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Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ

Derecho administrativo I
Prof. Dr. JORGE BERMDEZ SOTO
IGNACIO HENRQUEZ C. PUCV 2012

Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ

Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ 29 de Marzo

Concepto de Administracin
Existen dos expresiones para referirnos a la administracin que realiza el Poder Ejecutivo: Administracin Pblica Administracin del Estado. Sin embargo, ambos son sinnimos: (i) Ya que el legislador no hace la distincin y usa de manera poco reflexiva cada uno de los trminos, usndolos indistintamente; (ii) Porque el Tribunal Constitucional1 dijo que lo son; y (iii) Porque el legislador puso a toda la Administracin Pblica como Administracin del Estado, por tanto, no tiene sentido hacer una diferencia. En consecuencia, todo lo enmarcamos bajo un mismo concepto.

El Estado tiene una administracin que es la Administracin del Estado, sinnimo de Administracin Pblica y Administracin a secas. Para definir este sujeto, tenemos ciertas dificultades, ya que sabemos qu es Administracin, pero, hay distintos rganos que tambin administran; no slo el Estado, sino tambin el Poder Legislativo y Judicial. A su vez, nos confunde el hecho que en los rganos que forman parte de la Administracin del Estado, haya tambin administracin. Ejemplo: en el Poder Judicial, la Corte Suprema tiene facultades disciplinarias. Los tribunales superiores revisan los fallos de los inferiores, por tanto, qu independencia tienen los inferiores? Lo importante es que la Administracin es jerarquizada, en consecuencia, el rgano superior examina a los inferiores y les impone sanciones. Eso es algo netamente administrativo y la jerarqua, algo propio de esto mismo. Tambin, en el poder judicial hay que pagar cuentas, hacer compras de papel, tinta, pagar sueldos, etc. Eso lo hace la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. En el Poder Legislativo, ocurre lo mismo. Existe a su vez, el denominado juicio poltico muy similar a la funcin jurisdiccional. El Congreso Nacional, se forma de Diputados y Senadores, pero tambin por otros rganos, tales como la Biblioteca del Congreso Nacional. Cada uno de stos, tiene su propia administracin. La administracin que nos interesa, es la que se ordena bajo el Poder Ejecutivo, porque es a eso a lo que se le aplica el Derecho Administrativo, a todo lo que se enmarca bajo el Poder Ejecutivo.

La Administracin no solo administra, sino que tambin tiene funciones propias de otros poderes. La Administracin, tambin dicta normas que nos afectan a todos directamente, aparte de los que dictan para ellos mismos internamente. Pero las normas de carcter interno, a los ciudadanos de a pie, nos da lo mismo. Lo que realmente importa son las normas generales, las que nos dicen, por ejemplo, si en determinado sector podemos construir un edificio de 3 7 pisos.
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En adelante, TC.

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No slo emanan reglamentos de la Administracin, sino tambin normas legales: Decretos con Fuerza de Ley2. El problema con los reglamentos autnomos es que no hay, no tienen posibilidad de aplicacin, como veremos ms adelante. Algo muy importante es el carcter co-legislador que tiene el Ejecutivo, manifestado en el gran poder de intervencin que tiene en la tramitacin de leyes, adems de la iniciativa exclusiva, la urgencia y el poder de veto. La Administracin, en ocasiones, acta como rgano jurisdiccional. Aqu, no nos referimos a las sanciones que emanan de la Administracin, porque tiene constitucionalmente potestad sancionatoria, sino que a la facultad que tiene de actuar como tercero imparcial. Esto ocurre, por ejemplo, en el mbito de la salud, cuando realiza una funcin arbitral, como la superintendencia de salud, que dirime conflictos entre las ISAPRES y particulares. No es raro que la Administracin pueda dictar normas. Antiguamente, el monarca era el nico que dictaba las normas, quien, al avanzar el tiempo, comienza a entregar poderes, libertad y propiedad, que le son dados al parlamento. Por su puesto, una parte de stos, los conserva el monarca. Por eso no es algo raro, sino ms bien una funcin til y prctica. Entonces, cuando hablamos de Administracin como funcin, no hablamos de algo propio del Ejecutivo, porque est adems en los otros poderes. Pero tambin, hay administracin fuera del Estado, la denominada Administracin Privada, en empresas, fundaciones, etc. De esto no se ocupa el Derecho Administrativo, por no ser de su inters. Al Derecho Administrativo slo le interesa la administracin dentro del Estado, y dentro de ste, en particular, la Administracin del Poder Ejecutivo.

Hay ciertas perspectivas que nos permiten saber qu es la Administracin: Perspectiva Orgnica: Conjunto de rganos que se encuentran bajo el Poder Ejecutivo. Perspectiva Formal: Conjunto de funcionarios que ejercen sus funciones de una manera determinada. La forma concreta es la resolucin (Acto Administrativo) que se llama as porque resuelve la aplicacin del ordenamiento jurdico a un caso concreto: resuelvo aplicando la multa porque su actividad era contaminante, por ejemplo. Perspectiva Material: La ley encomienda ciertas actuaciones para satisfacer una necesidad pblica.

Estas perspectivas nos acercan a la administracin, pero el defecto es que no nos aclaran qu es la Administracin. Nos permiten una aproximacin, no dicindonos o aclarndonos qu es. * Anlisis Ley 20.564. Ley marco3 para bomberos. Institucin privada sin fines de lucro que se enmarca en el servicio pblico. En muchos pases forman parte del servicio pblico y son por tanto, remunerados.
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En adelante, DFL. La expresin marco no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico.

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IGNACIO HENRQUEZ 04 de Abril

Segn esta ley, los bomberos son un servicio de utilidad pblica, que encuentra su fuente en la ley, reglamentos, estatutos y leyes especiales. Se le reconoce una actividad similar a la de un rgano del Estado, pero que la realiza un rgano de derecho privado. Es un rgano con personalidad jurdica de derecho privado, que presta un servicio de utilidad pblica. En estricto rigor, si no hubiese bomberos, la funcin que desempean, debera asumirla el Estado. La ley citada, establece la voluntariedad y gratuidad en sus funciones, por lo tanto, en principio, no habra responsabilidad ante su actuacin o no actuacin en una catstrofe. *

Caractersticas de la Administracin
Organizacin Social: Existe la administracin en la medida que existe una vida en sociedad, porque siempre estn en miras a las necesidades pblicas o intereses pblicos. De carcter activo: La Administracin emite una resolucin de aplicacin de ese caso al ordenamiento jurdico. Esta caracterstica se relaciona con la subordinacin. Ejemplo: Una determinada norma prohbe construir ms de 4 pisos en una determinada localidad. Hay en los hechos una construccin de 7 pisos, obviamente vulnerando la norma. Por tanto la Administracin emite una resolucin y su contenido u objeto es una sancin.

Multiformidad de la Administracin
La Administracin adopta distintas formas. Los rganos que forman parte del Estado, tienen una multiformidad, situacin importante si nos preguntamos cul es el fin que tiene cada rgano. Segn las finalidades de la Administracin, tenemos: Administracin de orden pblico o gubernativa: Funcin bsica del Estado, identificada con la actividad de polica, seguridad y orden pblico. Administracin prestacional: Realiza actividades donde satisface ella o un tercero una necesidad que se transform en pblica. El servicio administra directamente o a travs de un tercero, la prestacin. Ejemplo: hospitales, escuelas, etc. Administracin Tributaria: Proporciona recursos econmicos al Estado en su totalidad para la realizacin de sus funciones. Administracin Directiva: La administracin es directiva porque lleva adelante un determinado plan poltico, ejecuta una directriz poltica que lo determina el gobierno de turno. Adopta un plan, una decisin, objetivos y medios para conseguirlos. 5

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Administracin de necesidades administrativas: La Administracin tiene necesidades materiales, de recursos en general, etc. Por lo tanto, hay determinados rganos de la Administracin que no intervienen en los particulares, no son activos, pero realizan una funcin relacionada con el inters pblico. A travs de stos, la Administracin satisface sus propias necesidades. Del punto de vista de los bienes, se crea una administracin cuya principal funcin es hacer ms eficiente y transparente la adquisicin de bienes y servicios. El rgano para lo anterior es la direccin de contratacin pblica, y del punto de vista del personal, la alta direccin pblica, con su manifestacin orgnica en el servicio civil. 05 de Abril

Efectos que produce la Administracin en el ciudadano


La Administracin cuenta con ciertos medios que inciden en el patrimonio de los ciudadanos, por lo tanto, sta:

Interviene
a) Al intervenir en el patrimonio de los ciudadanos lo constrie, a travs de las actividades de polica, traducidas en una actividad de regulacin. Ejemplo: Ley de antenas. b) La segunda forma de intervencin es a travs de autorizaciones. Mediante stas, se puede realizar algo. Hay ciertas cosas que no se pueden hacer sin el respectivo permiso. Cuando se incumplen los trminos de todo esto, opera la sancin; La autoridad del sector que corresponda, aplica la respectiva sancin. La multa es la sancin ms tpica que impone la Administracin.

Realiza una prestacin


La Administracin, tambin ampla la esfera del ciudadano y realiza prestaciones: servicios pblicos, subvenciones, actividades de fomento, etc.

Lo primero que se debe tener en cuenta para definir a la Administracin, es que est en un poder distinto del legislativo y de la judicatura. Pero, lo ms relevante es que la Administracin se relaciona con los ciudadanos, jurdicamente, ya que tiene personalidad jurdica, elemento esencial de la Administracin. Esa personalidad jurdica es de derecho pblico, es decir, viene dada por la ley (y no por acuerdo de voluntades). La Administracin es un conjunto de rganos que tienen personalidad jurdica de Derecho Pblico. Todo rgano de la Administracin del Estado, tiene personalidad jurdica, ya que de lo contrario no se podran relacionar con nosotros. El punto es, si esa personalidad jurdica es compartida o la ley le ha dado una personalidad jurdica propia? 6

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A los rganos que tienen personalidad jurdica compartida, lo enmarcamos dentro del fisco, pero, a otros se les saca de la esfera compartida y se le da una personalidad jurdica propia. Aqu, tenemos las empresas del Estado, los servicios pblicos, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros. Todas son personas jurdicas de Derecho Pblico, pero algunas son propias y otras compartidas. A final de cuentas es la misma naturaleza de Derecho Pblico otorgada por el legislador.

Estado, Administracin y Derecho


Nacimiento del Derecho Administrativo
El Derecho Administrativo nace producto de un atropello. En Francia, un carruaje de la Administracin de ese pas, atropell a una mujer. Producto de lo anterior, se interpone una demanda que da inicio a un juicio, el cual termina con un fallo que realiza una distincin entre el Derecho Civil, donde existen dos partes iguales, y otra rama del Derecho donde est involucrado el Estado. Este fallo marca un antes y un despus en el Derecho Administrativo. Para poder definir el Derecho Administrativo, tenemos que determinar ciertos elementos.

El Derecho Administrativo es un Derecho Pblico


El Derecho Administrativo, tiene una estrecha relacin con el Derecho Constitucional. En la Constitucin Poltica de la Repblica4, hay una serie de normas que tienen una incidencia directa en la Administracin del Estado. sta los toma y los aplica. Ejemplo: - Art. 3 CPR: En relacin a gobiernos regionales y municipales, nos dice cmo va a organizarse la Administracin del Estado. - Art. 38 CPR: Organizacin bsica y normas sobre carrera funcionaria. La Ley Orgnica Constitucional 18.545 es la que debe contener la organizacin bsica de la Administracin. En su inciso segundo, establece un principio de responsabilidad de la Administracin. Da la posibilidad de recurrir a los tribunales de justicia por cualquier situacin que afecte a los particulares. 10 de Abril
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Hay ciertos elementos del concepto que nos llevan al este mismo. - El Derecho Administrativo es una concretizacin del Derecho Constitucional y la ley 18.575. - Es importante aqu, el art. 8 de la citada ley, relativo a la transparencia y probidad, principios fundamentales. La ley de transparencia es la 20.285, que a su vez, es la concretizacin del inciso segundo del citado artculo 8.

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En adelante, CPR. En adelante, LOC.

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La ley de transparencia crea un rgano pblico para resolver problemas que se den dentro de la Administracin, el consejo de transparencia. Consecuencia de lo anterior, es que en el eventual caso de insatisfaccin con la decisin emitida, puede acudirse ante los tribunales de justicia, para buscar remediar esta situacin.

Es un Derecho comn para la Administracin Pblica


Es el derecho comn de toda la administracin; toda sta se enmarca aqu. Tenemos Derecho Administrativo, por lo tanto, a un rgano pblico se le aplica primeramente este derecho. El problema es que el Derecho Administrativo no es completo, por lo que no regula todos los mbitos. Las normas bsicas son muy pocas, razn por la cual tenemos muchos vacos. Ejemplo: no hay un rgimen para anular actos de la Administracin. Entonces, cmo llevamos tales vacos o lagunas? En el cien por ciento de los casos la jurisprudencia aplica normas del Derecho Civil.

Es un Derecho que regula relaciones jurdicas en donde una parte es la Administracin


El Derecho Administrativo se le aplica a los rganos administrativos que se enmarcan bajo el poder ejecutivo. Aqu, siempre est presente la Administracin y en la contraparte podemos encontrar un privado. Hay ciertos rganos que realizan funciones administrativas. Sin embargo, no han sido creados por la ley directamente, sino su creacin ha sido habilitada por una ley. Se le aplica o no el Derecho Administrativo? S, igualmente se le aplica. Este elemento es importante, pero no nos sirve por s solo, teniendo que recurrir entonces, necesariamente a otros.

Es un Derecho de equilibrio
Pese a que el rgano administrativo acta unilateralmente, esto se podra negar al pensar que las relaciones con los particulares tenderan a ser de manera desigual, pero, el particular ha ido ganando terreno. Por ejemplo, si el privado o particular se ve perjudicado por un acto de la administracin, ste puede acudir a tribunales por la va contenciosa administrativa. La ley crea directamente el rgano o la ley autoriza su creacin, luego, mediante esa autorizacin se crea el rgano. Ambos ejercen funciones pblicas y ambos se rigen por el Derecho Administrativo.

La Administracin intenta desprenderse, salir del Derecho Administrativo. A lo anterior, lo denominamos fenmeno de huda del Derecho Administrativo. Esto se debe a que el Derecho Administrativo opera bajo la lgica de habilitacin, pero desde el punto de vista del Derecho Privado, se acta bajo la lgica de libertad, de autonoma de la voluntad, por eso busca este escape. Este fenmeno, puede ser visto de dos maneras: 8

Derecho Administrativo I a) La ley administrativa permite que se acte conforme al Derecho Privado.

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b) La Administracin invisible: Se aplica siempre Derecho Privado, salvo que la ley le diga, de manera excepcional, que se aplique Derecho Pblico. El legislador hace esto por razones de eficacia pero, tambin para que la Administracin no pase por ciertos controles, como el realizado por la contralora. Tenemos una Administracin que aplica Derecho Administrativo, pero que tambin habilita para aplicar Derecho Privado. Esto es creado por ley. Ahora bien, a propsito del primer caso, vemos el fenmeno generalmente en materia de contratacin. Ejemplo: En la contratacin tenemos un estatuto completo de la contratacin. As, la ley habilitar al rgano para que la compraventa de inmuebles se remita, por ejemplo, al Cdigo Civil. Sin embargo, como nada es tan fcil, reconocemos que todo rgano administrativo, actuar conforme al Derecho Administrativo. As, por ejemplo, en el procedimiento administrativo de adquisicin de inmuebles, graficamos una lnea de tiempo: | Ncleo irreductible que se rige por el Derecho Administrativo. Etapa previa que depende del tipo de actuacin. A propsito de la licitacin: llamar oferentes que ofrezcan oficinas. X Resolucin que adjudica la adquisicin del inmueble. | Etapa externa en que se aplica el Derecho Privado. Los problemas surgidos en esta eTapa se rigen por el Derecho Civil, como, por ejemplo, el incumplimiento del contrato.

Todo lo anterior, lo denominamos: Teora del doble peldao o Teora de los actos separables.

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Concepto de Derecho Administrativo


El Derecho Administrativo le atribuye un poder a la Administracin, la cual se impone al particular de manera unilateral ejerciendo un poder. Ejemplo: La Administracin establece que una industria est contaminando, por lo tanto, la clausura sin ms, ya que la Administracin tiene poder de imposicin. A esto lo denominamos autotutela. Todos los poderes que tiene la Administracin, por regla general, le permiten imponerse a los ciudadanos o antes llamados sbditos. Cuando la Administracin se impone al titular, lo primero que tenemos es la norma, esa norma la particulariza en un caso concreto, lo que se traduce en una determinada situacin en particular. El acto administrativo se tiene que llevar a la prctica, se tiene que ejecutar. Es necesario que exista una 9

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funcionalidad prctica, que permita llevar algo a la realidad concreta y, de esa forma ejecutar lo que hasta ese momento slo era papel. La relacin con el ciudadano, se traduce en: a) Un acto jurdico, que en mbito administrativo se denomina acto administrativo, que casi siempre lleva el nombre de resolucin. b) Un acto real o material, que tiene una significacin fsica, donde una situacin en particular es llevada a la prctica. Estos actos, tambin se pueden dar por separado. Ejemplo: Voy a la asistencia hospitalaria pblica. ste, automticamente me atiende, realizando un acto real o material, sin esperar la resolucin para actuar. Aqu, se ve la actuacin independiente de cada acto. Si la Administracin se equivoca en el acto jurdico, acarrear nulidad. Si se equivoca en el acto material, se buscar la responsabilidad. La ejecucin del acto administrativo puede haber hecho incurrir en responsabilidad cuando acta de forma independiente del acto jurdico, por lo tanto, se busca hacerla efectiva. En la relacin Administracin ciudadano, se hace necesario atribuirle ciertos poderes a este ltimo, por la desigualdad existente. Es por eso que, como ciudadano, se tienen ciertos escudos. En primer lugar, se necesita una va instrumental que permita llevarlo a la prctica, y el Derecho Administrativo lo hace a travs de: a) Recursos Administrativos: Medio del particular para impugnar una actuacin de la Administracin ante esta misma. Permite acudir ante la propia Administracin e impugnar su acto. Al no tratarse de una relacin igualitaria, es necesaria una cierta igualdad, de forma tal de lograr una relacin tripartita. Esto se hace a travs de: b) Recurso contencioso administrativo: Acciones que ha dispuesto el ordenamiento jurdico para obtener la tutela de un derecho, la declaracin de un acto administrativo, para as obtener la impugnacin, obtener una prestacin, etc. ante el propio juez. En Chile, no tenemos un juez contencioso administrativo general, sino ciertos tribunales especiales y, en ltimo caso, el civil. No existe una norma constitucional que establezca una accin ante la administracin, pero, s tenemos el derecho a la accin, y a travs de sta, hago valer ciertas situaciones en particular. En el caso contencioso administrativo, una de ellas es el quantum, es decir, pedirle la indemnizacin de perjuicios. La eficacia de las normas de Derecho Administrativo, podemos verla desde dos puntos de vista: a) Eficacia Espacial: Todo el territorio de la Repblica. Pero, tambin puede estar acotada territorialmente esta eficacia. Ejemplo: No aplicar normas de urbanismo de Valparaso en Via del Mar. 10

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b) Eficacia Temporal: Slo rigen a futuro y sin efecto retroactivo, habiendo excepciones. Rigen a futuro, por regla general, desde su entrada en vigencia. 17 de Abril

Caractersticas del Ordenamiento Jurdico Administrativo

Jerarquizado

Es un sistema piramidal en donde encontramos en su base los Actos Administrativos, que, si bien no son parte del derecho, ya que no innovan en ste, en muchos casos encontramos que stos son un verdadero ordenamiento jurdico para una determinada situacin. Ejemplo: Una refinera necesita una autorizacin ambiental para funcionar. Esa resolucin que lo autoriza, es un ordenamiento jurdico que fija las reglas y parmetros bajo los cuales se debe regir. Se enmarca en esta pirmide, pese a no ser parte del derecho, ya que de igual manera tienen que obedecer y seguir los parmetros de las normas superiores. Los principios generales del Derecho, no operan aqu como fuentes, sino operan a propsito de la aplicacin de una fuente. Estos principios debemos extraerlos del ordenamiento jurdico para aplicarlos en las fuentes. Operan y sirven de interpretacin de la norma para aplicarla a un caso concreto.

Contingente
Vara segn las circunstancias y necesidades de la sociedad en su conjunto, creando rganos y Derecho aplicable. Ejemplo: Bono Marzo; Superintendencia de educacin superior en su labor de fiscalizador (situacin de reclamo social ante lo cual responde el Derecho Administrativo); SERNAC Financiero, SENAMA (Servicio Nacional del Adulto Mayor). Art. 1 Ley 18.575: rganos pblicos creados por la Constitucin y las Leyes. Si no estn en el mencionado artculo, forman parte de la Administracin del Estado? Si son parte de la Administracin y ejercen funciones administrativas, creado para la funcin administrativa, queda dentro del artculo.

Complejo
El ordenamiento jurdico es complejo en sus normas, lo que quiere decir que es un Derecho tcnico, que requiere cierto conocimiento para su comprensin.

Heterogeneidad de las fuentes


El Derecho Administrativo opera en base a reglamentos (Decreto Supremo6 de ejecucin y dems normas reglamentarias de otros cuerpos legales). Se abren las fuentes del Derecho
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En adelante, DS.

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Administrativo, se amplan, por lo tanto, a veces nos cuesta un poco para llegar a la norma especfica, debido a la cantidad y diversidad de opciones a considerar.

Fuentes del Derecho Administrativo


Constitucin Poltica de la Repblica
Organiza al Estado y nos fija los derechos y garantas Constitucionales. Tiene ciertas caractersticas: a) Conforma el ordenamiento Jurdico: La Constitucin determina de qu manera se van a producir y cules son las fuentes de un ordenamiento jurdico. Esto, extrado del art. 6 inc. I, el cual establece que los rganos del Estado deben someter su actuar a la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella, no pudiendo, por lo tanto, contradecirle.

b) Tiene supremaca: La Constitucin tiene una faz procedimental y otra sustantiva (la norma no puede ser contraria a la Constitucin). El guardin de la Constitucin es el Tribunal Constitucional, quien decide si la norma es o no constitucional. Que toda la conformacin del ordenamiento jurdico deba sujetarse a la Constitucin, demuestra la supremaca que tiene la Constitucin y su rol conformador del mismo. Qu rgano fiscaliza qu procedimiento de creacin de la ley sea segn la Constitucin? Tenemos que distinguir: - Las Cmaras a travs de sus comisiones. Presidente de la Repblica7, secretario y ayudantes. - La Contralora General de la Repblica8, mediante la toma de razn, trmite en Decretos con Fuerza de Ley. - El Tribunal Constitucional: Art. 93 n 3, correccin de constitucionalidad en el procedimiento legislativo. Pero, tambin el ordenamiento jurdico tiene normas que son pre constitucionales y que han sido conformados sin procedimientos o de acuerdo a procedimientos hoy en da inexistentes. Ejemplo: Decretos Leyes9, mantienen su vigencia salvo que en su contenido sean inconstitucionales. Disposicin 4 y 5 Transitoria CPR.

c) Tiene eficacia directa: Art. 6 inc. II CPR, norma aplicable en juicio; de ah se extrae esta caracterstica. Pero, lo anterior es difcil en la prctica, porque uno lo pide al juez que deje de lado la ley y se convierta en legislador negativo, porque no aplica la ley y s la CPR, lo que es tarea del TC.
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En adelante, PdR. En adelante, CGR. 9 En adelante, DL.


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IGNACIO HENRQUEZ 19 de Abril

Hay otros rganos que estn en la CPR pero, no forman parte de la Administracin, como por ejemplo, las municipalidades (captulo de Gobierno y Administracin del Estado), Banco Central, Fuerzas Armadas, que no dice lo que hacen sino slo para qu sirven. La Constitucin, adems establece los sistemas a travs de los cuales se van a instaurar los rganos de la Administracin, art. 3 CPR. Antiguamente, la Constitucin del ao 1980, slo consideraba la descentralizacin y no la desconcentracin que se agrega en la reforma del ao 1989, cosa fundamental en nuestro ordenamiento. La CPR es una fuente con eficacia directa, es decir, puede ser invocada en juicio. La sentencia 1287 del TC, establece que no slo los rganos deben respetar los derechos constitucionales, sino tambin los particulares. El TC dice en esta sentencia derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana, que en principio son todos los del art. 19 CPR. Al respecto, hay una discusin compleja porque la CPR no haca ninguna distincin, y los meta a todos al art. 19, hasta el ao 1989, donde se redacta el n 5 como lo tenemos hoy en da. Otras constituciones, cuando establecen el catlogo de Derechos Fundamentales, lo hacen de una manera distinta a como lo hace la nuestra. En el derecho comparado, el derecho de propiedad no es consustancial a la dignidad humana, es algo distinto a los Derechos Fundamentales, siendo enmarcado entonces, fuera de stos. La sentencia rol 567, en el considerando 34 establece el alcance universal, en donde los rganos polticos deben atenerse a al CPR en su funcionamiento.

Efectos de la CPR como fuente


- Produce efecto derogatorio de aquello que en lo sustantivo pugna con la CPR. - Las normas deben tener una interpretacin conforme a la CPR. Por lo tanto, siempre se debe preferir la norma cuya interpretacin es acorde a ella. - La CPR regula todas las fuentes. Dice cmo se forman las fuentes en el ordenamiento jurdico, bsicamente dos: normas con rango de ley y reglamentos. - Ordena las fuentes a travs de dos formas: diciendo cmo se producirn y limitando el poder normativo de quienes las crean, limitando o estableciendo materias que son de iniciativa exclusiva, por ejemplo. El reglamento est informado bajo las dems fuentes. Constitucin, ley, reglamentos. Art. 63 n 20 ms art. 6 CPR (principio de legalidad; Administracin dicta reglamentos), ms art. 32 n 6, ms art. 98 por el control realizado por la CGR.

La Ley
Encontramos su definicin en el art. 1 del Cdigo Civil10. En el Derecho Administrativo tiene caractersticas muy importantes. Una de ellas dice relacin con su posicin en el ordenamiento jurdico,
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En adelante, CC.

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en donde encuentra una posicin central, ya que la ley no solo limita, sino que habilita la actuacin de la Administracin. Slo la ley la habilita para actuar, por lo tanto las funciones y atribuciones son entregadas por la ley. Es la fuente ms importante del Derecho Administrativo. Lo ms notable de la ley, est dado por la reserva que tiene de entregarle a la administracin sus atribuciones y competencias, art. 7 inc. II CPR. Se le da una estabilidad a la republica a travs de esta norma, ya que nadie puede atribuirse poderes o algo sin una ley previa (o la CPR). Hablamos aqu de ley en sentido formal, la ley parlamentaria. Esta caracterstica se traduce en que la actuacin que contrara lo dispuesto en el art. 7, tanto en su inciso I como II, el acto genera responsabilidad y sanciones determinadas por la propia ley. 26 de Abril

Reglamentos
Tienen una caracterstica muy importante para el Derecho Administrativo, cual es que es una norma que emana de la propia Administracin. Consiguientemente, la definimos como una norma que emana de la Administracin, de carcter general y abstracto, que no debe versar sobre materias propias de ley. Los reglamentos se expiden a travs de DS (PdR con potestad reglamentaria) concretos, abstractos y generales. Lo firma el PdR y el ministro respectivo (art. 35 CPR), donde no sern obedecidos sin la respectiva firma. En su inciso II, tenemos un decreto por orden del PdR. Cuando es por orden del PdR, no puede ser un reglamento, tiene que ser un acto concreto, ya que stos se expiden bajo la forma del inciso primero del artculo 35; cuando delega, ya no va firmado por el PdR, por lo tanto, no va al trmite de toma de razn. Se ha aplicado un principio de realismo que atiende a su contenido, por lo tanto, cuando un ministerio dicta una regulacin, el TC se declara competente para conocer de su constitucionalidad.

El DS sirve para: a) Reglamentos: Norma jurdica que engrosa el ordenamiento jurdico. b) Acto Administrativo: Aplica una norma a un caso concreto. Ejemplo, acto de nombramiento. El DS puede contener tambin una norma o un reglamento. Ejemplo: DS que establece el nivel de contaminacin que se puede emitir a un cuerpo de agua. Se aplica a cualquiera que tire residuos lquidos al agua, por lo tanto, es general y abstracto. Eso nace a la vida jurdica como un DS. Viene una empresa que dice que para determinado contaminante no puede cumplir la tabla impuesta segn los mrgenes de contaminacin, por lo que le pide a la autoridad que le dicte slo a l un DS para que regule tal situacin en particular. Lo anterior no se puede hacer, ya que atentara contra varios principios de nuestro ordenamiento, a saber, la igualdad ante la ley, la legalidad y jerarqua de fuentes, por lo que es 14

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importante que quien ejerza la potestad, tenga presente que no puede dejar sin efecto una norma general para un caso particular. Esto es lo que se llama inderogabilidad singular.

Clasificacin de los reglamentos


a) Dependiendo de su relacin con la ley, tenemos reglamentos autnomos y reglamentos de ejecucin. Esta es la ms importante distincin y la encontramos en el art. 32 n 6. Disposicin V transitoria. Tenemos una ley del ao 1927 que regula una determinada situacin que no es materia de ley, pero, no se puede dictar un reglamento autnomo respecto de esa materia mientras no se encuentre derogada la primera. Por lo tanto, es muy difcil tener un reglamento autnomo. El reglamento de ejecucin es un complemento directo e indispensable de la ley, por lo que no puede ir ms all de sta. Ardid El reglamento de ejecucin est muy limitado en el ejercicio de facultades cuando se afectan, por ejemplo, Derechos Fundamentales. Existe un segundo aspecto donde no lo estn tanto y, un tercer nivel donde tenemos una remisin legislativa no consagrada en la CPR, donde el legislador le entrega toda la regulacin de una materia a un reglamento, es decir tenemos inexistencia de restriccin. 03 de Mayo El reglamento es muy importante porque es la fuente que emite la Administracin del Estado. La Administracin expide los reglamentos con objetivos de inters pblico. Esa regulacin se inserta de una manera diversa al ordenamiento jurdico. stos innovan, es decir, incorporan algo nuevo al ordenamiento jurdico (distinto del reglamento de ejecucin, que no innova por regla general). Tenemos un reglamento autnomo referido a una materia distinta a la ley. Por lo tanto, se presenta un problema, porque si hay una determinada situacin distinta a la ley pero que ya fue regulada, estamos ante un congelamiento del rango, disposicin V transitoria. Necesitamos que el legislador establezca que no es materia de ley, que va a dictar una norma para regularla y eso no se ha hecho nunca. En consecuencia, el problema que se presenta con el reglamento autnomo es que no lo encontramos en nuestro ordenamiento jurdico, salvo el reglamento del protocolo y ceremonial de la cancillera, por lo que no tenemos materias que se hayan deslegalizado. Adems, es tan amplio el conjunto de materias que tenemos que son propias de ley, que prcticamente no tenemos espacio para este tipo de reglamentos. Es por eso que centramos la atencin en los reglamentos de ejecucin. Al respecto, debemos analizar dos puntos importantes: a) Qu efecto produce que el legislador encomiende al ejecutivo su regulacin? Tenemos muchas normas en que sucede esto, que el legislador le entrega la tarea al ejecutivo para regular, a travs de reglamentos y otras veces tambin le establece un plazo para dictarlo. Pero, puede hacerlo el ejecutivo sin que el legislador le encomiende la tarea? En la prctica lo hace, y el TC nunca se ha pronunciado al respecto. 15

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El art. 32 n 6 nos dice sin perjuicio de los dems reglamentos que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Esta frase, nos da tres tipos de actos de distinta naturaleza para que, segn lo crea conveniente (es decir le da una potestad discrecional), los dictar para la ejecucin de las leyes. El reglamento de ejecucin es la regulacin de detalle que permite desarrollar de manera indispensable esa ley en particular. El reglamento la desarrolla, le da ms densidad, mayor detalle, pero, tambin puede hacerlo dictando cuestiones de carcter sustantivo. Un reglamento nace a la vida jurdica como DS. La instruccin, a veces, es un acto de ejecucin y a veces normativo, pero, siempre desde el punto de vista de su eficacia, es interno, por lo tanto, presenta una naturaleza distinta al reglamento de ejecucin. El decreto, por su parte, se refiere al acto administrativo que ejecuta la ley, y lo aplica a un caso concreto. El PdR, hacia fuera de la Administracin, es decir, lo que afecta a todos los ciudadanos de a pie, dicta DS. La CPR establece que el ministro es esencial porque el acto no va a ser obedecido sin su firma. El papel no va a tener ningn valor sin la firma, por lo tanto es fundamental, entre otras cosas, por divisin de trabajo y por responsabilidad, porque son los ministros los que ejecutan las leyes. El PdR dicta DS, eso nos plantea un problema, porque en esa forma, va a tener que poner todo. Ese acto (DS), puede ser un Acto Administrativo (como un nombramiento) o un Reglamento (como la constructibilidad en un determinado sector). Ambos estn firmados por el PdR y el ministro. Formalmente, ambos no tienen diferencia. El problema est en el contenido, ya que por un lado tenemos al acto administrativo que aplica el ordenamiento jurdico y por otro un reglamento que regula una determinada materia. En consecuencia, la naturaleza es distinta. Hacia dentro del ejecutivo, en la Administracin del Estado, el PdR se comunica a travs de instrucciones, aplicando leyes. La instruccin slo la firma el PdR o en su caso, el jefe superior del servicio de que se trate. Es decir, no es necesaria la firma del ministro, pero, eventualmente podra hacerlo en base a su potestad de mando que tiene respecto de su sector. El PdR, puede darle la instruccin al ministro para que ste lo dicte, pero, eso es algo anormal. Eso es algo en donde le ha dado la posibilidad de que el ministro lo dicte, siendo entonces, por orden. El DS por orden, se refiere a una materia en donde el PdR le ha dado la posibilidad de firma al ministro, lo que slo puede ser de contenido particular, jams un reglamento. Cuando es por orden, no lleva la firma del PdR, por lo tanto, puede no ir al trmite de toma de razn. Instrucciones producen efecto ad intra (dentro de la Administracin Pblica). Decretos Supremos producen efecto ad extra (fuera de la Administracin Pblica).

El PdR puede tener inters en delegar la materia para evitar el trmite de tomar de razn y tambin para no tener que firmar tantos documentos. Ejemplo: el PdR se va una semana a Colombia, por lo tanto, quin firmar los documentos en ese tiempo? En consecuencia, la delegacin tambin apunta a la eficacia en la Administracin.

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Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ

b) Puede ser igualmente densa la regulacin del reglamento? La intensidad de regulacin del reglamento de ejecucin es variable. Tenemos casos de reserva relativa, donde el reglamento entra con una regulacin mucho ms intensa. Otras, donde es absoluta, slo pueden regular aspectos de detalle. Regulacin ms o menos intensa dependiendo de las materias.

Remisin Normativa
A veces, es muy bsica la regulacin de la norma, no estableciendo plazos, objetivos, etc., slo encomendando la regulacin de una materia. Otras veces el legislador hace una remisin en blanco al reglamento, por ser una materia muy especfica o menos importante, etc. Este fenmeno se denomina remisin normativa (lo que funciona correctamente en un rgimen parlamentario y no presidencialista como el nuestro). El producto de la remisin normativa, nace bajo la forma de DS reglamentario, es decir estamos en el efecto ad extra. Se presenta el problema que no est previsto en la CPR, por lo tanto, sera inconstitucional, ya que se regulara todo y eso no lo dice la CPR en ninguna parte. Esta figura tenemos que diferenciarla de la delegacin legislativa, donde nace un DFL con rango en la CPR. Todo esto es controlado: - Los reglamentos a travs del trmite de toma de razn, donde el contralor analiza que se ajuste a la ley que le remite la regulacin y, obviamente tambin a la CPR. Adems, el reglamento es controlado a posteriori, a travs de una accin en contra de ese reglamento ante un tribunal ordinario donde pido que no se me aplique. Tambin, a travs de la acusacin constitucional ante el ministerio respectivo. Por ltimo ante el TC, segn art. 93 n 16 CPR. - El DFL va a la toma de razn y tambin al trmite ante el TC.

DS = PdR + Ministro + Toma de Razn Acto Administrativo DS por orden Delegacin Mtro + toma de razn slo si as lo establece la contralora. Reglamento

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Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ 10 de Mayo

Principios Generales del Derecho Administrativo


Son considerados como fuente del Derecho Administrativo. Son muy importantes por su funcin tpica que, traducida en una funcin argumentativa, ayudan a argir la aplicacin de una determinada norma.

Principio de Legalidad
Arts. 1 y 2 ley 18.57511. El art. 1, establece qu se entiende por Administracin del Estado. Este artculo, se debe relacionar con el art. 24 CPR. El art. 2, establece que todos los rganos del artculo 1, sometern su actuar a la CPR y las leyes, por lo tanto, se debe relacionar con el art. 6 CPR. Segn el art. 2, la Administracin no tendra por qu seguir lo dispuesto en reglamentos. Pero, segn lo dispuesto en el art. 6 CPR s, ya que su enunciacin es mucho ms amplia. Esto, en consecuencia, nos genera un problema: la ley sera inconstitucional segn su art. 2, por lo anteriormente expuesto, lo que obviamente nos parecera absurdo por ya haber pasado por el control de legalidad. Por lo tanto, debemos precisar que, conforme a ella, se refiere a normas que no contraren a la CPR, que no sean inconstitucionales, por lo que tenemos que buscar una interpretacin del artculo 2, que nos haga calzar esta situacin. Concluimos as, que debemos interpretar ley en un sentido amplio. El art. 2, adems, debemos relacionarlo con el art. 7 CPR: como rgano pblico, se tiene competencia y poderes otorgados por la CPR o la ley. Debemos interpretar de manera extensiva ley al igual que antes? No. Aqu, se debe hacer en un sentido estricto, es decir, ley de origen parlamentario, la que entrega el poder pblico, si no, sera muy fcil tener distintos poderes para distintas cosas. Ejemplo: atribuir un determinado poder mediante un reglamento. El principio de legalidad significa, por un lado (i) no contradecir el ordenamiento jurdico. La decisin de la Administracin no puede contrariar una norma legal (no pudiendo imponer una multa de 1100 si la norma dice 1000). Esto no tiene nada de especial, ya que es lo que ocurre respecto de cualquier norma jurdica, debido a que el ordenamiento jurdico siempre tiene una pretensin de vigencia y cumplimiento; (ii) Lo esencial del principio de legalidad, lo encontramos en que los rganos no pueden tener ms atribuciones que las que expresamente les haya dado el ordenamiento jurdico. La Administracin slo podr actuar en la medida que est previamente habilitada. Por ejemplo: puede aplicar sanciones un servicio pblico? Esto depende de lo que diga su LOC, ya que si lo contempla expresamente, no hay problemas al respecto, pero, si nada dice, obviamente no se podr. No slo de la LOC vienen las atribuciones que tiene un determinado rgano, sino tambin otras leyes pueden hacerlo. Ambas (LOC + Ley Ordinaria) le entregan atribuciones especficas a ese rgano. Adems, tenemos leyes que entregan atribuciones o poderes a toda la Administracin del Estado. Hablamos aqu, de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado12, que entrega ciertas facultades o funciones a los rganos de la Administracin en general. Ejemplo: cmo se debe comprar determinadas cosas para un cierto rgano.
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La ley 18.575 es dictada por lo dispuesto en el art. 38 inc. I CPR. En adelante, LOCBGAE.

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IGNACIO HENRQUEZ

En estos tres grupos, se entregan los poderes a los rganos de la Administracin, dos en especfico para el rgano y otro genrico para todos los rganos de la Administracin. Principio de legalidad: (i) No contradecir el ordenamiento jurdico (ii) Atribucin de poderes pblicos: - Ley Orgnica Constitucional - Otras leyes especiales - Ley 18.575. 10 de Mayo

Nulidad de Derecho Pblico?


A partir del art. 7 CPR, se ha desarrollado la teora de la nulidad de Derecho Pblico. Esta teora, se ha entendido como un remedio frente a la actuacin ilegal de la Administracin. Al respecto, la doctrina tradicional seala que hay una sancin a la ilegalidad del acto administrativo. Se establece aqu una sancin frente a toda ilegalidad? Las ilegalidades que contempla el artculo 7 son: En primer lugar, para actuar, se debe estar regularmente investido. Por lo tanto, si alguien es nombrado con prescindencia de uno o ms requisitos de los establecidos, no est regularmente investido, consiguientemente deberamos aplicar el artculo 7 buscando la nulidad de tal acto. El Derecho pblico, tiene que salvaguardar la seguridad jurdica, pero, qu pasa cuando se nombra ilegalmente a una persona, sta entra en ejercicio y realiza actos propios del cargo? Segn el Derecho Administrativo, los actos realizados en el lapso que transcurre entre el nombramiento irregular del funcionario y el momento en que se percatan de la irregularidad, son validos. A esta figura la denominamos funcionario de hecho. El art. 63 inc. II LOCBGAE, establece que en ningn caso, afecta a la validez, lo que nos genera un problema en el art. 7 con el nombramiento de la figura de hecho, ya que se mantiene la validez de sus actos. En segundo lugar, debe actuar dentro de su competencia. Los factores de la competencia son el territorio, la materia y la cuanta. Por ltimo se exige que acte en la forma en que prescriba la ley. Esto significa que se deben respetar las solemnidades establecidas en la ley y el procedimiento administrativo, incluyendo la notificacin de ese acto. Segn el art. 6 CPR, la Administracin est obligada a respetar la ley. La violacin a la ley, tiene una sancin que es la que sta determina. El problema es que no hay ley al respecto, teniendo entonces, laguna legal. Si el acto del ejecutivo es inconstitucional, no hay nulidad de Derecho pblico, hay inaplicabilidad. Lo que est en el art. 7, es el reconocimiento a una parte del principio de legalidad. Segn el art. 1462, cuando se acta en contra de la ley, hay objeto ilcito, por lo tanto, hay una sancin de nulidad absoluta, por lo que se puede llegar a una sancin con todas las reglas que la regulan. 19

Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ 17 de Mayo

Tipos de actuacin de la Administracin Pblica


Derecho Pblico Derecho Privado

Acto Jurdico Acto Material

Actuacin Informal

Efecto Externo

Efecto Interno

Abstracto / Gral.

Concreto

Abstracto / Gral.

Concreto

Reglam. / Orden.

Unilateral Bilateral

Instruccin

Orden

Cont. Adm. Acto Adm. Otras declaraciones

Nos centramos en el derecho pblico ya que el privado en este mbito no interesa. Aqu, distinguimos tres tipos actuaciones. La Administracin acta informalmente, lo que no representa al mbito jurdico, ni en su dimensin pblica ni privada. Actuar informalmente quiere decir que la Administracin constantemente realiza actuaciones de las cuales no queda constancia ni se plasma en un acto administrativo formal, actuaciones que no estn cubiertas por la formalizacin que suponen los actos administrativos; son cosas que slo se ven trabajando en la Administracin. Por ejemplo, contratos, conversaciones, etc. Hay dos clases de actuaciones en derecho pblico, la jurdica y la material. Esta ltima no est desarrollada porque no nos interesa, ya que nos centramos netamente en el mbito jurdico. Lo anterior no significa que la actuacin material no genere consecuencias jurdicas, ya que lo hace, pero, son distintas a las que genera una actuacin formal o jurdica. Ejemplo: Un mdico operando en un quirfano pblico. Esa operacin es un acto material, de la cual pueden surgir consecuencias jurdicas, tales como la responsabilidad. Ese mdico, es un funcionario que previamente fue nombrado en el cargo. Si el hecho es ilegal, surgen consecuencias jurdicas. Si fuera un acto jurdico ilegal, generara responsabilidad, pudindose eliminar a travs de la nulidad. No ocurre lo mismo con el hecho, el cual no tiene posibilidad de eliminacin, ya que si ocurri, no hay vuelta atrs. El acto jurdico puede anularse, dejarse sin efecto, extinguirse, adems de generar consecuencias jurdicas, he ah la principal diferencia con los hechos.

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Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ

Podemos tener tambin un acto jurdico, que es el antecedente de un hecho. Por ejemplo, el alcalde de una determinada comuna, se encuentra con un bien privado que invade la va pblica poniendo una reja para cerrar el pasaje. Por lo tanto, la autoridad local dicta un acto administrativo que ordena la demolicin de la reja. Ese acto se tiene que ejecutar y esa ejecucin es el hecho. Ese acto se ejecuta, demolindose la reja, pero, la empresa de demolicin se equivoca y bota otra reja distinta, hecho que genera responsabilidad. Hacemos la distincin de, si es innovacin en el ordenamiento jurdico o, si es una norma abstracto/general que se traduce en un reglamento (DS) o una ordenanza (que dicta el alcalde y puede establecer infracciones sancionables por el juez de polica local). Tambin es necesario realizar la distincin entre acto administrativo y otras declaraciones. Para que la Administracin llegue a la produccin y dictacin de un acto administrativo, hay que seguir un procedimiento administrativo, regulado en la ley 19.88013. El art. 3 de la ley 19.880, nos da el concepto de acto administrativo. Aqu nos dice, es una decisin de aplicar el ordenamiento jurdico a un determinado supuesto de hecho. No cualquier supuesto, sino aquellos que los particulares le solicitan. El acto administrativo es, por lo tanto, una decisin formal que emiten los rganos de la Administracin del Estado de aplicacin del ordenamiento jurdico frente a los hechos peticionados por particulares. Tambin puede suceder que la Administracin se d cuenta de esos hechos cuando realiza, por ejemplo, una fiscalizacin. Luego, habla de decisin formal. Esto, porque tiene que sujetarse a un procedimiento establecido. El art. 2, nos da el mbito de aplicacin. Importa este artculo ya que faltan las empresas pblicas creadas por ley y el Banco Central. Adems, el artculo 1 de la ley 18.575, dice rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa y, el art. 2, slo dice servicios pblicos. El Banco Central se rige por sus propios estatutos. Las empresas pblicas creadas por ley, se relacionan y actan en la vida jurdica en un plano de igualdad, al igual que cualquier otra empresa de derecho privado. Por lo tanto, no se le aplica la ley 19.880, ya que las empresas no actan en el ejercicio de un poder, en consecuencia, como no ejercen poder pblico, no se les aplica la citada ley. Es por lo mismo que no dictan actos administrativos. La ltima diferencia es la expresin, donde slo habla de servicio pblico. Hay una serie de rganos que no han sido designados por el legislador como servicios pblicos, pero, no podemos excluirlos ya que en la prctica, se entiende que los incluye y, se entiende por servicio pblico, todo rgano de la Administracin del Estado, donde incluimos a los creador por ley de iniciativa exclusiva del PdR, que es ley ordinaria o ley comn14.

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Se encomienda aprender de memoria los siguientes artculos de la citada ley: 3, 15, 18, 46, 53, 54, 59, 64, 65 y 66. 14 Se puede llamar orgnica porque establece la organizacin de un servicio pblico, pero no porque sea LOC, en ningn caso.

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Derecho Administrativo I

IGNACIO HENRQUEZ

Se supone que cuando la Administracin dicta un acto administrativo, expide su voluntad en un determinado sentido y ejerce un poder pblico. Cuando se declara la voluntad, esta obliga a la Administracin y tambin al destinatario del acto administrativo. Por lo tanto, lo relevante de este concepto, es que cuando la Administracin ejerce este poder, el acto tiene efecto obligatorio para todos sus destinatarios. 22 de Mayo El acto administrativo es una decisin formal de aplicacin del ordenamiento jurdico. Es por lo anterior, que normalmente esa decisin se denomina resolucin, ya que la Administracin resuelve frente a determinados hechos, la forma en que se debe aplicar a ese caso. El concepto del art. 3, se refiere tambin a una dictacin de voluntad de la Administracin. Cuando se emite una declaracin de voluntad, esta obliga slo al emisor de tal (totalmente distinto al acto administrativo que, como sabemos, es obligatorio para todos sus destinatarios). Otro elemento que le falta a la definicin, es que el acto administrativo no produce efectos ad extra, ya que cuando produce efectos ad intra, es una circular, instruccin y orden, pero no una resolucin ya que estas van hacia fuera.

Clases de acto administrativo


Segn la naturaleza de la potestad que se ejerce, pueden obedecer a una potestad reglada o discrecional. En una potestad reglada, el ordenamiento jurdico ha sealado todos los elementos sin entregarle nada a discrecin a la Administracin, estableciendo todos los supuestos determinados que, cumplidos estos, sta tiene que actuar de determinada manera. Por ejemplo, si yo cumplo con todos los requisitos para tener mi licencia de conducir, tienen que otorgrmela. Todos los requisitos estn en el ordenamiento jurdico, yo los cumplo y la Administracin no puede sino drmela, ya que aqu no entra en juego su discrecin. Pero, hay un grupo de potestades donde la Administracin tiene un margen de apreciacin. Primero, para determinar si acta y, si decide actuar, tiene un margen dentro de esa actuacin. En consecuencia, en el acto de naturaleza discrecional, tenemos: Actuacin: Producidos los hechos de la norma, sta habilita a la Administracin para que decida si acta o no. Su actuacin ya est determinada si decide actuar. Eleccin: Habiendo decidido que acta o que tena que actuar ya que era hasta ah reglada, se le abre un nuevo abanico de posibilidades de actuacin.

Ambas son potestades legales, es decir, consagradas en el ordenamiento jurdico, consiguientemente su actuar es legtimo. Lo ilegtimo sera la arbitrariedad, desproporcionalidad o descriterio.

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IGNACIO HENRQUEZ 07 de Junio

Acto administrativo15
Concepto de Acto Administrativo
El concepto de acto administrativo surge en Francia, posterior a la revolucin, caracterizado como un acto que estaba exento del control jurisdiccional. Lo anterior ya que el derecho administrativo surge como un derecho que se encontraba fuera de los controles jurisdiccionales, por tanto, cuando se dice que es un acto externo, queda fuera del control. Esto no significa que sea un acto fuera de todo examen, sino que est sujeto al control del consejo de Estado, rgano construido especialmente para ello. Esta nocin original, ha evolucionado con el tiempo, cuya caracterstica principal es ser un acto de la administracin del Estado. Los alemanes, entienden por acto administrativo cualquier medida administrativa que adopta la autoridad pblica. Esta definicin es porque, segn los alemanes, la nocin de acto administrativo debe ser vista como un acto generalizado. En el Derecho Espaol, el acto administrativo, tiene una doble concepcin. Segn la concepcin ms tradicional, el acto administrativo es una actuacin formal de la administracin del Estado. Bajo una concepcin moderna, el acto administrativo se identifica no como una actuacin normativa, sino como una decisin individual, esto, para diferenciarlo de los reglamentos. Ambos son dictados por la autoridad administrativa, pero la diferencia fundamental es que el acto administrativo tiene una decisin individual, como por ejemplo, cierre de un establecimiento por disposiciones sanitarias. En el caso del reglamento la decisin va a tener un carcter ms genrico, como la dictacin de un reglamento que regule el expendido de bebidas alcohlicas. Si bien ambos son dictados por la autoridad administrativa, la diferencia es la ya enunciada. En este sentido se dice que el reglamento sigue un principio de no consuncin, mientras que el acto se agota de inmediato. Esto no significa que el acto administrativo siempre va a tener un efecto individual, ya que podemos encontrar algunos con carcter general, pero que igualmente se van a agotar en una decisin. Por ejemplo, decisin administrativa de cerrar una calle. Va a tener una aplicacin general, pero se va a agotar en un solo acto, el cierre de tal calle. Todo esto influye en la discusin que existe en Chile, respecto de la definicin de acto administrativo. En el caso chileno, hasta hace algunos aos atrs, antes del 2003, no tenamos un concepto claro de acto administrativo. La doctrina sostena que era un acto de decisin de autoridad, emanado de un rgano de la Administracin del Estado con potestad pblica. La anterior definicin, no tena una consagracin legal. La primera norma que de alguna manera recoge el concepto de acto administrativo, fue el Decreto Supremo que regul el acceso a la informacin pblica, en el ao 2001. Este decreto fue derogado y fue reemplazado por la ley de acceso a la informacin pblica. El decreto del 2001, contena una cierta nocin de acto administrativo, muy similar al actual concepto vigente del art. 3 de la ley 19.880.
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Tema desarrollado por el profesor Dr. Juan Carlos Latorre.

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IGNACIO HENRQUEZ

El ao 2003, se dicta la ley 19.880, la cual contiene una definicin de acto administrativo en su art. 3 inc. III. A raz de esto, extraemos 4 elementos claves: (i) decisin formal, (ii) rgano de la Administracin del Estado, (iii) declaracin de voluntad y, (iv) potestad pblica. El primer elemento son las decisiones formales, las cuales se opone a la idea de actos no formalizados. Estos ltimos, llamados tambin hechos materiales o hechos administrativos, son aquellas actuaciones que realizan funcionarios de la Administracin del Estado no constituidos formalmente. Ejemplo: el mdico de un hospital pblico es un funcionario pblico que realiza una actuacin material, no formal. La formalidad establecida es que se exprese o en decreto supremo o en una resolucin. La diferencia fundamental entre ambos, es que el decreto supremo es aquel que emana del Presidente de la Repblica (ya que son rdenes emanadas del supremo administrador del Estado) o de los ministros bajo la delegacin del Presidente; las resoluciones son aquellas que emanan de los jefes superiores de servicio. Los decretos supremos y resoluciones tienen la caracterstica que deben ser por escrito o por medios electrnicos16. Excepcionalmente, podra presentarse un acto administrativo no escrito, como es el caso de rdenes verbales en situaciones de necesidad, pero son situaciones que se alejan de la normalidad. Adems de ser por escrito, no tenemos una regulacin estricta de cules deben ser las formalidades que se deben seguir. Sin embargo, la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, ha establecido algunos requisitos formales que pueden exigirse de los actos administrativos. Se exige que debe contener fecha, vistos y considerandos, contener la decisin, la firma e identificacin de la autoridad que los emite y por ltimo, los trmites posteriores que debe cumplir de acuerdo al ordenamiento jurdico ese acto; como por ejemplo: notifquese, publquese, archvese, regstrese y eventualmente tmese razn. La ley establece que las decisiones formales deben estar contenidas en decretos supremos o resoluciones. Pero, los reglamentos que dictan las autoridades, tambin estn contenidas en decretos supremos o resoluciones. Por lo tanto, cuando hablamos de stos, siempre hablamos de una identificacin formal de la actuacin administrativa y no al contenido mismo de ese acto. El segundo elemento es que emane de un rgano de la administracin del Estado. Al respecto cabe tener en cuenta una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional 39/1986 en la cual declara que Administracin Pblica y administracin del Estado son sinnimas17. El art. 1 de la LOCBGAE determina una serie de organismos que se consideran como Administracin Pblica. La enunciacin de esta disposicin no es taxativa, incluyndose una serie de organismos por estar tratados en captulos separados de la constitucin, fuera del captulo gobierno, cuestin que podra generar dudas de su pertenencia a la Administracin. Respecto a la mencin de los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, se pueden presentar confusiones respecto a aquellos que no dependan del
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Aqu el legislador plantea una redaccin equvoca. La idea definitiva aqu es que ambos deben ser por escrito, ya sea mediante papel o soporte electrnico. 17 Bajo la Constitucin del 25 administracin pblica y del Estado no eran sinnimos, y toda la jurisprudencia y doctrina las distingua, entendiendo por administracin pblica al aparato central de la administracin, al que dependa del presidente de la repblica, y a administracin del Estado en una concepcin ms amplia, inclua a las municipalidades y otros entes que ejerzan administracin, no estando bajo el Presidente.

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Presidente de la Repblica, como por ejemplo, la funcin administrativa del Poder Judicial, o la Academia Judicial. Tambin se presentan dudas por los rganos estatales, integrados en principio en la Administracin del Estado, pero constituidos bajo una forma jurdica privada, como la CONAF, o las Corporaciones de Salud y Educacional de las Municipalidades18. Finalmente se presentan problemas tambin con las empresas privadas que prestan servicios pblicos, como por ejemplo, las empresas que prestan servicios sanitarios y de agua potable. Estas dudas pueden causar diferentes problemticas, como por ejemplo, puede la CONAF imponer sanciones? La potestad de sancionar es una potestad pblica, importa distinguir si se le aplica o no derecho administrativo. El tercer elemento es la declaracin de voluntad. Los actos administrativos tambin pueden contener declaraciones de juicio, conocimiento o constancia. Por ejemplo, pueden contener un dictamen, pueden acreditar una situacin etc. Por ltimo, debe emanar del ejercicio de una potestad pblica. El acto administrativo es por definicin un acto de imposicin particular, es un poder que se ejerce sin consideraciones de la persona que se somete a l. Al respecto, se presentan dudas en cuanto a los contratos administrativos. La doctrina mayoritaria entiende que ellos no son actos administrativos, en atencin a la definicin legal de ste que hay en Chile y que este siempre contempla una decisin o acto unilateral. Otros, entienden que s, en atencin a un concepto amplio de acto administrativo y, porque en la contratacin administrativa, la Administracin s ejerce poderes que son exorbitantes a la contratacin privada en las que s se contempla potestad pblica. 14 de Junio Existe toda una discrepancia en la doctrina acerca si el contrato es o no acto administrativo. Algunos tienden a la respuesta positiva basndose en que es ejercicio de la potestad pblica pero con presencia de mayor poder en la negociacin a la administracin. Segn la concepcin francesa, el acto administrativo incluira al contrato. El profesor Pierri mantiene y defiende esta posicin. Segn una doctrina ms reciente, el contrato administrativo quedara fuera del acto administrativo. Por un lado porque siguiendo a la doctrina espaola, el concepto de acto administrativo lo encasilla en una concepcin ms especfica. La Ley Orgnica Constitucional de Bases del Procedimiento Administrativo19 tiene un concepto de acto administrativo que es copia de la concepcin espaola. Como se copi de all, es lgico pensar que se sigui el modelo que ellos tienen. La segunda razn para entender que el contrato queda fuera de acto administrativo, es porque si analizamos la ley de acto administrativo, esta est construida sobre la base de acciones unilaterales de la administracin por lo que no se considerara el contrato administrativo. En tercer lugar y que la regulacin de los contratos tanto en Chile como en Espaa, se realiza en leyes apartes, particularmente algunos contratos como el contrato de suministros, estn tratados en leyes distintas. La doctrina no es unnime en este punto, pero la doctrina mayoritaria entiende que el contrato administrativo est fuera de la concepcin de acto. La aplicacin que hoy tiene la ley es considerar,
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Esto se trat tambin en la parte relativa del concepto de administracin como administracin invisible. En adelante, LOCBPA.

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mayoritariamente, el acto administrativo como un acto netamente unilateral, dejando de lado entonces al contrato administrativo. Un segundo problema se presenta respecto si los reglamentos corresponden a un acto administrativo o no. Siguiendo la doctrina francesa, el profesor Pierri sostiene que tambin son parte de acto administrativo que es a su vez, ejercicio de potestad publica, declaracin de voluntad que decide algo y que emana de un rgano de la administracin del Estado. Por lo tanto, plantea la equivalencia entre ambos. Sin embargo, parte de la doctrina, sigue a la corriente espaola, la que sostiene precisamente lo contrario. En primer lugar argumentan que la doctrina espaola los trata como cosas distintas, y nuestro modelo es copia de ste. Adems, si revisamos la ley 19.880, nos damos cuenta que aqu la ley est construida no para la emanacin de decisiones generales sino pensando en actos especficos, por lo tanto no formaran parte del concepto de acto administrativo. El punto anterior es discutible, pero la doctrina mayoritaria hoy en da se inclina por su exclusin. Lo anterior sirve porque, si consideramos que los reglamentos son parte del acto administrativo, deberamos someter toda su regulacin a la ley de actos administrativos en cuanto a su formacin y procedimiento. Si sostenemos lo contrario, no se le aplica la ley 19.880 y por tanto cuando la autoridad dicta un reglamento no tiene por qu tener en cuenta o a la vista la citada ley. Un reglamento contiene normas que se van a aplicar permanentemente a un grupo de personas. En caso del acto administrativo, es la aplicacin de una norma a un caso en concreto.

Clasificacin de los Actos Administrativos


No existe slo una clasificacin de los actos administrativos. As, distintos autores realizan distintas clasificaciones. Lo que se pretende es identificar ciertas categoras que tengan consecuencias concretas. Analizaremos las cuatro ms importantes:

1. Acto administrativo propiamente tal y actos polticos


Esta clasificacin tiende a mirar si el acto que emana del rgano de la administracin del Estado, es controlable o no por los tribunales de justicia. Los actos administrativos propiamente tal son lo que hemos venido viendo. Pero esos actos se diferencian de los actos polticos, en el sentido que hay ciertos actos que adoptan ciertos rganos de la administracin que suponen una decisin poltica, la que no sera en principio controlable por los tribunales de justicia ya que contienen una decisin que est entregada privativamente a ese rgano de la administracin. Ejemplo: decisin de nombrar a una persona ministro de Estado. El presidente Piera se vuelve ms loco de lo que est y nombra al profesor Cordero como ministro de salud. Esa decisin es netamente del Presidente, no siendo objeto de concurso pblico. Es una decisin poltica que est contenida formalmente en nuestro ordenamiento jurdico en un Decreto Supremo, el cual no es propiamente un acto administrativo, sino un acto poltico, que contiene una decisin no controlable por parte de los tribunales, quienes, por ejemplo, no pueden anular dicho acto por su falta de competencia en esta materia. Los actos polticos por tanto, son identificados como aquellos que estn exentos del control jurisdiccional.

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Lo que ha hecho la doctrina a este respecto, es tratar de reducir el mbito de aplicacin de los actos polticos, por la imposibilidad de control de stos. Se acota su contenido cada vez ms, para evitar poner en juego uno de los principios del Estado de Derecho, cual es el control. Hoy en da se sostiene que este tipo de actos slo pueden versar sobre decisiones internacionales, relaciones entre los poderes pblicos y actos que contienen una decisin de una poltica pblica. Hay otros casos que son ms complejos, como la decisin del Presidente de firmar un tratado internacional. En este caso, el Presidente debe considerar que sea conveniente para los intereses del pas, segn el art. 32 n 15 CPR. Si el Presidente firma un tratado internacional con Argentina en donde toda la carne trasandina va a llegar a un precio subvencionado que bajar en un 50% su valor, por lo tanto todos los productores de carne chileno, quiebran. Es conveniente para los intereses del pas? Algunos sostendrn que este acto, al ser poltico, no puede ser llevado ante tribunales, ya que la calificacin de conveniencia corresponde exclusivamente al Presidente. Otros sostendrn que efectivamente pueden ser impugnados ante tribunales, ya que afectan a los intereses del pas por lo que est transgrediendo la norma de la carta. Profesor se inclina por esta ltima visin. Los actos polticos s pueden ser controlados en cuanto a su forma por parte de los tribunales de justicia. Es decir, puede ser controlado el hecho que haya sido dictado conforme al procedimiento establecido, cumplir con los requisitos que establece el ordenamiento, etc. Nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria es contraria a reconocer que en Chile existan los actos polticos ya que esto sera darle un cheque en blanco a la administracin para que dicte ciertos actos que queden fuera del control jurisdiccional. En segundo lugar, dicen que en Chile no tenemos actos que exentos del control jurisdiccional, siendo el ms tpico caso de control, el recurso de proteccin, no habiendo excepciones en este caso. Sin embargo esta doctrina reconoce gran discrecionalidad en este punto por lo que ciertos actos de este tipo no son controlados con el mismo rigor que debiera.

2. Actos Reglados, Actos Discrecionales y Actos derivados de conceptos jurdicos indeterminados


Esta es una clasificacin utilizada por la doctrina para determinar la mayor o menor discrecionalidad de la autoridad al momento de dictar un acto y los poderes de control que tiene el juez o el tribunal para evaluar la conformidad o no a derecho de esa decisin. Ejemplo: el estatuto administrativo, en el art. 125 establece el caso de la destitucin, donde uno de las causales es ausentarse por tres das consecutivos sin causa determinada. El abogado de un servicio pblico el da lunes se va a la celebracin de un cumpleaos que dura hasta el da domingo volviendo el otro lunes al desempeo de sus labores. El jefe, al ser amigo del abogado, lo perdona. Pasados dos meses llega la contralora a realizar el control, percatndose la ausencia del abogado por los das que falt. La contralora ordena el respectivo sumario por la ausencia injustificada por cuatro das. El jefe del servicio en este caso debe destituir al abogado, no pudiendo realizar ninguna otra actuacin, ya que es un acto reglado, es decir la norma legal ha establecido con toda precisin cules son las condiciones en este caso para adoptar la precisin. Los actos reglados son por tanto, aquellos cuya configuracin esta precisamente determinada por la ley, no teniendo la autoridad discrecionalidad alguna, debiendo necesariamente aplicar la ley. 27

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Por otro lado, los actos discrecionales se caracterizan porque la autoridad tiene cierto rango de movimiento asignado por la propia ley. Ejemplo: el art. 123 del estatuto administrativo establece la multa. Siguiendo el caso anterior, el abogado slo falt un da a trabajar, ya que los dems das fueron debidamente justificados. La contralora nuevamente va, se percata de su ausencia y realiza el correspondiente sumario. Se le aplica una sancin que, atendida la gravedad, corresponde la multa. La administracin tiene un rango entre un 5 y un 20 para la aplicacin de la multa. El Jefe de servicio puede aplicar discrecionalmente la multa dentro del margen fijado por la ley. Los actos con concepto jurdico indeterminado son aquellos donde el ejercicio de la potestad est construido sobre la base de un supuesto de hecho que es un concepto interpretable. En el derecho civil, muchas veces, hay ciertas aplicaciones de normas sobre la base de un concepto jurdico indeterminado, siendo el caso ms tpico la buena fe. 21 de Junio El concepto legal de acto administrativo lo encontramos en el art. 3 de la LBPA. Se comenz la clase anterior con la clasificacin de los actos administrativos.

3. Actos Finales y Actos de Trmite


Los terminales son aquellos que ponen fin al procedimiento administrativo. Los actos de trmite aquellos que se realizan en el procedimiento administrativo pero que no le pone fin. La importancia de esta distincin es que los nicos actos impugnables son los terminales (art. 15 LBPA) con dos excepciones (actos de mero trmite impugnables): los que hacen imposible continuar el procedimiento y los que producen indefensin. Esta regla general existe para que los actos intermedios se plasmen en el terminal, y slo ste sea impugnable.

4. Actos Expresos y Actos Presuntos


Actos expresos son aquellos contenidos en una decisin formal de la administracin, esto es lo habitual. El acto presunto es aquel no acto, el silencio o la inactividad de la administracin y que la ley le atribuye una consecuencia jurdica, para los efectos de seguir adelante con el procedimiento administrativo. El silencio puede tener consecuencias negativas como positivas; son negativas cuando el silencio se traduce en el rechazo de una determinada peticin y positivo cuando se entiende su aceptacin. El silencio negativo tiene importancia para entender cerrados los procesos administrativos de reclamacin, necesario para dar paso a una impugnacin por va judicial del acto o decisin de que se trate; permite poner fin a un estado de incerteza acerca del pronunciamiento de un rgano administrativo, tenindolo por rechazado, y as pasar a una impugnacin judicial. Hasta el ao 2003 los efectos del silencio slo estaban regulados de forma especfica para su aplicacin a situaciones particulares. Ante esta situacin muchas veces suceda que los ciudadanos al

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peticionar a la administracin y no recibir respuesta de ella, no tenan ms salida que esperar el pronunciamiento. La dictacin de la ley 19.880 (LBPA), en sus art. 64; 65 y 66 se refiere a esta materia20. De conformidad los arts. 64 y 65 de la LBPA la regla general seran los casos de silencio positivo y la excepcin el silencio negativo. Sin perjuicio de que se establezca como excepcin el silencio negativo, si uno examina los supuestos de silencio positivo son bastante amplios, dndose en la prctica que el silencio positivo es bastante escaso, y el negativo, mucho menos excepcional que lo que la ley pretende. Cul es la consecuencia del silencio? Se genera un acto administrativo presunto. La regulacin del silencio en la LBPA merece ciertas crticas. En primer trmino, la regulacin del silencio es supletoria, es subsidiaria de la regulacin especfica que pudiere haber para el caso concreto en que se alegue un caso de silencio administrativo. Segundo, esta regulacin atribuye efectos al silencio en el supuesto de que la administracin no acte en un determinado plazo Cul plazo?, dicho plazo es el legalmente establecido, y como es obvio, hay un sinfn de casos en que la ley no establece plazo alguno que la ley imponga a la administracin para que se pronuncie. Ante esto algunos hablan que el plazo debe ser un plazo prudente sin embargo ello tambin es extremadamente indeterminado. Un poco ms acertado, y como posible solucin, parece ser lo establecido en los arts. 24 y 27, ste ltimo seala que en ningn caso un acto administrativo puede tardar ms de 6 meses. El profesor JORGE BERMDEZ ofrece ms clasificaciones en su libro.

Elementos del Acto Administrativo


Son el conjunto de circunstancias, caractersticas o requisitos que debe reunir todo acto administrativo para tener validez y existencia en el derecho. Los elementos nos permiten determinar si en un caso concreto concurren las exigencias de la ley para que un acto sea vlido y tenga efectos. En consecuencia, son tiles para poder impugnar el acto de que se trate, si no concurren los elementos en la forma debida. Hay diversas clasificaciones y elementos del acto administrativo ofrecidos por la doctrina. El profesor BERMDEZ SOTO esquematiza el tema de la siguiente forma: Elementos Objetivos: contenido y competencia Formales Teleolgicos: finalidad Causa y motivo

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Como curiosidad, el proyecto de la ley BPA tena originalmente por finalidad regular las situaciones de silencio. Es decir, con ocasin de esta materia y este vaco sirvi para regular todos los otros aspectos del procedimiento administrativo. Llama la atencin que en las actas de esta ley, los discursos de los diputados que hablaron por bancada al momento de la dictacin de la ley, slo se refieren al silencio administrativo, materia que slo se trata en 3 de los artculos de la ley. Parece ser que los diputados slo leyeron el mensaje primitivo del proyecto, el cual pretenda una ley que tratara sobre el silencio.

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Nosotros seguiremos la clasificacin realizada por Garca Enterra, quien distingue entre elementos subjetivos, objetivos y formales:

Subjetivos: Estos elementos atienden a las condiciones que debe reunir el sujeto que emite el
acto. Los elementos subjetivos de los actos administrativos son:

I. El acto debe ser dictado por un rgano de la administracin. El art. 3 establece que los nicos que pueden dictar actos administrativos son los rganos de la administracin, excluyendo as los rganos del poder judicial, del poder legislativo, particulares, el Banco Central y las empresas pblicas creadas por ley. Estas dos ltimas exclusiones la realizamos en virtud de lo dispuesto en el art. 2 LOCBPA, por la comparacin que podemos realizar con el art. 1 de la misma ley, ya que en este contraste quedan fuera el Banco Central y las empresas pblicas, quienes no pueden dictar los actos administrativos sealados por el art. 3.

II. El rgano debe ser competente para dictar el acto de que se trate. La competencia es el conjunto de materias que estn puestos bajo la rbita de atribucin de un rgano de la administracin de Estado. La competencia para dictar los actos se determina por: a. La materia21: Si una municipalidad dicta un acto administrativo que sanciona a un apoderado de un colegio municipal porque su hijo no ha asistido al colegio. Tiene competencia la municipalidad para dictar tal acto? Para determinarlo debemos ver si, dentro de las materias que se le han atribuido en la LOCM, est la posibilidad de sancionar a los apoderados porque su hijo no ha asistido al colegio. Aqu no encontramos tal referencia, vemos en otras leyes especiales y tampoco. b. El territorio: El mbito territorial en el que puede actuar un determinado rgano de la administracin. Es necesario obviamente determinar el mbito de competencia territorial para ver hasta dnde se extendern las competencias de un rgano. c. El tiempo: En qu plazo se puede ejercer la potestad. Por lo general no estn limitadas en un plazo. Sin embargo hay ciertas materias en donde la ley establece un determinado plazo en el cual puede actuar o ejercer una determinada funcin un determinado rgano de la administracin. d. El grado: Se refiere a cul es el rgano jerrquicamente competente para conocer de una materia. Hay materias entregadas al ministro, al subsecretario, al seremi, etc., pero slo uno es el que puede actuar, segn el grado que tiene. Todos estos elementos determinan si un determinado rgano es competente para actuar o no. Este elemento est reconocido como un acto de existencia y validez de los actos, en la Constitucin en el art. 7 y en el art. 2 LOCBGAE III. La investidura regular: Se entiende por tal, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para encontrarse una autoridad administrativa en pleno ejercicio de sus facultades, o satisfaciendo los requisitos de habilitacin para el ejercicio de su potestad.

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Es usual que en nuestro derecho concurran en determinada materia un conjunto de rganos de la administracin, ello exige ser cuidadosos para determinar la competencia de estos y as dilucidar quin es el competente para actuar ante una determinada situacin.

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La investidura regular, tiene dos divisiones: individual y colectivo. En el primero, vemos si un funcionario en particular ha sido e investido regularmente en el cargo que se encuentra. Cuando hablamos de la dimensin colectiva, se trata de que el rgano que dict el acto es un rgano colegiado, en este caso determinamos si el rgano se haba conformado con el qurum de constitucin exigido y adems si la decisin en concreto se adopt por el qurum de funcionamiento exigido.

Objetivos: Aquellos que tienden al contenido del acto administrativo en concreto. Se sub
distinguen 5 elementos:

a. Presupuesto de hecho: Consiste en la condicin, circunstancia o supuesto que plantea la ley para el ejercicio de la potestad22. Se trata de que la administracin haya actuado en el supuesto de hecho que dispone la norma. Es una simple aplicacin del supuesto abstracto contenido en la norma habilitante. b. La causa: Corresponde a la causa final o tpica. Significa que la causa final en el acto administrativo siempre est definida en el acto administrativo mismo, la que est establecida en la norma. Esta causa no tiene mayor importancia en el acto administrativo ya que stos son dictados en atencin a lo que la propia norma seala. Son, por regla general, asimilable al motivo. c. Motivo: Presupuestos de hecho y fundamentos de derecho que llevan al ejercicio de la potestad administrativa, que llevan a actuar en el caso concreto. Los motivos estn de alguna manera reconocidos en el art. 41 LBPA, en su inciso IV. La exigencia que un acto tenga motivos, es complementada con la exigencia de motivacin, lo que significa que esos motivos deben estar expresados en el acto mismo, expresin que, en el caso chileno, se realiza a travs de los vistos y considerandos. Los vistos porque recogen cuales son los fundamentos legales del acto y los considerandos porque nos plantean cules son las situaciones de hecho que permiten que se dicte ese acto en concreto. Es importante la motivacin ya que aqu analizamos si efectivamente si la autoridad administrativa se ajust a las exigencias que impone el ordenamiento jurdico y si las satisface. La motivacin es el elemento que nos permite acercarnos a la decisin y determinar si tal es vlida o no. 05 de Julio d. Fin: Consiste en la finalidad o inters a que est asociado al ejercicio de la potestad, es decir, con qu finalidad se ha entregado al rgano administrativo esa facultad. Ejemplo: potestad de enajenacin de un inmueble por parte del alcalde para proveer de recursos al municipio para satisfacer necesidades colectivas. En el supuesto que el alcalde enajenara algo, por otro motivo distinto, por ejemplo, con la finalidad de ayudar a algn amigo, a pesar de cumplir con todos los requisitos subjetivos, no cumple con la finalidad presupuesta. El problema para dejar sin efecto este tipo de actos, es la prueba, o sea, probar cul es el inters o finalidad que tuvo el alcalde para realizar tal accin.

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Por ejemplo, una norma dispone que la administracin podr clausurar bares que en determinada rea funcionen con msica alta luego de cierta hora de la madrugada. El supuesto de hecho para que acte la administracin es que un bar, dentro del rea establecida funcione con msica alta luego de la hora establecida. Siempre es necesario observar el presupuesto de hecho para determinar si la actuacin de la administracin fue o no procedente y en consecuencia, ver la posibilidad de impugnar el acto.

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Cuando se produce el incumplimiento del fin, en doctrina nacional se denomina desviacin de fin y en doctrina comparada desviacin de poder, lo que genera, por regla general, la nulidad del acto. Una sentencia de la Corte Suprema de Mayo de este ao, que por cierto, es la primera en donde se habla de la desviacin del fin, trata respecto de una persona funcionaria del ministerio de planificacin nacional. El ministro de la cartera, dispuso el traslado de la funcionaria al servicio equivalente situado en la IV regin, pagndosele estada, transporte, etc. Esta mujer, aleg que su traslado obedeca a una medida de presin para que presentara su renuncia, por lo que present un recurso de proteccin. El Ministerio desminti tal acusacin alegando la necesidad de esta persona en el nuevo puesto asignado, obedeciendo el traslado, al mejor funcionamiento del servicio. La Corte, dej sin efecto tal acto, anulndolo, argumentando que no estaba claro, en el conjunto de los antecedentes acompaados, que la finalidad de tal acto era el mejor funcionamiento del servicio de la IV regin. Por lo tanto, como no se acreditaron las circunstancias de ese acto, exista una desviacin de fin, ya que no estaba claro la necesidad de tal persona en La Serena, pero s que la intencin era perjudicar a esta funcionaria23. e. Contenido del acto: El contenido, es decir, la decisin, debe tener ciertos requisitos mnimos. El ms bsico es que tenga un objeto real, lcito y posible.

Formales:
Los elementos formales, estn relacionados con el procedimiento administrativo y

a. Relacionados con el procedimiento administrativo: Consiste en que, en la generacin del acto, se hayan cumplido todos los trmites y pasos que establezca el ordenamiento jurdico para que nazca el acto. Los trmites o pasos para dictar un acto administrativo, por regla general vienen contemplados en las leyes. Sin embargo, estos procedimientos, pueden estar contenidos en reglamentos, ya que el art. 32 n 18 CPR establece una reserva de ley slo para las bases de los procedimientos administrativos, no as para los trmites necesarios para la dictacin del acto. A lo anterior, debemos agregar la ley 19.880, ya que sta es la Ley de Bases de los Procedimientos que rigen a la administracin pblica, por lo tanto, aqu encontramos las bases mnimas sobre las cuales debera dictarse un procedimiento de dictacin de un acto. Sin embargo, esta ley contiene una clausula complicada, cual es la clausula de supletoriedad, en su art. 1. Como aqu se seala que tiene un carcter de supletoria, genera una gran complicacin, ya que est queriendo decir que deben primar las regulaciones especiales. Por un lado dice los procedimientos establecidos en leyes especiales, por lo tanto nos preguntamos esta ley opera como supletoria cuando se trate de leyes especiales o tambin respecto de reglamentos? La doctrina discute al respecto teniendo una postura en uno y otro caso. Pero, el problema ms importante, es que esta ley se plantea como supletoria, por lo tanto, pareciera que las regulaciones especiales, eventualmente podran dejar sin aplicacin la ley en su totalidad, en consecuencia podra hacer que la LBPA no fuera aplicada. Lo anterior es un contra sentido, ya que por un lado se nos dice es una ley de bases, pero por otro lado la misma ley nos plantea ser supletoria, por lo tanto no podra aplicarse en ciertos casos. La doctrina aun discute al respecto sin encontrar una solucin. Algunos sostienen que se debe distinguir lo que es
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Esta sentencia fue redactada por el ministro PIERRI, uno de los principales autores que defiende la teora de la desviacin de fin.

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realmente base, de aquello que es supletorio. Esta doctrina sostiene que hasta el art. 17 establece las bases y, del art. 18 en adelante tendra una regulacin ms especfica. Otros, en cambio, sostienen que en su totalidad es supletoria. Ejemplo: en algunos procedimientos se establece, que para impugnar un acto municipal existe un plazo de 30 das. Nos preguntamos, este plazo es de das hbiles o corridos? La ley establece en el art. 153 que los plazos sern de das hbiles, pero stos, de lunes a viernes o de lunes a sbado? El cdigo Civil establece que los plazos son de das corridos, por tanto lo desechamos. El CPC nos dice que en los das hbiles tambin se cuenta el sbado. Vamos a la ley 19.880 y en su art. 25 nos dice que los sbados son das inhbiles, es decir, contamos los das de lunes a viernes. Dado lo anterior se aplica ac la supletoriedad. Todo esto es importante para el cmputo de plazo. Sin embargo, hay casos donde encontramos silencio de la ley, encontrndonos con otro problema respecto del cmputo, donde nuevamente la doctrina discute, imponindose el criterio que la supletoriedad de esta ley es ms fuerte que la supletoriedad del cdigo civil en cuanto a la forma de cmputo del plazo. A su vez, hay normas que contienen expresamente plazos de das corridos, como en materia de multa. Si queremos saber, si un acto administrativo fue contado conforme al procedimiento administrativo, debemos examinar por tanto, la ley determinada, los reglamentos especiales y la LOCBPA. De todas formas, no todo vicio permite la impugnacin del acto administrativo, sino slo cuando se incumpla un requisito (i) esencial y (ii) que genere un perjuicio al interesado, art. 13 inc. II Ley 19.880. La esencialidad se discutir en juicio. Por ltimo, la forma de expresin refiere al cmo se debe expresar el acto administrativo: por escrito (o por documento electrnico) y en el cuerpo que corresponda (DS o resolucin). El que el elemento deba estar contenido en un DS o resolucin, lo encontramos en el art. 41 y la Contralora General de la Repblica ha ido agregando ms requisitos, tales como la fecha. Si no se cumple algn requisito, cmo impugnamos el acto? Hay procedimientos administrativos y judiciales: El procedimiento administrativo es la invalidacin. Corresponde a la anulacin alegada por el particular o de oficio realizada por la Administracin Pblica. Lo encontramos en el art. 53 de la Ley 19.880. Sus requisitos son (i) plazo de 2 aos y (ii) con audiencia de los interesados, esto es, darle la posibilidad a los beneficiados por el acto, de defenderse. Se ha discutido si la Administracin tiene lmites sustantivos para invalidar ciertos actos. As se han establecido como tales (i) el derecho de propiedad (derechos adquiridos), (ii) confianza legtima y, (iii) buena fe. Hay diversas posturas al respecto; as el profesor Bermudez es frreo defensor de la segunda. El profesor Latorre se inclina por sostener la inexistencia de lmites para invalidar. El procedimiento Judicial consiste en la declaracin de nulidad por parte de los tribunales. Cul es el procedimiento? Primero, el reclamo de ilegalidad, que no est previsto para todos los casos, sino slo los especialmente regulados como tales. Como lo anterior, no cubre todo, sirve el recurso de proteccin, dependiendo de la situacin concreta, para un determinado derecho a defender. El inconveniente de esto es que un acto puede ser ilegal pero no vulnerar necesariamente Derechos Fundamentales y, adems, este recurso cuenta con un plazo mximo de 30 das para su interposicin, lo que naturalmente implica una complicacin.

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As, se puede usar tambin la nulidad de derecho pblico, que de todas formas no incluye todos los vicios, sino slo los del art. 7 inc. II CPR, por lo que la jurisprudencia ha agregado (i) la desviacin del fin y (ii) el abuso de poder. Ambas provienen del derecho francs, sin asidero en nuestro ordenamiento. Son una incorporacin del ministro Pierri, fiel seguidor al derecho mencionado. Se hace hincapi en la inexistencia de una fuente legal que sustente tales situaciones agregadas por la jurisprudencia. Hay otras formas de extincin del acto: Cumplimiento: El acto una vez realizado, se agota. Ejemplo: un acto dicta el cerramiento de una determinada calle en determinada fecha y hora, cumplido el tal, se agota. Caducidad: Corresponde a un plazo para que se alegue. Decaimiento: Ya no se dan las circunstancias que justifican ese acto, por lo tanto, decae. Revocacin: Dejar sin efecto por la propia administracin un determinado acto, no porque adolezca de vicio, sino slo por conveniencia, art. 61 LOCBPA.

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IGNACIO HENRQUEZ 29 de Mayo

Contratacin administrativa24
Hay tres formas a travs de las cuales la administracin manifiesta su voluntad: Actos administrativos. Reglamentos. Contratos.

La actividad contractual de la administracin es una actividad jurdica, pero a diferencia de las otras no es unilateral. La contratacin administrativa es bilateral. Para entender la existencia de contratos administrativos, tenemos que examinar el por qu la administracin celebra contratos, en circunstancias de lo que es propio de su actividad es la actuacin unilateral mediante la cual se impone a los particulares. Esta forma que caracteriza su actuacin no le permite lograr la satisfaccin de los intereses pblicos de manera absoluta, necesitando recurrir a los particulares mediante la actividad de contratacin. La contratacin por parte de la administracin, en los trminos que hoy en da los conocemos, no se haca antes de la revolucin francesa de la misma manera, no obstante existan durante el absolutismo manifestaciones de contratacin. La contratacin por parte de la administracin del Estado es posterior a la Revolucin Francesa y posterior al nacimiento del derecho administrativo, pero durante la monarqua absoluta igualmente exista contratacin, lgicamente diferente Hoy da la contratacin que lleva adelante la administracin la clasificamos en: Contratos administrativos. Contratos privados de la administracin.

Por tanto no toda la contratacin que hace el estado es igual ni tampoco se rige por las mismas normas jurdicas. Realizamos esta distincin ya que el contrato administrativo es una figura que est regida por normas y principios especialsimos y totalmente distintos a las normas de los contratos que regula al derecho comn y que sitan a la administracin del estado en una situacin de privilegio y supremaca frente a su contraparte. Los contratos privados no gozan de estas particularidades ya que se estima que no es justificado y no hay fundamento para aplicar a estos contratos privados ese rgimen jurdico especial. Las diferencias fundamentales entre el contrato administrativo y los contratos privados son: El rgimen jurdico aplicable a cada uno. La manera en que unos y otros satisfacen el inters general. Ambos satisfacen el inters general, el contrato administrativo de una manera inmediata y directa, el privado lo hace de una manera ms mediata e indirecta.

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Tema desarrollado por el profesor PATRICIO LATORRE.

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El conjunto de potestades que tiene la administracin. En el caos de los contratos administrativos estas potestades son de derecho pblico. Respecto de los contratos privados, la administracin ejerce derechos tal como los ejerce cualquier particular en una relacin tpica contractual.

No existe un catlogo de contratos administrativos privados. Pero usualmente stos estn asociados a todos aquellos que permiten gestionar el patrimonio de la administracin. Ejemplo: la enajenacin de inmuebles, la adquisicin de los bienes fiscales en general. Cuando se habla de contratos, usualmente pensamos en el contenido del contrato. Pero la contratacin que lleva adelante la administracin del Estado tenemos que separar el procedimiento que se lleva adelante para celebrarlo y el contenido mismo. El rgimen especial del contrato administrativo se aplica tanto en el procedimiento como en el contrato mismo. Ambos son regidos por normas de derecho pblico. Los contratos privados se rigen por el derecho comn. Pero cuando hablamos que el contrato privado se rige por el derecho comn nos referimos al contenido del mismo, es decir los derechos y obligaciones que nacen para las partes. Respecto del procedimiento, ste es igual o similar al que se ocupa cuando yo debo celebrar un contrato administrativo. La teora de los actos separables establece que el inters pblico y especficamente en materia contractual, condicionar todo el conjunto de actos que preceden a la celebracin del contrato. Siempre por tanto, debo separar los procedimientos con el contrato.

Concepto de contrato administrativo


El contrato administrativo es aquel celebrado entre un rgano de la administracin del Estado y un particular o entre rganos de la administracin del Estado, actuando en sus competencias residuales, que tiene por objeto satisfacer un inters pblico de manera directa e inmediata y que se rige por el rgimen jurdico de derecho pblico. Por tanto tenemos tres caractersticas que surgen del concepto: Uno de las partes es un rgano de la administracin del Estado. Esto debemos vincularlo con el art. 1 inc. II LOCBGAE, ya que este detalla cules son los rganos que forman parte de la administracin del Estado. Adems pueden ser las dos partes un rgano de la administracin del Estado actuando en sus competencias residuales. Para que realmente pueda aplicar el rgimen jurdico de derecho pblico en este supuesto, uno de los rganos no debe estar actuando en el ejercicio de sus funciones principales, sino debe actuar en sus funciones residuales, ya que usualmente los estatutos de los rganos de la administracin no admiten que otro rgano les imponga un conjunto determinado de potestades. Por tanto si ambos actan en el ejercicio de sus funciones principales, uno de ellos no podr cumplir el contenido del contrato, ya que aqu alguien encomendar la ejecucin de una determinada obra, la prestacin de un servicio pblico, etc. Por ejemplo una de las condiciones mnimas que debe satisfacer la otra parte del contrato es garantizar el cumplimiento de las obligaciones, por lo que se encarga a un particular la ejecucin de una obra pblica, la administracin debe exigir una caucin, usualmente plizas de seguro, garantas bancarias, etc. 36

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Los rganos de la administracin cuando contratan entre s se encuentran en la situacin que el rgano mandante encarga y el rgano prestador en su estatuto no tiene una norma que lo habilite para garantizar obligaciones frente a terceros, producindose ese impase. Usualmente (no ocurre en Chile) la contratacin entre rganos de la administracin no obstante es administrativa tiene una regulacin especial, dentro de los mismos contratos administrativos, ya que si no, ste sera ineficiente, ya que pasara por sobre la ley, por tanto, las exigencias, condiciones y requisitos no es el mismo que aplico en el caso que mi contraparte fuera un particular. Lo que s ocurre en nuestro ordenamiento jurdico es que la Contralora General de la Repblica, utiliza sus facultades interpretativas para solucionar este tipo de situaciones. La satisfaccin de inters general que debe perseguir este contrato. Para parte de la doctrina, debe tratarse de la satisfaccin del inters general de manera directa e inmediata (para distinguirlo de los contratos privados). Los contratos administrativos se rigen por normas de derecho pblico. Por tanto aqu el derecho privado no recibe aplicacin. La comunicacin y aplicacin que existe entre ambos derechos en materia de contratacin administrativa, presenta aqu mayores caractersticas especiales (contratacin administrativa) que en otras figuras del derecho administrativo. Sin embargo, hay algunos principios de la contratacin general que siempre se van a aplicar, como por ejemplo, la buena fe, aplicado en la actividad jurdica en general, que tambin recibe aplicacin en el mbito de la contratacin administrativa, situacin que proviene de la contratacin en general. Nos vamos a encontrar ac con rgimen jurdico de derecho pblico que regula los aspectos esenciales del contrato, lo que hace que el contrato administrativo en sus elementos esenciales no reciba aplicacin del derecho comn y sea sustancialmente diferente a ste.

Respecto de los contratos privados y los contratos administrativos hay un aspecto procedimental importante a destacar y es que los primeros, salvo la parte de procedimiento, van al juez ordinario. Los contratos administrativos, cuando se produce una controversia, son conocidos por el juez contencioso administrativo. En Chile tenemos solo un tribunal de este tipo especial y algunos otros rganos que forman parte del poder judicial hacen las veces de, no estn bien regulados, lo que implica una falencia, una debilidad. 05 de Junio

Principios de la contratacin administrativa


Los contratos administrativos estn cimentados en un conjunto de principios: principios generales y principios especiales. Los primeros son aplicables a todos los contratos y los segundos han sido estatuidos respecto de algunos tipos de contratos por las leyes particulares que los rigen.

Principios generales
Principio de legalidad
Este principio est contemplado en los arts. 6 y 7 de la Constitucin y adems en el art. 2 de la LOCBGAE. 37

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Este principio, tambin denominado de juridicidad, significa el sometimiento de la administracin a la ley (en sentido amplio), es decir a todo el bloque de legalidad. Este principio, en trminos prcticos implica que la administracin slo va a poder celebrar los contratos expresamente contemplados en una norma y adems que esos contratos los va a celebrar slo de la manera que la norma lo contemple.

Principio de formalismo
De acuerdo a la Constitucin, los rganos del Estado no solo deben someterse a ella y a la ley sino en la forma que ella establezca. Art. 7 inc. I de la Constitucin. Esto desde el punto de vista de los contratos significa que en la manera en que esta manifestacin de voluntad se va a llevar a cabo, es decir, el procedimiento de contratacin, as como la manera en que se va a perfeccionar el contrato, es decir, la manera en que el acuerdo de voluntades se va a entender que existe y que produce sus efectos, debern llevarse a cabo observando lo que la ley establezca. Respecto a este ltimo punto en especial y lo que dice relacin con la primera fase de contratacin, cuando no tenga una ley especial, tendr que regularlos de acuerdo a la ley 19.880, ya que el procedimiento de contratacin es tambin una sucesin de actos administrativos, surgiendo el contrato administrativo luego que el acto terminal de este proceso que va a ser la adjudicacin, se dicte. Aqu ya no aplico respecto de la celebracin la ley sobre los actos, pero antes de llegar a celebrar el contrato, si la ley que lo regula no establece en plenitud el procedimiento, aplico la ley 19.880. Ejemplo: cuando el contrato celebrado durante su ejecucin se incumple y la administracin debe sancionar al contratista; el rgano o servicio pblico dicta un acto administrativo y lo sanciona. Si no tiene una regulacin especial esta situacin, aplico la ley 19.880. Respecto del formalismo, tenemos que tener en cuenta que siempre debe aplicarse las formalidades que establezca la norma, sea la ley o una de rango inferior.

Principio de igualdad
Significa que la administracin no puede discriminar o hacer diferencias entre quienes participen en el proceso de contratacin. Este principio recibe aplicacin y produce sus efectos entre los participantes del procedimiento (interesados u oferentes por parte de la administracin). La administracin (rgano o servicio pblico) no puede hacer discriminaciones entre los particulares, sea que tengan la calidad de interesados u oferentes, ya que eso atentara contra este principio. El principio de igualdad, es una manifestacin de la garanta constitucional de igualdad ante la ley, y se encuentra tambin plasmado en diversas disposiciones legales y en una reiterada jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica. Es muy importante entonces, que durante el proceso de contratacin, el rgano tenga cuidado de comportarse de idntica manera con todos los interesados u oferentes. La ley se encarga de la aplicacin de este principio de distintas formas: (i) dentro de la ley 19.880 se regula como una prohibicin los vnculos o contactos entre el rgano o servicio pblico y quienes participan como proveedores o futuros prestadores de servicios en el posterior proceso de licitacin. La ley restringe y prohbe todo contacto entre estas partes que no sea estrictamente 38

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esenciales, ya que ste puede producir un escenario que de origen a un tratamiento desigual. Dado lo anterior se debe establecer cules visitas se realizarn y el motivo de stas.

Principio de primaca de la Administracin


Tambin llamado principio de preeminencia de la administracin, es una manifestacin o resultado del conjunto de potestades con que la administracin cuenta en los contratos administrativos para poder conseguir el objeto del contrato, que es la satisfaccin de una necesidad de inters pblico. El rgano o servicio pblico es dotado, por las normas que rigen el contrato de potestades de direccin, fiscalizacin y control, de sancin, de modificacin unilateral del contrato, de interpretacin unilateral del contrato y de trmino unilateral del mismo. Todas estas potestades que tiene la administracin, surgen y se justifican en cuanto el objetivo del contrato satisfacer una necesidad de inters pblico. Los contratos administrativos, en Chile, tienen una regulacin dismil, no teniendo todos los contratos administrativos una regulacin de las potestades. Lo anterior porque no tenemos slo una norma que regule el contenido de los contratos de manera uniforme. Por tanto nos encontramos que algunos tipos de contratos tienen normas reguladoras de las potestades, con un contenido ms intensos que otras, pudiendo incluso existir potestades que en algunos contratos, ni siquiera tengan una base normativa que las sustente, de tal manera que en ese caso debemos recurrir a la doctrina o a la jurisprudencia administrativa judicial para regular tales potestades. Esto es fundamental al momento de delimitar el contenido de la relacin contractual que, como vimos, lo hace anticipada y unilateralmente la administracin.

Principio de publicidad
Muy unido al de transparencia en la actividad de la administracin del Estado, se aplica al mbito de la contratacin. La ms importante es que es un instrumento de gestin de intereses pblicos y adems porque mediante este instrumento administro recursos pblicos. Los contratos administrativos entonces, exigen la aplicacin de procedimientos de contratacin pblicos y transparentes. Lo anterior se logra a travs de la aplicacin de manera forzosa y como regla general de un procedimiento de contratacin en especial, denominado licitacin pblica. La licitacin pblica es un procedimiento concursal, ya que admite distintos partcipes que concursan frente a la administracin en pos del contrato. Tenemos tambin, procedimientos que no son concursales, representado en Chile por el trato o contratacin directa. ste es una forma o procedimiento de contratacin distinto al concursal, ya que la administracin, cuando celebra un contrato (directo) no convoca a distintos concursantes, es decir, no tenemos la presencia de distintas personas susceptibles de participar, sino uno slo, que es buscado por la propia administracin. Este procedimiento es excepcional, pues no satisface el principio de publicidad y transparencia. La regla general es la licitacin pblica, art. 9 de la ley 18.575. tenemos tambin normas especiales a este respecto: art. 5de ley 19.886 ley 18.885, art. 8 inc. IV. Hay tambin, procedimientos licitatorios restringidos (licitacin privada). No tiene, en todo caso, las caractersticas de transparencia y publicidad de la licitacin pblica, pues los participantes son determinados e invitados por el rgano administrador pblico. 39

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Principio de probidad
Consiste en dar siempre primaca al inters general por sobre el inters particular. Este principio es transversal a toda la actividad de la administracin, no quedando la actividad contractual. Es tan importante este principio, que la ley, mucho antes que ste fuera incorporado a la Constitucin en su art. 8, 18.575 se haba encargado de regularlo. Dicha ley, en su art. 3, 13 y 14, se incluy tambin el principio de probidad, junto con el de publicidad de los actos de la administracin. Este principio se regula en los arts. 52 y ss. de la citada ley, destinando todo el ttulo tercero a este principio. La ley 18.575, en su art. 62, cuando regula conductas que infringen el principio de probidad, incluye en el art. 7 una conducta directamente relacionada con los contratos administrativos. Lo anterior significa que si yo, debiendo recurrir a un procedimiento licitatorio pblico, lo hago por uno distinto (directo) aun cuando sea por fines beneficiosos para la administracin, infrinjo tal principio.

Principio de la Buena fe
Es una aplicacin del principio de la buena fe privada o propia de derecho comn. Significa que tanto la administracin como el contratista, deben ejecutar el contrato, cumplirlo, considerando lo que el inters pblico, cuya satisfaccin persigue el contrato, exige ms all de la literalidad que pueda emanar de la letra del mismo. Esto es igual que en el mbito de la contratacin privada. Es exigible a las dos partes pero principalmente al contratista. ste sabe que est cumpliendo un contrato especial, contrato que satisface el inters de la colectividad toda y en consecuencia debe tener presente esta circunstancia al momento de celebrar el contrato. Respecto de la administracin, este principio, tambin va a significar que ella deber exigir el cumplimiento del contrato con miras a la satisfaccin de ese mismo inters general, o el inters de la colectividad comprometido en el objeto del contrato, lo que va a obstar o impedir que ella exija prestaciones que no se ajusten a este objeto.

Potestad de modificacin del contrato


sta es la ms representativa del conjunto de potestades que goza la administracin, ya que es muy posible que el inters pblico que tuve en viste al momento de celebrar el contrato, mute o vare, por tanto estoy obligado a modificarlo. Ejemplo: un contrato de obra en donde encomiendo la pavimentacin de una calle. Esa pavimentacin solo pudo llevarse a cabo en la mitad del terreno que supuestamente se hara. Si yo con posterioridad obtengo nuevos recursos, debo modificar el contrato y encomendar al contratista que termine la obra para la cual lo contrat y pavimente la otra mitad. Misma situacin ocurre cuando sea necesario introducir cambios en el proyecto.

Principio del control


Los contratos administrativos, como toda actividad jurdica de la administracin, est sujeta a fiscalizacin. sta, en el mbito de los contratos se ejerce de distintas maneras. Usualmente siempre se 40

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distingue entre un control interno y un control externo. El primero se lleva a cabo a travs primero del control jerrquico que es aquel que ejerce la autoridad superior sobre los rganos subordinados, art. 11 de ley 18.575. El control interno tambin se puede llevar a cabo por unidades de control que existan especialmente constituidas como tales dentro de los rganos pblicos. Dentro de la administracin, es decir en el plano del control administrativo, ahora externo al rgano o servicio pblico, el control lo lleva a cabo la Contralora General de la Repblica. Fuera de la administracin, el control ms importante es el jurisdiccional, es decir aquel que lleva a cabo el juez sobre su actividad jurisdiccional, como por ejemplo el que lleva a cabo el Tribunal de contratacin pblica.

Principio de idoneidad
Significa que la administracin, si bien debe permitir la libre concurrencia en materia de contratacin administrativa, ella est obligada a exigir que quienes concursen o concurran a sus procedimientos de contratacin, cumplan un mnimo de requisitos, porque una cosa es que cualquier pueda concurrir a los procedimientos de contratacin y otra es que no se puedan exigir estndares mnimos. 12 de Junio

Equilibrio econmico del contrato


Este principio surge como contrapartida al conjunto de potestades de que goza la Administracin del Estado en los contratos administrativos. La preeminencia de la administracin se funda en un conjunto de prerrogativas que ella ejerce, tanto antes de la celebracin como con posterioridad a sta y que la sitan en esa posicin de superioridad. Esas potestades son direccin, control, sancin, interpretacin unilateral, modificacin unilateral y trmino unilateral del contrato. Este principio consiste en que frente a determinados hechos que afectan econmica o financieramente al contratista, van a operar ciertas medidas que van a ir en ayuda de este ltimo y en ltimo trmino pretendern proteger el inters pblico que est tras el contrato administrativo, evitando que a raz de este desequilibrio econmico financiero del contrato, tenga que llegar a su fin. Si no existiesen este conjunto de medidas que en el derecho comparado estn establecidas en la ley, o que, dependiendo de la realidad jurdica de esos pases las reconozcan y concedan los tribunales, lo ms seguro es que el contrato tendra que extinguirse. Se distinguen dos grupos de hechos que pueden dar origen al desequilibrio econmico de los contratos: hechos provenientes de la administracin y hechos que se producen con independencia absoluta sin intervencin de las partes. Los hechos provenientes de la administracin son las modificaciones unilaterales al contrato que ella puede disponer en virtud de la potestad indicada (posibilidad de ordenar mayores prestaciones de manera unilateral) es evidentemente la principal causa de los desequilibrios econmicos que se producen durante la ejecucin del contrato. El otro hecho es el denominado hecho del prncipe. Fuera de las partes, este desequilibrio puede producirse tambin por razones de imprevisin. La expectativa financiera vuelve a la realidad a travs de todos los mecanismos que obligan a la administracin a pagar las prestaciones adicionales. Dada todas las prerrogativas exorbitantes que posee la administracin en cuanto a los contratos realizados, existen una serie de mecanismos y regulaciones para dejar a la contraparte de la 41

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administracin, al contratista, en una posicin mucho ms ventajosa para llevar adelante la contratacin de que se trate, y evitar que stos deban verse en la necesidad de la terminacin del contrato administrativo.

Clasificacin de la Contratacin Administrativa


Para estos efectos, distinguimos entre contratos tpicos o nominados y contratos atpicos o innominados. Los contratos innominados y nominados se distinguen bsicamente porque estos ltimos tienen un reconocimiento en el ordenamiento jurdico, al menos en sus elementos esenciales y por lo tanto en su legislacin, no teniendo los segundos, esta misma caracterstica. En los innominados, no ocurre lo mismo y muchas veces el legislador ha carecido totalmente de regulacin y en otras aludiendo a uno o ms de sus elementos, pero no en sus elementos esenciales, no bastando stos para determinar su naturaleza, individualidad o contenido ntegro. En el mbito de la contratacin administrativa, lo anterior es similar. Dentro de los nominados, tenemos: (i) contrato de obra, (ii) contrato de concesin de servicios, (iii) contrato de suministros y (iv) contrato de prestacin de servicios, o simplemente de servicios. En los contratos innominados tenemos algunos contratos de naturaleza financiera, que en algunos casos se consideran innominados pero que son contratos administrativos ya que poseen una fisionoma dada por su aplicacin prctica, no porque estn establecidos literalmente por el ordenamiento jurdico. Aqu encontramos ciertos contratos de emprstito pblico, evidentemente no regidos por las mismas normas que en el caso de los contratos de mutuo entre particulares. Nos centraremos en los nominados.

Contratos nominados
Contrato de obra
Puede ser definido como aquel que tiene por objeto la ejecucin de una obra material inmueble. Nos referimos a la construccin, demolicin, modificacin, alteracin, refaccin y cualquier otro objeto que pueda recaer sobre este tipo de inmuebles y que implique la realizacin de estos trabajos. Esa accin que se va a desarrollar sobre el bien, puede tener esta amplia gama o categora de labores y acciones. El contrato de obra ms tpico es aquel que dice relacin con la construccin de una obra material inmueble. Se incluye dentro de esos contratos la ejecucin de similares acciones que se ejecuten en el subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico. El contrato de obra, se sustenta en el principio de riesgo y ventura lo que significa que el contratista, cuando contrata con la administracin, asume la obligacin de cumplir con la entrega del objeto materia del contrato independiente o ms all de cualquier contingencia o circunstancia que pueda afectar el cumplimiento de sus obligaciones. Aqu, en este tipo de contratos, al igual que ocurre con todos los contratos administrativos, lo nico que importa es que el contratista alcance el objeto del 42

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contrato para considerar que ste ha sido cumplido. En este caso se asumir un riesgo por parte del contratista, que puede convertirse en un contrato que le va a deparar una aventura o bien en una prdida, podr ser el resultado, un efecto positivo o negativo desde el punto de vista de las perspectivas que el contratista haba considerado al momento de celebrar el contrato. Para que quede ms fundada la aplicacin de este principio, la doctrina establece que este contrato es tpico de obligaciones de resultados y no de medios25. Lo nico que importa es que el contratista entregue la obra de que se trata en el sentido que en el contrato de estipul. Este contrato va a estar absolutamente determinado en su contenido no pudiendo negociarse en trmino alguno con el co-contratante. Para entender los contratos de obra, se hace esencial que entendamos el principio en el cual este se sustenta: el principio de riesgo y ventura. En base a este principio, voy a celebrar un contrato, del cual puede salir algo muy beneficioso o algo muy perjudicial. ste, se aplica o se hace efectivo a travs del sistema de suma alzada: por una sola suma fija y alzada, me obligo a hacer la obra. Esa es la forma general de celebrar las obras y contratos. El nico valor que va a pagar la administracin por la entrega del objeto del contrato (entrega de la obra) va a ser esa suma. El sistema de suma alzada implica que el interesado, an no contratista ya que aun esta en el proceso licitatorio, es el encargado de determinar las cantidades de obra y su valor y en virtud de eso, la administracin va a adjudicar a tal la determinada obra. Esto de la suma alzada y del riesgo aventura, lo podemos ver incluso ms all. Por ejemplo, puedo encomendar a un contratista la construccin de un muro de contencin para lo cual llamo a una licitacin. Doy las caractersticas generales del muro determinado para que los interesados vayan, analicen el suelo, el lugar en general, materiales, etc. y oferten. Se adjudica la construccin del muro y el contratista, habiendo o no ido a examinar el suelo, se puede equivocar, y donde crea necesario excavar a 2 metros, deba excavar a 6. Si el contratista realiza la oferta, confindose se la expertiz, sin haber hecho los anlisis necesarios, y se realizan los costos en base a esa concepcin equvoca, tendr que hacer lo necesario para realizar la obra de la manera que corresponda, es decir excavando a 6 metros y no a 2, aunque eso implique realizar nuevos gastos, gastos los cuales no corrern por cuenta de la administracin, sino por cuenta del contratista por su equivocacin. Vemos todos los elementos dados aqu.

Contrato de concesin de servicios


Los contratos de concesiones pueden recaer sobre (i) servicios pero tambin sobre (ii) bienes, como por ejemplo las concesiones de bienes nacionales de uso pblico. Aqu hay por tanto dos objetos en que eventualmente puede recaer este tipo de contratos. Hay una parte de la doctrina que establece que la concesin de bienes constituye un acto administrativo, no un contrato. Sobre ese aspecto, la doctrina nacional tiene una postura bastante dividida, lo que no ocurre respecto del contrato de concesin de servicios, donde hay casi unanimidad en su consideracin. En general la doctrina se inclina por la posicin que las concesiones sobre bienes no son contratos.
25

Un tpico caso de contratos de obligaciones de medios, son los realizados por los profesionales.

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En el contrato de concesin de servicios, nos encontramos con un contrato administrativo que consiste en la prestacin de un conjunto de obligaciones por parte del co-contratante de la administracin, que se denomina concesionario y que tiene como caracterstica fundamental que son financiadas con recursos del propio concesionario (co-contratante de la administracin) y no por la administracin. Su reembolso lo hace el usuario del servicio que presta concesionario. Tenemos por tanto una triloga compuesta por: (i) el concedente, (ii) un concesionario que cumple las prestaciones de servicios a su costo y (iii) un usuario que al hacer uso del servicio, le paga un valor o tarifa con lo cual remunera al concesionario. Ejemplo: carreteras. 19 de Junio El concesionario financia, construye, explota y hace funcionar el servicio. Sea un contrato de servicios puro y simple o unido a otro, el concesionario va a financiar con sus recursos la construccin de la obra, la va a construir, a explotar y a hacer funcionar. El caso tpico son las rutas o autopistas que unen a las regiones. Aqu tenemos el contrato tpico de concesin de obra pblica. El MOP licita una obra y la adjudica a un oferente que se va a pasar a denominar concesionario. Una vez que termine la obra y ella sea recibida, se pondr en funcionamiento y comenzar la explotacin. Los medios con que l mantiene la va, la repara, etc., son medios del concesionario. El usuario, al pagar un valor o tarifa, remunera al concesionario. Es por lo anterior que se presenta, en la triloga, como uno de los principales y ms importantes actores. En un contrato de obra pblica comn y corriente, no existe el concesionario ni tampoco el usuario dentro de la figura del contrato, sino lo que tenemos es un contratista que lo nico que hace es construir, pero no financia la obra, ni la explota ni la hace funcionar. El contratista, una vez terminada la obra financiada por recursos del MOP, concluye sus obligaciones contractuales y desaparece. El usuario tampoco existe. El MOP es el principal rgano pblico que tiene la facultad, en su regulacin, de otorgar concesiones de obras. Los municipios, en su LOC tienen permitido otorgar concesiones tales como el ornato de las calles, el retiro de desperdicios, etc. Es decir, las municipalidades solo pueden concesionar servicios, no obras pblicas, ya que esto slo lo puede realizar el Ministerio respectivo (MOP). En el caso del MOP, las concesiones pueden durar hasta 50 aos. Lo anterior, en los contratos de obra, se fija por la propia regulacin del MOP, que se reglamenta dentro de un margen segn el costo de las obras y segn lo que se quiera que duren tales obras. En muchos casos el MOP no establece el tiempo, sino solicita que el oferente lo determine, segn sus clculos de construccin y terminacin. Todo lo visto corresponde al contrato de concesin como figura clsica. Sin embargo, hoy en da lo anterior ha evolucionado y ha derivado en que tambin es un contrato de concesin aquel que slo tiene el concedente y el concesionario. Por ejemplo el MOP construye las crceles va contrato de concesin. Aqu slo tenemos al MOP y al concesionario que lo construye y presta algunas de las prestaciones. El preso, como usuario, no paga ningn valor o tarifa por el uso que realiza. Todo lo anteriormente visto se mantiene, salvo aquello que corresponde al usuario. Concretamente en Chile, se recurre por el esquema financiero que me permite el contrato de concesin. Aqu bsicamente lo uso ya que el concesionario lo va a financiar y el Estado va a ser quien va a financiar. La diferencia es que el concesionario al Estado le realiza un prstamo a largo plazo ya 44

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que aqu donde no tenemos un usuario, el Estado debe restituir el dinero ms las utilidades que el concesionario no obtiene por no haber un usuario. En el contrato de obra no hay financiamiento del particular y el estado se pago se le pagar tan pronto como se ejecute la obra. Los contratos de servicio, cuando contrato la ejecucin de un proyecto lo pago mediante estados de pago.

Contrato de Suministro
Est regulado en la ley 19.886 junto con el contrato de servicios o de prestacin de servicios (totalmente independiente al contrato de concesin de servicios). Es aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de bienes muebles. Slo tiene por objeto bienes muebles. De acuerdo a la ley hay una serie que se incluyen dentro de la nocin de contrato de suministros. Varios de ellos que no son propiamente tales de suministros, sino de servicios, pero se les ha unido ya que se celebran conjuntamente con el contrato de suministros. Por ejemplo, los de fabricacin de bienes muebles segn caractersticas fijadas por la administracin, aun cuando sta aporta los materiales. Otro ejemplo es el que comprenda conjuntamente el suministro de bienes y la prestacin de servicios, cuando stos ltimos tengan un valor inferior al 50% del precio total del contrato.

Contrato de Servicios
Es el que tiene por objeto: a. La ejecucin de tareas, actividades o la elaboracin de productos intangibles. b. Prestar servicios y suministrar bienes cuando el valor de estos sea inferior al 50% del valor total o estimado del contrato. En un principio no estaba definido el contrato de servicios. Dado lo anterior el ejecutivo nos da la primera opcin de definicin, pero est expresada en trminos muy amplios, por lo tanto, segn el profesor es mejor que no nos hubiere dado nada. Es por lo dicho que se le agregan elementos, se completa y tenemos una nueva definicin de contratos de servicios que es ms propia. Antes de la reglamentacin del ejecutivo, bastaba con recurrir a la clasificacin del derecho comn (dar, hacer o no hacer) para obtener el concepto. El reglamento clasific el contrato de servicios. Estos se clasifican en: - Los contratos generales que son aquellos que no requieren un desarrollo intelectual intensivo. - Los contratos personales que son aquellos que si lo requieren. Se subclasifican en: a. Servicios personales propiamente tales: requieren un desarrollo intelectual intensivo b. Servicios personales especializados: requieren de una preparacin, experiencia, conocimientos o habilidades especficas en una determinada ciencia, arte o actividad.

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Los contratos de obra usualmente los puedo pagar en la ejecucin, pero usualmente podemos encontrar el pago una vez finalizada la obra.

Sistema de seleccin de contratistas


Dice relacin con un aspecto medular en la contratacin, cuyo objeto es encontrar y determinar a la persona del contratista. La administracin segn los principios de formalismo, probidad, publicidad, etc., contratan a personas determinadas segn distintas formas. Las formas mediante las cuales puedo celebrar contratos:

Sistemas licitatorios o concursales


Se denominan as porque permiten la concurrencia de ms de un interesado, que van a participar en este concurso al cual llama la administracin, en base a los principios vistos, donde uno de los ms importantes es el de la igualdad. En esos sistemas concursales del principio de igualdad, se derivan dos principios especiales: de estricta sujecin a las bases y de la libre concurrencia. Respecto de los primeros, estos sistemas adquieren especial importancia, el que todos, incluyendo la administracin, se sujeten a las condiciones del concurso, las cuales son inalterables, deben siempre respetarse. En relacin con el de la libre concurrencia, se trata de que en principio todos pueden participar, todos aquellos que cumplan los estndares establecidos en las bases. En Chile, los dos sistemas licitatorios concursales son: la licitacin pblica y la licitacin privada. La diferencia fundamental entre ambas, es que en la primera pueden participar todos los interesados que cumplan las condiciones previstas en las bases. En cambio en la licitacin privada, pueden participar slo aquellos interesados que sean invitados por el rgano o servicio pblico que convoca la licitacin. En sta siempre debe existir un mnimo de 3 invitados, sin perjuicio que en la prctica, para evitar quedar sin interesados, se convoque al mayor nmero posible.

Sistema no licitatorio o no concursal


Son aquellos en que no existen varios interesados que concursan y dentro de los cuales se seleccionar a uno. En este sistema se invita a un oferente y se negocia con l. Aqu el verbo rector es la negociacin. Este es un sistema excepcional y extraordinario que va a operar slo en las situaciones tasadas, restringidas y limitadas que establece una norma expresa. Si no tengo una autorizacin para ir a un sistema no licitatorio, tengo que ir siempre a un sistema licitatorio. Se regula mediante leyes o normas reglamentarias que, obligan a la autoridad a considerar de manera restrictiva aquellas causales que de manera taxativa en ese ordenamiento permitan ir a este sistema no licitatorio. Las tpicas causales que me permiten ir a un sistema no licitatorio o no concursal son: (i) la cuanta, (ii) la confianza que se le puede tener a un proveedor especfico (por especialidad de materia o contratista), (iii) que haya un solo proveedor, (iv) emergencias, imprevistos o urgencias, (v) ciertos contratos en donde la seguridad nacional pueda estar comprometida (vi) en donde el secreto de la reserva sea imprescindible. Aqu el verbo recto es 46

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negociacin. De todas formas la administracin debe preestablecer determinadas condiciones, llamadas stas, trminos de referencia. 26 de Junio En los sistemas licitatorios o concursales, existen, para fijar las condiciones del procedimiento de contratacin las bases. Este conjunto de condiciones pueden ser administrativas o tcnicas. Las bases por tanto, las podemos conceptualizar como el conjunto de condiciones que regulan la licitacin, la adjudicacin y el contrato administrativo. En consecuencia, en este conjunto de condiciones siempre encontraremos estos tres grupos de materias: (i) las condiciones que dicen relacin con la licitacin propiamente tal (quines, cmo y de qu manera participarn en el procedimiento de contratacin), luego, (ii) las condiciones estn referidas a la forma en que el rgano o servicio pblico resolver el concurso o licitacin y finalmente (iii) las condiciones regularn el contenido del contrato (derechos y obligaciones de las partes). Sin lugar a dudas, dentro de todo el contenido del procedimiento de contratacin, las bases son la parte ms importante desde el punto de vista jurdico. Tanto es la importancia que tienen las bases en todo el procedimiento de contratacin concursal (que siempre es la regla general) que son consideradas la ley del contrato. Las bases son fijadas al comienzo del procedimiento, o incluso antes en cuanto la administracin ya los tiene elaborados. El primer acto administrativo en un procedimiento de contratacin ser una resolucin que rezar: (i) dispnese el llamado a licitacin pblica para, (ii) aprubanse las bases administrativas y tcnicas por las cuales se va a regir el presente llamado. Estas dos resoluciones que se contemplan en este acto administrativo inicial de contratacin, siempre una de ellas, tendr que aprobar las bases, ya que no se puede iniciar sin antes fijar y aprobar las condiciones de ese procedimiento. Sin bases, no se puede iniciar el procedimiento. El art. 9 de la Ley 18.575, nos seala expresamente que el procedimiento concursal y especficamente el licitatorio pblico, es el procedimiento general en Chile sobre cmo debe celebrar sus contratos la administracin. En el procedimiento licitatorio no concursal no hay bases, pero si condiciones. Estas condiciones son llamadas trminos de referencia, cuales son indicativos, pudiendo variar y modificarse de acuerdo a la negociacin que se emplea. En el sistema de licitacin pblica, las bases no son inamovibles. Las bases se aprueban como requisito del procedimiento, pero siempre se permite, ya que stas mismas lo dicen, puedan ser objeto de modificacin a travs de solicitudes que formulen las mismas partes en el proceso. Siempre se abre por tanto, un periodo de consultas y aclaraciones donde pueden ser modificadas, modificaciones que pasarn a ser parte integrante de las bases. Este periodo debe ser lgicamente anterior al momento en que se adjudica la licitacin. Temporalmente, en el proceso de contratacin licitatorio pblico, en primer lugar tenemos el llamado a licitacin y aprobacin de las bases. Posterior a ste, antes de resolver la licitacin, los interesados o la propia administracin, dentro de un periodo que fijaran las mismas bases se podrn realizar consultas o aclaraciones que puedan modificar las bases, que formarn parte integrante de stas. Este periodo no es fijado por la ley, sino por las propias bases. En caso de modificacin de las bases, la administracin puede abrir un nuevo perodo, en el caso que las modificaciones afecten de manera sustancial las bases del acto a celebrar, de modo que eventualmente otros interesados, dadas estas nuevas condiciones, puedan participar mediante nuevas ofertas. Pueden entrar a este proceso, 47

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incluso el da antes de la fecha fijada por las bases para la adjudicacin, con tal que cumplan con las condiciones, ahora modificadas, que las bases establecen. Acto seguido viene la resolucin de la licitacin, donde estar presente la adjudicacin. En tercer lugar tenemos la celebracin del contrato. Cuando llegamos a este tercer punto, ya no existe ninguna posibilidad de cambio. El contenido del contrato queda fijado antes de la resolucin, ya que con sta agregamos el precio, el plazo y las condiciones tcnicas de detalle objeto de la propuesta. Pero las obligaciones que se tendrn que cumplir quedarn fijadas mucho antes, ya que el oferente, por mucho que las bases de la licitacin le hayan permitido una cierta amplitud para la propuesta, va a fijar las bases mucho antes de la adjudicacin. Tanto es as que todos los contratos administrativos se remiten a reiterar las bases, no agregando absolutamente nada. Finalmente, como cuarto punto tenemos la extincin del contrato. Hay dos conjuntos de condiciones que forman parte de la regulacin del procedimiento de contratacin: bases administrativas y bases tcnicas. Las bases administrativas sealan las condiciones del procedimiento de contratacin, relacionado con el procedimiento licitatorio, de adjudicacin (de qu manera voy a decidir la licitacin) y los derechos y obligaciones de las partes. Las segundas contienen las descripciones, contenidos y exigencias tcnicas del objeto del contrato. La extincin del contrato administrativo, puede producirse por causas normales y anormales. La forma normal de terminar el contrato administrativo es cumpliendo el objeto del contrato, el que se cumplir de manera diversa segn el tipo de contrato administrativo, as por ejemplo, en el contrato de obra se adoptan mayores resguardos en relacin el contrato de suministros. Las causales anormales, en cambio, reconocen las siguientes:

Nulidad del contrato: sta requiere que sea declarada por sentencia recada en un
procedimiento judicial contencioso administrativo. El procedimiento administrativo es por sobre todo formal, por lo que el juez puede declarar nulo un contrato a raz de la existencia de vicios que afecten a cualquier acto preparatorio del contrato o al contrato propiamente tal. Ejemplo: un funcionario incompetente dicta una resolucin de adjudicacin, la cual obviamente, estar viciada de ilegalidad. Los actos preparatorios incluyen todos los comprendidos entre la decisin adoptada por el rgano pblico para celebrar un contrato administrativo y la adjudicacin de la licitacin. 03 de Julio

Mutuo acuerdo: Los contratos administrativos no solo terminan por vicios en el


procedimiento de contratacin, sino tambin pueden terminar porque las partes as lo acuerdan. Esta causal de trmino del contrato, requiere, sin embargo, el cumplimiento de una fundamental exigencia, cual es que el contratista, no puede encontrarse en un estado de incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones. Esto, en consecuencia significa, que la administracin del Estado, cuando quiera hacer uso de esta causal, deber verificar que su contraparte se encuentre al da en el cumplimiento de sus obligaciones. Si as no fuese, le estara tendiendo una mano al contratista al terminar el contrato por mutuo acuerdo, siendo que debera haber aplicado otra causal relacionada directamente con el incumplimiento. Por lo tanto, la administracin no es libre para usar esta va.

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Una de las obligaciones ms importantes que debe verificar la administracin, es que no tenga remuneraciones adeudadas, ya que el trabajador posteriormente, podr demandrselas a la administracin.

Resolucin del contrato: Aqu incluimos varias circunstancias que pueden poner trmino a los
contratos administrativos. stos, se celebran en consideracin del co-contratante de la administracin, por eso se les denomina contratos intuito personae, circunstancia que ocasiona que una serie de hechos que pueden motivar el trmino anticipado del contrato. Aqu tenemos, entre otros: (i) La muerte del contratista o disolucin si es persona jurdica; (ii) Quiebra del contratista; (iii) Insolvencia. Conceptualmente no es lo mismo que la quiebra, ya que alguien insolvente puede convivir con el problema econmico pudiendo incluso superarlo. Frente a la administracin no puede existir un contratista que ha comenzado a acumular deudas en tal sentido que amenaza con dejar de tener la capacidad para poder cumplir con sus obligaciones. Trastoca un factor considerado al momento de ver al contratista como interesado, que acredit una serie de situaciones financieras, las cuales ahora desaparecen; (iv) Incumplimiento del contrato. Este incumplimiento, para que d lugar al trmino, debe ser grave, lo que significa que no cualquier hecho va a dar lugar al trmino del contrato. Aquellos incumplimientos insignificantes, en consecuencia, la administracin no puede invocarlos como causales de terminacin. Por cierto, este es un concepto relativo que se debe analizar caso a caso. Jurdicamente, el contrato puede encontrar su trmino por un hecho imputable a la administracin. Pero, su condicin de supremaca se evidencia de una manera magistral por el hecho que ella nunca la incluye en sus condiciones, es decir la administracin no regula en ninguna parte lo que va a ocurrir frente a su propio incumplimiento, lo que deja abierto el tema a lo que la interpretacin y aplicacin de las normas, tanto del derecho pblico como del derecho comn establezca, y lo invoque en juicio el co-contratista. En la prctica jams se ha dado una situacin tal, que se invoque un hecho imputable a la administracin como casual de terminacin. La regla general es que en nuestro ordenamiento, no se tenga una regulacin suficiente de causales de terminacin del contrato, por lo que necesariamente se tiene que incluir y regular en las bases.

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IGNACIO HENRQUEZ 31 de Julio

Ley 19.886 y la aplicacin de los principios y las caractersticas generales de los contratos administrativos26
Esta ley, vino a regular los contratos de suministros y de prestacin de servicios. Sin perjuicio de lo anterior, la ley 19.886 vino a regular con un carcter ms general, el contrato de obra en su forma o tipo clsico. Al examinar los trminos de la ley, nos damos cuenta que regula, de manera supletoria, a todos los rganos de la administracin del Estado en su celebracin de contratos de obra, que no posean una legislacin especial al respecto. La ley 19.886 vino a regular bsicamente tres grupos de materias: (i) El primer grupo de materias se relaciona directamente con el contrato de prestacin de servicios y de manera supletoria, el contrato de obra. Regula, primeramente, materias de fondo. En esta ley hay una serie de materias que, por remisin normativa quedan entregadas a la regulacin que debe hacer el poder ejecutivo. En este ltimo caso, hablamos tambin de temas de forma. (ii) Un segundo grupo de normas, dice relacin con la mejora de la eficacia de los contratos administrativos, lo que se logra a travs del establecimiento de un sistema o procedimiento de contratacin electrnico o digital. Para lo anterior, se crea un portal denominado mercado pblico. Este portal, permite interactuar a todos los rganos de la administracin del Estado que deben someterse a esta plataforma electrnica para poder, no slo celebrar, sino tambin llegar a ejecutar los contratos. Es decir, a travs de este portal se licita y se resuelve la adjudicacin, para posteriormente estos rganos interacten y, lleven adelante los aspectos ms importantes en la fase de cumplimiento del contrato. A contar de este ao, el rgano de compra de la Administracin Pblica, ha obligado que, en la fase de cumplimiento del contrato, en sus principales hitos, se deban realizar, para que tengan validez, en el portal. (iii) En tercer lugar, la ley 19.886 contempla un conjunto de normas destinadas a mejorar el control de este tipo de contratos. Esto, lo hace perfeccionando el control jurisdiccional a travs de la creacin del Tribunal de Contratacin Pblica. Este es un tribunal contencioso administrativo especial, que slo conoce de contratos administrativos de suministro, prestacin de servicios y, eventualmente cuando corresponda, de obra. Pero, no conoce respecto de las controversias o ejecucin de los contratos, pues su competencia es muy reducida, remitida slo a la fase precontractual. La ley le entrega a su competencia, el conocimiento de lo que haya sucedido entre la resolucin que aprueba las bases, que es la misma que dispone o convoca un llamado a licitacin y la resolucin que resuelve la licitacin, ambas inclusive.

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Tema desarrollado por el profesor PATRICIO LATORRE.

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Fuera de lo dicho, el tribunal es absolutamente incompetente, dejndole esas materias, no expresadas, a los tribunales ordinarios, es decir, la aplicacin y ejecucin del contrato. El tribunal de contratacin pblica, no puede declarar, en orden a obtener una reparacin por parte del oferente que ha puesto la reclamacin y ha obtenido una sentencia favorable, dndole slo la posibilidad, en caso que as l lo desee, acuda ante los tribunales ordinarios para hacer efectiva su indemnizacin. Por lo tanto, quien acuda ante estos tribunales, tiene una doble limitacin. A opinin del profesor, este es un tribunal absolutamente especializado, con una competencia tan limitada, que deja fuera las materias ms importantes, de modo tal que, el propsito de su creacin es bueno, pero, slo queda en meras declaraciones, siendo absolutamente deficitario en la prctica. En consecuencia, el marco jurdico general del contrato administrativo de suministro y prestacin de servicios, en primer lugar, es el art 9 de la ley 18.575. Luego, la ley 19.886. Supletoriamente a esta y, por sus propias disposiciones, el Derecho Pblico y, en lo que no regule ste, el Derecho Privado. Por la supletoriedad del Derecho Pblico se llega a la ley 19.880. Finalmente debemos mencionar el reglamento de la ley 19.886, cual es el DS 250 del ao 2004.

mbito de aplicacin de la ley


Desde el punto de vista orgnico, la ley 19.886 se aplica a todos los rganos de la Administracin del Estado, con excepcin de las empresas pblicas y dems que establezca la ley. En la prctica son slo las empresas pblicas creadas por ley las que estn fuera de la regulacin de la ley 19.886. Sin embargo, quedan igualmente sujetas al art. 9 de la ley 19.885 y en consecuencia, a la obligacin de licitar pblicamente sus contratos. Desde un punto de vista de fondo, la aplicacin se efecta segn las normas de la ley y, supletoriamente de acuerdo a las normas de derecho pblico y en defecto de ellas a las de Derecho Pblico. Rige a los contratos de suministro y prestacin de servicios de todos los rganos de la Administracin del Estado, salvo las empresas pblicas, rigiendo las concesiones de servicios municipales. Supletoriamente regula tambin los contratos de obra de cualquier naturaleza. Hay algunas contrataciones excluidas, indicadas en el art. 3 de la Ley 19.886, que por su propio objeto, los rganos involucrados o los fines de la contratacin, merecen regulacin especial. As, la contratacin del personal queda excluida, por estar en el Estatuto Administrativo. Los contratos entre los rganos entre la Administracin del Estado, que en otro tiempo fueron de gran relevancia, no permiten el ejercicio de las potestades propias de la contratacin administrativa. Contratos sobre material de guerra tambin son excluidos en este sentido. 07 de Agosto

Principios de los contratos administrativos


Sin perjuicio de los principios generales de la contratacin administrativa, en la ley 19.886, existen algunos principios especiales. Varios de estos se basan en algunos principios generales, como el 51

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principio de igualdad y de legalidad, pero tienen una aplicacin especial. La ley 19.886 cita estos principios expresa en la mayora de los casos y de manera residual otros. Por otra parte, la trascendencia de ellos, proviene del hecho de que sirven para fundar la aplicacin de la ley por parte de los rganos destinados a interpretar las normas y los rganos encargados del control de contrato, teniendo as una importancia manifiesta.

Libre concurrencia de los oferentes


Es uno de los principios ms importantes presentes en esta ley. La ley 19.886 no slo insiste en su importancia sino que le ha establecido una proteccin especial. Establece que el procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo (art. 9 Ley 18.575 y 11 inc. II; Ley 19.886). Esto significa permitir y promover la mayor participacin de oferentes. Por lo tanto, son contrarios a este principio: a) Las prrrogas automticas de contrato: Se trata que este tipo de prrrogas no se puedan pactar. Esto tiene especial relevancia en contratos de tracto sucesivo y otorgan especial utilidad y comodidad a la Administracin Pblica, pero, no es ptimo, pues amarra a la Administracin cuando esta podra encontrar mejores oferentes en el periodo de prrroga. Adems, puede que, por la familiaridad que puede darse en el trato entre el contratista y la Administracin puede llevar a conductas mprobas, o bien simplemente estn con la calidad del servicio. La regla es que sobre 1000 UTM, la prorroga est prohibida y, bajo 1000 UTM, solo se puede pactar con justificacin; de todas formas, esta usualmente no existir. El que no existan estas prorrogas, va en pro de la probidad. Uno de los principales fundamentos para cambiar y modificar la regulacin en comento, fue el principio de probidad. b) Las garantas desproporcionadas para participar: Cuando, en una convocatoria a una licitacin pblica, se pide una garanta de seriedad de la oferta o una garanta del contrato, sta, para participar, tienen que ser proporcionada, ya que de lo contrario, sera un indicador de direccin de la licitacin, contrariando directamente este principio. c) Establecer en las bases inhabilidades no incluidas en el art. 4 Ley 19.886: Las inhabilidades son impedimentos establecidos en la ley que obstan a que alguien pueda incluso presentar ofertas. La ley establece dos inhabilidades y no pudiendo ningn rgano establecer nuevas o distintas. La primera de ellas es por haber vulnerado los derechos fundamentales de sus trabajadores; la otra est relacionada directamente con el conflicto de intereses. d) Exigir experiencia para participar en licitaciones: Dentro de esta ley, no se puede pedir como requisito de ingreso cierta experiencia para participar, pero s se puede exigir para evaluar la calidad de los diferentes contratistas que se presentan. Lo importante es que no se pueden establecer situaciones de bloqueo a la libre participacin. e) Invalidar actos por errores no esenciales en ofertas: No se puede descalificar a un oferente por una omisin insignificante desde el punto de vista formal, ya que si encontramos un vicio esencial claramente legitima para la invalidacin del acto. 52

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Principio de igualdad de los oferentes


El principio de igualdad significa el derecho que tienen todas las personas que participen en la licitacin de hacerlo sin verse afectados a discriminaciones o actuaciones que puedan hacer cualquier tipo de diferencias entre los participantes favoreciendo a algunos en perjuicio de otros. Esta igualdad, en el caso de los procedimientos de contratacin de la leu 19886, tiene una proteccin que proviene de la misma operatoria del sistema, ya que estn estructurados e ideados por el legislador en trminos tales que el principio de igualdad se protege por la forma en que es llevado adelante el proceso. El ejemplo ms claro de esta situacin es el portal electrnico, ya que todo se hace mediante este sitio. Consiste en garantizar la actuacin imparcial del servicio frente a todos los oponentes, para lo cual es imprescindible que las bases establezcan requisitos impersonales y de aplicacin general, siendo competencia de la autoridad velar para que ambos principios sean respetados27. La ley, desde el punto de vista de proteccin de la igualdad, ha llevado a que en el reglamento se establezcan las prohibiciones de cualquier contacto con los oferentes, a menos que las bases lo permitan. Est, a su vez, prohibido recibir llamadas telefnicas de los oferentes, o correos electrnicos, ya que todo debe hacerse mediante el portal. Cualquier situacin en contra, viciara el procedimiento.

Principio de estricta sujecin a las bases


No fue examinado a propsito de los principios generales, pero, mucho antes de la ley 19.886 y distintas regulaciones al respecto, la Contralora General de la Repblica, haba establecido que la contratacin administrativa estaba sujetada a dos principios fundamentales: (i) el principio de igualdad y (ii) el principio en comento. Es decir, este es uno de los genuinos principios fundamentales de la contratacin. La ley 19.886 en su artl 10 inc. III, lo seala en forma expresa dando su contenido. La contralora se encarga de aclarar aun ms el alcance, estableciendo que las clausulas de bases administrativas deben observarse de modo irrestricto y constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administracin como de los oponentes, de manera que su transgresin desvirta todo el procedimiento28.

Principio de no formalizacin
Significa que los procedimientos en general deben llevarse a cabo con sencillez y con la exigencia de aquellas formalidades que sean necesarias para la consecucin del procedimiento administrativo de que se trate. El procedimiento de los contratos, la ley 19.886, quiere que se lleve a cabo con aplicacin de este principio.

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Contralora General de la Repblica, Dictamen n 75.983, de 2010. Contralora General de la Repblica, Dictamen n 75.983, de 2010.

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La ley 19.880, en su art. 13 consagra este principio, artculo que se aplica para darle contenido a este principio. Es decir, el alcance y significado de este principio, lo encontramos aqu. El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. El vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. Es una materia interesante el cmo se conjuga este principio con el de estricta sujecin a las bases. Esto en cuanto a las bases pueden incluir requisitos formales y, mezclando eso con este principio, cabe preguntarse cules son especficamente los vicios que afectan la validez. Esta misma pregunta, se puede hacer a requisitos que imponga la propia ley. En la licitacin pblica, el objeto primordial de las formalidades que lo rodean es resguardar los derechos del Estado y otorgar por la va de la transparencia del proceso, seguridad jurdica a quienes postulan, de manera que la inobservancia de las formalidades producir o no la ineficacia de una propuesta solo en la medida en que se constante que realmente la omisin tipificada (i) causa desmedro a los intereses estatales, (ii) que reste transparencia al proceso y, (iii) que rompa el principio de igualdad de los licitantes, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de este ente de fiscalizacin mediante el dictamen n 62.483, de 2004, entre otros.

Las bases de licitacin


Son aquellos documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la entidad licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el proceso de compras y el contrato definitivo. Incluyen las bases administrativas y las bases tcnicas. Deben establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinacin ms ventajosa entre los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes o futuros. Estas condiciones no podrn establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni solo atender al precio de la oferta. Esta es la clara demostracin que este tipo de contratos es totalmente distinto a los comunes, ya que aqu sacamos a los contratos administrativos del mbito del art. 1545 CC, debido a que nos enmarcamos en la voluntad unilateral de la Administracin, quedando totalmente fuera de lo prescrito por el citado artculo. Las bases de licitacin, constituyen la lex inter partes. La importancia de las bases, radica en que, para declarar inadmisible las ofertas, basta con compararlas con los requisitos de las bases. Adems porque el adjudicatario, ser aquel que, en su conjunto, haga la propuesta ms ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluacin. Finalmente, los procedimientos de licitacin se realizaran con estricta sujecin a lo que se haya establecido en las bases. 54

Derecho Administrativo I Las bases, regulan tres tipos de materias:

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I. En las disposiciones regulatorias de la disposicin propiamente tal, las bases, estructuralmente, siguen: - El objeto de la licitacin. - Los participantes de la licitacin. - Las disposiciones aplicables y su prelacin. - La modalidad del contrato: suma alzada serie de precios unitarios u otra. - El plazo dentro del cual deber cumplirse el objeto del contrato. - La forma, condiciones y plazo en que podrn aceptarse consultas o formularse aclaraciones sobre las bases. - La forma y fecha de presentacin de las propuestas. - El contenido de la propuesta y los dems antecedentes sobre la suficiencia tcnica, financiera y legal del proponente. - La caucin destinada a garantizar la seriedad de la propuesta. - Las medidas y/o sanciones que se adoptarn en caso de incumplimiento de las normas anteriores. 14 de Agosto Las bases, en este procedimiento de contratacin administrativa, adquieren importancia las bases a travs de un acto administrativo, una resolucin o un DS. Se aprueban por acto administrativo de la autoridad facultada al efecto, el cual debe contenerlas ntegramente en su parte resolutiva. Las bases son obligatorias para las partes (Administracin e interesados) desde su aprobacin. stas, a su vez, pueden ser modificadas hasta antes del cierre de recepcin de ofertas.

Procedimiento de adjudicacin
Dentro de la ley 19.886, la adjudicacin, puede tener lugar a travs de 4 sistemas o procedimientos: - Convenio marco. - Licitacin pblica. - Licitacin privada. - Trato directo. Los ltimos tres enumerados, son los tpicos sistemas de seleccin de contratista, es decir, formas a travs de las cuales la Administracin fijar con quien contratar. En caso del convenio marco, es aquel que se ocupa en primer lugar, siendo obligatorio para las partes. El convenio marco, es un contrato que ha celebrado la direccin e compras y contratacin pblica con un proveedor, obligndose este ltimo a suministrar a los rganos o servicios pblicos de la Administracin del Estado que lo requieran, los bienes o servicios que l se haya comprometido a suministrar. Es decir, aqu tenemos un rgano que regula, supervisa y lleva a cabo algunos actos de operacin dentro del sistema de la ley 19.886, que celebra un contrato licitado pblicamente con el proveedor que se denomina proveedor de convenio marco. Este, se obliga frente a la direccin, a suministrar a todos los rganos o servicios pblicos que no contrataron con l, los bienes y servicios 55

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que, en principio, l se obligo a prestar y tambin, aquellos que le sean solicitados. Todo esto, se hace a travs de un requerimiento que se le formula de forma muy simplificada, denominado orden de compra. Todas las condiciones de la contratacin, estn en el convenio marco celebrado. En cuando a su aplicacin, nada puede convenirse con el contratista de convenio marco; slo se puede poner la orden de compra, ya que las condiciones del contrato ya fueron fijadas por el contratista con al direccin. El convenio marco slo se puede dejar de aplicar cuando no hay contratista de convenio marco o, bien, cuando el rgano requirente ha encontrado un oferente que presente condiciones ms ventajosas que aquellas que el contratista de convenio marco haya ofrecido. Cada vez que no se pueda aplicar el convenio marco, debe aplicarse licitacin pblica, siempre y cuando el monto de lo requerido exceda de 10 UTM. Bajo estas 10 UTM, se deben aplicar la licitacin privada o el trato directo. Estos, son dos sistemas de seleccin de contratista, que operan en los taxativos casos contemplados en el art. 8 de la ley 19.886 y 10 del DS n 250 del ao 2004. Se aplican estas, en primer lugar, cuando la cuanta no exceda los 10 UTM y, adems, cuando se presenten todas las situaciones que esas disposiciones consagran. Entre la licitacin pblica y la licitacin privada, la diferencia es que en la primera, los interesados son todos aquellos que cumplan las condiciones de la licitacin. En cambio, en la licitacin privada, slo podrn presentar ofertas los interesados que hayan sido invitados por el rgano o servicio pblico a presentar ofertas. De ah el nombre que tiene cada una. La mayora de los supuestos que contemplan las normas citadas en estos dos ltimos tipos de licitacin, son prcticamente los mismos. Pero, la licitacin privada obliga a invitar, al menos, a tres concursantes. El trato directo tiene una forma de operar mucho ms flexible e informal, consecuentemente, en la prctica, los rganos y servicios pblicos, cuando no estn obligados a operar por convenio marco o licitacin pblica, operan bajo la modalidad de trato directo. Para adjudicar una oferta, se deben haber dado cumplimiento estricto a las bases o trminos de referencia. Estas son las condiciones que la Administracin debe establecer antes de proceder en el sistema pero cuando opera bajo la modalidad de trato directo. Aun cuando en el trato directo se puede contratar con cualquier proveedor, deben establecerse condiciones mnimas, denominadas trminos de referencia. Adems, siempre debe preferirse la oferta ms conveniente, lo que no es sinnimo de bajos precios. Nunca, para poder elegir una oferta dentro de la ley 19.886, se debe atener slo al precio ofertado, ya que la conveniencia de la contratacin, implica una suma de varios factores, como el plazo, la experiencia, medios utilizados, plantilla de trabajadores, etc., no pudiendo fundamentar la decisin exclusivamente en el valor o precio ofertado.

Forma de adjudicacin
Se adjudica a travs de un acto administrativo (DS, resolucin o decreto alcaldicio), que se notifica mediante la publicacin en el portal. La notificacin se entiende realizada despus de 24 horas desde publicada en el portal. Si no se adjudica, existen otras alternativas en la ley 19.886. En primer lugar declara desierta la licitacin en el caso que las ofertas no sean convenientes o no se presenten estas. Se puede declarar 56

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inadmisible adems, cuando una o ms de ellas no se cumplan las bases o requisitos de la licitacin. Todos los casos deben estar debidamente fundados.

El contrato
El perfeccionamiento del contrato se produce una vez que el acto administrativo de adjudicacin es dictado y notificado (publicado en el portal) transcurrido un plazo de 24 horas. Produce entonces, todos sus efectos. La formalizacin significa que el contrato produce sus efectos. Cuando se trata de un convenio marco, la formalizacin se produce con la sola emisin de compra, no siendo necesario celebrar formalmente, ningn contrato adicional, ya que la orden de compra es un contrato. Si se trata de la licitacin pblica, licitacin privada o trato directo, tenemos que diferenciar: (i) con orden de compra, menores a 100 UTM o se trate de superiores a 100 UTM e inferiores a 1000 UTM, cuando se trate de bienes y servicios estndar y se contemple en las bases; (ii) con contrato suscrito por las partes, resolucin que aprueba contrato y orden de compra: iguales o superiores a 100 UTM en cualquier caso. El plazo para celebrar el contrato es el fijado en las bases, si nada se dice, son 30 das contados desde la notificacin de la adjudicacin. Respecto del contenido del contrato, lo ms importante de la regulacin es la potestad de modificacin que tiene la Administracin. Esta potestad, obliga a que ese derecho de la Administracin, sea una de las partes medulares del contenido del contrato administrativo. Puede que jams se ejerza una potestad destinada a poner trmino anticipado al contrato, pero la potestad de modificar el contrato es medular, siendo entonces, uno de los aspectos del contenido del contrato que jams se pueden dejar de incluir. Si no se incluyen, se dejan muy cercenadas las potestades de la administracin. Las modificaciones contractuales pueden aumentar las prestaciones, disminuirlas. Los lmites que tiene esta potestad las encontramos en las bases administrativas y tcnicas. Los principios que norman aqu son, a saber (i) la estricta sujecin a las bases, (ii) libre concurrencia y, (iii) igualdad de los oferentes.

Control del contrato


El control del contrato puede ser administrativo o jurisdiccional. El primero de estos, se lleva a cabo a travs de distintos rganos, siendo el ms importante el que ejerce la CGR. Este, se lleva a cabo mediante el trmite de la toma de razn, art. 98 CPR. Tambin, este control lo puede hacer mediante va de dictmenes, acorde a lo establecido en el art. 6 y 19 de la ley 10.336 y, art. 3 de la ley 19.886. En tercer lugar, tenemos el control por va del examen y juzgamiento de las cuentas, en virtud de lo dispuesto en el art. 98 CPR y los arts. 85 y ss. de la ley 10.330. Finalmente, tenemos el control por va de sumarios. Respecto del control jurisdiccional, usualmente se lleva a cabo a travs de los tribunales ordinarios de justicia. Eso, en trminos generales se ha mantenido as, pero, han surgido algunas formas especiales de control jurisdiccional, en donde tenemos (i) la Comisin Arbitral y la Ley de 57

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Concesiones del MOP y, en segundo lugar (ii) a travs del Tribunal de Contratacin Pblica. Este ltimo tribunal, es un rgano contencioso administrativo, por lo tanto jurisdiccional. Es un rgano colegiado integrado por tres jueces y, conoce y falla slo de acciones y omisiones ilegales o arbitrarios, que tengan lugar en los procedimientos de contratacin y que se hayan producido entre la resolucin que aprueba las bases de la respectiva licitacin y aquella que la adjudica, ambas inclusive, dejando fuera una gran cantidad de conflictos, siendo cuestionable, por lo tanto, su eficacia. Se encomienda el anlisis respectivo de la materia en la ley 19.886, arts. 22 y ss y, en las transparencias enviadas.

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IGNACIO HENRQUEZ 02 de Agosto

Procedimiento Administrativo
Encontramos su regulacin en la ley 19.880. La Administracin ha existido desde siempre, y desde siempre ha actuado como tal. Esas actuaciones, sin lugar a dudas, se producen de alguna manera. El procedimiento administrativo existe para poder formalizar y procedimentalizar las formas en que la Administracin va a expedir su actuacin. Su actuacin no se limita solo al acto administrativo, sino tambin lo son los reglamentos y contratos. El procedimiento Administrativo por tanto, es un conjunto de actos que sirven para la produccin de actuaciones de la Administracin. Esas actuaciones, como sabemos, son los actos administrativos, reglamentos y contratos administrativos. En materia de acto administrativos y en materia de reglamentos, no exista una regulacin general de reglamentos, por lo tanto, la ley 19.880 establece una norma general al respecto. Esta ley fue publicada el 18 de Mayo del ao 2003 y, como curiosidad encontramos que es una de las primeras leyes que dispone un ttulo para cada artculo. En su artculo 1 inciso primero establece su mbito de aplicacin, cual es, supletoria. Ejemplo: el Cdigo de Aguas regula cmo se obtiene el derecho de aprovechamiento de aguas, el cual se constituye a travs de una resolucin, por lo tanto aqu se regula un procedimiento especfico. La ley 19.880, al respecto, establece su supletoriedad cuando exista un procedimiento especial, por lo tanto, en todos los dems casos se aplica directamente (que son, por cierto, la mayora de los casos). O sea, cada vez que no exista un procedimiento especfico, aplicamos la ley 19.880. ejemplo: si pedimos un permiso en la municipalidad para ocupar la va pblica con escombros por una determinada obra, aplicamos la ley 19.880, por no existir una regulacin especial al respecto. Cada vez que no hay procedimiento administrativo, nos remitimos a esta ley. El problema es que el legislador del Derecho Administrativo especial, establece trmites dentro del procedimiento o procedimientos completos a los cuales les falta una regulacin. Ejemplo: en el Cdigo de Aguas no hay una norma que diga qu ocurre si la Administracin no se pronuncia respecto del derecho de aprovechamiento de aguas. Sin embargo, en la ley 19.880 existe una regla ante el silencio administrativo, pero, se aplica esa regla en este caso de silencio? La respuesta natural a la que llegamos, es que s se aplica esta regla. Esto que parece sencillo en el mbito jurdico, en el mero papel, cambia si lo vemos desde el punto de vista prctico. Ejemplo: vamos a la administracin de aguas y pedimos la autorizacin para un caudal de 1000 litros por segundo en un determinado ro y la Administracin no se pronuncia al respecto. Adems ya est todo concedido, por lo tanto, nos enfrentamos a una imposibilidad de ejecucin, porque no hay dnde ejecutarlo. Es, en consecuencia un acto de ejecucin imposible. La Contralora General de la Repblica ha establecido que se aplica la ley 19.880 siempre que la naturaleza de la regulacin especial, permita su aplicacin. Lo anterior porque si no, llegaramos a situaciones en las cuales, al aplicar supletoriamente la ley 19.880, se ejecutara un acto que, en la realidad prctica, es imposible. 59

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Esta ley adems, establece que se aplicar supletoriamente en caso que la ley especial no tenga regulacin al respecto. En este caso, se aplica la voz ley pero, tenemos muchos ejemplos, en donde el procedimiento especial est regulado en un reglamento y no en la ley. Ejemplo: en materia ambiental, el permiso ambiental no est regulado en la ley, sino existe una remisin a un reglamento, por lo tanto, qu hacemos en estos casos? En este caso debemos entender que ley como fuente no como ley en su sentido estricto, pero, puede la ley remitir al reglamento la regulacin del procedimiento? La respuesta la encontramos en el art. 63 n 17 CPR, donde, la carta fundamental habilita al legislador para establecer las bases del procedimiento administrativo, por ende el detalle especfico puede estar en un reglamento. El procedimiento administrativo entonces, est en la ley 19.880 y, es el procedimiento general que se aplica a la actuacin de la Administracin y, como tal, se aplicar en todos los casos salvo que exista una regulacin especial. Ley, debemos entenderla en trminos genricos, tanto por lo dispuesto en el art. 63 n 17 CPR, como lo que ocurre en la realidad prctica, porque muchas veces el legislador remite la regulacin al reglamento. En algunas ocasiones, la ley no regula nada del procedimiento, salvo uno o dos trmites, en consecuencia, aplicamos la ley general, e insertamos en el procedimiento general los trmites especficos que regula la ley especial. Por otro lado, la denominacin Ley de Bases, no es del todo correcta en el caso chileno pues, una genuina ley de bases nunca es supletoria, ya que, al ser de bases, nunca podra ser contradicha por una ley especial y se aplica siempre, las leyes especiales se someten a la ley de bases. Nuestra ley de bases del procedimiento administrativo es ms bien una ley general, y por ello se aplica supletoriamente ante el silencio de alguna ley especial. En el fondo se aplica el principio bsico que ley especial prima sobre la general, de haber una ley especial, no se aplica la ley general (la LBPA) y de no haber, se aplica la ley general. Luego, en el art. 1 inciso segundo, se entiende en el sentido literal y se entiende que la ley 19.880 aqu excluye de su aplicacin el trmite de toma de razn, remitindose slo a la CPR y la LOC de la CGR. Pareciera ser, al leer la norma, que el trmite de razn es una actuacin en s misma, distinto del DS, y la suma de ambos nos dara una actuacin eficaz. La ley 19.880, en su art. 2, establece el mbito de aplicacin. Luego de su lectura, nos preguntamos a quines no se les aplica? La respuesta la extraemos de la comparacin del art. 1 de la ley 18.575 y este artculo. Primeramente, el artculo 2 excluye a las empresas pblicas creadas por ley, Banco Central y rganos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, en consecuencia, no se le aplicara esta ley. Pero, qu ocurre con la Administracin invisible del Estado?, dnde la incluimos? 09 de Agosto La exclusin del Banco Central se explica en parte pues tiene su propia Ley Orgnica Constitucional, la cual le da sus procedimientos propios ms afines a sus objetivos. En cuanto a las empresas pblicas creadas por la ley, estas actan en un plano de igualdad respecto de las particulares, ya que acta segn las reglas del derecho comn, segn el art. 19 n 21 CPR. Pueden haber excepciones a esta norma, pero son muy pocas en relacin a la regla general de actuacin en igualdad. Como sabemos, las empresas pblicas creadas por ley estn fuera de la administracin. Tenemos varios ejemplos al respecto: Correos de Chile, Empresas Portuarias, ENAP, ENAMI, CODELCO, 60

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etc29. Estas empresas son creadas por el legislador a travs de la ley. Existen otras empresas constituidas bajo forma de derecho privado (Sociedades Annimas) donde el Estado participa como accionista con aportes de capital. Estas empresas tambin se excluyen de la aplicacin de la ley 19.880 pero, ms bien, constituyen Administracin invisible. stas son personas jurdicas de derecho privado, rigindose por lo tanto, por el derecho comn o general. La omisin en la que incurre el art. 2 inciso primero, al omitir la expresin rgano no es ms que un error y falta de pulcritud del legislador. La ley 19.880, contiene un concepto de acto administrativo en el art. 3. Luego, la ley seala un listado de principios del procedimiento, en los arts. 4 a 16.

Principios del Procedimiento Administrativo


Lo que encontramos en la enumeracin en los arts. 4 a 16, en estricto rigor no obedecen a principios, ya que stos (los principios) no estn enumerados en una norma, sino que son dogmas que se extraen a partir de ciertas disposiciones. Lo que realmente tenemos son reglas que deben seguirse en el procedimiento Administrativo. 1.- El primero de ellos es el principio de escrituracin establecido en el art. 5 de la ley 19.880, artculo que debe relacionarse con el art. 19 de la misma el cual seala que el procedimiento administrativo puede desarrollarse por medios electrnicos. Artculo 5. Principio de escrituracin. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia. Artculo 19. Utilizacin de medios electrnicos. El procedimiento administrativo podr realizarse a travs de tcnicas y medios electrnicos. Los rganos de la Administracin procurarn proveerse de los medios compatibles para ello, ajustndose al procedimiento regulado por las leyes. En definitiva, la escrituracin puede ser tanto digital como material. En todo caso, cabe tener de manifiesto que una orden verbal tambin puede constituir un acto administrativo.

2.- principio de gratuidad. La administracin no puede cobrar por sus actuaciones, salvas las excepciones que establezca la ley. Artculo 6. Principio de gratuidad. En el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban practicar los rganos de la Administracin del Estado sern gratuitas para los interesados, salvo disposicin legal en contrario.

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Excluimos de esta enumeracin a MERVAL, por ser una Sociedad Annima cuyo accionista mayoritario es el Estado. Esta se enmarca dentro de la Administracin invisible del Estado.

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Slo cuando una disposicin legal30 lo establezca, la administracin podr traspasar todo o parte de los gastos en la dictacin de un determinado acto al particular. Por ejemplo la ley 20.285 permite traspasar el gasto de la reproduccin de informacin al particular 3.- Principio de celeridad. Recogido en el art. 7 de la ley en comento, impone a la administracin actuar en forma rpida y eficiente en el procedimiento administrativo. Debe adems actuar de oficio. Se debe relacionar esta norma con los artculos 23 y 27 de la misma ley y con el art. 8 de la ley de BGAE. Artculo 7. Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus trmites. Las autoridades y funcionarios de los rganos de la Administracin del Estado debern actuar por propia iniciativa en la iniciacin del procedimiento de que se trate y en su prosecucin, haciendo expeditos los trmites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisin. En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardar el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se d orden motivada en contrario, de la que quede constancia. El inciso tercero del art. 7 no es estrictamente principio de celeridad, sino ms bien al orden en que deben seguirse las actuaciones, stas deben seguirse en estricto orden de ingreso. Busca evitar corrupcin. 4.- Principio conclusivo. Consagrado en el art. 8, debe relacionarse con los art. 3, 40 y 41 de la misma ley. Artculo 8. Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo est destinado a que la Administracin dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestin de fondo y en el cual exprese su voluntad. 5.- Principio de economa procedimental. Consagrada en el art. 9. El inciso tercero debe relacionarse con el art. 24 y ste ltimo con el art. 38 de la misma ley. Artculo 9. Principio de economa procedimental. La Administracin debe responder a la mxima economa de medios con eficacia, evitando trmites dilatorios. Se decidirn en un solo acto todos los trmites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo. Al solicitar los trmites que deban ser cumplidos por otros rganos, deber consignarse en la comunicacin cursada el plazo establecido al efecto. Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspendern la tramitacin del mismo, a menos que la Administracin, por resolucin fundada, determine lo contrario. 6. Principio de contradictoriedad. Implica que no se debe esperar etapas probatorias sino que se puede presentar todo tipo de documentacin o alegatos desde el inicio del procedimiento administrativo. Consagrado en el art. 10 de la ley, debe concordarse con el art. 22 de la misma.
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Es preferible interpretar esto de manera estricta y circunscribirlo slo a disposiciones de rango legal, y no en sentido amplio.

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Artculo 10. Principio de contradictoriedad. Los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados podrn, en todo momento, alegar defectos de tramitacin, especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Los interesados podrn, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin y de igualdad de los interesados en el procedimiento. El inciso final de este artculo establece una igualdad de armas jurdicas, que todos los interesados tengan iguales oportunidades de influir en el procedimiento. 7.- Principio de imparcialidad. La administracin debe observar el principio de probidad consagrado en el art 8 de la Constitucin y tambin en los artculos 52 y siguientes de la LOCBGAE, y no debe establecer preferencias entre los particulares. As se desprende del art. 11, inciso primero. Artculo 11. Principio de imparcialidad. La Administracin debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que resuelvan recursos administrativos. El inciso segundo se refiere a una situacin diversa, se refiere a un elemento del acto administrativo, a la motivacin. De la lectura de este inciso da la impresin de que slo las resoluciones que restrinjan o constrian los derechos de los particulares, y las que resuelvan recursos deben ser fundadas, no obstante ello, se debe concordar con el art. 41 del cual se desprende que todas las resoluciones de la administracin deben ser fundadas. 8.- Principio de abstencin. La administracin del Estado tendr que abstenerse de actuar en el procedimiento administrativo, comunicndoselo a su superior en los casos sealados en el art. 12. En todo caso, segn dispone la misma la norma, la participacin de un funcionario que de conformidad a ella debi abstenerse, no necesariamente acarrea la invalidacin del acto, habr que estarse a cada caso. 21 de Agosto 9.- Principio de impugnabilidad: Lo encontramos en el art. 15 de la ley en comento. Esta norma se debe relacionar con el art. 59 de la misma ley y, con el art. 10 de la ley 18.575. Antiguamente, cada vez que la legislacin especial estableca un recurso administrativo, el particular deba impugnar el acto por la va especial, no estando contemplado lo dispuesto por el art. 10. El problema de este artculo es que tiene un vaco, que es llenado por el artculo 15 de la ley 19.880, que a su vez, debemos relacionarlo con el art. 21 de la misma ley. Cuando hablamos de impugnabilidad, por tanto, nos referimos al art. 15, relacionado necesariamente con el art. 10 LOCBGAE, el cual dice que siempre procede el recurso de reposicin y el recurso jerrquico, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales. En consecuencia, hay recursos 63

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administrativos y, hay recursos contencioso-administrativos. En el art. 15, se dice que el acto administrativo es impugnable, en consecuencia, hay posibilidad de impugnar un acto para solicitar que se deje sin efecto un determinado acto administrativo. Decimos que, el acto administrativo impugnable es el definido por el art. 3, o sea, son actos impugnables (i) los decretos (DS; DS por orden; decreto alcaldicio), (ii) las resoluciones (todo lo dems), que deciden la aplicacin del ordenamiento jurdico, (iii) los dictmenes, (iv) las declaraciones (de juicio, constancia y conocimiento), (v) los acuerdos de un organismo colegiado31, que, normalmente constaran en una resolucin, pero el acuerdo propiamente tal, es considerado acto administrativo y, finalmente, agregamos el acto presunto regulado en el art. 6632, a raz de los efectos del silencio administrativo. Tenemos que considerar tambin los actos internos cuando tienen efectos ad extra, los actos que formalmente no se expiden como resolucin, pero que en su naturaleza jurdica si lo son. En ltimo lugar, los reglamentos tambin son impugnables, pese a que el profesor considere a que estos no son actos administrativos, porque el reglamento se expide como Decreto Supremo y, en segundo lugar, porque el reglamento no tiene una va especfica de impugnacin, no teniendo una ley de procedimientos para la dictacin de normas, aplicndose entonces la ley 19.880 para el efecto, pudiendo por tanto, ser impugnables. Respecto de quien puede impugnar, el legitimado para esto es el interesado33. Para definir al interesado, tenemos que acudir al art. 21, el cual nos dice quines son en el procedimiento: Los que promueven el procedimiento como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan ser afectados por la decisin que en el mismo se adopte. Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva.

Tenemos por tanto, dos tipos de recursos administrativos: de reposicin y jerrquico. Procede siempre el recurso de reposicin, pero procede el recurso jerrquico slo cuando hay un superior jerrquico. La ley, limita el recurso jerrquico cmo? Tenemos tambin, el recurso de revisin, cual es extraordinario y con causales tazadas. Los dems recursos especiales los encontramos en leyes especiales. Art. 20 de la ley n 19.300. Los que es impugnable, es el acto administrativo final. La ley, adems seala que el acto de mero trmite es impugnable slo cuando produzcan indefensin o determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento. El art. 35 inc. final es importante para entender la indefensin. La prueba rechazada puede producir indefensin, siendo por tanto, impugnable segn el art. 15. Respecto de la segunda posibilidad, hablamos de una resolucin que no es final, sino un acto que, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, est proponiendo la finalizacin del procedimiento (arts. 41 y 43). 10. Principio de no Formalizacin: remitirse a lo dicho en materia de contratacin
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Como los adoptados por el Consejo de Defensa del Estado. El artculo presenta un error, toda vez que la denominacin de acto administrativo es equvoca, debiendo referirse al procedimiento, que es lo que realmente concluye. 33 Y no la parte ya que esa denominacin, supone un contencioso, cosa aqu no existente.
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Etapas del procedimiento administrativo


El procedimiento administrativo, presenta 3 etapas:

Etapa de iniciacin
Definido en el art. 28. Puede ser iniciado de oficio o a peticin de parte interesada. Respecto de la primera posibilidad, la encontramos desarrollada en el art. 29. La iniciacin de oficio propiamente tal, es el primero y, en los restantes casos es por orden de un superior jerrquico o, por denuncia. La segunda forma de iniciacin es a solicitud de parte interesada. Encontramos su regulacin en el art. 30. El inciso segundo del citado artculo, responde al principio de la economa procedimental. Esta norma, debemos relacionarla con el art. 33, disposicin de mucha aplicacin prctica, incluso en procedimientos sectoriales, por la clusula de supletoriedad enunciada en el art. 1. El art. 31, es muestra del enorme poder que tiene la Administracin en este caso, habiendo un principio de cooperacin. Ante un procedimiento, si la Administracin dice que al interesado le falta algn documento, puede declarar desistido el acto (es susceptible de impugnacin).

Etapa de instruccin
Se produce aqu, el proceso de acumulacin de informacin que necesita la Administracin para adoptar una decisin fundada. Los arts. 34 y ss. se refieren al tema. En este perodo puede suscitarse tambin la prueba. Cules son los medios de prueba procedentes? de conformidad al art. 35 inciso primero son plausibles cualesquiera medios de prueba admisibles en derecho. Aqu se pueden dar dos procedimientos ms: en virtud de los arts. 37, 38 y 24 inc. III, se puede solicitar informes a otro rgano de la Administracin. Este informe no es vinculante y, se puede prescindir de l si ya ha transcurrido el plazo de 10 das. Adems de la prueba, en esta etapa se solicitarn informes a otros rganos de la administracin, y se puede decretar un perodo de informacin pblica, ste consiste en dar cuenta a la opinin pblica de un determinado procedimiento para que se pronuncie sobre ste. A ellos se refiere el art. 39 de la ley 19.880, cabe destacar que el perodo de informacin pblica ha perdido relevancia luego de la dictacin de la ley de acceso de acceso a la informacin pblica. 23 de Agosto

Finalizacin del procedimiento administrativo


Encontramos su regulacin en el prrafo 4 del captulo II. El art. 8 establece el principio conclusivo. El profesor manifiesta su preferencia por la segunda parte del artculo y, no as por la primera. La conclusin se puede producir de dos maneras, a saber, la forma normal y, la anormal. La forma normal ser a travs de la dictacin del acto administrativo, el cual puede ser de carcter expreso o presunto. A lo que tiende la ley, es a que se dicte un acto administrativo final, o sea, a que el procedimiento administrativo concluya con la emisin de esa decisin. 65

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La terminacin anormal, viene dada por las vas de terminacin del procedimiento administrativo que no implican en absoluto una decisin sobre el fondo del asunto, sino simplemente que el procedimiento termina. Nos interesa todo esto, por la eventual impugnacin que nace del art. 15. Las formas anormales son: a) Abandono del procedimiento administrativo: Falta de actividad en el procedimiento por parte del interesado durante un determinado periodo de tiempo. El interesado, que tiene ciertas cargas en el procedimiento, no las realiza. Aqu, la ley le atribuye consecuencias a esa inactividad. Arts. 43 y 44. El tiempo de inactividad es de 30 das, con un plazo posterior de 7 das. Necesitamos inactividad, ms plazo e, importantsimo es que el procedimiento haya sido de los iniciados a peticin de interesado. La resolucin, por tanto, declarar el abandono y, ordenar su archivo. Pero, el art. 44, entrega una potestad adicional a la Administracin, pudiendo no decretar el abandono si la cuestin afecta al inters general o fuera conveniente continuarla para su definicin y esclarecimiento, cuestin que slo puede definir la Administracin. b) Desistimiento y Renuncia: Las encontramos en el art. 42. Por un lado, se puede desistir de su solicitud, lo que operar cuando se plantee una peticin a la Administracin. En ese caso, el acto ser declarativo de un derecho. Se puede desistir por distintas razones y, en el caso que sean varios, el desistimiento slo afecta a aquel que lo haya solicitado. La renuncia es a un derecho que ya est en mi patrimonio, siempre y cuando no est prohibido por la ley. c) Imposibilidad material: No encontramos su regulacin en algn artculo especfico, mas lo encontramos a propsito de la conclusin del procedimiento en el art. 40, ambos incisos. Lo rezado en la norma, lo relacionamos con una forma anormal de extincin del acto administrativo que se denomina decaimiento. Por ejemplo, una persona solicita algo al a Administracin, luego esta fallece.

Hay dos elementos a resolver: Cmo se cuentan los plazos dentro del procedimiento administrativo? La respuesta la encontramos en los arts. 23 a 27: El art. 23 establece la obligatoriedad de los plazos; el art. 24, da una orden a la oficina de partes; el cmputo de los plazos se realiza conforme lo dispuesto en el art. 25. La contralora, en constantes dictmenes, ha establecido que cuando no hay una ley especial, los plazos de la Administracin se computan de acuerdo al art. 25; ampliacin de los plazos, art. 26; el plazo total del procedimiento administrativo, lo encontramos en el art. 27. 28 de Agosto

Notificacin y publicacin del acto administrativo


Nos situamos en el captulo III de la ley 19.880. Aqu, el acto administrativo ya es una resolucin, ya esta dictado. La Administracin ha asumido la prctica de dictar actos y, no obstante ello, no notifica el acto administrativo, por lo tanto, nos preguntamos qu ocurre con el acto administrativo en ese caso? El art. 45 establece la necesidad de poner en conocimiento el acto al destinatario, por ser este obligatorio. La ley, establece la obligacin de publicacin, por ejemplo, cuando afecta el acto a un nmero indeterminado de personas, art. 48. 66

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Los actos administrativos deben ser publicados en el diario oficial. No todo acto administrativo es publicado, por ser miles de actos los expedidos da a da. Se publican tambin, todos aquellos actos que as lo indiquen. Debe ser publicado tambin el acto expropiatorio. El acto administrativo de efecto individual es notificado y, segn el art. 46 debe ser por escrito mediante carta certificada, siendo esta la regla general de notificacin. Aqu se presenta un problema, que es resuelto por el legislador en el inciso segundo, el cual establece una regla de presuncin de notificacin, que siempre se entender es al tercer da, presuncin que es simplemente legal. Existen otras dos formas de notificacin, a saber, por cdula (inc. III del art. 46); una notificacin personal en el despacho u oficina. La Administracin, en la casi totalidad de los casos, va a efectuar una notificacin mediante carta certificada. El problema que se presenta ac es que siempre deber sealarse un domicilio para el efecto. Una cuarta forma de notificacin que no est en la ley en comento, pero s en leyes especiales, es la notificacin por correo electrnico. El art. 19 de la propia ley 19.880 establece la posibilidad de utilizacin de medios electrnicos pero para el procedimiento administrativo, no para las notificaciones de los actos. Finalmente, el art. 47 contempla una notificacin tcita. El art. 48 dispone la obligacin de publicar. Esta norma pueda ser extrada por lgica. Es necesaria la publicacin cada vez que la ley lo ordene, cuando no se conozca el paradero del destinatario, cuando sea un nmero indeterminado de destinatarios, una norma de general aplicacin y cuando el PdR as lo disponga. La letra a) del citado artculo, est contemplada para los reglamentos (normas de general aplicacin). Esta disposicin, se ha usado para decir que la ley 19.880 se aplica tambin a los reglamentos, no solo a la dictacin del acto administrativo y, tambin para establecer que los reglamentos son actos administrativos, cosa que como sabemos, es un error conceptual de la ley. El art. 49 se refiere a la autentificacin de los actos publicados. El art. 50, en el fondo quiere decir que la Administracin no realizar actos materiales sin el acto administrativo que se supone lo precede. El artculo se circunscribe slo a los casos en que se limiten los derechos de los particulares, debiendo tambin referirse a aquellos que los amplen. El art. 51 dispone la ejecutoriedad. La primera frase del artculo, es del todo equvoca porque no es lo mismo decir los actos administrativos causan ejecutoriedad que los actos de la administracin pblica sujetos al derecho administrativo causan inmediata ejecutoriedad ya que es ms amplio y, no todos los actos de la Administracin son jurdicos. Para lo nico que sirve esta norma es para concluir que en ciertos casos la Administracin puede regirse por el derecho privado. Puede ocurrir que exista una autorizacin judicial para la eficacia del acto administrativo, como por ejemplo en el caso de la expropiacin, la que se dar slo cuando se consigne un determinado monto de dinero en la cuenta del tribunal. El inciso segundo del mismo artculo, debiera estar situado previo al art. 45. La retroactividad la encontramos en el art. 52. 67

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Recursos Administrativos
El captulo IV se refiere a la revisin de los actos administrativos. Son importantes por ser una forma de impugnacin de los actos y una garanta para los particulares. El art. 15, referido a la impugnabilidad nos dice que hay recursos ordinarios, que son los de reposicin y jerrquico y, uno extraordinario que es el de revisin, por tener causales especficas para su aplicacin. En tercer lugar, fuera de la ley, tenemos los recursos administrativos especiales. El recurso de reposicin procede siempre, ante el mismo rgano que dict el acto, en un plazo de cinco das hbiles. El recurso jerrquico procede en el plazo de 5 das, sin tener causales especficas determinadas, pero se interpone siempre ante el superior jerrquico. De todas formas, no procede cuando se trata de actos del PdR, de los ministros de Estado, de los alcaldes y de los jefes de los servicios descentralizados. La razn de la primera exclusin es por no tener un superior jerrquico; en el caso de los ministros es por tcnica legislativa, ya que llegaran al PdR, quien no est para resolver recursos; el alcalde no tiene superior jerarquico, al igual que el jefe del servicio descentralizado. El art. 34 inc. I de la ley 18.575 se refiere a la competencia exclusiva entregada al rgano inferior centralizado, para la resolucin de determinadas materias. Es muy importante esta norma ya que agrega el supuesto que, no obstante tener un rgano centralizado, cuando hay competencia exclusiva entregada al rgano inferior, se rompe la jerarqua, procediendo por lo tanto slo el recurso de reposicin. Los recursos pueden ser interpuestos conjuntamente uno en subsidio de otro. El art. 60 se refiere al recurso extraordinario de revisin. Cuando hay superior jerrquico, siempre debe ser interpuesto ante este, si no lo hay, ante quien dict el acto. Las causales son tasadas y se enumeran en el citado artculo. La letra b) es la ms utilizada en la prctica, el cual contempla 3 supuestos que se refieren a los motivos o fundamentos de hecho del acto. Finalmente, tenemos recursos especiales establecidos en leyes especiales, que no coinciden necesariamente con los vistos, tanto en causales como plazos, etc.

El art. 54, en su inciso primero, contiene la regla de dilacin de la va jurisdiccional. Si uno ha escogido la va administrativa, no puede acudir luego a los tribunales de justicia mientras no sea resuelto la va administrativa u opere el silencio administrativo negativo. Una segunda regla, es la del inciso segundo, el cual contempla la interrupcin del plazo, no de suspensin. Finalmente est la regla de inhibicin en el inciso tercero, el cual implica que de interponerse accin judicial impugnatoria se extingue la posibilidad de impugnar ante la Administracin, sea antes o despus de la resolucin judicial, por la tutela judicial efectiva, la Administracin se inclina ante el Poder judicial.

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IGNACIO HENRQUEZ 04 de Agosto

Actividades de la Administracin del Estado


Hasta hace algn tiempo, por actividades de la Administracin del Estado, se entenda un conjunto de mbitos en donde la Administracin se desempeaba directamente, lo que coincida con los sectores en los cuales el Estado se desenvolva. As y entonces, al hablar de las actividades de la Administracin nos referamos a: Orden Pblico, Relaciones Exteriores, Defensa, Educacin, Minera, Salud, Orden Pblico, Planificacin Social, Agricultura, Telecomunicacin, Transportes, Justicia, Energa, Vivienda, Medio Ambiente, Cultura, Hacienda, etc. El problema de estudiar as la actividad de la Administracin es que probablemente se repitan los mismos tpicos en uno y otro, o que no sean las mismas actividades aqu que en otros lados, por lo tanto, no existe ningn tipo de abstraccin y, cada vez que se agregue un nuevo ministerio, debera nuevamente estudiarse ese nuevo ministerio con sus modificaciones. Adems, estos cambian, varan y por consiguiente no nos sirve para realizar comparaciones. Tenemos entonces, que buscar un criterio para enfrentar el estudio de las actividades de la Administracin del Estado. El criterio que utilizamos, es que lo vemos de la perspectiva de los particulares. As, las actividades de la Administracin, pueden incidir de dos maneras: ensanchando el patrimonio jurdico (derechos) o disminuyndolo. Por consiguiente, el criterio es la influencia o efecto en el patrimonio (jurdico) de los particulares. Esto, sabemos, lo puede hacer de dos maneras: amplindolo o disminuyndolo. La ampliacin, la realiza mediante una prestacin, entregando una prestacin, mientras que la disminucin lo realiza por la va de la limitacin. Tradicionalmente, cuando hablamos de prestacin la identificamos con la actividad de Servicio Pblico y, cuando hablamos de limitacin, la identificamos con la actividad de polica. Polica se refiere a las limitaciones que puede aplicar la Administracin en nuestro patrimonio, no identificndose necesariamente con Carabineros34 u otros rganos similares.

Servicio Pblico
Cuando hablamos de servicio Pblico, nos referimos a rganos que se encuentran dentro de la Administracin del Estado bajo el poder ejecutivo. A su vez, nos referimos tambin a prestaciones, teniendo por tanto, una doble perspectiva: una funcional (referida a quien entrega la prestacin) y una orgnica. En una perspectiva orgnica, el Servicio Pblico est compuesto por todos los rganos que conforman la Administracin del Estado. Por lo tanto, son tales aquellos que estn en el art. 1 de la LOCBGAE. Desde una perspectiva funcional se refiere a la prestacin. Lo anterior, presenta un problema, ya que cuando vamos a los Servicios Pblicos, nos damos cuenta que no todo lo del art. 1 de la ley en comento, realiza una prestacin y, no todo aquel rgano que se denomina servicio, realiza una prestacin. Ejemplo: El Servicio de Impuestos Internos es un Servicio Pblico que responde a la concepcin orgnica pero no as a la funcional.

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Los Servicios Pblicos que realizan fiscalizaciones, normalmente no realizan prestaciones, sino que se vinculan principalmente con la actividad de polica. Ejemplo: SII, Sernapesca, Superintendencias, SERNAC, SAG, etc. Todos estos rganos tienen por finalidad ltima el inters pblico. Normalmente, los servicios fiscalizadores tienen rgimen de regulacin ms alto que el resto de la Administracin. A su vez, tenemos rganos que, no formando parte de la Administracin, igualmente realizan prestaciones, tales como la Fundacin Integra.

06 de Septiembre

Discrecionalidad de la Administracin del Estado35


Al hablar de discrecionalidad, en estricto rigor hablamos de poder. ste obviamente presenta pros y contras. El Estado de Derecho es el Estado sometido al derecho. La principal tcnica social habilitada a los efectos de controlar el poder y consiguientemente al Estado, es el derecho. Los juristas centran su preocupacin en cmo someter el Estado al derecho, toda vez que no basta con la mera declaracin, por ser sta intrascendente. El primer mecanismo que asoma, es la divisin de poderes establecido por el derecho en sus tres dimensiones: ejecutivo, legislativo y judicial. La explicacin ms razonable para dividir al poder en tres, es su inspiracin en la trinidad. En su versin inicial, el poder estaba slo en manos del monarca, muy alejado de la actual realidad. Ya hablando de la relacin entre estos, en el caso de la visin continental de la divisin de poderes, a diferencia de otros Estados constitucionales, los tres poderes no son iguales. La visin constitucional en el marco de los estados de la Europa continental, es jerarquizado, ocupando un lugar preeminente el legislativo. En el caso espaol, su Constitucin en su art. 1 se establece que Espaa constituye, a travs de su Constitucin un Estado de Derecho, de ah el nombre que recibe la carta. El pueblo espaol es el soberano y en ejercicio de la soberana constituye el Estado de Derecho, el cual, como se dijo, se estructura jerrquicamente. La ley, como expresin de la voluntad de los representantes del pueblo espaol, presenta un especial poder, pudiendo someter a los otros dos poderes a ella. La ley vincula al ejecutivo a travs del principio de legalidad y al judicial a travs del principio del imperio de la ley. Luego, entre estos dos rganos el poder judicial realiza un control de efectividad de sumisin del ejecutivo a la ley. El Tribunal Constitucional, en el caso espaol, no forma parte del poder judicial, estando por tanto al margen de ste. Tiene como tarea, el control constitucional de la ley. Todo poder tiene que contar con una contrapartida, que es el control que tal tiene, ya que un poder sin control, es un poder objetivamente arbitrario, ley de hierro de la humanidad que no puede ser quebrantada.
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Clase especial realizada por el profesor espaol ANDRS BETANCOR.

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El hecho que el Tribunal Constitucional est al margen del poder judicial, presenta pros y contras. Dentro de estos ltimos destaca que este rgano sea una de las instituciones ms desprestigiadas que existan. Los partidos polticos al discutir respecto de la aprobacin de una ley, prolongan su debate a este rgano, constituyndose entonces este tribunal como una tercera cmara, que en definitiva, resuelve problemas de orden poltico. Cuando un partido est en la oposicin, toda ley aprobada por las cortes del otro partido, ser recurrida al Tribunal Constitucional, siguiendo entonces dirimiendo conflictos polticos. El poder ejecutivo nombra dos magistrados del Tribunal Constitucional, a su vez, las Cortes Generales, nombran cuatro. Once miembros del rgano judicial son tambin nombrados por esta Corte. La influencia poltica opera ac de manera decisiva influyendo en todos los mbitos, en especial en el nombramiento de los magistrados.

Principio de Legalidad
Este principio, como sucede con todas las instituciones del Estado de Derecho, ha ido evolucionando siempre en la direccin de la mejor y ms completa garanta de los derechos de los ciudadanos, punto el cual jams encontrar su fin. Esto se ha traducido en que, al comienzo, la comprensin de este principio se realizaba en su dimensin negativa, toda vez que la Administracin poda hacer todo aquello que estimase oportuno, salvo aquello que estuviese prohibido. Esto evoluciona a la vinculacin positiva, el cual refleja el sometimiento a lo establecido por la ley, es decir, la Administracin slo puede hacer aquello que le es permitido. Este principio de vinculacin positiva no es operativo en la totalidad de los casos, siendo imposible que lo que deje de hacer la Administracin est prescrito o preestablecido por ley, por la falta de capacidad del legislador. Esto queda claro en ciertos mbitos no regulados, ya que es imposible que el legislador haya podido prever con precisin todo aquello que eventualmente podra la Administracin hacer. Dicho lo anterior, tenemos que rendirnos a la evidencia que una interpretacin estricta del principio de legalidad en su vinculacin positiva, derivara en una paralizacin de la actividad de la Administracin, toda vez que las circunstancias fcticas cambian, existen dificultades tcnicas, etc., quedando entonces el legislador incapacitado para prever todos los eventuales supuestos que se puedan dar. Es por esto que la vinculacin ser positiva en el mbito de la reserva de ley, mientras que la vinculacin ser negativa en el mbito no cubierto por la reserva de la ley (prohibiciones derivadas de principios constitucionales tales como seguridad e igualdad). La Constitucin espaola en su art. 103.1, establece la sujecin, la sumisin plena de la Administracin a la ley. La lgica contrapartida a esa sumisin es el control judicial. El garante de esta sumisin es el poder judicial, el cual no puede extralimitarse en su control a la Administracin. El cmo se hace realidad la sumisin de la Administracin a la ley, se hace a travs de lo que se denomina la habilitacin de la potestad. La ley le da las potestades a la Administracin, fijndole las condiciones de ejercicio de esa potestad. En atencin al cmo se atribuye el poder y se establecen las condiciones de ejercicio, tradicionalmente las potestades se clasifican en regladas y discrecionales. Esta, corresponde a la visin acadmica tradicional, mas no la del profesor, toda vez que explica ste corresponde a una visin 71

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artificiosa que no hace ms que confundir los conceptos. El profesor propone la idea que todo es discrecional y a la vez todo es reglado, cosa explicada por la propia lgica del derecho mismo, siendo imposible que todo est reglado. Todo poder tiene un margen de apreciacin, habilitado por la propia estructura y funcin del ordenamiento jurdico, consiguientemente lo que interesa son las condiciones de ejercicio y delimitacin del poder y su margen de aplicacin, siendo todo por tanto y como se dijo, reglado y discrecional a la vez. De todas formas, la potestad reglada corresponde a una excepcin, por la rigidez que supone. Lo usual es la atribucin de potestades con ciertos aspectos reglados y otros discrecionales.

Atribucin normativa
La atribucin normativa de la potestad se produce con la prefiguracin normativa completa de las condiciones de su ejercicio, tanto en sus aspectos formales como materiales. La Administracin se limita, en el grado extremo, a una aplicacin de la norma, o sea, extraer de un supuesto de hecho unas consecuencias jurdicas previstas en la ley. La consecuencia de esto es la plenitud del control judicial, hasta el extremo que el juez podra sustituir el juicio de la Administracin. Estado obedece a que slo hay una nica solucin correcta. No hay mbito exento del control judicial.

Potestad discrecional
En el caso de la potestad discrecional, sta se produce reservndole a la Administracin un mbito de libertad para que decida lo que considere oportuno o conveniente al inters general. Aqu, tenemos que distinguir entre el supuesto y la consecuencia jurdica. El supuesto de hecho, viene prefigurado por la norma, consiguientemente la Administracin debe ejercer su poder. La consecuencia jurdica, la propia ley deja un margen de apreciacin a efectos de determinar si la Administracin en el ejercicio de esta potestad, impide o no, impone o no, condiciona o no, etc. ciertas actividades de los particulares. Las consecuencias de esto es que se produce una remisin a la Administracin para que decida sobre las condiciones no prefiguradas por la norma respecto del ejercicio de la potestad. La naturaleza del control judicial vara en funcin de la naturaleza de las condiciones de la potestad: plenitud respecto de las condiciones normativas y parcialidad respecto de las condiciones definidas por la Administracin por la voluntad de la ley.

Control de la discrecionalidad
El control de la discrecionalidad puede ser indirecto, o directo. Esto ltimo se da a travs de elementos reglados (atribucin de la potestad y la competencia y el inters general), el control por los hechos determinantes y el control sobre la base de los principios generales del Derecho.

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Conclusiones
- La discrecionalidad es consustancial al poder, pero del poder en el seno del Estado de Derecho. - El poder legal como marco necesario e imprescindible de la discrecionalidad: la discrecionalidad dentro de la ley. - El riesgo de la discrecionalidad: la arbitrariedad y la corrupcin. - El Estado de Derecho se reivindica, hoy ms que nunca, como Estado contra la corrupcin, o sea, un Estado que quiere ser, sobre todo, Estado de Derecho. * 11 de Septiembre El tratamiento de los servicios pblicos en nuestra ley, art. 28 LOCBGAE. Son rganos administrativos (el art. nos reenva al art. 1 LOCBGAE que distinguira entre rganos y servicios pblicos, pero al ver que se define al servicio pblico como un rgano, la definicin se vuelve un tanto circular. De todas maneras la distincin nos sirve para incluir en la administracin a ciertos organismos que no estn denominados como servicios pblicos. Por ejemplo, CONICYT, Consejo de Defensa del Estado, entre otros. Se podr crear un rgano pblico por ley, de carcter autnomo, fuera de la Administracin del Estado. Es preciso antes, ver el organigrama: Soberana (art. 5) Poder pblico Potestades pblicas (en el plano de las autoridades administrativas)

Luego, el art. 24, al mencionar que el PdR ejerce la administracin del Estado, vendra a ser uno de los rganos que ejerce soberana, contemplado en la CPR. Por ende, si se quiere dar potestad pblica a un rgano, se debe ubicar dentro de la Administracin del Estado. De lo contrario, lo creado serian Iglesias (personas de derecho pblico que no gozan de potestades). INN, detecta las normas chilenas, mas, estas no son obligatorias sino hasta que un rgano de la Administracin lo toma y la hace suya, detectando un reglamento que generalmente ser bajo la forma de DS. Solo se puede crear un servicio pblico por la va del mensaje, art. 65 nmero 4 inc. II CPR; crearlos, suprimirlos y determinar sus funciones y atribuciones. Esto es de suma importancia, toda vez que el PdR, en la prctica, ms que crear nuevos servicios pbicos, le otorga ms o menos atribuciones. Caracteres que se extraen del art. 28, para los servicios pblicos. Como generalidad, decimos que no se puede discriminar a todos aquellos que se encuentran en la situacin precisa para la prestacin del servicio pblico. Ahora bien, las normas administrativas en la prctica discriminan, toda vez que no se pueden realizar prestaciones totales; la discriminacin, eso s, nunca podr ser arbitraria (aqu se encuentra en juego la igualdad)36.

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Vinculamos necesariamente este tema con la ley antidiscriminacin.

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Derecho Administrativo I - Uniformidad.

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- Continuidad: no puede ser interrumpido el servicio pblico, se debe someter al ordenamiento jurdico. Debe cumplir con toda la norma establecida para cada servicio pblico. As por ejemplo, el servicio de salud o mdico, debe cumplir adems o inclusive con la lex artis. - Permanente: el servicio debe mantenerse, lo que supone que la necesidad subsista. Podra mutar en otro distinto en el evento de que la necesidad se agote. Como dato ilustrativo decimos que el derecho administrativo nace analizando los servicios pblicos. Hoy en da, tras el fenmeno de la privatizacin (junto con acercar al Estado), se expande el mbito del Derecho Administrativo. 13 de Septiembre El art. 19 n 16 inc. final, establece que los funcionarios del Estado y de las Municipalidades, no pueden declararse en huelga. La lgica de esto es el concepto de servicio pblico examinado, especficamente en relacin al elemento de la continuidad. En la prctica efectivamente hay huelgas pero no por razones jurdicas, sino polticas. La ley 18.575, fue dictada en base al art. 38 de la CRP e incorpora en general a los servicios pblicos. El art. 21 de la citada ley, debemos relacionarla con el art. 1 inc. II, el cual nuevamente no hace la referencia a rganos, al igual que la ley 19.880. Su inciso segundo, hace referencia a las exclusiones en relacin a su aplicacin. Esos rganos se regirn por sus propias disposiciones. Sin embargo, esta disposicin en la prctica ha trado una serie de complicaciones, ya que en el ttulo 2, el art. 42 establece la responsabilidad de los rganos de la Administracin. La pregunta es qu normas le aplicamos a los rganos que no estn mencionados en la enumeracin? Existe una discusin al respecto dependiendo de la decisin que se adopte al respecto. Los arts. 28 y ss. establecen la organizacin de los servicios pblicos. En la cspide de la Administracin se encuentra el Presidente de la Repblica, quien tiene una serie de colaboradores que se denominan Ministros. La ley dice que los servicios pblicos, que en realidad son rganos de ejecucin de las polticas pblicas, dependen y estn bajo la supervigilancia del PdR. La ley permite la creacin de un servicio pblico bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente, como el consejo para la transparencia o el consejo de defensa del Estado. El art. 29 establece que los servicios pblicos sern centralizados o descentralizados. Este artculo menciona los elementos propios de la centralizacin: personalidad jurdica del fisco, patrimonio fiscal y la dependencia. Cuando el servicio es centralizado tiene personalidad jurdica, pero la comparte con el Estado, siendo ste quien acta. Esto es determinante en relacin al art. 34 y la aplicacin del recurso jerrquico. La representacin judicial del rgano, la tiene el Fisco mediante el Consejo de Defensa del Estado, salvo que la ley establezca que la representacin est en manos del propio rgano. Respecto del rgano centralizado, la ley establece la dependencia, dejando fuera la supervigilancia. Cuando la ley usa la expresin dependencia, quiere decir dos cosas, a saber, (i) que es un rgano centralizado y, (ii) presupone que hay una relacin de jerarqua. Esto es una jerarqua del rgano respecto de uno superior, es la jerarqua del servicio pblico respecto de su ministerio. Por lo tanto, se puede interponer un recurso jerrquico por la resolucin que ha emitido ese rgano, salvo en caso de competencia exclusiva. 74

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La jerarqua puede darse tanto en los rganos como de forma interna en cada uno de estos. Lo anterior, ya que la Administracin presenta la caracterstica de la jerarquizacin. La gran manifestacin de la jerarqua son las rdenes, la cuales son obligatorias. El inciso tercero del art. 29, establece que tienen su propia personalidad jurdica y su propio patrimonio. Esa personalidad jurdica propia, tiene la naturaleza de derecho pblico, y presenta los mismos caracteres que el resto del Estado. Como poseen patrimonio propio, este se puede aplicar a los fines que establezca la ley. La fuente del patrimonio es la ley de presupuestos, elaborado por cada ministerio. En los rganos, tenemos 3 tipos de fondos. En primer lugar fondos que verdaderamente son servicios pblicos; en segundo lugar, fondos que son un conjunto de recursos (patrimonio); y finalmente otros fondos ms pequeos que se han creado dentro de algunos servicios pblicos, destinados a programas concursables. La orgnica interna la encontramos en los arts. 31 y 32. Todos los servicios pblicos tienen un jefe superior, quien es el Director, funcionario de ms alta jerarqua. 25 de Septiembre Toda ley orgnica, debe respetar las reglas generales de organizacin de los servicios pblicos establecidos en la ley de bases. La denominacin de ley orgnica es equvoca, ya que en el fondo se refiere a la regulacin de los estatutos del servicio determinado. Pero, qu ocurre cuando nos enfrentamos a una norma legal que innova totalmente ofreciendo una estructura distinta a la establecida en la ley de bases? O, cuando la ley crea un consejo que no est reconocido en la ley 18.575 qu ocurre? Primeramente, debemos examinar lo que establece el art. 38 CPR, el cual establece que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin, lo que se condice con el Ttulo II de la LOCBGAE. Pero ante el problema planteado, se alterara el citado Ttulo II, estableciendo una ley que en ese punto es especial por contradecir el citado Ttulo, teniendo entonces el rango de ley orgnica constitucional en ese punto en especfico, o sea, el punto en que crea el consejo no reconocido. Esta es la conclusin a la que ha arribado el Tribunal Constitucional al respecto. Cuando alteramos la organizacin bsica, el rango de la ley es distinto y esa ley es orgnica constitucional. Este punto es importante ya que desde la posicin del ejecutivo o del legislativo siempre habr este tipo de problemas en cuanto a la creacin, por no obedecer lo dispuesto en la ley de bases.

El art. 34 dispone que no obstante existir en determinados supuestos la jerarqua, se quiebra la jerarqua y la manifestacin est dada en que se rompe el control y no procede el recurso jerrquico. El problema de la aplicacin de la citada norma es que no se sabe cundo la ley confiere competencia exclusiva. La forma ms fcil de conocer si efectivamente la ley confiere competencia exclusiva, es a travs de la Contralora General de la Repblica o a travs de la va judicial. El problema que presenta la segunda opcin es que, por razones prcticas, es difcil que el juez conozca de esta situacin. Esto, en definitiva determina si la actuacin es o no legal, procediendo en caso contrario la nulidad de derecho pblico, la invalidacin, etc.

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Qu ocurre con la representacin del Estado en materia judicial cuando hablamos de servicios pblicos? Los arts. pertinentes son el 35, 36, 37 y 38. Art. 35. La persona jurdica del Estado, tiene varios rganos a su disposicin, estando los Ministerios, las FFAA, fuerzas de orden y seguridad, etc. Tienen la caracterstica de ser centralizados, con la particularidad que su representacin puede recaer en el jefe superior de servicio. Esto, por razones de orden prctico, ya que no todo puede hacerlo el PdR, pese a que l sea el representante del Estado como tal. Aqu hacemos la relacin que la delegacin se realiza a travs de un DS, requiriendo la firma del PdR y del Ministro respectivo. El art. 35 no dice nada respecto de la representacin judicial, ya que esto recae en el Consejo de Defensa del Estado; en lo extrajudicial, los jefes superiores de cada servicio. El art. 36 se refiere a los servicios descentralizados, que siguen siendo un servicio pblico pero es una persona independiente y distinta, con personalidad jurdica propia y con un grado de autonoma. En virtud de este artculo, todos los contratos, resoluciones y la representacin judicial del rgano, recae en el jefe superior del servicio. El art. 37, en doctrina ha sido denominado artculo relativo al encomendamiento de funciones. El contrato al cual hace referencia el citado artculo, es al de concesin de servicio pblico y a travs de esto se pueda encomendar la ejecucin de determinadas acciones. Esta norma es poco eficaz, por no ser una disposicin general, necesitndose entonces una ley, la propia ley orgnica del servicio respectivo. Por lo tanto esta norma en la prctica siempre estar supeditada a lo dispuesto por el legislador. El art. 38 se refiere a los convenios interadministrativos. La expresin servicio pblico est tomada ac en un sentido genrico. Esta disposicin permite celebrar ciertos convenios, dado el supuesto (de hecho) que uno no exista y el otro s, hacindose mediante DS o por Resolucin del Intendente.

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Actividad de Polica
No hablamos de carabineros ni de las policas como comnmente las conocemos. Cuando hablamos de actividad de polica hablamos de una actividad realizada por la Administracin consistente en la limitacin de los derechos de los particulares, bsicamente el patrimonio y la libertad de actuacin. Se hace necesario que intervenga la Administracin ya que no existen derechos ilimitados, porque si no, slo los ms fuertes tendran derechos, creando una sociedad donde los ms dbiles no podran ejercerlos. Por tanto, para hacer valer los derechos de todos, es necesario limitarlos y restringirlos. Esta actividad est ntimamente ligada con la mantencin del orden pblico, que histricamente, en el siglo XVIII se traduca en dos cosas, a saber: (i) tranquilidad en las vas pblicas (normal trnsito en el desplazamiento) y (ii) en la salubridad (que se mantuvieran ciertas condiciones higinicas bsicas). Con la evolucin de la sociedad, esta actividad de polica dual comienza a complejizarse, y la propia sociedad a tomar ms conciencia respecto de los riesgos que eventualmente le puedan afectar, hablando entonces de una actividad de polica en trminos amplios. Consiguientemente, interviene la Administracin en prcticamente todos los mbitos de la vida en sociedad. Dado lo anterior, esta actividad de polica la denominamos Polica de los Riesgos. 27 de Septiembre La Administracin cuando ejerce actividad de polica, supone el ejercicio de ciertas potestades, a saber, tres: 1. Regulacin; 2. Autorizacin y; 3. Sancin. 1. El ejercicio de estos poderes se traduce en la dictacin de reglamentos en el ejercicio de la potestad reglamentaria, la que encontramos en el art. 32 n 6 CPR. Cuando hablamos de potestad reglamentaria, distinguimos entre el reglamento autnomo y el de ejecucin, pero, como hablamos aqu de intervencin en la esfera de los particulares, hablamos slo respecto de la potestad reglamentaria de ejecucin toda vez que, como hablamos de limitaciones, siempre debe existir una ley que la sustente. Formalmente, el reglamento de ejecucin nace a la vida jurdica como DS con la obediencia a lo dispuesto en el art. 35 CPR. Tambin, cuando se ejerce la potestad reglamentaria, nos encontramos con una serie de normas que habilita la dictacin, a rganos que no son ministeriales, de resoluciones reglamentarias. En la prctica nunca debe confiarse en la denominacin, toda vez que podemos estar ante una genuina circular pero que opera como reglamento. Hay un acto normativo muy importante para todos los ciudadanos, cuales son las ordenanzas ya sean locales o municipales. El art. 12 de la ley 18.575, se refiere a las ordenanzas como normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en ellas pueden establecerse multas para los infractores cuyo monto no exceder de 5 UTM, aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes. La ordenanza permite regular ciertas conductas de la comunidad en el mbito de actuacin propio de la municipalidad, definido por el propio concepto de este rgano. Adems la ley establece la imposicin de multas. El alcalde con acuerdo del consejo, adopta la ordenanza que puede sancionar con lo que pensamos en un problema existente con el principio de legalidad, el cual no es aplicable siempre a rajatabla. 77

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Una ordenanza municipal muy importante es el plan regulador comunal el cual regula el uso del suelo en la comunidad, el espacio urbano. 2. El acto administrativo en este caso opera como una manifestacin del poder de intervencin por parte de la Administracin, toda vez que aplica al caso concreto ese ordenamiento jurdico, habiendo poderes de autorizacin. Mediante este acto administrativo, se levantan una serie de obstculos para que el particular realice ciertas actividades que ya estn en su patrimonio. As, tenemos distintos niveles de intensidad en esta situacin: a. La situacin menos intensa es la libertad, el ejercicio libre de un derecho determinado, como el viajar libremente de Valparaso a Santiago, reunirse con amigos, ver televisin hasta la hora que se antoje, etc. b. En segundo lugar, tenemos la informacin. Ac, se puede ejercer el derecho pero previo a esto se debe informar a la Administracin, acto el cual levanta la barrera impuesta. Como ejemplo, se presenta la antigua regulacin que hace aos exista respecto de la instalacin de antenas. La empresa telefnica lo nico que deba hacer era entregar ciertos antecedentes al rgano respectivo para poder comenzar a realizar la actividad. c. En tercer lugar de intensidad, tenemos el registro. Esto quiere decir que para poder realizar ciertas actividades, se requiere haber sido incorporado en una nmina o listado oficial, el cual se denomina, precisamente, registro. Por ejemplo, para importar un nuevo frmaco de uso veterinario a una farmacia veterinaria, se requiere que el producto est registrado en el servicio agrcola y ganadero. Misma situacin ocurre en relacin a los pesticidas. d. Luego tenemos la autorizacin o permiso, que levantan el obstculo jurdico existente slo una vez cumplidos ciertos requisitos, los que se demuestran cumplidos teniendo el acto administrativo favorable de autoridad. Esta es la forma ms habitual de actuacin de la Administracin. Por ejemplo, el permiso de circulacin, permiso de construccin, autorizacin sanitaria, autorizaciones ambientales, etc. La autorizacin acta como una especie de barrera que se levanta para el ejercicio del derecho. La autorizacin es siempre reglada ya que los requisitos para el ejercicio del derecho estn establecidos en la regulacin. e. Finalmente, puede haber una situacin de prohibicin de realizar una determinada actividad. Para esto, nuevamente se debe estar en una situacin de regulacin.

3. Hay una actividad material que es la consecuencia de las dos anteriores analizadas, es decir de la regulacin sumada a la autorizacin. Ante la suma de ambas, como Administracin necesito un poder material, cual es la fiscalizacin. Cuando hablamos de control o verificacin del cumplimiento de la regulacin y de la autorizacin, estamos aludiendo al poder de la Administracin de fiscalizacin. Los poderes que implica tener el poder de fiscalizacin son muy dismiles, pudiendo ir a situaciones de informacin, entrega de antecedentes, poder recuperar cierta informacin a travs de la incautacin, entrar a ciertos lugares sin ms, incluso con el auxilio de la fuerza pblica, clausurar, suspender, paralizar, etc. Los poderes de fiscalizacin dependern del mbito en que nos encontremos y del tipo de actividad fiscalizada. Cuando hay fiscalizacin, lo que existe es una relacin de sujecin. El supuesto jurdico de regulacin ms autorizacin es una relacin de sujecin especial. Cuando hay regulacin de una actividad y hay autorizacin con todos los niveles vistos, se genera una relacin de 78

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sujecin especial, lo que quiere decir que el particular se ha puesto en una especial relacin con la Administracin del Estado que justifica la fiscalizacin. A partir de la fiscalizacin la Administracin obtiene informacin que puede ser til para llevar a la prctica lo que se denomina sanciones administrativas. La aplicacin de una sancin administrativa se manifiesta en una resolucin sancionatoria, al cual se arriba luego de un procedimiento administrativo, al cual, cuando tiene por objeto la sancin, la ley lo denomina sumario. Obviamente en todo esto, est el derecho a defensa del acusado, trmite esencial en el cual ste formula sus descargos que se denomina audiencia. 02 de Octubre El procedimiento administrativo sancionador, no est regulado de manera general. Es por esto que podemos encontrar ciertos trmites de procedimientos pero sin tener un procedimiento administrativo general, razn por la cual debemos aplicar supletoriamente la ley 19.880, salvo que tengamos una ley especial que regule el procedimiento administrativo. A nivel legal, lo que tenemos son ciertos trmites regulados en procedimientos especficos: o bien trmites o ninguna regulacin. En primer lugar, tenemos que tener un rgano designado que pueda aplicar las sanciones para despus determinar las infracciones. Normalmente es la propia autoridad quien llena las lagunas a travs de normas infralegales que regulan el procedimiento administrativo sancionador. La base de todo esto, est en que la potestad sancionadora debe estar siempre atribuida por la ley formal. Lo anterior en virtud del principio de legalidad del art. 7 inc. II CPR, art. 64 inc. II a contrario sensus y el art. 19 n 26 y el art. 65 inc. II; adems de todas las normas constitucionales que le encargan slo a la ley la restriccin de derechos. Si le atribuimos a un rgano de la Administracin del Estado potestad sancionadora, debe ser mediante una ley. El fundamento terico de todo esto es el principio de la legalidad, que el Estado est al servicio de la persona humana, ya que una de las formas ms intensas de entrar en la esfera jurdica de los particulares es a travs de las sanciones, una de ellas es la sancin administrativa. Un ejemplo de ley especial que regula el procedimiento administrativo sancionatorio, es la ley 20.417 contiene la ley orgnica de la superintendencia del medio ambiente (LOSMA). Sabemos que es el reglamento quien regula el procedimiento pero, qu reglamento?, qu forma tiene?, cmo nace a la vida jurdica ese reglamento? Atendemos aqu a lo dispuesto en el art. 35 de la CPR. Cuando hablamos de reglamento pensamos primeramente en un DS, pero esto no es lo ms prctico, toda vez que existen ciertos trmites que eventualmente pueden atrasar el proceso y posteriormente someterse al trmite de toma de razn por parte de la contralora37. Normalmente son los jefes de ciertos servicios pblicos quienes tienen atribuido la potestad sancionatoria. Esto corresponde a una actividad de ejecucin y, de acuerdo a la LBGAE son los servicios pblicos quienes son los rganos de ejecucin. Muchas veces lo que hace la ley es darle poder normativo al servicio pblico, poder de dictar las normas generales para ejercer la potestad sancionadora, cosa que hace a travs de una resolucin parlamentaria. Esta resolucin reglamentaria es una resolucin exenta lo que significa que no va al trmite de toma de razn. Pero s, debe ser publicada en el diario oficial conforme lo dispone el art. 48 de la LBPA.

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Todo aquello que lleva la firma del PdR se considera como esencial y, como tal, debe someterse al trmite de toma de razn.

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La potestad sancionatoria, tanto en la infraccin como en la sancin, requiere de ley formal, es decir materia de reserva de ley, reserva absoluta, al igual como ocurre en el poder judicial con el juez penal (Juzgado de Garanta o Tribunal de Juicio Oral en lo Penal). Cuando la Administracin o el juez aplican una sancin, est ejerciendo el monopolio de la fuerza pblica, fuerza entendida en su sentido fsico. Dado esto, el Tribunal Constitucional estableci la existencia de un poder, el ius puniendi, poder para sancionar que implica un monopolio en el ejercicio de la fuerza, que implica dos divisiones, a saber, la parte penal y la parte administrativa. No obstante, esto es muy estricto para el derecho administrativo, situacin percatada por el TC porque en la prctica las leyes no nos dicen mucho en derecho administrativo, debiendo tener entonces no una reserva absoluta de ley, sino que una reserva relativa de ley. Esto significa que se aplican los principios penales y todas las dems materias, pero con matices, generando principios distintos. Vemos una regulacin general en la ley, cayendo en los detalles dentro del reglamento. 09 de Octubre La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha pronunciado respecto de la potestad sancionadora, estableciendo que este es el monopolio del ejercicio de la fuerza por parte del Estado y, se denomina ius puniendi, el cual tiene un brazo penal y uno administrativo. El primero de stos es aplicado por el juez penal; respecto del segundo es la propia Administracin del Estado. Esto da cuenta de cmo se produce la relacin jurdica en el mbito penal y en el administrativo. En el primero la relacin es tripartita; se conforma por dos partes y el juez. Una de stas es el particular o el ciudadano y la otra la Administracin. En cambio, cuando estamos en una relacin jurdica administrativa, est la Administracin del Estado y el particular o ciudadano. Aqu se presenta una relacin descoordinada, porque el elemento utilizado es uno en donde la Administracin tiene una preeminencia, toda vez que tiene el poder de configuracin de ese elemento. El ejercicio de este poder concluye con la aplicacin de una sancin administrativa. Lo anterior (aplicacin de una sancin administrativa), se justifica en el vnculo de sujecin especial. Esto lo vemos tanto en la Administracin respecto de sus funcionarios, del particular, etc. Tambin, la podemos ver en situaciones menos estrechas o menos intensas, como ocurre en la Administracin respecto de su concesionario, respecto del mercado regulado, respecto de aquel que est realizando una actividad que supone una actividad significativa. El TC ha dicho que, cuando la Administracin ejerce el ius puniendi, est haciendo algo similar a lo que realiza el juez en materia penal. Por lo tanto, el poder de juzgamiento y el de sancin, son poderes similares toda vez que son manifestacin del ejercicio de la fuerza que ejerce el Estado respecto de todos los ciudadanos. Cuando vemos la jurisprudencia del TC, nos damos cuenta que se establece que se aplican los mismos principios penales en el mbito administrativo, pese a que en el primero hayan valores mucho ms trascendentes, como la libertad o incluso la vida, lo que son garantas para el ciudadano. Consiguientemente, en principio se aplican, mas, al poco andar, la jurisprudencia del TC se ha ido matizando en este sentido, llegando a establecer que los principios limitadores de la potestad punitiva del Estado no son aplicables sin ms al mbito administrativo, sino se aplican con matices. En consecuencia, la ley debe establecer el ncleo esencial de las conductas ilcitas y la sancin aplicable y el principio de legalidad no impide la colaboracin reglamentaria para definir las conductas38.
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Sentencia 1413, c. 30.

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Segn el profesor JORGE BERMDEZ SOTO, la regulacin tanto de las conductas como de las sanciones, es mnima. Por lo tanto, se cumple con lo establecido por el TC en tanto se refiere slo a lo esencial. Todo lo dems, est determinado por normas infralegales: reglamentos, resoluciones, circulares, etc.

Las sanciones administrativas pueden ser definidas desde una perspectiva restrictiva y una amplia. Esta ltima, dice relacin con cualquier tipo de consecuencia negativa que venga impuesta por la Administracin del Estado. Por lo tanto, desde esta perspectiva, si revocamos un acto favorable sera una sancin administrativa, as como tambin la invalidacin o el decaimiento de un acto. Se quiere ver as la sancin administrativa, por los principios que se le aplican, cuales son el de legalidad, reserva legal, tipicidad, proporcionalidad, non bis in idem, culpabilidad o responsabilidad. Estos, los haran prcticamente inoperantes, toda vez que para cada caso tendramos que verificar si hay reserva legal, si hay tipicidad, etc. Es por lo anterior que debemos definir a la sancin administrativa desde una perspectiva restrictiva, la cual nos lleva a entender que la sancin es aquella aplicada previo procedimiento administrativo sancionador, denominado habitualmente como sumario, que haya sido previamente tipificado en la ley, cumpliendo entonces con el principio de legalidad y tipicidad. En un sentido estricto, las sanciones administrativas, de menos intensa a ms intensa, son: 1. Amonestacin: Es una sancin formal que tiene un procedimiento administrativo sancionador previo con una resolucin que la aplica. Por lo tanto, tiene importancia respecto de futuras infracciones, toda vez que quien ha sido amonestado, eventualmente podra tener un efecto patrimonial indirecto cuando la (segunda) sancin es aplicada con publicidad. 2. Multa: Cantidad de dinero que se debe ser pagada producto de la comisin de una infraccin administrativa. Esta cantidad de dinero va a parar al aerario pblico o a las arcas fiscales. Los lmites de la multa, en virtud de la reserva legal, deben estar establecidos en la ley. La multa como sancin, presenta como problema que si no tiene reglas de aplicacin que atiendan al beneficio econmico de la infraccin o al patrimonio del afectado, podemos llegar a una aplicacin igualitaria de la multa a personas en condiciones distintas, gravando de igual manera a patrimonio que son totalmente distintos. De todas maneras, es la sancin ms habitual. 3. Suspensin del ejercicio de un derecho: Esta sancin tiene una manifestacin material muy clara, cual es la clausura, es decir, el cierre del establecimiento. Pero, en estricto rigor es la suspensin de un derecho. 4. Revocacin sancin: La extincin de un acto administrativo favorable que haba sido previamente dictado. La consecuencia material de esta sancin es la clausura, con la diferencia que en la suspensin la clausura es parcial o temporal, mientras que en la revocacin es definitiva. 11 de Octubre 5. Prdida de un derecho: El derecho puede venir otorgado por un acto administrativo, cosa en el cual hablaremos de la revocacin sancin y no de la prdida de un derecho. La prdida de un derecho supone que se priva del derecho a una persona, no necesariamente teniendo una manifestacin en el 81

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ejercicio, en el acto que lo constituye. Esta prdida, podemos verla en distintas sanciones difciles de clasificar. Ejemplo, de toda la cuota de pesca, un barco tiene derecho a pescar un porcentaje del total, el cual puede ser distribuido de distintas maneras. Si excede el porcentaje o realiza situaciones ilcitas, el porcentaje va a disminuir. Entonces, en vez de poder pescar, por ejemplo, cien mil peces, podr slo pescar 80 mil, perdindose entonces, el derecho por los 20 mil.

Reglas de imposicin de sanciones administrativas


Corresponde a una abstraccin de normas de distintos lugares. En distintos ordenamientos jurdicos particulares, encontramos reglas dispuestas por la ley, a veces desarrolladas, para poner una sancin. 1. Regla de la sancin mnima: quiere decir que, en el ejemplo, el pesquero que se pasa con la cota y sabe que no lo van a fiscalizar, no tiene ningn incentivo en cumplir la cuota, razn por la cual no va a tener ningn inters en cumplir la norma, ya que no tendr consecuencias negativas. Por lo tanto, para evitar esta situacin, la sancin debe ser, al menos, equivalente al beneficio econmico de la infraccin. Por ejemplo, si se excedi la pesca en un 50% de lo debido y el beneficio econmico son 1000 UTA, la sancin debera ser por 1000 UTA o 1000 UTA + 1. El lmite que debera tener una regla como esta, es la ley, toda vez que no se puede aplicar una sancin ms all de la que establece la ley. La multa puede ser determinada, es decir, una cantidad fija; pero tambin, la multa puede ser determinable, es decir que la ley establezca una frmula de clculo para llegar a la cantidad que debe pagarse con ocasin de la multa. De todas formas, no se puede ir ms all de lo que la ley ha establecido. 2. Regla de la gravedad de la sancin: este principio busca la adecuacin entre el nivel de la infraccin y la gravedad relacionada. Este es el principio de proporcionalidad, el que nos permite ajustar la sancin para que sta sea adecuada. Por lo tanto, una infraccin grave, debe tener tambin aparejada una sancin grave. Un factor a considerar en este punto, es la situacin econmica del infractor.

El procedimiento administrativo sancionador, no est regulado en trminos generales. Como cualquier procedimiento administrativo, tiene una forma de inicio, una instruccin y un trmino que es una resolucin administrativa. Es por lo tanto, una lnea de produccin de sanciones. Aqu, la resolucin podr ser de dos tipos, a saber: sancionadora o absolutoria. Muchas veces, la sancin puede no ser suficiente e incluso tornase insignificante para determinadas empresas. Por ejemplo, una empresa minera tiene un determinado problema de contaminacin. Ante esto, se ve sancionada mediante una amonestacin, lo que se traduce en nada para esa empresa. Luego, ante el mismo problema, no se puede nuevamente interponer una amonestacin, por lo que es sancionada esta vez, con una multa, multa que no afecta en su patrimonio. Lo que s afectara a esta empresa es la clausura. Por lo tanto, para poder llegar a una sancin administrativa, se debe seguir el procedimiento administrativo, en este caso el sancionador, el cual no est regulado en trminos generales, como si ocurre por ejemplo con la ley 19.880. Consiguientemente, debemos atender a las normas especiales que rijan sobre la materia y, en lo que no est previsto, opera la ley de bases del procedimiento administrativo. 82

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Sin embargo, independiente de la forma de iniciacin del procedimiento administrativo sancionador, debe haber dos hitos dentro de l que d cuenta de la aplicacin de las reglas del debido proceso al mbito administrativo. Estos hitos son, en primer lugar, la formulacin de cargos mediante los cuales la Administracin notifica o le hace saber al infractor que existen un conjunto de hechos que fueron investigados y que son constitutivos de una infraccin administrativa. Hay un conjunto de hechos sumados a pruebas que acreditan tal situacin. El segundo hito es la formular descargos, es decir, poder plantear todas las alegaciones y fundamentos que limiten o eximan de responsabilidad frente a la Administracin; un segundo elemento a considerar en este punto son los medios probatorios que lo afirmen, que aleguen elementos de juicio al que se va a resolver. Este es un elemento fundamental dentro de este procedimiento que, en la prctica, se denomina sumario. Todo esto, se da por un hecho anterior, cual es la fiscalizacin, mediante la cual se determinan como se estn llevando adelante la actividad propia del rubro. En esta fiscalizacin, pueden percatarse que, en determinado sector de la empresa, hay ciertas irregularidades que son susceptibles de la formulacin de descargos. Con todo, no slo la fiscalizacin es la forma de iniciacin, sino adems puede ser iniciado de oficio, o mediante una denuncia, es decir, un particular pone en conocimiento a la Administracin de esta situacin. En tercer, tenemos la posibilidad que otra Administracin remita los antecedentes. En cuarto lugar, existe la posibilidad de autodenunciarse, e incentivan que sea el infractor el que ponga en conocimiento de la autoridad su infraccin. Esto, para incentivar el programa de cumplimiento que lo lleve a cumplir y sacar adelante la norma. En segundo lugar, est el incentivo de rebaja de la sancin, es decir, la sancin no podr ser ms all de. Por lo tanto, cuatro son las formas de iniciacin de este procedimiento, a saber: (i) fiscalizacin, que va de la mano con la iniciacin de oficio; (ii) denuncia de un particular; (iii) otra administracin remite los antecedentes; y (iv) autodenuncia. Finalmente, respecto de la resolucin, ya sea absolutoria o sancionatoria, realzan las posibilidades de impugnacin, es decir, los recursos que quepan en contra de ambas. La impugnacin puede ser por la va de los recursos administrativos o por la va del recurso contencioso-administrativo. Las garantas procesales del debido proceso consagrado en el art. 19 n 3 inc. V CPR, son aplicables al procedimiento administrativo, por lo dispuesto en una sentencia por el Tribunal Constitucional.

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Actividad de fomento
Hay una actividad de la Administracin, que se puede distinguir de las anteriores vistas, que es la actividad de fomento. Esto, corresponde a un incentivo para que el particular oriente su actuacin en un determinado sentido que le interesa al inters pblico. Los medios de fomento son: 1. Honorficos: El premio nacional, ya cientfico, ya de literatura, etc., es manifestacin de este medio de fomento. Estos medios tratan de realzar o darle un reconocimiento a una labor o carrera que se ha desarrollado, a un logro deportivo, etc. Ejemplo, la nacionalidad por gracia. 2. Jurdicos: Lo vemos cuando, para poder incentivar el desarrollo de una actividad, se le da un estatuto jurdico especial para este respecto. Por ejemplo, la entrega de una concesin. 3. Econmicos: Beneficio pecuniario o patrimonial. Ejemplo, un subsidio, un bono, etc.

16 de Octubre

Sistemas de organizacin administrativa


Nos referimos a un conjunto de normas, constitucionales y legales y, de principios que se establecen para poder determinar las bases de la organizacin de la Administracin. No son normas infralegales, toda vez que los sistemas estn dados por normas establecidas en la CPR y en diversas leyes, tales como la LOCBGAE, la ley orgnica de municipalidades y la ley orgnica de gobiernos regionales. Los medios econmicos para la organizacin administrativa, la encontramos regulada en la Ley de rgimen de la administracin financiera del Estado y la Ley de presupuestos. Los rganos particulares competentes, encuentran su regulacin en sus respectivas leyes orgnicas, las cuales pueden ser constitucionales o no. Si hablamos de los sistemas de organizacin administrativa, en primer lugar, debemos atender a lo dispuesto en el art. 3 CPR. Esta norma nos dice varias cosas desde el punto de vista de la forma y organizacin del poder ejecutivo del Estado. Desde el punto de vista de la forma, la conclusin extrada del inciso primero es que el Estado de Chile no es un Estado federal; desde el punto de vista de organizacin, el Estado de Chile se organiza tanto centralizada como descentralizadamente. El art. 3, termina con una declaracin muy importante desde el punto de vista de la solidaridad territorial, lo cual no quiere decir que tenga que haber ms descentralizacin, ya que la regionalizacin es un proceso complejo que no excluye formas de organizacin. sta, se entiende como un proceso en el cual podemos incluir trminos de la centralizacin o la descentralizacin, lo que quiere decir que donde hay regionalizacin, encontramos tanto rganos centralizados como descentralizados. Por lo tanto, la Constitucin no tiene un rgimen tendiente a la descentralizacin, sino a la regionalizacin, 84

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para lograr mayor solidaridad territorial, que se traduce en lo que el artculo citado reza. Se pretende entonces con esta solidaridad, un desarrollo equitativo y solidario.

Sistemas Centralizados
Nos evoca una concentracin de la toma de decisiones, una concentracin del poder en un jerarca. Esta tiene un origen histrico dado por la aplicacin de los sistemas militares del ejrcito Napolenico en la Administracin actual. Por lo tanto, cuando hablamos de jerarqua, control o subordinacin, hablamos de ideas que evocan los sistemas militares. Esto se da en Francia, ya que desde sus orgenes, este pas se organiza bajo un solo monarca, con este tipo de rgimen. Esto no ocurre en otros lugares tales como Alemania, donde, hasta muy entrado el siglo XIX, no funciona como un Estado nacional, sino funciona en base a principados, ducados y reinos, en donde, hasta pequeas ciudades actan de forma autnoma. En Chile, tenemos un Estado unitario. Bajo un estado unitario lo normal es que haya un Estado centralizado. Esta forma de organizacin presenta las siguientes caractersticas:

Es una organizacin piramidal:


Hay una estructura jerrquica en la que en su cspide se encuentra el mayor poder de decisin, donde convergen todas las decisiones. Los rganos decisorios son pocos, en tanto que los de ejecucin son de mayor nmero. Esta organizacin, nos evoca una unidad, reflejada en una sola Administracin, que tiene a su vez una sola personalidad jurdica. Este sistema piramidal podra ser til toda vez que facilita la toma de decisiones. Adems, si es uno solo o, unos pocos los que deciden, tenemos uniformidad de criterios y una sola orientacin en la toma de decisiones. Quienes ejecutan o llevan a la prctica esa decisin, son quienes se encuentran en la base de la pirmide. La Administracin no opera de la forma descrita, porque al poco andar colapsara, ya que, si todo hay que preguntarlo, todas las personas que se encuentran en la base saturaran la capacidad de respuesta de quienes estn en la cspide. Si esto lo tradujramos en actos administrativos, en la cspide tenemos DS.

- Desconcentracin
Como esto no puede funcionar as, existe un subsistema dentro de la centralizacin cual es la desconcentracin administrativa. Esto significa que vamos a, desde el centro, extraer ciertas parcelas y entregrselas a un inferior para que tome una determinada decisin. Se sacan del centro estas parcelas de decisin y se ponen en un rgano decisorio que es inferior. Por lo tanto, la desconcentracin podemos tambin encontrarlas en los sistemas descentralizados. La desconcentracin opera mediante la creacin de rganos desconcentrados, dndole ciertas potestades de decisin pero, que mantienen una relacin con un superior jerrquico. Estos rganos son creados por ley, la cual saca parcelas de decisin o atribuciones y se las entrega al inferior. Esto se da 85

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por cuestiones prcticas, pues, a veces los superiores no pueden abarcar y cumplir todas las funciones que se les corresponden originalmente. Por ejemplo, un ministerio que ejerce competencias sectoriales. De aqu se extrae una de ellas y se le entrega al subsecretario o al SEREMI, extraccin que procede por la ley. Este ejemplo opera dentro de la centralizacin, cosa que tambin puede suceder en un sistema descentralizado. Por ello se dijo que la desconcentracin es un subsistema de la centralizacin y la descentralizacin. Ahora bien, cuando opera esta extraccin, el superior no puede abocarse de oficio la realizacin de la potestad que le ha sido extrada. Tampoco puede dar rdenes directas al inferior respecto de cmo ejercer las potestades que la ley le delega. S podran, en cambio, remover, eventualmente, al superior si no ejerce dichas potestades de la forma en que le parece. En los sistemas centralizados siempre existen en todo caso mecanismos de reconduccin a la unidad, que permiten volver a centralizar el poder; el ms fuerte de stos es el nombramiento. El superior puede nombrar a un determinado funcionario que ejercer la potestad de una forma que le satisfaga. Implcito a este nombramiento viene la destitucin, que es otro mecanismo de reconduccin para el caso que el inferior no ejerza la potestad en la forma que al superior le parezca.

Factores de la centralizacin
1. Jerarqua: Toda administracin, independientemente de la forma de administracin que tenga, es decir, ya centralizada, ya descentralizada, al interior de ella tambin responde a un principio de jerarqua, toda vez que en las relaciones entre los funcionarios, siempre la habr. Por ejemplo, entre el jefe del servicio pblico y el jefe de departamento. En este caso, este ltimo est sujeto a las rdenes que eventualmente el primero le puede dar. 2. Personalidad Jurdica Comn: El Estado, es una persona jurdica de derecho pblico, por algo ste tiene responsabilidad internacional. La personalidad jurdica del ente centralizado, es una personalidad jurdica comn para todos los rganos. Lo que tenemos es, el Estado como persona jurdica, tiene tres poderes, todos los cuales tambin tienen personalidad jurdica. Lo anterior se manifiesta en su capacidad plena para contratar. El poder ejecutivo se relaciona directamente con nosotros, mas, los otros dos no lo hacen de esta manera. La relacin que mantenemos, por ejemplo, con el poder legislativo es indirecta, lo que se manifiesta en que las leyes son aplicadas a nosotros no de manera directa, sino de manera indirecta por medio de la Administracin. En relacin con el poder judicial, las resoluciones no nos interesan en lo absoluto a los ciudadanos de a pie, toda vez que stas tienen un efecto relativo. En definitiva, entramos en relacin con los poderes de distintas maneras. Con el juez slo nos relacionaremos si hemos sido arrastrados al proceso. Con la ley tampoco, toda vez que est mediatizada su actuacin por los otros dos poderes, ya por la Administracin, ya por el poder judicial. Consecuentemente el contacto directo siempre es con la Administracin. Decimos, por lo tanto, que la Administracin resume la personalidad jurdica del Estado. El Fisco, es la manifestacin patrimonial de la personalidad jurdica comn. Esta, es la que nos sirve para explicar por qu el Estado es responsable de ciertas situaciones, ya que se crea esta personalidad jurdica que es slo patrimonio. Esto, en los tiempos en que el Estado estaba encarnado 86

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por un soberano o monarca que no poda incurrir en error. El origen del poder del monarca era divino, razn por la cual no poda ser responsable ante dios, su representante. Todo lo anterior da paso a que se personifique la versin patrimonial del Estado en el Fisco. 3. Poder de decisin en el nivel superior. 4. Avocacin: Manifestacin de lo anterior, significa que el nivel superior puede entrar en el conocimiento de asuntos que, en principio, estn siendo vistos o conocidos por el nivel inferior. Por ejemplo, el ministro en relacin con el SEREMI. ste ltimo deba resolver una cierta situacin pero, es remitido mediante una decisin al Ministro que es quien en definitiva resuelve. Obviamente, los presupuestos de esta situacin es que el inferior tenga el ejercicio de la competencia, la cual es entregada al superior mediante la delegacin. Respecto de la delegacin, tenemos un problema de tcnica legislativa. Esta institucin comn a la Administracin del Estado, la encontramos en el art. 41 de la LOCBGAE. Este artculo, est en el Ttulo II, el cual no se aplica a toda la administracin del Estado, toda vez que el art. 21 inc. II, excluye a ciertos rganos de la aplicacin de este ttulo. Esto siempre ha sido apreciado en relacin a la responsabilidad. Uno de los problemas que se plantea al respecto, por lo tanto, es qu rgimen de responsabilidad se la aplica?39 El otro problema es que, cuando el art. 21 inc. II, excluye a ciertos rganos de la Administracin, no slo est excluyendo al art. 42 sino tambin al 41. Pero, esto en la prctica no es as, ya que es impensable que rganos tan grandes como la armada o los carabineros, no aplicaran este artculo, porque necesariamente deben hacer delegacin, ya que si no, caeramos en un absurdo material, en donde todo debera ser resuelto en el rgano central.

- Art. 41: Lo que se puede delegar es el ejercicio de las facultades propias, por tanto sta ltima sigue siendo del rgano respectivo. a. La delegacin debe ser parcial y especfica. b. Jerarqua. c. Publicacin segn corresponda. Esto est definido por la ley de procedimientos; si tenemos que se dirige a un nmero indeterminado de actos, la delegacin habra que publicarla. Nos ceimos a las reglas respectivas. d. Traspaso de la responsabilidad por el ejercicio de la competencia. e. Siempre es esencialmente revocable: avocacin. En virtud de lo dispuesto en el ltimo inciso, slo se puede delegar lo material, que es, la facultad de firmar. La delegacin de firma la reconocemos mediante una resolucin por orden de. La expresin por orden es demostrativa de la facultad que se tiene de delegar solamente la firma. Esto

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La solucin a esta interrogante es resuelta en el siguiente curso, Derecho Administrativo II.

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se hace necesario, en la prctica, materialmente, por la gran cantidad de firmas y documentos que deben ser signados. La delegacin, en definitiva, la encontramos en cualquier rgano de la Administracin del Estado, pese a la exclusin que realiza el art. 21 inc. II, sobre todo en rganos muy grandes.

Sistemas descentralizados
Es el segundo sistema reconocido en el art. 3 CPR. PATRICIO AYLWIN la defini40 de tal manera, que cubre todos los elementos pertinentes que tenemos en esta institucin. En los rganos descentralizado, tenemos supervigilancia o tutela, mas, no jerarqua. En segundo lugar, tenemos personalidad jurdica de Derecho pblico propia, creada y otorgada por la ley. Adems tienen patrimonio propio y cierta autonoma de decisin, la cual no es absoluta, sino hablamos que pueden tener cierta autonoma decisional, la que depende de la configuracin que realice la ley. Para que sea menor esa autonoma decisional, la ley dispone mecanismos de reconduccin a la unidad, que el fondo se refiere al poder central. Como ejemplos de entes descentralizamos tenemos todos aquellos creados ltimamente, ya que a todos los servicios pblicos nuevos, se crean como descentralizados: SENAMA, Servicio de Evaluacin Medioambiental, las nuevas Superintendencias, entre otros. 23 de Octubre

Principios de la organizacin administrativa


La disposicin bsica sobre el tema es el art. 3. A raz de esto, nacen una serie de situaciones antes no consideradas, sin embargo, a partir de la importancia que gan la CGR en la actuacin de la Administracin activa (aquella que tiene que ver con los particulares) y su jurisprudencia, de la mano de esa importancia ha ido tambin aumentando la importancia de los principios, toda vez que la contralora los aplica en sus dictmenes, de ah la importancia de conocer el contenido de los mismos. La norma del art. 3, debemos concordarla con el art. 1 CPR en su inc. IV y a su vez, con el art. 28 de la ley 18.575; con art. 7 CPR y 2 de la misma ley. El plan o la poltica sectorial es elaborada en el ministerio y, la ejecucin de los mismos corresponde a los servicios pblicos. De la lectura de la disposicin en comento, falta la enunciacin de la provincia, cosa que, como veremos en el siguiente curso, se ha ido perdiendo a lo largo del tiempo. El art. 3, en su inciso segundo, enuncia la responsabilidad, es decir, la Administracin debe responder por las consecuencias jurdicas de sus actos. Ante tal situacin, se hace necesaria la vinculacin con el art. 38 inc. II, el art. 6 inc. III y el art. 7 inc. III, todos de la CPR. A nivel legal, esta norma debemos vincularla con el art. 42 y el art. 4, ambos de la ley 18.575. El principio de responsabilidad supone, desde la perspectiva de los ciudadanos, la forma en que la Administracin debe asumir jurdicamente las consecuencias de su actuacin respecto de terceros, lo que se traducir en la indemnizacin.
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Definicin que encontramos en el libro Derecho Administrativo General del profesor JORGE BERMDEZ, en su pgina 310.

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La responsabilidad, tambin debe ser vista desde una perspectiva interna, es decir hacia dentro, donde sta opera de otra forma. El funcionario que comete una falta administrativa es responsable lo que se traduce en una sancin disciplinaria. Dado lo anterior, decimos, el principio de responsabilidad es un principio permanente que se encuentra en todos los actos de la Administracin. El art. 5 inc. I, establece que los funcionarios deben velar por la eficiente e idnea administracin de los servicios pblicos. Esta administracin la mira desde un punto de vista material. Es decir, la Administracin debe actuar con economa de medios, alcanzando el objetivo, actuando coordinadamente, tal como lo dispone en su inc. II. La coordinacin se traduce en una armonizacin de las actuaciones de la Administracin, lo que se manifiesta en que exista una cabeza en lo ms alto. El art. 39 nos dice que, si hay una contienda de competencia, debe ser resuelta por el superior, del cual dependan o se relacionen. Si se vinculan con ministerios, el ministerio decidir; si hay desacuerdo, resuelve el PdR.

1. Impulsin de oficio del procedimiento


Lo encontramos en el art. 8 de la misma ley. Esta norma ha perdido importancia toda vez que, en la ley 19.880 est regulada la forma en cmo se inicia el procedimiento. Esta norma, podemos relacionarla con la economa procedimental y el principio de celeridad, es decir, lo relacionamos con los arts. 7 y 9.

2. Principio de impugnabilidad
Lo relacionamos con el art. 10 de la ley 18.575 y con el art.15 de la ley 19.880. El cuando proceda hace referencia a cuando la ley as lo determina.

3. Principio de jerarqua
La coordinacin entre los rganos se lleva a cabo a travs de sta. La definimos como el vinculo que existe entre el rgano inferior respecto del superior, pero tambin de un funcionario que se encuentra en una determinada posicin en relacin a otro. El art. 11 concentra el concepto entre jerarqua entre rganos y, entre funcionarios. Lo que se controla no solo es la legalidad, sino tambin la eficacia y eficiencia de la utilizacin de los medios, as como tambin la oportunidad. Por lo tanto, se puede controlar la actuacin adecuada, no solo la legal. El art. 11, a su vez, debemos complementarlo con lo dispuesto en el art. 7. Esta norma es especfica respecto de los funcionarios de la Administracin del Estado. Esto, recordamos, es extrado de la organizacin militar. La jerarqua es a fin y permite explicar otros principios. La norma del art. 7, debemos vincularla con los arts. 17, 18 y 19 de la misma ley.

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4. Principio de probidad
El art. 8 inc. I CPR y el art. 52 de la ley en comento. Se consagra esta situacin en el art. 52. Corresponde a valores ticos que suponen todo lo que significa la honestidad, eso es probidad. Debe, adems, desempearse lealmente el cargo.

5. Transparencia y publicidad
Arts. 8 inc. II y 13 inc. II CPR. Estos principios, se analizan en detalle en un captulo separado en el curso de Derecho Administrativo II.

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