Está en la página 1de 42

TTULO VII DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA 1357. CAMBIO DE R UBRO DEL TTULO. - La ley 21.

.338, como lo haba hecho la ley 17.567, rubricaba el ttulo "Delitos contra la seguridad comn" para "que con claridad se destaque la idea central comn a casi todas las figuras... de que el ncleo del delito consiste aqu en la creacin de un peligro comn" (Exposicin de motivos, ley 17.567); aunque esa idea central no es ahora muy distinta, se ha vuelto a la denominacin original que no deja de ser algo impropia. Como prcticamente en todos los captulos aparecen modificaciones, tambin aqu observamos con fidelidad en la exposicin el plan de la ley vigente. 1358. SEGURIDAD JURDICA Y SEGURIDAD COMN. - Al paso que todo delito o contravencin trata de proteger la seguridad jurdica, entendida como el estado que permite y obliga a todos y a cada uno de los integrantes de la sociedad a vivir de acuerdo con los mandatos del derecho, con la consiguiente respuesta anmica de cada miembro de la sociedad que le permite esperar que los dems acten de acuerdo con esos mandatos, los delitos de que trata este ttulo estn dirigidos a proteger la seguridad comn; se entiende por tal la situacin real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen. Las acciones tpicas que los constituyen son todas ellas generadoras de peligro para esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla. 1359. EL PELIGRO COMN. - Mientras que en otros ttulos del Cdigo Penal los bienes o personas cuya integridad se protege son determinados en cuanto titulares de esa proteccin (la vida de la vctima del homicidio, la tenencia del tenedor en el hurto, etc.), esos titulares estn aqu, en principio, indeterminados. El peligro que generan las acciones tpicas es un peligro comn, es decir, un peligro en el que las posibilidades de daar bienes jurdicos se extiende a un nmero indeterminado de personas que son titulares de ellos, amenaza a los de toda una comunidad o colectividad. Las caractersticas de esas acciones indican que su autor no puede limitar su eventual poder vulnerante a determinados bienes o a determinadas personas; ste puede extenderse a cualquiera de los componentes de la comunidad o colectividad. 1360. CARCTER DE LAS FIGURAS. - La circunstancia de que las acciones tpicas se punan en este ttulo a causa del peligro comn que crean o pueden crear al atacar la seguridad comn, no descarta que muchas se compongan de daos reales a bienes o personas (como ocurre en el incendio, el ataque pirtico, etc.), pero aqu el derecho no las sanciona por sus resultados tangibles, sino porque por medio de esos daos se ha creado un peligro comn, que indeterminadamente han corrido realmente (de modo concreto) bienes o personas. Sin perjuicio de ello, muchas de las figuras incluidas son de peligro abstracto; sus delitos se consuman con la pura accin, que se castiga por constituir su misma realizacin un peligro comn (p.ej., tenencia de armas de guerra). CAPTULO I INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS 1361. LAS FIGURAS DE ESTRAGO. - Se dice que es precisamente en este captulo donde se contemplan las figuras genricas de estrago, en cuanto dao de magnitud que afecta o amenaza a una gran cantidad

de personas o bienes, componentes de toda una colectividad o de parte de ella, ya que en los otros captulos el legislador, ms bien, habra tenido en cuenta la afectacin de bienes jurdicos de alguna manera especficos (el transporte, las comunicaciones, la salud). La ley, aunque incluye en el captulo figuras que requieren determinados resultados junto con otras que agotan su materialidad en la pura accin, tiene en cuenta la proyeccin de todas ellas hacia el peligro comn indeterminado, sea en forma de peligro concreto realmente corrido, sea en la forma abstracta, donde la aparicin del peligro se considera en base a la normalidad de la experiencia; ejemplo de lo primero es el incendio o el estrago propiamente dicho; de lo segundo, la tenencia de armas y explosivos. I. INCENDIO, EXPLOSIN E INUNDACIN A) FIGURAS BSICAS 1362. CAMBIOS OPERADOS A RAZ DE LA REFORMA. - El texto vigente del art. 186 en cuanto contempla la figura bsica es: "El que causare incendio, explosin o inundacin, ser reprimido: 7) con reclusin o prisin de tres a diez aos, si hubiere peligro comn para los bienes". El mismo artculo, en la versin de la ley 21.338 deca: "El que mediante incendio creare un peligro comn para las personas o los bienes, ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos". Sin esfuerzo alguno se notan las diferencias y los distintos problemas que plantea la norma vigente: a) las acciones materiales son distintas; b) no se configura de la misma manera la descripcin de la conducta prohibida, y c) tampoco es igual la referencia a la extensin del peligro.

a) La accin de incendio es, desde luego, la misma que se apreciaba en la ley derogada; la de explosin es
la que sta prevea en el art. 186 bis; la de inundacin en dicha ley apareca contemplada en el art. 187 como estrago y, como mero peligro potencial, en el art. 188, prr. Io. El primer problema que nos ofrece el texto vigente es, precisamente en esta ltima accin, distinguir la inundacin del art. 186 de la inundacin como estrago del art. 187. La interpretacin que nos proporciona con mayor solvencia esa distincin es la que da Soler: la inundacin prevista por el art. 187 es la que ha producido estrago en cuanto destruccin efectiva y grande de bienes, en tanto que la inundacin meramente peligrosa es la que queda ubicada en el art. 186, inc. Io.

b) En principio, no es exactamente lo mismo "crear un peligro comn mediante incendio" que incendiar,
hacer explotar o inundar originando un peligro comn. La diferencia repercute especialmente en la culpabilidad: para aquella frmula, la voluntad de incendiar debe estar claramente acompaada del conocimiento del riesgo que implica la accin emprendida para la seguridad comn, y en esa voluntad tiene que estar presente, cuanto menos, la aceptacin de la creacin del peligro como probabilidad, aunque ste no sea una finalidad expresa del autor; en la segunda frmula, este aspecto no se delinea con igual claridad. Sin embargo, de igual modo ha sido concebida la culpabilidad del delito segn el texto del art. 186 vigente, lo que no deja de ser correcto, pues tambin en l ese peligro comn integra la figura como elemento. c) Donde se aprecia con mayor nitidez un apartamiento de las frmulas es con respecto a la extensin del peligro: en la ahora aplicable slo se indica al peligro comn para los bienes, como razn de la inclusin, la causacin del incendio, explosin o inundacin en la figura bsica, mientras que la ley 21.338 se refera

tambin al peligro para las personas. Pero, si tenemos presente que para la figura calificada el peligro de muerte tiene que recaer sobre persona o personas de algn modo determinadas, faltando tal determinacin, cuando el peligro incida sobre las personas, forzosamente el hecho tendr que quedar cubierto por la figura bsica. 1) INCENDIO 1363. LA ACCIN TPICA. EL "FUEGO PELIGROSO". -En nuestro sistema, el incendio slo se pune como delito contra la seguridad comn, si es un medio empleado o que haya repercutido en la creacin de un peligro comn. Siendo as, la antigua conceptualizacin del incendio en cuanto delito contra la seguridad comn como

fuego peligroso es especficamente aplicable a nuestro derecho penal. El incendio tpico del art. 186 es el
fuego peligroso, que se caracteriza por su expandibilidad, a causa de que, en s mismo, es incontrolable, aunque pueda ser controlado por una particular accin del hombre (p.ej., mediante tareas de apagamiento) o neutralizado por acontecimientos naturales (lluvia, vientos contrarios). No basta, sin embargo, cualquier expandibilidad del fuego, sino la que se traduce en la posibilidad de su extensin a bienes distintos de aquel en el que se originara y que sean indeterminados, tenga esa posibilidad origen en la propia entidad o calidad del fuego, ya lo tenga en las particulares circunstancias o condiciones del bien amenazado. Cuando ste es determinado, es decir, cuando el fuego no puede afectar ms que a bienes circunscriptos, adems de aquel en el que se produjo inicialmente, sin posibilidad de extenderse a otros, se puede salir de la figura para entrar en la de dao. El peligro comn creado por el fuego debe ser un peligro concreto, es decir, efectivamente corrido por bienes indeterminados a raz de su expandibilidad; no es por tanto suficiente para el tipo el hecho de que, normalmente, un fuego de las caractersticas del producido genere ese peligro, si es que realmente ste no ha existido, sin perjuicio, por supuesto, de que el delito quede en tentativa. Correlativamente, una vez corrido el peligro comn causado por el incendio, no interesan ya las caractersticas de ste: no es imprescindible, por ejemplo, que se presente con llamas, ni que su vastedad sea elemento determinante de la tipicidad; un fuego grande puede no constituir el incendio del art. 186 (p.ej., la quema de un potrero extenso, acotado por cursos de agua que impiden el paso del fuego). 1364. CONSUMACIN Y TENTATIVA. - E n nuestro derecho, el delito -que es instantneo- se consuma con la creacin del peligro comn a causa del incendio; no alcanza para ello la accin de prender fuego comunicndolo a uno o ms bienes, cuando el peligro no lo han corrido efectivamente bienes o personas indeterminados. Pero como adelantamos, esta ltima accin puede constituir tentativa cuando, siendo idneo el fuego comunicado para suscitar el peligro comn y habiendo seleccionado el autor ese medio para suscitarlo, el peligro no se produjo realmente por causas ajenas a su voluntad (p.ej., porque lo impidieron la accin de terceros o acontecimientos naturales); si el impedimento de la causacin del peligro reconoce su origen en la voluntariedad del propio autor (p.ej., que apaga el fuego antes de que aparezca el peligro) podra darse una situacin de desistimiento impune. 1365. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - E n principio, el delito puede concurrir realmente con otros muchos, incluso en los casos en que el incendio est previsto, aunque sea implcitamente, como medio de

perpetracin de otro delito; as ocurre con el homicidio calificado del art. 80, inc. 5o, del Cd. Penal, en el cual, si el medio catastrfico fue el del art. 186, ya vimos que aquella disposicin no desplaza a sta, sino que ambos hechos concurren realmente. Ms restringidas sern las posibilidades de reconocer la aplicacin de las reglas sobre el concurso ideal, ya que en los casos en que el mismo delito de incendio puede constituir el corpus de otro delito (p.ej., un dao), la existencia del peligro comn creado por la accin y su aceptacin por parte del autor- excluir el delito contra bienes determinados para dejar subsistente el delito contra la seguridad comn (p.ej., quien para quemar la casa del vecino origina una fuego peligroso que amenaza a construcciones vecinas). 1366. AUTORA Y PARTICIPACIN. - En nuestro derecho no es solamente tpica la accin de quien enciende el fuego que origina el peligro, sino tambin la accin del que utiliza el fuego encendido por otro para hacerlo peligroso (avivndolo, alimentndolo, eliminando elementos de contencin, etc.); para ser autor, basta con que se haya adoptado una conducta causal determinante de la creacin del peligro mediante el fuego, aunque no se haya intervenido causalmente en la produccin de la combustin misma: no es la produccin del fuego en s lo que configura la autora, sino la del peligro comn. La figura admite la aplicacin de los principios generales de la participacin. 1367. CULPABILIDAD. -El dolo no se especifica, por consiguiente, en la voluntad de producir la combustin, sino en la de crear un peligro comn mediante ella. Quiere decir que en el contenido cognoscitivo de la culpabilidad tiene que estar en la conciencia del riesgo que el incendio implica para bienes o personas indeterminados, o sea, de la caracterstica del peligro comn que aqul puede entraar. Claro est que en el contenido voluntario de la culpabilidad no opera slo el dolo directo, sino tambin el eventual: quien encendi fuego sin la expresa finalidad de crear un peligro comn, pero aceptando la probabilidad de su creacin, queda comprendido tambin en el art. 186. 2) EXPLOSIN 1368. LA ACCIN TPICA. - Como en la figura anterior, la accin es la de crear un peligro comn, pero en la que nos ocupa el medio para crearlo es la explosin. La explosin es la liberacin sbita (instantnea) y violenta (algunos dicen irrefrenable) de energa. Puesto que en nuestro derecho no se da la enumeracin circunstanciada de los objetos o materias que pueden producir la explosin, es tpicamente suficiente con que ella ocurra, cualquiera que fuere su fuente o mecnica: combustin (plvora), compresin (vapor), percusin (nitroglicerina), transformacin (mezcla de cidos); parte de nuestra doctrina ha dudado de que puedan colocarse en el tipo las explosiones que no importen desintegracin, transformacin o combustin (Soler), como pasa con la explosin producida por los gases acumulados en los fardos de pasto; pero la indistincin de nuestra ley no permite tales diferenciaciones. Por supuesto que tiene que ser una explosin de suficiente magnitud para crear un peligro comn: la explosin que carezca de esa calidad quedar fuera de la punibilidad, a menos que pueda castigrsela como tentativa. 1369. CONSUMACIN. - La consumacin ocurre cuando se produce la explosin que ha creado el peligro comn; la explosin que se ha producido sin crear ese peligro, detiene el hecho en tentativa; pero esta ltima tambin alcanza al acto de la colocacin de los explosivos con la finalidad tpica cuando no

llegan a estallar por causas extraas a la voluntad del autor, incluidas las deficiencias mecnicas, siempre que no conviertan el medio en absolutamente inidneo para explotar, pues entonces estaremos ante una tentativa de delito imposible. 1370. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - En cuanto a los problemas concrsales, podemos remitirnos a lo dicho al tratar del incendio, ya que las situaciones posibles son similares. 1371. CULPABILIDAD. - No ofrece mayores problemas, es similar a la de la figura anterior; sus exigencias y los casos de exclusin se rigen por los principios generales. 3) INUNDACIN 1372. CONCEPTO. - E S la invasin de las aguas en terrenos que no constituyen sus cauces ni sus depsitos naturales; no es inundacin el hacer correr impetuosamente las aguas por su lecho (contra: Soler), sin perjuicio de que ese hecho constituya el delito de estrago por considerarse como otro medio poderoso de destruccin. Como en los otros casos, tiene que importar un dao que entrae un peligro comn y para ello es menester que se trate de un caudal de agua de cierta magnitud (un caudal insuficiente para crear ese peligro slo podr configurar los delitos de dao o de usurpacin). Pero no importa si la invasin de las aguas se produce sbita, rpida o impetuosamente (para Soler sera el nico modo), o gradual y lentamente, siempre que su control no pueda ejercerse por medios comunes. Tampoco importa cul haya sido el medio empleado por el autor para lograr la invasin de las aguas: desviar el lecho, derribar sus contenciones naturales, utilizar medios mecnicos (bombeo). Con referencia al dao en los diques y los problemas concrsales que pueden plantearse, lo veremos al tratar el art. 188 del Cd. Penal. En cuanto a los problemas de concurso aparente que puede plantear el tipo, ya nos hemos referido a ellos. B) FIGURAS ESPECIALES 1373. ESTRAGO RURAL. - E l inc. 2o del art. 186 vigente castiga con reclusin o prisin de tres a diez aos al "que causare incendio o destruccin por cualquier otro medio:

a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todava no cosechados. b) De bosques, vias, olivares, caaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra plantacin de rboles
o arbustos en explotacin, ya sea con sus frutos en pie o cosechados. c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados.

d) De la lea o carbn de lea, apilados o amontonados en los campos de su explotacin y destinados al


comercio.

e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o
enfardados.

f) De los mismos productos mencionados en los prrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento".
De ningn modo estamos en presencia de figuras calificadas, derivadas de la anterior, sino ante un delito completamente autnomo; vase si no: a) la pena es la misma de la figura bsica del art. 186, inc. Io, y b) aqu no se tiene en cuenta la repercusin de peligro comn del incendio o la destruccin; por tanto no se est protegiendo la seguridad comn, sino la riqueza rural (Nez). Por lo que se ha llegado a la conclusin de que estamos ante un delito de dao injertado entre los delitos contra la seguridad comn

(Soler), cuya accin es la de destruir por cualquier medio, incluso el incendio, los objetos mencionados que, claro est, entendiendo as la disposicin, tienen que tratarse de bienes ajenos. El delito se consuma con la destruccin de dichos objetos; si no se da una destruccin efectiva de alguno de ellos, el hecho podr asumir el grado de tentativa. Su culpabilidad requiere el dolo de destruirlos, por lo menos como afrontamiento de la accin aceptando la probable ocurrencia de la destruccin. Si el incendio o procedimiento destructor ha originado peligro comn para los bienes -incluido el de la integridad de las personas-, parece que la figura queda desplazada por la del inc. Io, si es que la causacin del peligro comn, como mnimo, puede ser asignada como modalidad de dolo eventual en la asuncin de la conducta por el agente. C) FIGURAS AGRAVADAS 1374. AGRAVANTES ACTUALES. - En los incs. 3o a 5o, el actual art. 186 prev figuras calificadas. La doctrina refiere estas agravantes a la figura bsica del inc. Io, pero, tanto por la ubicacin como por la formulacin de las normas, abarcan a ambas figuras bsicas, es decir, las circunstancias enunciadas tambin agravan los delitos del inc. 2o. Por el inc. 3o, la pena es de "reclusin o prisin de tres a quince aos, si hubiere peligro para un archivo pblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fbrica de plvora o de pirotecnia militar o parque de artillera". La ley 21.338 agravaba el incendio (con pena de seis a quince aos de reclusin o prisin), "si hubiere peligro de... que el incendio... destruya bienes de gran valor cientfico, artstico, cultural, religioso, militar o industrial". Todos los objetos enunciados en el texto vigente quedaban comprendidos, en las designaciones, al de la ley derogada, pero, sin duda, no todos los objetos que se podan incluir como comprendidos por sta, pueden ahora considerarse cubiertos por el inc. 3o vigente: no slo dejarn de estar en l los bienes de valor industrial o religioso, sino que la formulacin enumerativa de los objetos de valor cultural, artstico o militar dejar afuera de la proteccin ms intensa a los objetos que, aun revistiendo ese valor, no se hallen taxativamente enunciados. El inc. 4o castiga con "reclusin o prisin de tres a quince aos, si hubiere peligro de muerte para alguna persona". La ley 21.338 determinaba penas de la misma especie, pero de seis a quince aos. La frmula, sin embargo, es la misma, por lo que la doctrina redactada con respecto a cualquiera de los textos es vlida. Lo mismo pasa con el inc. 5o, que pena con "reclusin o prisin de ocho a veinte aos, si el hecho fuere causa inmediata de muerte de alguna persona", ya que el prr. c del inc. 2o, segn la ley 21.338, tambin lo haca con las mismas especies de penas privativas de libertad, pero de diez a veinticinco aos. 1375. FIGURAS AGRAVADAS QUE HAN SIDO ELIMINADAS. De las que traa la ley 21.338 han desaparecido las siguientes circunstancias de agravacin: a) peligro de multiplicacin del incendio (art. 186, prr. 2o, a); b) peligro de que determinen explosiones (dem); uno como otro caso quedan ahora comprendidos en la figura bsica, tanto ms cuanto la explosin la integra especficamente; c) destrucciones de bienes de valor (art. 186, prr. 2, a) que ahora quedan punidas junto con el peligro de destruccin con respecto a los objetos enunciados en el inc. 3o vigente; d) causacin inmediata de lesiones graves o gravsimas (art. 186, c); en cuanto ellas signifiquen un peligro de muerte para quien las

ha sufrido, se estar en la agravante del inc. 4o; de lo contrario-, en la figura bsica, sin perjuicio de la consideracin del concurso (lo que es materia discutible), y e) incendio con fines subversivos y resultado de muerte o lesiones gravsimas (art. 186, inc. 2, d); sin embargo, en estos casos deber tomarse en consideracin la agravante genrica que trae ahora el art. 227 ter. 1376. LA DEROGACIN DEL ARTCULO 186 "BIS". - La vuelta a los textos originales ha producido la derogacin del art. 186 bis que obraba en la ley 21.338 (derogado por la ley 23.077). De las acciones previstas en l, la de producir explosin ha pasado a integrarse en el art. 186; en cuanto a la liberacin de

energa nuclear, no estando ya prevista expresamente, si ella se ha producido mediante explosin tambin
ser el art. 186 la norma aplicable; si lo ha sido de otra manera se requerir para su punicin que asuma el carcter de conducta capaz de provocar estragos, lo que dar la posibilidad de ubicarla en el art. 187. II. ESTRAGO 1377. EL TEXTO LEGAL. - E l art. 187 del Cd. Penal impone las mismas penas que el art. 186 para "el que causare estrago por medio de sumersin o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundacin, de una mina o cualquier otro medio poderoso de destruccin". Es el texto original del Cdigo Penal que, habiendo recuperado vigencia por ley 20.509, fue mantenido por la ley 21.338 y no ha sido tocado por la ley 23.077. La ley 17.567 puna al que "causare estrago por medio de inundacin, desmoronamiento, derrumbe de un edificio o por cualquier otro medio poderoso de destruccin". 1378. CARCTER DEL DELITO. ACCIN TPICA. - Lo que se pune es la produccin del estrago, es decir, el dao de grandes proporciones que afecta colectivamente a las cosas o personas. Es cierto que nuestra regulacin no deja de plantear dificultades en orden a lo que realmente constituye el estrago: si es la produccin de las circunstancias que lo provoca por la utilizacin de los medios enunciados o son los daos que se originan en esas circunstancias; el problema deriva del hecho de que el art. 187 se remite a "las penas sealadas en el artculo precedente", lo cual comprende tanto la pena de la figura bsica como las de las agravadas, y ello quiere decir que la ocurrencia de los peligros y resultados de estas ltimas no son condiciones sine qua non del estrago; pero creemos que ello no es bice para sealar que la accin tpica del art. 187 tiene que haber importado un dao efectivamente concretado que implique, al menos, una situacin de peligro comn. Es cierto que varios de los medios enunciados por la ley indican que su utilizacin no puede ser asumida sin daar; as ocurre con la sumersin o varamiento de nave, el derrumbamiento de edificio y hasta la inundacin; pero hay otros medios que no necesariamente tienen por qu resolverse en un dao (tal como una mina puede estallar sin provocar dao), pero en estos casos, cuando el dao falta, podremos estar en la zona de la tentativa, aunque no en el delito consumado, porque el dao es elemento esencial del estrago. En resumen, no hay estrago sin dao, ni es suficiente, para que se d el estrago, un dao que no importe un peligro comn; ste es imprescindible, como en todos los delitos del captulo. Por ejemplo, nadie negar que el varamiento o la sumersin de un pequeo yate, tripulado por una sola persona, sea sumersin o varamiento de nave, pero de ningn modo tendr carcter de estrago tpico: faltar el peligro comn. 1379. Los MEDIOS TPICOS. - Este resultado de estrago, o sea de dao considerable con peligro comn, tiene que haberse producido por los medios enunciados en la ley, algunos de los cuales, como vimos, ya lo

implican por su sola utilizacin (sumersin o varamiento de nave, derrumbamiento de un edificio, inundacin), al paso que otros requieren que hayan causado daos autnomos a su propia utilizacin (explosin de una mina). 1380. SUMERSIN O VARAMIENTO. - La sumersin de la nave es su hundimiento con desaparicin de sus obras (hasta las cubiertas superiores) bajo las aguas de manera total, o de un modo tal, que slo queden fuera de ellas partes de mnima entidad (como mstiles y chimeneas). Varamiento es el asentamiento de los planos inferiores o laterales de la nave sobre el lecho natural o artificial (esclusas a las que se saca el agua cuando la nave est en ellas) del agua. Insistimos en lo ya aclarado: tanto por la calidad de la nave como por las circunstancias en que el hecho se produce, el dao tiene que importar peligro comn. 1381. DERRUMBAMIENTO DE UN EDIFICIO. - Es la precipitacin, hundimiento (Nez) o ruina rpida (tradicionalmente se ha hablado del delito de ruina; ver Soler, Fontn Balestra) de un edificio, es decir, de una obra construida por el hombre, aunque sea aprovechando parte de las configuraciones naturales del terreno, siempre que constituyan habitculos o espacios ms o menos cerrados, que se levanten sobre el suelo, o se hundan en la tierra (p.ej., stanos); hay obras que aunque son construcciones, no pueden considerarse edificios en el sentido de la ley (p.ej., los diques), aunque ese sentido no exige que los edificios estn destinados a ser habitados por personas o a la guarda de animales o cosas (contra: Nez); as, ciertos monumentos, por su conformacin, pueden considerarse edificios (p.ej., un obelisco). En este supuesto, el mismo derrumbe constituye el dao que es indispensable para constituir el estrago, sin que sea necesaria la produccin de otro distinto; pero para que se d la condicin del peligro comn que convierte el mero dao en estrago, ser necesario que el edificio tenga ciertas proporciones y est construido con materiales de alguna solidez, de modo que su precipitacin constituya una amenaza colectiva. Adems, si bien el derrumbe puede ser total o parcial, este ltimo tambin debe alcanzar proporciones que sean creadoras de peligro comn (p.ej., que se derrumbe parte de un piso; no lo ser el simple desprendimiento de algunos ladrillos de la cornisa, la cada de un cielo raso de yeso liviano, etctera). No es indispensable que el resultado se produzca inmediatamente respecto de la conducta del agente; puede haber solucin de continuidad entre ambas, siempre que no falte la relacin de causalidad; ser autor del delito de estrago el constructor que dolosamente, para producir derrumbe, plante mal un edificio o utiliz materiales o tcnicas inadecuadas, aunque la precipitacin se produzca tiempo despus de concluida la construccin. 1382. INUNDACIN. - Al tratar el artculo anterior expusimos su concepto y explicamos las cuestiones de concurso aparente que plantea aquel tipo con el que ahora estamos viendo. 1383. MINAS. - Son explosivos que se hacen detonar bajo tierra, agua u otros elementos naturales o artificiales que los cubren. Debemos recordar aqu la polmica que plante en la doctrina la expresin "...inundacin, de una mina" (que la ley 17.567 haba eliminado). Como el proyecto de 1906 lo que castigaba era la "inundacin de una mina", no pocos intrpretes (y hasta en algunas ediciones privadas del cdigo) quitaban la coma colocada por el legislador de 1921/1922 y miraban la figura tal como la haban construido los proyectistas: lo

punido era la inundacin de una mina, es decir, la introduccin de las aguas en los corredores y pozos establecidos bajo tierra para la extraccin de productos minerales; pero, evidentemente, no es eso lo que dice la ley. La coma colocada entre inundacin y de una mina independiza dos medios distintos de causacin de estragos: la inundacin por un lado y la explosin de una mina por el otro, y aunque esto segundo resulte un tanto superabundante, dado el tipo previsto por el art. 186, sa es la situacin actual. Lo cual no empece a que ambos tipos deban ser distinguidos; esa distincin puede ser la siguiente: la creacin de un peligro comn por medio de la explosin de una mina queda comprendida en el art. 186; la causacin de un dao con estrago por medio de la explosin de una mina, en el art. 187; para este segundo no basta la creacin de un peligro ni el dao de bienes determinados: es necesario que el dao mismo que se haya producido implique por s la amenaza a bienes o personas indeterminados. Salvo hiptesis de tentativa, la simple explosin de una mina, sin dao efectivo y sin que acarree peligro comn, podr constituir un delito contra la tranquilidad pblica; la explosin de una mina que irrogue daos para personas o bienes determinados sin peligro comn, un delito contra la integridad personal o contra la propiedad, pero en ninguno de esos casos se tratar de un delito contra la seguridad comn; la explosin de una mina que sin daar bienes o personas cree un peligro comn, constituir el delito del art. 186, y si aqulla daa bienes o personas con cierta extensin, constituyendo, a la vez, un peligro comn, estaremos en el estrago del art. 187, aunque realmente esta ltima distincin casi es puramente acadmica, dada la paridad de penas entre los arts. 186 y 187 del Cd. Penal. 1384. OTROSMEDIOS. -El estrago puede producirse, adems, por cualquier otro medio poderoso de

destruccin. Es decir, cualquier medio capaz de producir una destruccin que importe peligro comn, o
sea, que posea idoneidad para causar daos extensibles a un nmero indeterminado de personas y bienes. Por ejemplo, producir sbitas avalanchas de agua sin que ellas salgan de sus cauces, librar gases txicos, etctera. La ley 17.567 enunciaba una circunstancia particular de estrago que ahora queda incluida en esta generalidad: el desmoronamiento, entendindose por tal la precipitacin (sbita o gradual) de elementos slidos no pertenecientes a edificios, sino a contenciones o accidentes naturales (como montaas, taludes, etctera). De conformidad con los principios que reconocimos precedentemente, no basta la utilizacin del medio poderoso de destruccin, si ste no ha producido el dao estragoso, es decir, que contenga en s peligro comn, para que se d la consumacin. 1385. CONSUMACIN. - Sin embargo, la consumacin del estrago no es idntica en todos los casos. En aquellos en que el estrago est constituido por la utilizacin de un medio que por s implica dao (como la sumersin o varamiento de nave, inundacin, derrumbe, desmoronamiento) es suficiente con que el medio haya sido utilizado suscitando el peligro comn; la actividad enderezada a la utilizacin del medio sin lograr hacerlo, podr constituir tentativa. En los supuestos en que el empleo del medio no importa por s -y necesariamente- un dao (explosin de minas, liberacin de gases, etc.), la consumacin ocurrir cuando se d el dao proveniente de una accin de estrago; la mera utilizacin del medio sin que se haya producido ese dao, dejar el hecho en tentativa. 1386. CULPABILIDAD. - Es relevante el aspecto cognoscitivo del dolo, constituido por la circunstancia de que la posibilidad del peligro comn propio del estrago est presente en el agente, aunque ello slo lo

conduzca al dolo eventual; quien se coloca en la situacin tpica conociendo la idoneidad peligrosa del medio que utiliza y aceptando la produccin del estrago, comete igualmente el delito. III. DAO DE DEFENSAS CONTRA DESASTRES 1387. Los CAMBIOS LEGISLATIVOS. - E l prr. Io del art. 188 no ha quedado -luego de la ley 23.077exactamente igual a como era en la ley 21.338. Mientras sta puna "con prisin de tres a quince aos" al que "daare o inutilizare diques u otras obras destinadas a la defensa comn contra desastres, naciendo surgir el peligro de que stos se produzcan", el texto vigente reprime "con prisin de uno a seis aos" al que, "destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa comn contra las inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que stos se produzcan". 1388. LA ACCIN TPICA. -Aunque respecto de la actividad material y los objetos del delito las diferencias no son notables, la nueva redaccin da un tono distinto a la conducta prohibida. En la ley 21.338 era la de daar o inutilizar, de cuyas acciones resultare el peligro de desastre, en tanto que en el texto vigente es la de hacer surgir el peligro de desastre mediante la destruccin o inutilizacin; aunque ello no acuse gran disparidad en orden a la consumacin del delito -como hecho contra la seguridad comn-, s puede influir notablemente en la culpabilidad. Con la frmula de la ley 21.338 bastaba que a la voluntad de daar o inutilizar se sumara el peligro de desastre como resultado que poda ser preterintencional, lo que ahora no es posible, ya que si la conducta es la de hacer surgir el peligro de desastre destruyendo o inutilizando, tambin la voluntad del agente tiene que cubrir el resultado de peligro o, por lo menos, darse en l la aceptacin de su eventualidad, y stos se muestran como requisitos

sitie qua non de la culpabilidad tpica.


1389. OBJETOS DEL DELITO. - Lo que caracteriza fundamentalmente al tipo son los objetos del delito: diques y toda obra destinada a la defensa comn contra desastres. No tiene que tratarse, necesariamente, de un destino especfico; basta con que se trate de una funcin que cumpla la obra, aunque no haya estado originaria y especficamente destinada a ella; quedan, por tanto, comprendidas aqullas afectadas a distintos servicios o funciones (produccin de energa, facilitacin de accesos montaosos, etc.), cuya destruccin puede causar el desastre, aunque las condiciones previas del mismo las haya creado la obra en s (p.ej., el dique que, para producir energa, detiene un gran caudal de agua). Pero la funcin (principal o accesoria) de seguridad tiene que ser previa al desastre, y ste iniciarse en la destruccin de la obra misma. No quedan comprendidas las obras destinadas a combatir un desastre ya ocurrido (taludes de tierra que se construyen para detener una inundacin en curso) o para prevenirlo (p.ej., torres de observacin de incendios), sin que su destruccin sea la causa originaria del desastre. Dndose la condicin funcional a que nos referamos, no importan ni la pertenencia de la obra (puede ser pblica o privada), ni su carcter (pueden ser permanentes o transitorias); pero tienen que ser obras: no quedan comprendidas en el tipo las defensas naturales en que no ha intervenido la mano del hombre (p.ej., endicamientos naturales), pero s, por supuesto, las que el hombre ha fabricado aprovechando y completando resguardos naturales. 1390. EL RESULTADO TPICO. - Para que estemos en presencia del tipo, de la destruccin o inutilizacin de la obra tiene que surgir el peligro de que se produzca el desastre. Ello exige una estricta relacin causal entre el atentado producido por el agente en la obra y el peligro de desastre, la cual queda excluida en los

casos en que es la actividad de un tercero la que ha creado el peligro, aun aprovechando el atentado perpetrado por el autor. El peligro debe ser concreto, o sea, efectivamente corrido; tiene que haberse dado la especfica posibilidad de que el desastre se produzca, por el atentado mismo, o por las circunstancias que se agreguen a su produccin; el mero peligro abstracto, o sea, el que se puede inferir lgicamente de la normalidad del resultado con respecto a la entidad del atentado, deja el hecho en el delito de dao. Por lo tanto, tambin se extraen del tipo -ya lo indicamos- los atentados a obras que, en s mismos, no pueden acarrear el desastre con peligro comn, por cuanto aqullas estn destinadas a prevenirlos de modo indirecto (torre de visualizacin de incendios) o a combatir un desastre ocurrido, casos que quedarn comprendidos en el art. 188, parte 2a, si se dan sus circunstancias tpicas. 1391. CONSUMACIN. - El delito se consuma con el atentado daoso y el surgimiento de peligro de desastre. El mero dao sin que surja el peligro comn no pasa de ser un dao en cuanto infraccin contra la propiedad. Pensamos, como ms adelante lo diremos, que la creacin del peligro no se cataloga en la estructura tpica como finalidad de la accin del agente, por lo cual, en principio, la tentativa sera difcilmente admisible; el principio de ejecucin del atentado sin que ste alcance a concretarse, mientras no constituya otro delito contra la seguridad comn, slo podra encuadrarse como tentativa de dao de los arts. 183 184 del Cd. Penal. 1392. CULPABILIDAD. - Al referirnos a las acciones tpicas ya hemos hecho mencin de lo atinente a la culpabilidad y a la influencia que tiene en ella la nueva formulacin. IV. ENTORPECIMIENTO DE DEFENSA CONTRA DESASTRES 1393. LA FRMULA VIGENTE Y SU INFLUENCIA. - E l texto vigente del art. 188, prr. 2o, tampoco es similar al de la ley 21.338. En tanto que ste deca: "La misma pena se aplicar al que, para impedir o dificultar las tareas de defensa contra un desastre, sustrajere, ocultare, destruyere o inutilizare materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa comn", segn el texto vigente "la misma pena se aplicar al que, para impedir la extincin de un incendio o las obras de defensa contra una inundacin, sumersin, naufragio u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extincin o a la defensa referida". Las frmulas no divergen en cuanto a las acciones, puesto que en la expresin hacer inservibles del texto vigente quedan comprendidas las de destruir e inutilizar del texto de la ley 21.338. Tampoco divergiran mayormente en cuanto a los objetos, pese a la diferente estructura de la clusula final. No parece que la distinta redaccin tenga una influencia decisiva sobre el elemento subjetivo, pues si bien en el texto vigente ya no se hace referencia a la finalidad de dificultar, la de impedir la abarcara conforme a los principios generales de interpretacin de la ley. Y en lo que refiere a la enunciacin circunstanciada de ciertos desastres, la mencin del texto vigente a otros desastres otorga al elemento subjetivo la misma dimensin que tena en el de la ley 21.338. 1394. ACCIONES TPICAS. -Las acciones son las de sustraer, ocultar, hacer inservibles. Sustrae el que quita el objeto de la esfera de disponibilidad de quien puede usarlo en la defensa contra el desastre; lo

oculta el que, sin quitarlo de esa esfera, lo coloca en situacin tal, que no pueda ser hallado

oportunamente para la defensa; lo hace inservible el que, sea dandolo, sea colocndolo en situacin de no poder ser usado, aunque no lo dae (p.ej., desconectando la energa que alimenta una bomba extractora) torna al objeto inutilizable para la finalidad de defensa. Como se ve, no es indispensable que las acciones produzcan resultados permanentes; es suficiente con que sus efectos se produzcan en tiempo oportuno para impedir o dificultar las tareas de defensa. Trtase de un delito de accin (aunque puede asumir la forma de comisin por omisin), ni la mera negativa a suministrar los objetos (que no implique su destruccin, inutilizacin, etc.), ni la negativa a la prestacin de una contribucin personal de ayuda, quedan comprendidas en el tipo. 1395. OBJETOS DEL DELITO. -Son los materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa comn. Materiales son todos aquellos elementos (slidos, lquidos o gaseosos) que pueden destinarse a esa defensa; instrumentos son los aparatos o dispositivos que pueden tener ese destino (herramientas, bombas extractoras, mviles, etctera). Dentro del concepto de otros medios se incluye cualquiera que pueda ser utilizado con el mismo fin, trtese de estructuras u obras (plataformas de salvataje, refugios, caminos de evacuacin) o de-sistemas de servicios (p.ej., sistema de seales de aviso). Deben ser objetos

destinados a la extincin o a la defensa; puede tener ste un destino especfico (p.ej., extintores de
incendio) o circunstancial, o sea, tratarse de un objeto que, aunque afectado especficamente a otras finalidades, pueda resultar indispensable o til para la defensa contra desastres (botes, camiones, palas mecnicas), para impedirlos, como para aminorar su daosidad, cualquiera que sea su carcter o la pertenencia de su dominio: pueden ser cosas pblicas o privadas y, en este segundo caso, hasta pueden pertenecer al propio agente del delito (p.ej., quien destruye sus propios equipos de seguridad para que no se los use en la defensa comn). 1396. ELEMENTO SUBJETIVO. - El tipo contiene un elemento subjetivo: las acciones previstas deben ser encaradas por el agente para impedir. Trata de impedir el que se propone lograr que las tareas no se realicen. En este aspecto lo que se discute es si efectivamente el tipo reclama la real existencia de un desastre que ya se ha producido o que, por lo menos, es de inminente realizacin (Soler, Fontn Balestra), o basta con que exista un concreto peligro de su produccin aunque no se d esa inminencia (Nez); esta ltima parece ms acorde con la naturaleza del elemento subjetivo que venimos estudiando, ya que lo que l requiere es que el autor obre teniendo en vista un desastre, lo cual se satisface con el peligro efectivo que se concrete y, por otra parte, atiende ms correctamente a la proteccin del bien jurdico, ya que, indudablemente, el peligro concreto de desastre es el que hace surgir la necesidad de la defensa ante la amenaza contra la seguridad comn. Por supuesto que, con mayor razn, quedan comprendidos los casos en los que el desastre se encuentra en su actual desarrollo o en grado de inminencia (p.ej., inundacin que est llegando al punto donde el hecho tiene lugar). La solucin antes expuesta indica que el delito puede darse tanto durante el curso de las tareas de defensa como antes de inicirselas y, temporalmente, la posibilidad de cometerlo se prolonga hasta que cesan los efectos del desastre o desaparece todo peligro de l.

1397. CONSUMACIN Y TENTATIVA. - El delito se consuma con el logro de los resultados de destruir, sustraer o hacer inservibles los objetos llevados a cabo con la finalidad tpica. Pero si desde el punto de vista de la accin material el tipo reclama la realidad de esos resultados, desde el punto de vista del bien jurdico protegido es ste un delito de peligro abstracto: es suficiente con que la accin haya resultado idnea para impedir la defensa, aunque tal objetivo no se haya logrado y la defensa no sufra mengua en su efectividad. Es, pues, indiferente que el sujeto consiga hacer realidad los objetivos que se propuso, incrementando as el peligro de los efectos del desastre. Es posible la tentativa, as ocurre con el agente que procura destruir el medio de defensa con la finalidad tpica, sin conseguirlo por causas ajenas a su voluntad. 1398. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - E l desastre puede ser cualquiera de los explcita o implcitamente enunciados en el ttulo; hasta pueden ser los que hayan tenido origen en la propia conducta del agente; claro est que, en este ltimo supuesto, el delito constituido por la causacin del desastre operar en concurso real con el que estudiamos (p.ej., quien produjo un incendio y destruy los extinguidores). 1399. CULPABILIDAD. - La vigencia del elemento subjetivo tpico da su conformacin al dolo de este delito, que reclama el conocimiento del futuro desencadenamiento, de la inminencia o del real peligro actual de un determinado desastre y la voluntad de realizar las acciones tpicas con el dolo directo de impedir las tareas de defensa. V. ESTRAGO CULPOSO 1400. EL TEXTO LEGAL. - Aunque la denominacin del delito tenga que cambiarse a raz de la referencia a

estragos y no a desastre -como lo haca la ley 21.338- el contenido de los textos trata de la misma materia.
1401. FIGURA BSICA. - Segn el texto del art. 189, prr. Io, se reprime "con prisin de un mes a un ao", al que "por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos". La ley 21.338 lo haca con prisin de seis meses a dos aos para el que "por imprudencia o negligencia causare un desastre de los definidos en los artculos anteriores". La actual mencin a incendios y otros estragos equivale a la de "un desastre de los definidos en los artculos anteriores" de la frmula reemplazada. No cambia la tipicidad la enunciacin circunstanciada de las distintas formas de culpa que aqulla no traa, puesto que, como hemos dicho al estudiarla, "la circunstancia de que el texto [el de la ley 21.338]... no enuncie la impericia y la infraccin de reglamentos y ordenanzas... no significa que se eliminen estas formas de culpa de la tipicidad", ya que "las referencias a las formas de la accin culposa (imprudencia y negligencia), no quitan la vigencia de aquellas que, como sabemos, se refieren a la sede normativa de la culpabilidad culposa", como lo sostenamos al comentar la ley 21.338, en la primera edicin de esta obra. 1402. FIGURAS CALIFICADAS. - El texto vigente del art. 189, prr. 2o, slo contempla como agravantes los resultados de peligro de muerte o muerte de alguna persona ("si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el mximum de la pena podr elevarse hasta cuatro aos"), a diferencia de lo que dispona la frmula de la ley 21.338 que extenda las figuras a todos los supuestos de agravacin que contemplaba en su art. 186 ("la pena ser de seis meses a tres aos cuando hubiere peligro contemplado en el inc. a de los arts. 186 y 186 bis, y ser de uno a cinco aos de prisin cuando ocurran los resultados previstos en los incs. b, c y d de los mismos").

1403. PROBLEMAS DE CAUSALIDAD. - Para que pueda atribuirse responsabilidad penal al agente, el estrago debe haberse producido por su conducta culposa; debe ser un resultado decisivamente causado por ella. No se da esa circunstancia cuando en el nexo causal interfiere otra causa decisiva, distinta de esa conducta, o cuando la conducta del agente oper como causa en virtud de la actividad de un tercero (p.ej., si el tercero atiz el fuego que negligentemente haba dejado encendido aqul). En otras palabras, la conducta del agente tiene que constituir la causa del desastre; no es suficiente que pueda alegrsela como uno de los factores de su produccin. Claro est que la causalidad aparece tanto en los casos en que la conducta del agente produjo la materialidad del estrago (dar fuego, producir la explosin, etc.), como en otros en los que influy decisivamente sobre esa materialidad para crear el peligro comn propio de la tipicidad del desastre (p.ej., el bombero que por negligencia, en vez de conectar una manguera con agua, conecta una manguera con combustible). 1404. EL REQUISITO DEL "PELIGRO COMN". - Para el tipo no ser suficiente la causacin de alguno de los hechos previstos (incendio, explosin, etc.), sino que adems ser necesario que hayan entraado un

peligro comn. Si la conducta del agente ha originado un desastre carente de esa incidencia peligrosa
para la seguridad comn, podr eventualmente quedar comprendida en otros delitos culposos (como podran ser homicidios o lesiones culposas), pero no en el que ahora consideramos (p.ej., quien por negligencia hace explotar una mina colocada en medio de un desierto). VI. FABRICACIN O TENENCIA DE EXPLOSIVOS 1405. EL TEXTO LEGAL Y SUS REFORMAS. - El art. 189 bis, prr. 1", del Cd. Penal reprime con reclusin o prisin de cinco a quince aos, al que "con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en las mquinas o elaboracin de productos, fabricare, suministrare, adquiriere, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o txicas o sustancias o materiales destinados a su preparacin". Originalmente este texto haba sido incorporado por la ley 17.567, siendo ms adelante modificado por la ley 20.467, que no alcanz a tener vigencia porque la ley 20.509 lo derog antes de que la alcanzara. En su forma actual proviene de la ley 20.642. 1406. CARCTER DEL DELITO. - Los autores sealan que no se trata de actos que simplemente alteren la tranquilidad pblica, sino que se punen en cuanto preparatorios de delitos contra la seguridad comn, lo cual se revela, en esta figura, mediante el elemento subjetivo que se inserta en el tipo. 1407. ACCIONES TPICAS. - Son las de fabricar, suministrar, adquirir, sustraer o tener en su poder. Fabrica, en el sentido del tipo, el que elabora, por medios mecnicos o qumicos, produciendo una determinada sustancia o componiendo sustancias ya existentes, o aparatos o instrumentos, o transforma los existentes para hacerlos aptos con relacin a la culpabilidad tpica. Suministra, quien da algo a otro por cualquier ttulo. Adquiere el que obtiene la propiedad de los objetos, aunque no haya llegado a entrar en posesin de ellos. Sustrae, quien saca el objeto de la tenencia de otro, por cualquier medio ilcito (hurto, estafa). Los

tiene el que corporal o simblicamente puede disponer de ellos (los transporta o hace transportar, los
mantiene almacenados, los introduce en el pas, etc.), por s mismo o en representacin de terceros.

1408. OBJETOS DEL DELITO. - Son las bombas, las materias o aparatos capaces de liberar energa nuclear, las materias explosivas, inflamables, asfixiantes o txicas, o las sustancias o materiales destinados a la preparacin de esas materias. Bombas son los continentes de explosivos o gases que estallan por medios mecnicos (percusin), qumicos (mezcla) o trmicos (ignicin por mecha); puede tratarse de aparatos formados por la misma mezcla de las sustancias explosivas (p.ej., bombas plsticas). Las materias o

aparatos capaces de liberar energa nuclear son los que se utilizan o permiten realizar los procesos de
conversin de la materia en energa (uranio, bombas de cobalto, etctera). Materias explosivas son las que, sin estar contenidas en bombas, pueden hacerse estallar por cualquier procedimiento; inflamables son las capaces de producir fuego sbito y violento; asfixiantes las que actan letalmente sobre el aparato respiratorio de personas o animales; txicas las que producen envenenamientos de cualquier especie en ellos. Las sustancias o materiales destinados a la preparacin de esas materias son todos los elementos que permiten su elaboracin o los instrumentos que se emplean o pueden emplearse en dicha elaboracin. Como ya vimos que las acciones se castigan en cuanto actos preparatorios de delitos contra la seguridad comn, se tiene que tratar de objetos idneos para producir los desastres o estragos previstos en el captulo, o los daos a que puede referirse el elemento subjetivo. Quedan marginados de la tipicidad los que, aun pudiendo ser encuadrados en la precedente enunciacin, carecen de esa idoneidad (p.ej., materias explosivas cuyo efecto no pasa de producir meros estruendos). Pero no es necesario que esa idoneidad se extienda a la produccin autnoma del estrago, bastando que pueda servir como uno de sus elementos para producirlo o agravarlo (p.ej., sustancias no inflamables en s mismas, que pueden serlo en contacto con un fuego ya encendido). 1409. ELEMENTO SUBJETIVO. - El tipo est construido con un fuerte sentido subjetivo, ya que exige que las acciones se lleven a cabo con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o

de causar daos en las mquinas o elaboracin de productos.


Aunque la doctrina insiste en que lo que la ley indica es la voluntad de contribuir a delitos indeterminados, ello es verdad slo en parte; es cierto que cuando el agente acta con voluntad de contribuir a un determinado delito y ste se produce o se tienta, la accin tpica punible es la de participacin en l, pero cuando no se dio efectivamente ni la comisin ni la tentativa de ese particular delito, la punibilidad autnoma de las conductas previstas por el artculo que examinamos indica que es l aplicable pese a la determinada direccin de la voluntad del agente; el tipo se presenta, por tanto, como subsidiario de la participacin en la tentativa o en la consumacin del delito que inicialmente haba sido comprendido por la culpabilidad del sujeto. El contenido de la finalidad tpica es la contribucin a cualquier delito contra la seguridad comn, o sea, a cualquier delito de los mencionados en el ttulo, en cuanto fuere compatible con la figura que estudiamos, aunque no pertenezca al Captulo I, as como tambin la contribucin a causar daos en las

mquinas o elaboracin de productos. Este agregado de la ley 20.642 puede presentar algunas
dificultades, no se trata de la contribucin a cualquier dao, sino a un dao que afecte a la elaboracin de productos necesarios e importantes para una comunidad, ya que si se tiene en cuenta el bien jurdico protegido, el dao que se intente debe ser uno que por sus alcances amenace a la seguridad comn.

Cuando el elemento subjetivo est ausente, las actividades tpicas ilegtimas podrn quedar comprendidas en la simple tenencia que pune el art. 189 bis, pan. 3, o, si no se da esa tenencia tpica, en figuras contravencionales 1410. CONSUMACIN. - El hecho se consuma con la actividad misma. Es un delito de peligro abstracto, que no necesita de la efectiva utilizacin del objeto en los delitos o en la produccin de los daos que persigue el elemento subjetivo. Admite tentativa, salvo en lo que atae a la fabricacin, pues sta ya se da como delito consumado con el solo hecho de comenzarla (aunque no se la haya completado), y aun antes de ese comienzo, el hecho podra consumarse como tenencia; en cuanto a la accin de tenencia, tambin quedara excluida de la posibilidad de tentativa, salvo que aqulla se trate de lograr por sustraccin o adquisicin, en cuyo caso puede darse tentativa de estas acciones tpicas. En los casos en que el tipo reclama la actividad de otro sujeto (suministro y adquisicin) no es indispensable una coparticipacin necesaria; el otro sujeto puede actuar marginado de la culpabilidad tpica. Cualquiera de las acciones enunciadas consuma el delito, pero la consumacin plural de varias de ellas no lo multiplica (p.ej., el que fabrica y suministra). 1411. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - En cuanto a la confluencia de figuras, ya vimos que la participacin en otros delitos contra la seguridad comn por medio de las acciones tpicas desplaza la figura del art. 189

bis, prr. Io.


Aunque hay en ste una referencia a una actividad ilcita por otros tipos: la de sustraer (art. 189 bis, prr. Io) no consume los delitos contra la'propiedad que se perpetran mediante esa actividad ilcita. De modo que los delitos contra la propiedad funcionarn en concurso ideal con el previsto por el art. 189 bis, prr. Io. 1412. CULPABILIDAD. - Contiene las exigencias propias de los tipos con elementos subjetivos que necesariamente se conforman a travs del dolo directo. VII. INSTRUCCIONES PARA LA PREPARACIN DE SUSTANCIAS O MATERIALES 1413. EL TEXTO LEGAL. Sus VARIACIONES. - E l art. 189 bis, prr. 2, castiga con la misma pena que determina el prr. Io, al que "sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de delitos contra la seguridad comn o destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, diere instrucciones para la preparacin de sustancias o materiales mencionados en el prrafo anterior". Aparte de que el agregado "o destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos" fue introducido por la ley 20.642, sta tambin cambi la descripcin del elemento subjetivo de la figura, ya que el texto originalmente introducido por la ley 17.567 deca: "al que sabiendo o debiendo presumir...". 1414. ACCIN TPICA. - E S la de dar instrucciones para la preparacin de sustancias o materiales mencionados en el prrafo anterior. Da instrucciones el que ensea a hacer una cosa; es algo ms que la simple comunicacin de conocimientos, puesto que dentro de aquella expresin tanto cabe la descripcin de la composicin de la sustancia o de los materiales, como las especificaciones que se dan para poder obtener la sustancia o preparar los materiales para que cumplan los objetivos prefijados en el tipo, y slo

son estas ltimas las que caben en la tipicidad del art. 189 bis, prr. 2. En otras palabras, las instrucciones tienen que estar destinadas a que el receptor pueda producir las sustancias o materiales, por s mismo o dirigiendo a terceros. Por supuesto que no constituye la accin de dar instrucciones, sino una intervencin en acto de

fabricacin comprendido en el art. 189 bis, prr. Io, la actitud del que directamente dirige los pasos de otro
en la elaboracin de la sustancia o materiales: slo indirectamente ello puede considerarse como impartir enseanza. Como en el caso anterior, las instrucciones dadas con miras a la realizacin de un determinado delito, constituyen participacin en l cuando se lo ha consumado o tentado; pero queda comprendida en el tipo la conducta del que imparte las instrucciones proponindose la realizacin de un delito determinado que ni siquiera penetra en la faz ejecutiva, tanto como la de quien tiene en vista delitos indeterminados de la especie de los enunciados por la disposicin. Es indiferente el nmero de personas a quienes se den las instrucciones o el modo de suministrarlas; tanto es punible el que las imparte a una persona como quien procura vulgarizar los conocimientos por medios que pueden llegar a un gran nmero de personas. 1415. ELEMENTO SUBJETIVO. - Tambin aqu la ley trae un elemento subjetivo, pero su descripcin no deja de ser conflictiva, porque no slo se castiga al que sabe, sino tambin al que debe saber (aunque en el caso concreto no haya sabido) -es el deber de presumir del texto de la ley 17.567- que contribuye a la

comisin de delitos contra la seguridad comn o destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de productos, con lo cual prcticamente se amenaza con la misma pena al que acta con dolo
directo (sabiendo) como al que acta culposamente (debiendo saber sin haber llegado a saber por su imprudencia o su negligencia). Por supuesto que la circunstancia de que el aspecto subjetivo del delito se extienda a estos dos extremos de responsabilidad, hace que resulte ineludible la punibilidad del dolo eventual (el que imparte instrucciones aceptando que se las pueda utilizar por los receptores con las finalidades tpicas); sostener lo contrario sera incongruente (en este sentido no deja de ser confusa la doctrina que reclama malicia en el agente) y gravemente injusto. 1416. CONSUMACIN. - Se consuma con el hecho de impartir las instrucciones, aunque las mismas no sean utilizadas; sin embargo, para que se d la consumacin, es indispensable que alguien reciba las instrucciones, aunque acte inculpablemente. Preparar las instrucciones para darlas puede caber en la punibilidad en trminos de tentativa (p.ej., producir un folleto con las instrucciones sin llegar a distribuirlo), as como tambin la actitud de quien expone las instrucciones que nadie recibe, por no haber nadie que escuche; no se descarta la tentativa de delito imposible cuando el medio para suministrar las instrucciones es inadecuado para que sean receptadas por terceros (p.ej., un micrfono descompuesto). 1417. PROBLEMAS DE ANTIJURIDICIDAD. - Es un delito que puede ofrecer matices de justificacin merecedores de particular atencin. No se puede dudar, por ejemplo, de que est justificada la accin del que al impartir las instrucciones no hace sino cumplir con su deber, como pasa con el profesor de un curso sobre explosivos, aunque l haya llegado a pensar que sus alumnos fueran a utilizar los conocimientos para cometer delitos contra la seguridad, siempre que no exceda los lmites de la enseanza que debe impartir.

1418. CULPABILIDAD. -Ya vimos precedentemente la gama de posibilidades subjetivas que ofrece este delito; claro est que, en la faz cognoscitiva, s es indispensable el conocimiento del carcter de las instrucciones que se imparten. Las posibilidades de vigencia de un error exculpante son remotas y raras, pero existen. VIII. TENENCIA ILEGTIMA DE ARMAS Y MATERIALES 1419. CARCTER DE LOS DELITOS. - Aunque se ha dicho que son delitos "de estructura puramente legal" (Nez), ya que cientficamente no pasan de constituir contravenciones (slo violan leyes de polica), y teniendo en cuenta que las distintas disposiciones que los contemplan han dejado de lado el elemento subjetivo que vinculaba los hechos anteriores a las "infracciones a la seguridad comn" (Nez), no se puede poner en tela de juicio que aqu ste es el bien jurdico protegido. Las conductas se punen porque normalmente pueden favorecer la comisin de delitos contra la seguridad comn (en el caso de los materiales), y aunque no sea tan clara esa direccin de la punibilidad en orden a los delitos de tenencia de armas, el legislador ha preferido incluirlos aqu por considerar que es esa seguridad la que puede verse amenazada con las conductas que los conforman, aunque ms congruente hubiese sido su colocacin en otros ttulos (contra la tranquilidad pblica o contra el orden constitucional). A) SIMPLE TENENCIA ILEGTIMA DE ARMAS DE GUERRA Y MATERIALES 1420. EL TEXTO LEGAL. - E l art. 189 bis, prr. 3o, reprime con pena de prisin de tres a seis aos, "la simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se refiere el primer prrafo de este artculo, sin la debida autorizacin legal". 1421. ACCIN TPICA. - L a accin es la de tener armas de guerra o alguno de los materiales enunciados

en la parte primera.
Tiene el objeto el que puede disponer de l fsicamente en cualquier momento, sea mantenindolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposicin del agente (p.ej., escondido en lugares de difcil acceso). No es indispensable la primera forma de tenencia, pues la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la seguridad comn en los trminos previstos por la ley (p.ej., quien no tiene el arma actualmente porque la est haciendo transportar). La tenencia se la puede ejercer a nombre propio o a nombre de un tercero (p.ej., quien tiene el objeto de otro para ocultarlo). 1422. OBJETOS DEL DELITO. - Los objetos del delito son las armas de guerra y los materiales enunciados en el prr. Io del art. 189 bis. Armas de guerra son todas las clasificadas como tales por las respectivas reglamentaciones nacionales; la designacin reglamentaria es indispensable para que el objeto asuma el carcter tpico (no hay armas de guerra por naturaleza). Para el tipo basta la tenencia de una sola arma, ya que sabido es que las expresiones plurales de la ley comprenden el singular. Los materiales no son solamente las sustancias o materiales, sino tambin los instrumentos que se enuncian en el art. 189 bis, prr. Io (p.ej., bombas), ya que una interpretacin restringida no condice con la proteccin que procura suministrar al bien jurdico. Tanto las armas como los materiales tienen que ser utilizables, ya que slo as pueden amenazar la seguridad comn; los que estructuralmente tienen defectos que no permiten su empleo o los que han perdido sus propiedades de modo que se hayan transformado en inocuos, no constituyen objetos tpicos. Claro est que no quedan comprendidos en esta ltima categora aquellos cuyas deficiencias pueden ser

subsanadas con relativa facilidad y que, por tanto, slo han disminuido circunstancialmente la aptitud del arma o material (Nez). Tampoco se marginan del tipo los objetos que no pueden ser utilizados por el agente por carecer l mismo de un elemento necesario para hacerlo (p.ej., carecer de detonadores para hacer estallar los explosivos), pero que pueden ser idneamente empleados por terceros o por el mismo autor si se procura tal elemento. 1423. ELEMENTO NORMATIVO. -Para que la conducta sea tpica, el agente debe tener los objetos sin la

debida autorizacin legal; es decir, faltndole una autorizacin otorgada por la autoridad competente, en
los casos en que legalmente puede ser otorgada. No es autorizacin debida la dada por autoridad incompetente o por una autoridad competente fuera de los casos predeterminados legalmente para otorgarla (p.ej., supuestos en que la ley prohibe en absoluto el uso de armas o materiales por los particulares). La existencia de autorizacin legtimamente otorgada elimina la tipicidad. 1424. CONSUMACIN. - Es un delito de peligro abstracto que se consuma con la sola accin de tener el objeto sin autorizacin, cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo. La consumacin puede darse tanto cuando el objeto se ha tenido inicialmente sin autorizacin, como cuando se lo sigui teniendo despus de caducada ella. No es admisible la tentativa. 1425. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - Cuando la tenencia ha sido lograda por medios ilcitos, la figura concurre realmente con el delito contra la propiedad de que se trate. Cuando la tenencia implica, a la vez, la comisin de otro delito, puede darse la hiptesis de concurso ideal (p.ej., con el encubrimiento que se realiza teniendo el arma). 1426. CUESTIONES SOBRE ANTUURIDICIDAD. -Cuando el tipo se completa con un elemento normativo es una circunstancia que no excluye la posibilidad de que se den casos de justificacin que deban considerarse autnomamente. En ciertas circunstancias, el ejercicio de la legtima defensa (quien se provee de un arma de guerra para defenderse de una agresin inminente) o la exigencia del estado de necesidad (p.ej., el que en sitios apartados necesita tener un arma de guerra para subsistir) pueden justificar la conducta tpica; pero la situacin de justificacin debe abarcar, no slo la necesidad del objeto tpico, sino tambin la omisin del requerimiento de la autorizacin. 1427. CULPABILIDAD. - El dolo requiere el conocimiento del carcter del objeto y de la ausencia de autorizacin y la voluntad de tenerlo no obstante esas circunstancias. Son indiferentes las motivaciones del autor. Es admisible el dolo eventual. El error sobre el carcter del objeto, incluso el error iuris sobre su calificacin o sobre la necesidad de autorizacin para tenerlo, pueden llegar a excluir la culpabilidad. B) ACOPIO DE ARMAS 1428. EL TEXTO LEGAL. CARCTER DEL DELITO. - E l art. 189 bis, prr. 4o, pune con pena de prisin o reclusin de tres a ocho aos "en caso de acopio de armas", elevando el mximo a diez aos de igual pena, "si se tratare de armas de guerra". Son figuras totalmente autnomas con referencia a las anteriores. La accin y los objetos son distintos. Por otra parte, la disposicin contiene dos figuras: una bsica y otra

agravada por la calidad de los objetos acopiados.


1429. ACCIN TPICA. LA FIGURA BSICA DE ACOPIO DE ARMAS

DE USO CIVIL. - La accin tpica es la de acopiar armas de uso civil. Acopia el que las rene de modo
considerable, "superiores a los que el uso comn o deportivo pueden justificar" (Soler), o que no demuestre que tiene finalidades de coleccin por el carcter de las armas, la diversidad de los tipos o modelos u otra circunstancia determinante de esa finalidad. No es suficiente, pues, para la tipicidad, tener varias armas, si esa multiplicidad no acusa la finalidad de acopiarlas. Los objetos son las armas de uso civil, o sea, las que no han sido calificadas reglamentariamente como de guerra, ya que cuando poseen este carcter, la conducta se traslada al tipo calificado. La ley no distingue la especie de armas de uso civil, por lo cual tanto pueden ser de fuego como blancas (el acopio de estas ltimas tambin puede constituir una amenaza para la seguridad comn). Como se ve, est ausente aqu el elemento normativo que encontrbamos en el tipo anterior, lo cual es lgico, ya que no parece posible que la ley autorice el acopio de armas en manos de particulares, salvo en casos extraordinarios (p.ej., supuestos de depsito necesario), en los que la conducta tpica quedar cubierta por la pertinente justificacin. Se consuma cuando el nmero de armas que dispone el agente alcanza magnitud suficiente para que se lo considere acopio. Es admisible la tentativa. El dolo requiere el conocimiento de que lo que se acopia son armas y la voluntad de acopiarlas. 1430. ACOPIO DE ARMAS DE GUERRA. - El delito mayor pena cuando los objetos acopiados son armas

de guerra, segn las correspondientes clasificaciones reglamentarias. Los objetos que no puedan
considerarse armas en el sentido literal del texto y que constituyan materiales, no quedarn comprendidos en la agravante y slo podr punirse su acopio por el art. 189 bis, prr. 3o. C) TENENCIA Y ACOPIO DE MUNICIONES, PIEZAS O INSTRUMENTAL 1431. EL TEXTO LEGAL. ACCIONES COMPRENDIDAS. - El art. 189 bis, prr. 5o, aplica las mismas penas que en los delitos anteriores para el que "tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental para producirlas". Las acciones previstas son, pues, las mismas que en el art. 189 bis, prrs. 3o y 4o: la simple tenencia y el

acopio; una merece la pena prevista en el prr. 3, el otro la pena agravada del prr. 4o.
1432. OBJETOS TPICOS. - Son las municiones y piezas correspondientes a armas de guerra y el instrumental para producirlas. Municiones son los proyectiles que dispara el arma de guerra. Aunque por lo comn los reglamentos extendan el concepto de armas de guerra a las respectivas municiones, las dudas jurisprudenciales indujeron a la ley 18.953 a construir expresamente esta figura, de donde fue tomada por la ley 20.642 con el texto que venimos comentando. Esta ley incluy tambin las piezas, es decir, las partes componentes de las armas de guerra y los instrumentos (instrumental) para producirlas, o sea, los aparatos o mecanismos que permiten su elaboracin; por supuesto que deben estar en condiciones para ser utilizados. 1433. LMITES DE PUNIBILIDAD. - L a amplitud tpica deber encontrar lmites lgicos, sea en el bien jurdico protegido, como en la propia culpabilidad del agente, puesto que la tenencia de esos objetos slo podr ser tpica cuando verdaderamente constituyan una amenaza para la seguridad comn (p.ej., no parece que alcance la dimensin tpica la tenencia de uno o dos proyectiles o del cerrojo de un muser). Y cuando se trate de instrumental, no sern pocos los casos en que se dar con instrumentos comunes a la

elaboracin de armas y de otros objetos que nada tienen que ver con ellas (p.ej., tornos); en ellos ser el contenido de la voluntad del agente el que otorgar entidad tpica a la conducta. 1434. CULPABILIDAD. - E S un hecho doloso que requiere el conocimiento del carcter de los objetos y la voluntad de tenerlos o acopiarlos en cuanto tales, es decir, en cuanto municiones de armas de guerra, piezas o instrumental para fabricarlas (p.ej., mal podr haber culpabilidad tpica en la conducta del escultor que utiliza el can de un arma de guerra para completar un grupo escultrico). D) FIGURAS DE TENENCIA Y PORTACIN DE ARMAS Y EXPLOSIVOS DE LA LEY 24.192 1435. Los TIPOS PREVISTOS. - La ley que regula el rgimen penal y contravencional sobre violencia en espectculos deportivos prev dos tipos penales que estn relacionados con la tenencia de los objetos a que nos hemos referidos precedentemente. El art. 3o de la ley 24.192 reprime "con prisin de uno a seis aos, si no resultare un delito ms severamente penado", al "que introdujere, tuviere en su poder, guardare o portare armas de fuego o artefactos explosivos en las circunstancias del art. Io", es decir, en ocasin de un espectculo deportivo, disponiendo adems que "en todos los casos se proceder al decomiso de las armas o artefactos". El art. 4o de la misma ley reprime con prisin de un mes a tres aos "siempre que no correspondiere pena mayor" a "los dirigentes, miembros de comisiones directivas o subcomisiones, los empleados o dems dependientes de las entidades deportivas o contratados por cualquier ttulo por estas ltimas, los concesionarios y sus dependientes, que consintieren que se guarde en el estadio de concurrencia pblica o en sus dependencias armas de fuego o artefactos explosivos", agregando, como en la anterior hiptesis, la pena accesoria de decomiso de los artefactos. TTULO VIII DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO 1605. MODIFICACIN DEL RUBRO. - Siguiendo los pasos de la doctrina que haba criticado el epgrafe del texto original, dada la extensin del concepto de orden pblico, las leyes 17.567 y 21.338 haban asignado a este ttulo el de delitos contra la tranquilidad pblica, que es realmente el bien jurdico aqu protegido. Al derogarse la ltima ley, se vuelve a la antigua denominacin. Se ha dicho, con razn, que la tranquilidad pblica es una situacin subjetiva: sensacin de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmsfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarn sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia. Los delitos que comprende este ttulo quiebran esa tranquilidad, produciendo una alarma colectiva al enfrentar a los integrantes de la sociedad en que se producen, con la posibilidad de tener que sufrir hechos marginados de la regular convivencia, que los pueden atacar indiscriminadamente (a cualquiera de ellos o a un grupo de ellos). 1606. CARCTER DE LOS DELITOS. - No se trata, pues, de delitos que en s mismos sean de dao o lesin concreta, sino de peligro y con una especfica repercusin en el nimo de los individuos que forman la sociedad. Desde otro punto de vista, y como ocurre con todos los delitos de peligro, las disposiciones que regulan su punibilidad estn enderezadas a la prevencin de otros delitos que s pueden acarrear daos. No pocos tipos de este ttulo contienen la punicin de actos preparatorios de otros delitos que la ley

reprime autnomamente, atendiendo a la importancia y univocidad que adquieren en orden a la perpetracin de ellos. CAPTULO I INSTIGACIN A COMETER DELITOS 1607. LAS REFORMAS. - La ley 21.338 contemplaba aqu dos figuras bsicas: la instigacin a cometer delitos determinados y a incitacin a cometer delitos o a la violencia colectiva, y una agravante comn a ambas: la instigacin o la incitacin a delitos de carcter subversivo. El art. 209 vigente mantiene la primera de aquellas figuras; la segunda ha pasado a formar parte del art. 212, aunque parcialmente, y se ha derogado la agravante. 1608. INSTIGACIN A COMETER DELITOS DETERMINADOS. El tipo, segn la descripcin de la ley 21.338, era: "El que instigare a cometer un delito contra una persona o institucin, ser reprimido, por la sola instigacin, con prisin de dos a seis aos". El texto vigente (que es el original del Cdigo con la pena establecida por ley 20.642) dice: "El que pblicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institucin, ser reprimido, por la sola instigacin, con prisin de dos a seis aos, segn la gravedad del delito y las dems circunstancias establecidas en el art. 41". 1609. LA ACCIN TPICA. DISTINCIN CON LA INSTIGACIN DE LA PARTE GENERAL. - Aunque se ha sostenido que esencialmente la conducta prohibida la constituye un acto de instigacin con las mismas

caractersticas de la figura genrica de instigacin del art. 45 del Cd. Penal, es una afirmacin no del todo
exacta, puesto que el art. 209, prr. Io, parte Ia, no exige que sea una instigacin dirigida a una persona determinada, como veremos al hablar de los destinatarios. Pero en la figura estn presentes otras caractersticas de la instigacin del art. 45, como es la seriedad de la excitacin en orden a la perpetracin del delito, lo cual deja fuera de ella el simple consejo o la mera propaganda ideolgica, repercutiendo en el aspecto subjetivo y reclamando que el autor posea, efectivamente, la voluntad de que alguien cometa el delito; esto permite, a su vez, excluir del tipo las manifestaciones accidentales o indeterminadas, en que aquella voluntad no se puede considerar presente. 1610. LA EXIGENCIA DE PUBLICIDAD. - Como vemos, se da ahora una expresa exigencia de publicidad de la instigacin, requisito cuya eliminacin en la frmula suplantada haba suscitado dudas, opiniones contrapuestas, y ofreca serias dificultades para resolver la distincin de esta instigacin con la prevista por la parte general. Tal exigencia requiere que la conducta sea la instigacin a la comisin de un delito determinado, mas no dirigida a una determinada persona, sino formulada de un modo que le d aptitud para alcanzar a un nmero indeterminado de personas, es decir, a una generalidad. La instigacin dirigida a persona o personas determinadas, aunque lo sea de una manera pblica, queda comprendida en la norma del art. 45, pero no constituye el delito del art. 209. 1611. EL OBJETO DE LA INSTIGACIN. - El objeto de la instigacin es la comisin de un delito

determinado contra una persona o institucin.


Lo instigado debe ser, pues, la comisin de un delito, con lo cual queda excluida la instigacin de contravenciones. No importa la especie del delito (salvo los culposos, que por la particular naturaleza de su subjetividad no pueden ser instigados), ni el carcter de las acciones por medio de las cuales puede ejercerse el ius puniendi (pueden ser delitos de accin pblica ejercitable de oficio o dependientes de

instancia privada o de accin privada), ni su naturaleza jurisdiccional (tambin quedan comprendidos los delitos militares, aunque algunos lo discuten; no, por supuesto, las faltas de carcter disciplinario). Debe ser, adems, un delito determinado. Lo propuesto en la instigacin debe ser, pues, la comisin de un hecho concreto: el autor debe dirigir la instigacin al ataque de un determinado bien, perteneciente a determinadas personas (individuales o colectivas, privadas o pblicas, incluso el Estado), por medio de una conducta prefigurada como prohibida en los elencos penales, aunque los titulares del bien jurdico no estn perfectamente individualizados (p.ej., que se desconozca, en realidad, cul es ese titular; basta que pertenezca a alguien), o no se determine con precisin la tipicidad legal del acto instigado (p.ej., hacerlo con la sustraccin de un objeto, aunque especficamente no se proponga la realizacin de un robo o un

hurto). Dentro de esos extremos debe darse la posibilidad de ser recibida la proposicin por el instigado,
aunque sus creencias no coincidan exactamente con todas ellas (p.ej., que crea que se le instiga a quitarle cosas a una persona, cuando en realidad se lo instiga a que quite cosas a otra; que crea que se lo instiga a hurtar, cuando en realidad se lo ha instigado a daar; los errores de esta naturaleza no excluyen la tipicidad de la conducta del instigador). Las variaciones legislativas de la frmula no han cambiado nunca esta exigencia, ya que, en la actual, la enunciacin tpica de un delito determinado deja fuera las instigaciones indeterminadas (p.ej., instigar a

robar, a matar a los ingleses, si stos no son determinables, etctera).


La exigencia de que lo instigado sea un delito, no significa desconocer la posibilidad de que la instigacin verse sobre varios delitos determinados; en esta figura, la pluralidad de los delitos instigados no multiplica la delictuosidad, si se la lleva a cabo en un mismo acto de instigacin. La instigacin tiene que dirigirse a la comisin del delito o delitos determinados. No parece que la ley haya utilizado la expresin cometer en sentido tcnico, distinto del de tentativa, ni tampoco parece muy acertado sostener que alguien pueda instigar a que se cometa una tentativa; aunque esto sea lgicamente posible, los ejemplos importarn instigacin a delitos consumados de otro carcter (p.ej., quien instigue a cometer una tentativa de homicidio en realidad instiga al homicidio o a un abuso de armas). La instigacin a la comisin se da cualquiera que sea el papel que el instigador asigne al instigado en el delito: como autor, cmplice, o instigador (entra en el tipo quien instiga a un tercero para que haga de instigador de un determinado delito, en los trminos del art. 45 del Cd. Penal, pues tambin entonces instiga a cometer delito). 1612. ASPECTO SUBJETIVO. - Dijimos que esta particular instigacin requiere, en el autor, algo ms que la simple voluntad de instigar; en l debe darse la voluntad de que el particular hecho instigado se realice efectivamente; su actuacin como instigador debe contener la finalidad de lograr que otro cometa verdaderamente el delito, lo cual repercutir en la culpabilidad. 1613. CONSUMACIN Y TENTATIVA. -Trtase de un delito de actividad simple, pero la accin de instigar necesita que haya un instigado por lo menos. Para que el delito pueda consumarse no es suficiente que, por el particular medio utilizado, se d la posibilidad de que la instigacin llegue al o a los instigados, si aquello no ocurre; es imprescindible que alguien reciba la instigacin; lo cual quiere decir que si se ha utilizado un medio idneo para que la instigacin llegue a los destinatarios, el hecho puede quedar en tentativa.

Es indiferente la actitud del receptor. Y en la frmula actual no es requisito tpico la trascendencia o la posibilidad de trascendencia a una pluralidad indeterminada de personas. 1614. CONFLUENCIA DE FIGURAS. LA INSTIGACIN EXITOSA. La desvinculacin de este particular delito respecto de aquella instigacin del art. 45, acarrea consecuencias dogmticas importantes en los casos en que la instigacin pblica ha tenido xito. Este resultado ni produce la absorcin del delito por la instigacin del art. 45 (contra: Soler), ni plantea una hiptesis de concurso. Cuando la instigacin ha sido pblica en el sentido del art. 209 -y, por consiguiente, indeterminada en cuanto a su destinatario- aun cuando alguien, asumindola, haya tentado o consumado el delito instigado, el autor de la instigacin ser igualmente castigado por el art. 209 y no como partcipe del delito del tercero (Nez). Tal es el alcance que corresponde dar ahora a la expresin por la sola

instigacin.
1615. CULPABILIDAD. - Cognoscitivamente la culpabilidad -slo dolosa- exige el conocimiento del carcter delictivo del hecho cuya comisin se instiga; en la frmula actual se necesita el conocimiento de la posibilidad de la trascendencia pblica, cosa que no ocurra en la frmula anterior. Debe adems mediar en el autor, como dijimos, junto con la voluntad de instigar a la comisin del hecho a terceros, la voluntad de que efectivamente ese hecho sea cometido. Es indispensable el dolo directo; no es concebible el eventual. 1616. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. - El texto vigente nos devuelve el problema de saber por qu la frmula trae un prrafo final sobre individualizacin de la pena que reza: segn la gravedad del delito y las

dems circunstancias establecidas en el art. 41. Para Soler, siguiendo su particular opinin sobre las
relaciones del delito con la instigacin del art. 45, trtase de una reafirmacin de que la ley ve a aqul como subsidiario de sta, que impide superar al punir por el art. 209- el mximo de pena asignado al delito instigado. Para quienes independizan el delito de la instigacin como forma de participacin, la referencia de la ley est indicando que la pena en los casos del art. 209 debe individualizarse no slo teniendo en cuenta los datos del art. 41, sino tambin la gravedad del delito instigado (pauta que no contiene esta norma;) 1617. LA INSTIGACIN PBLICA A COMETER DEUTOS RELACIONADOS CON ESTUPEFACIENTES. Formas particulares de instigacin pblica a cometer delitos -que en alguna doctrina son confundidas con formas de apologa del delito- han sido las introducidas por el art. 12 de la ley 23.737 (de estupefacientes y psicotrpicos), castigando:

a) al "que preconizare o difundiere pblicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a


consumirlos", y b) al "que usare estupefacientes con ostentacin y trascendencia al pblico". En el primer caso se da una especie particular de instigacin pblica a cometer delitos determinados por parte de personas indeterminadas (usar estupefacientes e inducir a otro a utilizarlos). En el segundo caso se prev una forma particular de preconizar o difundir constituido prcticamente en mostrarse como ejemplo del uso de estupefacientes. CAPTULO II ASOCIACIN ILCITA

1618. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO. - L a existencia de una asociacin cuyo objetivo sea la comisin de delitos afecta, por s misma, a la tranquilidad pblica, no slo porque el hecho del conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino tambin por el peligro que implica para la preservacin del orden social establecido y legalmente protegido. 1619. LAS REFORMAS. - La figura bsica de este delito (art. 210) no haba sido modificada por la ley 21.338; por tanto, su texto y la pena asignada son los correspondientes al original, con la modificacin de la pena por la ley 20.642. Tambin permanece inclume la agravante del prr. 2o del art. 210 para los jefes y organizadores que haba introducido la ley citada en ltimo trmino. Pero la ley 23.077 ha derogado el sistema agravatorio que la ley 21.338 traa en los arts. 210 bis y 210 ter, y la reduccin de pena del art. 210 quater, introduciendo un rgimen de agravantes distinto bajo la numeracin 210 bis. A) FIGURA BSICA 1620. EL TEXTO LEGAL. VARIACIONES LEGISLATIVAS. BANDA y ASOCIACIN. -El art. 210, prr. Io, del Cd. Penal reprime con prisin o reclusin de tres a diez aos, al "que tomare parte en una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin". En realidad, en el texto actual, la expresin banda no pasa de ser un sinnimo de asociacin ilcita, un modo diferente de denominar la misma realidad, que supervive en la ley desde los antiguos cdigos y proyectos (Proyecto Tejedor, Cdigo 1886), donde apareca como una especial forma de participacin, carcter que actualmente ha perdido. 1621. ACCIN TPICA. - L a conducta es, pues, la de tomar parte en la asociacin. Se requiere, pues, la existencia de la asociacin que, como es lgico, debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos. Como cualquier acuerdo, puede ser explcito o implcito; el primero constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades unvocamente demostrativas de la existencia de la asociacin (p.ej., gran nmero de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios; divisin de tareas delictivas a travs de diversas actuaciones, etctera). Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisin de delitos asumir carcter de asociacin ilcita, sino el que sea indicativo de una relativa permanencia, y se forme con la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto grado de organizacin. 1622. LA PERMANENCIA. - L a convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociacin es lo que distingue la asociacin ilcita de la convergencia transitoria -referida a uno o ms hechos especficospropia de la participacin. No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociacin, que no se puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podr estar determinada, en cada caso, por la tarea delictiva que se haya propuesto la asociacin. No se trata, pues, de una mera cuestin de tiempo. 1623. LA ORGANIZACIN. - Tambin requiere la doctrina una medida de organizacin, expresin que puede dar lugar a ciertos equvocos, ya que no se trata de la organizacin de una especial estructura de la

asociacin, sino de la mnima que requiere la cohesin del grupo en orden a la consecucin de los fines delictivos comunes. Veremos que, cuando la organizacin asociativa adopta determinadas caractersticas, podremos hallarnos ante figuras calificadas. 1624. OBJETIVOS DEL ACUERDO. - L a finalidad del acuerdo es la de cometer delitos. Slo a partir de la convergencia intencional sobre ese objetivo se da la figura del art. 210. Por eso, se reconoce la posibilidad de que una asociacin lcita preexistente se convierta en ilcita cuando a sus finalidades de aquel carcter se agrega la enunciada por dicha disposicin. La expresin delitos est tomada en su acepcin tcnica. Por tanto, quedan excluidas de la figura las asociaciones cuya finalidad sea la de cometer contravenciones o la de perpetrar ilcitos no penales (p.ej., ilcitos puramente civiles), aunque esto ltimo es singularmente difcil de concebir. Por otra parte, esa misma expresin se refiere a una pluralidad de delitos, lo cual ha llevado a alguna doctrina a exigir la indeterminacin de los delitos cuya comisin se propone la asociacin como un requisito tpico. Ello puede originar equvocos, puesto que no se trata de que los miembros de la asociacin no sepan qu delitos van a cometer, sino que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concrecin de uno o varios hechos; esto constituye la participacin de los arts. 45 y 46 del Cd. Penal. Lo indeterminado no sern los delitos, sino la pluralidad de delitos a cometer (p.ej., los empleados de una empresa que se proponen sustraer diez cajas de repuestos, participarn en hurtos reiterados, pero los que se propongan sustraer repuestos, sin planificar determinadamente su actividad, emprendern una asociacin ilcita, aunque se trate de hurtos contra la misma vctima). 1625. EL CONCEPTO DE "TOMAR PARTE". -Vimos que la accin tpica es la de tomar parte en la asociacin; en otras palabras, ser miembro de la asociacin. Ello no exige, por s, una actividad material, como ms adelante diremos, sino la de estar intelectualmente en el concierto delictivo que se forma o unirse al ya formado; o sea, coincidir intencionalmente con los otros miembros sobre los objetivos asociativos. Para ello basta el acuerdo, .sin que sea imprescindible, como dijimos, ninguna forma corporal de expresin voluntaria; no es necesario el trato directo entre los asociados, ni siquiera que se conozcan entre s; es suficiente con que cada uno sepa que integra la asociacin. No la integra quien se limita a prestarle ayuda o auxilio sin voluntad de unirse a ella (p.ej., quien le suministra elementos materiales para cometer ciertos delitos), aunque conozca su existencia (p.ej., el receptador que adquiere los artculos provenientes de los delitos que comete la asociacin), siempre que, por supuesto, su intervencin no haya sido pactada, expresa o implcitamente, en orden a la pluralidad de delitos que es el objetivo de la asociacin (p.ej., el receptador que se pone de acuerdo con los asociados para recibir todo lo que produzcan sus actividades delictivas, prcticamente se constituye en asociado, con una tarea determinada dentro de la estructura organizativa). 1626. AUTORA Y PARTICIPACIN. - Como toda asociacin, requiere pluralidad de componentes, que el tipo penal fija en un mnimo de tres; es decir, requiere, por lo menos, tres autores. Se exige que se trate de tres sujetos que sean penalmente capaces, es decir, penalmente imputables; el nmero no podr

completarse con inimputables; la razn que se da para ello es que tales sujetos carecern de voluntad para

asociarse con fines delictivos. Sin embargo, una corriente de nuestra doctrina y jurisprudencia sostiene lo
contrario: el nmero mnimo puede completarse con un inimputable, sin que ello elimine la vigencia de la punibilidad para los imputables, pues "la criminalidad del pacto no reside en la punibilidad de sus autores, sino en el peligro que implica el pacto en s mismo" (Nez); esto ltimo es exacto si el sujeto tiene

comprensin para pactar, aunque sea inimputable.


La tipicidad no admite, eso s, que el nmero mnimo sea completado por quien carezca de esa capacidad de comprensin, pues l solamente podr ser usado, a modo de instrumento, por terceros. Dentro del orden de ideas generales que resuelve la cuestin anterior, se hace notar que, acreditada la pluralidad delictiva enunciada por el tipo, no es indispensable que la totalidad de quienes componen el nmero mnimo de asociados sea punible (puede ocurrir, segn vimos, que alguno sea inimputable, o por causas de impunidad menos debatidas doctrinalmente, como es el supuesto de fallecimiento, o la prescripcin de la accin respecto de uno o algunos de los miembros y no de los dems). Tampoco se requiere que todos los que integran el nmero mnimo sean punibles por delitos cometidos en cumplimiento de los objetivos de la asociacin, ya que, en ese aspecto, como despus veremos, rige estrictamente la responsabilidad individual de cada uno de los componentes. Algunos indican la necesidad de que la accin penal se haya dirigido por lo menos contra tres integrantes de la asociacin, pero no es una exigencia que surja de la ley ni tiene nada que ver con la tipicidad (p.ej., en los casos de no punibilidad de ciertos asociados no se ve cul pueda ser la razn de suscitar accin contra ellos). Se habla de la posibilidad de encontrar cmplices del delito de asociacin ilcita. Se tratara de quienes, sin pertenecer a la asociacin, le prestan ayuda o la auxilian. Por tanto, eso no parece del todo admisible. En principio no es posible encontrar aqu otra participacin que la de coautor o la de instigador, pues no debemos olvidar que la participacin importa la convergencia intencional del partcipe sobre las finalidades de la autora tpica, y aqu esa autora consiste en asociarse para cometer delitos, y quien decide auxiliar o ayudar a los asociados se integra en la asociacin, tomando parte en ella. Distinto es que se participe como cmplice en determinados delitos cometidos por los miembros de la asociacin, hiptesis muy comn y a la que ya nos hemos referido. S es posible, como adelantamos, la participacin por medio de la instigacin, porque el instigador no quiere intervenir en el delito, sino que otros intervengan en l; la figura del promotor que fomenta una asociacin ilcita sin tomar parte en ella es la de un instigador del delito y como tal debe punrsele. El nico caso de complicidad en el delito mismo de asociacin ilcita es cuando la ayuda se presta a la asociacin misma; por ejemplo, el caso del instructor que no es miembro de la asociacin, a la que ya nos referiremos. 1627. CONSUMACIN Y TENTATIVA. - El delito se consuma con el acuerdo o pacto delictuoso, pues con l se toma parte y el individuo se convierte en miembro de la asociacin. Estas caractersticas de la consumacin vienen determinadas por la misma ley al prescribir la procedencia de la punibilidad "por el solo hecho de ser miembro de la asociacin". Advertimos que, fuera de la existencia de dicho pacto, no se necesita ninguna otra actividad exterior para que se manifieste la consumacin. Trtase de un delito permanente cuya vigencia temporal abarca el lapso de existencia de la asociacin respecto de cada miembro en particular; en otras palabras, la permanencia rige para cada autor

separadamente por el tiempo que siga perteneciendo a la asociacin; la accin cesa para cada uno en el momento en que l deja de ser miembro, aunque la asociacin siga existiendo con otros componentes. Este es un caso que no admite la tentativa. 1628. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - Existen delitos que reprimen, autnomamente, asociaciones constituidas para cometer delitos, como la conspiracin para la traicin, para la rebelin o sedicin. En verdad son acuerdos para cometer un determinado delito, por lo cual no se los puede confundir con la asociacin ilcita del art. 210. Puede ocurrir que en el desarrollo de las conspiraciones de los arts. 218 y 233 del Cd. Penal, mencionadas, y en torno al objetivo especfico de ellas (la traicin, la rebelin, etc.), se planifique la perpetracin de una pluralidad delictiva; no cabe duda de que el acuerdo sobre esa pluralidad de hechos quedar incluido en la punicin de los conspiradores, sin que pueda considerarse la vigencia independiente (concursal) de la asociacin ilcita. Pero s se da un concurso real entre el delito de asociacin ilcita y los que se cometan en cumplimiento del objetivo de aqulla. Respecto de esta temtica se afirma que la asociacin ilcita tiene total autonoma, lo cual implica: a) que no reconoce subsidiariedad alguna; la comisin de los delitos pluralmente planificados no desplaza la punibilidad instituida por el art. 210, ni siquiera por la circunstancia de que se hayan cometido todos los delitos que era materialmente posible cometer (p.ej., cuando la asociacin ilcita se constituy para sustraer mercadera de una fbrica y sta se queda sin stock), y b) que cada uno de los miembros de la asociacin responde por los delitos en que haya intervenido, pero no por los que, cometidos en cumplimiento de los objetivos de la asociacin, no hayan recibido su participacin en cualquier nivel. 1629. CULPABILIDAD. - Dadas las caractersticas del delito, su aspecto subjetivo llena, en gran medida, la totalidad tpica: el acuerdo que es propio de la asociacin requiere necesariamente en el autor el conocimiento, tanto de que se la integra como de sus objetivos; las notas estructurales de la asociacin reclaman, adems, el conocimiento de que est ella compuesta por el nmero mnimo requerido por la ley, aunque no sea indispensable que se sepa la identidad de los integrantes. Junto a tales conocimientos, el dolo se construye con la voluntad de ligarse por el pacto. El error que recaiga sobre los objetivos del acuerdo o sobre la estructura asociativa (nmero de miembros) puede excluir la culpabilidad, pero no el que verse sobre la identidad o condiciones de los asociados o sobre las modalidades del plan delictivo. 1630. JEFES Y ORGANIZADORES. - El art. 210 agrava la pena de la figura bsica aumentando su mnimo para los jefes u organizadores de la asociacin. Jefes son los que mandan a otros miembros de la asociacin, sea a la totalidad de ellos o a una parte. Debe tratarse de un mando realmente ejercido; o sea, el autor debe recibir efectivamente obediencia en lo que atae a los objetivos de la asociacin de parte de sus miembros; no basta la simple invocacin de una jefatura cuando falta el poder propio de ella.

Organizadores, en el sentido tpico, son los miembros de la asociacin que han actuado en su
establecimiento u ordenamiento; queda fuera de la figura quien organiza la asociacin sin llegar a formar parte de ella, puesto que la punibilidad es para los que toman parte en la asociacin; el organizador que no toma parte, slo podr ser punido como instigador del delito, pero no a ttulo de autor.

B) FIGURAS AGRAVADAS 1631. ASOCIACIN ILCITA AGRAVADA. - E l texto del art. 210 bis es el siguiente: "Se impondr reclusin o prisin de cinco a veinte aos al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin nacional, siempre que ella rena por lo menos dos de las siguientes caractersticas:

a) Estar integrada por diez o ms individuos. b) Poseer una organizacin militar o de tipo militar.
c) Tener estructura celular.

d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo. e) Operar en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas.
/ ) Estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad. g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en el exterior.

h) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos".


La primera cuestin que nos plantea el tipo calificado es la de los sujetos, puesto que si para los miembros de la asociacin (los que tomaren parte) trtase de una agravante, la ley considera una categora de cmplices a quienes pune con la misma pena que la destinada a los autores; porque es evidente que cuando la ley menciona distintamente a los que tomaren parte y a los que cooperaren o ayudaren, se est refiriendo a sujetos y a conductas diferentes; estos ltimos, dentro de los diagramas del art. 45, no pueden ser considerados autores, sino cmplices en el delito de asociacin ilcita, en tanto y en cuanto no lleguen a formar parte de ella. Esta idea -aunque la terminologa empleada puede crear cierta confusin- no deja de estar presente en el mensaje del proyecto del Poder Ejecutivo, cuando al referirse a la cooperacin o ayuda, expresa que "se ha considerado necesaria esta ltima ampliacin de la accin tpica del art. 210 del Cd. Penal, pues las normas de la participacin se refieren a una cooperacin a la accin principal (tomar parte de la asociacin) y no una promocin del objeto de esa accin". Hemos expuesto antes nuestra opinin de que para la figura bsica la complicidad no es imposible, en tanto la conducta del agente se concrete en una ayuda a la misma asociacin, sin tomar parte en ella; nos parece, pues, que la tesis ha sido aceptada legislativamente, de modo expreso, por la ley 23.077, pero con una limitacin: no se trata de cualquier ayuda o cooperacin, sino de las que se prestan para formar o para

mantener la asociacin, o sea, para organizara (ya no se es el organizador que forma parte de la
asociacin) o para hacerla subsistir como tal; o sea, los que intervengan (sin tomar parte) en dichas tareas, tendrn la misma pena que los autores de la asociacin ilcita agravada; en cambio, los cmplices cuya participacin finque en actividades distintas de las enunciadas, sern castigados con la pena del art. 210

bis, pero de conformidad con las reglas generales de la participacin (arts. 45 y 46).
Las circunstancias calificantes son de dos rdenes: generales y especficas. Las generales son que "la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin nacional" y que a este peligro se sumen

por lo menos dos de las circunstancias especficas; por consiguiente, cuando aquel peligro no se haya
presentado o exista sin venir acompaado por las circunstancias especficas, o lo sea por una sola de ellas,

saldremos de la agravante para quedar en la figura bsica. Qu deber entenderse con la expresin "cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin nacional"? En primer lugar, la referencia al peligro parece asignada a la misma accin constitutiva del delito de asociacin ilcita. No pensaron as los autores del mensaje con que el Poder Ejecutivo acompa el proyecto, cuando plantearon, como posible exigencia de la punibilidad agravada un cudruple

encuadramiento tpico; en el tipo de la asociacin ilcita simple, en el tipo de los delitos bsicos que la
asociacin se hubiese propuesto cometer, en la agravante de esos delitos por poner en peligro la Constitucin (art. 227 ter) y en la misma agravante de la asociacin ilcita, con lo que parecera requerirse, para la procedencia de la agravante, que se hubiesen cometido uno o algunos de los delitos que pueden atribuirse a la asociacin. La ley, evidentemente, no dice eso, puesto que al mencionar a "la asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la accin contribuya", etc., se est refiriendo a la accin constitutiva del tipo del art. 210, no a las acciones de los delitos que se cometan en cumplimiento de los fines asociativos. La idea pudo haber sido correcta con otra redaccin (p.ej., "cuando las acciones de ellos contribuyan"), pero no con la que se ha dado a la norma, sobre todo porque se ha quitado la calificacin de efectiva a la contribucin, que traa el proyecto. Sin embargo, no parece exigible que necesariamente se trate de una asociacin creada para cometer delitos de ndole poltica, ya que la creada para cometer, en principio, delitos de otra ndole, puede, perfectamente, contribuir al suscitamiento del peligro (p.ej., las que tengan por finalidad cometer homicidios por precio). Por supuesto que las que presenten aquella finalidad quedarn forzosamente incluidas en el tipo agravado; pero stas, aunque podrn plantear complejidades en orden a su tipicidad, no estarn de por s excluidas, por el solo motivo del carcter de los delitos que los agentes han tenido o tienen en vista como objetivos propios de la asociacin. De acuerdo con la idea expuesta precedentemente, bastara con que la existencia de la asociacin ilcita haya contribuido a poner en peligro la vigencia de la Constitucin; no sera necesario que ella misma haya creado originariamente dicho peligro, aunque claro est que si esto ltimo es lo que ha ocurrido, con mayor razn se dar la agravante. Tiene que tratarse de un peligro cierto, efectivamente corrido, es decir, concreto -y como tal constatable-, que debe afectar a la vigencia de la Constitucin nacional, o sea el ordenamiento jurdico fundamental que organiza la Nacin, garantizando la preservacin en plenitud de ciertos bienes jurdicos que dan el tono a dicha organizacin, y el peligro deber cernirse sobre dicha plenitud marginndose de las regulaciones de aquel ordenamiento (p.ej., asociacin que propugne idneamente la eliminacin de alguno de los poderes del Estado); nada tendr que ver aqu el peligro de suscitar limitaciones personales o polticas previstas y reguladas, explcita o implcitamente, por la misma Constitucin (p.ej., estado de sitio, de guerra, intervenciones federales en provincias, etctera). Tampoco quedar comprendida en la agravante la conducta asociativa que haya contribuido a poner en peligro la vigencia de una constitucin provincial, salvo cuando pueda redundar efectivamente en un peligro para la vigencia de la Constitucin nacional. La caracterstica del particular peligro enunciado en el tipo, ha permitido a algunos considerarlo como describiendo un delito terrorista, calificacin inexacta puesto que se trata, en realidad, de un delito subversivo, como veremos al estudiar los delitos previstos en el Ttulo X

( 1734 y siguientes). Las circunstancias calificantes -de las cuales por lo menos dos deben adjuntarse a la general que dejamos explicada- son las siguientes:

a) Que la asociacin est integrada por diez individuos como mnimo. Es obvio sealar que la ley enuncia
aqu a las personas que la forman, es decir: a las que toman parte actualmente en ella (o sea, cuando el peligro referido en el prr. Io se ha concretado); el nmero mnimo no se compone con quienes, sin tomar parte en la asociacin, le prestan alguna ayuda o cooperacin.

b) Que posea una organizacin militar o de tipo militar. La referencia a la organizacin del tipo militar es
conocida en nuestra azarosa vida legislativa penal (la ley 21.338 la haba tomado de la ley 17.567), entendindose por ella la que hace imperar en la asociacin una disciplina castrense que responde a una estructuracin jerrquica de cuadros, aunque las nominaciones de los grados y el contenido de sus facultades de mando no sean asimilables a los de las fuerzas armadas; por lo cual, en principio, parecera que por organizacin militar tendr que interpretarse aquella en que nominaciones y facultades se informan en igualdad de condiciones con las de las fuerzas armadas, de los cuerpos permanentes, de guardia nacional o de fuerzas asimiladas. c) Tener estructura celular. Sistema de clulas es aquel en el que la asociacin se compone de distintos grupos, formados separadamente, cuyos integrantes no tienen conocimiento de quines son los integrantes de los otros, aunque sea parcialmente (p.ej., que uno solo de los integrantes del grupo conozca a uno o a algunos de los integrantes de otro grupo), y quines, actuando separadamente, contribuyen a un objetivo comn. En el aspecto de la culpabilidad, esta agravante requiere el conocimiento de que se integra una asociacin celular; el miembro que cree que integra exclusivamente su grupo y desconoce que ese grupo pertenece a una organizacin mayor, quedar comprendido en la figura bsica o en otras agravantes, segn corresponda, pero no en sta.

d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo. e) Operar en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas.
Por jurisdicciones polticas se mencionan a las provincias y Capital Federal -actualmente "Ciudad de Buenos Aires"-. Es suficiente para la calificante que, por lo menos, en dos de ellas, opere la asociacin; o sea, est constituida, tenga su sede principal o derivaciones (permanentes o transitorias). La norma no exige que las operaciones importen la comisin de delitos asignables a la asociacin; en este sentido, puede decirse que la asociacin ilcita opera cuando est funcionando como tal (cuando se ha producido y se mantiene la permanencia de la consumacin del propio delito del art. 210), aunque no se hubiesen perpetrado algunos de los delitos que se haba propuesto cometer. / ) Estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad. stos deben

componer la asociacin, tomar parte en ella; otras formas de participacin como puede ser la del
instructor que vende o presta sus servicios a la asociacin sin integrarla- no alcanzan a instituir la agravante.

g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en el exterior.
Aunque por conexiones no puede comprenderse una mera coincidencia de ideologa, el espectro de ellas es amplio; va desde el apoyo de cualquier tipo que no sea el puramente moral del aplauso o la

publicitacin-, hasta el mero cambio de informaciones tiles a la finalidad de la asociacin (tcnica de atentados, planificacin operacional, etctera). Dichas conexiones son notorias cuando resultan fcilmente detectables; no creemos que la ley haya empleado esta terminologa con un sentido procesalista de notoriedad (carcter pblico de las conexiones), en una materia donde la normalidad es el secreto, por lo menos a nivel organizativo, y donde precisamente es el secreto el factor de mayor peligro para la vulneracin de los bienes jurdicos.

h) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos.


Se da tanto en supuestos de complicidad del funcionario, cuanto en aquellos en que el funcionario tome parte dirigiendo (en su caso en funcin de jefe) a la asociacin; segn ello no sera suficiente con que el funcionario est integrado como miembro de la asociacin si es que en ella no realiza funciones de direccin; en este sentido, la redaccin no parece muy feliz, pues si por apoyo y ayuda entendemos exclusivamente supuestos de complicidad, nos encontraramos con que la agravante se dara en participaciones por complicidad de funcionarios, pero no cuando los funcionarios tomen parte -sin funciones de direccin- en la asociacin. Parecera que la ley ha querido que, en ese caso, el funcionario preste a la asociacin un apoyo de carcter distinto al que puede proporcionar como miembro de ella, para que se d la calificante. El artculo proyectado por el Poder Ejecutivo expresaba: "cuando la accin contribuya efectiva y deliberadamente a poner en peligro", calificaciones que han desaparecido por obra de los parlamentarios. Explicando el significado de deliberadamente -aunque con relacin a otro delito- el mensaje con que se acompa el proyecto deca que ese trmino estaba dirigido "a excluir la posibilidad de cometer el delito con dolo eventual". Su exclusin, sin embargo, no significa otra cosa que desechar el peligro para la vigencia de la Constitucin, como finalidad expresa y tpicamente excluyeme del agente en la formacin de la figura; queda, por supuesto, la exigencia de la culpabilidad en los lmites de la teora general. Para quedar comprendido en la agravante, el autor debi haber tenido presente, cuando menos, dicho peligro como derivacin de la actividad asociativa, adems del conocimiento de las otras circunstancias de agravacin. CAPTULO III INTIMIDACIN PBLICA 1632. LAS REFORMAS. - Mientras el art. 211 (intimidacin pblica propiamente dicha) no ha sufrido cambios, y permanece en su versin segn las leyes 15.276 y 20.642, el art. 212 ha tornado a la frmula prevista por esta ltima ley, como incitacin a la violencia colectiva. 1633. LA PROTECCIN LEGAL. - Si las figuras anteriores atacaban la tranquilidad pblica ms que nada por el peligro que implicaban respecto de la comisin de otros delitos y la sensacin de intranquilidad que poda derivarse del conocimiento de las conductas prohibidas por parte de los integrantes de la sociedad, las de este captulo castigan actividades que directamente tienen la virtualidad de quebrar la tranquilidad pblica, ya que estn enderezadas, por su naturaleza misma, a afectar a los componentes de la sociedad. I. INTIMIDACIN PBLICA PROPIAMENTE DICHA A) FIGURA BSICA

1634. EL TEXTO LEGAL. Sus VARIACIONES. - El art. 211, parte Ia, del Cd. Penal reprime con prisin de dos a seis aos al que "para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes, hiciere seales, diere voces de alarma, amenazare con la comisin de un delito de peligro comn, o empleare otros medios materiales normalmente idneos para producir tales efectos". El texto original del Cdigo Penal puna al que "para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes, hiciere seales, diere gritos de alarma, hiciere estallar bombas o materias explosivas o los colocare con ese fin o amenazare con un desastre de peligro comn". La ley 15.276 modific aquella frmula, sustituyndola por otra similar a la ley vigente. La ley 17.567 cambi la expresin "hiciere estallar bombas..." del texto original por la de "provocare estruendos", y la de "delito de peligro comn" por la de "desastre de peligro comn". La actual ley sigue los lineamientos de la ley 15.276. 1635. ACCIONES TPICAS. - Trtase de una figura dominada por el aspecto subjetivo, ya que las acciones previstas son tpicas en cuanto fueren realizadas para conseguir alguno de los objetivos enunciados. Aquellas acciones, pues, no son ms que medios para lograr estas finalidades; por eso, el tipo agrega el requisito de la idoneidad de ellas con respecto a ese logro. Todas las acciones previstas constituyen medios materiales; las que no tienen ese carcter (prdicas, vaticinios, etc.), no quedan comprendidas en el tipo. La enunciacin circunstanciada de determinados medios en la ley es meramente ejemplificativa. Hacer

seales es dar aviso o advertir por signos manuales o mecnicos (p.ej., tocar campanas o sirenas). Dar voces de alarma es hacer manifestaciones verbales, directamente o por medios de comunicacin oral
(radios, altavoces), en forma estrepitosa (dar "gritos de alarma" deca el texto original), previniendo de algo peligroso. Amenazar con la comisin de un delito de peligro comn es anunciar la realizacin de alguno de los delitos previstos en el ttulo de los delitos contra la seguridad comn u otros que puedan afectar a un nmero indeterminado de personas o bienes, aunque estn previstos en otros ttulos (p.ej., homicidio calamitoso), como conducta que asumir o har asumir por otros, el autor del anuncio; no es suficiente el simple vaticinio de que ocurrir un delito de ese carcter; ste debe aparecer como dependiente de alguna manera de la voluntad del agente. Debe tratarse del anuncio de un delito; no basta con que se amenace con la comisin de un desastre de peligro comn (lo que ocurra en la frmula de la ley 17.567), si ste no rene las caractersticas de algn tipo penal. Advertamos que esta enunciacin es meramente ejemplificativa, porque a continuacin la ley menciona la punibilidad del empleo de otros medios materiales para conseguir las finalidades tpicas, como puede ser la produccin de estruendos por medios mecnicos (pues si se utilizan explosivos o materiales afines, si el delito no pasa a constituir un hecho contra la seguridad comn, quedar comprendido en la agravante prevista por el art. 211, parte 2a), deflagrar elementos en el cielo, proyectar sombras que pueden aparentar amenazas (p.ej., de aeronaves de raras apariencias en las nubes), etctera. 1636. IDONEIDAD DE LOS MEDIOS. - Todos estos medios materiales, incluidos los enunciados circunstanciadamente, deben ser normalmente idneos para producir los efectos de infundir temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes. Lo esencial del delito no radica tanto en la utilizacin de los medios cuanto en la capacidad de ellos para lograr las finalidades que convierten en tpica la "conducta; el medio es normalmente idneo en el sentido de la ley cuando une a la posibilidad de trascender

pblicamente, la aptitud -en s, o por la forma y modo con que el agente los usa- de infundir temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes. Cualquiera de esas caractersticas, si no va acompaada de la otra, deja la realizacin de las acciones objetivas fuera del tipo: utilizar el medio intimidatorio sin que ste tenga posibilidades de trascender pblicamente, o utilizarlo pblicamente cuando carece de aptitud para intimidar, no es suficiente para comprender al autor en el art. 211. La unin de esas dos caractersticas indica, como veremos ms adelante, que si bien el delito no necesita para consumarse el logro de los resultados propuestos, s es necesario que la accin haya "creado la posibilidad de la alarma, del tumulto o del desorden", como "peligro que haya existido realmente" (Soler). 1637. ELEMENTO SUBJETIVO. - Decamos que la figura est dominada por el aspecto subjetivo. Los medios materiales deben haber sido empleados para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o

desrdenes. Si se los emplea con distintas finalidades no se estar en el art. 211. Como se ve, todos esos
objetivos tienden a influir sobre el pblico, es decir, sobre un nmero indeterminado de personas. Carecern, por tanto, de tipicidad, las acciones que estn destinadas a influir en el nimo de una o ms personas determinadas, aunque se utilicen los medios enunciados y se d trascendencia pblica a la amenaza (p.ej., amenazar pblicamente con un delito de peligro comn a un funcionario para que acte o deje de actuar funcionalmente podr ser un atentado, pero no constituir intimidacin pblica).

Infundir un temor pblico es atemorizar o inducir miedo a un nmero indeterminado de personas; crear
en el nimo de una colectividad o grupo no determinado de ella el temor a la ocurrencia de algo que puede tener consecuencias lesivas para sus componentes, lo cual puede ser determinado (como es el caso de la amenaza de un delito de peligro comn) o indeterminado (como ocurrir con las voces de alarma o las seales intimidantes).

Suscitar tumultos es provocar el movimiento desatinado y confuso de una multitud (p.ej., el


acometimiento de parcialidades en un estadio deportivo; corridas multitudinarias).

Suscitar desrdenes es provocar actos que quiebren la normalidad de la vida social, el acostumbrado
discurrir de la vida en relacin. 1638. CONSUMACIN. - Se consuma con la idnea utilizacin de los medios tendientes a lograr las finalidades tpicas, aun cuando las mismas no se concreten; la consumacin se da igualmente aunque el pblico no se atemorice o aunque no se produzcan los tumultos o los desrdenes que se haba propuesto suscitar el autor. Pero, como ya se hizo notar, la utilizacin idnea a que la misma ley hace referencia exige la existencia de un peligro cierto de que aquellos objetivos se logren. Aunque se ha hablado de tentativa, todos los ejemplos en que es posible pensar no pasan de ser actos preparatorios y, como tales, impunes, sin perjuicio de que puedan constituir otros delitos. 1639. CULPABILIDAD.-El elemento subjetivo, de tanta importancia en la figura, requiere el dolo directo, rechazando cualquier posibilidad de recepcionar el eventual. B) FIGURA AGRAVADA 1640. EL TEXTO LEGAL. SUS VARIACIONES. - El art. 211, parte 2a, eleva la pena a la de prisin de tres a diez aos, "cuando para ello se empleare explosivos, agresivos qumicos o materias afines, siempre que el

hecho no constituya delito contra la seguridad pblica". Es la ley 15.276 -que sigue la ley vigente- la que conforma la agravante en base a la calidad de los medios utilizados. La ley 17.567, por el contrario, prefiri determinar la figura agravada en consideracin a los resultados (grave dao o muerte de alguna persona) producidos por el tumulto suscitado por la conducta del agente, con lo cual la figura agravada pas a ser un tipo de resultado (produccin del tumulto), y, a la vez, calificado por resultados sobre las personas; lo cual no ocurre en la agravante vigente (sigue siendo un delito de peligro). 1641. MEDIOS AGRAVANTES. - La expresin explosivos est empleada por la ley -as se infiere de la referencia a los delitos contra la seguridad comn- como toda materia que en determinadas circunstancias puede dar origen a una liberacin sbita y violenta de energa por transformaciones qumicas; o sea, como explosivos propiamente dichos (plvora, dinamita, etctera). La ley no utiliza el trmino para mentar cualquier objeto que cause explosiones (que pueden ocurrir por medios mecnicos, como ocurre con la compresin del vapor que queda comprendida en la figura agravada como materia

afn). Por supuesto que el tipo no abarca la liberacin de energa que no se realice mediante explosiones,
segn el contenido indicado. Los agresivos qumicos son las sustancias o productos de esa naturaleza que pueden utilizarse para causar daos a personas o cosas (gases txicos, sustancias inflamables, pesticidas vegetales, etctera).

Materias afines, tanto de los explosivos como de los agresivos qumicos, son aquellas que sin poseer tales
naturalezas, pueden producir resultados similares (p.ej., explosiones por compresin de vapor, que ya citamos, salitre como agresivo vegeta), etctera). 1642. SUBSIDIARIEDAD. - Toda la materia de la intimidacin pblica tiene carcter eminentemente subsidiario respecto de los delitos contra la seguridad comn. La utilizacin de los medios enunciados por el art. 211, aunque se lo haga con las finalidades tpicas, cuando constituyen uno de los delitos contra la seguridad comn, queda desplazada de la intimidacin pblica para punirse mediante estos ltimos. Tal subsidiariedad est expresamente determinada por la parte 2a del artculo, atendiendo a que precisamente los medios del tipo calificado son los normalmente idneos para perpetrar delitos contra la seguridad comn. II. INCITACIN A LA VIOLENCIA COLECTIVA 1643. EL TIPO LEGAL. - El art. 212 es uno de los que ha recibido los ms variados contenidos; pero lo que ahora nos interesa es cotejar el nuevo texto con el de la ley 21.338. Esta sancionaba a quien "por cualquier medio difundere, divulgare o propalare comunicaciones o imgenes provenientes o atribuidas a asociaciones ilcitas o a personas o a grupos notoriamente dedicados a actividades subversivas o de terrorismo". Tales conductas han quedado desincriminadas, salvo cuando integran otros tipos distintos (p.ej., una amenaza pblica de rebelin). El vigente art. 212 reprime con prisin de tres a seis aos al que "pblicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitacin". Un tipo parecido pero ms amplio, traa la ley 21.338 en el art. 209, prr. Io, parte 2a, ya que puna con igual pena al que "incitare a cometer delitos, o a la violencia colectiva". La circunstancia de la desaparicin de la incitacin a cometer

delitos, aunque no haya eludido del todo el problema de distinguir la incitacin de la instigacin, aminora

su gravedad, y posiblemente la desincriminacin no acarree grandes consecuencias prcticas porque, como decamos comentando la ley 21.338, "sern muy pocos los casos de incitacin a la violencia que no contengan tambin incitacin a cometer delitos". En verdad, el concepto de incitacin se puede lograr -en nuestra ley, ya que en alguna doctrina extranjera aparece una sinonimia que en la legislacin argentina es inadmisible- por su diferencia con la instigacin. sta siempre tiene un significado de determinacin que requiere una excitacin directa, mientras que la incitacin da idea de una estimulacin en cuya provocacin pueden emplearse medios indirectos (Nez,

Manual. Parte especial, p. 344, cree que son indispensables estos medios, pero no era sa su opinin en Derecho penal, t. VI, p. 183. Milln, por su parte, distingua la instigacin de la incitacin por el carcter de
la relacin que se establece entre los sujetos predominantemente moral en una, predominantemente material en otra. Ver Fontn Balestra, Carlos - Milln, Alberto S., Las reformas al Cdigo Penal, p. 183; tesis inexacta como lo seala Nez). La incitacin debe ser a la violencia colectiva, o sea, al empleo de fuerza fsica por parte de un conjunto al menos relativamente indeterminado de personas; es decir, se debe incitar a la violencia grupal. Est excluida la incitacin dirigida a personas determinadas (que normalmente quedar tipificada a travs de la instigacin del art. 45). Con la frmula vigente, tanto cabe en el concepto de violencia colectiva el ejercicio de fuerza, aunque en s no constituya delito (cosa difcil, como dijimos), cuanto la incitacin a la comisin de delitos indeterminados que impliquen violencia (a matar, a destruir, etc.; Nez). Tiene que tratarse de una incitacin pblica. La ley 21.338, apartndose de la lnea de los precedentes, haba desechado ese requisito, con lo que permita introducir en el tipo la incitacin privada dirigida a personas determinadas, siempre que estuviese destinada a conseguir, por medio de ellas, el suscitamiento de situaciones de violencia colectiva. Pero, actualmente, para ser tpica la incitacin, tiene que realizarse de un modo que posibilite su captacin por un nmero indeterminado de individuos (Nez), aunque, en concreto, no se haya alcanzado a lograr ese conocimiento masivo. La violencia colectiva a la que se incita, tiene que pretenderse que recaiga sobre grupos de personas o

instituciones. En los primeros estn los conjuntos de personas, individualizados o identificados


grupalmente por caractersticas o razones de variado carcter: religiosas, tnicas, raciales, profesionales, polticas, de nacionalidad, escolares, etc. (el art. 213 bis, inc. 3o, segn ley 16.648, las restringa a las de "otra religin, origen tnico o color"). Dentro de las instituciones cabran todas las que puede abarcar su significado vulgar: organizaciones estatales, asociaciones privadas como clubes, fundaciones, etctera. El texto vigente tambin declara la punibilidad de la conducta por la sola incitacin que aqu -no estando la figura en relaciones de conflicto con la instigacin- no puede tener otro significado que el de remarcar el carcter de delito de peligro que aqulla asume, y determinar su momento consumativo en su mera realizacin, sin requerir resultado alguno; ni el de un peligro concreto de obtener xito, ni siquiera -como vimos- que haya alcanzado la publicidad efectiva sobre sus destinatarios. I I I . PUNICIN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS

1644. POSIBILIDAD DE CONFLUENCIA DE FIGURAS, -ha ley 23.592 reprime con prisin de un mes a tres aos a "los que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma", y la misma pena se prev para "quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecusin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas" (art. 3o). La posibilidad de concurso aparente entre la incitacin a la violencia colectiva del art. 212 del Cd. Penal y la particular tipologa de actos discriminatorios que contiene el prr. 2 del art. 3o de la ley 23.592 es difcil de imaginar porque una cosa es incitar a la violencia y otra la de incitar a la persecusin (que puede no asumir el carcter de violencia) o el odio. Se puede dar entre ambas figuras un problema de concurso real y aun ideal, pero difcilmente una hiptesis de concurso aparente. CAPTULO IV APOLOGA DEL CRIMEN 1645. LAS REFORMAS. - El retorno al texto original del Cdigo mantiene la figura bsica del art. 213, aunque modificando la pena respecto de la determinada por la ley 21.338 (que era de seis meses a dos aos de prisin), volviendo a ser ahora la de un mes a un ao de prisin, pero deroga las agravantes, a saber: la que tena por base la calidad del autor y la que se fundaba en el delito objeto de la apologa y el tipo autnomo de apologa de imputados. Esta ltima conducta ha quedado desincriminada, aqullas integran ahora la figura bsica. 1646. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD. - La tranquilidad pblica es atacada por el enaltecimiento de aquellos procederes que son, precisamente, los que se oponen a la normalidad de las relaciones sociales. 1647. EL TEXTO LEGAL. CARCTER DEL DELITO. - El art. 213 del Cd. Penal, reprime con prisin de un mes a un ao, al "que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito". Esta figura ha sido considerada como una instigacin indirecta; as el art. 414, 3, del Cdigo italiano, que contiene un tipo similar al nuestro, es interpretado por la Casacin en el sentido de que exige que la accin "integre un comportamiento concretamente idneo para provocar la comisin de delitos", lo que quiz parezca exagerado, pero admitamos que, por lo menos, debe existir la posibilidad de que la alabanza suscite imitaciones para que el bien jurdico se vea realmente amenazado. 1648. ACCIN TPICA. OBJETO DE LA APOLOGA. - L a accin prohibida es hacer la apologa, esto es, la alabanza, la ponderacin, la exaltacin de algo, presentndolo como meritorio, digno de defensa y aceptacin por todos. La apologa tpica puede ser de un delito o de un condenado por delito. La ley toma la expresin delito en un sentido tcnico, como hecho (conducta) tipificado y punido como tal por la ley penal. Quedan marginadas de la tipicidad las apologas que se hagan de contravenciones o de conductas socialmente desviadas y perniciosas para la sociedad que no estn penalmente sancionadas, como el suicidio, vicios, la propugnacin de ideas nihilistas o disolventes, salvo, por supuesto, que el autor haga

revertir la apologa sobre delitos relacionados con ellos (en los casos citados, alabar la instigacin al suicidio, el trfico de drogas o la asociacin ilcita con fines terroristas). Se ha discutido si la apologa debe versar sobre un hecho delictuoso realmente ocurrido o puede hacerlo sobre un delito en abstracto, o sea, no cometido efectivamente (p.ej., alabar el robo o el homicidio). La circunstancia de que el antiguo Cdigo italiano -que fue la fuente de nuestra norma- se refiriera a hecho y no a delito (el actual lo hace a este ltimo) hizo pensar a algunos (Moreno, Daz, Malagarriga) que en nuestra ley tanto era tpica la apologa referida a un delito concretamente cometido como a delitos abstractamente considerados; pero se sostiene, en contrario, que siendo la apologa del delito una

instigacin indirecta, como la figura ms grave de la instigacin a cometer delitos del art. 209 se refiere a
delitos determinados, es sistemticamente inaceptable que la menos grave del art. 213 se refiera a delitos en abstracto. El argumento no es terminante, puesto que arranca del carcter de instigacin indirecta que se otorga a la segunda figura, lo cual es opinable y discutible y, entre nosotros, no pasa de ser una vaga descripcin institucional o genrica; pero s es definitiva como apoyo de la ltima tesis interpretativa, la consideracin de que la apologa del delito en abstracto no sera la apologa de un delito -como lo expone la descripcin tpica- sino, fundamentalmente, la censura a la ley que puni el delito abstractamente alabado, y el derecho penal no castiga "las opiniones, juicios o teoras sobre la daosidad o beneficiosidad de las incriminaciones hechas por la ley" (Nez). La apologa, pues, tiene que referirse a un hecho, tipificado por la ley como delito, que histricamente haya ocurrido. No es necesario, sin embargo, en esta forma de apologa del crimen, que el hecho ensalzado haya sido jurisdiccionalmente declarado delito, ni siquiera que se haya perseguido a su autor (algunas expresiones de la doctrina parecen dar a entender algo distinto), puesto que lo tpico es alabar el hecho delictivo, cuya calidad preexiste a cualquier declaracin jurisdiccional o a cualquier actividad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad de sus autores. Por tanto, todo lo dicho demuestra, adems, que mientras pueda afirmarse con certeza el carcter delictivo del hecho alabado, la circunstancia de la impunidad de sus autores por causas extraas a la propia delictuosidad de la accin (p.ej., que la apologa verse sobre un delito cuyo autor no sea punible por beneficiarse con una excusa absolutoria, o cuya accin haya prescripto o que haya sido amnistiado) carece de toda importancia en orden a la exclusin de la tipicidad. Pero no ocurre as cuando la apologa versa sobre un condenado por delito, puesto que, entonces, as se requiere una declaracin jurisdiccional afirmativa de la responsabilidad penal del exaltado y que, a la vez, contenga la atribucin de una pena que haya pasado en autoridad de cosa juzgada; si esto ltimo no ocurre, podremos estar ante una apologa del delito, si se dan sus caracteres, pero no ante la de un condenado. Es verdad que alguna doctrina (Fontn Balestra) sostiene que al no formular la ley distincin alguna, puede tratarse de "condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se encuentre firme", pero lo que ocurre es que la ley distingue perfectamente al hablar de condenado, y quien no tiene sobre s el peso de la cosa juzgada, no es un condenado, sino un procesado. En esta forma de apologa debe tratarse de la alabanza de una persona determinada porque ha cometido un determinado delito, cualquiera que haya sido el grado de participacin que hubiese tenido en l (autor, cmplice, instigador). La alabanza, insistimos, tiene que hacerse a la persona porque ha cometido el delito;

nada tiene que ver con la tipicidad la alabanza que se le otorga en virtud de otras facetas de su personalidad o por otras actividades que haya desplegado. No constituyen apologa del delito -porque no constituyen la exaltacin del condenado- las expresiones de crtica a la sentencia de condena, puntualizando errores o atacando la severidad de la pena que impuso, aunque el fundamento de la censura est directamente relacionado con la persona del condenado (p.ej., afirmando que no es responsable del hecho o que su personalidad no justifica la pena impuesta). 1649. LA PUBLICIDAD. MEDIOS. - La ley pune la apologa realizada por cualquier medio (oral, escrito, etc.), pero se exige que se la haya hecho pblicamente; o sea, que tenga la posibilidad de llegar a un nmero indeterminado de personas, lo cual indica que el medio utilizado slo abrir el camino de la tipicidad si tiene aptitud para publicitar la apologa (no la tendr, por ejemplo, la carta dirigida a una o ms personas determinadas, pero s la que se publique en un peridico). 1650. CONSUMACIN. - Consmase el delito con la realizacin pblica de la apologa, sin que sea necesario que haya ella alcanzado una determinada trascendencia. No es fcil concebir la tentativa. 1651. CULPABILIDAD. - Es delito doloso. Para que se d la culpabilidad se necesita en el autor el conocimiento de que lo que se exalta es un delito o condenado por delito. El error sobre tales circunstancias, aun el error iuris (creer que lo exaltado no constitua delito o que la condena no haba recado por delito), hace desaparecer aqulla. Volitivamente no es indispensable el dolo directo; es suficiente el eventual. Este se puede dar cuando lo que se trata de hacer no es directamente la apologa de un delito, pero las expresiones utilizadas importan su realizacin (p.ej., comentarios periodsticos sobre la personalidad de un condenado). Son indiferentes, por tanto, los mviles que hayan podido guiar al autor, los que hasta pueden ser de carcter tico. 1652. LA APOLOGA DEL DELITO Y LA LEY 23.737. - Vimos que se ha pretendido ver como especie de apologa del delito los tipos del art. 12 de la ley 23.737 (de estupefacientes y psicotrpicos), cuando con ms propiedad se tiene que hablar de una particular especie de instigacin pblica al delito. A la apologa del delito con relacin a los reglados con dicha ley se le aplica, pues, el tipo del art. 213 del Cd. Penal. CAPTULO V OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO I. AGRUPACIONES PARA LA COERCIN IDEOLGICA 1653. EL ARTCULO 213 "BIS". - La ley mantiene la figura del art. 213 bis, segn la redaccin que le otorg la ley 20.642 que no fue cambiada por la ley 21.338-, en la que se castiga a las llamadas agrupaciones para la coercin ideolgica. El mensaje que acompa el proyecto de reformas que se convirtiera en la ley 23.077, introduce un factor que puede perturbar la determinacin del texto vigente, al decir: "el mbito de prohibicin que estructuran los tipos penales propuestos, se complementa con el art. 213 bis del Cd. Penal, segn la redaccin de la ley 16.648, pues esta norma sanciona conductas que sin llegar a poner en peligro la estabilidad constitucional traduce graves formas de intolerancia ideolgica, racial o religiosa, incompatibles con la Repblica democrtica que pretendemos". Pero como en dicho proyecto no se toca para nada ese artculo habrn pensado los autores del mensaje que el artculo que estaba vigente cuando

lo redactaron era el 213 bis segn la ley 16.648? Si es as erraron, porque la vigencia de l, que haba recobrado por imperio de la ley 20.509 el 6 de junio de 1973, la perdi el 6 de febrero de 1974, cuando empez a regir la ley 20.642 que ha permanecido hasta ahora y que la ley 23.077, como vimos, respet. 1654. EL TEXTO LEGAL Y SUS VARIACIONES. - E l art. 213 bis del Cd. Penal, castiga con prisin de tres a ocho aos al "que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el art. 210 de este Cdigo, tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociacin". La figura, que integra por s sola el captulo, fue incorporada en nuestra legislacin a travs de la ley 16.648, que introdujo en el inc. Io del art. 213 bis, la punicin de los que "participaren en agrupaciones permanentes o eventuales que, sin estar comprendidas en el art. 210, tuvieren por objeto imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la agrupacin". El artculo haba sido derogado por ley 17.567, y aunque posteriormente recuper vigencia por ley 20.509, fue la ley 20.642 la que dio a la figura su forma actual, como ya hemos dicho. 1655. ACCIONES TPICAS. - Como se advierte, la ley prev dos acciones: la de organizar y la de tomar

parte. En la figura que ahora examinamos, la conducta de organizar est prevista autnomamente y se
puede organizar algo sin llegar a formar parte de ese algo. El art. 213 bis, por consiguiente, no exige que el organizador haya pasado a ser miembro de la agrupacin; por el contrario, la previsin autnoma de la conducta evita que la interpretacin excluya de la punibilidad al organizador por el hecho de no ser miembro de la organizacin. Pero tomar parte tiene aqu el mismo significado que en la asociacin ilcita: el de ser miembro de la agrupacin. Como en aquel delito, debe darse en el autor de ste la voluntad de unin a la agrupacin, dentro de los posibles lmites temporales de ella. No comete el delito quien en una ocasin, o espordicamente, participa en las actividades de la agrupacin sin ser miembro de ella. 1656. AGRUPACIONES COMPRENDIDAS. - Las agrupaciones que segn el tipo se deben organizar o en las que se debe tomar parte, son las que tienen por objeto, principal o accesorio, imponer sus ideas o

combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Agrupacin es toda unin de personas cohesionadas por finalidades o intereses comunes, con carcter
ms amplio que el de asociacin, puesto que, por imperio de la misma ley, tanto puede tener vocacin de permanencia, como ser constituida con carcter transitorio. La finalidad de imponer ideas o combatir ideas ajenas por la fuerza o el temor excluye del marco de la tipicidad las agrupaciones que nicamente procuran imponer por la violencia un liderazgo o primar en ciertos sectores sociales, sin responder a un ideario (p.ej., las llamadas patotas). Dicha finalidad puede ser

principal o accesoria. Por tanto, es principal cuando la agrupacin existe para ella, y accesoria cuando
existiendo para otra distinta (p.ej., confesiones religiosas, defensa de principios morales o estructuras sociales), admite la utilizacin de los medios violentos para imponer sus convicciones, juntamente con otros medios (p.ej., propaganda). La agrupacin, como vimos, puede ser permanente o transitoria. Permanente es la que se ha constituido con intenciones de subsistir por un tiempo ms o menos prolongado. La transitoria puede ser eventual o temporal; eventual es la que nace para imponer una idea o para combatir la ajena en una coyuntura social

dada, y desaparece cuando cesa esa coyuntura; la temporal tiene un significado todava ms restringido: es la que se constituye para intervenir en acontecimientos relacionados con la idea (p.ej., campaa electoral), sin pretensiones de subsistir despus de l. 1657. CONFLUENCIA DE FIGURAS. SUBSIDIARIEDAD. Taxativamente la ley determina que el tipo es subsidiario del de asociacin ilcita (sin estar comprendido en el art. 210). Por supuesto que el problema de subsidiariedad no se plantea respecto de la agrupacin transitoria, pero s con las permanentes. No siempre la imposicin o el combate de las ideas por la fuerza o el temor importar la comisin de delitos, pero, adems de ello, la distincin fundamental entre las agrupaciones permanentes que pune el art. 213 bis y las asociaciones ilcitas de los arts. 210 y 210 bis radica en que stas son asociaciones para cometer delitos, mientras que aqullas no se forman con esa finalidad, aunque sus miembros acepten la posibilidad de cometerlos como un procedimiento ms para ejercer la fuerza o suscitar el temor. Pero no cabe duda de que cuando una de esas agrupaciones permanentes se constituye proponindose la comisin de delitos como medios nicos o principales por imponer o combatir ideas, el art. 213 bis quedar desplazado por los arts. 210 210 bis. 1658. CONSUMACIN. -Cuando la acciones la de tomar parte en la agrupacin, el delito se consuma lo mismo que el de asociacin ilcita, es decir, por el solo hecho de hacerse miembro de la agrupacin; bajo esa forma el delito no admite la tentativa. Pero cuando la accin es la de organizar -que, como sealamos, en este tipo adquiere autonoma-, el delito quedar consumado cuando la agrupacin quede organizada, es decir, constituida, con lo cual, en principio, sera admisible la tentativa, ya que se pueden dar actos ejecutivos guiados por la finalidad de organizar la agrupacin, sin que se haya llegado a conseguir su constitucin por causas ajenas a a voluntad del agente. 1659. CULPABILIDAD. -En el aspecto subjetivo, el delito ofrece similitudes con el de la asociacin ilcita: la accin de tornar parte tiene que estar conformada por el conocimiento de los fines de la agrupacin y la voluntad de constituirse en miembro de ella. El error sobre las finalidades puede plantear situaciones de inculpabilidad. La accin de organizar debe estar guiada por la finalidad de constituir la agrupacin para los cometidos fijados por a norma. En cualquiera de los dos casos, el delito es incompatible con el dolo eventual. 1660. ORGANIZACIONES COMPROMETIDAS EN ACTOS DISCRIMINATORIOS. - Pese a la especialidad de la ley respectiva, este es el lugar adecuado para dar noticia de los tipos introducidos en la legislacin penal argentina por el art. 3o de la ley 23.592, el que pune con prisin de un mes a tres aos a "los que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma". Adems el prr. 2 del mismo artculo castiga con igual pena a "quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas", al cual ya nos hemos referido en particular. Se diagraman en la norma tres tipos distintos. Uno, cercano al del art. 213 bis: participar en una

organizacin que realice "propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un

grupo de personas de determinada religin, origen tnico o color", en cuanto esas ideas o teoras "tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma". Los otros dos aparecen ms cercanos a los de incitacin a la comisin de delitos y a la violencia colectiva, y son los de realizar propaganda de aquellas ideas o teoras y de alentar o incitar a la persecucin y al odio. La redaccin de la norma no es del todo correcta. Tal como est dar pie a dificultades de orden constitucional, porque una interpretacin extensiva a los tipos (aun sin llegar a ser analgica) puede hacer peligrar la integridad de la prohibicin de punir las ideas y, por otro lado, puede volverse en contra de la proteccin pretendida por el legislador. II. FORMACIN DE GRUPOS PARA LA VIOLENCIA DEPORTIVA 1661. TIPIFICACIN. - No sera inexacto relacionar los delitos que acabamos de ver con el previsto por el art. 5o de la ley 24.192, que reprime con prisin de uno a seis aos al que "instigare, promoviere o facilitare de cualquier modo, la formacin de grupos destinados a cometer alguno de los delitos" segn los arts. 3, 4 y 6o a 9o, y los agravados del art. 2 de dicha ley.