal de Compensacin Irn-Estados Unidos, la Comisin de Indemnizaciones de Naciones Unidas, creada por la Resolucin del Consejo de Seguridad 692 (1991), de 20 de mayo 1991, para resolver los daos ocasionados por la invasin y ocupacin ilcita de Kuwait por Irak, y el Tribunal de Derecho del Mar, establecido en el Anexo VI de la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, 1982.
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riamente dirigidos a los Estados, aplicando la doctrina del efecto horizontal120. La autora considera que el hecho de que la comunidad internacional no haya sido capaz de alcanzar un acuerdo respecto al reconocimiento expreso en un instrumento internacional de la personalidad jurdica de las EMN no signica que estas entidades no posean personalidad jurdica internacional. Este anlisis lleva a la autora a concluir que, dado que en su opinin la personalidad jurdica es un concepto terico construido para propsitos prcticos, la existencia de derechos, deberes y legitimidad jurdica demuestran que la situacin presente requiere que las EMN sean consideradas como sujetos de Derecho internacional121. Segn el grupo de autores que apoyan este razonamiento, el reconocimiento de la personalidad jurdica de las EMN vendra a aceptar jurdicamente una situacin que se produce de hecho y facilitarn la denicin de las responsabilidades a estas entidades122. Ello contribuira a enfrentar un problema constatable de hecho: la impunidad con la que las EMN desarrollan sus actividades, que tiene importantes repercusiones sobre el disfrute de los derechos humanos. Segn esta corriente doctrinal, es la falta de personalidad jurdica lo que permite que las empresas puedan ser no-responsables en Derecho internacional, al estar su responsabilidad, al igual que su identidad, ltrada a travs de la autoridad estatal123. Por muy de acuerdo que estemos con la armacin de que las actividades de las EMN pueden afectar, y estn afectando, a los derechos humanos, y que la falta de responsabilidad de las mismas supone una importante deciencia en el sistema de proteccin de dichos derechos, consideramos que resulta difcil mantener, desde el punto de vista terico, la armacin de que estas entidades hayan alcanzado el estatus de personas jurdicas. Es ms, no consideramos que para el avance del Derecho internacional de los derechos humanos en la materia sea necesario el reconocimiento de dicho estatus, como desarrollaremos ms adelante. Los argumentos expuestos respecto de la necesidad de reconocimiento de la personalidad jurdica de las EMN tienen algunas carencias, desde el punto
120 Ibid, p. 265. La autora arma de forma rotunda que [] in general, it can be stated that at least certain human rights lend themselves, given their nature and content, for applicability in legal relations between non-state entities. 121 Ibid, p. 266. 122 Kamminga, M. T. y Zia-Zari, S., op. cit., p. 6. 123 Cutler, A. C., op. cit., p. 143, las EMN, por su parte, sostiene la autora, estn muy conformes con su personalidad jurdica limitada, que les permite llevar a cabo sus demandas jurdicas de forma directa sin ser sometidas a una mayor responsabilidad. Para Cutler y Abad Castelos adems son las propias EMN las que no estn presionando para el reconocimiento de su personalidad precisamente por esta razn, para continuar evitando la responsabilidad internacional. As, Abad Castelos, M., La sociedad op. cit., p. 64, sostiene que la presencia de dichas entidades se hace a menudo invisible en el plano terico del Derecho internacional, en parte porque ellas mismas preeren no presionar para que se les reconozca personalidad jurdica internacional general.
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de vista jurdico-formal124, que analizamos a continuacin. En primer lugar, el Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 1949 no supone una automtica apertura a que cualquier actor internacional pueda ser considerado sujeto de Derecho internacional pblico125, sino que ha de ser analizado en su contexto. En segundo lugar, an siendo cierto que las EMN son titulares de derechos y obligaciones ello no parece suciente para armar que de dicha titularidad se desprende su personalidad jurdica internacional. En particular, en relacin a sus derechos y la capacidad para acceder a mecanismos de resolucin de conictos, estos estn incardinados muy especcamente en el sector de las inversiones, y sobre todo, derivan de acuerdos entre Estados126. Aunque las EMN tienen capacidad propia para concluir acuerdos con Estados regulados por el Derecho internacional, estos tratados se hacen a discrecin del Estado contratante, por lo general el Estado receptor de la inversin, y no coneren derechos ms que vis-a-vis dicho Estado y en relacin a un determinado proyecto127. Asimismo, es importante recordar que la mayora de estos contratos,
Dumberry, P., op. cit., pp. 104 y ss. El autor recoge los argumentos que llevan a la doctrina a negar la personalidad jurdica de las empresas, que van desde argumentos jurdico-tericos que en su opinin suponen un empeo de la doctrina por denir el estatus de las EMN sobre los esquemas jurdicos clsicos-, a argumentos psicolgicos e ideolgicos. En estos sentidos el autor analiza los siguientes motivos que han sido esgrimidos contra el reconocimiento de la personalidad jurdica internacional de las empresas: la doctrina sovitica, por ejemplo, ha considerado que la empresa no puede ser reconocida como persona jurdica internacional porque slo puede expresarse en las relaciones internacionales por intermediacin del Estado, sin tener capacidad jurdica autnoma; otros autores creen que el reconocimiento de este estatus jurdico supondra otorgarles a estas empresas un rgimen jurdico demasiado favorable, que tendra como efecto indirecto legitimar sus actividades econmicas y sobre todo su posicin dominante en las relaciones econmicas internacionales contemporneas, lo que ira en detrimento de pases en vas de desarrollo. 125 No todos los autores son tan unnimes en entender que el Dictamen del Tribunal suponga una apertura al reconocimiento de personalidad jurdica de entidades no estatales cuando as lo requiera la Comunidad internacional. Ver por ejemplo, Carrillo Salcedo, J. A., Curso op. cit., p. 30, que sostiene, en relacin a la personalidad jurdica de las Organizaciones internacionales en general, que es preciso interpretar el dictamen con mesura ya que ste [] se reere exclusivamente a la O.N.U. y no a las Organizaciones Internacionales en general [] (cursiva en el original). 126 Ibid, p. 37, [] lo que hacen los Estados cuando tratan de regular y controlar las actividades econmicas de las empresas multinacionales en realidad no es reconocer personalidad jurdica internacional a las sociedades multinacionales o trasnacionales, sino adoptar normas de cooperacin entre Estados, tales como los llamados cdigos de conducta y normas reguladoras de la competencias soberanas de los Estados. 127 Abi-Saab, G., The international law of multinational corporations: a critique of American legal doctrines, en Snyder, F. E. y Sthirathni, S. (eds.), Third world attitudes towards international law: an introduction, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, p. 79, el autor arma es una incoherencia terica sugerir que la internacionalizacin de los contratos entre los gobiernos y las empresas extranjeras permite llegar a la conclusin de que estas entidades han alcanzado personalidad jurdica internacional. Para el autor, el argumento de que el Derecho transnacional ha elevado el estatus de las EMN no es convincente debido a la ausencia de un orden jurdico transnacional separado que no sea ms que una amalgama de reglas de las que el juez hace una eleccin eclctica. En este mismo sentido, Malanzuck, P., Akehursts modern introduction to International law, Routeledge, Londres, 7 ed., 1997, p. 102, ha sostenido que aunque se ha sugerido que los individuos (o las corporaciones) pueden adquirir derechos
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aunque recurren al arbitraje internacional, suelen especicar como Derecho aplicable en la resolucin de la controversia un ordenamiento jurdico interno determinado, y muy pocos son los que determinan el recurso a principios generales de Derecho internacional comercial. An ms problemas plantea, en tercer lugar, la armacin de que las EMN tienen obligaciones en Derecho internacional128, en particular en materia de derechos humanos, que justican el reconocimiento de su personalidad. As, armaciones como la de Jgers, antes mencionada, sobre el hecho de que las obligaciones en materia de derechos humanos de las EMN derivan de las obligaciones asumidas por los Estados a travs del efecto directo de los tratados internacionales de derechos humanos no son paccamente aceptadas por la doctrina, como veremos a lo largo de este trabajo. Por ltimo, ciertos autores aaden, al hecho de ostentar derechos y obligaciones y cierta legitimacin activa y pasiva, la necesidad de que exista un cierto consenso internacional respecto del estatuto de persona jurdica internacional del sujeto en cuestin129. No parece que este sea el caso en materia de EMN, ni por parte de los Estados130, ni de la doctrina131.
en Derecho internacional a travs de la conclusin de acuerdos con Estados (u Organizaciones internacionales) que contienen disposiciones relativas a la sumisin del acuerdo al Derecho internacional, esta sugerencia es controvertida. Tales acuerdos se llevan a cabo a discrecin del Estado receptor y no coneren personalidad jurdica internacional respecto del Estado extranjero. Una elevacin unilateral, por el Estado receptor, de la empresa extranjera al nivel internacional no es posible, dice el autor, porque ello implicara interferir con los derechos del Estado de origen de la compaa. 128 Nowrot, K., op. cit., p. 6: one cannot but agree with the above mentioned predominant view that multinational corporations have neither under treaty law nor in the realm of customary international law except for a small number of very specic regulations- received a sufcient degree of normative recognition by states and international organizations with regard to the imposition of obligations under international law. 129 Shaw, M., op. cit., p. 176-177, une, a la participacin en la esfera internacional a travs de estos derechos y obligaciones, la necesidad de gozar de una cierta forma de aceptacin comunitaria para alcanzar el estatuto de persona jurdica internacional. Este ltimo elemento depender de muchos factores diferentes, incluyendo el tipo de personalidad en cuestin. Se podr manifestar de muchas formas y puede, en ciertos casos, ser inferida de la prctica. Tambin reejar una necesidad. Segn el autor, ramas particulares del Derecho internacional estn jugando aqu un papel crucial. El Derecho internacional de los derechos humanos, el relativo a los conictos armados y el Derecho internacional econmico estn siendo especialmente importantes a la hora de generar y reejar las crecientes participacin y personalidad en Derecho internacional. 130 Malanzuck, P., op. cit., p. 104. 131 Ver tambin, por ejemplo, Baade, H. W., The legal effects of codes of conduct for multinational enterprises, en Horn, N., (ed), Legal problems of codes of conduct for multinational enterprises, Kluwer Law, Boston, 1980, p. 8; Carver, J., Remedies for wrongful acts of transnational corporations: Alien torts, BITs or international compensation, en Report of the Seventy-First Session, International Law Association, 2004, p. 431; Henkin, L., International Law: Politics, values and functions. General Course on Public International Law, RCADI, 216, 1989 (en p. 199, el autor arma claramente: In principle, a multinational enterprise is not a person under international law); Rigaux, F., Transnational corporations, en Bedjaoui., M. (ed), International law: achievements and prospects, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1991, p. 129; Tomuschat, C., Human rights between idealism and realism, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 91; Zamanek, K., The legal foundations of the International system, RCADI, 226, 1997, pp. 46 y ss.
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Las dicultades para abordar el estatus jurdico internacional de las EMN en particular, y de los actores no estatales en general, en trminos de personalidad jurdica internacional, han llevado a otros autores a adoptar un punto de vista ms pragmtico y a considerarlas participantes de la evolucin del Derecho internacional132. El recurso a la nocin de participante, supone, en cierto modo, concentrarse en los derechos y obligaciones de entidades distintas de los Estados y suspender el anlisis respecto de la cuestin de la subjetividad como personas jurdicas internacionales133. As, como punto de partida de este trabajo hemos preferido considerar que las EMN son entidades de Derecho interno, y por tanto tienen personalidad jurdica en tanto que tales y vinculadas jurdicamente al Estado en el que se constituyen o tienen su sede a travs de la nacionalidad134. Ello no impide que como `participantes en Derecho internacional puedan ser destinatarios de normas jurdicas internacionales135, gozar de determinados derechos y sobre todo ser sujetos de determinadas obligaciones internacionales, en distintos mbitos, incluido el que nos ocupa en este estudio, los derechos humanos, sin que ello implique la atribucin de una suerte de personalidad jurdica internacional136. As, asumimos la lnea de
Higgins, R., Problems and processes: international law and how we use it, Oxford University Press, Oxford, 1993, p. 49-50. Higgins propone un modelo de anlisis de la subjetividad que no distingue entre sujetos y objetos, sino slo participantes. As, en su relacin de participantes la autora incluye a los individuos, junto con los Estados, las Organizaciones internacionales, las EMN y los grupos no gubernamentales privados. Esta misma referencia a los participantes es utilizada por Kamminga, M. T., Holding op. cit., p. 558. Asimismo, Shaw, M., op. cit., p. 176-177, sostiene que una de las caractersticas distintivas del Derecho internacional contemporneo es la amplia gama de participantes. Estos incluyen Estados, Organizaciones internacionales, Organizaciones regionales, ONG, compaas pblicas y privadas, e individuos. No todas estas entidades constituyen personas jurdicas, aunque puedan actuar con cierto grado de inuencia en el plano internacional. 133 Nijman, J. E., The concept of international legal personality. An inquiry into the history and theory of International law, TMC Asser Press, La Haya, 2004, p. 404. Segn la autora, desde un punto de vista prctico, la cuestin del estatus jurdico es menos relevante que el cmo y con qu derechos y obligaciones puede sujetarse de forma efectiva a estos participantes. 134 Bonet Prez, J., La personalidad op. cit., p. 2. Independientemente de su potencial incidencia en las relaciones internacionales, la constitucin y funcionamiento de estas sociedades mercantiles se vincula y depende de un ordenamiento jurdico nacional y no del Derecho internacional pblico. As, es la nacionalidad la que las vincula como sujetos de un ordenamiento jurdico nacional y por tanto les otorga su condicin de persona jurdica (moral), y determina su estatuto jurdico personal particular. 135 Carrillo Salcedo, J. A., Curso op. cit., 31. Ello no requiere, como ha sugerido Allot, abandonar la propia categora de sujetos de Derecho internacional y sustituirla por la de participantes. As, en Allot, P., Eunomia: new order for a new world, Oxford University Press, Oxford, 1990, pp. 372-373 el autor arma: International law must abandon de conceptual category of subjects of international law, the words which have been used to identify the participants in international legal relations. The law of the subordinate societies of international society, including the state-societies, applies to all those who participant in legal relations under the legal system [and these] may be individual human beings or any other kind of person or society as determined by the legal system itself, as it chooses to delegate legal power in the social interests. [] Thus international law does not have a priori subjects of international law. The two supposed kinds of subjects of international law so-called states and international organisations- are only two among the countless participants in international legal relations. It can only be said that they are numerous and various as the needs of international society demand and the actual legal relations of international law recognise. 136 Ibid.
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pensamiento que Bonet Prez reeja en esta armacin: no todos los actores internacionales tienen que forzosamente ser sujetos de Derecho internacional pblico por el mero hecho de ser partcipes en las relaciones internacionales e integrarse en la sociedad internacional; ni, por ese motivo, puede excluirse tampoco que una situacin de hecho en la que se implica un actor internacional que no goce de personalidad jurdica internacional est amparada por el Derecho internacional pblico137. Desde esta perspectiva la posicin de las EMN en Derecho internacional ha sido calicada de estatuto jurdico internacional privilegiado, aunque sea de carcter funcional, derivado de la especial relevancia de su comportamiento en el desarrollo de las relaciones internacionales138; o de una especie de subjetividad limitada139, que en cualquier caso sera muy distinta de la personalidad jurdica internacional de los Estados y las Organizaciones internacionales140,
Bonet Prez, J., La personalidad op. cit. p. 2. Ibid, p. 5. 139 Ya en 1964, Friedman, W., The changing structure of international law, Stevens & Sons, Londres, 1964, sostuvo que empresas privadas adquieren, en la medida en que sus operaciones estn sujetas a las normas de DIP, una personalidad limitada y ad hoc. Carrillo Salcedo, J. A., Curso op. cit., p. 31, analizando la prctica jurdica internacional relativa a las EMN arma que no hay que desorbitar el alcance de estos datos, pues se trata de una prctica muy fragmentaria y, en todo caso, de una subjetividad jurdica limitada, muy distinta de la personalidad internacional de los Estados. Malanzuck, P., op. cit, p. 100, habla de cierto grado de personalidad: The present century has seen a growing tendency to admit that individuals and companies- have some degree of personality, but the whole subject is extremely controversial [] In western countries writers and governments are usually prepared to admit that individuals and companies have some degree of international legal personality; but this personality is usually seen as something limited []. Clapham, A., op. cit., p. 190, arma que las crticas a la posibilidad de que las EMN vean reconocida su personalidad jurdica internacional pierden fuerza cuando se reorienta la cuestin y simplemente se arma que las empresas tienen personalidad jurdica limitada en vez de pretender que las multinacionales son sujetos en sentido estricto de Derecho internacional. Si admitimos que los individuos tienen derechos y obligaciones derivados de Derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos y derecho humanitario, tenemos que admitir que las personas jurdicas tambin tienen la necesaria personalidad jurdica para disfrutar algunos de esos derechos y a cambio, ser perseguidos jurdicamente o declarados responsables por violaciones de sus obligaciones internacionales. 140 As, Chueca Santos, A. G., Contratos entre Estados y empresas extranjeras y Derecho internacional pblico, Cursos de Derecho Internacional Vitoria-Gasteiz, 1989, p. 318, arma que el estudio de la cuestin de la subjetividad internacional de las EMN debe hacerse sin demasiadas ideas preconcebidas; una de esas ideas preconcebidas es la de que admitir dicha subjetividad supone elevar a estas entidades al nivel de los Estados, basada en el razonamiento errneo que confunde personalidad jurdica y soberana. Nada impide concederles tal personalidad internacional sin convertirlos en sujetos soberanos del Derecho Internacional. Basta que esta personalidad sea derivada, o sea concedida y controlada por los Estados o por las Organizaciones internacionales. En este mismo sentido, PrezPrat Durbn, L. op. cit., p. 108, opina no se puede pensar la subjetividad internacional en trminos de todo o nada, de soberana como subjetividad plena y exclusiva, o de falta de capacidad jurdica. La experiencia de las Organizaciones internacionales nos ensea, considera el autor, que la diversidad de competencias, dentro del genrico alcance de las mismas, es la regla. Esa traslacin, si debe hacerse, es la que resultara operativa en el campo de las EMN: una capacidad jurdica limitada por su reconocimiento efectivo otorgado por sujetos internacionales preexistentes y en los trminos en que se plantee dicho ordenamiento.
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y no supondra ninguna amenaza para aquellos141. Esta subjetividad limitada podra denirse en los trminos en que Cassese lo hace al referirse a entidades distintas de los Estados, como capacidad jurdica limitada en el rea de derechos y obligaciones internacionales y capacidad de obrar limitada, esto es, de hacer efectivos sus derechos y poderes en procedimientos judiciales o de otra naturaleza142. 1.3. Empresas multinacionales y abusos de derechos humanos La toma de conciencia respecto del poder de las EMN y, sobre todo, los importantes escndalos relativos a las violaciones de derechos humanos que han salido a la luz durante los ltimos aos143, han llevado este asunto, tambin, desde los medios de comunicacin y los objetivos de las ONG, a la atencin de la comunidad y el Derecho internacionales. Han sido principalmente las ONG las que han puesto en evidencia situaciones en las que las EMN se ven implicadas en situaciones de abuso de derechos
141 Kamminga, M. T. y Zia-Zari, S., op. cit., p. 6, reconocer la subjetividad a favor de un ente no estatal no priva a los Estados de capacidad jurdica internacional. 142 Cassese, A., International law, Oxford University Press, Oxford, 2 ed., 2003, pp. 71-72. Es importante destacar que Cassese no incluye entre este tipo de sujetos, a los que llama nuevos sujetos, a las EMN. El autor considera que los Estados y los movimientos insurgentes son sujetos tradicionales de la comunidad internacional en el sentido de haber sido dramatis personae (los personajes de una obra) en la escena internacional desde su origen. En el siglo XX, y de forma creciente tras la II Guerra Mundial, otros polos de inters y actividad han ganado estatus internacional: las Organizaciones internacionales, los movimientos de liberacin nacional y los individuos. La emergencia de estos relativamente nuevos sujetos es un rasgo distintivo de Derecho internacional moderno. As, arma el autor Unlike states, all the other international subject just mentioned, on account of their inherent characteristics (e.g. lack of permanent, or at least stable authority over a territory, etc.) possess a limited legal capacity in the area of international rights and obligations. They also have a limited capacity to act, that is, to put into effect their rights and powers in judicial and other proceedings, or to enforce their rights. Cassese excluye toda referencia a las EMN, y aunque no analiza su estatus y no las menciona expresamente entre el grupo de entidades que tienen limitada personalidad jurdica, nos parece que en su denicin de la misma tienen cabida de forma adecuada las EMN. Sin por ello olvidar que cuando, en 1986, el autor abord la cuestin de los sujetos de Derecho internacional, en Cassese, A., International law in a devided world, Claredon, Oxford, 1986, pp. 74- 104, consider que las EMN slo podan ser consideras sujetos de Derecho interno y de Derecho transnacional al no poseer ni derechos ni obligaciones en Derecho internacional (p. 103). En relacin a esta armacin Kamminga, M. T. y Zia-Zari, S., op. cit., p. 6, han recordado que el hecho de que estas entidades tengan derechos y obligaciones no implica una atribucin de personalidad jurdica internacional como inere Cassese. 143 Como ha descrito Muchlinski, en el contexto del fracaso del AMI, se produce una transformacin en el discurso poltico, que reta no slo la legitimidad y valor de la empresa privada como tal, sino tambin su legitimidad como contaminadora, abusadora de poder, corruptora de funcionarios pblicos, explotadora de derechos humanos y potencial cmplice en violaciones de derechos fundamentales; en Muchlinski, P. T., The rise and fall of the Multilateral Agreement on Investment: Where now?, International Lawyer, vol. 34, 1999, pp. 1033-52.
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humanos144, bien a travs de su actuacin directa en dicho abuso145, bien por actuar en conjuncin con gobiernos represivos o bien simplemente por contribuir al mantenimiento de dichos gobiernos a travs de su presencia y realizacin de actividades en Estados violadores de derechos humanos. Los mtodos utilizados en estas campaas tienen su origen en el movimiento anti-apartheid en Sudfrica, que fue ms all de la denuncia y sancin al gobierno del pas y atac directamente a las empresas que hacan negocios en l146. Y al igual que
La labor de vigilancia y denuncia de las actuaciones de las EMN se enmarca en el movimiento social descrito en el apartado anterior, y sobre todo en la labor de las ONG, algunas de las cuales han sido creadas exclusivamente para este cometido, como es el caso de CorporateWatch (ver http:// www.corpwatch.org). Y, aunque la puesta en evidencia de los abusos cometidos por algunas EMN estn en la agenda de muchas organizaciones sociales, han sido un grupo ms reducido de ONG, en algunos casos trabajando conjuntamente con organizaciones empresariales, las que estn en el origen de las reclamaciones por el establecimiento de un marco normativo internacional, e incluso han contribuido de forma decisiva al diseo de las iniciativas que se analizan en este trabajo. Entre estas organizaciones se pueden citar a Amnista Internacional, Human Rights Wacth (HRW), Oxfam International, la Comision Internacional de Juristas, el Centre Europe-Tiers Monde (CETIM), o the International Council for Human Rights Policy. Esta ultima organizacion fue la autora del Informe Beyond Voluntarism. Human rights and the developing international legal obligations of companies, Ginebra, 2002, una de la primeras contribuciones al estudio de las obligaciones juridicas internacionales de las EMN en materia de derechos humanos, frecuentemente citada, y de gran impacto. Sobre la contribucin de las ONG a la vigilancia, denuncia e iniciativa de cambio jurdico relativas a las actividades de las EMN, ver en particular, Abad Castelos, M., Una alternativaop. cit, en particular pp. 87-88. La autora arma que [] lo cierto es que las ONG vienen ocupando un lugar inuyente a la hora de intentar la apertura de un debate terico que explore las posibilidades y los cauces adecuados, no slo a n de establecer nuevos cdigos de conducta para las empresas multinacionales y hacer progresar los existentes, son tambin para dar cabida a elementos jurdicos en la actuacin de las mismas, instando incluso a la introduccin de componentes en el mbito de la responsabilidad. Ver tambin, Rodman, K. A., Think locally, punish globally. Non-state actors, multinational corporations and human rights sanctions, Ethics and International Affairs, vol. 12, 1998, pp. 19-41, donde el autor analiza lo que ha denominado sanciones econmicas no estatales, provenientes de las ONG, que proporcionan un centro de autoridad alternativo al del Estado en la imposicin de responsabilidad en materia de derechos humanos derivada de la conducta de las empresas en el extranjero. 145 Como seala Ratner, S., op. cit., p. 460, ciertos Estados incluso han cedido territorios enteros para sean controlados de facto por EMN, o simplemente dirigen una mirada ciega a las violaciones de su Derecho nacional. En los casos Freeport-McMoRan, sobre abusos de los derechos humanos en Irain Jaya, y Texaco, en la selva colombiana, se ha demostrado que dichas entidades ejercan un poder signicativo en ciertas regiones, normalmente con poca interferencia por parte del gobierno, ver por ejemplo Alomang v. Freeport-MacMoran, 811 So 2d 98 (La App 2002) y Aguinda v. Texaco 142 F Supp 2d 534 (SDNY 2001) y la decisin de apelacin del mismo Aguinda v. Texaco 303 F 3d 470 (2d 2002). 146 Rodman, K.A., op. cit., p. 20. Durante la dcada de los ochenta, los debates polticos sobre Sudfrica se plantearon la relacin entre la economa y el cambio poltico. El movimiento anti-apartheid dedic su atencin a las empresas con inversiones en Sudfrica como un intento de actuar contra el Estado receptor sobre la base de que la presencia de aquellas y sus relaciones con el gobierno a travs de la asociacin comercial legitimaban el rgimen y la poltica gubernamental. La Administracin Reagan llev a cabo, en un principio, una estrategia de llamado constructive engagement, es decir, la vinculacin constructiva, que fue seguida por la mayora de los gobiernos occidentales. Esto supuso el apoyo a los negocios y el comercio como fuerzas progresivas que animaran una gradual evolucin hacia la desaparicin del apartheid. Aquellos que abogaban por las sanciones econmicas al rgimen, por el contrario, argumentaron que los lazos comerciales con Occidente reforzaban el mantenimiento en el poder del rgimen y slo la presin econmica podra erosionar dicho poder. Las organizaciones
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ocurri en este caso, muchas de las campaas contra las EMN tienen como objetivo ltimo promover los derechos humanos en regmenes abusivos147. Algunos de los casos de abusos en los que las empresas se han visto implicadas han sido muy llamativos y han recibido gran atencin por parte de la prensa internacional. La doctrina y las ONG han realizado distintas clasicaciones de las formas en las que las EMN pueden abusar de los derechos humanos. Una de estas clasicaciones es, por ejemplo, la de Kamminga148, que divide estos abusos en dos amplias categoras: los cometidos en concomitancia con el Estado de origen y aquellos cometidos en concomitancia con el Estado receptor. Los de la primera categora, aunque parezcan pertenecer a una era pasada, todava encuentran ejemplos contemporneos. Entre estas implicaciones en abusos de derechos humanos se incluyen, por ejemplo, la participacin de la empresa United Fruit en el golpe de estado en Guatemala en 1945, la participacin de la ITT en el derrocamiento del gobierno de Salvador Allende en Chile en 1973, y el papel de Elf Aquitaine en el derrocamiento del gobierno de Congo-Brazzaville, en 1997. Estos abusos, arma Kamminga, son parte de una larga tradicin que se remonta a la forma de trabajar de empresas como la British East India Company y la Dutch East India Company en la poca colonial y suponen adems una intervencin en los asuntos internos del Estado receptor. En la actualidad, sin embargo, es mucho ms probable que la EMN acte en concomitancia, o incluso en complicidad, ms con el Estado receptor que con el Estado de origen149. Otros autores hacen otras diferenciaciones. Por ejemplo, Ramasastry distingue entre los abusos cometidos directamente por las EMN y los cometidos en complicidad con los Estados150. Amnista Internacional y la asociacin empreciviles tuvieron bastante xito en su objetivo por atacar a las empresas a travs de acciones de lobby en parlamentos estatales, autoridades centrales, ayuntamientos, universidades, reuniones anuales de accionistas y promoviendo boicots entre los consumidores, de forma que ms de 350 desinvirtieron en Sudfrica. Finalmente, a nivel internacional, la mayora de los Estados impusieron sanciones econmicas, incluyendo los Estados Unidos, una vez que el Congreso invalid el veto personal del Presidente Reagan a la Comprehensive Anti-Apartheid Act, en 1986. Aunque en menor medida, tambin para evitar la discriminacin contra los catlicos en Irlanda del Norte se dirigi la atencin a las empresas con intereses comerciales en la zona. 147 Ibid, las campaas actuales contra la inversin corporativa en Birmania, Nigeria, Indonesia o China, por ejemplo, se basan en premisas similares. Muchas organizaciones han atacado a las EMN utilizando dichos ataques como medios para promover los derechos humanos en estos pases. En muchos casos se han llevado a cabo campaas para la desinversin o boicots contra las empresas que invierten en regmenes abusivos como medios para debilitar la capacidad de los mismos para mantenerse en el poder. 148 Kamminga, M. T., Holding op. cit. p. 554. 149 Ibid, debido, seala el autor, a la necesidad de atraer la inversin extranjera directa que coloca a los Estados receptores en una posicin de competencia entre ellos, para resultar ms atractivos en trminos de inversin que el Estado vecino. Como se ha mencionado anteriormente, dicho atractivo se traduce en ventajas scales y en la reduccin de exigencias jurdicas y de responsabilidad de proteccin social o ambiental. 150 Ramasastry, A., Corporate complicity: From Nuremberg to Rangoon. An examination of forced labour cases and their impact on the liability of multinational corporations, Berkeley Journal of International Law, n 20, 2001, pp. 100-104.
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sarial antes denominada Prince of Wales International Business Leader Forum en la actualidad International Business Leaders Forum-, por su parte, han clasicado el riesgo de la implicacin en violaciones de derechos humanos segn el sector y el pas e incluso ha hecho publica una lista de las empresas de cada sector que operan en los distintos pases en los que el desarrollo de actividades comerciales puede implicar un riesgo de participacin en abusos de derechos humanos151. Respecto de los derechos en riesgo parece que los derechos econmicos, sociales y culturales son ms vulnerables en el mbito de industrias cuya vinculacin al pas receptor y a la materia prima es ms voltil, es decir, su estructura es ms mvil, -por lo que pueden trasladar su inversin de un territorio a otro fcilmente, all donde las condiciones sociales y ambientales sean ms ventajosas-; mientras que sectores ms condicionados por la localizacin del recuso objeto de explotacin estn siendo ms vinculados a violaciones de derechos civiles y polticos. As, por ejemplo, respecto de la industria textil, y en particular a aquellas empresas que se dedican a la manufacturacin de productos deportivos, la denuncia se reere a las condiciones laborales abusivas a las que someten a sus trabajadores, incluyendo denuncias de trabajo infantil, discriminacin y condiciones cercanas al trabajo forzado, en las denominadas maquilas o sweatshops152. En estos casos empresas lderes en el sector se han visto implicadas, como Nike, Reebok o Adidas153.
151 Amnista Internacional y The Prince of Wales International Business Leader Forum, Business and Human Rights: A geography of corporate risk, Londres, 2005. La intencin de este informe es advertir a las EMN de los riesgos que para su reputacin tiene hacer negocios en determinadas zonas geogrcas. El documento identica una serie de problemas relacionados con la violacin de derechos humanos en los que las empresas pueden verse implicadas segn el sector en el que desarrollan su actividad. A grandes rasgos estas son las situaciones identicadas por estas dos organizaciones: a) en el sector extractivo: las relaciones con las fuerzas de seguridad; los derechos indgenas; trabajo forzado; complicidad en abusos de terceras partes; b) en el sector alimentario: trabajo infantil forzado; libertad de asociacin; vnculos con grupos armados; salario mnimo; impactos en la salud; c) en el sector farmacutico y qumico: acceso a drogas; derechos indgenas; seguridad de productos y procesos; contaminacin; d) en el sector de la infraestructura y utilidades: relocalizaciones forzosas de poblacin; relaciones con las fuerzas de seguridad; derechos indgenas; acceso al agua; e) sector de la industria de produccin pesada y defensa: discriminacin; trato inhumano y condiciones de trabajo degradantes; vnculos con represin; compensacin a las victimas; f) en los sectores de las tecnologas de la informacin y telecomunicaciones: libertad de expresin; trabajo forzado; vnculos con represin; acceso a la informacin. 152 La industria textil emplea, con mucha frecuencia, a los grupos ms vulnerables de personas: mujeres, nios y trabajadores migrantes. Sobre la situacin de las mujeres en la industria textil ver, por ejemplo, Oxfam, Ms por menos. El trabajo precario de las mujeres en las cadenas de produccin globalizada, Oxfam International, 2004. En este informe tambin se describen las condiciones laborales de las mujeres en el sector agrcola. Tambin es interesante consultar, sobre las prcticas laborales en el sector textil, el informe de la OIT, Labour practices in the footwear, leather, textile and clothing industries. Report for discussion at the Tripartite Meeting on Labour Practices in the Footwear, Leather, Textiles and Clothing Industries, ILO Doc. TMLFI/2000, Ginebra, 2000. 153 Estas empresas han recibido mucha atencin meditica, e incluso algunas han sido llevadas a los tribunales, como fue el caso de Nike, que fue procesada en Estados Unidos por facilitar informacin
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El segundo tipo de empresas sealado se han visto vinculadas a asuntos tan graves como implicaciones en prcticas de trabajo forzado, desplazamientos forzosos de personas, ejecuciones sumarias, torturas y abusos sexuales. Entre estas estn fundamentalmente entidades dedicadas a la explotacin de recursos naturales, en particular las empresas de las industrias extractivas, que dependen de la localizacin de la materia prima, por lo que no pueden mover su rea de actividad y elegir el lugar en el que hacen negocios tan fcilmente. Suele darse la circunstancia, adems, que aquellos pases ricos en productos naturales, fundamentalmente energticos, como petrleo o gas natural, o valiosos, como diamantes, son pases con muy bajo nivel de desarrollo, con gobiernos no precisamente democrticos, y en ocasiones insertos en conictos armados. En estos casos existe una mutua dependencia entre las EMN y el Estado receptor, en la que las empresas, para obtener la necesaria concesin para la explotacin requieren una relacin muy estrecha con el Estado de origen o con los grupos armados que controlan las zonas de conicto154. Especialmente llamativo y preocupante en materia de derechos humanos en este contexto han sido las implicaciones de determinadas empresas en violaciones de derechos humanos a travs de la gestin de la seguridad de sus instalaciones y personal
pblica falsa relativa a sus prcticas laborales, en el caso Kasky V. Nike, 27 Cal. 4th 939 (SCt Cal 2002). Dicho caso fue iniciado por un activista ambiental, Marc Kasky, que cuestion varias armaciones pblicas de Nike en 1996, cuando la empresa trataba de defenderse del ataque pblico y meditico al que ciertas ONG la estaban sometiendo respecto a las prcticas laborales en sus cadenas de produccin. Nike respondi a las mismas a travs de una variedad de comunicaciones pblicas, desde comunicados de prensa hasta cartas dirigidas a rectores de Universidades. En estas comunicaciones Nike armaba que sus productos eran manufacturados, en todas las partes del mundo, de acuerdo con un cdigo de conducta estricto, y que la empresa no utilizaba maquilas para su produccin. Nike fue denunciada en California por armaciones falsas o engaosas, contrarias a la normativa californiana sobre competencia desleal. La empresa aleg que, conforme a su derecho a la libertad de expresin, protegido por la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, estos comunicados eran lcitos. En un principio, el caso fue sobresedo por el Tribunal Superior de San Francisco y el Tribunal de Apelaciones de California. Sin embargo, el Tribunal Supremo de California entendi que la actuacin de Nike poda ser considerada a la luz de las normas de la competencia y que las alegaciones pblicas de la empresa sobre determinadas prcticas no estaran amparadas por su libertad de expresin si fueran encontradas contrarias a Derecho. En particular, el Tribunal sostuvo: Our holding ... in no way prohibits any business enterprise from speaking out on issues of public importance or from vigorously defending its own labor practices. It means only that when a business enterprise, to promote and defend its sales and prots, makes factual representations about its own product or its own operations, it must speak truthfully... We emphasize that this law suit is still at a preliminary stage, and that whether any false representations where made is a dispute issue that has yet to be resolved. En enero de 2003 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos admiti a trmite la apelacin contra la sentencia del Tribunal Supremo de California. Ver, en particular, Joseph, S. Corporations and transnational human rights litigation, Hart, Oxford, 2004, pp. 101-111, y Ward, H., Legal issues in corporate citizenship, Global Ansvar Swedish Partnership for Global Responsibility y IIED, London, 2003, pp. 19-20. 154 Sobre la relacin entre la explotacin econmica de recursos naturales, la perpetuacin de conictos internos y el papel de los agentes econmicos en la misma ver, por ejemplo, Ballentine, K. y Nitzschke, H, (eds.), Proting from peace. Managing the resource dimensions of civil wars, Lynne Reinner, Londres, 2005; y Ballentine, K., y Sherman, J. (eds.), The political economy of armed conict. Beyond greed and griveance, Lynne Reinner, Londres, 2003.
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y la proteccin de la inversin en zonas inestables o incluso inmersas en conicto blico. Para el desempeo de estas labores de seguridad las empresas normalmente contratan bien a las propias fuerzas de seguridad, polica o ejrcito, del Estado receptor, a empresas privadas, o incluso a milicias rebeldes o paramilitares. Este mbito concreto est adquiriendo mucha atencin por parte de las ONG, los organismos intergubernamentales y las propias empresas como veremos en los captulos siguientes. Baste aqu mencionar los muy recientes procesos abiertos contra las empresas Chiquita Brands International y Drummond Co., que se han sumado en junio y julio de 2007 respectivamente, a la lista de EMN ante los tribunales estadounidenses. En ambos casos, por contratar con las Autodefensas Unidas de Colombia, que aglutina a diversos grupos paramilitares responsables de numerosas y graves violaciones de derechos humanos, incluidas desapariciones y asesinatos de lderes sindicales, para garantizar la seguridad de su inversin en Colombia155. En este trabajo no hemos querido detenernos demasiado en los hechos alrededor de casos concretos, ya que dicha descripcin requera una labor ms periodstica y de exposicin pblica propia de las ONG que jurdica. Sin embargo, ha sido clave en el avance jurdico en la materia el hecho de que algunos de los casos en los que EMN se han visto involucradas en abusos de derechos humanos han sido incluso llevados a los tribunales. Es por ello por lo que exponemos aqu ms extensamente los hechos de dos de ellos, como ejemplos ilustrativos de las circunstancias que estn debajo de dos de los procesos judiciales ms importantes en esta materia y cuyos razonamientos jurdicos son objeto de anlisis en el captulo 4, y slo nos referiremos supercialmente a otros casos relevantes. Uno de los primeros casos en acaparar una gran atencin internacional durante la dcada de los noventa y de ser llevado a los tribunales fue el llamado caso Wiwa. Las empresas Royal Dutch Petroleum y Shell Transport se vieron implicadas, a travs de su subsidiaria Shell Nigeria, y en particular el proyecto conjunto o joint venture, creado para la extraccin y explotacin de petrleo en la zona del Delta del Nger (Shell Petroleum Development Company of Nigeria SPDC)156, en los abusos cometidos por el gobierno de Nigeria
El proceso contra Drummond comienza el 9 de julio de 2007, por la ablucin y asesinato de tres lderes sindicales en la mina de carbn que la empresa de Alabama opera al norte de Colombia, entre marzo y septiembre de 2001. Las alegaciones contra bananera Chiquita incluyen el haber contratado, armado o dirigido de otra manera a los paramilitares implicados en el asesinato de 173 personas. Existen alegaciones de que Chiquita tambin tuvo relaciones con el grupo terrorista FARC. La empresa Coca-Cola tambin se encuentra involucrada en un proceso judicial por motivos similares en el mismo pas. 156 Royal Dutch Petroleum Company es una empresa holandesa mientras que Shell Transport and Trading Company esta registrada en el Reino Unido. Juntas forman el grupo empresarial Royal Dutch/Shell Group, del que forman parte, por ejemplo Shell Petroleum N.V., una empresa holandesa, la Shell Petroleum Company Ltd, una empresa inglesa, y Shell Petroleum Inc., una empresa incorporada en Delaware, Estados Unidos. sta ltima posee todas las acciones de Shell Oil Company, tambin incorporada en Delaware. Shell Nigeria es una empresa subsidiaria poseda en su totalidad
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contra el pueblo indgena Ogoni157. Estos abusos incluyeron el arresto, tortura y ejecucin sumaria, en 1996, de los conocidos como los nueve ogoni. Los nueve ogoni eran Ken Saro-Wiwa y otros ocho lderes del movimiento llamado Movement for the Survival of the Ogoni People (MSOP). Este movimiento reivindica la supervivencia del pueblo Ogoni, se opone al rgimen gubernamental y ha protestado activamente contra la forma en la que Shell Nigeria conduce sus actividades en la regin. Aunque el caso Wiwa se centr en los eventos que rodearon al arresto y ejecucin de Ken Saro-Wiwa, lo que est en la base de la misma es la supuesta cooperacin de Royal Dutch Petroleum Company y Shell Transport, Ltd con el ejercito nigeriano y las fuerzas paramilitares nigerinas en sus enfrentamientos con el pueblo Ogoni158. Las reivindicaciones indgenas exigan la utilizacin de mejores procedimientos en las operaciones de extraccin y una mayor repercusin de los benecios econmicos de la explotacin en la poblacin local. Las protestas obligaron a SPDC a suspender sus operaciones en la regin. La empresa pidi ayuda al ejrcito para hacerles frente, lo que desencadeno la intervencin policial y militar, durante la que se produjeron importantes ataques contra la poblacin local. Los lderes del MSOP fueron arrestados y posteriormente juzgados y sentenciados a morir en la horca por un tribunal militar especial, en un procedimiento descrito por la oposicin nigeriana y los observadores occidentales como prejuzgado e injusto159. Estos hechos no slo pusieron en evidencia la
por el grupo Royal Dutch/Shell, y cuya actividad se limita a la exploracin y extraccin de petrleo en Nigeria, en particular en la regin Ogoni. A su vez, en el caso que nos ocupa, el proyecto de extraccin era desarrollado por Shell Petroleum Development Company of Nigeria (SPDC), era un proyecto conjunto, o joint venture, entre el gobierno nigeriano y diversas empresas petroleras. El gobierno posea el 55% de la corporacin, mientras que Shell es duea del 30%, Elf Aquitaine del 10% y AGIP de un 5%. 157 Este pueblo es un grupo tnico minoritario de 500,000 personas que pueblan parte del Delta del Nger, en el punto en el que el Nger encuentra al ocano Atlntico conocido originariamente como Ogoniland, la tierra de los Ogoni. La regin constituye en la actualidad el corazn de la industria petrolera de Nigeria, la cual proporciona el 75% del presupuesto, y ms del 95% de las ganancias por exportacin del gobierno militar nigeriano. Shell es la mayor de las distintas empresas que operan en Nigeria, entre las que se incluyen la francesa Elf Aquitaine, la italiana AGIP y las estadounidenses Mobil, Texaco y Chevron. Sus actividades de extraccin y transporte de petrleo han causado, segn denuncian distintas ONG, importantes daos ambientales, destruido la actividad granjera de la regin, daando la vida salvaje, provocado lluvia cida, reducido los recursos pesqueros, contaminando el aire, envenenando el agua y causado graves efectos adversos para la salud de los habitantes de la zona debido a la liberacin de toxinas, adems de desplazamientos de la poblacin local. 158 Las alegaciones de colaboracin de Shell Nigeria con el rgimen militar nigeriano y, en particular, la provisin de armas a la polica nigeriana, y a otros grupos armados privados, para ser utilizadas en la proteccin de sus instalaciones y la represin de protestas contra su actividad, son anteriores a este caso concreto. Pero fue la ejecucin de los nueve ogoni lo que extendi las protestas y llev a la empresa a los tribunales estadounidense, en la saga del caso Wiwa, que analizamos en el captulo 4. Durante toda la primera mitad de los aos noventa Shell neg toda vinculacin con el ejrcito nigeriano y su participacin en la represin de los Ogoni y, en particular, que tuviera ningn vnculo con el ejrcito del pas. A partir de 1996, sin embargo, admiti las informaciones sobre la provisin de armas a la polica nigeriana que vigilaba sus instalaciones. 159 El procedimiento estuvo plagado de irregularidades, incluyendo la negacin de representacin jurdica y atencin mdica a los demandados y ms notablemente la imposibilidad de presentar ninguna
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posible implicacin de Shell Nigeria en violaciones de derechos humanos sino que abrieron un importante debate sobre el papel de las EMN en la proteccin de los derechos humanos, es decir, si las empresas tienen una responsabilidad de intervenir para evitar violaciones de derechos humanos provenientes de otros sujetos, en este caso, el Estado. El caso Wiwa es emblemtico en este debate. En el periodo que rode a la ejecucin numerosos grupos defensores de derechos humanos pidieron a la empresa que interviniera para evitarla, a lo que Shell contest que no era su funcin intervenir en asuntos de Estado160. Otro caso de gran relevancia en esta materia es el llamado caso Unocal161. En esta ocasin, las actividades puestas en cuestin son las de las empresas Unocal y Total en el desarrollo de su proyecto de construccin y explotacin de un oleoducto en la regin birmana de Tanasserim, en un proyecto conjunto con el gobierno de Myanmar162. Las denuncias contra estas empresas se basan en el conocimiento por parte de las mismas de que el ejrcito birmano, adems de torturar, hacer desaparecer y ejecutar sumariamente a su poblacin de forma habitual, recurri al trabajo forzado para la realizacin de actividades relacionadas con el desarrollo de dicho proyecto conjunto. Este caso tambin fue llevado a los tribunales norteamericanos, que procedieron nicamente contra Unocal, y determinaron que existan evidencias sucientes para sostener que la empresa tena conocimiento de las violaciones de derechos humanos que el ejrcito birmano cometa en conexin con el proyecto conjunto de inversin163.
evidencia por parte del Estado contra Wiwa o Kpuinen. Ver, por ejemplo, Amnista Internacional, The Ogoni trials and detentions, AI Index: AFR 44/20/95, 1995. Como resultado de estos asesinatos Nigeria fue expulsada de la British Commonwealth, ver Fellmeth, A. X., Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co.: A new standard for the enforcement of International law in U.S. Courts?, Yale Human Rights and Development Law Journal, vol. 5, 2002, p. 245. 160 La empresa, ante las demandas internacionales para que interviniera en el proceso para detenerlo, neg repetidamente que pudiera, debiera o fuera a inuir en el gobierno nigeriano para salvar a SaroWiwa. Entre las llamadas a la intervencin ver por ejemplo, Amnesty International/Pax Christi, The challenge for Shell: Multinational enterprises can make an important contribution to the enjoyment of fundamental human rights (1996). Para ms informacin sobre el las actividades de estas empresas en Nigeria y el caso Wiwa, en particular, ver tambin Skogly, S., Complexities in human rights protection: Actors and rights involved in the Ogoni conict in Nigeria, Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 15, 1997, y Human Rights Watch, The Ogoni crisis, a case-study of military repression in South-Eastern Nigeria, Report, Africa, Nigeria, 1995, pp. 38-41. 161 La saga judicial se inici con dos denuncias entre septiembre y octubre de 1996 por parte de varios demandantes en el Tribunal del Distrito Central de California contra la empresa estadounidense Unocal, la francesa Total, la empresa nacional birmana Myanmar Oil and Gas Enterprise (MOGE) y el ejrcito birmano por abusos de derechos humanos. Este caso ser analizado ms detalladamente en el capitulo 4. 162 Sobre la situacin de los derechos humanos en Birmania, su relacin con el comercio internacional y la inversin extranjera y la respuesta de la comunidad internacional hemos trabajado ms extensamente en otro lugar. Ver Martn Ortega, O., Globalizacin, negocios y derechos humanos: el caso de Birmania/Myanmar, Actas de las XX Jornadas de la AEPDIRI, BOE, Madrid, 2005, pp. 183-195. Sobre el proceso seguido contra Birmania por su recurso al trabajo forzado en el seno de la OIT ver Bonet Prez, J., Relaciones econmicas y aplicacin forzosa del Derecho internacional pblico: algunas consideraciones a propsito de la prctica de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), REDI, vol. LV, n 2, 2003, pp. 673-716. 163 El tribunal de apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos consider que existen su-
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Este caso se ha convertido en el procedimiento judicial ms importante en materia de abusos de derechos humanos por parte de EMN, hasta el momento. Muchas otras empresas de la industria extractiva se han visto tambin ante los tribunales en Estados Unidos. La empresa Freeport McMoran, una compaa minera estadounidense, con explotacin de minas de cobre, oro y plata en la regin indonesia de Irian Jaya, ha sido demandada por cometer daos ambientales, abusos de derechos humanos y genocidio cultural en el curso de sus operaciones164. La empresa Texaco ha sido acusada de causar importantes daos ambientales en la regin oriental de Ecuador, as como amenazar la forma de vida de los habitantes del bosque tropical del Amazonas, zona donde desarrollaba sus actividades como parte del proyecto conjunto con la petrolera nacional de Ecuador, entre 1979 y 1992165. La potencial relacin entre la actividad de ciertas EMN y la violacin de derechos humanos en determinadas zonas ha sido puesta de maniesto tambin en el seno del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Por primera vez el Consejo de Seguridad hizo referencia a este problema en relacin a
cientes evidencias para sostener que Unocal tena conocimiento de las violaciones de derechos humanos llevadas a cabo por parte del ejrcito birmano en el mantenimiento de la seguridad del proyecto. Como consecuencia del encargo al ejrcito birmano de proporcionar la seguridad y otros servicios al Proyecto conjunto, el ejrcito increment su presencia en la regin rural de Tenasserim, atravesada por el oleoducto. El Tribunal consider que existen pruebas sucientes para armar que el Proyecto conjunto contrat al ejercito birmano, a travs de MOGE, para proporcionar esos servicios y que Unocal tena conocimiento de ello, aunque la empresa lo negara, en Doe I v. Unocal, 395 F. 3d 932 (9th Cir. 2002), p. 2. Entre las pruebas referidas por el tribunal hay cables, documentos y hasta correos electrnicos que sustancian dicho conocimiento (ibid, p. 3). Por dicho motivo el Tribunal de Apelaciones reverti la decisin anterior de sobreseer el caso del Tribunal del Circuito, permitiendo que el caso procediera en relacin a las demandas de trabajo forzado, asesinato y violacin. 164 Feeport McMoran posee 26,400 km cuadrados de explotacin minera en Indonesia. En 1996 la empresa fue llevada ante los tribunales estadounidenses, en los casos Alomang v. Freeport-McMoRan, Inc. Civ. No. 96-212139, 1996 U.S. Dist y Baenal v. Freeport-McMoran, Inc, 969 F. Supp 362 (E.D. La. 1997). Beanal, lder de la tribu Amungme, acus a Freeport de violar derechos humanos y derecho ambiental. El demandante aleg que el personal de seguridad de Freeport, en conjuncin con las fuerzas de seguridad de Indonesia, se involucraron en actos de tortura, asesinatos extrajudiciales, detenciones y arrestos ilegales, y destruyeron el ecosistema de la tribu al cambiar el curso del ro, erosionar las laderas de las montaas y verter productos qumicos en el sistema ribereo. La combinacin de estos abusos, aleg Beanal, constituan una campaa de genocidio cultural contra el pueblo Amungme. Sobre este caso ver Khokhryakova, A., Baenal v. Freeport-McMoRan, Inc: Liability of a private actor for an international environmental tort under the Alien Tort Claims Act, Colorado Journal of International Law and Policy, vol. 9, 1998, pp. 463 y ss. 165 Los demandantes en este caso alegaron que durante las actividades de Texaco como parte del proyecto conjunto la petrolera ha provocado importantes daos ambientales y sobre la forma de vida de los habitantes en la regin de Oriente al manipular de forma incorrecta los residuos asociados con la exploracin y extraccin del petrleo, causando vertidos masivos de petrleo y atasco de tubera. De acuerdo con los activistas ambientales la entrada a gran escala de compaas petroleras lideradas por Texaco, en esta rea, ha causado daos ambientales masivos y la disociacin de la poblacin indgena del rea y exponindola a enfermedades contra las que tienen poca resistencia. Ver los casos, Sequihua v. Texaco, Inc. 847 F. Supp. 61 (S.D. Tex. 1994), Aguinda v. Texaco 142 F Supp 2d 534 (SDNY 2001); Aguinda v. Texaco 303 F 3d 470 (2d 2002) y Jota v. Texaco, Inc., 157 F.3d 153 (2d. Cir. 1998).
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la situacin de la Repblica Democrtica del Congo. As, en su Resolucin 1457, de enero de 2003166, se hace eco del informe del Grupo de Expertos sobre la explotacin ilcita de los recursos naturales y otras formas de riqueza en dicho pas, nombrado por el Secretario General de Naciones Unidas167. Dicho informe concluye que existe una relacin entre las empresas operando en la zona de conicto y la perpetuacin del mismo168. El Grupo de Expertos incluso hace una relacin de ms de ochenta empresas que violan las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales169. El Consejo de Seguridad muestra su preocupacin por dicha conexin e invita a las empresas expresamente citadas en el informe del Grupo de Expertos a abrir un dialogo e intercambio de informacin con el Secretario General para tratar el problema170. Por ltimo, es importante no obviar que, aunque la relacin entre EMN y conictos armados se ha puesto de maniesto anteriormente, ha sido a raz de la guerra de Afganistn, pero sobre todo de la de Irak, cuando vuelve a cobrar especial relevancia y reclama una atencin renovada. Ciertas ONG estn denunciando los benecios que algunas empresas estn obteniendo de
Resolucin sobre la explotacin ilcita de los recursos naturales en la Repblica Democrtica del Congo, Doc. ONU S/RES/1457, de 24 de enero de 2003. 167 El establecimiento del Grupo de Expertos sobre la explotacin ilegal de los recursos naturales y otras formas de riqueza de la Repblica Democrtica del Congo (RDC) responde a un requerimiento del Presidente del Consejo de Seguridad al Secretario General de Naciones Unidas. El mandato del Grupo de Expertos era el siguiente (S/PRST/2000/20): a) el seguimiento de informes y la recopilacin de informacin sobre la explotacin ilcita de de los recursos naturales y otras formas de riqueza de la RDC, incluida la violacin de los derechos soberanos del pas y b) la investigacin y anlisis de los vnculos entre la explotacin de los recursos naturales y otras formas de riqueza de la RDC y la continuacin del conicto. 168 Final Report of the Panel of Experts on the Illegal Exploitation of Natural Resources and Other Forms of Wealth of the Democratic Republic of the Congo, UN Doc. S/2002/1146, de 16 octubre 2002. El Grupo de Expertos encontr conexin entre determinadas empresas el pillaje de los recursos naturales en dicho pas. 169 Ibid, Anexo III. 170 En la citada Resolucin 1457 del Consejo de Seguridad sobre la explotacin ilcita de los recursos naturales en la Repblica Democrtica del Congo, ste [o]bserva con preocupacin que el pillaje de los recursos naturales y otras fuentes de riqueza de la Repblica Democrtica del Congo contina y es uno de los principales elementos que avivan el conicto en la regin [] actividades ilegales que perpetan el conicto, obstaculizan el desarrollo econmico de la Repblica Democrtica del Congo y exacerban el sufrimiento de la poblacin (prr. 3). El propio Consejo de Seguridad [i]nivita, en aras de la transparencia, a los particulares, empresas y Estados, cuyo nombre gura en el ltimo informe del Grupo [de Expertos encargado de examinar la explotacin ilegal de los recursos naturales y otras riquezas de la Repblica Democrtica del Congo] a que, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de mantener la condencialidad de los datos comerciales, transmitan sus observaciones a la Secretara [] (prr. 11). Adems el Consejo de Seguridad [p]ide al Grupo que, de conformidad con la prctica establecida en las Naciones Unidas, suministre informacin al Comit de Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales de la [] (OCDE) y a los centros nacionales de contacto en relacin con las Directrices de la OCDE para empresas multinacionales en los Estados en que estn registradas las empresas comerciales mencionadas en el anexo 3 del ltimo informe por estar presuntamente en infraccin de las directrices de la OCDE (prr. 14). E [i]nsta a todos los Estados, especialmente a los de la regin, a que lleven a cabo sus propias investigaciones, incluso por la va judicial si procede, a n aclarar de manera dedigna las conclusiones del Grupo. En resoluciones
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la reconstruccin de Irak, por ejemplo171. Pero, especialmente preocupante aparece la proliferacin de empresas especcamente dedicadas a la provisin de seguridad y a la prestacin de servicios militares. Segn el reciente informe titulado Corporate Mercenaries de la ONG britnica War on Want estas empresas han crecido exponencialmente desde la guerra de Irak y hoy cientos de ellas operan en ms de cincuenta pases, proveyendo a gobiernos, instituciones internacionales y entidades corporativas de servicios que incluyen combate directo, entrenamientos, servicios de inteligencia, seguridad en zonas de conicto, planeamiento y consultora, mantenimiento y asistencia tcnica, apoyo operacional y logstico y reconstruccin post-conicto172. Estas empresas, por la naturaleza de sus actividades estn especialmente expuestas a la implicacin en abusos de derechos humanos e incluso a la comisin directa de violaciones173. La falta de atencin poltica y jurdica a este fenmeno est resultando en la puesta en riesgo de derechos y vidas humanas.
posteriores el Consejo de Seguridad ha continuado condenando categricamente la explotacin ilegal de los recursos naturales y otras fuentes de riqueza del pas y solicitando la colaboracin con el Grupo de Expertos de todas las partes y Estados interesados, ver, por ejemplo, Resolucin 1493(2003), 28 de julio de 2003, prr. 28, y Resolucin 1499 (2003), 13 de agosto de 2003. 171 Ver por ejemplo, Amnista Internacional, Iraq: On whose behalf? Human rights and the economic reconstruction process in Iraq, AI Index MDE 14/128/2003. Igualmente, en relacin al conicto en Afganistn Corporate Watch denuncia circunstancias similares en su informe, Afganistn, Inc., A CorpWatch investigative report by Fariba Nawa, 2006. 172 War on Want, Corporate mercenaries. The threat of private military and security companies, Londres, 2006. Los trminos para referirse a este tipo de empresa varan, desde mercenarios corporativos, empresas militarles privadas, contratas militares, ejrcitos corporativos o simplemente mercenarios. Parece que el trmino anglosajn private military and security companies (PMSC) (empresas privadas militares y de seguridad), se est asentando en la terminologa internacional para referirse a este tipo de entidades. La mayora de las ONG usa ya las siglas PMSC en sus informes y comunicaciones, y as empiezan a hacerlo ya organismos de Naciones Unidas y gobiernos individuales. Segn War on Want, las PMSC britnicas que operan en Irak han pasado de aportar 320 millones de libras esterlinas en 2003 a suponer un retorno de ingresos de 1.8 billones en 2004; y a fecha del informe la ONG estimaba que haba 48,000 mercenarios en dicho pas. En total, en 2004 la industria britnica de seguridad y servicios militares privados haba obtenido 100 billones de libras esterlinas en ingresos (p. 2). 173 Ibid, p. 13, por ejemplo, dos de los implicados en los escndalos de los abusos y torturas a los prisioneros de Abu Grhaib en Irak eran empleados de la empresa Titan and California Analysis Center Incorporated; igualmente empleados de las empresas Aegis, Blackwater y Custer Battles se han visto involucradas en muertes de poblacin civil en circunstancias muy poco claras.
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Captulo 1.

EMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIN

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CAPTULO 1. EMPRESAS MULTINACIONALES Y DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIN

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