Roj: SAP CS 1242/2011 Id Cendoj: 12040370032011100331 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Castellón de la Plana/Castelló de la Plana Sección

: 3 Nº de Recurso: 504/2010 Nº de Resolución: 341/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA DE LOS ANGELES GIL MARQUES Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA Rollo de apelación civil número 504 de 2010 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario número 770 de 2004 SENTENCIA NÚM. 341 de 2011 Ilmos. Sres.: Presidente: Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ Magistradas: Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS Doña ICIAR CORDERO CUTILLAS En la Ciudad de Castellón, a diecisiete de Octubre de dos mil once. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de Junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 770 de 2004. Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Jesús Luis , representado por el Procurador D. Jesús Rivera Huidobro y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Díaz Herrera, y como apelada, Amazón Consulting S.A., representada por el Procurador D. Oscar Colón Gimeno y defendida por el Letrado D. Antonio Jesús Ramos Estall. Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Luis , representado por el Procurador Sr. Rivera Huidobro y defendida por el Letrado Sr. Díaz Herrera, contra AMAZON CONSULTING, S.A., representado por el Procurador Sr. Colon Gimeno y defendido por el Letrado Sr. Ramos Estall, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora." SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Jesús Luis , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia

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"estimando la vulneración del Derecho de Voto, así como la declaración ilegal de mora del socio de mi parte, con expresa condena en costas". Por Otrosi Digo solicitaba la práctica de prueba documental. Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas del recurso. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de Diciembre de 2011 se formó el presente Rollo, se designó Magistrada Ponente y se tuvieron por personadas a las partes, y practicadas las actuaciones que constan en el Rollo, por Auto de fecha16 de junio de 2011 se inadmitió la prueba propuesta por el apelante y por Providencia de fecha 1 de Septiembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de Octubre de 2011, llevándose a efecto lo acordado. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
SE ACEPTAN INTEGRAMENTE los expuestos en la Sentencia apelada y se dan por reproducidos, resolviendo el recurso conforme a los siguientes: PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda formulada por el actor, don Jesús Luis , contra la mercantil de la que es accionista, Amazón Consulting, S.A., en la que se ejercitaba acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Junta General de la demandada de fecha 28 de junio de 2004 solicitando la declaración de nulidad de todos los aprobados por privación ilegal del derecho de voto del actor así como por vulneración de su derecho de información y la nulidad radical del Acuerdo del Consejo de Administración conforme certificación del 22 de junio de 2004 por la que se declaró en mora al actor y la condena de la demandada a reponer al actor en su derecho de voto. Frente a dicha sentencia se alza el demandante, don Jesús Luis , solicitando el recurrente la revocación de la resolución impugnada y la estimación de los motivos de su recurso, siendo el primero de índole procesal por infracción de normas y garantías procesales al haber sido inadmitidas determinadas pruebas en la instancia, y los dos siguientes referidos al fondo del asunto, reproduciendo los motivos de nulidad de los acuerdos sociales por la vulneración de su derecho de voto y la ilegalidad de su declaración en mora así como por vulneración del derecho de información, exponiendo las razones por las que se discrepa de los razonamientos jurídicos y valoración probatoria que se expone en la sentencia apelada. SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar el que se alega como primer motivo de índole procesal, la infracción de normas y garantías procesales determinantes de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución por haberse inadmitido la prueba propuesta en la audiencia previa en los apartados II (documental pública) y apartado IV (documental A, puntos 23, 24, B-puntos 26, 27, 28 y 29) denegación ante la que se hizo constar la oportuna protesta. Se dice que la necesidad de la práctica de la prueba propuesta venia dada por los motivos de la necesidad de dicha información expresados en el anexo 3 del documento nº 13 de protocolización de la celebración de la Junta General celebrada en fecha 28 de junio de 2004 y dice la parte que se remite a dicho documento en aras a la economía procesal, considerando el recurrente que ha sido privado de la oportunidad de poder demostrar la iniquidad de las cuentas anuales del año 2003 y probar la inexistencia del acta del acuerdo del Consejo de administración de 3 de mayo de 2003. Para resolver este motivo del recurso debemos partir de que en el acto de la audiencia previa se concretó el objeto el litigio, quedando aclarado por la defensa de la propia parte actora ahora recurrente que se solicitaba la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas por privación del derecho de voto y vulneración del derecho de información, por lo que carece de sentido el planteamiento que se hace en el recurso para sostener que se ha privado a la parte de la posibilidad de probar la iniquidad de las cuentas anuales de 2003, cuando esta cuestión no ha sido objeto del litigo, lo que ya se pone de manifiesto en el párrafo primero del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia, en el que se expone que no serán objeto de examen las alegaciones de la demanda relativas a la irregularidad de las cuentas anuales y que ello explica la exclusión de las pruebas relativas al contenido de las mismas. También debemos tener en cuenta que en la audiencia previa, ante la resolución oral del Juez "a quo" que decidió, de forma motivada, la inadmisión de las pruebas de la parte actora consistentes en II-documental

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publica, IV-Documental A), B), 26, 27 y 28, y pericial, la parte actora formuló protesta, pero no recurso de reposición. Al no haber hecho uso la parte de la posibilidad de impugnar mediante el recurso de reposición la decisión del Juez " a quo" resultan extemporáneas sus alegaciones en la alzada sobre la necesidad de las pruebas inadmitidas, porque con su comportamiento procesal impidió que este pudiera revisar su decisión en la primera instancia, siendo además esta omisión de la propia parte determinante de que no se haya acordado la practica de prueba en la alzada solicitada mediante Otrosi en su recurso, con la precisión en cuanto a su contenido efectuada mediante el escrito presentado en el Rollo de apelación en fecha 28 de diciembre de 2010, conforme ya se razona en el Auto dictado por este Tribunal en fecha 16 de junio de 2011 , que no fue recurrido. Así pues, no consideramos que se haya causado indefensión alguna a la parte recurrente cuando las pruebas se han inadmitido de forma razonada y razonable a nuestro juicio, atendiendo a lo que era objeto del procedimiento en función de la acciones ejercitadas y la no impugnación de los documentos aportados con demanda y contestación por ninguna de las partes, y teniendo en cuenta que la defensa del actor pudo interponer recurso de reposición en el acto de la audiencia previa y no lo hizo, siendo esta omisión procesal determinante de la imposibilidad de acordar en todo caso la practica de prueba alguna en la alzada, por lo que no puede apreciarse que se haya producido lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitución . SEGUNDO.- Pasando al examen de los motivos del recurso que ya se refieren al fondo del asunto, vemos que se alega que se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas y se discrepa del criterio del Juez de instancia que entiende que fue correcta la privación del derecho de voto al actor y que no ha existido vulneración del derecho de información. En la demanda para sostener la existencia de vulneración del derecho de voto y la ilegalidad de la declaración de mora del recurrente, se alegaba esencialmente que no existía constancia documental clara contundente y fehaciente de los términos del acuerdo por el que los accionistas debían desembolsar los dividendos pasivos y que no se había anunciado en el B.O.R.M.E. El Juez de instancia, tras hacer referencia a la existencia de resoluciones judiciales que con anterioridad a dictar la Sentencia en este procedimiento ya se han pronunciado sobre este motivo de impugnación en sentido negativo, en pleitos interpuestos con posterioridad a la demanda que da origen al presente procedimiento, sin que por la parte actora se impugnara este pronunciamiento, se pronuncia sobre el mismo, rechazándolo, en base a que entiende que el actor no puede alegar desconocimiento de un acuerdo del Consejo de Administración por el que se decide el desembolso de dividendos pasivos con anterioridad al 31 de diciembre de 2003 cuando consta en el anexo de la Junta de 1 de diciembre de 2003 (documento nº 14 de la demanda) que fue el propio demandante quien certificó la existencia de dicho acuerdo, no habiendo impugnado lo acuerdos de dicha Junta, añadiendo que la infracción del proceso de publicidad no puede ser motivo de impugnación en cuanto que el acuerdo fue adoptado por la totalidad de los accionistas. Dice el recurrente que no niega que pueda llegar a existir el acuerdo del Consejo de Administración para seguidamente, de forma contradictoria en nuestra opinión, afirmar que no lo hubo en realidad y dice que fue prehecho, sin celebración del Consejo y única y exclusivamente para ser aportado a la SGR al objeto de obtener financiación y que ello se acredita mediante las declaraciones testificales del Sr. Florentino y del Sr. Indalecio , negando la existencia de fuerza ejecutiva del que llama "supuesto acuerdo de desembolso de dividendos pasivos". Se efectúan alegaciones que no podemos compartir, porque con independencia de cual fuera la finalidad pretendida mediante el acuerdo de desembolsar el resto de capital social pendiente en la proporción correspondiente a cada uno de los socios antes del 31 de diciembre de 2003, habiéndose manifestado que se hizo para aportar tesorería a la empresa y para cumplir con una condición que exigía la SGR para conceder avales, tanto por Don. Florentino en prueba de interrogatorio en su condición de legal representante de la sociedad demandada como por Don. Indalecio en su declaración prestada en calidad de testigo, estimamos que es una cuestión que carece de relevancia. Lo decisivo es que no puede existir duda alguna sobre el hecho de que el acuerdo se adoptó, a la vista de los términos de la certificación emitida, en fecha 6 de mayo de 2003 por el propio Sr. Jesús Luis , actuando como secretario del Consejo de Administración, que obra al folio 197 de las actuaciones, por lo que no nos cabe duda alguna de su existencia y eficacia.

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Y se comparten por la Sala íntegramente los argumentos del Juez "a quo" sobre la falta de trascendencia de la observancia del proceso de publicidad cuando se adopta el acuerdo por unanimidad de todos los accionistas, como sucede en el caso enjuiciado, pues lo importante es que el actor tenia pleno conocimiento de la existencia del acuerdo. Respecto al incumplimiento del acuerdo del Consejo de Administración de fecha 5 de mayo de 2003 por los restantes socios que se alega en el recurso, se hacen alegaciones que tampoco compartimos, ya que coincidimos con la conclusión del juzgador de instancia de que se acredita que se llevó a cabo el desembolso mediante el documento nº 5 de la contestación a la demanda, consistente en escritura pública de fecha 20 de febrero de 2004, constando su inscripción en el Registro Mercantil en fecha 3 de julio de 2004 (folios 291 a 301). Y por ultimo, respecto al ingreso de 15.000 euros que el actor realizó en fecha 18 de febrero de 2002 justificado mediante el documento nº 3 aportado con la demanda (folio 64), no consideramos que tenga trascendencia alguna en este procedimiento el que no se haya imputado este pago al desembolso de dividendos pasivos, como acertadamente ya se dice por el Juez "a quo", teniendo en cuenta que esta cantidad no cubre la totalidad del capital a desembolsar conforme al acuerdo del Consejo de Administración de fecha 5 de mayo de 2003. Por lo que respecta a la alegación de vulneración del derecho de información efectuada en la demanda, el criterio de no apreciar su existencia se basa en el presente caso en la resolución de instancia, atendiendo a la doctrina jurisprudencial aplicable que se recoge y ponderando las circunstancias concretas del caso, teniendo en cuenta la información solicitada y la que fue entregada por la mercantil, en que el actor, en cuanto que era miembro del Consejo de Administración, y en su condición de consejero delegado, conocía o debía conocer la actividad y operaciones de la sociedad, al menos hasta el día de su cese, el 4 de noviembre de 2003, siendo las cuentas sometidas a aprobación las de esta anualidad. Se tiene en cuenta que las manifestaciones del actor en la Junta y recogidas en anexo a la misma ponen de manifiesto que tenia conocimiento suficiente para formarse un juicio a la hora de votar los puntos del día, añadiendo que en todo caso pudo el acto limitar su petición a actos concretos acaecidos con posterioridad a su cese, lo que no hizo. Argumenta el apelante para fundar su disconformidad con la valoración del Juez "a quo" que él no participó en el cierre contable y social de la mercantil ni formalizó las cuentas anuales, no discute que tenia conocimiento de la actividad de la mercantil hasta su cese en el cargo y dice que solicitaba la información y documentos para poner en evidencia la falsedad de los datos económicos aportados, considerando en suma que se ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 212.2 de la L.S.A . Tampoco podemos acoger las alegaciones del recurso sobre este extremo ya que partiendo de la petición de documentación solicitada en este caso con carácter previo a la Junta y que no fue atendida (folios 173 a 175) se refería a operaciones realizadas durante el año 2003 en que el actor fue consejero delegado de la entidad, y que esta petición se reiteró con el mismo contenido en el acto de la Junta celebrada en fecha 28 de junio de 2004 (anexo 3 del acta notarial, folio 141 y 142), estimamos que resulta acertado entender que su contenido excedía de la información que precisaba para ejercer con conocimiento su derecho de voto sobre los puntos del orden del día de la Junta General, no habiendo solicitado el actor que la documentación fuera la correspondiente a los negocios y operaciones sociales realizados con posterioridad a su cese en el cargo que tenia en el órgano de administración, que es la única petición de información que podría entenderse justificada, en principio, para poder emitir su voto para aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2003, por ser necesaria para tener conocimiento de los soportes de lo asentado en la contabilidad social en los dos meses que no tuvo acceso a la misma y necesaria para saber si las cuentas de la empresa reflejan la imagen fiel. Se estima procedente, por tanto, mantener el criterio expuesto en la sentencia apelada, dando por reproducidos los argumentos expuestos en la misma para evitar su inútil reiteración. TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ). Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Jesús Luis contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de primera instancia

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número 6 de Castellón en fecha dieciocho de junio de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 770 de 2004, la confirmamos íntegramente con imposición de las costas de la alzada al apelante. Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación. Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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