Principialismo En La Corte Constitucional?

Reflexiones en torno a un Problema Menor.

Daniel E. Florez Muoz
El ascenso del canon neoconstitucional en Amrica Latina estuvo ambientado por una notable oleada de focos de resistencia provenientes principalmente de sectores de la judicatura asociados con enfoques privatistas del derecho, as como de sectores de la academia jurdica afianzados al interior de la tradicin jurdica continental francesa que perciban con enorme preocupacin la naturaleza esencialmente pretoriana que iba asumiendo este nuevo orden soportado en los presupuestos tericos y diseos institucionales sugeridos tendencialmente por aquello que desde Bruce Ackerman hasta Luigi Ferrajoli se denominara el constitucionalismo global. En Colombia buena parte de los argumentos conservadores de resistencia se derivaban de una lectura donde se perciba ese noble sueo constitucional como una verdadera pesadilla que encontraba en el imperialismo de la constitucin una amenaza a la seguridad jurdica y especialmente una flagrante vulneracin a los presupuestos democrticos sobre los cuales se encuentra fundamentado el sistema

poltico . Sin embargo, el canon prosigui su camino abrindose paso con una renovada jerga cargada de proclamas que rpidamente penetr en la mente de los jvenes juristas que se vieron a s mismos con marcados aires de vanguardia como los gestores de un nuevo derecho en Colombia (Lopez, 2006) caracterizado tericamente por un razonamiento mucho ms abierto a cuestiones morales y polticas, un fortalecimiento de los rganos judiciales en la labor de creacin de material normativo y un fortalecimiento de los presupuestos hermenuticos que estas renovadas prcticas judiciales traan a su paso, junto a otros relevantes aspectos propios de la nueva cultura jurdico-poltica (Lopez, 2009). La pedagoga jurdica jug un proceso fundamental al interior de esta renovacin, ya que ambient y brind las competencias requeridas a quienes seran los garantes del orden institucional para poder asumir con su prctica los cambios acaecidos y alimentar con su jerga las expectativas que los tiempos neoconstitucionales suponan al interior de nuestra realidad social y poltica. Entre estas nuevas formas de entender el derecho en relacin con la poltica y la sociedad, encontramos en primer lugar la efectiva interiorizacin del argumento constitucional como argumento omnipresente en el mundo del derecho. En las facultades de Derecho se gest buena parte de los cambios que luego se abriran paso al interior de los movimientos sociales y la cultura poltica en general, cambios asociados con la posibilidad de defensa y apelacin a argumentos polticos y morales de presunto rango constitucional como garanta ineludible frente a particulares y frente al Estado mismo. Se aspiraba a que la apropiacin de este tipo de lenguaje por parte de los ciudadanos comunes generara una consolidacin del ethos constitucional que permitiera crear las condiciones materiales para una prctica democrtica mucho ms normalizada con los presupuestos propios de la tradicin moderna republicana. Sin embargo, los hechos impugnaron la falsedad de esta promesa al evidenciar rpidamente cmo an el discurso principalista se encontraba inscrito en una lgica de exclusin y captura por parte de particulares de la institucionalidad estatal. El neoconstitucionalismo y su renovada cultura constitucional poco pudieron hacer frente aos de reformismo constitucional (Valencia, 2010), quedando reducida buena parte de la prctica constitucional posterior a la Constitucin de 1991 a un simple episodio ms de la batalla constitucional, quiz (y muy a pesar de las idealizaciones propias de los ya no tan jvenes juristas) la ms elaborada forma que en nuestra historia nacional ha asumido la gramtica de la guerra. La labor judicial de los nuevos tiempos vino acompaada de la traslacin de la justicia distributiva al foro judicial (Garca & Santos, 2004; Florez, 2010b) que originariamente se encontraba atribuida exclusivamente a los rganos de representacin poltica, lo cual supuso que los jueces cobraran un especial protagonismo en la vida poltica cotidiana de la sociedad colombiana. De una u otra forma, hoy podemos afirmar que el canon se ha consolidado; ha habido una ruptura del paradigma bajo el cual comprendamos el derecho y se ha establecido en su lugar
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En relacin a la recepcin de Constitucionalismo de la segunda posguerra en Colombia, ver: Florez, 2010a; Bernal, 2005.

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un nuevo discurso que toma la constitucin y la narrativa principialstica como su principal credo. Entendemos por canon el proceso de reproduccin de las herramientas de compresin, el software cultural que utilizan las personas para formular problemas, comprender el mundo y sus propias acciones. Desde esta perspectiva, lo que hace cannico a los cnones es, precisamente, el hecho de que se auto reproducen a lo largo de distintas generaciones en la mentalidad humana. La creacin de un canon especfico conduce a resaltar la atencin hacia determinados materiales, en contraposicin a otros. Debido a que el espacio y la atencin son limitados en las mentes humanas, transmisin frecuente de obras cannicas ayuda a prestarles mayor atencin y, as, a asegurar su perpetuacin y proliferacin. Al acaparar cada vez ms partes del limitado espacio de las mentes e imaginacin humanas, los materiales cannicos comienzan a definir la naturaleza misma acerca de lo que es valioso hablar o pensar. Su efecto es arrollador, lo que contribuye a asegurar su rol central as como xito multiplicador en el futuro. As, las cosas no se vuelven cannicas simplemente por el hecho de ser importantes, sino que a menudo suelen convertirse en importantes por ser consideradas cannicas (Balkin & Levinson, 2010: 73)

As las cosas, al interior de los cnones establecidos opera un evidente componente creencial asociado con la conviccin de preservar los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta el canon por considerarlos simplemente como naturales y necesarios -tal parece ser la postura de autores como Bernal (2006) y Carbonell (2010)- o, admitiendo la contingencia de su emergencia en nuestro contexto poltico, crear una contrapartida vestida de catstrofe y negacin absoluta de la democracia. En esta perspectiva, el neoconstitucionalismo es la nica salida posible frente a los terribles avatares de las mayoras sin control -tal parece ser la postura de Arango(2008)-. Ambas salidas son abiertamente ideolgicas y procuran establecerse en ltimas como algn tipo de metafsica del presente que perpete las actuales coordenadas que fundamentan el diseo institucional y la forma en la que comprendemos, criticamos y definimos el derecho (Florez, 2011). La doctrina neoconstitucional, an la ms crtica, reproduce de forma natural ciertos postulados infundados que suponen en ltimas que asistimos al mejor de los mundos posibles, que tenemos la mejor de las Constituciones posibles y que el diseo institucional es el correcto an cuando requiera uno que otro ajuste, cerrndose ante problemticas estructurales asociadas con las condiciones bajos las cuales emergi el Estado de Derecho en Colombia y las jerarquas, exclusiones y procesos neocoloniales que la institucionalidad misma ha permitido afianzar al interior del tejido social y la cultura poltica. Al interior del presente contexto, la labor de la Corte Constitucional no ha sido menor; sta ha logrado escalonadamente posicionarse como instancia legtima para resolver problemticas esencialmente polticas, en virtud de su flexible razonamiento principialstico que le permite abordar y dar tratamiento a las mismas siempre hablando formalmente desde la autoridad del derecho, an cuando materialmente se

est trabajando con contenidos ideolgicos inscritos en una presunta moral crtica que soporta el ambiente hermenutico al interior del cual y se busca el sentido de los principios jurdicos, los cuales -para colmo de males- no encuentran en su previa positivizacin su condicin de validez. El material con el que la Corte Constitucional trabaja lo constituyen en ltimas categoras morales que cobran sentido nicamente al interior de una cadena significante impuesta de forma violenta por la fuerza de los hechos, la cual parte de un individualismo metafsico y no supera el dogmatismo medieval al considerar las mismas como entelequias objetivas y universales. Se trata de un realismo ingenuo que recuerda las viejas ontologas criticadas hace mucho por el viejo Kant, el cual encuentra en su inclusin en el Derecho una clara finalidad poltica -a saber, la clausura del discurso poltico- a partir del establecimiento de un metalenguaje ideolgico que, por estar envestido con el sello constitucional, condena al resto de lenguajes, posturas y propuestas que constituyen el universo poltico a coexistir a intramuros de s mismo, negando la posibilidad de su denuncia y por tanto de su superacin. El principialismo liberal sumado al juego institucional orquestado por las altas cortes como instituciones portadoras de la ltima palabra garantiza que en el debate poltico la postura del sistema no sea simplemente una ms sino que la misma estipule las reglas y establezca los siempre parcializados supuestos que confieren la validez a los planteamientos contrarios a la misma. Al ser la Constitucin la que define la buena y la mala poltica, la misma, a la luz de la jurisprudencia del rgano poltico encomendado a su defensa, hace las veces de juez y parte, fallando siempre de una u otra forma en conformidad a los presupuestos que soportan materialmente la prctica de un Estado rentista y colonial como el colombiano. Sumado a esto, encontramos que se naturaliza la opacidad del Derecho (Carcova, 1998) al fundamentar ste su prctica en procesos discursivos de generacin de sentido, los cuales tienden a recaer en cabeza de rganos elitistas y cuya sofistificacin lingstica genera el aumento de aquella brecha que toda prctica jurdica en nuestro contexto debe pretender superar, la cual es la que divide efectivamente el derecho de la sociedad que el mismo pretende regular. El principialismo neoconstitucional falsea su propia promesa democrtica al encriptarse en un lenguaje que, adems de forneo, es acadmicamente excluyente y polticamente elitista (Sann, 2009). El modelo de argumentacin sostenido por la jurisprudencia constitucional en materia de principios desdibuja las pretensiones de establecer fronteras epistemolgicas entre el campo de la filosofa poltica normativa y la teora constitucional. En ese sentido se genera una traslacin de argumentos, conceptos y categoras del campo ideolgico propio del debate poltico al campo jurdico que encuentra en la fuerza del derecho una razn suficiente para su efectividad. En el momento en que una categora poltica es vendida como una categora jurdica ella goza al interior del tejido social de una serie de valores como la certeza, la permanencia y la vocacin de neutralidad. El principialismo es el modo en el que formalmente se admiten las difusas fronteras entre derecho y poltica (que los neoconstitucionalistas denominan moral crtica) y materialmente se colonizan ideolgicamente los discursos que, aunque configuran en enorme grado los espacios

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de la lucha poltica, poseen sentidos que estn blindados de la misma, ya que al ser emanados desde las alturas de la curia pretoriana hablan en nombre del derecho, o lo que es mejor, en nombre de la Constitucin misma. Algunos con un lenguaje un poco ms medieval se atreven a decir que dichas categoras sacadas del bolsillo por el magistrado de turno representan una clara expresin del espritu de la Constitucin. Tenemos un evidente problema poltico derivado del modelo principialstico inscrito en una dinmica poltica liberal (que no siempre es igualitarista). No obstante, encontramos otro inconveniente respecto a la forma en la que la Corte Constitucional ha asumido su prctica jurisprudencial, y es el derivado del hecho de que los principios jurdicos en tanto mandatos de optimizacin (Alexy, 2002) son al interior de los procesos de colonialidad del saber (Lander & Castro, 2000) formas de clausura mediante los trasplantes normativos idearios polticos y los modelos de sociedad ajenos a las realidades locales donde son naturalizados (Florez, 2012). Esta dinmica supone por lo menos dos errores epistemolgicos: El primero es la idea asociada a la autonoma del orden normativo frente al orden fctico que ha posibilitado su emergencia y en el caso del Derecho (dogmtica constitucional) el orden del cual el horizonte normativo pretende servir de respuesta. En el caso Alemn es evidente el contexto postraumtico al interior del cual se gesta la jurisprudencia principialstica, contexto que no es tomado en consideracin a la hora de trasplantar categoras y diseos institucionales sin la ms mnima consideracin de las tradiciones e identidades poltico-constitucionales (Gargarella, 2010). El segundo error es aquel asociado con la tesis que entiende al Derecho como el centro del orden social, lo cual implica que un cambio en el mismo devendr de forma sustancial y necesaria en una transformacin social. Esta tesis ha sido negada desde Kant hasta Marx y an as sigue marchando campante al interior de la teora jurdica optimista asociada con el pretensioso ttulo de neoconstitucionalismo. Finalmente, nos corresponde sealar que el relato dworkiniano, donde permanentemente se habla de principios como hechos morales (Dworkin, 1989), supone la admisin de un tipo de realismo metafsico que conduce necesariamente a una poltica limitada por las fronteras sustantivas de lo bueno y, por tanto, lo deseable en el marco de lo que Kant denomin hbilmente la ilusin trascendental. Es una teora que, si bien goza de importantes contribuciones para incluir sectores poblacionales histricamente excluidos de la discusin poltica, es abiertamente provincial y buena parte de sus argumentos y presupuestos slo tienen sentido al interior de la tradicin jurdica y poltica norteamericana. Esto sin mencionar la pobreza terica que acompaa sus siempre bien intencionadas proclamas polticas. La tesis principialista sostenida por Estrada (2010a, 2010b) sin lugar a dudas permitira reducir considerablemente algunas de las consideraciones aqu expuestas en tanto parte del problema de considerar el ya bastante amplio espectro de posibilidades desde donde la Corte Constitucional puede seguir sacando del sombrero poltico nuevas y renovadas principios o conceptos constitucionales. Sin embargo, una lectura positivista de los principios que atienda de forma ms relevante la tradicin jurdica, abogando por un dialogo ms franco entre tradicin legislativa y

constitucin, y que establezca mnimamente los contenidos y enunciaciones de los principios jurdicos en Colombia, constituye un mal menor frente a la necesidad de repensar ms que los lmites de la interpretacin constitucional los presupuestos sobre los cuales se asienta el orden jurdico-poltico colombiano; orden dicho sea de paso- caracterizado por una territorializacin inconclusa, con amplios sectores poblacionales sistemticamente aislados de los bienes y servicios pblicos, con patolgicas prcticas polticas y un nivel de despolitizacin alarmante para un orden que se predica a s mismo como democrtico. A mi juicio, seguir discutiendo sobre principios y ponderacin en Colombia constituye una forma de callar ante las muchas maneras en las que el Derecho (y sobre todo el Derecho constitucional) reproduce y naturaliza la exclusin al interior de un sistema performativo de victimizacin que seguimos denominando Estado a falta de un mejor nombre, pero que la evidencia histrica reciente nos lo muestra como instancia de poder coaptada por mafias narco paramilitares para que su actuar responda a sus privados intereses. En conclusin, desde la tradicin jurdica crtica en la cual me inscribo discutir sobre principios jurdicos en un pas como Colombia es como discutir sobre el sexo de los ngeles cuando las tropas de Luzbel se encuentran en la puerta de los cielos.

Trabajo presentado para el seminario Principios Jurdicos en la Corte Constitucional dictado por el profesor Sergio Estrada en la Maestra en Derecho de la Universidad de Medellin (Colombia).

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