Europanisation et constitutionnalisation du droit national

Bligh NABLI Le trait tablissant une Constitution pour lEurope dessine les contours de lavenir de lEurope sur fond de constitutionnalisation de lUnion europenne. Par del son intitul aux rsonances paradoxales, ce texte conforte galement leuropanisation de la notion de constitution, pilier conceptuel de ltat nation. Cette double lecture illustre plus gnralement le double phnomne juridique deuropanisation et de constitutionnalisation dont le droit national des tats membres, et le droit franais en particulier, font lobjet. Nous entendons par ces expressions, lirrigation et limprgnation des rgles juridiques nationales par des normes constitutionnelles dun ct, et europennes de lautre. Lintensit et la porte de ces phnomnes reposent sur la primaut dont peuvent se prvaloir les rgles constitutionnelles et europennes sur les autres rgles du corpus juridique national. Elles sexpliquent galement par linflation des rgles constitutionnelles et europennes. Si la constitutionnalisation du droit franais est plus rcente que son europanisation, lanalogie des deux processus nest pas sans intrt. Dautant que les mutations du droit national imputables au droit communautaire ne suffisent pas expliquer lvolution gnrale du droit franais. Les logiques nationales et communautaires sont-elles de nature conflictuelle ? Nous pensons plutt quune dynamique de complmentarit tend saffirmer entre la constitutionnalisation et l europanisation du droit national, au point de mettre en valeur une certaine convergence, voire une unit de perspective. Cette question avait dune certaine faon dj t souleve par le professeur Favoreu : il y a () une prise de conscience de plus en plus nette du [mouvement de constitutionnalisation], ne serait-ce que sous linfluence dun phnomne complmentaire qui est la communautarisation et de manire plus large leuropanisation du droit. Mais l se pose une nouvelle question : la constitutionnalisation du droit pourra-t-elle simposer face un processus de communautarisation qui a commenc plus tt en France ? i. Quant au professeur Flauss, il estime que : La prise en compte de limpact du droit europen serait sans doute encore plus importante, sil ny avait loccasion collision entre les phnomnes deuropanisation et de constitutionnalisation du droit administratif ii. Bien que se limitant essentiellement au droit communautaire et lexemple du droit national franais, un tel sujet, par sa gnralit, nous contraint prsenter une tude qui ne vise nullement lexhaustivit, mais qui peut sappuyer sur la richesse des travaux fournis par la doctrine. Notre prtention tant desquisser les rapports entre ces deux phnomnes et les caractres du droit national de ltat. Partant de cette problmatique, on est conduit montrer que la constitutionnalisation et leuropanisation du droit national sont des sources dirrigation du droit national se traduisant par un renforcement de ltat de droit, dune part ; et des sources dunification du droit interrogeant lquation tat nation/droit national, dautre part.

I - De lirrigation du droit national au renforcement de ltat de droit

Dun ct, le phnomne de constitutionnalisation du droit iii revt toute sa pleine signification en droit positif, de lautre, le droit communautaire a fait flors dans les ordres juridiques des tats membres, de manire dabord subreptice, puis de plus en plus avre iv. Cette irrigation du droit national par les normes constitutionnelles et europennes

sest manifeste dans les diffrentes branches du droit et saccompagne dun renforcement normatif et donc dun saut qualitatif de l tat de droit au niveau national et europen. A - LA CONSTITUTIONNALISATION/EUROPEANISATION DES BRANCHES DU DROIT Certes, le degr dintensit de ces deux phnomnes varie selon les branches du droit : la constitutionnalisation et leuropanisation semblent davantage marquer le droit public que le droit privv, mme si cette summa divisio du droit franais parat elle-mme de moins en moins pertinente sous leurs effets conjugus, comme lillustrent le droit de la concurrence et le droit public conomique. Quoi quil en soit, les branches du droit ont dornavant une dimension constitutionnelle et europenne. 1. La constitutionnalisation des branches du droit En France, le processus de constitutionnalisation du droit sest manifest par lintroduction du contrle de constitutionnalit des lois et le dveloppement de la justice constitutionnelle lesquels se sont traduits par la juridicisation (expression chre au professeur Favoreu) de la norme constitutionnelle. Une norme bnficiant de la primaut absolue dans lordre juridique national et qui sest dmultiplie - sous la forme de principes, droits et liberts, etc. - au fil de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, les normes constitutionnelles nont t vritablement en mesure dirriguer les diffrentes branches du droit que lorsquont t mis en exploration les gisements de rgles susceptibles dtre appliques aux individus ou invoques par eux vi. Si le fait dclencheur de ce processus de constitutionnalisation rside pour lessentiel dans la fameuse dcision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, le dveloppement de ce mouvement doit beaucoup la rvision constitutionnelle du 21 octobre 1974, relative llargissement du droit de saisine du Conseil constitutionnel lendroit des parlementaires, et plus particulirement lopposition parlementaire. En effet, grce cette rforme, les lois les plus importantes sont, de facto, systmatiquement dfres au Conseil constitutionnel, qui intervient dsormais dans la plupart des secteurs du droit vii. Le phnomne est somme toute logique : Le juge constitutionnel, en tant saisi de lois portant indiffremment sur toutes ces matires, est ncessairement conduit dfinir, expliciter et interprter les principes constitutionnels fondateurs de ces disciplines par des dcisions qui ont, lgard de tous les pouvoirs publics, autorit de la chose juge viii, conformment lart. 62 de la Constitution. Sous lgide du Conseil constitutionnel, la Constitution tend ainsi colorer progressivement lensemble des branches du droit : celles-ci, selon le professeur Favoreu, ont dsormais des bases constitutionnelles , et tendent se transformer sous leffet des normes constitutionnelles ix. Par ailleurs, les techniques de contrle du Conseil constitutionnel ne sont pas sans lien avec ce phnomne de constitutionnalisation du droit. Ainsi, les lois qui ont fait lobjet de la technique de la conformit sous rserve par le Conseil constitutionnel vhiculent et mettent en uvre de plus en plus les normes constitutionnelles, les propageant dans lensemble du droit. De mme, les techniques dinterprtation de la CJCE participent galement leuropanisation du droit. 2. Leuropanisation des branches du droit Lobjectif de la ralisation du march intrieur et laccroissement des transferts de comptence ont confront le droit des tats membres la monte en puissance de la

production normative de la Communaut europenne. De plus, la norme communautaire sest vue affecte par la jurisprudence de la Cour de justice dune incontournable emprise sur le droit national x, avec laffirmation des deux principes deffet direct et de primaut. Sur ce point, la Cour de Luxembourg est un aiguillon actif, dont la jurisprudence influe de plus en plus sur les dbats juridiques nationaux xi. Dj en 1974, Lord Denning, lun des plus remarquables magistrats britanniques de laprs-guerre, prsentait le droit communautaire comme une mare montante qui sengouffre dans les estuaires et remonte les rivires xii. Il est vrai quil nest plus gure de domaines importants du droit priv, public ou encore du droit pnal qui ne soient soumis au processus deuropanisation. Celui-ci est li lessence mme de la construction europenne, qui repose sur lintgration du droit (), le droit public, mais galement pour le droit priv xiii. Ds lors, on ne devrait pas tre surpris par lmergence dun droit constitutionnel europenxiv, dun droit administratif europenxv ou encore dun droit priv europenxvi, qui sopre paralllement limprgnation des droits nationaux et leur transformation sous linfluence des normes europennes et plus particulirement communautaires. Ds 1968, Yves Prats remarquait que la pntration du droit communautaire dans la vie de ladministration affecte de nombreuses branches particulires de notre droit public xvii. Pour le droit administratifxviii, cest selon un phnomne d action-rtroaction que le droit administratif franaisxix a fortement imprgn le droit communautaire, avant que les divers piliers du droit administratif franais soient leur tour influencs et imprgnsxx. Lemprise du droit communautaire sur le droit administratif franais, selon le professeur Chapus, parat ne pas devoir connatre de limites ou de limites certaines xxi. Sil ne dispose pas de comptence gnrale en matire de droit priv, le droit de lUnion europenne participe nanmoins son europanisationxxii. Au-del de certaines dispositions pertinentes au cur des traits communautaires, des directives ont t adoptes dans presque tous les domaines du droit priv : droit du travail, droit international priv, procdure civile, droit international priv. Cette ralit communautaire exerce une influence certaine sur le dveloppement des droits privs nationaux. Leuropanisation croissante du droit transforme le droit priv de tous les tats europens () aussi bien en droit des contrats quen droit de la responsabilit civile ou en droit des personnes et de la proprit xxiii. Notons que leuropanisation du droit national ne sopre pas forcment sur le mode de limpratif, prfrant parfois la voie de lindicatif. L effet de contagion xxiv ou de contamination illustre cette europanisation indirecte du droit national. En effet, au-del de ce qui simpose comme le droit communautaire en vigueur ou comme son interprtation autorise, le lgislateur, les juges nationaux peuvent trouver matire construire, partir du donn communautaire, une politique lgislative ou jurisprudentielle xxv. Leuropanisation et dans une certaine mesure la constitutionnalisation du droit conduisent le droit franais se moderniser, du moins sadapter aux nouvelles ralits conomiques et commerciales qui dcoulent notamment du march commun fond sur les liberts de circulation et de concurrence. Cette libralisation du droit nemprunte pas uniquement la voie des liberts conomiques : elle revt une signification plus gnrale pour les droits et les liberts des individus sinscrivant dans le cadre de ltat de droit. B - LA CONSTITUTIONNALISATION/EUROPEANISATION DES DROITS ET LIBERTES : UN SAUT QUALITATIF POUR L TAT DE DROIT A linstar du droit constitutionnel substantiel qui sest dvelopp sous lgide du Conseil constitutionnel, le droit communautaire apparat comme une puissance diffuseur de progrs et davances vers une meilleure protection des droits et liberts individuels xxvi. Ce

double mouvement se traduit par laffirmation parallle dun tat de droit constitutionnel et dun tat de droit europen qui traduisent un saut qualitatif - ou normatif - dans la protection des droits et liberts. 1. La constitutionnalisation constitutionnel des droits et liberts : l tat de droit

A linverse dautres constitutions rcentes qui noncent formellement les droits fondamentaux de la personne, la Constitution franaise de 1958 se contente - lexception de quelques dispositions dissmines dans le corps du texte constitutionnel - de proclamer dans son prambule son attachement aux droits de lhomme tels quils ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirme et complte par le prambule de la Constitution de 1946 . En ouvrant les portes du bloc de constitutionnalit ces textes contenus dans le prambule de la Constitution de 1958, la grande dcision du 16 juillet 1971 du Conseil constitutionnelxxvii a du mme coup fray la voie une constitutionnalisation continue des droits et liberts. Lhypothse dune loi liberticide dans lordre juridique national sloigne inexorablement. Au fil de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, une vritable charte des droits et liberts a pris corps. Elle touche aussi bien les droits et liberts dits classiques que les droits et liberts conomiques et sociaux. Ce mouvement conforte lide de constitution sociale chre au doyen Hauriou, et inscrit le droit national dans le cadre dun tat de droit constitutionnel xxviii. Loutil juridique apparat dsormais au cur de lintervention du pouvoir politique lhorizon de ltat de droit. Il est structur par la rfrence aux droits de lhomme, compris comme le socle ultime de lorganisation juridique puisquil se trouve au sommet de la hirarchie des normes. En outre, le contenu substantiel de ltat de droit constitutionnel est une source dinspiration pour lUnion europenne. En effet, on trouve dans les tats membres un ensemble de droits et liberts sur lequel stablit un consensus et qui sont peu prs identiques ; ce fond commun est repris dans les principes gnraux du droit relevs par la Cour de justice et consacrs au niveau des traits communautaires. 2. Leuropanisation des droits et liberts : ltat de droit europen Les traits communautaires ne comportaient pas de dispositions relatives la protection des droits fondamentaux. Dabord considre comme une question accessoire, elle a fait lobjet dune prise de conscience progressive par les institutions de lUnion europenne. Tout dabord, la CJCE a t amene btir progressivement une jurisprudence relative aux droits de lhomme, en puisant notamment dans les sources nationales. Dans larrt Nold, la Cour affirme ainsi que les droits fondamentaux font partie des principes gnraux du droit dont [la Cour ] assure le respect ; en assurant la sauvegarde de ces droits, elle est tenue de sinspirer des traditions constitutionnelles communes aux tats membres de manire que ne sauraient tre dans la Communaut des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus par les Constitutions de ces tats xxix. Ds lors, lordre juridique communautaire simpose celui de chacun des tats membres, () insidieusement, puisque construit partir des blocs de constitutionnalit nationaux xxx, et inspir pour partie du corpus constitutionnel national. Cette technique permet dans le mme temps dviter que lapprciation soit exclusivement dfinie sur la base des normes nationales de rfrence : Il y a ici une sorte de dualisme invers qui permet doprer vers le haut la transformation des normes de proclamation des droits et liberts fondamentaux pour en faire des catgories normatives communautaires part entire et appliques comme telles xxxi.

Mais les exigences dun tat de droit europen - ainsi que celles poses par les jurisprudences constitutionnelles allemande et italienne - incitaient ce que cette construction jurisprudentielle soit consacre au niveau des traits communautaires. Cette prise de conscience sest traduite par linscription expresse dune clause du respect des droits de lhomme lart. F 2 (devenu art. 6) du trait de Maastricht. Cette volution permettait de dessiner les contours d'un modle europen fond la fois sur lattachement aux principes fondamentaux et aux droits sociaux, qui sera consacr enfin par la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, codification des droits fondamentaux en vigueur au niveau de lUnion. Enfin, le Prambule du trait tablissant une Constitution pour lEurope fait explicitement rfrence aux hritages culturels, religieux et humanistes de l'Europe, partir desquels se sont dveloppes les valeurs universelles que constituent les droits inviolables et inalinables de la personne humaine, ainsi que la dmocratie, l'galit, la libert et l'tat de droit . Aussi, la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne est insre dans le corps du trait (Partie II) Le statut de droit primaire de la Charte contribuera ainsi lever le rang des droits fondamentaux au sein de lordre juridique de l'Union, en le rendant moins dpendant des exigences de cet ordre. En effet, la constitutionnalisation de la Charte permet l'ordre juridique de lUnion d'accomplir un bond qualitatif. En l'occurrence elle le fait en intriorisant les valeurs des droits fondamentaux consacrs par les traditions constitutionnelles communes. Sur la base de ce double processus de constitutionnalisation et deuropanisation des droits et liberts, un tat de droit europen tend ainsi se superposer aux tats de droits nationaux, travers un bloc de supranationalit constitu des droits fondamentaux directement applicables aux ressortissants des tats membres xxxii. Aussi, ce bloc de droits fondamentaux rvle une sorte de fonds commun qui dpasse le simple cadre de ltat nation. Les phnomnes deuropanisation et de constitutionnalisation sont plus gnralement au cur du processus dunification du droit et de la problmatique de lquation tat nation/ droit national

II - Des sources dunification du droit ou le rapport tat nation/droit national en question

De fait, il nest pratiquement plus, lheure actuelle, un pays dEurope qui ne soit imbriqu, divers niveaux et pour diverses matires, au mouvement dunification du droit xxxiii. Le droit constitutionnel, au niveau national, et le droit communautaire, au niveau europen, participent activement et efficacement ce processus. Si celui-ci amne nous interroger sur la pertinence de lquation tat nation/droit national, il faut bien reconnatre ici que les phnomnes de constitutionnalisation et deuropanisation conduisent des effets opposs : le premier tend jouer un rle de rempart lidentit juridique nationale, face lrosion quil subit sous leffet du second. A. CONSTITUTIONNALISATION ET EUROPEANISATION DU DROIT D UNIFICATION DU DROIT :
DES PROCESSUS

Le droit constitutionnel et le droit communautaire prtendent tous deux la primaut en tant que corps de rgles. Cette prtention tend slargir au champ des savoirs. Sur ce point, lun et lautre sont marqus par une dmarche imprialiste dans le champ acadmique classique : de fait ils unifient le droit autour de leur propre discipline, le premier au niveau national, en tant que droit commun des branches du droit, le second au niveau europen,

travers lmergence dun droit commun europen. 1. Le droit constitutionnel : fondement dune unification du droit national ? La constitution est dsormais un ensemble de rgles aptes fonder lordre juridique puisque les normes constitutionnelles simposent de la mme manire en droit priv comme en droit public et forment un tronc commun auquel se rattachent les diverses branches du droit priv et branches de droit public xxxiv. Ainsi, sous leffet de la constitutionnalisation du droit, une partie de la doctrine constitutionnaliste considre que Le droit aura une seule armature ou charpente le soutenant tout entier xxxv. Sous la Ve Rpublique, le droit constitutionnel, en tant que discipline, sest dvelopp, transform et dmultipli xxxvi au point quil aspire, selon le professeur Favoreu, devenir un droit commun tous les systmes qui se veulent dmocratiques xxxvii. Daucuns estiment que le droit constitutionnel est dsormais en situation de prtendre fonder lensemble des savoirs juridiques, public et priv xxxviii. Cette prtention devenir droit commun, base du droit et ainsi patrimoine de tous xxxix, le droit-mre, le droit commun des droits xl, sexplique non seulement par la primaut normative de la rgle constitutionnelle mais surtout par le fait que dornavant, le droit constitutionnel pose les fondements de lgitimit des corps de rgles des autres disciplines juridiques. Mme si cela est loin de se vrifier dans lenseignement dispens dans les universits ou les manuels juridiques, cette prtention est susceptible de provoquer un brouillage et une rvolution des dcoupages acadmiques routiniss xli et dinstaurer une recomposition disciplinaire au profit du droit constitutionnel. Cependant, ce mouvement est susceptible de poser la question des limites du droit constitutionnel xlii. Surtout, la constitutionnalisation du droit nest pas sans provoquer maintes craintes de la part de ceux qui redoutent limprialisme du Conseil constitutionnel xliii et dune partie de la doctrine constitutionnaliste. Faut-il rappeler la mise en garde du doyen Vedel contre lextrapolation dont ferait lobjet le phnomne de constitutionnalisation du droit, lorsqu partir de constatations exactes, on construi[t] un univers juridique sur le fondement dun imprialisme constitutionnaliste dont la Constitution, son juge et ses commentateurs dtiendraient toutes les cls et garderaient toutes les voies xliv. Il devait rsumer sa pense en ces termes : 1) le droit est plural. Il ne se ramne pas la Constitution. Celle-ci nest ni un Dcalogue ni un axiomatique. Ni Mose ni Euclide 2) Le juge constitutionnel nest ni une Muse, ni un chef dorchestre, ni un gnralissime. Il est un censeur, non un dcideur xlv. Ce processus dunification du droit national autour du droit constitutionnel conduit notamment altrer la distinction structurelle du droit franais, entre droit public et droit priv. De mme, le droit communautaire a dvelopp des disciplines le droit de la concurrence par exemple qui se trouvent au carrefour des proccupations des publicistes et des privatistes. A ce sujet, outre le dpassement de cette summa divisio, nassiste-t-on pas la formation progressive dun droit commun europen? 2. De lunification des droits nationaux la formation dun droit commun europen ? LEurope, aprs un sicle et demi de nationalisme politique et juridique, () sapprte-t-elle renouer avec lune de ses grandes traditions juridiques, celle du droit commun (jus commune) ? xlvi. Aujourdhui, lide de droit commun europen renvoie en particulier aux traditions communes et aux convergences contemporaines entre les ordres juridiques nationaux, sous leffet en particulier de la lgislation et de la jurisprudence communautaire. Dans cette perspective, lharmonisation puis lunification du droit

pouvaient paratre favorises sur le plan civil et commercial par lhritage commun des partenaires. Le droit romain a fourni cadres et concepts leurs codes, leur donnant depuis huit sicles un incontestable air de parent xlvii. Certes, la diffrence de la notion de jus commune, le droit communautaire apparat essentiellement non comme un mode de pense, mais comme un ensemble de rgles positives. Or la dmarche constitutionnelle suivie par la Convention a le mrite doffrir un texte qui peut postuler la fois la normativit, tout en proposant un contrat social europen, porteur dobjectifs communs et de valeurs communes Llaboration dune constitution europenne sinscrit elle-mme dans un processus dunification du droit. La volont de rorganiser les traits afin d'en rendre la prsentation plus cohrente et plus comprhensible pour le citoyen, travers la prsentation dun texte fondamental clair et simple, a motiv la dmarche de la Convention. Ainsi, le projet de Constitution pour lEurope se substitue aux traits communautaires en vigueur et supprime la structure en piliers hrite du Trait de Maastricht. Son prambule fait rfrence une culture et des valeurs communes. Il ne faut certes pas minimiser la diversit des cultures juridiques nationalesxlviii. Celles-ci ne sen sont pas moins rapproches, au point de donner une limage dune certaine unit. Ce mouvement se dploie dans le sens des ides directrices des Pres fondateurs qui voulaient partir dune communaut passe, mais encore existant in nuce de la pense juridique pour ranimer lunit historique de la culture juridique xlix. Or, de facto, les contours dun espace juridique europen, au sein duquel se formerait un jus commune, commencent se dessinerl. Ces structures de fond communes la culture juridique europenne sont vraisemblablement le signe majeur de la formation dune communaut juridique supranationale. Toutefois, selon lun des matres du droit public franais, le droit commun europen, ce ne peut tre que lensemble des similitudes qui, dduites de lanalyse de ces droits, constitueraient, par del les particularits propres chaque tat, leur patrimoine collectif, une sorte de Corpus regroupant les thmes juridiques fondamentaux partir desquels les droits nationaux broderaient leurs variations li. Une telle conception implique que ce droit commun europen soit recherch non dans lunit dun droit supranational, mais travers la diversit des droits nationaux lii. A cet gard, le prsident de la CJCE Rodriguez Iglesias, a utilis lexpression fort pertinente d' europanisation des systmes juridiques des pays membres . Leuropanisation des systmes juridiques sest mue en qute des racines europennes communes au droit en vigueur dans les tats membres. Il est dj arriv que, dans des cas importants, des lacunes sensibles dans le systme juridique de la communaut aient t combles de cette manire. Nanmoins, lharmonisation juridique reste, dans ses diffrents aspects, la caractristique la plus significative de laction communautaire. Par del laction normative du triangle institutionnel (Conseil- Parlement - Commission) la jurisprudence de la CJCE (et de la Cour europenne des droits de lHomme) a promu la construction dune Europe juridique sur la base dune culture politique commune liii. Elle a su notamment utiliser la catgorie des principes gnraux du droit comme instrument de prsentation et de dveloppement des points communs qui sous-tendent la diversit des droits nationaux. Enfin, lclosion dun nouveau droit commun europen et son dveloppement ne peuvent se raliser sans la volont convergente des acteurs institutionnels, des praticiensliv et de la doctrinelv, soit autant de courroies de transmission permettant la circulation des modles normatifs et jurisprudentiels nationaux. Le processus deuropanisation du droit tend rtablir une certaine homognit dune culture juridique europenne que la conscration du modle de ltat nation avait mise en pril. Or, lintgration europenne conduit prcisment nous interroger sur la pertinence du modle de ltat nation et plus largement sur lquation tat nation/ droit national.

B - LA PROBLEMATIQUE EQUATION TAT NATION/DROIT NATIONAL Force est de reconnatre que sous leffet de leuropanisation du droit, la solidit de lquation tat nation/droit national qui dtermine () le primtre national du droit lvi est mise mal. Pourtant, la constitutionnalisation du droit national semble se dresser comme une sorte de rempart face cette entreprise de dvalorisation de lidentit juridique nationale. 1. La constitutionnalisation du droit national : gardienne de lidentit juridique de ltat nation La constitution est lie troitement au concept dtat-nation lvii et symbolise lidentit (juridique) nationale selon le constitutionnalisme libral de la fin du XVIIIme sicle : la constitution est lacte fondateur - ou refondateur - de ltat. Ltat est une personne morale et juridiquement, la constitution reprsente le statut de ltat qui dtermine les organes politiques, leurs comptences et leurs rapports, cest--dire la structure du pouvoir politique. Ce droit constitutionnel institutionnel - premier lment du triptyque formant la dfinition contemporaine du droit constitutionnel, telle que prsente par lcole dAix - fixe lidentit politique de ltat travers les rgles fondamentales relatives la forme de ltat, cest--dire sa structure territoriale, et situe le caractre indivisible de la souverainet de ltat. En fixant la population de ltat sur ce territoire, en signalant les critres de son consentement au pouvoir ou de sa participation la dsignation des gouvernants, elle consacre lunit nationale. A la suite de Kelsen, la constitution est dfinitivement promue au sommet de la hirarchie des normes : elle tablit ainsi lordonnancement juridique national. Cette dimension thorique a profondment marqu le droit constitutionnel en tant que discipline. La partie introductive des manuels ou ouvrages ddis la matire est souvent ponctue par cette formule rcurrente : le droit constitutionnel, droit de ltat, ou du moins, droit du pouvoir politique national. Ce lien Constitution/tat acquiert une importance toute particulire dans le contexte de la construction europenne. Depuis que la constitution est devenue une norme juridique part entire, lidentit juridique de ltat nation sest vue valorise : ltat nation est dsormais un tat de droit constitutionnel. De plus, en ltat du droit positif franais, la norme constitutionnelle demeure inviolable, mme en cas de contrarit avec des normes europennes. Ds lors, la consolidation du droit national par les normes constitutionnelles est de nature garantir son originalit et son identit face aux normes europennes. En cela, la constitutionnalisation du droit peut servir de rempart lidentit juridique nationale et plus largement ltat nation. En dautres termes, la constitutionnalisation des branches du droit prserve[rait] celles-ci de luniformisation communautaire lviii. La constitution nationale permet donc encore de ne pas exagrer le mouvement deuropanisation : les droits nationaux subsistent lix. Pis, Larbre europen, mme plant en profondeur [par la force du droit communautaire], dprirait trs vite si ces racines se rvlaient inadaptes au sol national lx. En dpit de cet avertissement de Philip Woodland, le processus de dpassement du modle de ltat nation semble inexorable, du fait notamment, de leuropanisation des droits nationaux. 2. Leuropanisation des droits nationaux : un processus de dpassement du droit de ltat nation ? La constitutionnalisation de lUnion europenne ne prcipite ait-elle pas le dpassement du modle tatique franais, sachant que l intgration europenne cest,

essentiellement, le dpassement de ltat-nation lxi, notamment du fait quelle met en cause la centralit de ltat nation comme cadre de lespace juridique. Le prambule du projet de Constitution pour lEurope nonce bien cette volont de dpassement du modle de ltat nation : () les peuples de lEurope, tout en restant fiers de leur identit et de leur histoire nationale, sont rsolus dpasser leurs anciennes divisions, et unis dune manire sans cesse plus troite, forger leur destin commun . Leuropanisation du droit est elle-mme un facteur drosion de la spcificit du droit national, en particulier, et de la culture juridique nationale, en gnral. En outre, la pntration du droit communautaire dans le corpus juridique national, et plus encore, au sein des piliers notionnels des droits nationaux, peut tre perue comme une menace identitaire lxii. La ralisation du march unique et le rapprochement des cultures europennes renforcent aujourdhui le besoin dintgration juridique, en mme temps qu ils font perdre aux droits nationaux une partie de leur raison dtre et de leur lgitimit lxiii. Cette volution sexplique dautant mieux quau sein du droit national, certaines branches du droit du droit constitutionnel au droit pnal, en passant par le droit administratif - sont traditionnellement lies lexercice de la souverainet nationale. Par exemple, si le droit administratif prend aujourdhui une dimension europenne lxiv, celle-ci est, selon le professeur Chapus, susceptible demporter, tout particulirement, la dnationalisation du droit administratif lxv. Son europanisation a ceci de symbolique quil sagit dune discipline juridique situe au cur des missions, de lorganisation du fonctionnement de ltat et quil apparaissait comme un droit strictement franco-franais, pratiquant un gallicisme juridique de bon aloi lxvi. Enfin, on note une vidente corrlation entre dune part, le recul de lide de ltat nation, () et dautre part, lessor des euro-systmes lxvii. Lhorizon dun dpassement de ltat nation pose indubitablement la question de ltat europen lxviii. Prcisment, llaboration dune Constitution europenne paralllement lmergence dun droit commun europen, nannonce-t-elle pas les prmices de cet tat europen fond sur un patrimoine constitutionnel commun aux tats membres ? Conclusions Pour conclure, il convient dobserver les rpercussions de ce double phnomne deuropanisation et de constitutionnalisation du droit positif, sur le droit tel quil est enseign et pratiqu. Bien que la ralit juridique du XXIe sicle sinscrive plus que jamais dans le processus deuropanisation, et malgr la consolidation de lenseignement du droit communautaire et europen, lenseignement universitaire dispens dans les tats membres donne encore limpression que les tats ont chacun leur propre droit et ignore[nt] le plus souvent la proximit qui les lie lxix. En revanche, on assiste la multiplication denseignements de droit constitutionnel spcialiss, particulirement en matire de contentieux constitutionnel ou des droits fondamentaux, au point que des manuels se multiplient sur ces sujets. Dans lunivers des praticiens, cest plutt le constat inverse qui tend simposer. La question consistant se demander, dans tout procs, si les aspects constitutionnels ne doivent [pas] tre voqus lxx ne fait pas encore partie des rflexes de cette catgorie de juristes. En revanche, ces derniers sont de mieux en mieux sensibiliss la chose europenne , du fait de son impact sur leur branche dactivit, mais aussi grce aux preuves de droit communautaire/europen prvues dans le cadre des examens ou concours dentre lcole de la magistrature, lcole franaise du barreau, lcole nationale dadministration, aux Instituts rgionaux dadministration etc. Quoi quil en soit, cet aperu

confirme quil ne suffit pas que le droit positif volue, pour que son enseignement et sa pratique limitent.
i

FAVOREU, Louis, La constitutionnalisation du droit , in Mlanges en lhonneur de Roland Drago, Lunit du droit, Paris, Economica, 1996, p. 42. Voir plus rcemment, MOLFESSIS Nicolas, (Etudes runies par), Sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit , Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n 16, 2004, pp. 98-139. ii FLAUSS, Jean-Franois, Linfluence du droit communautaire sur le droit administratif franais , L.P.A.P, 9 janvier 1995, n 4, p. 4. iii Voir FAVOREU, Louis, Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit , R.F.D.C., n 1, 1990, pp. 71-89 ; La constitutionnalisation du droit , in Mlanges en hommage Roland Drago, Lunit du droit, Paris, Economica, 1996, pp. 25-42 ; MATHIEU, Bertrand et VERPEAUX, Michel (dir.), La constitutionnalisation des branches du droit, Economica, Actes de latelier du IIIe Congrs de lA.F.D.C., Presses Universitaires dAix-Marseille, 1999. iv DUTHEIL DE LA ROCHERE, n.3, p. 595. v Voir notamment LEGEAIS, Roger, Linfluence de la Constitution sur le droit priv , R.I.D.C., 1982, p. 253. vi FAVOREU, La Constitutionnalisation du droit , in Mlanges en lhonneur de R. Drago, op. cit., p. 28. vii MOLFESSIS, Nicolas, Lirrigation du droit par les dcisions du droit constitutionnel , Pouvoirs, n 105, 2003, p. 89. viii ROUSSEAU, Dominique, Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Rpublique , R.D.P., n 5/6, 1998, p. 1788. ix FAVOREU, Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit , prc., p. 86. x DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, Les fondements internationaux et europens du droit public moderne et leur formation , R.T.D.E., 1998, p. 595. xi SUPIOT, Alain Europe sociale : formation des juristes et ius commune , in DE WITTE, Bruno et FORDER, Caroline (dir.), Le droit commun de lEurope et lavenir de lenseignement juridique, 1992, p. 465. xii Cit par MARCOU, Grard, Introduction , MARCOU, Grard (dir.), Les mutations du droit de ladministration en Europe, pluralisme et convergences, (dir.), Paris, lHarmattan, 1995, p. 11. xiii WERRO, Franz, La dnationalisation du droit priv dans lUnion europenne , in F. WERRO (dir.), Leuropanisation du droit priv. Vers un code civil europen ?, ditionsop. cit., p. 3. xiv GERKRATH, Jrg, Lmergence dun droit constitutionnel pour lEurope, Bruxelles , Editions de lUniversit de Bruxellesluniversit de Bruxelles, 1997 ; SNYDER, Francis, General Course on Constitutionnal Law of the European Union , Collected Courses of of the Academy of European Law, Dordrecht : Kluwer Law International, Academy of European Law (European University Institute, Florence, Italy),1998, Vol. VI, livre 1, pp. 41-155. xv Voir en particulier, A UBY, Jean-Bernard Le droit administratif europen : entre lobservation et lhypothse , A.J.D.A., n spcial, 20 juin 1996, p. 189 et s. ; Schwarze, Jrgen, Droit administratif europen, vol. I et II, Bruylant, Bruxelles, 1994, p. 83. xvi WERRO, La dnationalisation du droit priv dans lUnion europenne , op. cit.7, p. 4. xvii PRATS, Yves, Incidences des dispositions du trait instituant la Communaut conomique europenne sur le droit administratif franais , R.T.D.E., n 1, janv.-mars 1968, p. 48. xviii En ce qui concerne leuropanisation du droit constitutionnel national , le lecteur se reportera avantageusement la contribution de M. Placide M. MABAKA.. xix Voir en ce sens, CONSEIL DTAT, Droit franais et droit communautaire, E.D.C.E.tudestat, n 33, 1981/1982, p. 360 ; voir galement, Schwarze, vol. I, Bruylant, Bruxelles, 19949, p. 83 et s. xx Sur lensemble de ces branches du droit administratif gnral, voir en particulier le numro spcial de la revue A.J.D.A., du 20 juin 1996. xxi CHAPUS, Ren, Ladministration et son juge. Ce qui change , tudes et documents du Conseil dtat, 1992, La documentation franaise, Paris, p. 275. xxii Voir notamment, PUTMAN, Emmanuel, Lincidence du droit communautaire en droit priv franais , Revue de la Recherche juridique Droit prospectif, n2, 1997, pp. 434-449. xxiii WERRO, Franz, Avant-propos , in Werro (dir.) Werro, Franz (dir.), Leuropanisation du droit priv. Vers un code civil europen ?, 7Editions Universitaires Fribourg Suisse, 1998, p. 6. xxiv BONICHOT, Jean-Claude, Le droit communautaire et le droit administratif franais , A.J.D.A., n spcial, 20 juin 1996, p. 19. xxv PUTMAN, Emmanuel, Lincidence du droit communautaire en droit priv franais , Revue de la Recherche juridique Droit prospectif, n 2, 1997, p. 439. xxvi GALMOT, Yves, volutions rcentes du droit administratif franais sous linfluence du droit communautaire , E.D.C.E.tudestat, La Documentation Franaise, Paris,1992, p. 305 et s. xxvii ROUSSEAU, Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 1995, p.58. xxviii Voir EMERI Claude et BIDEGARAY Christian, La Constitution en France de 1789 nos jours. tudes de droit politique et constitutionnel, Armand Colin, 1997, p. 174 et s. xxix CJCE 14 mai 1974, Nold, Rec.., 1974, 491. xxx EMERI Claude et Christian Bidegaray, La Constitution en France de 1789 nos jours. Etudes de droit politique et constitutionnel, op. cit.,s p. 174. xxxi FAVOREU, Louis (et autres), Droit des liberts fondamentales, Dalloz, 2002, Paris, p. 436. xxxii CHEVALLIER , Jacques, Ltat de droit, Montchrestien, 2e d., 1994, p. 114. xxxiii LIMPENS, J. , Les facteurs propices lclosion et au dveloppement dun droit commun europen , in CAPPELLETTI, Mauro (dir.), Nouvelles perspectives dun droit commun de lEurope, Sijthoff et Bruylant, 1978, p. 78. xxxiv FAVOREU, Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit , R.F.D.C., n 1, 1990, p. 88. xxxv Favoreu, Louis, Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit , prc., p. 88. 0780 et s. xxxvii FAVOREU, Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit , prc., p. 89 ; G. MALINVERNIGiorgio,, Propos introductifs , in J.-F. FLAUSS (d.), Lenseignement du droit constitutionnel, Actes de la table ronde internationale de Lausanne 19-20 juin 1998, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 8.

xxxviii xxxix

ROUSSEAU, Dominique, Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Rpublique , prc., p. 1787. MOLFESSIS, Nicolas, Lirrigation du droit par les dcisions du Conseil constitutionnel , Pouvoirs, n 105, 2003, p. 99. xl ROUSSEAU, Dominique, Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Rpublique , prc., p. 1788. xli ROUSSEAU, Dominique, Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Rpublique , prc., p. 1780 et s. xlii Voir en particulier BOULOUIS, Jean, Les limites du droit constitutionnel , R.I.D.C., n 2, 1986, p. 601 et s. xliii MOLFESSIS, 41Nicolas, Lirrigation du droit par les dcisions du Conseil constitutionnel , prc., p. 100. xliv VEDEL, Georges, Propos douverture , in A.F.D.C.,MATHIEU et VERPEAUX, cits n. 9op, cit., p. 13. xlv VEDEL, 6Georges, Propos douverture , in A.F.D.C., La constitutionnalisation des branches du droit, op, cit., p. 18. xlvi OPPETIT, Bruno, Droit commun et droit europen , in Mlanges en lhonneur de Yvon Loussouarn, Linternationalisation du droit, Dalloz, 1999, p. 311. Voir galement, CAPPELLETTI, 5Mauro (dir.), Nouvelles perspectives dun droit commun de lEurope, Sijthoff et Bruylant, 1978 ; BRUNO. DE WITTE et C. FORDERs (dir.), Le droit commun de lEurope et lavenir de lenseignement juridique, Kluwer, 1992. xlvii PRATS, 1Yves, Incidences des dispositions du trait instituant la Communaut Economique Europenne sur le droit administrative franais , R.T.D.E., n 1, janv.-mars 1968, p. 19. xlviii A ce sujet, voir notamment P. LEGRAND, The Impossibility of Legal Transplants , Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1997, p. 111 et s. xlix BASEDOW, Jrgen, Un droit commun des contrats pour le march commun , R.I.D.C., n1, 1998, p. 8. l Voir en particulier DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, Les fondements internationaux et europens du droit public moderne et leur formation , R.T.D.E., 1998, p. 615 et s. li RIVERO, Jean, Vers un droit commun europen : nouvelles perspectives en droit administratif , CAPPELLETTI5, Mauro (dir.), Nouvelles perspectives dun droit commun de lEurope, Bruylant, Sijthoff, 1978, p. 389.
liii

OPPETIT, Bruno, Droit commun et droit europen , in Mlanges en lhonneur de Yvon Loussouarn, Linternationalisation du droit, Dalloz, 1999, p. 311. Voir., F. OST, La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme : amorce dun nouveau Jus commune ? in De Witte, Forder, cits n. 4 p. 683 et s. liv LIMPENS, J., Les facteurs propices lclosion et au dveloppement dun droit commun europen , in CAPPELLETTI, 5Mauro (dir.), Nouvelles perspectives dun droit commun de lEurope, op. cit., p. 77. lv R. SACCO, Droit commun de lEurope, et composantes du droit , in CAPPELLETTI, 5Mauro (dir.), Nouvelles perspectives dun droit commun de lEurope, Bruylant, Sijthoff, 1978, p. 95 et s. lvi DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, Les fondements internationaux et europens du droit public moderne et leur formation , R.T.D.E., 1998, p. 593. lvii SEURIN, Jean-Louis, Prsentation , in Le constitutionnalisme aujourdhui, Paris : Economica, 1984op. cit., p. 9. lviii FAVOREU, Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit , prc., p. 88 lix DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, Les fondements internationaux et europens du droit public moderne et leur formation , R.T.D.E., 1998, p. 596. lx WOODLAND, Philip, La socit europenne, la dernire ligne droite ? , RMCUE, 1991, n 352, p. 14. lxi MERTENS DE WILMARS, J., Prface , in Andr-Jean Arnaud, Pour une pense juridique europenne, P.U.F., coll. Les voies du droit, 1991, p. 17. lxi FLAUSS, Jean-Franois, Linfluence du droit communautaire sur le droit administratif franais , Les Petites Affiches, 16 janvier 1995, n 7, p. 16. lxiv WERRO, cit n. 27, p. 5. lxiv SCHWARZE, Jrgen, Convergences et divergences des droits administratifs de lUnion europenne , in Actualit juridique, droit administratif, n spcial, 20 juin 1996., p. 145. lxv CHAPUS, Ren, Ladministration et son juge. Ce qui change , cit n. 25. lxvi FLAUSS, Jean-Franois, Linfluence du droit communautaire sur le droit administratif franais , L.P.A., 9 janvier 1995, n4, p. 16. lxvii GRIDEL, Jean-Paul, Dclin des spcificits franaises et retour ventuel retour dun droit commun europen , Dalloz, Chron.., p. 139. lxviii FERRY, Jean-Marc, La question de ltat europen, NRF, Essais, Gallimard, 2000. lxix WERRO, cit n. 17, p. 3. 74 FAVOREU, La Constitutionnalisation du droit , in Mlanges en lhonneur de R. Drago, op. cit., p. 35.