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PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN CONCEPTO 5451 (8 octubre 2012) Seores MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D. REF.

: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones del artculo 35 de la Ley 1551 de 2012, por la cual se dictan normas para modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios Actores: JOS IGNACIO ARANGO BERNAL y Otro. Magistrada Ponente: ADRIANA MARIA GUILLEN ARANGO. Expediente D-9237 y D-9238 Acumulados.

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 242.2 y 278.5 de la Constitucin Poltica, rindo concepto en relacin con la demanda instaurada por los ciudadanos JOS IGNACIO ARANGO BERNAL y MAURO ANTONIO HIGUITA CORREA contra algunas expresiones del artculo 35 de la Ley 1551 de 2012, cuyos textos se transcribe enseguida, con lo demandado en negritas. Ley 1551 06-07-2012 Diario Oficial No. 48.483 de 6 de julio de 2012 Por la cual se dictan normas para modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios. El Congreso de Colombia Decreta: ().

Artculo 35. El artculo 170 de la Ley 136 de 1994 quedar as:

Artculo 170. Eleccin. Los Concejos Municipales o distritales segn el caso, elegirn personeros para periodos institucionales de cuatro (4) aos, dentro de los diez (10) primeros das del mes de enero del ao en que inicia su periodo constitucional, previo concurso pblico de mritos que realizar la Procuradura General de la Nacin, de conformidad con la ley vigente. Los personeros as elegidos, iniciarn su periodo el primero de marzo siguiente a su eleccin y lo concluirn el ltimo da del mes de febrero del cuarto ao. Corresponde a la Procuradura General de la Nacin comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los resultados del concurso pblico de mritos, indicando los respectivos puntajes en estricto orden numrico, hasta agotar la lista de elegibles que tendr vigencia por el periodo institucional. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categoras especial, primera y segunda ttulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categoras, ttulo de abogado. En las dems categoras podrn participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificacin del concurso se dar prelacin al ttulo de abogado. Si en un municipio no se presentan candidatos al concurso de mritos, o ninguno de ellos lo hubiere superado, el Procurador General de la Nacin elaborar la lista con los candidatos de los municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje, siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma categora. De esa lista, el Concejo municipal o distrital respectivo elegir personero. En caso de falta absoluta de personero municipal o distrital, el respectivo Concejo designar como tal a la persona que siga en lista, y si no hubiere lista para hacerlo, designar un personero encargado, quien desempear el cargo hasta tanto la Procuradura General de la Nacin realice el concurso correspondiente. Para optar al ttulo de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrn prestar el servicio de prctica jurdica (judicatura) en las personeras municipales o distritales, previa designacin que deber hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al ttulo profesional de carreras afines a la Administracin Pblica, se podr realizar en las personeras municipales o distritales prcticas profesionales o laborales previa designacin de su respectivo decano.

1. Planteamiento de las demandas. En ambas demandas se cuestiona la competencia que el artculo 35 de la Ley 1551 de 2012 otorga a la Procuradura General de la Nacin para realizar el concurso pblico de mritos, previo a la eleccin de los personeros por parte de los respectivos concejos distritales o municipales. En la demanda de la que se da cuenta en el Expediente D-9237, el actor considera la competencia en comento vulnera el principio democrtico, pues restringe de manera desproporcionada las competencias de los concejos distritales y municipales, para elegir de manera libre y segn su arbitrio a los personeros. Agregan que tambin se vulnera el derecho de los ciudadanos a participar en el control poltico de los asuntos de su inters y de las decisiones que los afectan, el principio de autonoma territorial y las funciones constitucionales de los concejos. En la demanda de la que se da cuenta en el Expediente D-9238, el actor presenta un discurso semejante al antedicho respecto del principio de autonoma territorial y de las competencias constitucionales de los concejos, y agrega que se vulnera el derecho a la igualdad de los personeros frente a los dems servidores pblicos que eligen los concejos, a quienes no se somete a un concurso pblico de mritos previo. 2. Problema jurdico. Corresponde establecer si el artculo 35 de la Ley 1551 de 2012, al establecer que los concejos distritales y municipales elegirn a los personeros, previo concurso pblico de mritos realizado por la Procuradura General de la Nacin, vulnera los principios democrtico y de autonoma territorial, las funciones constitucionales de los concejos y el derecho a la igualdad. 3. Anlisis jurdico. El artculo 125 Superior establece la regla de que los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Esta regla tiene cuatro excepciones, a saber: los empleos de eleccin popular, los empleos de libre nombramiento y remocin, los empleos de los trabajadores oficiales y los dems empleos que determine la ley. A rengln seguido, el artculo en comento precisa, a modo de regla, que todos los servidores pblicos sern designados por concurso pblico de mritos, salvo que la Carta o la ley prevean un mecanismo de designacin especial. Esta regla tiene cinco excepciones, a saber: los ministros, los viceministros, los jefes de departamento administrativo, los secretarios de despachos departamentales y

municipales y los gerentes o directores de entidades descentralizadas en todo orden. Los personeros distritales o municipales no son de eleccin popular, ni de libre nombramiento y remocin, ni trabajadores oficiales, ni se encuentran dentro de los empleos que determina la ley de manera especial. Si bien los personeros son elegidos por los respectivos concejos, no exista un mecanismo de eleccin especial, previsto por la Carta o por la ley. En efecto, el artculo 313.8 Superior se limita a sealar que es funcin de los concejos elegir al personero para el perodo que fije la ley. En este proceso de eleccin, antes de que se dictara la norma demandada, la eleccin de los concejos estaba fundada en factores subjetivos y, en algunos casos, arbitrarios. Los personeros distritales y municipales no son servidores pblicos de libre nombramiento y remocin. Y no lo son, porque su misin no se enmarca dentro de la confianza de alguna autoridad local, ya que no hacen parte de la administracin. Su tarea se enmarca dentro de la misin del Ministerio Pblico en el mbito local, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-223 de 1995. El personero debe tener autonoma frente a las autoridades locales, respecto de las cuales debe ejercer sus competencias, de ah que se establezca que su eleccin es por un perodo fijo. Dentro del anterior contexto, no existe obstculo constitucional alguno para que la ley, conforme a las reglas previstas en el artculo 125 Superior, disponga que los personeros sean elegidos por los concejos previo concurso pblico de mritos. Este concurso pblico, por medio del cual se realiza el principio constitucional del mrito, considerado por la Corte como un principio estructural y definitorio de la Carta, es incuestionable en el caso sub examine. Para constatarlo, basta traer a cuento las Sentencias C-588 de 2009 y 249 de 2012, en la primera de las cuales la Corte dice: De conformidad con la interpretacin realizada por la Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta nica y exclusivamente en el mrito y la capacidad del funcionario pblico, mrito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carcter de regla general que a sta le corresponde, siendo en consecuencia el mrito el factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo pblico y, en esa medida, el artculo 125 superior establece el criterio del mrito como regla general. Estrechamente vinculado al mrito se encuentra el concurso pblico, que el Constituyente previ como mecanismo para establecer el mrito y evitar que criterios diferentes a l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, constituyndose el concurso en un instrumento que garantiza la

seleccin fundada en la evaluacin y la determinacin de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempear las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impedir que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mrito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables. (). Si bien el empleo de personero distrital o municipal no es de carrera administrativa, el concurso pblico de mritos s es un mecanismo idneo para establecer el mrito de los aspirantes y evitar que criterios diferentes a l sean determinantes en el acceso al cargo. La circunstancia de que sea la Procuradura General de la Nacin la encargada de realizar el concurso, no altera el concurso mismo, pues quien demuestre su mrito de manera objetiva tendr la posibilidad de acceder al empleo de personero. La tarea de la Procuradura General de la Nacin es meramente instrumental: realizar el concurso, y no conlleva la eleccin de ninguna persona, pues sta corresponde de manera exclusiva, y objetiva, a los mritos del ganador del concurso. Que sea este rgano de control y no otra entidad, parece razonable en razn de su independencia, y de que la tarea de los personeros se enmarca dentro de la misin del Ministerio Pblico. El Congreso de la Repblica, al dictar la expresin demandada, cumple con el claro mandato del artculo 125 Superior, pues sigue la regla de que los servidores pblicos sern designados por concurso pblico de mritos. El seguir esta regla constitucional no vulnera el principio democrtico ni el principio de autonoma territorial, ni desconoce la competencia constitucional de los concejos, que en todo caso son los que eligen al personero, ni discrimina de manera injustificada a los personeros respecto de los dems servidores pblicos que elige el concejo. Para que esta discriminacin fuese injustificada, sera menester que los personeros fueran equiparables a los otros servidores pblicos que elige el concejo, lo cual por sus funciones y misin no es posible. Asumir, como lo hace uno de los actores, que realizar el concurso pblico de mritos equivale a elegir al personero, es desconocer lo que es un concurso pblico y suponer, de manera injustificada, que en los concursos se imponen criterios subjetivos a los objetivos, como ocurra en las elecciones de los personeros antes de que se dispusiera realizar un concurso pblico de mritos. A cada aspirante en el concurso pblico le corresponde mostrar y demostrar su mrito, valga decir, su capacidad e idoneidad para acceder al cargo de personero. 4. Conclusin. En mrito de lo expuesto, el Ministerio Pblico solicita a la Corte que declare EXEQUIBLES las expresiones: previo concurso pblico de mritos que realizar

la Procuradura General de la Nacin, y, la Procuradura General de la Nacin, contenidas en el artculo 35 de la Ley 1551 de 2012, por los cargos analizados. Seores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOEZ MALDONADO Procurador General de la Nacin