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EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS


PRÓPRIAS RAZÕES

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124.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS


DO CRIME

No art. 345 do Código Penal está o modelo de fato proibido: “fazer justiça pelas
próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o
permite”. A pena é detenção, de 15 dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente
à violência.

O bem jurídico protegido é a administração da justiça, o interesse estatal em que os


litígios sejam compostos exclusivamente através das vias legais, contra ações do particular
que pretende substituir-se à ação da autoridade pública judiciária.

Sujeito ativo é qualquer pessoa que realizar a conduta tipificada na norma penal
incriminadora.

Sujeito passivo é o Estado e também a pessoa que sofre a lesão decorrente da


conduta, se houver.

124.2 TIPICIDADE

124.2.1Conduta e elementos do tipo

A locução verbal contida no tipo é fazer justiça, que significa satisfazer a uma
pretensão resistida por uma pessoa, pelas próprias mãos e não através do acionamento da
atuação do poder judiciário.

De conseqüência, o tipo exige que o agente tenha uma pretensão, uma postulação, a
respeito de um seu direito, de qualquer natureza, real, pessoal, de família etc. Pressupõe,
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles

portanto, a existência de uma lide, de um conflito de interesses entre o agente e outra


pessoa, de modo que aquele, em vez de buscar a prestação jurisdicional, resolve, por si
mesmo, buscar a satisfação de seu interesse, pelas próprias mãos, ainda que, para tanto,
conte com o auxílio de outra pessoa, ou seja, de mãos alheias, havendo, nesse caso, co-
autoria ou participação do terceiro.

A conduta pode ser realizada por qualquer meio, com o emprego de violência, de
fraude, de grave ameaça, de destruição ou subtração, enfim, de qualquer ação que
corresponda à satisfação da pretensão do agente e também por omissão.

A pretensão do agente pode ser legítima, quando ele tem, efetivamente, direito ao
reconhecimento do interesse perante o Poder Judiciário, e também ilegítima, quando ele
supõe, por erro, sua legitimidade. Todavia é essencial que ela seja juridicamente possível,
isto é, que possa ser satisfeita por meio da intervenção jurisdicional, que o agente não
provoca.

Não é possível, por isso, reconhecer a existência do crime quando a pretensão do


agente é daquelas que, ainda quando ele a suponha legítima, não podem ser objeto de
decisão judicial, como por exemplo a do agente que obriga sua mulher à conjunção carnal,
por entender que lhe é lícito exigi-la. Comete estupro e não exercício arbitrário das
próprias razões, porque sua pretensão não é passível de ser satisfeita por intervenção do
Poder Judiciário.

A pretensão pode ser própria ou de terceira pessoa, em cujo nome o agente atua.

O tipo contém o elemento normativo: salvo quando a lei o permite, excludente da


ilicitude já no próprio âmbito da tipicidade. Assim, aquele que defende a posse de esbulho
ou turbação, por estar no exercício regular de direito, não pratica crime algum, desde que
os atos de desforço sejam apenas os necessários para manter-se ou restituir-se na posse,
conforme preceitua a lei civil, no § 1º do art. 1.210 do Código Civil:

“o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua


própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não
podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse”.

Quando a conduta do agente consistir na subtração, destruição ou danificação de


coisa de sua propriedade que esteja na posse de terceira pessoa em virtude de
determinação judicial ou de contrato, o fato se ajustará ao tipo do art. 346, adiante
comentado.
Exercício Arbitrário das Próprias Razões - 3

É crime doloso. O agente deve estar consciente da conduta e agir com livre vontade de
realizar o tipo. Exige a norma a presença do elemento subjetivo, contido na fórmula para
satisfazer pretensão, embora legítima.

Deve o agente estar consciente da legitimidade de sua pretensão, ainda quando ela
não o seja, mas ele a supõe, e agir com o fim de sua satisfação. Se o agente sabe que sua
pretensão é ilegítima, cometerá outro delito, como o furto, o dano, as lesões corporais, a
apropriação indébita, ameaça, violação de domicílio etc.

124.2.2 Consumação e tentativa

A consumação acontece no instante em que o agente realiza a conduta que visa à


satisfação da pretensão, não sendo necessário que a obtenha.

Assim, quando emprega a violência, a ameaça, a fraude, a subtração, realiza o dano


etc., ainda quando não consiga obter o pretendido, o crime estará consumado.

A tentativa é possível quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não


consegue ele a satisfação de sua pretensão, bem assim quando é impedido de utilizar do
meio escolhido para a realização do tipo.

O agente estará sujeito às penas correspondentes ao delito contra a pessoa realizado


com o emprego da violência, em concurso material.

124.2.3 Conflito aparente de normas

A Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, definiu, entre outros, dois tipos penais
que, a meu ver, afastam a incidência da norma do art. 345.

No art. 103, do Estatuto do Idoso, está o seguinte tipo: “negar acolhimento ou a


permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à
entidade de atendimento”. A pena é detenção de 6 meses a 1 ano e multa.

No art. 104: “reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios,


proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de
assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida”. A pena é detenção de 6 meses a 2
anos e multa.

Idoso é quem tem idade igual ou superior a 60 anos.


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A Lei nº 10.741/2003, publicada no DOU de 3-10-2003, vigora noventa dias após sua
publicação.

124.3 AÇÃO PENAL

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada a não ser quando o fato é


praticado sem o emprego de violência, em que a ação penal é de iniciativa privada,
conforme determina o parágrafo único do art. 345.

A competência é do juizado especial criminal, possível a suspensão condicional do


processo penal, devendo o intérprete atentar para o caso de concurso material com o crime
contra a pessoa, o qual pode modificar a competência e impossibilitar a concessão do
sursis processual.