Está en la página 1de 33

IEP [WWW.IESTUDIOSPENALES.COM.

AR]

No aplicación de la reducción de pena del menor pues no se


advirtieron avances firmes y regulares en la reinserción pese al largo
período de observación.

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de septiembre del
año dos mil ocho, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de
Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como
Presidente y los doctores Guillermo J. Yacobucci y Luis M. García
como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a
los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de fs.
287 y vta. -fundamentada a fs. 288/294 de la causa n 8783 del
registro de esta Sala, caratulada: “C., H. s/ recurso de casación”,
representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor
Pedro Narvaiz y la Defensa Oficial por la doctora Eleonora Devoto.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores
jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer
término el doctor Guillermo J. Yacobucci y en segundo y tercer lugar
los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. García, respectivamente
(fs. 336)

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

I-
1 ) Que el Tribunal Oral de Menores nº 3 de la Capital
Federal resolvió: I- Declarar a H. C. penalmente responsable
por considerarlo autor del delito de homicidio simple y homicidio en
grado de tentativa que concurre materialmente entre sí y de modo
ideal con el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (arts. 42,
45, 54, 55, 79 y 189 bis 2º, 4to. párrafo (según texto de la ley 25.086)

1
en función del artículo 4º Capítulo I de la Sección del decreto 395/75
del Código Penal.
II- Condenarlo a la pena de once años de prisión, accesorias
legales y costas, en orden a los delitos por los que fuera declarado
responsable en el punto dispositivo anterior y en orden al delito de
hurto agravado por haber sido perpetrado con escalamiento en grado
de tentativa por el que fuera oportunamente declarado responsable
en la causa nº 3008 (arts. 42, 45, 55 los que concurren materialmente
y 163 inc. 4º del Código Penal).
Contra dicha decisión, la Dra. Matilde H. Benzi -titular
de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 4 ante los
Tribunales Orales Criminales- y la Dra. Diana Yofre -representante
de la Defensoría Pública Oficial ante el Tribunal Oral de Menores nº
3 de la Capital Federal-, interpusieron sendos recursos de casación a
fs. 295/307 vta. y 308/313 vta. respectivamente, los que concedidos a
fs. 314 y vta., fueron mantenidos a fs. 322.
2 ) Que la Dra. Benzi de Pareja estimó procedente su
recurso casatorio en virtud de lo establecido en el art. 456, incisos 1º
y 2º del C.P.P.N..
Ello así toda vez que, en referencia al art. 4º de la ley
22.278, expresó que “...una justa interpretación de esa norma es que
ningún menor que haya sido responsabilizado penalmente por un
delito cometido siendo menor de edad..., como asimismo, ninguna
modalidad delictiva, están fuera del alcance del dispositivo legal. Por
su parte, en todos los supuestos, resulta indispensable esperar los
resultados del tratamiento tutelar implementado en cada caso, para -
recién luego del análisis de esa respuesta individual- considerar si es
necesario o no imponerle sanción al joven en cuestión por el delito
cometido, la que, de recaer, sin excepción, deberá albergar la
reducción de pena que contiene la norma”.
Asimismo, consideró que debieron tenerse presentes las
disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del Niño
y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
incorporadas a nuestra Constitución Nacional a través del art. 75,
inciso 22.
Además, manifestó que “...la reducción que prevé el art.
4º de la ley 22.278 tiene un alcance superior que constituir una
potestad del Tribunal, más bien consiste en un derecho de mi
asistido, que pese a ser responsable de la comisión de delitos siendo
menor de edad, con posterioridad a esa transgresión, procuró
cambios positivos de conducta, que si bien no sirvieron para que
obtuviera la absolución judicial, sí justifican sobradamente la
reducción de pena que propicio...”.
También afirmó que discrepa con el tribunal de juicio en
cuanto consideró como motivo de reproche los episodios de
autoagresión, dejando de lado que “...sus conductas auto lesivas
denotan fallas claras en el control de sus impulsos y -en más de una
ocasión- fueron utilizadas por él para demandar medicación
psiquiátrica -siendo justamente el consumo indiscriminado de
psicofármacos otra de sus debilidades esenciales- ”, así como en que
en torno a la proclividad delictiva que deja entrever el Tribunal para
justificar su desmedida penalización a C., adujo que “...las únicas dos
causas en las que el joven H. C. fue responsabilizado penalmente son
las que registra -en calidad de menor de edad- ante vuestra judicatura
y que los ilícitos que en ellas se le enrostran datan de los días 1º de
noviembre de 2002 (causa nº 3008) y del 16 de febrero de 2004
(causa nº 3346). Desde aquel tiempo hasta el pronunciamiento en
crisis, mi pupilo no fue condenado por ilícito alguno, lo que sin dudas
traduce cambios positivos de conducta...”.
Agregó que debe tenerse en consideración que
“...atendiendo a las particulares características del entorno en el que el
joven H. C. forjó su personalidad, habida cuenta ciertas
disfuncionalidades de índole familiar que signaron su desarrollo y sin
poder pasar por alto su creciente adicción a las drogas -sobre la que
siempre se debe trabajar para su apuntar y nunca utilizarse como
argumento para fundar un juicio de reproche y subsiguiente sanción-,
justifican -conforme entiendo- que se aplique a su favor la reducción
punitiva que establece el art. 4º de la ley 22.278".
Finalmente solicitó la descalificación de la sentencia
atacada como acto jurisdiccional válido por carecer de la debida
fundamentación, solicitando la anulación del apartado 2) de la
sentencia cuestionada y que se efectúe la reducción punitiva en los
términos del art. 4º de la ley 22.278.
Por su parte, la Dra. Yofre expuso que de la sentencia
atacada “...se desprende la equívoca interpretación del art. 4º de la ley
22.278 y en este sentido, la pena que se le impusiera a H. C., es
sumamente gravosa, ya que echa por tierra toda posibilidad de
completar con su resocialización ya fuera de la prisión en un corto
tiempo...”, apuntando que “(u)na interpretación armónica de los
requisitos establecidos en el art. 4º de la ley 22.278 estriba en: ningún
delito por grave que sea está excluido a priori del beneficio
absolutorio; ninguna de las pautas puede ser considerada
aisladamente, con exclusión de las otras, sino que de la valoración
conjunta de todas ellas, resultante de un panorama total de la
conducta del menor. No caben dudas del carácter excepcionalísimo
de la pena y en este sentido los jueces tienen la facultad y el deber de
ponderar la necesidad de la pena”.
En el mismo sentido, manifestó que “(l)a decisión que se
adopte respecto del menor declarado penalmente responsable en el
marco de la ley de menores, debe armonizarse con los instrumentos
internacionales que rigen la justicia de menores, esto es, art. 37 inc. a)
de la Convención sobre los Derechos del Niño; reglas 5, 17.1 a) y d) y
19.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) y regla I-
2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad”.
En segundo término, respecto de la valoración del
monto de la pena, expresó que “(d)e la lectura de la sentencia surge
claramente que se ha omitido merituar ciertas circunstancias
atenuantes a favor de mi asistido, desconociendo absolutamente el
gran esfuerzo por cumplir con todas las pautas impuestas”.
Por último, advirtió que su asistida ha sido sujeto pasivo
de una pena de mero carácter retributivo y de prevención general, lo
que conlleva a que dicha sanción carezca de fundamentación
suficiente”.
3°) Que durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la
oportunidad del art. 466 ibídem el Fiscal General ante esta Cámara,
agregó el escrito glosado a fs. 325/327, impetrando que se rechace el
remedio casatorio interpuesto por la Defensa Oficial.
Expresó que “...el tribunal manifestó que, del análisis del
expediente tutelar nro. 2198, C. no rindió los resultados esperados,
obteniendo uno negativo pese al largo período de observación
comenzado el 26 de diciembre de 2001. En este sentido concluyó
que no se pudo observar avances firmes y regulares en la reinserción
social del encartado, sino aparentes cambios de conducta tales como
episodios autolesivos o bien agresivos hacia terceros”, lo que impide
la aplicación del beneficio en cuestión.
Respecto de la pena impuesta, expuso que “...el
cómputo efectuado por los sentenciantes se ajustó a derecho toda vez
que fue realizado en observancia a las exigencias establecidas por los
artículos 123 y 404, inc. 2º C.P.P.N.; en efecto, los magistrados
tuvieron en cuenta para imponer la pena a C., como agravantes, la
naturaleza de las acciones cometidas, la concreta situación emocional
al cometer las mismas (aparente frialdad), los medios empelados para
ejecutarla (arma de fuego), los motivos que lo determinaron a
delinquir (enemistad manifiesta con las víctimas) y la extensión del
daño causado; asimismo se valoraron como atenuantes sus
condiciones personales, su educación y escasa contención familiar y
ambiente en el que se crió, la reanudación de sus estudios, la falta de
antecedentes computables y la amplia confesión prestada durante el
debate”.
Por su parte, la Defensa Oficial se presentó a fs.
329/331, solicitando que se haga lugar al recurso deducido.
4°) Que a fs. 336 se dejó debida constancia de haberse
superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de
la Nación.

II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal considero que el
recurso es formalmente admisible toda vez que del estudio de la
cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que se invocó
fundadamente el artículo 456, incisos 1º y 2º del Código Procesal
Penal de la Nación; además el pronunciamiento mencionado es
recurrible en virtud de lo dispuesto en el artículo 457 ibídem.

III-
Teniendo en cuenta los agravios planteados por las
partes recurrentes, cabe sostener que no tendrán favorable acogida.
Ello así, en virtud del criterio sentado en autos “Giménez
Bueno, Omar J. s/ casación”, causa nº 7458, rta. el 25 de febrero de
2008, reg. nº 11.428, donde se sostuvo que “...la Corte Suprema de
Justicia se ha pronunciado in re ‘Maldonado’ (M.1022.XXXIX),
ocasión en la que señaló que ‘...la ley 22.278, que es la pieza
fundamental nacional en la materia, prevé un sistema que se
caracteriza por un gran poder para el juez de menores, quien luego de
haber comprobado la responsabilidad penal del menor respecto en el
hecho investigado, está facultado para absolverlo, para aplicarle una
pena disminuida, en la escala de tentativa (art. 4)...’ (confr.
Considerando 24 del voto de la mayoría).
Asimismo, el Alto Tribunal sostuvo que “...cuando la ley
ofrece alternativas más y menos breves, la determinación de cuál de
ellas es la ‘más breve que proceda’ corresponde a los jueces al
momento de aplicarlas, de acuerdo con la gravedad del hecho. De
este modo, aunque una privación de la libertad más leve sea de hecho
‘posible’, puede no ser ‘procedente’, es decir, conforme a derecho...’
y que una interpretación diferente ‘...implicaría que el texto se anulase
a sí mismo: si siempre fuese obligatorio poner la pena más baja
prevista en la escala penal, la escala misma perdería sentido y las
penas previstas para los menores deberían ser siempre fijas o únicas;
si fuese así, no tendría sentido una regla que obligue a aplicar la pena
más breve’ (confr. Considerando nº 17 del voto de la Dra. Carmen
Argibay).
En dicho sentido, la ley 22.278 prevé en su art. 4 que
“...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el
juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá,
pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá...’,
de lo que se deduce con claridad la facultad del juez de menores -y
no la obligación- de adoptar alguno de esos temperamentos
verificados los requisitos contenidos en esa ley.
En el caso bajo análisis, el tribunal de juicio valoró
correctamente la situación de C. y teniendo en cuenta que “...no
rindió los resultados esperados, obteniendo un resultado negativo
pese al largo período de observación comenzado el 26 de diciembre
de 2001" toda vez que “...no fue posible advertir avances firmes y
regulares en la reinserción social de C., todo el trabajo que se ha
desarrollado sólo tuvo como respuesta aparentes cambios de
conducta, a juzgar por sus episodios agresivos para sí (ingesta de pilas
o alambres -fs. 433/684/670/672/688 y ss.-, abuso de alcohol o
sustancias estupefacientes -fs. 51/100-) o para terceros (conflictos
frecuentes con el personal del respectivo instituto -fs. 409, 416- o
también con los otros jóvenes internados -fs. 416/672-; presentando
en su conducta un incremento de su ansiedad, y escaso manejo de su
impulsividad fs. 625-”, no consideró oportuno aplicar el beneficio de
la reducción, haciendo uso de su facultad.
En el mismo sentido, el a quo sostuvo que “...el
imputado C. no se ha hecho merecedor de ninguno de los beneficios
aludidos, el apoyo profesional que se le brindara desde múltiples
ámbitos y mediando distintas estrategias no fue capitalizado
positivamente por el joven...”, agregando que “(e)n orden a las
modalidades de los hechos por los cuales fuera sometido a juicio cabe
insistir en la gravedad de los mismos -homicidio, tentativa de
homicidio y tenencia ilegítima de arma de guerra-, en las condiciones
en que fueron realizados -prácticamente sin defensa alguna por parte
de las víctimas y sin discusión inmediata- y la pluralidad de ataques -
cuatro (4) disparos (art. 4º, 2do. Párrafo de la ley 22.278)”.
Con relación al monto de la pena aplicada, es dable
destacar que el a quo tuvo en consideración “...la naturaleza de las
acciones cometidas (hurto con escalamiento; homicidio y tentativa de
homicidio), la concreta situación emocional al cometer las mismas
(aparente frialdad), los medios empleados para ejecutarla (arma de
fuego), los motivos que lo determinaron a delinquir (enemistad
manifiesta con las víctimas) que no guardan proporción alguna -por
más esfuerzo intelectivo que se haga- para justificarlos, con las
gravísimas consecuencias verificadas respecto de dos personas
indefensas y la extensión del daño causado (daño a la propiedad;
muerte y lesiones graves)” como agravantes y “...sus condiciones
personales fs. 442/444 Informe Médicos Forenses del 18 de agosto
de 2006 que obra en el Expediente Tutelar; educación y escasa
contención familiar y ambiente en el que se crió, la reanudación de
sus estudios y la falta de antecedentes computables (arts. 40 y 41 del
Código Penal y constancias respectivas del expediente tutelar) y por
sobre todo debe tenerse en consideración la amplia confesión
prestada durante el debate, reconocimiento que es tenido en cuenta al
momento de merituar la sanción a imponer ” como atenuantes.
De acuerdo a lo expresado, cabe destacar que el examen
del fallo recurrido demuestra que éste se encuentra a cubierto del
embate casatorio; ello así, ya que los agravios de la defensa están
motivados en una mera discrepancia con la valoración realizada por
el a quo toda vez que la sentencia impugnada contiene los
fundamentos necesarios para apoyar su decisión relativa a la
individualización de la pena impuesta a C., por lo que no
corresponde descalificarla en tanto que la misma resulta un acto
jurisdiccional válido.

IV-
En consecuencia, propicio rechazar los recursos de
casación interpuestos a fs. 295/307 y 308/313 vta. por la Defensa
Pública de Menores e Incapaces y la Defensa Oficial de H. C., y en
consecuencia confirmar la sentencia obrante a fs. 288/294, sin costas.
Tal es mi voto.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Atento el fracaso sin atenuantes del tratamiento tutelar


ensayado y la gravedad de los hechos atribuidos deviene necesaria la
aplicación de la pena impuesta la que ha sido prudentemente
dosificada, tal como lo destaca fundadamente el voto que antecede, al
que adhiero.
El señor juez doctor Luis M. García dijo:
-I-
Comparto con el juez que ha votado en primer término
que el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública
Oficial es formalmente admisible, en cuanto ha sido dirigido por
quien se considera agraviado de la sentencia condenatoria.
También, concuerdo en que debe admitirse el
tratamiento del recurso interpuesto por la Defensora Pública de
Menores e Incapaces pues si bien ésta no tiene idénticas facultades
recursivas que la anterior y el marco de su actuación se encuentra
circunscripto, en el caso, al definido en los art. 51, inc. “i” y 54, incs.
“b” y “c” de la ley 24.946, entiendo que puede recurrir de la pena
impuesta en todo cuanto la agravie, en la medida en que sus agravios
conciernan a pretensiones propias de la naturaleza tutelar de su
función opuestas a la pretensión punitiva del Ministerio Público.

-II-
Ahora bien, por las razones que expondré a
continuación no puedo acompañar la solución propuesta.
Al emitir mi voto en la causa “Rodríguez, César
Alejandro s./recurso de casación”, (causa n° 8443, de esta Sala, rta.
2/9/2008, Reg. N° 13.122), he destacado una situación paradojal, pues
la recepción en el orden interno de la Convención sobre los
Derechos del Niño, incorporada como complementaria de la primera
parte de la Constitución Nacional por vía del art. 75, inc. 22, ha
tenido el efecto de una suerte de rito bautismal con el que se han
pretendido purificar alegados pecados originales de la legislación
doméstica, en el caso, alegados defectos del art. 4 de la ley 22.278.
Una errada comprensión del funcionamiento del
derecho internacional de los derechos humanos, y en particular, de
las relaciones existentes entre los tratados particulares de derechos
humanos y el derecho doméstico, ha llevado en la práctica a un
malentendido. No se trata, simplemente, de realizar una síntesis
frente a la pluralidad de fuentes, internas e internacionales, de una
“compatibilización” o integración normativa, ni de la creación de una
nueva norma mediante una interpretación “conglobante”.
En mi voto en el caso “Germano, Karina Dana
s./recurso de casación” (causa n° 9212 de esta Sala, rta. 11/7/2008,
Reg. N° 12.079) he expresado cuál es, a mi juicio, la doble
manifestación del principio pro homine, que funciona, por una parte,
como regla de interpretación de un único texto o conjunto normativo
-es decir de cada tratado o convención de derechos humanos-, y
como norma de reenvío -o de conflicto- frente a diferentes textos
concurrentes o aplicables al mismo caso, cuando se trata de
confrontar los derechos y garantías enunciados en ese tratado o
convención, con los derechos y garantías reconocidos en el orden
interno del Estado contratante.
Según mi entender, el principio no plantea un problema
de "compatibilización" entre normas que pertenecen a distintos
órdenes, o de interpretación "conjunta" sino de elección de la norma
aplicable al caso que consiste en una opción entre dos o más normas
guiada por la finalidad de protección de un derecho concreto en cada
caso particular (art. 5 PIDCP; art. 29 CADH; art. 5 PIDESyC; art.
1(1) de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; y art. 41 Convención sobre los
Derechos del Niño). Como norma de reenvío el principio funciona
cuando se presentan, de modo concurrente, dos órdenes normativos
que compiten para resolver el caso. La existencia de esa competencia
de los órdenes concurrentes depende de las reglas de derecho
internacional privado o público, según el caso y materia que se
pretenda regular. Entendido en esos términos, lo dirimente es, si en
efecto las disposiciones de la CDN compiten con la ley doméstica, y
en su caso, que efecto tienen, porque si tal competencia no existe el
principio no aporta ningún criterio para decidir el caso.
Entiendo que los recurrentes no superan ese defecto de
comprensión del funcionamiento de la Convención sobre los
Derechos del Niño, y que, en definitiva, ya no se puede distinguir qué
es lo que predican como propio de la Convención y qué es lo que
pretenden pertenece al derecho doméstico.
Partiré entonces de examinar la cuestión desde la
Convención sobre los Derechos del Niño, entendiendo que esta
configura un estatuto especial respecto de toda persona que no haya
cumplido los dieciocho años de edad (art. 1) con enunciación de
derechos y garantías adicionales a las que se reconocen y aseguran a
los mayores de esa edad por otros instrumentos internacionales de
derechos humanos, poniendo en cabeza del Estado complejas
obligaciones de protección y asistencia a los niños y a sus padres o
personas encargadas de ellos, así como especiales deberes de
abstención.
Su artículo 37, inc. b, CDN declara: “Los Estados Partes
velarán por que: [...] “Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o
arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un
niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo
como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda.”
El art. 40 dice que los estados partes de la Convención
“reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de
haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el
fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el
respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
fundamentale de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del
niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que
este asuma función constructiva de la sociedad.”
El inciso 3 de la misma disposición establece que los
Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover
el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones específicos para los niños a quienes se dirijan esa clase
de acusaciones, y en particular indica que, en cuanto sea apropiado y
deseable se tomen medidas sin recurrir a procedimientos judiciales
garantizándoles sus derechos; y promueve disponer de un amplio
catálogo de medidas alternativas a las que consistan en la internación
institucional “para asegurar que los niños sean tratados de manera
apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción”.
Fijado el marco, es pertinente señalar que en el ámbito
doméstico de la República Argentina la ley 22.278 es una ley
específica que establece un régimen separado para niños de quien se
alega o a quienes se acusa por haber cometido una infracción penal.
Por una parte, excluye toda posibilidad de persecución penal y
punibilidad respecto de niños que no hayan cumplido dieciséis años
de edad (art. 1), y limita la posibilidad de establecimiento de
procedimientos judiciales para la persecución penal de niños de entre
dieciséis y dieciocho años de edad limitándola a ciertos hechos graves
(art. 2). En este caso, la ley doméstica impide de modo absoluto que
una persona que no haya cumplido aún los dieciocho años de edad
pueda ser sometida a una pena. Así, la ley sujeta la posibilidad de
imposición de una pena a las siguientes condiciones: a) que
previamente haya sido declarada su responsabilidad penal; b) que
haya cumplido dieciocho años de edad; c) que haya sido sometido a
un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable
en caso de ser necesario hasta la mayoría de edad; d) que la
aplicación de la pena aparezca necesaria de acuerdo a los criterios
que allí fija.
De esa disposición surge que si bien un menor de
veintiún años de edad puede ser sometido a una pena por cierta clase
de hechos cometidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad,
antes de esta última edad ninguna persona puede ser sometida a
ninguna pena. En otros términos, el derecho doméstico no permite,
bajo ninguna circunstancia, que un niño sea penado, entendiendo por
niño la definición normativa del art. 1 CDN.
Sentado ello, la invocación que se hace en los recursos
de casación del art. 37, inc. b, CDN, no puede tener relevancia para
decidir la impugnación que se trae contra la sentencia del a quo,
porque mientras esa disposición establece que la prisión de un niño
se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo
como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda, en la ley argentina está excluida toda posibilidad de imponer
una pena privativa de libertar a un niño. Puesto que por el principio
pro homine debe preferirse la disposición del derecho doméstico
frente a la de la CDN que, aunque excepcionalmente, tolera la
imposición de pena de prisión a un niño, la relevancia del art. 37, inc.
b, para el orden doméstico queda reducida a los casos de detención o
encarcelamiento, que también regula poniéndole estrictos límites.
Una segunda observación general que entiendo
corresponde efectuar se refiere al art. 40, inc. 1. Aquí también se trata
de los derechos de un niño, esto es, de una persona que no ha
alcanzado aún los dieciocho años de edad. Así, la preferencia por un
tratamiento del niño que busque el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, y por fortalecer el respeto del niño por los
derechos humanos y las libertades fundamentale de terceros, impone
que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que este asuma función
constructiva de la sociedad. Esta directiva, frente a criterios
puramente retributivos del daño cometido se desarrolla en el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
específicos, que en particular exigen establecer una edad mínima
antes de la cual se presume que el niño no tiene capacidad para
infringir las leyes penales, y también, en cuanto sea apropiado y
deseable mediante medidas de tratamiento que no recurran a los
procedimientos judiciales, garantizándoles sus derechos. La misma
directiva se expresa hacia el Estado indicándole disponer de un
amplio catálogo de medidas como alternativa a la internación
institucional “para asegurar que los niños sean tratados de manera
apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción”.
El modelo de la Convención rige tanto la cuestión de la
institución del proceso judicial, o de uno alternativo, como las
medidas que se toman en el curso de éstos. Sus incisos 1 y 4 tienen
relevancia, también, para interpretar las alternativas a la internación
institucional o a la pena de prisión, admitidas de modo estrictamente
excepcional respecto de niños según el art. 37, inc. b, CDN.
En ese aspecto, puesto que el derecho argentino no
admite la imposición de penas a un niño, esto es, a quien no ha
cumplido aún dieciocho años, señalo nuevamente que el art. 40 CDN
no resulta pertinente para resolver las cuestiones que se traen en los
recursos de casación, salvo en lo que se dirá más adelante.
El examen que más adelante realizaré de las
circunstancias del caso deberá pues estar centrado, de modo
predominante, en el art. 4 de la ley 22.278, en tanto se trata de la
aplicación de una pena a una persona mayor de dieciocho años por
hechos cometidos antes de esa edad. Sin embargo, propondré una
interpretación de éste que tome en cuenta ciertos criterios que el art.
40 CDN establece para tratar a niños de quienes se alega han
cometido una infracción penal, o son hallados culpables de tal
infracción.
Estos criterios se refieren, particularmente, a que se debe
tener en cuenta la edad del niño al momento de cometer el hecho, a
las acciones que emprendió o podría emprender el Estado -mediante
medidas no punitivas- para fomentar su sentido de la dignidad y el
valor y para fortalecer o inculcarle el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los demás, teniendo en
cuenta su edad, y la importancia de promover la reintegración del
niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.
Pero también implican que, si el Estado ha elegido un
modelo en el cual no decide sobre la necesidad de aplicar de la pena
respecto del niño mientras todavía sea un niño según la Convención,
sino una vez que ha dejado de serlo, hasta que alcance la mayoría de
edad, o incluso aún después en casos excepcionales, entonces su edad
representa ya obstáculos jurídicos y fácticos para ayudarlo a la
adquisición y desarrollo de un sentido de respeto por los derechos de
los demás, o para inculcarle las prácticas de civismo, o para ayudar a
su socialización.

-III-
Abordaré ahora, en cuanto aquí es pertinente, la
interpretación del art. 4 de la ley 22.278.
Mientras que nada impide, según esa disposición, que un
niño de entre dieciséis y dieciocho años de quien se alega ha
cometido una infracción penal de las comprendidas en el artículo
segundo, sea sometido a proceso penal, e incluso declarado
responsable de la infracción aunque aún no hubiese cumplido
dieciocho años, sin embargo, el pronunciamiento judicial sobre la
necesidad de aplicarle una pena está condicionado a que haya
cumplido al menos dieciocho años, y a que haya sido sometido a un
cierto tiempo de observación y tratamiento tutelar, que puede
eventualmente prolongarse hasta que cumpla los veintiún años, lo que
por ende permite diferir la sentencia sobre la necesidad de pena hasta
la mayoría de edad. La conexión entre tratamiento y edad alcanzada
es evidente tan pronto se toma en cuenta que la necesidad de pena se
enjuicia por cuatro criterios: las modalidades del hecho, los
antecedentes del imputado, el resultado del tratamiento tutelar, y la
impresión directa recogida por el juez o tribunal.
Ahora bien, el art. 4 de la ley 22.278 permite una amplia
disociación entre la cuestión de la medida del injusto y culpabilidad y
la cuestión de la necesidad de pena, y en su caso, de la necesidad de
ejecutar la pena.
El art. 4 parte de la consideración de “las modalidades
del hecho”. Aquí pesan, en primer lugar, los componentes objetivos
del injusto y la culpabilidad del agente por éste. Tratándose de un
niño, el reproche de culpabilidad no puede dejar de tomar en cuenta
no sólo la gravedad del injusto, sino la edad del niño al momento de
cometerlo, y sus demás circunstancias personales, en cuanto son
relevantes para estimar cuál es el grado de comprensión de la
criminalidad del hecho ejecutado, y cuáles el rango de
autodeterminación de que gozaba al ejecutarlo.
En el caso de Fallos: 328:4343 (“Maldonado,
Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en
concurso real con homicidio calificado”) la Corte Suprema ha
declarado que “la medida de la pena no puede exceder la del
reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito
cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o
sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y
esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación
que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la
constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus
personales capacidades en esa circunstancia” (voto de la mayoría de
los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti, consid. 36). Allí se relevó que “existen casos [...] en los
que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto
contenido antijurídico [n]o obstante, corresponde a un incuestionable
dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez
emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es
verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y
escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos
serían francamente patológicas” y se expresó que “[e]sta
incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna,
que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no
pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un
adulto [d]esde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño
es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su
personalidad inmadura en el esfera emocional” (ibídem, consid. 37),
señalando que, por tratarse de niños, se trata de personalidades cuya
esfera afectiva no ha alcanzado su completo desarrollo.
En caso citado sentenció la Corte que “[...] en el marco
de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de
persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la
culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de
un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su
inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como
producto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la
inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar
ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental” y
concluyó que “[e]n tales condiciones, no resta otra solución que
reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que
correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto”
(ibídem, consid. 40).
En definitiva, en el primer criterio del art. 4 de la ley
22.278 se trata pues de componentes del injusto y de la culpabilidad
sopesados con especial consideración a las características personales y
situación del niño al cometerlo.
De suerte tal, es admisible, por ejemplo, establecer distinciones
respecto de un mismo injusto objetivo, según si el niño apenas había
entrado en la edad de imputabilidad, o si estaba más próximo a
cumplir los dieciocho años y adquirir plena imputabilidad, en la
medida que la edad es indisociable del mayor o menor grado de
desarrollo de su personalidad y de su esfera afectiva, y de su rango de
autodeterminación en relación a esos componentes. Las
circunstancias personales, en especial las que constituyen indicio de
su mayor o menor grado de socialización al momento de cometer el
delito, son relevantes también para la graduación de la pena según la
culpabilidad. Sobre estas bases se establece el reproche máximo que
admite la culpabilidad de ese niño en concreto.
Si en general se admite que en vista de menores
necesidades preventivo especiales la pena determinada respecto de
un adulto sea inferior a la que correspondería al reproche de
culpabilidad merecido (ROXIN, Claus, Sentido y límites de la pena
estatal, en “Problemas básicos del derecho penal”, ed. Reus, Madrid,
1976, ps. 26 y 30; STRATENWERTH, Günter, Schweizerisches
Strafrecht - Allgemeiner Teil II, Strafen und Maßnahmen, ed.
Stämpfli & Cie. AG, Berna 1989, p. 246, nros. 64 y ss.), esto es tanto
más indicado cuando se trata de un niño que no ha completado su
proceso de evolución personal, y en particular de socialización,
proceso del que -según éste se desarrolle- podrían esperarse menores
necesidades preventivo especiales. Las diversas medidas que puede
intentar el Estado respecto de ese niño, el ofrecimiento de ayuda a
sus padres, si fuese posible, el intento de integrarlo en un proceso
educativo o eventualmente terapéutico, con miras a ayudarlo a
completar su socialización, o a incorporar pautas de respeto de los
derechos de los demás, o rutinas para el desenvolvimiento en la vida
cívica, son alternativas preferidas por la Convención sobre los
Derechos del Niño. El tiempo de observación y tratamiento
establecido por el art. 4 de la ley 22.278 sólo tiene sentido si cabe
esperar el resultado de esa observación y tratamiento para
proporcionar un criterio concreto de decisión acerca de si la pena es
necesaria, y en su caso, cuál la necesidad de su extensión.
A este respecto entra en juego el segundo criterio
establecido en esa disposición: “los antecedentes del imputado”. No
se trata aquí, simplemente, de poner en foco su eventual historia
criminal previa, en el sentido de reincidencias. En primer lugar
porque éste es un concepto al que la ley priva de toda relevancia
cuando se trata de niños (art. 5). Se trata, antes bien, del examen de la
historia del niño anterior a la ejecución del hecho por el que es
enjuiciado. En esta historia se incluyen todos los antecedentes
disponibles sobre su familia, educación, ámbitos de continencia, e
incluso sobre su grado de socialización y sobre el conocimiento de
anteriores conductas antisociales. Este es el punto de partida que
permite examinar los resultados de los intentos de tratamiento y
socialización comprendidos en los arts. 1 in fine, 2 in fine, 3, 3 bis, y
4, inc. 3, de la ley 22.278. En otros términos, la situación del niño al
momento de cometer el delito por el que es enjuiciado no puede ser
tomada de manera estática sino como referencia a una evolución
dinámica. Ésta marca el punto de comparación y referencia respecto
del resultado de la acción estatal y de la situación del imputado al
momento de la sentencia, que se completa con la impresión que se
forma el juez o tribunal, respecto del imputado, en el mismo
momento.
Así, puede decirse que el daño causado por el delito, y la
culpabilidad del niño medida al momento del hecho, exigen tomar en
cuenta que, por tratarse de un niño, el reproche de culpabilidad por
el injusto cometido podría ser menor que el que regularmente se le
dirige a un adulto en las mismas circunstancias. A este respecto, la
menor o según el caso inusitada gravedad del daño proporciona un
parámetro para medir la culpabilidad, en tanto es de la experiencia
común que el niño es poseedor de una personalidad cuyo desarrollo
no se ha completado, pues sus facultades cognitivas, y su afectividad
están en evolución, lo que es decisivo para una cabal comprensión del
valor y del disvalor de sus actos. Así como la ley excluye de pena los
delitos de menor gravedad cometidos entre los dieciséis y dieciocho
años de edad, también está indicado hacer distinciones según la
gravedad de los que son punibles, porque en ese rango de edad la
falta de madurez no impide necesariamente la comprensión cabal del
disvalor de conductas que lesionan bienes básicos o elementales, pero
sí podría dificultar la comprensión del disvalor de acciones menos
graves o dañinas.
Desde esta perspectiva, tan pronto se toma en cuenta
que un niño es una personalidad en desarrollo, la gravedad de la
infracción (injusto culpable) y el reproche podrán ser ajustados según
la gravedad del daño y la edad del niño al cometerlo, y sus
circunstancias. La opción que abre la ley 22.278 al juez,
permitiéndole aplicar la pena reducida en la forma prevista para la
tentativa, funciona en este primer momento de determinación de una
pena según la culpabilidad del niño.
Junto a esta determinación, funcionan también criterios preventivo
especiales adicionales que atienden al hecho de que se está decidiendo si es
necesario penar o no, y en qué medida, a una persona joven, que cometió un
hecho punible antes de cumplir los dieciocho años de edad, del que debe
responder por haber sido hallado culpable. Aquí la comparación entre la
situación personal del niño al cometerlo, y la situación y desarrollo estimados
según criterios específicos -resultado de la observación y tratamiento- permiten
establecer un cuadro de su evolución y formarse un juicio acerca de la
necesidad de aplicación de la pena y de su medida. En cualquier caso el tope
estará constituido por el injusto y la culpabilidad, y la medida de la pena en un
grado menor al correspondiente al reproche de culpabilidad, enmarcada en la
escala penal ordinaria o aun en la reducida según la forma prevista para la
tentativa. De tal suerte que la reducción de la escala según el art. 44 tiene
virtualidad en dos momentos: a ) en el momento medir el reproche de
culpabilidad adecuado a un niño de entre dieciséis y dieciocho años de edad,
en el que es relevante tomar en cuenta la naturaleza y gravedad del daño
cometido, su edad concreta, su situación personal, y su capacidad de
comprensión del injusto y de determinarse conforme a esa comprensión; b)
establecida la medida del reproche merecido por el hecho, en el momento de
evaluar la evolución del imputado operada desde el momento del hecho, según
los indicios de la observación y resultado del tratamiento. Mientras que una
evolución que indique que el imputado ha adquirido sentido de los valores de
la moral pública, o hábitos o conductas que llevarían a pensar que no son de
esperar de éste nuevos delitos, y que respetará los derechos de los demás,
entonces la absolución será la indicada. En un campo intermedio, un esfuerzo
del imputado en ese sentido podría dar base a una reducción de la escala penal
en la forma prevista para la tentativa, aunque su culpabilidad por el hecho no
hubiese justificado esa reducción. Una evolución en sentido contrario,
determinada por la observación y resultado del tratamiento tutelar, lleva a
excluir la aplicación de la escala modificada.
En ese sentido las circunstancias pasadas y presentes cobran
una dimensión particular frente a las directivas del citado art. 40, incisos 1 y 4
Poder Judicial de la Nación

CDN. En efecto, durante el proceso, y antes de la decisión sobre la pena, son


relevantes las perspectivas concretas para tomar medidas estatales que tengan
alguna esperanza de efectividad, y que estén orientadas al “fomento de su
sentido de la dignidad y el valor” y que puedan ayudar a fortalecer “el respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros”. Estas
medidas, en el momento en que se deciden, deben tener en cuenta “la edad del
niño y la importancia de promover [su] reintegración [...] y de que éste asuma
una función constructiva en la sociedad”. Al momento de decidir sobre
imposición de pena al imputado o sobre su medida, es dirimente una
consideración dinámica que atienda a las circunstancias actuales de la persona
enjuiciada junto a la gravedad de la infracción. Puesto que al momento de
decidir sobre la imposición de la pena el imputado éste ya no es un niño en los
términos de la Convención, entonces esos criterios sólo son relevantes para
decidir si eximir de pena, tomando en cuenta que ésta podría tener un efecto
inhibidor de una evolución constatada hacia la integración y asunción de una
función constructiva en la sociedad, o en su defecto, para determinar cuál será
la pena más adecuada a su estado de evolución.
En el sentido expuesto, asiste razón a la Defensora Pública Oficial
en cuanto sostiene que “ningún delito, por grave que sea está excluido a priori
del beneficio absolutorio [...] no caben dudas del carácter excepcionalísimo de
la pena y en este sentido los jueces tienen la facultad y el deber de ponderar la «
necesidad de la pena » [...]”. También asiste razón a la Defensora Pública de
Menores e Incapaces que ha actuado promiscuamente en el debate en cuanto
sostiene que “ningún menor que haya sido responsabilizado penalmente por un
delito cometido siendo menor de edad [...], como asimismo, ninguna
modalidad delictiva, están fuera del alcance del dispositivo legal” del art. 4 de la
ley 22.278.
En efecto, esa disposición permite eximir de pena o aplicarle una escala penal
reducida a una persona culpable de un delito cometido cuando tenía entre
dieciséis y dieciocho años de edad, y la gravedad del delito, por sí sola, no
excluye esa posibilidad. Sin embargo, no puede interpretarse, como pretende
la Defensora Pública de Menores e Incapaces que, de recaer condena, ésta “sin
excepción, deberá albergar la reducción de pena que contiene la norma”.
Esta pretensión no consulta la literalidad de la ley, que no impone
la modificación de la escala de modo imperativo y general para todos los casos,
sino que establece un poder o facultad de los jueces (arg. “pudiendo reducirla”),
ni la lógica de la disposición, que permite una pena reducida atendiendo a
criterios preventivo especiales como correctores del reproche de culpabilidad
merecido.
Como indiqué antes, al votar en la causa n° 8443 “Rodríguez,
César Alejandro s./recurso de casación”, antes citada, sostuve que en “el caso
de imputados declarados responsables de un delito por haberlo cometido
cuando eran menores de dieciocho años de edad, el art. 4 de la ley 22.278
permite una amplia disociación entre la cuestión de la medida del injusto y
culpabilidad y la cuestión de la necesidad de pena, y en su caso, de ejecutar la
pena. En éste los criterios preventivo especiales que pesan para autorizar una
suspensión según el art. 26 C.P., se ven ampliados por criterios preventivo
especiales adicionales propios de la condición de menor de esa edad y de las
concretas circunstancias personales de quien ha sido declarado responsable de
un hecho que ha cometido cuando era menor de edad, criterios que pueden
incluso justificar que se deje de lado cualquier reproche de culpabilidad,
porque son otras las finalidades que priman en la decisión de aplicar pena, y en
su caso, de qué clase y magnitud”.
Del precedente de la Corte Suprema en el caso “Maldonado,
Daniel”, antes citado, no puede extraerse una conclusión distinta. Allí, el voto
que formó la mayoría no declaró la existencia de una regla imperativa de
reducción de la escala penal en la forma prevista para la tentativa, sino que se
limitó a establecer que los jueces tienen el deber de fundar por qué una pena
fijada en el marco de la escala de la tentativa resulta insuficiente en el caso que
tienen que decidir (voto de la mayoría, consid. 41; véase tb., mutatis mutandis,
voto concurrente de la jueza Argibay, consid. 14).

-IV-
Poder Judicial de la Nación

Expuesto cómo entiendo el alcance de las disposiciones


pertinentes y cuáles son a mi juicio los criterios relevantes para su aplicación,
pasaré a considerar en particular las cuestiones motivo de agravio.
Durante el debate la Defensora Pública Oficial había destacado
que su defendido había reconocido la responsabilidad por los hechos
imputados, y había pedido disculpas, y había requerido la imposición de la
pena del homicidio con la reducción prevista para el caso de emoción violenta.
La Defensora Pública de Menores e Incapaces había requerido la absolución
del imputado, y subsidiariamente, “la reducción de la pena” (SIC). Había
señalado que el imputado no tuvo una familia que le proporcionase contención
material ni afectiva, destacó los tiempos de “institucionalización” y las
dificultades que experimentó en los institutos donde estuvo internado para
adoptar pautas de conducta acordes, alegó que en las salidas que se le
concedieron que “los resultados no fueron negativos no hubo problemas graves
de conducta”, alegó que la asumió una pesada responsabilidad al admitir los
hechos, y propuso la reintegración definitiva para que asuma una situación
constructiva dentro de la sociedad (confr. acta de debate, fs. 282 vta./283). El
representante del Ministerio Público se había opuesto a esas pretensiones.
Llamó la atención sobre la historia anterior del imputado, que se había
involucrado “como menor no punible” en delitos contra la propiedad, destacó
que a pesar del extenso tratamiento en las licencias de que estaba gozando se
involucró en hechos de grave entidad, atribuyó al imputado una personalidad
violenta con una gran peligrosidad, valoró sus graves problemas de adicción y la
falta de abordaje de un tratamiento que prometió pero no emprendió, y aludió
a múltiples episodios de agresión en los institutos donde estuvo internado. Al
contestar esas objeciones la Defensora Pública Oficial había alegado la
existencia de cambios en la conducta del imputado durante su internación en el
Instituto “Agote”, involucrándose en talleres de derechos humanos, de pintura,
de electricidad, y alegando también la posibilidad de obtener un trabajo, junto
con su padre, si saliese en libertad.
En la sentencia recurrida el a quo ha entendido que en el caso
persistía la directiva del art. 37, inc. b, CDN, en cuanto establece que la
privación de libertad respecto de un “menor a quien deba declararse culpable
de un delito” debe ser adoptada como último recurso y por el tiempo más
breve posible. Sin embargo, sostuvo que “en el caso concreto, partiendo de
tales parámetros y de aquellos que surgen del art. 4° de la ley n° 22.278, se
estima que el imputado C. no se ha hecho merecedor de ninguno de los
beneficios aludidos”. Relevó al respecto que “el apoyo profesional que se le
brindara desde múltiples ámbitos y mediando distintas estrategias no fue
capitalizado positivamente por el joven”, con cita del art. 4, segundo párrafo de
la ley, sopesó los hechos por los que fue sometido a juicio y destacó “la
gravedad de los mismos -homicidio, tentativa de homicidio y tenencia ilegítima
de arma de guerra- en las condiciones que en que fueron realizados -
prácticamente sin defensa alguna por parte de las víctimas y sin discusión
inmediata- y la pluralidad de ataques -cuatro disparos- [...].” Examinó también
que antes de estos hechos había cometido un hurto con escalamiento, por el
que ha sido declarado penalmente responsable, y que después de ejecutar los
primeros se le había promovido acusación, ante un Tribunal Oral en lo
Criminal por los delitos de amenazas coactivas en concurso real con lesiones
leves. En la sentencia se declaró que ello “se menciona sin menoscabo del
principio de inocencia art. 18 C.N. [...] independiente de otras tres (3)
intervenciones judiciales que dieran origen a su tutela judicial” (SIC).
Realizado un escrutinio estricto de esos fundamentos arribo a la
conclusión de que la sentencia no satisface el requisito de fundamentación
exigible según los arts. 123 y 404, inc. 2, C.P.P.N.
En primer lugar, observo que el a quo ha sostenido que “el
imputado C. no se ha hecho merecedor de ninguno de los beneficios aludidos”,
con ello, ha considerado promiscuamente la pregunta acerca de si era necesario
imponerle una pena o eximirlo de ella, y acerca de si estaba justificado, en el
primer caso, determinar la pena dentro de la escala ordinaria, o en una escala
reducida en la forma prevista para la tentativa. A continuación ha expuesto
argumentos de un modo que no permite diferenciar una cuestión de otra. Los
ha expresado, además, de un modo inconciliable con los criterios señalados en
Poder Judicial de la Nación

el art. 4 de la ley 22.278, pues en definitiva, no siguen una ordenación separada


a esos criterios.
He señalado antes que bajo el término “modalidades del hecho”
entiendo comprendidos los componentes objetivos del injusto y la culpabilidad
del niño de entre dieciséis y dieciocho años de edad que debe tomar en cuenta
la edad del niño al momento de cometerlo, y sus demás circunstancias
personales, en cuanto son relevantes para estimar cuál ha sido su grado de
comprensión de la criminalidad del hecho ejecutado, y cuál su rango de
autodeterminación al momento de ejecutarlo. En este punto, no se trata sino de
la concreción del juicio de reproche ajustado a la circunstancia de que la
persona que cometió el hecho era una personalidad que no había alcanzado el
desarrollo completo según los estándares aceptados.
En cuanto las conductas de las que se ha hecho culpable H. C. está
fuera de discusión su gravedad objetiva. En la sentencia se ha tenido por
probado que “H. C. [efectuó] tres (3) disparos contra David Eduardo
Balderrama y un (1) disparo contra Humberto Castillo Orellana, mediante el
empleo de un revolver calibre 38 pulgadas, provocándole al primero heridas en
el tórax y abdomen a causa de las cuales se produjo luego su fallecimiento y al
segundo heridas en el brazo y hemitórax derechos que le produjeron un
hematoma pulmonar. b) [...] dicho suceso ocurrió el día 9 de noviembre del
año 2003 siendo alrededor de las 01:30 horas en inmediaciones de un pasillo
ubicado entre las casas 12 y 27 de la manzana 2 del asentamiento denominado
‘Villa 1-11-14' de Capital Federal. En aquella ocasión mientas las víctimas se
encontraban junto con otros vecinos de la zona en cercanías de una cancha de
fútbol existente en el asentamiento indicado, se hizo presente el causante y sin
mediar discusión o enfrentamiento previos, extrajo un revolver y disparó
directamente contra Balderrama y Castillo Orellana, fugándose inmediatamente
[...] Se le imputa a H. C. la tenencia sin su debida autorización legal del revolver
calibre 38 pulgadas con el que agrediera a David Eduardo Balderrama y
Humberto Castillo Orellana el día 9 de noviembre de 2003, siendo alrededor
de las 01:30 horas en inmediaciones de un pasillo ubicado entre las casas 12 y
27 de la manzana 2 del asentamiento denominado ‘Villa 1-11-14' de Capital
Federal.-”. En la sentencia de condena también se incluyó el hecho tenido por
probado en una anterior dictada en la causa conexa n° 3008, calificado como
hurto con escalamiento, por el que había sido declarado responsable y diferida
la decisión sobre la pena. Según se estableció en esa sentencia “[...] el día 1° de
noviembre de 2002, siendo aproximadamente las 15:45 hs. cuando los
encartados G., B., C. y G. (declarado rebelde en la audiencia de debate cfr. fs.
431), se apoderaron de cuatro cajas de cartón y una de madera conteniendo
papeles varios tipo remitos, recibos y boletas y guías telefónicas del interior del
inmueble perteneciente a la empresa ARTES GRÁFICAS RIOPLATENSE
ubicada en Tilcara 1393 de esta ciudad. Para dicho cometido, H. C., junto a G.
D. G. y J. P. C. (declarado no punible a fs. 211/216) treparon e ingresaron por
una ventana ubicada a un metro setenta centímetros de altura, la que poseía sus
vidrios rotos, torciendo sus rejas para poder introducirse, en tanto que los
consortes A. V. B., J. R. G., junto a C. A. G. y D. R. M. (declarados no
punibles a fs. 245/249 y 298 respectivamente) esperaban abajo entre las vías del
ferrocarril y una de las paredes lindantes del galpón ubicadas entre las avenidas
Tilcara y Centenera, recibiendo los elementos sustraídos. Finalmente personal
policial procedió a la detención de G., B. y G. en el lugar aludido y de C., G.
D. G. y J. P. C., quienes descendieron del techo que se encuentra a cuatro
metros de altura aproximadamente. Seguidamente el Sargento Luna al
continuar el recorrido a bordo del móvil por la Avenida Centenera ingresó al
predio y detrás de una casilla procedió a la aprehensión de Rocha Montaña,
hallándose junto al nombrado cuatro cajas de cartón y una de madera
conteniendo papeles varios, remitos y facturas que fueron secuestradas [...]”.
Según surge de la confrontación de los datos de identificación
expuestos en las respectivas sentencias (fs. 440/444 de la causa conexa n°3008 y
fs. 288/294), H. C. tenía dieciséis años de edad al momento de cometer el
hurto calificado y acababa de cumplir diecisiete años al momento de cometer
el homicidio, la tentativa y alcanzaría los dieciocho años el día 16 de octubre de
2004. Mientras que, al momento de la sentencia de determinación de la pena
por todos esos hechos, estaba a punto de cumplir los veintiún años y alcanzar la
mayoría de edad plena. Sin embargo, tomando en cuenta su edad y la
Poder Judicial de la Nación

naturaleza primaria de los bienes atacados, no podría ponerse seriamente en


discusión que tuviese dificultades para comprender la gravedad de los hechos
que ejecutaba al matar disparándole tres veces en el tórax a David Eduardo
Balderrama, y al intentar matar, de un disparo en el tórax, a Humberto Castillo
Orellana. El a quo ha valorado además otras circunstancias objetivas y
subjetivas pertinentes para el reproche de culpabilidad, conforme se señala en
el primer voto. De tal suerte, no encuentro en este aspecto fisuras o deficiencias
en la fundamentación, y no veo indicios que permitan sostener una culpabilidad
disminuida frente al caso, por razón de la edad y circunstancias del imputado,
que impusiesen apartarse de la escala penal ordinaria, del modo que he
señalado con consideración de la doctrina del caso “Maldonado” en el punto
III de este voto.
Sin embargo, observo que la fundamentación es insuficiente en la
cuestión de aplicabilidad del art. 4 desde puntos de vista preventivo especiales.
En la sentencia hay un continuo en el descarte de la plausibilidad de
absolución, y la plausibilidad de la aplicación de una escala reducida según el
art. 44 C.P. Algunos de los elementos que el a quo ha tenido en cuenta, de
modo inorgánico, alcanzan para justificar la impropiedad de disponer la
absolución del imputado, sin embargo, no han sido objeto de una
consideración diferenciada para establecer por qué esos mismos elementos son
pertinentes para descartar la posibilidad de fijar la pena en el marco reducido
del art. 44, en función del art. 55 C.P.
Observo que la pena de prisión de once años, impuesta en
definitiva, cae dentro del marco compuesto del art. 55, computando las escalas
singulares según la reducción del art. 44 C.P. Esa escala parte, sin embargo, de
un mínimo de cuatro años de reclusión o prisión, tomando como mínimo
mayor la pena del delito de homicidio consumado. Ahora bien, el a quo no ha
dado justificación alguna que sea pertinente para explicar por qué una pena
menor que la impuesta sería en el caso insuficiente.
Por cierto, el art. 4 de la ley no le imponía partir de una escala
reducida, pero las razones desarrolladas in extenso en el punto anterior sí le
imponían explicar por qué en el caso esa escala era inapropiada conforme a
criterios preventivo especiales. La gravedad del hecho y de la culpabilidad,
aunque relevantes, no podían ser tomados a ese respecto como decisivos, pues
primero debía decidirse la cuestión de la escala aplicable y después realizarse la
medición de la pena.
Es pertinente evocar aquí lo señalado por la Corte Suprema en el
caso “Maldonado” en cuanto exige una fundamentación específica para
descartar la reducción de la escala prevista en el art. 4 de la ley 22.278.
Según lo propuse más arriba, los antecedentes del imputado y el
resultado del tratamiento tutelar constituyen los extremos entre los cuales cabe
examinar la evolución del imputado para establecer si criterios preventivo
especiales justifican la prescindencia de la pena, o la aplicación de una escala
reducida, a pesar de la que el imputado es culpable de un hecho cometido
cuando era un niño de entre dieciséis y dieciocho años de edad.
En la sentencia se ha tomado en cuenta que el tratamiento tutelar
del imputado se había iniciado el 26 de diciembre del año 2001, esto es, antes
de la ejecución de los hechos por los que fue condenado en la sentencia
recurrida, y se ha expresado que el imputado“no supo aquilatar las
oportunidades bridadas desde el inicio de la intervención en el área minoril por
todos los profesionales y equipo técnico que intervinieron en su seguimiento
para reencauzarse en su entorno familiar, social y educativo, señalándose pautas
de comportamiento necesarios para su progreso.” Estos elementos podrían ser
tomados como pertinentes y relevantes para examinar cuál era la situación
personal del niño al cometer los hechos objeto de este proceso, pero no en el
sentido en que aparecen expresados en la sentencia, en el que se formula más
bien un reproche por la conducción de su vida como niño, antes que un
examen objetivo del resultado de los esfuerzos para ayudarlo a desarrollar su
personalidad con criterios acordes al sentido del valor, al respeto del derecho
de los demás, y a asumir una función constructiva en la sociedad. En el fondo,
no se trata de examinar si la ayuda estatal fracasó porque fue insuficiente o
inidónea, o porque el imputado no aprovechó esa ayuda ofrecida. Se trata de
decidir si al momento de la sentencia el imputado había desarrollado de tal
modo su personalidad que justificase un pronóstico favorable o desfavorable
Poder Judicial de la Nación

respecto de su vida en sociedad. En el primer caso, sería procedente una


disminución de la pena que habría merecido según criterios de culpabilidad, en
el segundo, para prescindir de esa reducción.
Lo que se dice en este punto también es aplicable a la situación del
imputado en el momento de determinación de la pena. En la sentencia se ha
considerado relevante la conducta del imputado mientras estuvo internado en
instituciones, su agresividad, y el abuso de sustancias adictivas, elementos estos
que, de persistir al momento de determinación de la pena, podrían ser
relevantes e incluso dirimentes. Sin embargo, la sentencia no se ha hecho cargo
de las alegaciones de la Defensora Pública Oficial -asentadas en el acta de
debate- en punto al cambio de actitud que dice habría tenido el imputado en los
dos últimos años de internación, que, según pretende, son indicios de una
asunción de proyectos constructivos.
También observo debilidad de fundamentación en cuanto el a quo
examina los “antecedentes” del niño. Las intervenciones judiciales anteriores a
que alcanzara los dieciséis años pueden por cierto ser relevantes para tomar el
punto de partida de referencia de la evolución del niño. Aquí no es decisivo,
como pretenden las recurrentes, el principio de inocencia, en la medida en que
no se trata de considerar si era responsable de algún delito, sino de reconstruir
su historia personal en la medida en que sea relevante a los fines del art. 4 de la
ley 22.278. Al contrario, la referencia al nuevo proceso iniciado por delito
alegadamente cometido después de alcanzar los dieciocho años, pero todavía
no enjuiciado, implica la presunción de que efectivamente lo ha cometido de
modo culpable, para tomar esta presunción como indicio relevante sobre la
necesidad de aplicar pena por hechos anteriores cometido como menor de
dieciocho años de edad.
En suma, concluyo que el fallo presenta una argumentación
insuficiente no ya para dar fundamento a la necesidad de aplicación de una
pena, sino para sustentar el rechazo de la pretensión de que se aplique una en
el marco de la escala reducida, respecto de lo cual no observo que el a quo
hubiese dedicado ninguna argumentación específica. A ello cabe agregar que el
tribunal oral de menores no ha hecho referencia alguna a la impresión directa
recogida del conocimiento personal del imputado, que constituye uno de los
elementos exigidos por el art. 4, in fine, de la ley 22.278.
Por cierto, como he observado más arriba, la pena de once años
de prisión impuesta queda comprendida incluso dentro de la escala reducida
que pretende la defensa, pero ello no basta para eximir del defecto de
fundamentación que se destaca, pues de lo contrario, la alternativa del art. 4, in
fine, quedaría vaciada de contenido en la mayoría de los casos. En definitiva, si
la determinación concreta de la pena exige fundamentos pertinentes para hacer
conocer las razones por las cuales se fija una con referencia a un máximo y a un
mínimo, los fundamentos no pueden persistir y gozar del mismo valor relativo
cuando el máximo y el mínimo se modifican.
Los arts. 398 y 399 del Código Procesal imponen a los magistrados
el deber de motivar su decisión respecto de todas las cuestiones que han sido
objeto del proceso, debiendo analizar el hecho probado, la participación que en
él tuviera el imputado, su calificación frente a los preceptos de la ley de fondo y
la determinación de sus consecuencias jurídicas. En la sentencia traída a
examen el a quo no ha satisfecho esas exigencia, lo cual determina su invalidez
en función de lo dispuesto por el art. 404 del mismo cuerpo.
Disiento así con lo que se expresa en los votos anteriores.

-V-
Por todo lo expuesto considero que corresponde hacer lugar a los
recursos de casación interpuestos, declarar la nulidad del punto dispositivo 2 de
la sentencia de fs. 288/294 y reenviar el caso a quien corresponda para el
dictado de una nueva sentencia que determine la pena a imponer según los
criterios que aquí he desarrollado (arts. 398, 404, inc. 2 y 471, C.P.P.N.).
Tal es mi voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala


II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por mayoría, RESUELVE:
Rechazar los recursos de casación interpuestos a fs. 295/307 y 308/313 vta. por
la Defensa Pública de Menores e Incapaces y la Defensa Oficial de H. C., y en
Poder Judicial de la Nación

consecuencia confirmar la sentencia obrante a fs. 288/294, sin costas ( arts. 42,
45, 55, 79, 189 bis 2º, 4to párrafo (según texto de la ley 25.086) en función del
art. 4º Capítulo I de la Sección 3º del dec. 395/75 y 163 inc. 4º del Código
Penal, arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y concordantes del Código
Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del
artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función
del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al
tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Firmado: señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, W. Gustavo Mitchell
y Luis M. García.
Ante mí: Gabriela García. Secretaria de Cámara.