Carl Schmitt

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR Y MXIMO DEBELADOR DE LA CULTURA POLTICO-CONSTITUCIONAL DEMOLIBERAL (*)
Por PABLO LUCAS VERDU
SUMARIO
1. PROPSITO DE ESTE ENSAYO: 1. En qu medida se debe volver a
Schmitt? 2. Precisiones sobre la vuelta a Schmitt.II. en tiempos de crisis. 2. Excepcionalidad del pensamiento
III.
LA FAMA DE schmittiano.
SCHMITT EN UNA POCA CRTICA: 1. Relevancia de los pensadores polticos L O S SABERES SCHMITTIANOS Y SUS PRESUPUESTOS ANTROPOLGICOS
Y METODOLGICOS: 1. Formacin intelectual y doctrinal de Cari Schmitt. 2. Antropologa y Teologa polticas en Cari Schmitt. 3. Presupuestos metodolgicos y sistemticos schmittianos.IV. ALGUNOS CONCEPTOS Y POSICIONES DE CARL SCHMITT COMO ARSENAL PARA DOMINAR LA SITUACIN
POLTICO-CONSTITUCIONAL: 1. Preliminar. 2. El concepto de lo poltico como contraposicin existencial amigo # enemigo, nocin capital en la doctrina schmittiana. 3. Importancia del concepto schmittiano de lo poltico.
Consecuencias de dicha nocin.V. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SCHMITTIANA EN U A POCA DE DECADENCIA Y CRISIS. LA VERFASSUNGSLEHRE N COMO KULTURWISSENSCHAFT : 1. Orgenes germanos de la Teora de la
Constitucin. 2. Significado de la Verfassungslehre schmittiana. 3. Carl Schmitt y el concepto de Constitucin sustancial. 4. Una aportacin importante de Carl Schmitt a la Teora de la Constitucin: las garantas institucionales: a) La cuestin en la etapa weimariana. b) El problema en el perodo nacionalsocialista, c) La cuestin en Alemania a partir de 1949. 5. Nota crtica sobre la doctrina schmittiana de las garantas institucionales. 6. La teora de las garantas institucionales en la doctrina espaola. 7. La Verfassungslehre de Carl Schmitt como Kulturwissenschaft.
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Entregado el 11 de enero de 1988.
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Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) Nm. 64. Abril-Junio 1989
PABLO LUCAS VERDU
I.
PROPOSITO DE ESTE ENSAYO
1.
En qu medida se debe volver a Schmit?
La personalidad cientfica y cultural de Cari Schmitt es tan singular que no es menester insistir, ni justificar, el inters que hace mucho tiempo suscit. Mi propsito estriba en comprobar si es conveniente replantear su pensamiento en una poca que, servata distantia, en tantas cosas se asemeja a la que le toc vivir. Por otro lado, sus escritos son tan significativos que constituyen el equipaje doctrinal de gran parte de los especialistas en Teora del Estado y en Derecho constitucional. La vuelta a Schmitt, que se percibe ahora en los Estados Unidos (1) y en Italia (2) y, en parte, en nuestra patria (3), suscita la cuestin acerca de su sentido: una fascinacin por sus siempre sugestivos trabajos?, es decir, una admiratio? Ahora bien: qu tipo de admiracin? Veneracin? Sorpresa? Estupor? Utilizacin? Como en muchos de los grandes escritores polticos, nos encontramos con quienes le apoyan y quienes le aborrecen: schmittianos y anti-schmitianos; dicotoma sumamente congruente con su pensamiento, que corresponde, en cierta medida, a las posiciones ideolgicas y polticas mantenidas por sus amigos y enemigos. Existen tambin opiniones intermedias. Es la que intentamos desarrollar, a saber: sin perjuicio de reconocer su gran talento, originalidad,
(1) En Estados Unidos, el Massachusetts Institute of Technology Cambridge Massachusetts ha editado, vertidas al ingls, estas obras de CARL SCHMITT: Political Theology. Four Chapters on the concept oj Sovereignty (traduccin e introduccin de Georg Schwab, 1985); The crisis of parliamentary Democracy (traduccin e introduccin de Ellen Kennedy, 1985). (2) CARLO GALLI: Carl Schmitt in Italia. Una bibliografa, en La Poltica oltre lo Stato: Carl Schmitt a cura di Giuseppe Duso, Arsenale Cooperativa Editrice, Venecia, 1981, pgs. 169-181, recoge una extensa nmina de traducciones, escritos relacionados directamente con el autor y referencias desde 1933 hasta 1978.
(3) Cfr. la acertada tesis doctoral de GERMN GMEZ ORFANEL: Excepcin y nor-
malidad en el pensamiento de Cari Schmitt, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986. Hace ya tiempo JOS CAAMAO MARTNEZ estudi la obra schmittiana.
Cfr. su tesis doctoral: El pensamiento jurdico-poltico de Carl Schmitt, Porto y

Compaa (edit.), Santiago de Compostela, 1950 y, por ltimo, JOS MARA BENEYTO:
Politische Theologie ais politische Theorie Eine. Untersuchung zur Rechts- und Staatstheorie Carl Schmitts und ihre Wirkungsgeschichte in Spanien, Duncker und Humblot, Berln, 1983. No es menester recordar los escritos de F. J. Conde influidos por Schmitt y sus traducciones del pensador germano.
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agudeza y estilo literario, hay que subrayar la peligrosidad de la mayor parte de sus tesis para la defensa y despliegue de la cultura poltico-constitucional del mundo occidental. Por consiguiente, la vuelta a Schmitt, como la vuelta a Kelsen, a Smend o a cualquier autor significativo, ha de hacerse con mucho tacto y comedimiento: respetar la persona, pero tomar su argumentacin y conclusiones con suma cautela. Esto ltimo, por dos razones: en primer lugar, porque el seguimiento de un autor y de un pensamiento requiere condiciones mnimas para aproximarse a personalidades de tanto calado intelectual; en segundo lugar, porque ese seguimiento pudiera convertirse en una caricatura del original, de modo que ste se hara irreconocible. A esos motivos hay que aadir otro ms sorprendente: la recuperacin por autores italianos, de inspiracin marxiana, del pensamiento schmittiano, lo cual, si, por un lado, corrobora la admiratio del maestro en el sentido de fascinacin, por otro replantea suspicacias acerca de si tal recuperacin es compatible con el mantenimiento y desarrollo de la cultura poltico-constitucional euroatlntica. Por qu el autor de obras tan incisivas llama tanto la atencin en Italia y ahora, en menor medida, en Espaa y Francia? (4), y por qu y esto es ms sorprendente en el mundo angloamericano? Se me ocurre contestar, a la primera pregunta, diciendo que entre nosotros se aprecian en parte tambin en Italia ciertos sntomas de la cultura expresionista, como sucedi en la Repblica de Weimar, dado el confusionismo, diletantismo e irresponsabilidad de las fuerzas polticas respecto al manejo de las instituciones fundamentales: Parlamento, elecciones, referendos, partidocracia, asintona entre la normatividad constitucional y la realidad subyacente, arriesgadas decisiones que bordean los parmetros constitucionales, cuando no los rebasan. En Italia, el replanteamiento schmittiano tiene otras connotaciones, como la interpretacin de la crisis de la Repblica y de su clase poltica, utilizando instrumental del poltico-jurista germano: explicacin de la vida poltica hurgando como lo hizo Schmitt en su tiempo en el subsuelo de las normas e instituciones para subrayar las contradicciones entre la norma y la realidad. A una poca y a unas estructuras decadentes del capitalismo tardo corresponde una crtica destructora. En este sentido, los seguidores actuales de Cari Schmitt reproducen el estilo y tcnicas del expresionismo y decadentismo weimariano, con la diferencia de que las obras de este perodo son muy superiores en importancia y esteticismo comparadas con las de sus epgonos actuales. En qu medida es conveniente replantear
(4) J. FREUND: L'essence du politique, Sirey, Pars, 1965 (hay traduccin espaola, Madrid, 1968).
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autores y pensamientos de literatos, artistas, msicos, cientficos, pensadores, juristas de una poca pasada en nuestros das? No me corresponde responder a esta pregunta respecto a los primeros; slo en lo que concierne a los ltimos, y en este caso, al poltico-jurista Cari Schmitt (5). En este caso, la obra schmittiana es la respuesta crtica, demoledora, inserta en el microcosmos cultural weimariano, a una situacin polticosocial que rechaza, en tanto que Heller, Smend, Scheuner, Kaufmann, Kirchheimer (discpulo de Schmitt) y Baumlin representan posiciones diversas, y en parte contrarias, a las del famoso autor. Qu significa la atencin prestada al maestro alemn en los Estados Unidos? Aqu la cuestin es diferente, porque nos encontramos con un pas de larga tradicin democrtica; pero entonces, cmo es posible que especialistas norteamericanos estudien, con detenimiento, la obra de un autor significativo, crtico de la democracia liberal? Es el fenmeno contrario a la aproximacin y explicacin conceptual de los italianos marxianos. Claro est que hay que descontar que se trate de una identificacin con los postulados schmittianos, de una recuperacin ms o menos subvertidora. Aunque, desde la guerra del Vietnam, la interpretacin de la Constitucin bicentenaria ha experimentado cambios notables, acentuados por la Administracin Reagan y su poltica de nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo, hay que pensar que estamos ante una curiosidad intelectual, no exenta de cierta fascinacin por la persona y su obra (6). Los ingredientes autoritarios de Schmitt y sobre todo su enorme ingenio han impresionado a los especialistas angloamericanos.
(5) En mi estudio La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar. La Teora constitucional de Rudolf Smend, Tecnos, Madrid, 1987, sealo la interconexin entre diversas corrientes y autores no juristas con las doctrinas mantenidas por estos ltimos. (6) El excelente libro de JOSEPH W. BENDERSKY: Cari Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton University Press, 1983, mantiene cierta reivindicacin de Schmitt. Segn el autor, que critica los compromisos de Schmitt con Hitler, el profesor alemn no intent socavar el orden weimariano; al contrario, preservarlo frente a la amenaza hitleriana. A mi juicio esta tesis es demasiado benevolente y se explica por la capacidad fascinadora de Schmitt. En este sentido Bendersky, como tantos, experimentan la doble impresin psicolgica de rechazo-aceptacin que producen las inteligencias excepcionales. Recuerdo mis conversaciones con el maestro en los veranos de los aos sesenta en Santiago de Compostela cuando pasaba temporadas para visitar a su hija y su yerno. Cfr. tambin el prlogo de Thomas McCarthy a las versiones angloamericanas de las dos obras de Schmitt citadas en la nota 1. En l expone las razones que justifican la traduccin.
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2.
Precisiones sobre la vuelta a Schmitt
En resumen, la vuelta a Schmitt hay que matizarla as: Schmitt fue unintrprete agudsimo y fascinante del ordenamiento constitucional weimariano y a la vez el mximo debelador de la cultura poltica en que se apoyaba. En cuanto intrprete, sus argumentaciones y tesis son todava aprovechables con tal que se disocien de la concepcin del mundo de la vida que inspir a laRepblica de Weimar. La postura de Bendersky, que sostiene que el maestro germano pretendi apuntalarla, no me convence. No obstante, su crtica es un producto significativo cultural de la cultura que denost. Por eso merece su estudio: por su inters, incluso teraputico. Polticamente, Schmitt fue un oportunista, siempre con hambre de protagonismo poltico operando en la sombra, de modo que, como veremos, a veces su pensamiento se anticip a los acontecimientos polticos para influir en ellos e instalarse como consejero ulico en las nuevas situaciones. Es un fenmeno bastante comn entre intelectuales metidos en la poltica.
II.
LA FAMA DE SCHMITT EN UNA POCA CRITICA
1.
Relevancia de los pensadores polticos en tiempos de crisis
Sin perjuicio de los mritos intrnsecos del maestro germano, su fama se acrecienta en momentos crticos, como los de la Repblica de Weimar. A otros pensadores clsicos como Hobbes, Bodino y Donoso Corts tambin les toc vivir perodos azarosos. Como es sabido, Schmitt los estim mucho e interpret sagazmente, aunque es discutible su interpretacin. Tales pocas azacanean a los intelectuales, de modo que stos se apresuran a emitir juicios asumibles o no sobre dichas situaciones (7). En el caso de Schmitt se corrobora, con creces, cuanto digo. En efecto, fue un autor crtico de doctrinas e instituciones en crisis. Esta posicin manifiesta, adems, su talante esencialmente poltico, como indic Legaz y Lacambra (8). Ahora bien, un intelectual puede adoptar diversas actitudes ante
(7) Sobre la posicin de la inteligencia alemana ante la crisis weimariana. Cfr. F. FRANK TROMMLER: Verfall Weimars oder Verfall der Kultur? Zum Krisengeflh der Intelligenz um 1930 en Weimars Ende. Prognosen und Diagnosen in der deutschen Literatur und politischen Publizistik 1930-1933, Herausgegeben von Thomas. Toebner, Suhrkamp Taschenbuch, Materialen Frankfurt am Main, 1982, pgs. 34 y sigs. (8) Luis LEGAZ Y LACAMBRA: Prlogo de la tesis doctoral de J. Caamao Martnez,. 29
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la situacin sociopoltica de su tiempo: evadirse de ella y esperar no comprometindose, adaptarse, criticarla con el intento de mejorarla; rechazarla con propsitos subvertidores. Dado el talante de nuestro autor, intrnsecamente politizado, jams intent huir de su realidad. Todo lo contrario. Observamos en su trayectoria intelectual, profesional y poltica una mezcla de adaptacin y de rechazo crtico, prevaleciendo, sin duda, el ingrediente segundo (9). La fama schmittiana fue rpida y dur hasta nuestros das. Fama surgida durante la crisis y replanteada en Alemania y fuera de ella en los tiempos presentes (10). Estimacin notable porque la doctrina dominante era contraria a su ideal. Para comprender la fama de virtuoso (magixam virtutis opinionem habere), reconocida por todos, es menester exponer su peripecia vital, como ha hecho, brillantemente, Bendersky, cuya obra tiene, entre otros, el mrito de situar cada escrito de Schmitt en su contexto histrico puntual. Confronta su vida con los acontecimientos alemanes y mundiales. Nos remitimos a su libro. Lo que me interesa es apuntar los rasgos caractersticos de tan notable personalidad. Ante todo, el maestro evidencia las notas de un autntico intelectual, no de un intelectualista (11), puesto que esta ltima calificacin no cuadra con
citado en nota 3: ... su posicin nos recuerda la del 'espectador' inteligente a lo Ortega y Gasset, si bien, como ste, se halla tambin implicado vitalmente en una situacin poltica y por eso sus conceptos estn a menudo conscientemente pensados como instrumentos para la accin poltica (pg. 11). (9) GEORGE SCHWAB en su introduccin a Political Theology, cit., pg. XVIII, subraya que Schmitt acept el nuevo orden republicano y dese fortificarlo contra las fuerzas centrfugas desarrolladas entonces. Consider que las medidas de urgencia adoptadas para solventar las crisis fueron correctas. A su juicio haba que interpretar las disposiciones constitucionales para asegurar a los ciudadanos el orden y la estabilidad para que el Estado funcionase normalmente. Esta tesis de Schwab la comparte BENDERSKY: Ob. cit., pg. 280. La cuestin, a mi juicio, consiste en precisar si la defensa de las medidas urgentes y los argumentos a su favor manejados por Schmitt armonizaban con el espritu y telos de la Constitucin de Weimar. Segn esto, su defensa de la Repblica entraaba al mismo tiempo una subversin de su Constitucin en la medida que alteraba, subrepticiamente, el contenido de sus preceptos. (10) Cfr. HELMUNT RUMPF: Neues westliches Echo auf Cari Schmitt, en Der Staat. Zeitschrift fr Staatslehre. Offentliches Recht und Verfassungsgeschichte, vol. 22, cuad. 3, 1983, pgs. 381 y sigs. Cfr. lo que escribe JRGEN FIJALKOWSKI: La trama ideolgica del totalitarismo. Anlisis crtico de los componentes ideolgicos en la Filosofa de Cari Schmitt, trad. de Jos Zamit, Tecnos, Madrid, 1966, pg. 18. (11) ...es demasiado intelectual, demasiado 'agudo', escribi LEGAZ: loe. cit., pgina 11.
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sus tesis voluntaristas y decisionistas. Ocurre que las argumenta con razonamentos a veces sorprendentes y sofisticados tpicos de un intelectual (12). Schmitt fue un intelectual ambicioso, como escribe Bendersky (13); trat de compensar sus orgenes ms bien humildes mediante el reconocimiento de sus xitos. No obstante, no se trataba tanto de pretensiones econmicas como de ansia de notoriedad cientfica y profesional. En estrecha relacin con este rasgo aparece el de la vanidad, caracterstica tpica de algunos intelectualespolticos. El saba que saba y que contaba con sobrados recursos para demostrarlo, superando as un oculto sentimento de inseguridad debido a su procedencia social (clase media poco acomodada). Tales caractersticas son explicables, a mayor abundamiento en la situacin social y econmica de Alemania, derrotada en la Primera Guerra Mundial. Nuestro autor tuvo una exquisita formacin humanista, filosfica, histrica, sociolgica y jurdica, que siempre aprovech y utiliz con dialctica sorprendente, incisiva, en la crtica de las posiciones contrarias y en la exposicin de sus puntos de vista. Sus clases, seminarios y conversaciones suscitaban atencin, fascinacin. Desarrollaba un discurso preciso, contundente, pero sin estridencias, acompaado de un tono vocal armnico. Su obra y estilo, en conjunto, manifestaba, indiscutiblemente, cierto esteticismo. Para Ernest Fraenkel era una esteta de la violencia. Suponiendo, a mi juicio, que la violencia siempre expresa una cualidad esttica. Varios autores han subrayado el oportunismo de Cari Schmitt (14), si bien en algn caso, como apunta Bendersky (15), sucumbiendo al temor y olvidando en seguida sus propios puntos de vista, bas muchas de sus decisiones polticas en consideraciones personales, sufriendo sus consecuencias hasta el resto de su vida. Es una manera elegante de justificarle, pero hay que indicar que Schmitt calcul mal, aunque luego, en el verano de 1946, escribiendo sobre Tocqueville, indirectamente se considerase, como el francs, un vencido pero no convencido (16).
(12) Sobre los rasgos de los intelectuales polticos. Cfr. mi Poltica e Inteligencia. Ensayo sobre los contornos sociopolticos de la Inteligencia, 2.a edic, Ed. Tecnos, Madrid, 1972, pgs. 59 y sigs. El rasgo de labilidad que atribuyo a los intelectuales, pg. 60, me parece que cuadra perfectamente a Schmitt.
(13) BENDERSKY: Ob. cit., pg. 7.
(14) BENDERSKY: Ob. cit., pgs. 198 y sigs.; 204-205 y sigs. G. SCHWAB: The Challenge of the exception. An Introduction to the political Ideas of Cari Schmitt between, 1921-1936, Duncker und Humblot, Berln, 1970, pg. 204.
(15) BENDERSKY: Ob. cit., pg. 202.
(16) CARL SCHMITT: Historiographia in Nuce: Alexis de Tocqueville, en Ex captivitate Salus, trad. de Anima Schmitt de Otero, Porto y Ca (edit.), Santiago de Compostela, 1960, pgs. 34, 36, 37 y sigs.
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El oportunismo schmittiano hay que matizarlo porque es un rasgo comn a muchos pensadores polticos. Desde Maquiavelo hasta nuestros das, junto a la virt y a la fortuna, el poltico avezado debe saber explotar la occasio (occasioni non deesse). Estamos as ante el ocasionalismo filosfico-poltico que nuestro autor aplic atinadamente para explicar el romanticismo poltico (17). En este sentido, Cari Schmitt, entre las dos almas del espritu germano, la ilustrada y la progresista y la romntica e irracionalista, parece acercarse ms a esta ltima. Hemos sealado como caracterstica del intelectual su labilidad, de manera que la actitud personal e intelectual de Schmitt, su oportunismo, se expresa como calculada al final sin xito acomodacin y, en su caso, inters por influir en las situaciones cambiantes. Trtase de sin renunciar a su constante pensamiento autoritario, no preterizante, pese a su entusiasmo por los contrarrevolucionarios (De Maistre, De Bonald, Donoso Corts), del intento fallido determinar, con sus consejos, opiniones y doctrinas, el curso de los acontecimientos polticos. En este contexto puede explicarse la calificacin de Kronjurist que varios autores le han adjudicado (18). La cuestin, a mi entender, estriba en que, a pesar de los esfuerzos schmittianos para influir en la situacin, stos fueron intiles porque las circunstancias haban cambiado radicalmente. Si en el Imperio guillermino se pudo considerar como Kronjurist a un Paul Laband (19), en la Repblica de Weimar la estimacin del autor de la Verfassungslehre como jurista oficial parece un tanto desmesurada. En efecto, para admitirla sera menester prescindir de Hugo Preuss, artfice principal de la Constitucin, de Anschtz y Thoma, sus comentaristas ms conocidos, e incluso de Kelsen. Sucede que Cari Schmitt fue el terico ms agudo y brillante de los poderes extraordinarios del Reichsprasident (el famoso artculo 48 de la Constitucin); el abogado, junto con Jacobi, del Gobierno central frente al de Prusia en el conflicto del Reich contra Prusia, el 20 de julio de 1932, y el
(17) CARL SCHMITT: Romanticismo poltico. A cura di Cario Galli, Giuffr, Miln, 1981, pgs. 121 y sigs. (18) BENDERSKY: Ob. cit., pgs. 170-171, 184. En la pgina 191 matiza que, sin embargo, siempre fue figura secundaria: un intelectual que intent, sin xito, impactar en los acontecimientos polticos. HELMUNT RUMPF: loe. cit., pg. 391, coincide con Bendersky. (19) Cfr. lo que dice WALTER WILHELM en su Metodologa jurdica nel seclo XIX, a cura di P. L. Lucchini, Giuffr Editore, 1974, pgs. 177-178, nota 12, que el Kaiser le llam uno de los hombres ms ilustres y termin una conversacin con Laband con estas palabras: Lamento no haber podido escuchar una de sus lecciones.
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asesor de varios personajes polticos relativamente importantes. Ahora bien: todo ello no basta para afirmar que fue el Kronjurist del Reich weimariano, por lo menos en el campo doctrinal, como tampoco llegara a serlo en el rgimen hitleriano. Ciertamente, sus opiniones alcanzaron gran notoriedad, suscitando seguidores, contradictores y grupos de personas interesadas en atraerlo a su causa. Su prestigio en los medios universitarios fue intenso sobre sus colegas; tambin goz de cierta popularidad entre los alumnos. Su diccin perfecta, la originalidad de los temas elegidos y sus posiciones sugerentes respecto a los sucesos que se desencadenaron rpidamente en las postrimeras de Weimar acrecentaron su fama. Schmitt propendi siempre a exagerar sus tesis y a tergiversar los acontecimientos para reconducirlos a su modo de pensar. Esto lo hizo no tanto para afirmar su personalidad cuanto para responder enrgicamente a los retos situacionales sucesivos, decidiendo. Claro est que toda decisin en momentos crticos no es medida tmida o apocada, sino tajante como todas las dicotomas y tricotomas schmittianas: amigo-enemigo, excepcin-normalidad, Constitucin-ley constitucional, normativismo-decisionismopensamiento de los rdenes concretos, legitimidad-legalidad, etc.
2. Excepcionalidad del pensamiento schmittiano En qu medida puede decirse que Cari Schmitt fue un hombre excepcional? La contestacin debe ser ponderada. Aqu no hay que dejarse llevar de las exageraciones y tergiversaciones del maestro. Esto quiere decir que hay que precaverse tanto ante su fascinacin como respecto a su denigracin. Conocida es su vasta, exquisita, cultura y erudicin tendentes al esteticismo. Es fcil sorprender matices latinos en su formacin y estilo. Dominaba la cultura francesa, italiana y parte de la espaola. Ahora bien: nadie pondra en duda los amplios y profundos saberes de un Kelsen y, en otra lnea, de Heller y Smend. Sucedi que Schmitt fue mucho ms incisivo y sobre todo que la cultura poltica de Weimar, con sus contradicciones y fisuras, le favoreci. Este hombre vencido pero no convencido, este profesor virtuossimo diseccionador del Estado liberal de Derecho, eficacsimo buceador de las profundidades histrico-sociales del constitucionalismo liberal, intelectual que pretendi anticiparse con su pensamiento a los eventuales cambios polticos para orientarlos y dominarlos, es lgico que impresionase a un sector universitario, a los ncleos amargados y ofendidos en su patriotismo por el diktat de Versalles,
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descontentos por el indecisionismo de la Constitucin de Weimar y pesimistas respecto a su futuro (20), e incluso a los crculos nostlgicos del pasado, que aspiraban recuperarlo. En cambio, la geometra jurdica kelseniana, los atinados trabajos de Heller y los profundos escritos de Smend no podan competir con l en punto a alcanzar audiencia tan variada. Mientras Kelsen expona una doctrina distante de la problemtica existencial de entonces, en tanto que Heller y Smend se abran a los valores, sus respectivas contribuciones parecan ms alejadas de las cuestiones candentes. El socialismo de Heller, desalentado ante la marea creciente nacionalsocialista, y el protestantismo piadoso de Smend fueron anegados por los enemigos de derecha y de izquierda de la Repblica. Slo Schmitt mostr una habilidad extraordinaria, casi diablica y no se tome drsticamente este adjetivo, para captar inmediatamente el alcance de cada situacin poltica aplicando las tesis que correspondan a sus ambiciones. Por todo ello, Cari Schmitt fue excepcional. Intrprete singular y mximo debelador de la cultura poltica demoliberal. Aadiendo que hasta los defensores de dicha cultura tuvieron y tienen ahora que hacer las cuentas con su pensamiento y escritos.
III.
LOS SABERES SCHMITTIANOS Y SUS PRESUPUESTOS ANTROPOLGICOS Y METODOLGICOS
1. Formacin intelectual y doctrinal de Cari Schmitt A diferencia de otros pensadores, que parten, principalmente, de una corriente o de un autor, sin que esto signifique mengua de la originalidad, Schmitt no se basa e inspira en un solo modelo o tendencia. Si Kelsen parti del neokantismo de Cohn, Heller de la sociologa de la realidad y de fuentes marxianas, Smend de Theodor Litt y de la fenomenologa, nuestro autor es un pensador sincrtico. Sintetizador de diversas corrientes, que reelabora, reinterpreta y actualiza al servicio de sus propsitos polticos. Tal reelaboracin y reinterpretacin la hizo siempre con suma elagancia, con pleno dominio de las fuentes (histricas, filosficas, literarias), y en ello radica la fascinacin y esteticismo de sus escritos. Tambin su tendenciosidad.
(20) En esta lnea le sigue su discpulo Otto Kirchheimer, aunque la ideologa de este ltimo, socialista, y sus conclusiones le apartaron del maestro. Cfr. mi Lucha contra el positivismo jurdico, cit.
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Inicialmente, y antes del derrumbamiento del Imperio guillermino, experiment el influjo neokantiano. As, por ejemplo, en su escrito juvenil acerca del valor del Estado y el significado del individuo (21); pero pronto abandonar esta orientacin, condicionado por el sesgo dramtico que sufrir Alemania (22). En adelante no se percibir un influjo predominante en sus escritos, de suerte que para precisarlo parece conveniente apuntar dos cosas: a) Cari Schmitt fue un lector infatigable, lector que abarc variadsimos campos del saber y de la cultura, y b) que casi siempre instrumentaliz sus lecturas para prestigiar y/o apoyar sus posiciones polticas cambiantes, oportunistas. Nuestro autor naci en el seno de una familia catlica que vivi en una zona de predominio protestante, de modo que, como subraya Schwab (23), fue muy consciente de la controversia del Kulturkampf. A pesar de que fue un acontecimiento pasado, todava era un tpico capaz de suscitar la violencia entre catlicos y protestantes. El joven Schmitt qued impresionado por la victoria de la Iglesia catlica sobre el gran Bismarck. En su escrito sobre el catolicismo romano y la forma poltica (24) muestra su admiracin por la elasticidad de la Iglesia catlica, a la que denomin, aplicando, como haca frecuentemente, tcnicas y conceptos filosficos clsicos, complexio-oppositorum. A diferencia de Smend, que fue un protestante piadoso, nuestro autor no se caracteriz precisamente por lo mismo en el campo catlico, puesto que lo que ms le interes de la Iglesia fue su capacidad de resistencia de acomodacin y su efectividad social. A pesar de su formacin catlica, Schmitt no mantuvo la tradicin escolstica del Derecho natural, que, como indica Schwab, chocaba con su pensamiento, apegado a situaciones histricas concretas. El impacto de los tecratas De Maistre y De Bonald, as como el de Donoso Corts, es notorio. De sus ideas contrarrevolucionarias extrajo buena parte de su instrumental
(21) Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen J. C. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1914. En 1910 consigui el doctorado en Estrasburgo con una tesis sobre Derecho penal titulada: ber Schuld und Schuldarten. Eine terminologische Untersuchung, Breslau, 1910, obteniendo la mxima calificacin (summa cum laudem). (22) Segn SCHWAB: Oh. cit., pg 14, en su trabajo Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis, Otto Liebmann, Berln, 1912, pgs. 48, 52, 104, 106; en esta fecha se perciben sntomas de su futuro decisionismo cuando sostuvo que la interpretacin y aplicacin del Derecho depende de la decisin del juez y no de la norma jurdica. A mi juicio se trata, probablemente, del influjo del Freirechtsbewegung (Fuchs Kantorowitz y otros). (23) GEORGE SCHWAB: The Challenge, cit., pgs. 19 y sigs. (24) CARL SCHMITT: Rmischer Katholizismus und politische Form, 2." edic, Theatiner Verlag, Munich, 1925.
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crtico-polmico y sobre todo conceptual, que inmediatamente adaptaba a sus posiciones autoritarias-conservadoras. Le interes la proyeccin poltica del romanticismo (25), tanto por sus aspectos estticos, que acompaaron, segn Galli (26), a Schmitt toda la vida, como por motivos metodolgicos (decisionismo ocasionalista), como por sus coincidencias con Adam Mller. Aqu tambin el autor muestra su utilizacin de ideas, opiniones para configurar y desarrollar su propio pensamiento, que le llev no pocas veces a tergiversaciones y exageraciones de las posiciones originarias que le inspiraron. Ahora bien: su constante curiosidad cultural nunca le sirvi para adornar sus argumentaciones, sino para hacerlas ms sugerentes. Se trataba de un intento calculado; dicho ms contundentemente: de agilizar la tendenciosidad de sus escritos, porque todos ellos albergaban un propsito poltico en funcin de la coyuntura. Por otro lado, hay en el autor germano cierto impacto marxista. Por toda la obra de Schmitt escribe J. Caamao (27) corre un profundo influjo de la ideologa y la tcnica marxistas. La actitud que adopta en su crtica del Estado liberal burgus, de la situacin poltica actual y los mtodos de ataque que emplea son semejantes a la actitud marxista en su crtica del orden existente, y aade (28): En todos los terrenos prosigue Schmitt su labor de describir las infraestructuras sociolgicas o econmicas que se ocultan tras las normas e instituciones jurdicas, desenmascarando, as, los verdaderos motivos y las fuerzas morales (sociales?, nota de P. L. V.) a que deben su nacimiento aquellas instituciones. Es una irona, al fin y al cabo, una complexio oppositorum (Marx-Schmitt) que se produce, soterradamente, en el terico de los polticos, como contraposicin existencial entre amigoenemigo. Sin embargo, se advierten en la obra schmittiana escasas referencias directas a conceptos y teoras econmicas. No se encuentran en sus escritos consideraciones positivas o negativas sobre la teora econmica moderna. Desdn? Indiferencia? El pensamiento del maestro es la absolutizacin de lo poltico; mantiene un panpoliticismo y no un paneconomicismo. Su discpulo marxista Otto Kirchheimer prest mucha ms atencin a los factores econmicos. Es curioso observar que mximos representantes del pensamiento poltico como Maquiavelo y, en este caso, Cari Schmitt se despreocupasen de
(25) CARL SCHMITT: Romanticismo poltico. A cura di Cario Galli, Giuffr Editore, Miln, 1981. (26) CARLO GALLI en la Presentazione de la obra anteriormente citada, pg. XXVI.
(27)
(28)
JOS CAAMAO MARTNEZ: El pensamiento jurdico-poltico de Carl Schmitt,

JOS CAAMAO MARTNEZ: Ob. cit., pg. 166.
Porto y Ca (edit), Santiago de Compostela, 1950, pgs. 165 y sigs.
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las cuestiones econmicas. Tal vez en el caso del alemn, porque subsumi la economa en la sociologa (29). En qu medida conecta el autor germano con la filosofa existencialista? H. Hoffmann (30) distingue dos fases en el desarrollo del pensamiento schmittiano: la caracterizada por la legitimidad racional (1912-1922) y la del existencialismo poltico (1923-1933). En el excepcionalismo poltico de Schmitt se percibe la huella de la teologa existencialista; as, cuando alude a Kierkegaard, a un telogo protestante (31), y al aplicar trminos caractersticos de estilo existencialista. Esto nos lleva a insistir en la vertiente estetizante de nuestro autor, tal como se percibe en su obra sobre el romanticismo poltico (32). Adems, son notorias sus relaciones con escritores y poetas como Theodor Dubler, Konrad Weiss y Walter Benjamn (33). En definitiva, Cari Schmitt fue un decisionista autoritario; un existencialista estetizante, poniendo temporalmente todas estas cualidades al servicio de un pensamiento antiliberal y antidemocrtico.
(29) MARIO TRONTI ha trazado un paralelismo entre Marx y Schmitt en su trabajo: Marx e Schmitt: Un problema storico-teorico, en La poltica oltre lo Stato, cit., pgs. 24 y sigs., y en especial 30, 37 y sigs. La linea Marx-Schmitt su questo punto si spezza. Marx pensavva a un recupero jinale di funzioni politiche dentro de la societ. Schmitt pensa a un recupero della societ dentro dello Stato. Ma mentre le esperienze pratiche del socialismo correggerano poi Marx in senso schmittiano, Schmitt nel seguito del suo pensiero correger se stessi in senso marxiano, loe. cit., pgs. 39-40. JOS MARA BENEYTO, en su Politische Theologie, cit., pg. 69, nota 27, cita a Caamao, a F. Ayala en su introduccin a la traduccin de la Verfassungslehre respecto a la posicin schmittiana ante el marxismo. (30) H. HOFMANN: Legitimitat gegen Legalitat. Der Weg der politischen Philosophie Cari Schmitts, Berln, 1964, cit. por GMEZ ORFANEL: Ob. cit., pg. 265, cuando estudia la Legitimidad y Dictadura escribe que Schmitt considera a la dictadura como una suspensin del Derecho (lo cual nos recuerda al Kierkegaard de Temor y Temblor y sus referencias a la suspensin teolgica de lo tico). (31) SCHWAB en la nota 7 de su traduccin Political Theology, cit., pg. 15, aclara que ese telogo protestante es precisamente Kierkegaard autor de la Repeticin. Cfr. SOREN KIERKEGAARD: La ripetizione. Saggio d'esperienza psicolgica. Scritto da Costantino Constantius, trad. italiana de E. Valenziani, Fratelli Bocea Editore, 1945, pginas 149 y sigs. Son pginas de gran belleza literaria. (32) CARL SCHMITT: Romanticismo poltico, cit., pgs. 91 y sigs., 152 y sigs., 179 y sigs. En Novalis y en Adam Mller el Estado parece ser la mujer amada y su poetizacin de la ciencia de las finanzas le lleva a concluir que se deben pagar tasas al Estado como se hacen regalos a la mujer amada; por tanto, es perfectamente lo mismo que Novalis componga una poesa para la Seora o que Mller escriba un captulo sobre el Estado (pg. 180). (33) Cfr. SCHWAB: The Challenge, cit., pg. 25, quien subraya que el mismo Schmitt escribi algunos poemas.
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Por ltimo, conviene decir algo sobre los modelos y antimodelos schmittianos. Sin perjuicio de la originalidad del autor alemn, cada uno de sus conceptos fundamentales, cada una de sus obras, parte de algn autor clsico. Aprovecha el pensamiento de eximias personalidades para reinterpretarlo con singular agudeza, aunque casi siempre, insistamos, de modo tendencioso. As ocurre con sus opiniones sobre Bodino, Hobbes (34), De Maistre, De Bonald, Donoso Corts, Rousseau (35) y Hegel, que son siempre interesantsimas, aclarando que sirven mucho ms para entender la personalidad y teora schmittiana que la de los autores correspondientes. En cuanto a los antimodelos, las referencias son ms bien escasas. En principio seran los liberales clsicos, los mantenedores de la representacin poltica y, en sentido opuesto, los socialistas y comunistas, aunque tambin aprovechara algunas de sus ideas, las relativas a la configuracin y operatividad del Estado burgus liberal de Derecho para deleitarse sealando sus puntos quebradizos (36). La formacin doctrinal de nuestro autor fue excepcional, no limitada a la jurisprudencia, pues se extendi tambin a la sociologa, de modo que estim mucho el pensamiento de Lorenz von Stein, de Tonnies y de Max Weber. Mostr simpata por las teoras del gran Otto von Gierke, y entre sus contemporneos, por Rudolf Smend, quienes se enfrentaron con el formalismo jurdico en sus respectivos tiempos (37).
2.
Antropologa y Teologa polticas en Cari Schmitt
Aunque la parte ms importante de los trabajos schmittianos sobre temas constitucionales los escribi y public durante la Repblica de Weimar, cuando dominaba en la doctrina el positivismo jurdico, encontramos en ellos consideraciones importantes sobre el hombre y su naturaleza. A ello le obli(34) CARLO GALLI: La teologa poltica in Schmitt: proposte per una rilettura critica en la poltica oltre lo Stato, cit., pg. 132, dice: ...la sua grande ambizione stata di essere lo Hobbes del nostro tempo. (35) SCHWAB: Ob. cit., pg. 26, apunta acertadamente que Schmitt tom de Rousseau su concepto de identidad entre gobernantes y gobernados, reinterpretndolo, y la creencia en la voluntad general como base de la accin estatal. (36) Gmez Orfanel siguiendo a Paul Pattloch seala el influjo de Nietzsche sobre Schmitt, Segn Pattloch y Von der Heydte, Schmitt sera el albacea testamentario de Nietzsche en la Teora del Estado. (37) Sobre la correlacin Schmitt-Smend, cfr. mi monografa La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar, Tecnos, Madrid, 1987, passim.
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gaba sus anlisis acerca de la Teologa poltica (38), si bien nuestro autor no se ocupa de la relacin hombre-Dios, sino de la secularizacin de dogmas religiosos que explican la posicin del hombre en la sociedad poltica. Sin embargo, la formacin catlica de Schmitt, dogma del pecado original y sus lecturas de los contrarrevolucionarios (De Maistre, De Bonald y Donoso Corts) (39), le encuadraron en la corriente del pesimismo antropolgico, estimulada por los dramticos acontecimientos que le tocaron vivir. Asimismo, sus trabajos sobre Hobbes configuraron su posicin pesimista. El pesimismo sobre la naturaleza humana ser el ambiente espiritual para su concepto de lo poltico como contraposicin radical y existencial entre amigo-enemigo. En este sentido coincide con las opiniones de Maquialevo sobre el hombre. Todo lo anterior no empece para que Schmitt se plantee en su obra sobre el romanticismo poltico (40) si el romanticismo es todo lo que se reconduce, psicolgica o lgicamente, a la fe en la bont naturelle del hombre, principio aplicable y laudable, pero que no es un autntico conocimiento histrico (41). En definitiva, Cari Schmitt consider al hombre, como Maquiavelo y Hobbes, con muchas cautelas como individuo y an ms a las colectividades humanas, de manera que sus conceptos de lo poltico, de la dictadura y de la soberana se inspiran en una antropologa pesimista, porque para l el optimismo antropolgico no est en condiciones para comprender el fenmeno fundamental de lo poltico, la posibilidad real del enemigo (42).
(38) Sobre el positivismo jurdico weimariano, cfr. La lucha contra el positivismo..., cit. Para KELSEN: Teora general del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra, Labor, Barcelona, 1934, pg. 82. El objeto de la Ciencia jurdica no es el hombre, sino la persona. Y la distincin de hombre y persona constituye uno de los conocimientos metdicos ms importantes de dicha ciencia. Por el contrario, HERMANN HELLER: Teora del Estado, trad. Luis Tobio, Fondo de Cultura Econmica, Mxico-Buenos Aires,. 2. edic, 1947, pg. 92, sostiene que ... la Teora del Estado y de la Sociedad ha de ocuparse del hombre en cuanto ste efecta la realidad social y estatal. Cfr. otras consideraciones de este autor sobre antropologa jurdica en las pgs. 28-29, 91 y sigs.,. 111, 121, 125, 126, 162. Sobre el concepto del hombre en RUDOLF SMEND, cfr. La lucha en el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar, cit., pgs. 62 y sigs. (39) Cfr. CARL SCHMITT: On the Consterrevolutionary Philosophy of the State (De Maistre, Bonald, Donoso Corts), en Political Theology. Four Chapters on the Concepto of Sovereignty, trad. de Georg Schwab, The MITT Press, Cambridge, Massachusetts and London, England, 1985, pgs. 56 y sigs. (40) CARL SCHMITT: Romanticismo poltico. A cura di Cario Galli, cit., pg. 3.
(41) CARL SCHMITT: Ob. cit., pg. 7.
(42) En Alemania se ha replanteado, despus de la Segunda Guerra Mundial,, cuestiones de Antropologa poltica y sobre la naturaleza mala del hombre. Cfr., por ejemplo, MARTIN KRIELE: Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado constitucional democrtico, trad. de Eugenio Bulygin, Edi-
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En cuanto a la Teologa poltica, a juicio de Cario Galli (43), es el ncleo duro de todo el itinerario intelectual de Cari Schmitt. Me interesa subrayar, aunque sea observacin obvia, que el autor alemn no intenta fundamentar la poltica en fundamentos teolgicos ni en iusnaturalistas que descansen en postulados teolgicos. Lo que le import y acuci fue utilizar e instrumentalizar los conceptos de la Teologa para desarrollar su pensamiento. Es una tcnica tpica schmittiana. No se trata de una exhibicin erudita ni menos pedantesca. No pretende teologizar la Teora del Estado ni la Teora de la Constitucin, sino esgrimir argumentos teolgicos para atacar las posiciones contrarias y defender las propias. El uso de la Teologa se mueve en funcin de su secularizacin, y la Teologa poltica, en el campo jurdico-social, deviene un producto secularizado. La Teologa poltica se desvincula de la fe y de las Iglesias, renunciando a la importancia cultural de sus postulados dogmticos, de modo que la Filosofa ya no es auxiliar de la Teologa, como en tiempos medievales, sino que se convierte, en nuestro tiempo, en un instrumental de la poltica y del Derecho, con todas las consecuencias que ello implica: dogmatizacin y exclusin de los contrarios. Por eso acierta Galli (44) cuando describe a la Teologa poltica como forma clsica y consciente de secularizacin posible para elaborar una sociologa de los conceptos jurdicos. Mediante la problemtica de la Teologa poltica, se explica as su concepto de lo poltico; su Verfassungslehre; el concepto de poder constituyente (citando la distincin de Spinoza entre natura naturans y natura naturata) (45); el concepto material de Constitucin; su teora de la excepcin en el Derecho, anloga al milagro en la Teologa. En el campo del Derecho internacional, considera el nomos de la tierra en funcin de la contraposicin amigo-enemigo. Los modelos que le
ciones Depalma, Buenos Aires, 1980, pgs. 181 y sigs.; HEINRICH KIPP: Staatslehre. Marsch, Recht und Staat, 2.a edic, Baldwin Pick Verlag, Colonia, 1949, prlogo pg. 5, parte I, seccin 1, captulo 1, pgs. 17 y sigs., sobre la dignidad del hombre. Cfr. ERNST BENDA: Die Menschenwrde, en Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland herausgegeben, por Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans-Johan Vogel unter Mitarbeit von Peter Hanni, Springer Verlag, Berln-Heidelberg-Nueva York, 1980. Parte primera: Der Staat, eine Gemeinschaft von Menschen; captulo 2: Das Bild vom Menschen und vom Staat ais Ausganspunkt der Staatstheorien, pgs. 31 y sigs. Sera muy interesante analizar el concepto que se deduce del anlisis de las Constituciones occidentales. (43) CARLO GALLI: La Teologa poltica in Cari Schmitt: Riposte per una rilettura critica, en La poltica oltre lo Stato, cit., pg. 127.
(44) CARLO GALLI: loe. cit., pg. 128.
(45) CARL SCHMITT: Teora de la Constitucin, trad. Francisco Ayala, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, reimpresin s. f., pg. 41.
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inspiran y maneja son, insistamos, los tecratas De Maistre y De Bonald, Donoso Corts y el anarquista Proudhon (46). La Teologa poltica aparece en sentido moderno en Alemania partiendo de la izquierda hegeliana (Feuerbach) y del romanticismo conservador (47), hasta replantearse en el perodo de entreguerras. As, Schmitt indica que corresponde a Hans Kelsen el mrito de haber subrayado, desde 1920, la relacin entre la Teologa y la Jurisprudencia en su obra sobre el concepto sociolgico y jurdico de la soberana (48)-(49). La cuestin seguir estudindose durante el rgimen hitleriano (50).
(46) En otro escrito: Nehmen/Teilen/Weilen (1953). Ein Versuch, die Grundfragen jeder Sozial und Wirtschaftsordnung vom Nomos her richtig zu stellen en Verfassungsrechtliche Aufsatze am den fahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, 2." ed., Duncker und Humblot, Berln, 1973, pg. 498, sostiene que el socialismo de Proudhon es esencialmente una teora de Teilungs- und Verteilung. (47) Cfr. las consideraciones de MARCEL XHAUFFLAIRE: La Teologa poltica, traduccin de Urbano Barrientes, Ediciones Sigeme, Salamanca, 1974. Sobre la expresin Teologa poltica (pgs. 21 y sigs.). No es menester aclarar que la Teologa poltica schmittiana no tiene que ver nada sera una contraposicin con la Teologa de la liberacin de nuestros das. Entre la abundante bibliografa sobre esta ltima, cfr. MARTIN KRIELE: Liberacin e Ilustracin. Defensa de los derechos humanos, Editorial Herder, Barcelona, 1982 (VII La Teologa de la liberacin, pgs. 213 y sigs.). (48) CARL SCHMITT: Political Theology, cit., pgs. 40-41. (49) En efecto, HANS KELSEN en su Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhaltnisses von Staat und Recht, 2.a ed. fotomecanizada, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1928, dedica los captulos 10, 11 y 12 de la parte IV a Estado y Derecho, Dios y Naturaleza y a Pantesmo y Teora pura del Derecho, pgs. 205-253. Cfr., por ejemplo, sus consideraciones sobre el milagro (ob. cit., pgs. 245 y sigs.) y comprense con la afirmacin schmittiana que la excepcin en Jurisprudencia es anloga al milagro en Teologa (Political Theology, cit., pg. 36). KELSEN, en su Teora general del Estado, expone (libro primero, captulo tercero, el tema Estado y Dios: A) La autolimitacin del Estado y la Encarnacin de Dios; B) Ilegalidad del Estado y Teodicea; C) El Estado como principio anulador del Derecho: Dios como principio anulador de la naturaleza, pgs. 100 y sigs.). (50) Cfr. JOHANNES POPITZ: Religin und Recht. ber ihr Verhaltnis nach der lehre der gegenwartigen deutschen Rechtswissenschaft, en Archiv des ffentlichen Rechts, Nueva Serie vol. 28, cuad. 3, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1937, pgs. 229 y sigs. Hay que subrayar que SCHMITT dedic su Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit. (1958, 2.* edic. 1973), a su amigo y protector en la Repblica de Weimar, Johannes Popitz, detenido y condenado a la horca por su participacin en la conjura para asesinar a Hitler (t 2-II-1945). Por otro lado, el a veces paradjico Schmitt dedic su Verfassunglehre a su amigo el Dr. Fritz Eisler (t 27-XII-1914), hebreo. Estas dos circunstancias contribuyeron a acentuar la peligrosidad del pensamiento poltico schmittiano respecto a los nazis por un lado, por otro a simple defensa despus de la derrota alemana en la primavera de 1945. No hay que olvidar que en otros escritos Schmitt atac a los judos, as en Legalitt und legitimitat, Duncker und Humblot, Mu-
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Mientras Kelsen utiliza sus incursiones teolgicas para mantener su mtodo de la pureza metdica en el campo jurdico (51), Schmitt las emplear para su crtica demoledora de la cultura poltica y constitucional del Estado demoliberal. El trasfondo conservador de nuestro autor, su formacin catlica (sus padres vieron con agrado que fuese sacerdote), se observa en sus primeros escritos (52), que al mismo tiempo manifiesta cierto oportunismo (gobiernos en que particip el Zentrum catlico, relaciones con Popitz y otros relevantes polticos catlicos). Ello plantea la pregunta de si su reduccin del romanticismo poltico al ocasionalismo no es una variante y mtodo que manifiesta su oportunismo. Acusacin esgrimida por liberales, socialistas, catlicos y nacionalsocialistas (53). Desde los romanos, la occasio (occasioni non deesse), aprovechar la oportunidad; occasio consulendi, ocasin para decidirse; pasando por Maquiavelo, la ocasin, la oportunidad, junto con la virt y la fortuna, fueron rasgos de consumados polticos. Sin embargo, a Schmitt como a Trostky, otro intelectual, no les acompa la fortuna. La fascinacin que siempre produjo el pensamiento schmittiano hasta nuestros das en parte le alivi. As, pues, nuestro autor fue tambin un profeta desarmado, si bien las armas conceptuales que forj todava se esgrimen y sus posiciones y argumentaciones suscitan contraposiciones, reflexiones e interpretaciones diversas en la cultura poltica constitucional occidentales. Trtase de un nuevo contexto histrico-social, que en sus ltimos escritos Schmitt intent redefinir y orientar, aun sabindose un vencido pero no convencido.
nich, 1932. De todos modos, el oportunismo poltico schmittiano se compensa mediante la sublimacin emocional que entraa el recuerdo de sus apreciados amigos. Tambin hay que recordar el trabajo de KARL TH. BUDDEBERG: Gott und Souveran. ber die Fhrung des Staates in Zusammenhang rechtlichen und religisen Denkens, en Archiv, cit., vol. 28, cuad. 3, pgs. 257 y sigs. Sobre el significado de la Teologa poltica de Schmitt, cfr. JOS MARA BENEYTO: Politische Theologie, cit., pgs. 72 y sigs. En 1933, OTTO KOELLREUTTER: Grundriss der Allgemeinen Staatslehre, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1933, pgs. 8 y 9; 210 y sigs., estudi las conexiones entre la Teora del Estado y la Teologa. Rudolf Smend, piadoso protestante, escribi importantes trabajos inspirados en la Teologa protestante. Cfr. las referencias en mi estudio La lucha contra el positivismo jurdico..., cit. (51) Cfr. de KELSEN el captulo 12, parte IV, de su Der soziologische und der juristische..., cit. (Panteismus und reine Rechtslehre), pgs. 247 y sigs. (52) Sobre este trasfondo conservador de Schmitt, cfr. las precisiones no siempre convincentes que hace BENDERSKY: Ob. cit., pgs. 56 y sigs. ELLEN KENNEDY:
A note on the Text and Translation de The Crisis o} Parliamentary Democracy, cit., pgina XIV, apunta sus relaciones con los crculos catlicos en los comienzos de la Repblica de Weimar. Tambin GEORG SCHWAB: Introduction a Political Theology, cit., pg. XII. (53) CARL SCHMITT: Rmischer Katholizismus und politische Fortn, Hellerau, Jakob Hegner, 1923.
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3. Presupuestos metodolgicos y sistemticos schmittianos En las consideraciones del epgrafe anterior algo se ha dicho del mtodo empleado por Schmitt (concepto pesimista de la naturaleza humana, secularizacin de las afirmaciones teolgicas, anuncio de la dicotoma amigo-enemigo, ocasionalismo). No obstante, una metodologa no consiste slo en el manejo oportunista (ocasionalista) de conceptos. Exige, adems, un sistema. Entonces la pregunta que emerge es sta: Se encuentra en el autor alemn un sistema bien trabado, como, por ejemplo, ocurre con Kelsen? (54). Porque no es suficiente que una serie de puntos de vista interesantsimos, de observaciones y juicios penetrantes, de crticas agudas, tantas veces perversas, de interpretaciones histrico-sociales penetrantes, aunque tendenciosas, de innovaciones semnticas y conceptuales, de estudios originales de autores clsicos o de planteamientos jurdicos institucionales importantes, sean suficientes para configurar un sistema en el sentido convencional del trmino. Dicho de otro modo: constituyen un sistema organizado los conceptos de decisin, de estado de excepcin, de dictadura, de lo poltico, de Constitucin, de garantas institucionales, etc., para conformar un todo sistemtico? Para quienes mantienen un concepto logicista de sistema, la contestacin sera negativa. En este sentido, la teora pura del Derecho y su concepcin escalonada, dinmica, del ordenamiento jurdico sera el emblema del sistema; en cambio, la aportacin schmittiana, todo lo contrario: dispersin ocasionalista, crtica irracionalista, argumentacin politizada hasta el tutano (que bordea lo panfletario), heterogeneidad de influjos y resultados establecidos a priori. Acaso puede todo esto considerarse sistemtico? Algunos crticos admitiran ms o menos de buen grado que slo la Verfassungslehre se ajustara a las exigencias mnimas de un sistema. A mi juicio, este parcial y no unnime reconocimiento no parece cuadrar con los reparos que se hacen
(54) SCHMITT sostuvo en su Romanticismo poltico, cit., pg. 168, que la actitud romntica de cambiar los contenidos polticos no es casual, sino una directa consecuencia de la posicin ocasionalista que radica en la esencia del romanticismo. Luis Legaz,
en su prlogo al trabajo de JOS CAAMAO MARTNEZ: El pensamiento jurdico-poltico
de Cari Schmitt, cit., pg. 13, lo pone en duda: Y same tambin permitido expresar la esperanza de que Schmitt, en el futuro, profundamente enriquecida su experiencia vital e intelectual con la vivencia del derrumbamiento de antiguas situaciones y el surgir de otras nuevas, podr an decir cosas interesantes y quien sabe si plasmar en un sistema definitivo lo que hasta ahora ha aparecido siempre como disperso y como respuesta a una concreta situacin. 43
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al terico de la excepcin. Sin embargo, lo que interesa aqu precisar es lo siguiente: aunque nuestro autor no se esmerase en elaborar una obra conjunta sistemtica, la lectura sosegada de sus escritos depara un sistema peculiar; peculiar porque ofrece un sistema-asistemtico. Cmo es posible que defendamos tan flagrante contradiccin? Si consideramos que un sistema jurdico requiere una coherencia interna, y externa, adecuada presidida por una lgica intrnseca, inmanente al mismo, entonces no puede hablarse de un sistema en la obra schmittiana. Por el contrario, si admitimos que en Schmitt se trata de un sistema jurdico-po//co aparte de que se est o no de acuerdo total o parcialmente con l, entonces la expresin sistema-asistemtico schmittiana cobra sentido. Por qu? Porque al peculiar sistema de nuestro autor peculiar no slo en trminos convencionales, sino por sus matices e intencionalidades no le importan las consecuencias racionalistas coherentes, la situacin normal (Normalzustand), esto es, la que se ajusta a las legalidades del Etado liberal de Derecho, sino lo excepcional, caracterstica de nuestro tiempo. Por eso sostuvo que es mucho ms interesante el estudio de las situaciones excepcionales que las normales (55). En este sentido, el sistema-asistemtico de Schmitt traduce, en trminos jurdico-polticos, la corriente existencialista, que se enfrenta con el hegelianismo en la medida no slo que sustituye la dialctica idealista por anttesis histrico-polticas existenciales (amigo-enemigo, norma-excepcin, norma-decisin, etc.), sino adems porque carga el acento sobre situaciones vitales comprometidas, en las que es forzoso decidir. El peculiar sistema schmittiano es coherente porque, partiendo de unos postulados voluntaristas (decisionistas), los va desarrollando en sus diversas obras hasta su propsito final: la debelacin del Estado demoliberal. Por eso Schmitt es el ms inteligente y penetrante terico; por tanto, peligrossimo enemigo de esta forma estatal. Su sistema es dinmico. Tambin lo fue el de Kelsen, pero mientras el de este ltimo se mueve dentro de las coordenadas normativistas configurndolas como una geometra del fenmeno jurdico, ajeno a la vida real, de modo que su dinmica es intranormativa, para situaciones normales, el schmittiano se desenvuelve fuera de los cauces normativos, o por lo menos los relativiza a situaciones vitales, preferentemente las excepcionales. Hay que tener en cuenta el proceso histrico y su sentido de modo heracliteano (Nadie
(55) CARL SCHMITT: Political Theology, cit., pg. 15: La excepcin es ms interesante que la norma. La norma no prev nada; la excepcin todo. Confirma tanto la norma como su existencia, que deriva slo de la excepcin. En la excepcin el poder de la vida real rompe la corteza de un mecanismo que es torpe por repeticin. El autor se apoya en Kierkegaard y cita su obra, La Repeticin, como aclara el traductor Schwab (nota 7).
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puede baarse dos veces en el mismo ro...). En este sentido, Schmitt (56) escribi que, como no puede decir o escribir el mismo ensayo dos veces, porque cambian las situaciones constantemente, una verdad histrica slo es verdad una vez (57). Maticemos estas tesis schmittianas. Ciertamente, el autor germano estudi las diversas situaciones poltico-sociales que le interesaron a lo largo de su vida, escribiendo sobre ellas penetrantes ensayos. Ahora bien: en ellos se reiteran tpicos no en sentido peyorativo schmittianos (decisin, contraposicin amigo-enemigo, imposibilidad de la neutralidad, excepcin, etc.). Tambin Kelsen repite sus propios tpicos. Basta leer su Reinen Rechtslehre para comprender, sintticamente, lo que explaya en todas sus obras. La repeticin, elevada a categora filosfica por Kierkegaard (58), consiste en el desarrollo de la libertad, que recorre dos fases antes de lograr su pleno desarrollo: la fase esttica y la moral (59). Aparece en Kelsen como un recurso para reafirmar la coherencia de su argumentacin de un normativismo puro; la repeticin, para Schmitt, es una actitud y un procedimiento crtico para minar el Estado demoliberal y conseguir proselitismo. Mientras la repeticin kelseniana es un mtodo y una concepcin neokantiana pura, que conscientemente se aleja de la vida real considerada extrajurdica, rectius extranormativa, la repeticin schmittiana es una actitud comprometida con la vida real, una decisin omnmoda, disyuntiva (entweder-oder), decisin encaminada a despejar situaciones existenciales contrapuestas. En definitiva,
(56) CARL SCHMITT: Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles 1923-1939, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburgo, 1940, Prlogo. Se trata de una serie de artculos que versan sobre el ttulo anterior. (57) CARL SCHMITT: Die geschichtliche Struktur des heutigen Weltgegensatzes von Ost und West: Bemerkungen zu Ernst Jngers Schrift fr Ernst Jnger Zum 60. Geburtstag, Ed. Armin Mohler, V. Klostermann, Francfort am Main, 1955, pg. 147. Por eso, apunta SCHWAB: The Challenge..., cit., pg. 27, que Schmitt, a diferencia de Hegel, no se refiere a la meta de la historia. Se interesa slo por las situaciones y problemas en los que participa personalmente o que ataen a su propio destino. (58) SOREN KIERKEGAARD: La Ripetizione. Saggio esperienza psicolgica: Scritto da Costantino Constatius (seudnimo del autor dans), trad. italiana de E. Valenziani, Fratelli Bocea Editore, Miln, 1945. (59) Cfr. VALENZIANI en su introduccin al libro anterior, pgs. 11 y sigs. La repeticin deca KIERKEGAARD, ob. cit., pgs. 17 y sigs. es un trmino decisivo que representa lo que la reminiscencia para los griegos. Estos sostenan que todo conocimiento es un recordar. Del mismo modo la filosofa de nuestros das proclamar que toda la vida es una repeticin. Leibniz ha sido el nico moderno que sospech esto. Repeticin y recuerdo son el mismo movimiento, aunque en dos sentidos opuestos, porque el objeto del recuerdo son el mismo movimiento, aunque en dos sentidos opuestos; porque el objeto del recuerdo pas, es la repeticin dirigida hacia atrs; pero la repeticin propiamente dicha es el recuerdo dirigido hacia adelante.... 45
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orientada a eliminar la cultura poltico-constitucional demoliberal para sustituirla por nuevos rdenes concretos. Sin embargo, si, como dice nuestro autor, una verdad histrica slo puede serlo una vez, si no se puede decir ni ensayar dos veces porque cambian las situaciones vertiginosamente por su movilidad (idea del movimiento poltico consustancial al pensamiento de Maquiavelo) (60), entonces, cmo se concilian estas afirmaciones con la repeticin? Si la verdad liberal lo fue en el siglo xix y ya no sirve por el cambio existencial, qu garantas hay para mantener que las verdades schmittianas lo seguirn siendo superndose las situaciones en que se expresaron y mantuvieron? El decisionismo, el voluntarismo que se imponen a la excepcionalidad, ciertamente, segn Schmitt, desembocan en el pensamiento de los rdenes concretos propios del III Reich, pero ste se derrumb. Entonces? Si no se admiten valores permanentes; si se habla de la tirana de los valores y si los rdenes concretos hitlerianos se hundieron de modo trgico, hay que volver a repetir el decisionismo ante una nueva excepcionalidad? As, la repeticin schmittiana es una terca y peligrosa reafirmacin de unos conceptos y tpicos que luchan contra una verdad considerada anticuada e insensible, el demoliberalismo, que hay que sustituir por la verdad schmittiana, pero sta ya no es el recuerdo que camina hacia delante, sino hacia atrs, porque ha sido vencida por un demoliberalismo cambiado, ms o menos socializado. O es la verdad comunista la autntica?, y si no lo es, pueden esgrimirse las categoras schmittianas para debelarla mostrando su inautenticidad? He aqu una serie de preguntas que difcilmente encuentra respuestas satisfactorias dentro del sistema-asistemtico de Schmitt. Wolfram Bauer (61), apoyndose en Tillich (Das System der Wissenschaften, Gotinga, 1923), dice que, en trminos metodolgicos, Kelsen se mueve en el pensamiento; Kaufmann, en el ser; Smend, en el espritu, y Heller, en la ciencia de la realidad. Y Schmitt? Cari Schmitt, pertrechado con un vasto dominio de saberes histricos y psicolgicos, se enfrenta con la ideologa y la arquitectura del Estado demoliberal, utilizando un arsenal de conceptos jurdico-polticos (relativizando el derecho a la realidad poltica) que atacan los flancos ms dbiles de aquella arquitectura.
(60) Cfr. FRANCISCO JAVIER CONDE: El saber poltico de Maquiavelo, Instituto Na-
cional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1948 (III: La idea de movimiento, supuesto metafsico del pensar maquiavlico), pgs. 87 y sigs. (61) WOLFRAM BAUER: Wertrelativismus und Wertbestimmheit im Kampf um die Weimarer Demokratie, Duncker & Humblot, Berln, 1968, pg. 21, nota 47.
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En consecuencia, sus conceptos de decisin, de contraposicin radical y existencial amigo-enemigo, de norma y excepcin, de soberano que decide en el caso excepcional, de legalidad y legitimidad, de Constitucin y leyes constitucionales... van inexorablemente desmantelando el edificio constitucional liberal, descubriendo sus contradicciones internas y externas (masificacin,. inflacin, desocupacin, anarqua pluralista). Reduce, como dice Volker Neumann (62), la sociedad a unos modelos preestablecidos, nicos, dando de lado sus caractersticas especficas. Se trata, a mi juicio, del mtodo unidimensional y totalitario (trmino que aqu empleo sin connotaciones fascistas), que aclara una cuestin recurriendo a la nica y gran causa que explica todo. Es una tentacin que, vulgarizada, se convierte en panismo. Por ejemplo, la vulgarizacin marxista aclara todo mediante la infraestructura econmica (paneconomicismo); la vulgarizacin freudiana, al sexo (pansexualismo); la vulgarizacin de la teora pura del Derecho, a la norma (pannormativismo); la vulgarizacin del schmittianismo, a la decisin y a la guerra total (pandecisionismo), por lo menos, en la fase decisionista, antes de pasar a la etapa de los rdenes concretos, al servicio del III Reich). El resultado de todo esto advierte ahora Neumann (63) lo consigue mediante un virtuosismo prestidigitador de una cadena de argumentaciones histrico-culturales que le sirven para tipificar y encontrar semejanzas, situaciones e instituciones discutibles, porque las consecuencias que extrae de todo ello depende de sus intuiciones subjetivas, en gran medida arbitrarias. En su estudio sobre Hugo Preuss (64), artfice de la Constitucin de Weimar, Schmitt escriba que todo concepto poltico es un concepto polmico. Tiene a la vista al enemigo poltico, que est en su plano espiritual; su fuerza intelectual y su significado histrico se determina mediante su enemigo. Los conceptos jurdicos surgen tambin de la negacin mediante la determinacin conceptual del enemigo con necesidad dialctica. Por su parte, Kurt Wilk (65) sostiene que Schmitt confunde la realidad viva de una institucin con el sentido que le dan algunos de sus seguidores,
(62) VOLKER NEUMANN: Der Staat im Brgerkrieg, Kontinuitat und Wandlung des Staatsbegriffs in der politischen Theorie Cari Schmitts, Campus Verlag, Francfort-Nueva York, 1980, pg. 12.
(63) VOLKER NEUMANN: loe. cit. Ibdem.
(64) CARL SCHMITT: Hugo Preuss: Sein Staatsbegriff und sein Stellung in der deutschen Staatslehre, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1930, pg. 5. (65) KURT WILK: La doctrine politique du nationalsocialisme. Carl Schmitt. Expos et critique de ses idees, en Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique, Quatrime anne 1934, pgs. 169 y sigs., cit. por Volker Neumann, pg. 12, nota 18.
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antagonistas u observadores. No explica por qu corresponde a cada fenmeno de la realidad poltica o social un sentido ideal efectivamente determinado como principio incambiable y absoluto con el que vive o muere la realidad de ese fenmeno. Para comprender el sentido schmittiano de sistema interesa tener en cuenta las consideraciones que hace en el prlogo a sus trabajos correspondientes al perodo 1924-1954 (66), que conviene contrastar con su Verfassungslehre, aparecida en 1928. En efecto, en esta ltima obra su autor aclara que el ... presente trabajo no es ni un comentario ni una serie de disertaciones monogrficas, sino el intento de un sistema (67). En esta afirmacin subraya su preocupacin para que sus lectores y crticos se convenzan de que su exposicin y anlisis corresponden a una configuracin coherente de sus ideas, es decir, que la aplicacin de sus penetrantes conceptos y observaciones son capaces de ofrecer una visin sistemtica, trmino que, en el texto citado en la nota anterior, reitera de modo montono. Esta preocupacin schmittiana se corrobora en el prlogo a la seleccin que hace de sus trabajos publicados en el perodo de 1924 a 1954, que abarca situaciones poltico-sociales y doctrinales muy diferentes. Veamos. Despus de referirse a que en Alemania se intenta enfocar la situacin crtica con medios constitucionales presidencialistas y excepcionales, resulta que surgen una serie de conocimientos y conceptos jurdico-constitucionales para los cuales la seleccin de estos artculos sirven como documentos histrico-constitucionales. Aunque brotaron en determinadas situaciones histricas, tocan temas que tambin hoy pueden valer para la reflexin terica sobre la Constitucin. As, por ejemplo, el problema de las mayoras negativas y la estabilidad gubernamental; la distincin de ley y medida, el sistema de los derechos fundamentales y de las garantas institucionales, los lmites de la reforma constitucional y la cuestin del defensor de la Constitucin. Del
(66) CARL SCHMITT: Verjassungsrechtliche Aufsatze aus dem Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, 2.a ed., Duncker & Humblot, Berln, 1973, pgina 7. (67) CARL SCHMITT: Teora de la Constitucin, cit., pg. IX. En la pgina XXI habla del sistema de la Teora constitucional y aade que se ...procura siempre, ms que nada, una lnea clara y comprensible, sistemtica; hay que acentuar que actualmente en Alemania parece faltar la conciencia sistemtica, y ya hasta en las colecciones cientfico-populares (cuya justificacin slo puede consistir en la sistemtica ms estricta) la Constitucin es tratada 'en forma de comentario libre', es decir, de notas a los distintos artculos. Frente a los mtodos de comentario y glosa, pero tambin frente a la dispersin en investigaciones monogrficas quiero dar aqu un marco sistemtico. Cfr. lo que dice HELMUT RUMPF: Neues westliche Echo auf Carl Schmitt, en Der Staat, vol. 22, cuad. 3, 1983, pg. 384.
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mismo modo, el nuevo problema del cumplimiento constitucional del Estado* de Derecho, su transformacin en Estado social y el de la legalidad y legitimidad, aparecidos en la situacin de Alemania en el invierno de 1932-1933, considera que todava son importantes. As, pues, Schmitt tena conciencia de la perentoria necesidad de sistematizar su pensamiento ocasionalista y decisionista no slo para contrarrestar eventuales crticas, sino, adems, para ofrecer un cuerpo intelectual que corroborase sus hallazgos anteriores y mostrar su coherencia hasta los tiempos presentes. Sin embargo, el reparo posible es ste: en tanto que su Verfassungslehre responde a los criterios de sistematicidad y no es una coleccin de ensayos y trabajos, cabe decir lo mismo de su Verfassungsrechtlichen Aujsatze, que datan de fechas diferentes y que denomina materiales para una teora de la Constitucin? Porque resulta que entre los artculos seleccionados figuran varios de Teora del Estado, otros de ndole histrico-cultural, de carcter politolgico y filosfico, de concepcin del mundo y de la vida. Cmo conectar inquietudes extranormativas con la Teora de la Constitucin? Late en este interrogante la contraposicin entre una versin positivista-normativista del Derecho constitucional con la mantenida por Schmitt. Adems, recientemente, con Peter Haberle (68) se ha abierto camino la concepcin de la Verfassungslehre como Kulturwissenschaft, de modo que la objecin pierde actualidad. Por otro lado, no tiene razn Garca de Enterra cuando, en el prlogo a una de sus obras (69), distingue entre el Schmitt politlogo, al que critica duramente (70), y el Schmitt jurista, al que ensalza como excepcional jurista (71). Ahora bien: esta dicotoma (Schmitt politlogo, culturalista, y Schmitt jurista) es inexacta porque ignora la posicin metodolgica antiformalista y su concepcin de la Teora de la Constitucin. Guiseppe Zaceara (72) ha subrayado que la posicin metodolgica schmittiana de ligar, indisolublemente, en una relacin de tensin recproca Derecho y poltica, ciencia jurdica y aplicacin del Derecho, resulta clarsima en
(68) PETER HABERLE: Verfassungslehre ais Kulturwissenschaft, Duncker & Humblot, Berln, 1982.
(69) EDUARDO GARCA DE ENTERRA: Prlogo a su libro La Constitucin como nor-
ma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1981, pgs. 24 y sigs. (70) Califica a sus doctrinas de apasionadas y falaces (pg. 24). El adjetivo falaz es drstico y no cuadra con el talante intelectual schmittiano. Falaz, entre otras cosas, significa mentiroso. Poda calificrsele de oportunista, pero no de mentiroso.
(71) EDUARDO GARCA DE ENTERRA: Ob. cit., pg. 24.
(72) GUISEPPE ZACCARIA: La critica del normativismo: giuridico e metagiuridico nella teora del diritto di Cari Schmitt, en La Poltica oltre lo Stato, cit. 49
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su ensayo juvenil Gesetz und Urteil (73), donde el tema de la decisin judicial se coloca en un amplio fondo terico de la relacin entre teora y prctica. El carcter asistemtico de la obra schmittiana creo que es slo aparente. Adems, tal reparo nunca impresionara al autor que sigue una especie de existencialismo poltico, que aplica contra la idea burguesa-liberal de sistema. El mtodo dicotmico y tricotmico que emplea es una arma eficacsima para destruir al adversario. Gmez Orfanel, apoyndose en Albert Hensel, discpulo de Rudolf Smend (74), apunta cmo Schmitt se ajusta en su trabajos al mtodo de las frmulas alternativas (Entweder-oder), trasunto, sealamos nosotros, del aut-aut kierkegaardiano. Trtase de unas dicotomas antagnicas que le sirven eficazmente, a nuestro autor, en su ofensiva contra el Estado liberal y frente a la doctrina que le fundament y explic. Gmez Orfanel expone un cuadro de tales contraposiciones dicotmicas de los trabajos del maestro alemn referidas a la tensin normalidad/excepcin (75), que desarrollar en su investigacin. Nosotros tenemos presente las contraposiciones tricotmicas, que se diferencian de las dicotmicas porque estas ltimas tienen un carcter ms dinmico que las anteriores y adems valen para describir el desarrollo del pensamiento schmittiano. El mtodo del pensamiento dicotmico y tricotmico es tpicamente germano, data de la importante obra de Ferdinand Tdnnies sobre la distincin
(73) CARL SCHMITT: Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Probletn der Rechtspraxis, Otto Liebmann, Berln, 1919. Acertadamente GERMN GMEZ ORFANEL: Excepcin y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, cit., pg. 275, escribe que Schmitt ...considera a los conceptos no tanto como estructuras cientficas, cuanto como instrumentos para la dialctica, determinados por las situaciones concretas y siendo de la opinin de que la lucha por los conceptos, incluidos evidentemente los jurdicos, es una manifestacin de la lucha poltica en cuanto stos pueden utilizarse como arma, y estn dotados de un sentido polmico.... A mi juicio, es muy difcil escindir al Schmitt politlogo del Schmitt jurdico, ambas facetas estn ntimamente unidas de modo que quien rechaza al primero y alaba al segundo admitiendo sus postulados jurdicos (que en definitiva son polticos) sufrir la tentacin de admitir, ms o menos sus posiciones polticas. Sobre los intentos de sistematizar el pensamiento schmittiano confrntese las consideraciones de GMEZ ORFANEL: Ob. cit., pgs. 8 y sigs., apoyadas en selecta bibliografa. JRGEN FIJALKOWSKI: La trama ideolgica del totalitarismo. Anlisis crtico de los componentes ideolgicos de la Filosofa poltica de Carl Schmitt, trad. de Jos Zamit, Tecnos, Madrid, 1966, pgs. 30-32, se refiere a la coherencia de la obra de Schmitt.
(74) GMEZ ORFANEL: Ob. cit., pgs. 32 y sigs.; ALBERT HENSEL: Staatslehre und
Verfassung. Eine Besprechung von Rudolf Smend: Verfassungsrecht und Verfassungslehre, en Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, vol. 61, cuad. 1.
(75) GMEZ ORFANEL: Ob. cit., pgs. 31-32.
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entre Comunidad y Sociedad (76) y, por supuesto, de la trada hegeliana (tesis-anttesis-sntesis), que influyeron en el desarrollo del pensamiento alemn en las ciencias sociales. Es un mtodo tpico germano, insistamos, porque refleja las tensiones del espritu alemn: romanismo-germanismo; de las dos .almas germanas, a saber: la ilustrada, liberal, y la romntica organicista, conservadora, irracionalista, aunque a veces se den entrelazamientos e intentos de sntesis. En el caso schmittiano, parece que se inclina por la conservadora, aunque radicalizada, combativa y existencialista. A mi juicio, la contraposicin o par de conceptos bsica en el pensamiento de Cari Schmitt, fundamento de toda su obra y arma principal para desmantelar al Estado liberal y desacreditar su correspondiente doctrina, es la de amigo ^ enemigo. No es, pues, el concepto de decisin, porque luego lo abandonar, pasando al pensamiento de los rdenes concretos, aparte que tambin lo emplearon, independientemente, Hermann Heller y Hermann Isay, con matices y propsitos muy diferentes. Tampoco creo que lo sea la nocin de excepcin, pues sta es una referencia social muy importante en su obra, pero, como todas las dems, se reconducen a la amigo ^ enemigo. Es una contraposicin previa, fundante, una comprobacin antropolgica (naturaleza mala del hombre, pesimismo antropolgico, que impregna toda la obra del autor por influjo radicalizado, y no matizado, de su formacin religiosa y por su lectura de las obras de Maquiavelo, Hobbes, de los tecratas franceses y de nuestro compatriota Donoso Corts. Schmitt aplica el mtodo dicotmico para explicar en qu consiste el romanticismo poltico (77). Por otro lado, conviene aclarar que, en la realidad, estas contraposiciones se solapan entre s y se dan entrecruzamientos entre ellas. A continuacin incluimos un cuadro sinptico, que contiene las principaAmigo/Enemigo. Auctoritas/Potestas. Derecho/Poder.
DICOTOMAS METODOLGICAS Y POLITOLGICAS.
Legalidad/Legitimidad. Norma/Decisin. Normalidad/Excepcionalidad. Optimismo antropolgico/Pesimismo antropolgico. Ratio /Voluntas. Rechtsstaatliche/Politisch.
(76) FERDINAND TNNIES: Comunidad y Sociedad, cit., trad. fos Rovira Armengol, Editorial Losada, Buenos Aires, 1974, pgs. 199 y sigs. (77) CARL SCHMITT: Romanticismo poltico, cit., pgs. 148 y sigs.; 152, y 198 y sigs.
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II.
DICOTOMAS EN TEORA DEL ESTADO, EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN DERECHO INTERNACIONAL.
Dictadura soberana/Dictadura comisoria. Estado/Lo poltico. Identidad/Representacin. Paz/Guerra. Tierra/Mar. Constitucin/Ley constitucional. Constitucin formal/Constitucin en sentido absoluto. Garantas institucionales/Garantas de institutos jurdicos. Ley (concepto jurdico)/Ley (concepto poltico). Ley (generalidad)/Ley (especialidad, individualidad).
III.
DICOTOMAS EN DERECHO CONSTITUCIONAL.
Tricotomas en el pensamiento poltico-jurdico de Cari Schmitt

I. METODOLGICAS.
Amigo/Enemigo/Neutralidad (imposibilidad de esta ltima). Normativismo/Decisionismo/Ordenes concretos. Estado legislativo/Estado administrativo/Estado jurisdiccional. Pluralismo/Policracia/Federalismo. Estado/Movimiento/Pueblo. Weimar/Versalles/Ginebra. Nehmen/Teilen/Weiden.
II.
EN TEORA DEL ESTADO.
III.
EN DERECHO INTERNACIONAL.
les dicotomas y tricotomas que observamos en los escritos schmittianos y que corresponden a sus posiciones doctrinales. (Hay que advertir que estas tricotomas, igual que las dicotomas, tienen carcter dialctico. Son fases en el desarrollo del pensamiento del autor) (78).
(78) CARL SCHMITT indica en su artculo Der Gegensatz von Gemeinschaft und Gesellschaft ais Beispiel einer zweigliechigen Unterscheidung. Betrachtungen zur Struktur und zum Schicksal solcher Antithesen, en Estudios jurdico-sociales. Homenaje al profesor Luiz Legaz y Lacambra, Universidad de Santiago de Compostela, 1960, pgina 167, que las contraposiciones tricotmicas fueron caractersticas de la poca de la Restauracin impulsadas por una fuerte necesidad de la coexistencia entre los opuestos para conseguir una unidad comprensiva. Es interesante lo que dice Schmitt en el prefacio a la segunda edicin de la Teologa poltica, 1934 (cfr. Political Theology, cit., pginas 2 y sigs.), sobre el paso del normativismo al decisionismo y al pensamiento de los rdenes concretos. JRGEN FIJALKOWSKI: Ob. cit., pg. 28, sostiene que el ... intento de aprehender en su totalidad la configuracin espiritual de Carl Schmitt, par-
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IV.
ALGUNOS CONCEPTOS Y POSICIONES DE CARL SCHMITT COMO ARSENAL PARA DOMINAR LA SITUACIN POLTICO-CONSTITUCIONAL
1.
Preliminar
Seguidamente vamos a analizar, someramente, algunas categoras y posiciones de nuestro autor, inspiradas en diversas fuentes filosficas, que esgrimir, contundentemente, contra la arquitectura y funcionalidad del Estado liberal. En este sentido, su pensamiento es destructor. Slo en la fase de los rdenes concretos pretende influir sobre la doctrina y entramado institucional hitleriano para edificar en un campo inhumano. Entre estos conceptos y posiciones aparecen los siguientes:
2.
El concepto de lo poltico como contraposicin existencial
amigo T= enemigo, nocin capital en la doctrina schmittiana
He aqu la categora bsica schmittiana, como dijimos, y nos permitimos insistir porque es el locus canonicus de su doctrina. Esta dicotoma descansa, a su vez, en una contraposicin antropolgica: el pesimismo antropolgico que se enfrenta con el optimismo antropolgico tpico de la Ilustracin. Frente al hombre bueno por naturaleza, el hombre intrnsecamente perverso, contra el cual hay que precaverse. Frente al liberal-burgus, el hombre en una sociedad masificada e industrializada (79). El hecho de que Schmitt fundamente la esencia de lo poltico en la enemistad es significativo. En efecto, la idea de fundamentar la convivencia poltica en la amistad y la referencia a la enemistad y/o hostilidad, en conexin con la anterior, es frecuente en el mundo griego. En Scrates, en Platn y en Aristteles, el concepto de philia, o amistad, ocupa un lugar central tanto en la tica como en la poltica, ntimamente
tiendo de la evolucin de las tres categoras del pensamiento jurdico que l distinguiera, parece ser todava el camino ms fructfero. Esta observacin me parece acertada. No obstante, convendra subrayar el ocasionalismo schmittiano en el desarrollo de esas secuencias metodolgicas. (79) MARIO TRONTI: Marx e Schmitt. Un problema storico-teorico, en La poltica oltre lo Stato, cit., pg. 29, traza un paralelismo entre las posiciones marxista y schmittiana: Schmitt individua marxianamente nell'economa il destino del poltico, anzi nel concetto del potere econmico il culmine del poltico e cio il luogo classico della distinzione-scontro amico-enemico.
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unidas. Aun antes, como subraya Jaeger (80), para Hornero la amistad es la camaradera del soldado, y en la educacin de la nobleza de Teognis se presenta como proteccin y baluarte contra los peligros de la vida pblica en los tiempos de conmociones polticas. Y aade: La descomposicin interior de la sociedad y de todas las relaciones humanas, incluso de la familia, a consecuencia de la disgregacin poltica, cada vez ms profunda, y la accin de los sicofantes, acenta hasta lo insoportable la inseguridad del individuo aislado. Me interesa tambin reproducir este texto del historiador y fillogo alemn, apoyndose en Jenofonte, que anticipa en parte la posicin schmittiana. Es cierto que la experiencia ensea que hasta entre los hombres buenos, y que aspiran a fines altos, no imperan siempre la amistad y la benevolencia, sino que reina con harta frecuencia un antagonismo ms violento que entre las criaturas poco dignas. Es esta una experiencia especialmente descorazonadora. Los hombres estn dotados por naturaleza para los sentimientos amistosos y para los hostiles. Se necesitan unos a otros y necesitan de su cooperacin mutua, tienen el don de la compasin, saben lo que son la beneficencia y la gratitud. Pero al mismo tiempo aspiran a gozar de los mismos bienes, y esto los arrastra a la pelea, ya se trate de bienes nobles o simplemente de bienes placenteros; la discrepancia de opiniones siembra entre ellos la discordia; las disputas y la clera conducen a la guerra; la hostilidad engendra la codicia de poseer ms, y la envidia es odiosa. Este texto, que relaciona la enemistad con la hostilidad y la guerra, es un interesante precedente, puesto que en el concepto de lo poltico de Schmitt est patente, o latente, la eventualidad de la guerra civil o internacional. No es oportuno aqu sealar todas las consideraciones pre-schmittianas sobre la conexin guerra-poltica. Baste recordar el inters que C. von Clausewitz, autor de un famoso estudio sobre la guerra, suscit en Schmitt (81), cuyos anlisis ahorramos al lector. Lo que me interesa resaltar, una vez ms, es el pesimismo antropolgico,
(80) WERNER JAEGER: Paideia: los ideales de la cultura riega, 2." edic, trad. Joaqun Xirau y Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Econmica, Mxico-Buenos Aires, 1962, pg. 437. (81) Cfr. CARL SCHMITT: Clausewitz ais politischer Denker. Bemerkungen und Hinwesse, en Der Staat, 1967, pgs. 479 y sigs.
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que toma de Maquiavelo y de Hobbes y sirve de base a su concepto de lo poltico (82). A diferencia de la Filosofa antigua, que, por lo general, estimaba que la amistad mantena unido al Estado (Aristteles, Poltica, 1262, b), advierte Kuhn (83), aunque la dicotoma schmittiana trate del amigo ^ enemigo, de hecho slo habla de este ltimo, de modo que en el contexto de su teora del amigo ste se mantiene como no-enemigo. Ello corrobora la visin pesimista de lo poltico. El entweder-oder schmittiano es diferente del aut-aut kierkegaardiano. La contraposicin existencialista-poltica de Schmitt es pesimista; en cambio, la de Kierkegaard no lo es, en la medida que exalta la amistad y ve en ella un alto valor tico unitivo. En efecto, sostena el filsofo dans (84) que condicin absoluta para la amistad es la unidad de la concepcin de la vida, que debe ser positiva. As, mi amigo y yo tenemos en comn una concepcin positiva que tiene presente un momento tico, que da a la amistad significado y belleza (85). Kierkegaard hace suyo el concepto aristotlico de la amistad. Esta ltima ampla el concepto de derecho, de modo que amistad y derecho caminen juntos. A su juicio, la postura de Aristteles, en cierto sentido, es ms perfecta que la moderna, que funda el derecho sobre el querer, sobre algo abstracto, como el imperativo categrico. Aqul lo funda sobre la sociedad, de modo que as la idea del Estado se convierte, para el Estagirita, en el valor ms alto, aunque vea un lado imperfecto de su concepcin (86). Schmitt utiliza su nocin de lo poltico como un concepto recurrente. No quiero decir que se repita montonamente. Es un procedimiento comn a Kelsen y a Smend, que repiten sus categoras correspondientes para corroborar la coherencia interna de sus sistemas. En otro plano secundario cumplen tina funcin didctica. Ejemplos que corroboran esta afirmacin son, entre
(82) CARL SCHMITT: Machiavelli-Zurn 22 junio 1927, en Klnische Volkszeitung, ao 68, nm. 448 (21 de junio de 1927, pg. 1, citado por BENDERSKY: Ob. cit., -pgina 87). Para Bendersky la consideracin pesimista del hombre est en el corazn de toda filosofa poltica. Subraya la tesis schmittiana que todas las teoras polticas genuinas presuponen que la base caracterstica de la vida poltica es la enemistad (ob. cit., pginas 87-88). (83) HELMUT KUHN: El Estado. Una exposicin filosfica, trad. Juan Jos Gil Cremades, Ediciones Rialp, Madrid, 1979, pg. 407. (84) SOREN KIERKEGAARD: Aut-aut. Esttica ed Etica nella formazione della personalit. A cura di Remo Cantoni, 2.a edic, trad. del dans de K. M. Guldbrancen y R. Cantoni, M. A. Dentif Editore, Miln, 1946, pg. 215.
(85) (86) S. KIERKEGAARD: Ob. cit., pg. S. KIERKEGAARD: Ob. cit., pg. 217. 218.
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otros, los siguientes: en su Verfassungslehre; como indica Duso (87), la Constitucin muestra no slo su aspecto comprensivo, sino tambin el excluyente. En efecto, discrimina hacia fuera a los ciudadanos de un Estado de los que no lo son. Igualmente, en el interior permite la distincin entre subditos y los que son simples delincuentes; as, hace posible, en nombre de su unidad, la lucha entre amigo y enemigo y el intento de excluir al enemigo de la unidad del Estado. En su artculo escrito con motivo de la masacre de Hamburgo (exterminacin de los jefes de las S. A.) (88), Schmitt legitim la medida de Hitler afirmando que el Fhrer tena derecho, en momentos de extremo peligro para la nacin, a actuar como juez supremo, distinguiendo entre amigo y enemigo. Del mismo modo, en sus argumentaciones sobre el nomos de la tierra subyace la famosa dicotoma (89); lo mismo ocurre en su teora del partisano (90) y en su trabajo sobre Estado, Movimiento, Pueblo (91), donde relega a la Iglesia a la esfera del pueblo, en la medida que no diferencia entre amigo y enemigo. Los ejemplos podran aumentarse. De lo anterior se infiere que, para Cari Schmitt, el concepto de lo poltico, basado en la disyuncin existencial, radical, latente o patente, es una nocin autnoma que se diferencia de otras dicotomas que se dan en la moral, en la economa, en la esttica, y adems es pantnoma en la medida que solo ella, y mediante ella, se explica coherente y significativamente toda la convivencia jurdico-poltica. En definitiva, la contraposicin amigo-enemigo es una categora insoslayable (92).
(87) GIUSEPPE Duso: Tra Costituzione e desione: La soggettivit in Carl Schmitt, en La poltica oltre lo Stato, cit, pg. 55. Para ADONE BRANDALISE: Ritorno al classico e critica della ragione strumentale, en La poltica oltre lo Stato, cit., pg. 97, la decisin que constituye la Constitucin es lgica e histricamente un acto de hostilidad, su formalizacin implica una limitacin y represin. (88) CARL SCHMITT: Der Fhrer schutz das Recht, en Deutsche Juristen Zeitung, ao 39, cuad. 15, 1 de agosto de 1934, pgs. 945 y sigs., reproducido en Positionen und Begriffe. (89) CARL SCHMITT: Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Green Verlag, Colonia, 1959 (trad. espaola de Dora Schilling Thon), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979. (90) CARL SCHMITT: Theorie des Partisanen: Zwischen bemerkung zum Begriff des Politischen, Duncker & Humblot, Berln, 1963 (trad. espaola, Madrid, 1966). (91) CARL SCHMITT: Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, 3.a edic, Hanseatische Verlaganstalt, Hamburgo, 1934, pg. 17. (92) CARL SCHMITT: Das Zeitalter der neutralisierung und Entpolitisierung, en Positionem und Begriffe, cit., pgs. 131 y sigs.
56
3.
Importancia del concepto schmittiano de lo poltico. Consecuencias de dicha nocin
No es menester subrayar la importancia del concepto de lo poltico mantenido por Cari Schmitt. Segn Miglio, se trata de un descubrimiento verdaderamente copernicano (93). El concepto schmittiano de lo poltico tiene el mrito de desvelar la hipocresa despolitizadora del Estado burgus liberal de Derecho, aunque incurre en el extremo opuesto de una excesiva politizacin de todas las estructuras convivenciales. Como escribe Miglio (94), la poltica es lucha contra un enemigo y, adems, combate para asegurar un seguimiento estable de los fieles. Se alimenta constantemente de ideologas capaces de constituir un punto de referencia seguro y de responder, unvoca y concluyentcmente, a todos los problemas de la situacin. Las agrupaciones en funcin de la disyuncin amigo-enemigo se constituyen mediante ideologas que ponen en juego las races mismas de la existencia humana, muestran el peligro constante a que sta se expone y, al mismo tiempo, sealan la va que el hombre debe seguir para conseguir seguridad respecto a la propia vida y el propio destino. Por su parte, J. Freud (95) defiende rotundamente la nocin schmittiana de lo poltico. No hay poltica sin un enemigo real o virtual. Esta posicin ciertamente choca con quienes suean con una poltica ideal, con el mejor gobierno, con la sociedad ms justa y armoniosa. Les horroriza la idea que la enemistad sea el presupuesto de la poltica, aunque no vean contradiccin alguna en admitir la lucha de clases. Considerarn monstruoso centrar en el enemigo una condicin inmutable, sine qua non, de la poltica, si bien se adhieran a una u otra ideologa, no duden en reconocer un enemigo concreto racial, de clase o ideolgico. Es frecuente que quienes rechazan la tesis schmittiana son los primeros que intentan imponer a los dems un enemigo particular: el imperialista o el comunista, el colonialista o el nacionalista, el capitalista o el socialista. Si seguimos esta argumentacin, hay que concluir que la tesis de Schmitt es realista, en la lnea de Maquiavelo y Kobbes. Frente a las hipocresas liberales decimonnicas, Schmitt se afana por examinar las diversas y cambiantes situaciones poltico-sociales con ojo crtico e inexorable. Le toc vivir una etapa ciertamente agitada y dolorosa, como le ocurri a Bodino, otro de sus polticos preferidos.
(93) lo Stato, (94) (95) Afirmacin recogida por MARIO TRONTI: Marx e Schmitt, en La poltica oltre cit., pg. 25. GIANFRANCO MIGLIO: Oltre Schmitt, en La poltica oltre lo Stato, cit. JULIEN FREUND: L'essence du politique, Sirey, Pars, 1965, pg. 1.
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En un poema publicado el 11 de julio de 1948 (96) nos dice que le toc vivir una poca de victorias y derrotas, revoluciones y restauraciones, inflaciones y delaciones, bombardeos, denuncias, crisis, ruinas y milagros econmicos, hambres y fros, campos de concentracin y automacin; que conoci muchos estilos del terror, las listas negras y los ficheros de los perseguidores. Ha sido un homo patiens, como Hobbes, a quien su madre dio a luz y al terror (97). La cuestin metodolgica que se plantea es si desde un conocimiento transido del pesimismo antropolgico se puede ofrecer una visin ponderada de la poltica. Es cierto que la posicin contraria el optimismo antropolgico propende a idealizar y enmascarar la realidad, de modo que los dos puntos de partida son unilaterales, el primero porque, impresionado por las duras circunstancias, tiende a conjurar el miedo con otro terror de signo contrario; el segundo, porque vela con la hipocresa y/o la ilusin situaciones intolerables. De todos modos, el concepto de lo poltico de Cari Schmitt, como la doctrina poltica hobbesiana, manifiesta una fuerza sugestiva que fascina. Esto es siempre caracterstica tpica de las afirmaciones tajantes, como sucede con la tesis marxista de la lucha de clases. Por eso algunos intrpretes de Schmitt consideran la nocin schmittiana de lo poltico como la rplica a la anterior (98). Por otro lado, corresponde a Cari Schmitt el replanteamiento de la problemtica de la guerra civil, inspirndose en dos de sus autores favoritos: Hobbes y Bodino. Sus puntos de vista llegan a Romn Schnur (99). Portinaro (100)
(96) CARL SCHMITT: Cntico de un viejo alemn, en Ex Captivitate Salus, trad. de Eugenio O'Ors, cit., pgs. 97-98. (97) FERDINAND TNNIES: Vida y doctrina de Toms Hobbes, trad. E. Imaz, Revista de Occidente, Madrid, 1932, pgs. 27-28, escribe: La madre proceda de una familia de labradores. Lo nico que se sabe de ella es que, asustada por el rumor que se iba propalando en Inglaterra, de que la Invencible Armada estaba cerca de las costas, dio a luz prematuramente a este nio, en la maana de un Viernes Santo, el 5 de abril de 1588. En una autobiografa que ya, anciano, escribi en dsticos latinos, dice que su madre dio a luz dos gemelos, 'a m y al miedo'. Tnnies incluye en su libro esta cita hobbesiana: Philosophia ut cresca libera esse debet nec metu nec pudore coercenda. (98) Cfr. la cita que recoge G. GMEZ ORFANEL: Ob. cit., pg. 305, de Seifert. (99) ROMN SCHNUR: Rivoluzione e guerra civile. A cura di per Paolo Portinaro (contiene tres trabajos histrico-polticos del autor germano), Giuffr Editore, Miln, 1986. Schmitt sostiene que sus conceptos derivan de las guerras civiles religiosas. Cfr. Un giurista davanti a se stesso; F. LANCHESTER: Quaderni Costituzionali, ao III, nmero 1, abril 1983, pg. 7.
(100) PIER PAOLO PORTINARO: Introduzione a la obra citada, pg. 23.
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indica cmo la nacin alemana vivi, en el perodo weimariano, la amenaza y temor de la guerra civil, o al menos se encontr en los confines de una legalidad que apenas logr contener una conflictividad anti-sistema. Schmitt, en un artculo sobre el problema de la legalidad (101), publicado en Die Neue Ordnung (1950), deca que todos teman la guerra civil abierta y vean en el juramento de fidelidad a Hitler una defensa frente a la guerra civil. Parece innecesario puntualizar aqu el influjo schmittiano en otros autores y corrientes que se han ocupado del concepto de lo poltico (102). Del concepto de lo poltico se deducen varias consecuencias, que, a mi juicio, conviene precisar. Ante todo, se desprende que la contraposicin amigo-enemigo es una disyuncin necesaria, o dicho mejor: el enemigo es necesario. Sobre la amistad sola no cabe plantear una relacin poltica; es menester contrastarla con el contrario antittico: la enemistad. Amistad versus enemistad no privada, sino grupal, radical y existencial porque afecta la subsistencia del grupo. Adems, es menester identificar al enemigo: corresponde al Estado soberano esa tarea, y en el campo de la lucha partidista, a cada uno de los partidos en liza. La identificacin del enemigo excluye las medias tintas y la neutralidad interna e internacional: o se est con un grupo o con el otro. O se es amigo o enemigo. Por otro lado, hay que tener en cuenta al enemigo una vez identificado, porque amenaza nuestra existencia gravemente. Es peligroso en la medida que se esfuerza por imponerse (103). Lo cual no sig(101) CARL SCHMITT: Das Problem der Legalitat, en Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., pg. 441. (102) Cfr., recientemente, HELMUNT SCHELSKY: Der Begriff des politischen und die politische Erfahrung der Gegenwart, en Der Staat, vol. 22, cuad. 8, 1983, pgs. 324 y sigs. (103) En la excelente novela de GIUSEPPE PONTIGGIA: El jugador invisible, trad. de Joaqun Jord, Editorial Anagrama, 1987, el autor, conocido universitario, se hace eco de la enemistad como forma convivencial. Ignoro si ha ledo a Schmitt, pero el argumento de su novela plantea la necesidad de identificar al enemigo. Un enemigo misterioso ataca prfidamente en una revista de estudios greco-latinos a un prestigioso profesor de Filologa. El profesor, dominado por un ansia creciente, se afana en descubrir la identidad de su agresor llegando a poner en peligro su reputacin, de modo que la bsqueda del enemigo se convierte en el tema crucial de su existencia. La estructura narrativa y el dilogo son excelentes. Veamos: De imbcil nada, ni en broma. Este es uno que sabe perfectamente de qu va, de lo cual, por otra parte, t te has percatado perfectamente. Quera decir debajo hay algo ms que el odio profesional. Ya sabes que los filsofos se odian, No slo ellos. No, pero los fillogos ms que los dems. Nunca he entendido por qu. Tal vez exasperados por sus esfuerzos agotadores con obras ajenas (pg. 56).
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nifica que haya de drsele crdito (104). El enemigo es el otro, cuya identidad e intenciones hay que descubrir (105). Al enemigo pblico (hostis) no se le ama, como pide el Evangelio; se le odia (106). Esta especie de visin darwinista de la vida poltica no tiene nada que ver con la moral, ni con la esttica, ni con la economa, porque la nocin schmittiana de lo poltico es, como vimos, autnoma y pantnoma. Se independiza de los criterios ticos y estticos, de modo que aqu tambin Schmitt podra tambin aplicar la advertencia de Alberico Gentili (107) en otro contexto: Silete theologi in munero alieno, de modo que podr rechazarse el pesimismo realista del autor alemn como enfoque cognoscitivo de la realidad poltica, su carcter autnomo y an ms su ndole pantnoma, su visin pan-politicista de la convivencia. Con la necesariedad, la identificacin y la peligrosidad del enemigo, la cuestin, a mi juicio, no acaba si examinamos bien la tesis schmittiana. Es menester imponrsele y acabar con el enemigo. Ahora bien: siempre surgirn otros enemigos, que ocuparn el puesto de los anteriores; de lo contrario, la contraposicin sera epocal. En tanto que haya poltica habr disyunciones internas e internacionales (108). Estas contraposiciones pueden surgir dentro del mismo grupo (amigos), una vez eliminado el grupo enemigo; algunos de sus miembros pueden engrosar las filas de los amigos. Por otro lado, la dicotoma depende del punto de vista de cada elemento en tensin, de modo que los enemigos de los amigos son, desde la ptica opuesta, amigos entre s. El carcter autnomo de la poltica no parece especfico de la poltica,
(104) PONTIGGIA: Ob. cit, pg. 118: Si comienzas a dar crdito a tus enemigos ests perdido. (105) PONTIGGIA: Ob. cit, pgs. 173-179. (106) PONTIGGIA: Ob. cit., pg. 147: Debes pensar en una persona determinada, en alguien que te odie dijo Cattaneo. Vers como eso te sirve (cfr. tambin las pginas 142-143).
(107) CARL SCHMITT: El nomos de la Tierra..., cit., pg. 127.
(108) PONTIGGIA: Ob. cit., pgs. 202-203, lo ve esto claramente: Recuerdas lo que te deca tu enemigo? pregunt Salutati.
S.
Ha sido l entonces. Has terminado de buscar. E1 profesor asinti. Orden silenciosamente sus libros. Uno sobre otro. Sin embargo, tengo la impresin de que la vctima ha sido l aadi Salutati. Tambin l se volvi hacia la calle. El asfalto se estaba secando. Tal vez porque ha muerto, pero y nosotros? Qu quieres decir murmur el profesor. Que nos ha precedido, no crees? Que solamente nos ha precedido. Aunque en la novela del autor italiano se trata de una enemistad personal o privada, sus observaciones pueden cuadrar con la enemistad poltica.
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pues tambin en la religin cristiana el Enemigo es el Anticristo; en la visin economicista del marxismo, el burgus, etc., de modo que el concepto schmittiano de lo poltico es, por una parte, secularizacin de postulados teolgicos,, y por otra, la politizacin conservadora de la lucha de clases. Desde otro enfoque, en toda contraposicin existencial amigo-enemigo, como en toda tensin blica, se darn vencedores y vencidos, y como el mismo Schmitt aplica a Tocqueville y a l mismo, vencidos pero no convencidos. Por eso la disyuncin se complica, no es tan clara y unidimensional. Lo mismo puede plantearse dado que, a mi juicio, la disyuncin no puede disociarse de contenidos ticos la cuestin de: quines son las vctimas y los culpables?, los vencidos?, los vencidos no convencidos? Es claro que si no se admiten valores comunes y estables, la solucin a estas preguntas es muy variable y aun caprichosa. Para Schmitt, tan obsesionado por el peligro de la guerra civil, es el soberano quien identifica al enemigo y, por tanto en la lnea hobbesiana, resolver aquellas cuestiones. Sin embargo, si recordamos a Bodino, inmerso en las luchas religiosas de su tiempo, Schmitt soslaya el valor bodiniano de la tolerancia, de suerte que la disyuncin schmittiana aparece implacable y se le puede aplicar las contundentes palabras de don Miguel de Unamuno (109): La ley del egosmo y de la carne, hipcritamente velada en el individuo, se formula en la comunidad colectiva para que nos sirva de apoyo. Adversus hostem aeterna auctoritas: slo es prjimo el de la misma tribu (110). Por ltimo, me parece que tienen alguna conexin con la posicin de Schmitt las notas que, a mi juicio, caracterizan al pensamiento poltico, a saber: su carcter comprometido, arriesgado, peligroso, y el hecho de que todo pensamiento poltico implica una interrelacin entre teora y prctica (111).
(109) MIGUEL DE UNAMUNO: En torno al casticismo, Fernando Fe, Madrid, 1902, pgina 176. (110) Aqu no vamos a comentar las diversas crticas a la tesis de Schmitt sobre el concepto de lo poltico, algunas de ellas no muy acertadas. Confrntese las recogidas por Gmez Orfanel en su estimable obra, pgs. 132 y sigs. Es interesante la crtica d& J. HUIZINGA: Entre las sombras del maana. Diagnstico de la enfermedad de nuestro tiempo, 1." edic, trad. del holands por Mara de Meyers, Revista de Occidente, Madrid, 1936, pgs. 121 y sigs. Cfr. recientemente el trabajo de HELMUNT SCHELSKY, encaminado a actualizar la posicin schmittiana sobre el asunto: Der Begriff des politischen und die politische Erfahrung der Gegenwart. berlegungen zur Aktualitat von Cari Schmitt, en Der Staat. Zeitschrift fr Staatslehre Offentliches Recht und Verfassungsgeschichte, vol. 22, cuad. 3, 1983, pgs. 321 y sigs. (111) Cfr. mi trabajo Concepto y caracteres del pensamiento poltico. (Inquietudes e inceridumbres del pensamiento poltico actual). Aparecer en el homenaje al profesor Jos Antonio Maravall. Las ideas que expongo en este trabajo no voy a reproducirlas <qu.
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En este sentido puede decirse que el pensamiento poltico schmittiano fue peligroso. Lo fue para l mismo, lo es tambin para el presente. Lo primero lo corrobora en sus respuestas al interrogatorio a que fue sometido por las autoridades norteamericanas al final de la Segunda Guerra Mundial. La esencia de su defensa apunta Bendersky (112) radic en que las dos reas que cultiv Schmitt (el Derecho constitucional y el Derecho internacional) fueron intrnsecamente polticas; llenas de peligro, que ningn jurista puede soslayar. En tiempos inestables, el cultivador del Derecho pblico comprueba, en seguida, que el pensamiento libre ya no es posible porque sus ideas son controladas por hombres que no comprenden a un intelecto libre. La obligacin de desligarse de una guerra civil para comprometerse en el sabotaje o de convertirse en un mrtir tiene sus lmites (113). Adems, su pensamiento sigue siendo peligroso en nuestro tiempo porque vivimos una tensin internacional crnica y asistimos a la accin tremenda de bandas terroristas en numerosos pases, con el riesgo, en algunos casos, de internacionalizar la guerra civil. En este sentido, el arsenal ideolgico schmittiano, encaminado a la destruccin del orden jurdico-poltico demoliberal, sigue siendo peligroso. No voy a detenerme en el anlisis de otros conceptos del autor (decisin, excepcionalidad, soberana, dictadura; Estado totalitario o de sus posiciones acerca del normativismo-decisionismo-rdenes concretos) porque numerosos especialistas en su obra lo han hecho con lucidez. Me remito al documentado trabajo de Gmez Orfanel (114).
V.
LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SCHMITTIANA EN UNA POCA DE DECADENCIA Y CRISIS.
LA VERFASSUNGSLEHRE COMO KULTURWISSENSCHAFT
1.
Orgenes germanos de la Teora de la Constitucin
Aunque el epgrafe anterior ya es un tpico, conviene analizarlo no como lugar comn o vulgaridad, sino porque suscita la respuesta a estas preguntas: por qu?, cmo?, cundo? y dnde la Teora de la Constitucin surgi como producto cultural?
(112) BENDERSKY: Ob. cit., pgs. 466-467.
(113) Cfr. otras afirmaciones de la autodefensa de Schmitt, en BENDERSKY: Ob. cit., pginas 270 y sigs. (114) Como tales conceptos aparecen entrelazados y/o presupuestos en todos sus escritos; ahorro su exposicin que es bien conocida.
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Ante todo, la decantacin del sistema representativo parlamentario fue paulatina; como un conjunto de prcticas, conventions, precedentes, normas e instituciones en Gran Bretaa para configurar un sistema vivo, rectius un complejo vital, la doctrina britnica se present, antes que como un sistema abstracto sobre el cual reflexionar, como una serie de consideraciones histrico-polticas y jurdicas, en el sentido peculiar del Derecho tpico de los britnicos: un tejido constitucional vivo, dinmico, flexible, adaptable al cambio poltico. El hecho de no contar con un texto escrito y codificado, de un instrument of Government, a pesar de la experiencia del Lord Protector Oliver Cromwell, evit, o dificult, la especulacin abstracta sobre la convivencia constitucional (115). El por qu? se vincula al movimiento liberal de limitacin del poder. El cmo? de la reflexin crtico-dogmtica sobre la idea de la Constitucin (116) depende de la diferente experiencia constitucional: emprico-histrica de los anglosajones, britnicos y norteamericanos (en estos ltimos, ya con cierto grado de racionalizacin); abstracto-racionalista: Derecho constitucional continental europeo. No obstante, una comn ideologa les anima: la cultura poltica del liberalismo, que evoluciona y conecta con el socialismo democrtico. En cuanto al cundo? y al cmo?, hay que esperar a la racionalizacin, que parte de la Revolucin francesa y cristaliza en sus sucesivos documentos fundamentales; a la Restauracin monrquica, con la experiencia sobre el parlamentarismo britnico de los emigrados; al movimiento liberal en Alemania, en 1848, que cristaliza en la Constitucin de la Iglesia de San Pablo (1849). Respecto al dnde?, la contestacin es en la Alemania preweimariana, aunque no aparezca la denominacin Verfassungslehre; pero es indudable que entonces se desarrollarn las doctrinas principales del positivismo jurdico que criticarn despus Kaufmann, Smend, Scheuner y Heller. A Schmitt, que coincidir con ellos, pero por motivos y con matices distintos, corresponder
(115) No conozco una exposicin completa y coherente de la doctrina constitucional britnica que analice la aportacin, en diversos tiempos, de autores como Dicey, Bryce, Jennings, etc., que barrunta una teora de la Constitucin aunque no se llame as. La obra de GEOFFREY MARSHALL: Constitutional Theory, Oxford, At the Clarendon Press, 1971, no se ajusta del todo al modelo continental de una Teora de la Constitucin aunque examine las interpretaciones de Austin, Maitland, Stuart Mili, Dicey y Lord Denning. Cfr. la traduccin espaola de Ramn Garca Cotarelo y su estudio preliminar en Espasa Calpe, Madrid, 1982. (116) Cfr. PAUL BASTID: L'ide de Constituon, Prface de Jean Rivero, Econmica, Pars, 1985. 63
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el mrito de introducir y expandir la Verfassungslehre (117). As como la Allgemeine Staatslehre es un producto cultural de la Alemania decimonona, que cristalizara en la obra que se denomina de igual modo, de Georg Jellinek (118), la Verfassungslehre schmittiana es el resultado de la crtica despiadada que su autor hace de la cultura poltico-constitucional del demoliberalismo. Por otro lado, es curioso observar que la Allgemeine Staatslehre de Jellinek culmina como subray Kelsen la reflexin sobre el Estado del siglo xix, y la Staatslehre de H. Heller, su obra postuma e inacabada, supone la crtica inteligente y sugestiva del positivismo jurdico estatal, que desemboc en el hundimiento de la democracia weimariana (119). El hecho de que Heller no pudiera terminar esta magnfica obra, pues le sorprendi la muerte en su exilio madrileo, me parece casi un smbolo. En efecto, la destruccin de la cultura liberal, que sirvi de base a la Teora general del Estado por el fascismo y el nacionalsocialismo, se reflejaba en el noble intento, frustrado, de rescatar y replantear su contenido concreto. 2. Significado de la Verfassungslehre schmittiana
Ante todo, la Teora de la Constitucin sirve de prueba para corroborar la tajante afirmacin de nuestro autor, que se considera como un jurista, como un profesor de Derecho (120).
(117) Sobre la conexin entre las doctrinas constitucionales durante el Imperio guillermino y las del perodo weimariano. Cfr. la obra de FULCO LANCHESTER: Alie origine di Weimar. II dibattito costituzionalistico tedesco tra il 1900 e il 1918, Giuffr, Miln, 1985, pg. 33. Antes, cfr. el excelente estudio de M. FIORAVANTI: Giuristi e Costituzione polticos nell'ottocento tedesco, Giuffr, Miln, 1979; P. VON OERTZEN: Die soziale Funktion der staatsrechtliche Positivismus, Suhrkamp, Francfort, 1989; PABLO LUCAS VERD: La lucha contra el positivismo jurdico..., cit. (118) HANS KELSEN en su Teora general del Estado, trad. Luis Legaz y Lacambra, Editorial Labor, Barcelona, 1934. Prlogo, pg. IX, escribi: Comprndase que de modo especial me haya referido a la Teora general del Estado, de George Jellinek, cuyo mrito ms duradero es el de haber sistematizado de modo perfecto y magistral la Teora del Estado de la ltima centuria; en la mayora de los casos, sus concepciones representan lo que podramos llamar el patrimonio cientfico del universitario medio. Por eso, cuantas veces necesitaba referirme a esto, encontr un apoyo esencial en el standard work de mi inolvidable maestro. Sobre el significado y la crisis de la Teora del Estado, cfr. el vol. II de mi Curso de Derecho Poltico, parte I, cap. I: La crisis de la Teora del Estado en la actualidad, 3." edic, 1.a reimpresin, Tecnos, Madrid, 1983, pginas 21 y sigs. (119) HERMANN HELLER: Teora del Estado, trad. de Luis Tobo, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 2.* edic. espaola, 1947. (120) CARL SCHMITT: Prefacio a la segunda edicin (1934) de su Teologa poltica.
Cfr. la edicin y traduccin de GEORGE SCHWAB, cit., pg. 2. Cfr. BENDERSKY: Ob. cit.,
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En realidad, sucedi que esta obra capital le sirvi como punto de apoyo y de comn referencia para aplicar su arsenal conceptual de modo sistemtico y como su prueba de que l fue slo un jurista y nada ms que un jurista. Por otro lado, es curioso comprobar que las tesis principales del maestro alemn no se dieron en Teora del Estado, sino en el mbito politolgico siempre que la Allgemeine Staatslehre se diferencie de la Ciencia Poltica y en el campo del Derecho constitucional. En este sentido, Otto Koellreutter (121) sostuvo que no es una casualidad que las construcciones polticas de Cari Schmitt las desarrollase en el marco de una Teora de la Constitucin y no de una Teora del Estado, lo cual, segn Koellreutter, entraa un programa poltico, ya que su Verfassungslehre es, como advierte Schmitt en el prefacio, una representacin del Estado burgus de Derecho, y, aadimos nosotros, de su crtica. Karl Loewenstein (122) apunt los diversos y contrapuestos ingredientes de la Teora de la Constitucin schmittiana, una mezcla de resentimiento antiliberal (decisionismo), cuyo smbolo jurdico es el estado de excepcin y de irracionalidad romntica, con alcance poltico, cuyo smbolo primero es la aclamacin. Los temas que aborda son sin duda atractivos, no slo en su vertiente dialctica; adems, en su conexin con las anttesis dogmtico-histricas frente al positivismo jurdico-estatal de la Primera Guerra Mundial. Aquellas anttesis, aade Loewenstein, mantenidas por un nuevo iusnaturalismo, cuyos principales representantes fueron Erich Kaufmann (idealismo iusnaturalista), Smend (dinamismo jurdico-sociolgico = integracin), Bilfinger y, en cierto sentido, Heller. Naturalmente, la coincidencia de estos ltimos con Schmitt estriba slo en su crtica comn del positivismo formalista. Como es sabido, despus de la Segunda Guerra Mundial, primero en los
pginas 266 y sigs. En la entrevista de FULCO LANCHESTER, cit. en nota 99 (Un giurista davanti se stesso) Schmitt contesta a la pregunta siguiente: Se considera ms jurista o ms politlogo, o acaso, en un cierto nivel de reflexin, se da una categora nica de aproximacin? La respuesta de Cari Schmitt fue tajante: Me considero al cien por cien jurista y no otra cosa. Soy jurista y lo mantengo y renuevo como jurista, y todo el infortunio del jurista me implica. A mi juicio, hay que matizar tan rotunda afirmacin: Schmitt fue, como Bodino, un jurista-poltico. Un constitucionalista antiformalista que aplic sus categoras polticas al mbito del Derecho constitucional. (121) OTTO KOELLREUTTER: Volk und Staat in der Verfassungskrise. Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Verfassungslehre Cari Schmitt, en Zum Neuban der Verjassung herausgegeben von Dr. Fritz Beber, Junker & Dnnhaupt Verlag, Berln, 1933, pgina 12. (122) KARL LOEWENSTEIN: Erscheinungsjormen der Verfassungsanderung. Verfassungsrechtsdogmatische Untersuchungen zu Artikel 76 der Reichsverfassung, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1931, pg. 224.
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Estados Unidos y luego en Alemania, con ttulo diferente y contenido ampliado. Loewenstein publicar su Verfassungslehre (123). En este contexto, esta obra representa el Anti-Schmitt. Conviene precisar que ambos autores coinciden en la crtica del formalismo positivista, aunque, naturalmente, se distinguen radicalmente por las diferentes ideologas que les enfrentan: el autoritarismo radical (Schmitt) y el demoliberalismo socialdemcrata (Loewenstein). Mientras la Verfassungslehre schmittiana desarrolla una dogmtica innovadora encaminada a demoler la derivada del positivismo establecido con vertientes estetizantes, fascinantes, la mantenida por Loewenstein supone un noble intento de recuperar los contenidos ms nobles y permanentes de la cultura poltico-constitucional demoliberal, matizados por el influjo empirista anglosajn. De todos modos, estas dos obras son indispensables para el estudio de la Teora constitucional. Insistamos en que las dos critican la versin normativista, introduciendo factores e interpretaciones polticas antagnicas (124). Ello implica una revisin profunda de los planteamientos anteriores: el esfuerzo de acomodar normatividad y realidad constitucional, lo cual, a su vez, entraa ciertos riesgos, a saber: sociologizacin del Derecho constitucional, efecto que data del famoso escrito de F. Lassalle, e instrumentalizacin del derecho fundamental en sentido partidista. Ahora bien, y respecto a este ltimo riesgo, observaremos: hasta qu punto es posible y admisible reflexionar sobre cualquier ordenamiento constitucional prescindiendo de los elementos ideolgicos que lo informan? No hay que olvidar que toda Ley fundamental, por su significado, alcance y contenido es una Constitucin, s, pero, adems e inesquivablemente, una Constitucin poltica.
(123) KARL LOEWENSTEIN: Teora de la Constitucin, trad. y estudio sobre la obra de Alfredo Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1976. El traductor e introductor acertadamente ha tenido en cuenta la versin original norteamericana: Political Power and the governmental process, University of Chicago Press, 1957, y la alemana: Verfassungslehre, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1959, y le ha aadido una monografa: ber Wesen, Technik und Grenzen der Verfassungsanderung, Walter de Gruyter, Berln, 1961. La segunda edicin espaola se basa en la segunda edicin norteamericana (1969) y alemana (1969). El nuevo apndice escrito por Loewenstein lo tradujo Eduardo Espn. Los estudios de GALLEGO ANABIARTE: Karl Loewenstein in memoriam y Constitucin poltica. (Estudios sobre la Teora de la Constitucin), de G. Loewenstein, son estimulantes. (124) Como dice SCHNAB: The Challenge, cit., pg. 96, respecto al estudio de SCHMITT: Legalitat und Legitimitdt, Duncker & Humblot, Munich, 1932, que puede aplicarse tambin a su Verfassungslehre, el intento schmittiano consisti en ... to break the normativist system by injecting politics into jurisprudence.
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Sin duda, Schmitt sustantiv la Verjassungslehre, aunque no aclar, a mi juicio, el lugar preciso que le corresponde en el marco del Derecho poltico. Efectivamente, en el prlogo de su Teora de la Constitucin (125) afirma que es ... necesario, empero, afanarse adems por erigir una Teora de la Constitucin y considerar el terreno de la teora de la Constitucin como rama especial de la Teora del Derecho pblico. Las consideraciones que hace seguidamente me parecen confusas (126). E. R. Huber (127), al comentar la Verfassungslehre schmittiana, seala que la contraposicin decisoria entre Teora constitucional y sociologa poltica radica en que la primera examina a la Constitucin como un orden que no slo atiende a una magnitud existencial de la realidad, sino, adems, a la validez de esa realidad. Para aclarar esta exigencia de validez no basta la clsica invocacin de Jellinek a la fuerza normativa de lo fctico, ya que no toda realidad logra transformarse en normatividad. Si todo hecho, merced a su consistencia, pretendiese validez duradera, se llegara a la negacin del derecho. Lo especfico de una Constitucin como fenmeno existencial, al que se dota de validez, estriba en que es el modo concreto de supra y subordinacin en la realidad social. Esto caracteriza la forma especial de la soberana en una unidad poltica. El poder soberano es un hecho que por s mismo pretende ser vlido. Empero, no es poder crudo, sino orden legitimado, pues aunque se trate de un poder en una unidad poltica, esta ltima se constituye mediante una idea poltica. As, la forma concreta de supra y subordinacin de una unidad poltica consigue justificarse a travs de la idea constituyente. Ello muestra la conexin, en una Teora de la Constitucin, entre el ser (sein) y el deber ser (sollen); entre realidad y validez; existencia y normatividad. El poder concreto se legitima mediante una idea poltica. As se logra la exigencia de una validez duradera. Segn Huber, Schmitt no expresa claramente que la Constitucin se basa en una idea poltica configuradora de una comunidad poltica. Estas observaciones crticas no empaan el valor de su Teora de la Constitucin y el mrito de haber sido su introductor en el mbito del Derecho poltico (128).
(125) CARL SCHMITT: Teora de la Constitucin, cit., pgs. XIX y sigs.
(126) Sobre el marco de la Teora de la Constitucin. Cfr. PABLO LUCAS VERD:
Curso de Derecho Poltico, vol. II, 3.a edic. revis., reimpresin, Tecnos, Madrid, 1983; II: La Teora de la Constitucin en el marco del Derecho Poltico, pgs. 403 y sigs.
(127) ERNST RUDOLF HUBER: Verfassung und Verfassungswirklichkeit bei Carl
Schmitt, en Blatter fr deutsche Philosophie, V, 193-1937, pgs. 302 y sigs. (128) ANTONIO CARACCIOLO en su Presentazione de su trad. Dottrina della Costi-
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Por ltimo, conviene subrayar que mientras la Allgemeine Staatslehre surgi en una poca de relativo quietismo poltico, inspirndose en la dogmtica positivista y en ciertos influjos filosficos y sociolgicos del siglo pasado, la Verfassungslehre, inaugurada por nuestro autor, brota en una situacin de excepcionalidad poltica. Con aguda percepcin sistematiz aqulla ajustndola al conjunto de conceptos elaborados por l para explicar la crisis de los supuestos liberales. Frente a la normalidad y normatividad, la decisin; contra el conservadurismo, neutralizacin y pluralismo polirquico, la rotunda disyuncin de lo poltico. Caracciolo (129) seala, con acierto, que Schmitt es el crtico penetrante del demoliberalismo. Por eso hay que tenerlo en cuenta para poder reformar el sistema en sus disfunciones ms graves y patentes, pero debe desconfiarse de tan aceradas crticas por sus consecuencias. La cuestin estriba, pues, en aquilatar, sin mengua de su importancia, si esta obra es vlida todava para entender y, sobre todo, confirmar la cultura poltico-constitucional de nuestra poca. Si el aparato conceptual e interpretativo que despliega es aprovechable. No han cambiado los supuestos estructurales y funcionales de la presente cultura poltica occidental? Muchas de las observaciones de Cari Schmitt sirven como apunta Caracciolo; otras no; pero, sobre todo, lo que alarma es la intencionalidad subvertidora que late en sus a veces corrosivos reparos. Recordemos las argumentaciones de Loewenstein; a ellas hay que aadir los ponderados juicios de Ferdinand Hermens (130) sobre el asunto. En definitiva, hay que precisar si la Verfassungslehre schmittiana puede servir como modelo inspirador para destruir la cultura poltico-constitucional demoliberal y orientarla en sentido autoritario, e incluso marxista, o para, como sucede con algunos frmacos peligrosos, utilizarlos, ponderadamente, para corregir desviaciones y disfuncionalidades de la democracia constitucional. Dicho de otro modo: que esa Teora de la Constitucin aparezca no como un alegato disolvente, sino como una pieza maestra que enlace con
tuzione, Giuffre, Miln, 1948, pg. XIII, considera que esta obra puede considerarse como el opus maius de Schmitt.
(129) CARACCIOLO: loe. cit., pg. XXVII.
(130) FERDINAND HERMENS: Verfassungslehre, 2." edic, Westdeutscher Verlag, Colonia-Opladen, 1968. Es curioso comprobar que, al igual que hizo Loewenstein, Hermens verti a su lengua nativa un libro suyo anterior titulado The representative Republic, University of Notre Dame Press, 1958. Ambos autores fueron influidos por la cultura poltica norteamericana. Lo mismo ocurre en CARL FRIEDRICH: Gobierno constitucional y democracia, trad. de Agustn Gil Lasierra, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975, vol. I, caps. VII-XIII.
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la reciente tendencia que contempla a tal Teora como una Kulturwissenschaft. As sera reflejo, lo ms fiel posible, de una cultura poltica viva, funcional, propia de las democracias asentadas y promotoras. O, lo que es lo mismo, si la Verfassungslehre actual debe versar no ya en un Estado liberal y burgus de Derecho, como la schmittiana, sino en un autntico Estado social y democrtico de Derecho, que se sintetiza en un Kulturstaat (131).
3.
Cari Schmitt y el concepto de Constitucin sustancial
Un aspecto bsico en la Verfassungslehre de Schmitt es su concepto de Constitucin. Supone una contribucin importantsima a una moderna Teora de la Constitucin concebida como Ciencia cultural. Por qu? Antes de responder a este ltimo interrogante hay que precisar que, como ocurre con todos los conceptos capitales del autor, conviene subrayar su uso contra las insuficiencias del positivismo jurdico del perodo weimariano, que, como indicamos, es el desarrollo, unas veces reiterado, otras perfeccionado, de la etapa weimariana. Es innegable que el concepto decisionista de Constitucin fue un arma eficaz en la situacin inestable de la Repblica de Weimar, si bien en el ao 1928, en que publica su Teora, la situacin se haba consolidado. Ahora bien: ello no es bice para que insista en su crtica del ordenamiento weimariano en la medida que es la configuracin de un Estado liberal burgus de Derecho, objeto principal de su anlisis corrosivo. En la misma fecha aparece tambin la obra principal de Smend, que aporta una perspectiva original y sugestiva del concepto material de Constitucin, cuyo locus classicus es ste: La Constitucin es la ordenacin jurdica del Estado; mejor dicho, de la dinmica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, su proceso de integracin. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantacin de la realidad total del Estado, y la Constitucin es la plasmacin legal o normativa de aspectos determinados de este proceso (132). La diferencia entre las posiciones de Schmitt y de Smend respecto a la Constitucin y al Derecho constitucional radican en que el primero, con su desprecio de la normatividad y normalidad burguesa, propende a desmantelar el ordenamiento conforme al Estado de Derecho, insistiendo en sus carencias
(131) Sobre el Kulturstaat, cfr. PABLO LUCAS VERD: Estimativa y poltica constitucionales (Los valores y los principios rectores del ordenamiento constitucional espaol), Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin de Publicaciones, Madrid, 1984, pgs. 188 y sigs. (132) RUDOLF SMEND: Constitucin y Derecho constitucional, trad. de Jos Mario Beneyto, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pg. 168. Cfr. mi trabajo La lucha contra el positivismo jurdico..., cit., pgs. 101 y sigs.
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liberales burguesas, mientras que el terico de la integracin estatal manifiesta un sincero esfuerzo reconstructivo, integrador, de la convivencia poltica conforme a valores, aunque su intento, un tanto evanescente, fue impedido por el III Reich. Por su parte, Heller (133) mantendr una postura contraria a Kelsen, porque su concepcin del Estado y de la Constitucin consiste en un deber ser exclusivo, y contra Schmitt, que pretende eliminar de la Constitucin toda normatividad (pg. 288). Schmitt, Smend, Heller y otros representan la ofensiva (tmese este adjetivo en sentido de enrgica crtica y no como concepto belicista, ms propio del primero citado) contra el formalismo positivista predominante. Sus aportaciones son penetrantes y representan una llamada de atencin a la doctrina para considerar los factores sustanciales compensadores en el sentido acuado por el suizo Schindler (134). Corresponde el mrito a los tres autores, con cuotas de distribucin diferentes, el haber puntualizado los errores del formalismo positivista. Claro est que la distribucin de los correspondientes mritos depende del talante e ideologa de sus intrpretes. No oculto mi mayor adhesin a las observaciones de Smend y de Heller. La lectura de las obras sobre el asunto de los tres maestros corrobora que la atencin prestada a los elementos extranormativos y no extrajurdicos es imprescindible para calar en el concepto y significado de la Constitucin sustancial y, por ende, en el sentido plenario del Derecho constitucional occidental. No voy a repetir cuanto afirm sobre esta cuestin en otras ocasiones. Lo que me interesa ahora es subrayar que, aun dentro de la dogmtica constitucionar del liberalismo, antes y durante el perodo guillermino, hubo autores insignes que criticaron, enrgicamente, algunos de sus contenidos. Recordemos al segundo Ihering, a Otto von Gierke, con su famosa controversia con Paul Laband, a Lorenz von Stein, a Ferdinand Lassalle... su influjo es patente en Schmitt, Heller, Loewenstein y Friedrich. No hay que olvidar a Georg Jellinek, con su teora de las dos facetas de la Teora del Estado, criticada luego por Kelsen; su postulado de la fuerza normativa de lo fctico (ex jacto oritur ius). Ms significativa es su obra sobre las mutaciones constitucionales, tema capital que tan intensa discusin suscit en la doctrina weimariana (135).
(133) HERMANN HELLER: Teora del Estado, cit., pgs. 288 y sigs. (134) DIETRICH SCHINDLER: Verfassungsrecht und soziale Struktur, 3.a edic, Schulten & Co. A. G., Zurich, 1950. (Cfr., sobre todo, parte V, sobre la polaridad de lo social en las Constituciones liberales y democrticas, pgs. 133 y sigs.) (135) GEORG JELLINEK: Verfassungsanderung und Verfassungswandlung. Eine staatsrechtliche-politische Abhandlung, Verlag von Haring, Berln, 1906. Advirtase el subttulo de este trabajo.
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Tiene razn Gianfranco Miglio (136) cuando le califica representante, no ortodoxo, del positivismo formalista. Aquel, en el prlogo de su obra (Verjassungsanderung und Verfassungswandlung, cit.), criticaba a sus compatriotas speramente por su desinters respecto al anlisis cientfico de los fenmenos polticos, sacrificndolos a una compacta (conservadora) utilizacin de una refinadsima doctrina del Derecho pblico. Jellinek indic que los dos enfoques (jurdico y poltico), aunque metodolgicamente distintos, eran cientficamente complementarios. Una vez ms se confirma, a mi juicio, que las doctrinas jurdicas de un perodo no son homogneas. Siempre aparecen heterodoxos que, aparte de criticar las posiciones predominantes, indican caminos para el futuro. Oportet esse haereses! Ahora bien: Schmitt cuenta con fuentes significativamente propias para fundamentar su concepto de Constitucin que no comparten los dems. Cules? Veamos. Reiteradamente hemos mencionado el influjo de los contrarevolucionarios De Maistre y De Bonald; pues bien, tambin en este punto se confirma tal influjo. La referencia a estos autores es frecuente en los escritos de Cari Schmitt. Ya en 1919, cuando aparece la primera edicin de su Politische Romantik (137), subray el desprecio que Burke, De Maistre y De Bonald mostraron respecto a construir en poltica, y se refiere particularmente a la construccin de Constituciones artificiosas, calculadas por sus inventores, por un individuo ingenioso o por tericos de una poltica geomtrica. Los tres autores contrarrevolucionarios estn convencidos de que el Derecho y el Estado no pueden surgir de la actividad racional y planificadora de un solo individuo. Las instituciones estatales ms importantes aade Schmitt en su descripcin de las ideas de los contrarrevolucionarios y, sobre todo, las Constituciones que la Revolucin francesa ha modificado frecuentemente deben ser el producto, no la causa, del curso del tiempo, de la situacin de las relaciones histricas, de la naturaleza de las cosas (138). Burke, Maistre y Bonald coinciden en excluir, decididamente, cualquier intervencin en este campo de los filsofos y metafsicos, y sobre todo de Rousseau, y en sostener que toda actividad del individuo que se base en principios racionalistas no sirve para nada; se opone necesariamente al curso natural de las cosas, lo destruye y anula sin que produzca algo duradero (139).
(136) GIANFRANCO MIGLIO: Una Repubblica migliore per gli italiani, Giuffr, Miln, 1983, pg. 143. (137) Cfr. la edicin citada preparada por CARLO GALLI: Romanticismo poltico, pgina 125.
(138) (139) SCHMITT: Ob. cit., pg. SCHMITT: Ob. cit., pg. 161. 162.
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En este clima irracionalista e historicista se encontrar a gusto nuestro autor para extraer su concepto sustancial de Constitucin, que manifiesta cierto irracionalismo existencialista. Para Cari Schmitt, como para Montloiser (140), el momento previo del existir, de la existencia de una unidad poltica, es capital. Montloiser es el precedente de De Maistre. En efecto, escribe aqul: Voil un titre minenment dfectueux. Qu'est-ce qu'un acte de constituer les peuples. Est ce que les peuples par cela qu'ils existent, ne sont pas dj constitus? (141). Y corrobora De Maistre: Una Constitution... n'est que le mode de existence politique attribu chaqu nation par une puissance au-dessus d'elle (142). Releamos a Schmitt (143): La Constitucin no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de s misma. Tampoco vale por su justicia normativa o por virtud de su cerrada sistemtica. No se da a s misma, sino que es dada por una unidad poltica concreta. Al hablar, es tal vez posible decir que una Constitucin se establece por s misma (subrayado de Schmitt), sin que la rareza de esta expresin choque en seguida. Pero una Constitucin que se da a s misma (subrayado de Schmitt) es un absurdo manifiesto. La Constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existencial que la da. Toda especie
(140) Montloiser es el precedente de De Maistre, segn PETER RICHARD ROHDEN:
Joseph de Maistre ais politikes theoretiker, Ein Beitrag zur Geschichte des Konservativen Staatsgedantes in Frankreich, Verlag der Mnchenen Drucke, Munich, 1929, pgina 19. Montloiser pese a su odio a la Revolucin francesa, particip en los debates de la Constitucin de 1789. All defendi contra la derecha y la izquierda su ideal aristocrtico de la libertad. ROHDEN cita estas obras: Essai sur l'art de constituer les peuples, Pars, 1790; De la Monarchie frangaise depuis son tablissement jusqu' nous jours, 2 vols., Pars, 1914; Mmoires sur la Rvolution frangaise, le Consulat, l'Empire et la Restauration, 2 vols., Pars, 1829. Sobre todo esto, cfr. mi trabajo La Corona, elemento de la Constitucin sustancial espaola, en La Corona y la Monarqua parlamentaria en la Constitucin de 1978, compilador Pablo Lucas Verd, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin de Publicaciones, Madrid, 1983, pginas 249 y sigs. (141) MONTLOISER: Mmories sur la rvolution frangaise, vol. I, Pars, 1829, pginas 265; cit. por ROHDEN: Ob. cit., pg. 182, en nota. (142) D E MAISTRE: tude sur la souverainet, libro I, cap. IX; Oeuvres, I, pgina 369. (143) SCHMITT: Teora de la Constitucin, cit., pg. 25.
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de normacin jurdica, tambin la normacin constitucional, presupone una tal voluntad como existente. Toda ley, como regulacin normativa, y tambin la Ley constitucional, necesita para su validez un ltimo trmino, una decisin (subrayado de Schmitt) poltica previa, adoptada por un poder o autoridad polticamente existente. Toda unidad poltica existente tiene su valor y su 'razn de existencia' no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia misma. Lo que existe como magnitud poltica (subrayado de Schmitt) es jurdicamente considerado digno de existir. Por eso su 'derecho a sostenerse y subsistir' es el supuesto de toda discusin ulterior; busca ante todo subsistir en su existencia, in suo esse perseverare (Spinoza); defiende 'su existencia, su integridad y su Constitucin': todo valor existencial (144). Es curioso observar cmo al final menciona a Spinoza, precursor de la teora del pouvoir constituant (145), con lo cual el existencialismo voluntarista de Schmitt se matiza con el racionalismo del autor de la Ethica ordine geomtrico demonstrata. Por otro lado, no encontramos en la obra de Schmitt referencias a los escritos del pensador poltico Friedrich Ancillon (1776-1837) (146). Ello no significa reprocharle carencia alguna, dada su selecta erudicin. Lo traigo a colacin porque en este autor se observa como subraya Schmitt-Assmann el esfuerzo en armonizar la teora de la Constitucin extremadamente abstracta y racionalista de la poca revolucionaria con los conocimientos histricos. Ancillon seal que en las instituciones se da la unin de lo lgicoracional con la teora irracional-romntica del Estado. Aparte de esta observacin, lo que ms me interesa indicar es que en Ancillon encontramos un anticipo del concepto sustancial de Constitucin. En efecto, escribe:
(144) SCHMITT: Ob. cit., pgs. 25-26. Obsrvese la insistencia del autor en trminos como existencia total (pg. 3); cualquier unidad poltica existente (pg. 4); algo existente, existen (pg. 5); modo existencial (pg. 10); existencia poltica del Estado, existencia poltica concreta del pueblo alemn (pg. 33), etc. Todo el discurso schmittiano sobre el tema abunda en estas expresiones. (145) SCHMITT: Ob. cit., pg. 91. Sobre el influjo de Spinoza en Sieys respecto al examen de constitucionalidad de las leyes. Cfr. mi Curso de Derecho poltico, cit., vol. IV, pgs. 865 y sigs. (146) J. P. F. ANCILLON: De l'Esprit des Constitutions politiques et de son influence sur la legislation. Ouvrage traduit de l'allemand, par C. M. Docteur en Droit, Pars, Alphonse Delhomme, diteur. Ru du Pont-de-Lodi, 3 prs le pont Neuf 1850. Sobre Ancillon, cfr. EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN: Die Verfassungsbegriff in der deutschen Staatslehre und des Historismus. Untersuchungen zu den Vorstufen eines hermeneutischen Verfassungsdenkens, Duncker & Humblot, Berln, 1967, pgs. 172 y sigs. 73
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II est aussi incontestable que toutes les lois, toutes les institutions d'un peuple doivent tre en harmonie avec la nature de son gouverneraent, qu'il est que toutes les pierres d'une vot doivent tre en rapport avec celle qui sert de clef, et que, dans un corps organique, toutes les parties doivent s'harmoniser avec le principe de la vie (147). En este texto se comprueba la sntesis que intent entre elementos racionalistas y romnticos-irracionalistas. En cambio, en la doctrina constitucional schmittiana se critica el racionalismo constitucional ilustrado, que desemboca en la configuracin del Estado liberal burgus de Derecho. Las referencias a Spinoza, Sieys y otros que desarrollan el pensamiento constitucional liberal slo son apoyos eruditos para corroborar su argumentacin. Es necesario precisar que el concepto material de Constitucin que mantiene Schmitt no ha de confundirse con la distincin establecida el siglo pasado por Groteffend (148), luego recogida por Jellinek en su obra Gesetz und Verordnung, 1887, pg. 262, y en su Allgemeine Staatslehre, segn nos advirti Mokre (149). Esta distincin nace en el desarrollo del constitucionalismo alemn. La Constitucin en sentido formal (Konstitution) viene a identificarse con su texto escrito, en virtud del cual el poder soberano se autolimita y otorga a los ciudadanos derechos subjetivos. En cambio, la Constitucin en sentido material (Verfassung) se refiere a ciertos elementos sustanciales. La burguesa liberal, recuerda Otto Brunner y subraya Castrucci (150), reducir el concepto material de la Constitucin al formalismo de Konstitution, aunque prescindir de este trmino y en adelante usar el de Verfassung. Schmitt sealar la relativizacin del concepto de Constitucin, que, en lugar de fijarse en el concepto unitario de la misma como un todo, se detiene en el de Ley constitucional concreta, de suerte que el concepto de Ley constitucional se fija segn caractersticas externas y accesorias llamadas formales (151).
(147) ANCILLON: De l'Esprit..., cit., pg. 27.
(148) GROTEFFEND: Der deutsche Staatsrecht der Gegenwart, 1869. (149) HANS MOKRE: Zum Begriff der Verfassung im materiellen und formellen Sinn, en Archiv des ffentlichen Recht, vol. 21-22, Tubinga, 1932, pgs. 222 y sigs. (150) EMMANUELE CASTRUCCI: Le forme della Costituzione poltica. Appunti per una lettura della Verfassungslehre di Cari Schmitt, en Rivista Internationale di Filosofa del Diritto, IV Serie, LXIII, abril-junio 1986, pg. 199. (151) SCHMITT: Teora de la Constitucin, cit., pg. 13. Cfr. la clara clasificacin de los posibles significados de Constitucin, segn Schmitt, que establece CASTRUCCI: loe. cit., pg. 208, y sus comentarios. Reproducimos su cuadro clasificatorio:
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Para Schmitt, el concepto positivo (sustancial segn nuestra terminologa o en sentido material estricto) es la decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad poltica (152), que surge mediante un acto del poder constituyente (153). La distincin entre Constitucin y Ley constitucional es slo posible, sin embargo, porque la esencia de la Constitucin no est contenida en una ley o una norma. En el fondo, de toda normacin revive una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarqua autntica (154). As, pues, nuestro autor basa su concepto sustancial de Constitucin en criterios voluntaristas, decisionistas, que versan sobre el modo y forma de la existencia poltica. De estos presupuestos se infiere, coherentemente, la reforma de aqulla, su intangibilidad, su quebrantamiento, los derechos fundamentales, los conflictos constitucionales, el juramento de la Constitucin, el significado de la alta traicin, la legitimidad de una Constitucin. A su juicio, una Constitucin es legtima, reconocida no slo como situacin de hecho, sino tambin como ordenacin jurdica, cuando la fuerza y autoridad del poder constituyente en que descansa su decisin es reconocida. La decisin poltica adoptada sobre el modo y forma de la existencia estatal, que integra la sustancia de la Constitucin (subrayado de P. L. V.), es vlida porque la unidad poltica, de cuya Constitucin se trata, existe, y el sujeto del poder constituyente puede fijar el modo y forma de esa existencia (155). Schiera (156) seala que el concepto absoluto y el positivo, aadimos nosotros de Cari Schmitt se nutre de referencias vitalistas, existenciales,
1. Constitucin absoluta en cuanto concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenacin social de un cierto Estado (Teora de la Constitucin, pg. 4).
I. CONSTITUCIN EN SENTIDO ABSOLUTO
(Constitucin como un todo que se subdivide)
2. Constitucin en cuanto manera especial de ordenacin poltica y social (Monarqua, Aristocracia, Democracia). 3. Constitucin en cuanto principio del devenir dinmico de la unidad poltica (Teora de la Constitucin, pg. 6). Se refiere a Smend.
II.
CONSTITUCIN EN SENTIDO RELATIVO: La ley constitucional concreta cuya revisin es siempre po-
sible en cualquier momento, aunque con procedimiento agravado (art. 76 de la Constitucin de Weimar). (152) SCHMITT: Teora de la Constitucin, cit., pg. 23.
(153) Ibdem, pg. 24. (154) Ibdem, pgs. 26-27. (155) Ibdem, pg. 101. (156) PIERANGELO SCHIERA: Dalla Costituzione alia Poltica. La decisione in Cari Schmitt, en La poltica oltre lo Stato, cit., pg. 17.
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que versan sobre el alma, la vida, el fin, la unidad, el orden del Estado entendidos como formas reales de existencia de este ltimo y no como mera actuacin de un deber ser metahistrico. Estos contenidos pugnan con el concepto y criterios normativistas de la Constitucin y del Derecho constitucional; pero, a nuestro juicio, configuran un nuevo positivismo voluntarista, decisionista, de modo que la destruccin del positivismo formalista abre el camino a otro no menos peligroso, en la medida que sacraliza lo existente, que por el hecho de existir, vale, se legitima. Conviene decir algo sobre la tesis schmittiana acerca de la legitimidad de la Constitucin. Segn l, culminando el texto antes citado, la Constitucin no necesita justificarse en una normativa tica o jurdica; tiene su sentido en la existencia poltica. Una norma no sera adecuada a fundar nada aqu. El especial modo de la existencia poltica no necesita ni puede ser legitimado (157). He aqu unas afirmaciones descarnadas, que manifiestan el ms crudo positivismo. El positivismo schmittiano suscita esta inquietante cuestin: si el especial modo de existencia poltica no necesita ni puede ser legitimado, no entraa esta afirmacin, sorprendente, que esa evidencia poltica, por el hecho de existir, se autojustifica? Segn esto, cualquier existencia poltica autocrtica, liberal, democrtica, fascista, socialista, comunista, de cualquier tipo ideolgico que sea, por el hecho de existir, se justifica. No slo lo fctico es fuente del Derecho (ex jacto oritur ius), sino que el hecho como existencia le justifica. As cobra sentido su afirmacin antes citada. Toda ley, como regulacin normativa, y tambin la Ley constitucional, necesita para su validez, en ltimo trmino, una decisin poltica previa, adoptada por un poder o autoridad polticamente existente. Toda unidad poltica existente tiene su valor y su razn de existencia no en la justicia o conveniencia, de normas, sino en su existencia misma. Lo que existe como magnitud poltica es, jurdicamente, considerado digno de existencia (158). Cari Schmitt escribe Fikentscher (159), corroborando cuanto acabo de decir es metodolgicamente no menos positivista que el positivismo legalista que l ataca. Schmitt desarrolla una politische Jurisprudenz (160). En efecto, tiene razn Fikentscher, puesto que, como vimos, arranca de su concepto de lo poltico como contraposicin amigo-enemigo; aplica en su
(157) SCHMITT: Teora de la Constitucin, cit., pg. 101. (158) SCHMITT: Ibdem, pgs. 25-26. (159) WOLFGANG FIKENTSCHER: Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, vol. III: Mitteleuropischer Rechtskreis, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1976, pg. 325.
(160) FIKENTSCHER: Ob. cit., pg. 322.
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Verfassungslehre su concepto de decisin (Entscheidung), que es, en esta fase de su pensamiento, el postulado categrico contra el normativismo, luego sustituido por el pensamiento de los rdenes concretos. La Entscheidung, advierte Giacomo Marramao (161), nunca es fruto o resultado de un proceso de formacin-Constitucin, sino viceversa constitutiva del mismo. El hecho de que la decisin d siempre lugar a una nueva Verfassung no significa absolutamente que dependa de ella. El concepto decisionista de Constitucin (162) conlleva el riesgo de disolucin de la normatividad, de suerte que su positivismo-antipositivista, es decir, su crtica del positivismo legalista mediante la valoracin y dignificacin de la unidad poltica existente, como vimos, se reduplica con el positivismo voluntarista nsito en la decisin. Tal es el resultado de la combinacin entre el existencialismo y el voluntarismo schmittiano, con la agravante de que su sacralizacin de la existencia poltica como tal implica la negacin de los valores o por lo menos la neutralizacin de todo valor fundamental inspirador, de modo que la democracia relativista de Kelsen, democracia hasta el suicidio, produce el mismo resultado negativo que la tirana de los valores a que se refiere Schmitt. De este modo, los valores superiores del ordenamiento jurdico (artculo 1.1 de la Constitucin espaola) pierden cualquier sentido y alcance. Ni siquiera ayuda el pensamiento de los rdenes concretos, porque, aparte de aplicarse en funcin de la realidad poltica del III Reich, las tres fases: normativismo propio, segn l, del iusnaturalismo de la Ilustracin; decisionismo (Hobbes); rdenes concretos (Hauriou, Santi Romano), son tergiversaciones pro domo sua del iusnaturalismo ilustrado, sea del pensamiento hobbesiano (163), sea de los rdenes concretos, pues aqu es capital precisar quin determina el contenido de tales rdenes (164). Por ltimo, sera interesante y aun oportuno aadir que nuestro autor destruye con su crtica la normatividad, al contrario que Heller, que pondera la armonizacin entre aqulla y la realidad, y, en cambio, sigue aferrado al decisionismo en la fase de los rdenes concretos, pues corresponde al Fiihrer, en todo momento, la decisin soberana, de modo que puede hablarse de un Fhrerpositivismus, con lo cual, llevado a su extrema adversin al demoliberalismo, incurre, insistamos, en otro positivismo, en la medida que ani(161) GIACOMO MARRAMAO: Cari Schmitt: Las decisiones senza presupposti e il fantasma dello Stato, en La poltica oltre lo Stato, cit., pg. 78. (162) Cfr. la crtica que hace HUBER a este concepto, Verfassung und Verfassungswirklichkeit, cit., pgs. 305 y sigs. (163) FIKENTSCHER: Ob. cit., pg. 324, subraya que Schmitt desconoce den englischen Zusammenhang, in dem Hobbes steht.
(164) FIKENTSCHER: Ob. cit., pg. 321.
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quila principios polticos y culturales, que es necesario rescatar y perfeccionar. En definitiva, la Teora pura del Derecho de Kelsen es sustituida por la Teora pura, descarnada, del poder de Schmitt.
4.
Una aportacin importante de Cari Schmit a la Teora de la Constitucin: las garantas institucionales
a) La cuestin en la etapa weimariana Mientras la doctrina germana sobre los derechos pblicos subjetivos es una de las contribuciones ms significativas de la dogmtica jurdica decimonona, la teora de las garantas institucionales es caracterstica del perodo weimariano. Su introductor principal fue Cari Schmitt. Corresponde a la lnea Gerber-Laband-Jellinek la reflexin sobre los derechos pblicos subjetivos encaminada a garantizar la posicin jurdica de los ciudadanos en el Estado, al cual se le considera persona jurdica. Jellinek estableci una clasificacin de los mismos, que llega, mutatis mutandis, a nuestros das. Ciertamente, durante el parntesis nacionalsocialista se proclam la desaparicin de los derechos pblicos subjetivos (Maunz), pero tambin entonces Menzel sostuvo el fin de las garantas institucionales (165). Puede afirmarse por supuesto, desde perspectivas democrticas que la doctrina schmittiana de las garantas institucionales es una categora epocal? Creemos que no. Trtase de una aportacin estimable, aunque algunos autores espaoles la han aplicado anacrnicamente. Quien por primera vez utiliz la expresin garantas institucionales fue Martin Wolff (166), en 1923, al referirse a la garanta institucional de la propiedad privada (artculo 153 de la Const. de Weimar); pero, como dijimos, Cari Schmitt la incopor, definitivamente, al mbito del Derecho constitucional. En su Verfassungslehre (167) subraya que las reglas constitucionales pueden proteger de modo especial a ciertas instituciones con el fin de impedir su supresin por la legislativa ordinaria. Es inexacto en este caso hablar de derechos fundamentales. Una cosa son stos y otras las garantas institucionales.
(165) EBERHARD MENZEL: Das Ende der institutionellen Garantien, en Archiv des offentlichen Rechts, Nueva Serie, vol. 28, Tubinga, 1937, pgs. 32 y sigs. (166) MARTIN WOLFF: Reichsverfassung und Eigentum. Beitrag in der Festschrift der Berliner furistische Fakultat fiir Wilhelm Kahl, 1923. (167) SCHMITT: Teora de la Constitucin, cit., pgs. 197 y sigs.
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La estructura de estas ltimas es distinta, tanto lgica como jurdicamente, de los derechos de libertad. Ni aun siquiera cuando se asegura con la garanta institucional derechos subjetivos de individuos o de corporaciones lo que no es obligado hay ah derechos fundamentales ningunos. La garanta institucional es, por su esencia, limitada. Existe slo dentro del Estado, y se basa no en la idea de una esfera de libertad ilimitada en principio, sino que afecta a una institucin jurdicamente reconocida, que, como tal, es siempre una cosa circunscrita y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines, aunque las tareas no estn especializadas en particular, sea admisible una cierta universalizacin del crculo de actualizacin (168). En 1931, nuestro autor desarrollara ms extensamente la cuestin (169), porque pens que entonces (en 1928, Verfassungslehre) no distingua claramente las garantas jurdico-pblicas del tipo institucional de las garantas de institutos de Derecho privado. Adems, diversos autores se ocuparon del tema (170). Referencia ms sinttica al problema la har en su trabajo sobre los derechos y deberes fundamentales en la Constitucin de Weimar (171). Se trata, pues, de una preocupacin sostenida en aos seguidos: 1920 (Verfassungslehre) , 1931 (Freiheitsrechte und Institutionelle Garanden) y 1932 (Grundrechte und Grundpflichten) (172). En sentido amplio (173), para Schmitt, garantas (institucionales) son los preceptos concretos de la Constitucin que vinculan al legislador. El artculo 102 (Constitucin de Weimar), el 105 (prohibicin de jurisdicciones de excepcin), el 137 (comunidades religiosas como corporaciones de Derecho pblico), el 129.1 (inviolabilidad de los derechos lcitamente adquiridos de los funcionarios) contienen una garanta institucional. En sentido estricto, slo son determinadas cautelas constitucionales interrelacionadas en cuanto complejo normativo. As, Schmitt habla de asegura(168) SCHMITT: Ob. cit., pg. 198.
(169) SCHMITT: Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung,. en Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., pgs. 140 y sigs.
(170) SCHMITT: loe. cit., pg. 143.
(171) SCHMITT: Grundrechten und Grundpflichten, en Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., pg. 180, y concretamente pgs. 213-216. (172) Preocupacin que le llevar a considerar la frmula due process of law, despus de sealar, apoyndose en Hermann von Mangoldt, su origen europeo como una institutionelle Garande (Die Lage der europaischen Rechtswissenschaft) 1943-1944, en Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., pg. 423, nota 40. (173) Seguimos aqu la clara exposicin que hace ALBERT BLECKMANN en su Allgemeine Grundrechtslehren, Cari Keymanns Verlag KG, Colonia-Berln-Bonn-Munich, 1979, pginas 171 y sigs.
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cin de un complejo de instituciones jurdico-pblicas, con sus correspondientes garantas y normaciones conexas y complementarias. Las garantas institucionales se distinguen de las garantas de institutos jurdicos en cuanto complejos normativos y relaciones jurdicas fijas, tradicionales. Las primeras versan sobre complejos normativos pblicos; las segundas, sobre instituciones jurdicas privadas (174). An aade las garantas puras de un status quo (reine status quo Garantien), las cuales fijan, respecto a un concreto plazo fijo, el da de entrada en vigor de la Constitucin, una determinada situacin real o jurdica. Son casos de derecho transitorio (artculos 173 y 174: disposiciones sobre subvenciones del Estado a la Iglesia, cuestiones de enseanza) (175) a la espera de la legislacin del Reich que la regule. Otro caso es el artculo 149.3 (mantenimiento de las Facultades de Teologa). Aqu el trmino se conservarn (dichas Facultades): Die Theologischen Fakultaten an den Hochschulen bleiben erhalten, expresa un elemento de un status quo Garantie, si bien puede indicar una garanta institucional o una unin de ambos tipos (176). Loewenstein (177) considera que no slo en la parte segunda de la Constitucin figuran garantas institucionales, y esto, puntualiza, no ha sido antes suficientemente sealado. Segn l, en la parte primera las encontramos. As, en el artculo 2 (territorio del Reich); la bandera del Reich (artculo 3); el concepto de Freistaatlichen Verfassung (Constitucin libre o republicana); la Repblica (artculo 1); los diputados del pueblo alemn (artculo 20). A mi juicio, as el panorama de las garantas institucionales se ensancha de modo discutible. Las garantas institucionales advierte Bleckmann (178) protegen la regulacin tradicional de estas instituciones ante cualquier cambio por el legislador. Principalmente, tanto las garantas institucionales como las garantas de institutos jurdicos aseguran lo que se considera tpico y caracterstico de una institucin (179): los principios bsicos de dicha regulacin (180). Los derechos fundamentales pueden contener garantas institucionales. Por ejemplo, el derecho de propiedad regulado por la ley. En este caso, la
(174) SCHMITT: Grundrechten und Grundpflichten, cit., pg. 216. (175) SCHMITT: loe. cit., pgs. 213 y sigs.; Freiheitsrechte und institutionee Garantien, cit., pgs. 155-156. (176) SCHMITT: Grundrechten und Grundpflichten, cit., pg. 216.
(177) KARL LOEWENSTEIN: Erscheinungsformen der Verfassungsanderung, cit., paALBERT BLECKMANN: Ob. cit., pg. 172.
jina 29.
(178)
(179) SCHMITT: Freiheitsrechte und institutionelle Garantie, cit., pg. 158. (180) SCHMITT: Grundrechte und Grundpflichten, cit., pg. 214.
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garanta de este instituto se refuerza en cuanto elemento tpico del derecho civil de la propiedad, y lo mismo ocurre con el derecho hereditario. La funcin de la garanta institucional estriba en fundamentar la vinculacin del legislador al Derecho constitucional, lo cual no ocurre en los derechos fundamentales, porque, segn la doctrina dominante en Weimar, aquella vinculacin slo se daba respecto a la administracin y a la justicia y no respecto al legislador. La teora schmittiana de las garantas institucionales suscit inters entre los autores de la poca weimariana. As, por ejemplo, Albert Hensel (181), influido por Rudolf Smend, acentu el contenido estimativo, axiolgico de los derechos fundamentales. Adems, apunt la estrecha interdependencia entre las instituciones y los valores polticos (182). Por su parte, E. R. Huber (183) recoge las ideas de Schmitt sobre el asunto y la distincin entre garantas institucionales y garantas de institutos jurdicos. Huber, siguiendo a Schmitt, diferencia entre instituto jurdico e institucin. Mientras el instituto es una forma abstracta, de carcter general, que se configura mediante concretas relaciones jurdicas, las instituciones entraan tipos organizados de modo histrico determinado. De otro lado, seala la diferencia entre institutos jurdicos y derechos de libertad. Estos ltimos son reconocimientos de la libertad natural del individuo protegido por medio de lmites a la actividad estatal, frente a sus abusos; en cambio, los institutos jurdicos son regulados, en sus contenidos, por el derecho positivo, segn la medida de la ley; la reserva de ley significa que, en el caso de los derechos de libertad, que slo, excepcionalmente e impidiendo el abuso, se permite una intervencin legislativa; en cambio, en el caso de los institutos jurdicos, slo la ley determina su contenido y mbito jurdico (184). b) El problema en el perodo nacionalsocialista
As como Maunz (185) proclam, en 1935, el fin de los derechos pblicos subjetivos en cuanto fruto del individualismo liberal, incompatibles con
(181) ALBERT HENSEL: Grundrechte und politische Weltanschauung, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1931, pgs. 4-5.
(182) HENSEL: Ob. cit., pg. 34.
(183)
(184)
ERNST RUDOLF HUBER: Bedeutungswandel der Grundrechte, en Archiv des

E. R. HUBER: loe. cit., pg. 37.
offentlichen Rechts, Nueva Serie, vol. 22, cuad. 1, 1932, pgs. 51 y sigs. (185) THEODOR MAUNZ: Das Ende des subjektiven jjentliche Rechts, en Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1935, pginas 96 y 71 y sigs.
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el contenido de la comunidad racial alemana, un ao ms tarde Menzel (186) har lo mismo respecto a las garantas institucionales, de modo que una de las contribuciones ms fecundas de Schmitt al campo de la doctrina constitucional, descontando sus matices e intencionalidades contrarias al demoliberalismo quedaba en entredicho (187). No obstante, algunas observaciones de Menzel son acertadas si prescindimos de sus convicciones nacionalsocialistas. As, este autor seal la profunda relacin de la ideologa constitucional con las garantas institucionales, la conexin fundamental que ambas sostienen respecto a las interrelaciones Pueblo-Estado. Slo cabe una interordenacin entre el Pueblo y el Estado, si stos desempean la funcin de dar promesas y de recibirlas y para las garantas institucionales de ofrecer garantas y de aceptarlas. Tanto en la ideologa constitucional liberal como en la teora de las garantas institucionales ocurre lo contrario (188). El autor citado establece un cuadro de las posiciones de los autores sobre las garantas institucionales, que, segn ellos, encontraron en los preceptos de la Constitucin de 1919 (Dennewitz, Anschtz, Klein, Loewenstein), confrontndolas con las de Cari Schmitt (189), tambin indica que la distincin entre garantas institucionales y garantas de institutos jurdicos no fue compartida por todos (190). En conclusin, para Menzel (191), esta doctrina significa un fuerte dique para los derechos pblicos subjetivos. Una disolucin parcial de las representaciones de los derechos de libertad, aunque examinada con detencin, pertenece al pensamiento liberal. No sirve, pues, para el orden nacionalsocialista, porque el Pueblo y el Estado, que entonces formaban una totalidad, no pueden cumplir las funciones de garantizador y de receptor de tales garantas. Por tanto, tal doctrina corresponde al museo conceptual del liberalismo. c) La cuestin en Alemania a partir de 1949 Con motivo de la promulgacin de la Ley Fundamental de Bonn, la doctrina se replante el tema de las garantas institucionales en relacin con la posicin schmittiana, introduciendo variantes. Bleckmann ha expuesto, dete(186) EBERHARD MENZEL: Das Ende der institutionellen Garantien, en Archiv des offentlichen Rechts, Nueva Serie, vol. 28, 1935, pgs. 32 y sigs. (187) Cfr. las crticas de la doctrina schmittiana, en MENZEL: loe. cit., pgs. 39-40.
(188) MENZEL: loe. cit., pg. 46.
(189) (190) tucin, la (191)
MENZEL: MENZEL: consider MENZEL:
loe. cit., pgs. 48 y sigs. loe. cit., pgs. 42 y sigs. Anschtz, en su comentario de la Constidemasiado sutil. loe. cit., pgs. 74 y sigs.
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nidamente, los puntos de vista de Friedrich Klein, Peter Haberle, Heinhard Steiger y Ernest-Wolfgang Bckenfrde, as como la jurisprudencia y Tribunal Constitucional (192), que aqu no reproducimos. 5. Nota crtica sobre la doctrina schmittiana de las garantas institucionales
Ante todo, la teora de Schmitt sobre las garantas institucionales parece confirmar su rotunda afirmacin de autoconsiderarse como un jurista. En este sentido, demuestra dominio de la dogmtica y tcnica jurdica, no ya slo de la jurisprudencia elegante, de una argumentacin demasiado sutil, como la calific irnicamente Anschtz. Adems, intent combinar los anlisis tcnicojurdicos (normativos) con los de contenido material (institucional). De este modo se corrobora mi tesis: ciertamente nuestro autor fue tambin un justa-poltico, como su modelo Bodin, aunque en este ltimo la carga de politicidad no es peligrosa como muchos conceptos schmittianos para la cultura constitucional demoliberal. En el caso de las garantas institucionales, ocurre lo contrario, en la medida que conectan con criterios objetivos (institucionales). A qu se debe este giro schmittiano, por lo dems variacin oportunista en l tan presente? Conviene antes exponer brevemente cmo se configura su doctrina. Esta arranca de 1928 (Verfassungslehre, aqu sucintamente expuesta y con matices que conectan con su crtica del Estado liberal-burgus de Derecho. Por tanto, posicin antiindividualista). Contina en 1931 (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien). Menciona a Nadolski y a Stier-Somlo y subraya, con stos, que, junto a los derechos individuales y sociales, existe una serie de normas constitucionales que sirven para la proteccin de una institucin (Einrichtung), y que el concepto de derechos fundamentales se ampliara ilimitadamente y sera indeterminado si se quisiera derivar de todos estos preceptos derechos fundamentales (193). Schmitt aadir a este trabajo unas pginas aclaratorias (194). Aqu dir que se puede contemplar la esencia de la Constitucin en las garantas institucionales. Ello correspondera a la doctrina del pensamiento de rdenes concretos; por eso sera oportuno superar tanto el funcionalismo normativista como la simplificacin decisionista. Por consiguiente, Schmitt abandona el
(192) ALBERT BLECKMANN: Ob. cit., pg. 175. En las pgs. 189-199 seala las cautelas a adoptar sobre el replanteamiento de esta doctrina.
(193) SCHMITT: loe. cit., pg. 145.
(194)
SCHMITT: Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., pgs. 171 y sigs.
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criterio decisionista, cosa que reitera en su escrito sobre los tres modos del pensamiento cientfico-jurdico, como vimos, aunque al servicio del III Reich. Y sigue el autor: de los tres modos del pensamiento cientfico-jurdico (normativismo-decisionismo e institucionismo), es este ltimo, en la forma del pensamiento de los rdenes concretos, en todo caso y en alto grado, ms adecuado que el normativismo con su concepto hbrido de una norma-jerarqua y de un control abstracto de las normas. Ya Lorenz von Stein entendi como derechos fundamentales no los derechos de libertad personal, sino las garantas institucionales (por ejemplo, la escuela y los centros culturales) (195). Un ao ms tarde (1932), en su Grundrechte und Grundpjlichten, donde examina la parte segunda de la Constitucin de Weimar, y ms en concreto, la divisin real de las garantas constitucionales, analizar (pgs. 213 y sigs.) las garantas institucionales, es decir, las garantas jurdico-constitucionales de una institucin como tal. Aqu expondr aspectos que, en pginas anteriores, hemos referido. Sin embargo, sus consideraciones son ms breves. Mi hiptesis, a la luz de los datos recogidos, es sta: Schmitt comienza a ocuparse de la materia cuando la Repblica de Weimar ha adquirido cierta consolidacin (1928), y la ampla en 1932, o sea, en momentos desintegradores del orden demoliberal. Por ltimo, en su addenda de 1958, el segundo trabajo antes citado conecta pro domo sua la tesis de las garantas institucionales, con su pensamiento de los rdenes concretos, pero ya referido, claro est, al III Reich. Ese ocasionalismo-oportunista de Schmitt es revelador porque evidencia cmo se aferra a los conceptos que en otras situaciones forj para dominarlas. Una vez pasadas, los replantea ms con la conviccin del poltico vencido pero no convencido que con la de quien se considera un jurista y nada ms que un jurista. Sin duda esto confirma la sistematicidad de su pensamiento y, sobre todo, su funcionalidad en todas las situaciones. Una vez ms hay que entender su afirmacin de que l fue slo un jurista, como una versin tozuda, pero inteligentsima, demasiado sutil, de un agudsimo y permanente poltico. Su politicidad supera todas las vicisitudes, la impone siempre sin resignarse nunca a perder la partida. Convencido que siempre tuvo razn: antes de Weimar, en Weimar, durante el III Reich, despus de ste y hasta su muerte. La maestra con que va elaborando sus tesis las reconduce a los momentos presentes, matizndolos segn las conveniencias. Ello contribuy a la fas(195) Antes Schmitt cita a Hauriou, Renard, Santi Romano y Vincenzo Zangara, aunque sin detenerse en examinar sus posiciones y comprobar su correspondencia o no con su teora.
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cinacin que siempre ejerci y que todava cumple. Por eso, la atencin que ha merecido a los especialistas italianos y norteamericanos es explicable, pero ello no es prueba de que deba segursele hasta sus tremendas consecuencias. Reivindicar a Schmitt como pensador y jurista poltico importante me parece justo. Proponerle como modelo es otro cantar. Volvamos al tema que nos ocupa. Interesa subrayar que la doctrina de las garantas institucionales significa una calculada aproximacin a un orden objetivo de valores: los que entraan el concepto, contenido y consecuencias de la institucin. Escribo calculada aproximacin porque el mtodo y las posiciones schmittianas no cuadran totalmente con lo anterior, dado su positivismo decisionista, existencialista y su peculiar concepcin de los rdenes concretos. Ahora bien: las crticas, casi siempre acertadas, que hace al positivismo formalista y legalista, al individualismo liberal, son posturas que le aproximan, sin llegar a identifiarse, con los mencionados presupuestos. Es significativo que Cari Schmitt, indica Zaceara (196), rechazaba a mi juicio, sera ms justo desconfiaba el trmino institucin. En efecto, lo consideraba una palabra extranjera (Fremdwort), de modo que utilizaba tambin Einrichtung, pero no lleg a sustituir por este ltimo las palabras institution e institutioneUe. S es cierto que, en lugar de hablar de pensamiento institucionalista, utiliz la larga expresin de pensamiento de los rdenes concretos. Respecto a la aproximacin schmittiana a contenidos materiales, Rath (197) subraya que la Integrationslehre de Smend y la teora de las garantas institucionales, aparte de sus claras diferencias, convergen respecto a la vinculacin del legislador a contenidos sustanciales. En este sentido, Schmitt (198) sostuvo que la garanta de un instituto jurdico apunta en general, y ante todo, frente al legislador, cuyas facultades limita, pues tal garanta lo es al mismo tiempo de un determinado complejo de normas con contenido material (199).
(196) GIUSEPPE ZACCARIA: La critica del normativismo: giuridico e metagiuridico nella teora del diritto di Cari Schmitt, en La poltica oltre lo Stato, cit., pg. 144. (197) HANS-DIETER RATH: Verfassungsbegriff und politischen Progress. Grundlinien der positivischen Position Richard Thomas in der Weimarer Staatsrechtslehre, en Jahrbuch des offentlichen Rechts der Gegenwart, Nueva Serie, vol. 33, ed. por Peter Haberle, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1984, pg. 147.
(198) SCHMITT: Freiheitsrechte..., cit., pg. 164. Cfr. RUDOLF SMEND: Ciudadano
y burgus en el Derecho poltico alemn, en Constitucin y Derecho constitucional, cit., pgs. 260-261. (199) Cfr. lo que dice KONRAD HESS: Grunzge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, C. F. Mller, Juristischen Verlag Heidelberg, Karlsruhe, 12.a ed., 1980, pg. 118. nota 4; CHRISTOPH M. MLLER: Staats und Verfassungsrecht der Bun-
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En este sentido, Theodor Maunz y Reinhold Zippelius (200) afirman que las garantas institucionales aseguran determinadas instituciones (Einrkhtungen) como elementos del orden objetivo de una comunidad. Tales garantas no slo tutelan elementos reales de un orden (por ejemplo, descanso dominical); adems, son partes del sistema social en cuanto tejidos concretos del orden comunitario, como la autonoma municipal, la burocracia profesional, los centros de cultura privados, que especifican uniones libres, el complejo de mass media concurrentes y, en general, un sistema de comunicaciones libres, la libertad cientfica y el derecho de propiedad no como elemento puntual en el sistema del Derecho privado, sino como fundamento de la economa de mercado. La garanta institucional va unida, a menudo, con la de un derecho individual. Ahora bien: cuando se asegura un derecho fundamental, al mismo tiempo se garantiza un elemento del tejido social, como sucede con la libertad de opinin, la libertad de asociacin o la garanta de la propiedad. No obstante, el envs del derecho fundamental individual no es siempre y necesariamente un entramado social. Tambin sucede a veces que ciertas instituciones se aseguran sin que correspondan a un derecho fundamental individual. Tampoco se solapan plenamente el mbito de las garantas de los derechos fundamentales y su correspondiente garanta institucional. Por ejemplo, el Estado asegura la libertad de prensa y de radiodifusin en un sistema de libre concurrencia, preocupndose de corregir las tendencias monopolistas, pero esto no significa que confe a los ciudadanos el derecho a recurrir y a exigir medidas concretas contra determinadas tendencias monopolistas (201).
desrepublik Deutschland, R. V. Decker's Verlag G. Sebenck, Heidelberg-Hamburgo, 1982, analiza la cuestin en el epgrafe dedicado a los derechos fundamentales como elementos de un orden valorativo objetivo (pgs. 50 y sigs.).
(200) THEODOR MAUNZ y REINHOLD ZIPPELIUS: Deutsches Staatsrecht. Ein Stu-
dienbuch, 24." edic, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1982, pgs. 139 y sigs. (201) KLAUS STERN: Derecho del Estado de la Repblica Federal alemana, traduccin parcial del tomo I de Javier Prez Royo y Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pgs. 708 y sigs., precisa que en la autonoma municipal la garanta institucional est entre el puro derecho subjetivo y la garanta exclusivamente jurdica. Garantiza a la institucin en cuanto tal, pero concede tambin a los legitimados a partir de la garanta institucional objetiva una posicin jurdica subjetiva para rechazar intervenciones en la esfera de la garanta. Para ello estn a disposicin los instrumentos jurdicos de los procedimientos administrativos y constitucionales. De esta calificacin como garanta institucional se desprende que el municipio o la asociacin de municipios estn garantizados no individualmente, sino slo institucionalmente (pg. 709).
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Theodor Schramm (202), despus de calificar a esta doctrina como significativa y aceptable, apunta, sin embargo, sus riesgos para la interpretacin y destino de los derechos pblicos subjetivos. En efecto, la preocupacin de los constitucionalistas radica en que una extensin y fijacin de la teora de las garantas institucionales puede acarrear la limitacin del mbito de aplicacin de tales derechos. Por ello conviene recordar que originariamente dicha teora no se encamin, ante todo, a proteger la institucin en cuanto tal, puesto que su finalidad fue materializar los derechos pblicos subjetivos en conjunto y prever su aseguramiento. La creciente y excesiva institucionalizacin de estas garantas plantea la cuestin de si ha de cargarse el acento sobre la faceta institucional o sobre los derechos pblicos subjetivos. En el despliegue de esta doctrina se comprueba un peligro psicolgico, a saber: el establecimiento de un intrincado sistema de garantas institucionales que conduce a la inmovilidad y rigidez del conjunto de los derechos fundamentales. Acertadamente, Schramm recuerda los lmites sealados por el artculo 19,2 (en ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su esencia) y el artculo 79,3 (es inadmisible toda modificacin de la presente Ley Fundamental que afecte a la divisin de la Federacin en Lander o al principio de la cooperacin de los Lander en la legislacin o a los consignados en los artculos 1. y 20). Como es sabido, el artculo 1. se refiere a la dignidad intangible del hombre y a sus derechos inviolables e inalienables que vinculan a los tres poderes a ttulo de derecho directamente aplicable. Por su parte, el artculo 20 define a la Repblica Federal de Alemania como un Estado democrtico y social. Todo poder emana del pueblo. El poder legislativo est sometido al orden constitucional. Los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho. Por ltimo, todos los alemanes tienen derecho a resistir, si no hay otro recurso, contra cualquiera que intente derribar el orden constitucional. Se trata de lmites materiales intangibles. La doctrina tanto contempornea como posterior a Schmitt apunt que la distincin entre garantas institucionales y garantas de institutos jurdicos no parece concluyente. Subyace a mi juicio la cuestin de la diferencia ntida entre los mbitos del derecho pblico y del derecho privado; sus confines son muy fluidos debido al creciente intervencionismo estatal, de modo que la base en que se apoya se desvanece. No insistimos en la tendencia arriesgada a institucionalizar todas las manifestaciones constitucionales porque hemos visto que ya lo apunt Schramm.
(202) THEODOR SCHRAMM: Staatsrecht. Band II Grundrechte und ihre verfassungsrechtliche Absicherung, 2.a edic, Cari Verlag K. G., Colonia-Berln-Bonn-Munich, 1979, pginas 10-11.
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Una prueba ms es la afirmacin schmittiana que el due process of law es tambin una garanta institucional (203), con lo cual transporta su concepto y doctrina a un sistema jurdico diferente. En otro orden de cosas, la doctrina schmittiana de las garantas institucionales, establecida en 1928 y desarrollada en los aos inmediatos, hasta qu punto es compatible con el pensamiento de los rdenes concretos desarrollado en su escrito al servicio del III Reich sobre los tres modos del pensamiento jurdico cientfico? Quiero decir que, prescindiendo de la crtica subyacente a las estructuras demoliberales que configuran la Constitucin de Weimar, las garantas institucionales suponen una democracia pluralista, pero, en cambio, el orden nacionalsocialista fue contrario al pluralismo demoliberal, y, a mayor abundamiento, Schmitt arremeti contra dicho pluralismo (204). La objecin principal contra este ltimo estriba, a su juicio, en que produce a su vez ... un pluralismo de los conceptos de legalidad que destruye el respeto a la Constitucin y transforma el terreno creado por sta en una zona insegura, batida desde varios lados, cuando en realidad toda Constitucin debiera ser consustancialmente una decisin poltica que establece de modo indudable lo que es la base constitucional de la comunidad estatal.
6. La teora de las garantas institucionales en la doctrina espaola En Espaa, don Nicols Prez-Serrano (206) se ocup del tema tratndolo con la claridad tpica de todas sus obras.
(203) SCHMITT: Die Aufl'sung der Enteignungsbegriff (1929), en Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., pg. 120, y Die Lage der europischen Rechtswissenschajt (19451944), ibdem, pg. 423, nota 40. Es escribe Schmitt expresada en nuestro lxico una institutionelle garande. En el trabajo citado anteriormente, en esta nota, compara la frmula auf Grund eines Gesetzes del Derecho constitucional alemn con el due process of law del Derecho constitucional anglosajn. (204) CARL SCHMITT: La defensa de la Constitucin, trad. de Snchez Sarto, Editorial Labor, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 1931, pgs. 112 y sigs. Sobre su crtica del pluralismo, cfr. BENDERSKY: Ob. cit., pgs. 109 y sigs., y SCHNAB: Ob. cit., pgs. 55 y sigs. Otras referencias de SCHMITT al pluralismo en Das problem der innerpolltischen Neutralitat des Staats, 1930, pgs. 53 y sigs.; Der Reichsgericht ais Hter der Verjassung, 1929, pg. 76; Grundrechten und Grundpflichten, 1932, pg. 205; Legalitat und Legitimitat, 1933, pg. 337. Sobre el pluralismo social y mediatizacin del individuo, Grundrechten und Grundpflichten, pgs. 206-216; 190 y 206. (205) SCHMITT: La defensa de la Constitucin, cit. (206) NICOLS PREZ-SERRANO: Tratado de Derecho poltico, Editorial Civitas, Sociedad Annima, Madrid, 1976, pgs. 674 y sigs. Esta obra fue preparada por su hijo, Nicols Prez-Serrano Juregui. Segn ste, la escribi don Nicols entre 1936-1939.
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Prez Serrano, despus de describir el concepto schmittiano de garantas institucionales, observa que no es demasiado preciso su catlogo. Tampoco perfila claramente la diferenciacin cuando incluye en diversos estudios determinadas relaciones, como las familiares en el grupo de las garantas institucionales o en el de garantas de institutos jurdicos. Se nota en este caso alguna vacilacin. Coincide con la mayora de los crticos que no distingue suficientemente entre garantas institucionales y garantas de institutos jurdicos. Provenga escriba de la esfera pblica o privada la institucin de que se trate, siempre perduran los mismos caracteres fundamentales; aseguramiento constitucional de derechos no individuales en atencin a la finalidad objetiva que la institucin persigue, y que es quien le da legitimidad. Aade la progresiva publificacin del Derecho privado, y que ... en el fondo toda garanta institucional responde a propsitos y a exigencias de Derecho pblico. Bastara, por tanto, con decir que al lado de las clsicas libertades, de los derechos individuales, en que lo predominante era el factor "persona fsica", existen hoy "garantas institucionales", que no se preocupan del individuo en s; antes bien, atienden a la institucin, a una comunidad, natural u organizada en cuanto tal. Durante la autocracia franquista, este asunto, por razones obvias, apenas se trata. El autor de este trabajo se ocup de l al estudiar la libertad de ctedra como garanta institucional (207), en la medida que regulariza permanente y eficazmente la investigacin, exposicin y transmisin de contenidos cientficos al mayor nmero de personas. Esta garanta beneficia al profesor, a los alumnos y a la sociedad en general. Estn interesados en la libertad de ctedra todos ellos. No voy a extenderme en lo que escrib. Slo me interesa decir que el Tribunal Constitucional abunda en varias ideas que entonces expuse (208).
(207) PABLO LUCAS VERD: Curso de Derecho poltico, cit., vol. III, 1976, pgi-
nas 173 y sigs. (208) STC de 13 de febrero de 1981 (RI 189/1980, contra varios preceptos de la Ley Orgnica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares; BOE de 24 de febrero de 1981). Cfr. las referencias a mis puntos de vista que hace Javier Glvez en su comentario del artculo 20.1.CJ, en Comentarios a la Constitucin, dirigido por Fernando Garrido Falla, Editorial Civitas, Madrid, 1980, pg. 264, nota 8; pg. 265, nota 10; pg. 267, notas 17 y 18. Adems, Alfonso Fernndez-Miranda y Campoamor y J. R. Parada en su comentario del artculo 20, en Comentarios a las leyes polticas, dirigidos por Osear Alzaga, tomo II, Editorial de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1984, pg. 594, notas 67 y 70; pg. 550, notas 71 y 72. Cfr., del mismo autor, su comentario del artculo 27, en Comentarios a las leyes polticas, cit., tomo III, Madrid, 1983, pg. 186, nota 53.
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Dos aos antes que hiciese estas consideraciones (209) examin el problema recogiendo las crticas de Servio Galeotti (210). Segn ste, en la teora de las garantas institucionales domina una concepcin idlica de la Constitucin. Basta la insercin de un principio, o institucin, en el texto fundamental para considerarlo asegurado de modo incuestionable. En la literatura posterior a la promulgacin de la Constitucin de 1978 merece citarse la monografa de Luciano Parejo Alfonso (211), en cuya parte primera estudia, detenidamente, la Teora general de las garantas institucionales elaborada en el Derecho alemn (pgs. 17 y sigs.), con referencias precisas a la aportacin schmittiana. Toms-Ramn Fernndez (212), apoyndose en Parejo, aplica el concepto de garanta institucional para explicar los derechos histricos de los territorios forales (disposicin adicional primera de la Constitucin), en cuanto expresin de la garanta institucional de la foralidad (213). En definitiva, una vez ms, se comprueba que la llamada expansividad del mtodo tcnico-jurdico necesita, si no quiere incurrir en lo que drsticamente calific Ernst Bloch incesto conceptual o en la masturbacin lgica,, que es menester recurrir a elementos sustanciales. Por eso, la aportacin schmittiana supone un avance notorio. Este anticip, como tambin Smend y sus discpulos (Leibholz, Scheuner y Kaufmann), la aproximacin al contenido esencial de los derechos fundamentales (artculo 19,2 de la Ley Fundamental de Bonn y 53,1 de la Constitucin espaola) (214)-(215).
(209) PABLO LUCAS VERD: Curso de Derecho poltico, cit., vol. II, Tecnos, Ma-
drid, 1974, la ltima edicin es la tercera reimpresin de 1986, pgs. 676 y sigs. (210) SERIO GALEOTTI: La garanzia costituzionale (presupposti e concetto), Giuffr, Miln, 1950, pgs. 59 y sigs.
(211) (212) LUCIANO PAREJO ALFONSO: Garanta institucional y autonomas locales, InsTOMS RAMN FERNNDEZ: LOS derechos histricos de los territorios {orales.
tituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1981. Bases constitucionales y estatutarias de la Administracin {oral vasca, Editorial Civitas, Madrid, 1985, pgs. 87 y sigs. (213) Sobre esta cuestin, cfr. PABLO LUCAS VERD: LOS derechos histricos como constitucin sustancial del pueblo vasco, ponencia presentada en el II Congreso Mundial Vasco, Vitoria-Gazteiz, 13-16 de octubre de 1987, pgs. 216 y sigs.; FRANCISCO R. BLAT GIMENO: Relaciones laborales en empresas ideolgicas, Centro de Publicaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1986, pgs. 56 y sigs., recoge, sintticamente, la cuestin de las garantas institucionales. (214) Cfr. mis trabajos El sentimiento constitucional (Aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin poltica), Reus, Madrid, 1985, pg. 214 (nota 136, sobre las garantas institucionales, y 198 y sigs., sobre el contenido esencial de los derechos y libertades la lucha contra el positivismo jurdico), cit., pgs. 108 y sigs. (215) Sobre la definicin material de los derechos fundamentales, cfr. SCHMITT:
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Asimismo se manifiesta cmo al llamado jurista a secas, considerado como quien maneja, con frrea lgica racional, las categoras dogmticas del derecho positivo, consistente slo en normas establecidas y en sus correspondientes conexiones abstractas, le est vedado la comprensin, interpretacin y aplicacin, con lgica razonable, del Derecho, del cual las normas son una faceta importante, pero no nica. Su vertiente institucional corrige el unidimensionalismo normativista y le aproxima a la realidad jurdica. No es menester insistir en que la aportacin de Cari Schmitt a la Teora de la Constitucin es capital. Que hay que precaverse frente a su trasfondo e intencionalidad polticas. Por ltimo, conviene tambin recordar que las garantas institucionales y las garantas de institutos jurdicos no deben convertirse en un cajn de sastre donde se introduzcan, al gusto de los autores, aquellas figuras y/o contenidos que no son fciles de calificar como derechos y libertades clsicos o como derechos de ndole socioeconmica. 7. La Verfassungslehre de Cari Schmitt como Kulturwissenschaft
La lectura sosegada de la obra jurdica de nuestro autor conduce, a mi juicio, a esa afirmacin. Es un producto cultural nacido en la crisis weimariana como lo fueron las de sus contemporneos Smend, Heller y Kirchheimer. Ahora bien: mientras estos ltimos, sin olvidar a Anschtz y a Richard Thoma (216), mostraron su adhesin a los contenidos de la cultura poltica constitucional democrtica, con matices diversos, Cari Schmitt los someti al fuego de la crtica. Esto no contradice el valor cultural de la Verfassungslehre y de los diversos escritos del mismo autor con aquellos conexos, porque son productos caractersticos de la cultura poltica occidental, a diferencia de lo que sucedi con la autocrtica o totalitaria de cualquier signo en este ltimo caso empleamos el trmino cultura en sentido sociolgico y no valorativo, que permite y, en cierta medida, suscita su crtica. Tal es la grandeza y flaqueza de la concepcin del mundo y de la vida democrtica. Grandeza por lo que entraa de defensa y promocin de los valores constitucionales (artculo 1. Const. espaola); flaqueza que no implica su tolerancia, suicidio, si se admiten unos valores intangibles entre ellos a la dignidad de la persona (artculo 10,1) y se est dispuesto a promoverlos y luchar por ellos. Todo lo dems es discutible.
Grundrechten und Grundpflichten, en Verfassungsrechtliche Aujstze, cit., pgs. 3, 190 y sigs. (216) Cfr. HANS-DIETER RATH: Verjassungsbegriff und politische Prozess, cit. 91
PABLO LUCAS VERDU
En la medida que la crtica schmittiana y sus aportaciones constitucionales han hecho reflexionar a la doctrina y deben los polticos profesionales meditar sobre ella, no es una paradoja decir que Cari Schmitt, intrprete singular, mximo debelador de la cultura poltico-constitucional demoliberal, tambin pertenece a dicha cultura (217). Incita a defenderla.
(217) Los lmites de este artculo no consienten el anlisis de las conocidas e importantes aportaciones de Cari Schmitt a la defensa de la Constitucin y la Justicia constitucional. En otra ocasin, y Dios mediante, procurar tratarla. 92

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CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR Y MXIMO DEBELADOR DE LA CULTURA POLTICO-CONSTITUCIONAL DEMOLIBERAL (*)

Por PABLO LUCAS VERDU

Entregado el 11 de enero de 1988.

PABLO LUCAS VERDU

PROPOSITO DE ESTE ENSAYO

En qu medida se debe volver a Schmit?

Cfr. su tesis doctoral: El pensamiento jurdico-poltico de Carl Schmitt, Porto y

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

Precisiones sobre la vuelta a Schmitt

LA FAMA DE SCHMITT EN UNA POCA CRITICA

Relevancia de los pensadores polticos en tiempos de crisis

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

LOS SABERES SCHMITTIANOS Y SUS PRESUPUESTOS ANTROPOLGICOS Y METODOLGICOS

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERD

JOS CAAMAO MARTNEZ: El pensamiento jurdico-poltico de Carl Schmitt,

Porto y Ca (edit), Santiago de Compostela, 1950, pgs. 165 y sigs.

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

Antropologa y Teologa polticas en Cari Schmitt

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

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Legalidad/Legitimidad. Norma/Decisin. Normalidad/Excepcionalidad. Optimismo antropolgico/Pesimismo antropolgico. Ratio /Voluntas. Rechtsstaatliche/Politisch.

PABLO LUCAS VERDU

DICOTOMAS EN TEORA DEL ESTADO, EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN DERECHO INTERNACIONAL.

DICOTOMAS EN DERECHO CONSTITUCIONAL.

Tricotomas en el pensamiento poltico-jurdico de Cari Schmitt

EN TEORA DEL ESTADO.

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

El concepto de lo poltico como contraposicin existencial

amigo T= enemigo, nocin capital en la doctrina schmittiana

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

Importancia del concepto schmittiano de lo poltico. Consecuencias de dicha nocin

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

PABLO LUCAS VERDU

LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SCHMITTIANA EN UNA POCA DE DECADENCIA Y CRISIS.

LA VERFASSUNGSLEHRE COMO KULTURWISSENSCHAFT

Orgenes germanos de la Teora de la Constitucin

CARL SCHMITT, INTERPRETE SINGULAR

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