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OFICINA H.S.

ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA

PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA No. 048 de 2012 Senado, y acumulados Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su proteccin Bogot D.C, Noviembre de 2012

Doctora KARIME MOTA Y MORAD Presidenta Comisin Primera Constitucional Permanente SENADO DE LA REPBLICA Ciudad

Respetada seora Presidenta Mota y Morad:

Por decisin de la Mesa Directiva de la H. Comisin Primera del Senado nos ha correspondido presentar ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria No. 048 de 2012 Senado, acumulado con los proyectos No. 105 y 112 de 2012 Senado y No. 059 de 2012 Cmara Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su proteccin, que nos permitimos rendir en los siguientes trminos: 1. Breve introduccin Como es bien sabido, los desarrollos jurisprudenciales1 han conducido a que, adems de las disposiciones que ya se han expedido desde 1993, Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007, 1383 de 2010 y 1438 de 2011, entre otras, sea necesario adoptar una norma de carcter estatutario que defina el marco de ese derecho y delimite tanto la actividad del Ejecutivo como la propia del legislador.

Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-252 de 16 de abril de 2010, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio, C-463 de 14 de mayo de 2008, M.P. Jaime Arajo Rentera y T-760 de 31 julio de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, entre otras.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En efecto, cuando la Corte Constitucional declar inexequible el Decreto Declaratorio de Emergencia social2, reconoci la gravedad de la problemtica social en salud y exhort al Gobierno Nacional y al Congreso de la Repblica, para que en el marco de sus competencias, aborden material e integralmente la problemtica que enfrenta el sistema de salud en Colombia, entre otros, a travs de la expedicin de regulaciones legislativas estatutarias, orgnicas y ordinarias, como normas reglamentarias, para superar definitivamente la problemtica estructural en salud. Adems, aade que el proceso de discusin pblica que debe estar precedida del respeto por los principios democrtico, participativo y pluralista, donde todos los actores de la salud, tengan oportunidad de expresarse activa, propositiva y eficazmente. Por ello, a travs de una norma estatutaria, se pretende brindar una respuesta consistente por parte del Estado en torno a la regulacin en salud, garantizando as su accesibilidad en condiciones de equidad, oportunidad y calidad en el marco de lo previsto en los artculos 44, 48, mod. A.L. 1 de 2005, y 49, mod. A.L. 2 de 2009, de la Constitucin Poltica y dentro del respeto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional No puede perderse de vista que esas garantas constitucionales, de obligatorio cumplimiento, requieren definirse de manera precisa para que el derecho sea garantizado de la manera ms equitativa e imparcial, teniendo siempre el objetivo que el ciudadano reciba un servicio adecuado y de buena calidad. La presente ponencia recoge de los diferentes proyectos, la garanta del goce efectivo del derecho a la salud y sus mecanismos de proteccin, y retoma el enfoque que imprime a esta regulacin la Observacin General 14 de 2000 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el que se condensan y dan alcance a los instrumentos internacionales que han sido ratificados por el Estado Colombiano en materia de salud. As mismo, se recoge lo establecido en la jurisprudencia constitucional, en especial en la sentencia T-760 de 2008. El articulado que se somete a consideracin de los honorables congresistas, se inspira en tres fuentes: En primer lugar, los proyectos de Ley Estatutaria 048 de 2012 (S), 105 de 2012 S), 059 de 2012 (C) y 112 de 2012 (S).

CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-252 de 16 de abril de 2010, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio,

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho fundamental a la salud. El articulado respeta las doctrinas de la Corte y atiende el llamado a expedir una ley estatutaria que proteja el derecho a la salud como uno de los principales derechos sociales de todos los colombianos. En tercer lugar, las orientaciones internacionales de organismos jurdicos y cientficos sobre los aspectos esenciales que cualquier sistema, desde los que se basan en el aseguramiento privado hasta los sistemas de salud pblica, debe contemplar para respetar, proteger y asegurar el goce efectivo del derecho a la salud. La filosofa del articulado puede resumirse en los siguientes puntos bsicos: 1El proyecto reconoce que el derecho a la salud es un derecho fundamental y, por esa razn, ese derecho, junto con sus mecanismos de proteccin, debe ser regulado por una ley estatutaria. La ley ordinaria se ocupar del diseo del modelo y del sistema de salud. En ese sentido, el proyecto de ley estatutaria es independiente de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y del eventual cambio o sustitucin que se haga con respecto al modelo adoptado en la misma. El derecho fundamental a la salud comprende los elementos esenciales para que las personas puedan acceder de manera oportuna en condiciones de equidad a servicios de salud de buena calidad, sin barreras fsicas, econmicas, geogrficas o de otra ndole. El derecho a la salud es ms a amplio que el acceso a los servicios de curacin. El Estado debe impulsar polticas de prevencin y promocin de la salud. La accin de tutela no es limitada ni restringida. El proyecto agiliza la autorizacin o suministro de servicios de salud en un marco de reglas claras para que los usuarios no se vean obligados a acudir a procedimientos judiciales a reclamar lo que deberan recibir de manera expedita para proteger sus necesidades de salud. El articulado adiciona mecanismos de proteccin muy giles. El derecho fundamental a la salud ser tambin garantizado con mecanismos de proteccin rpidos y efectivos, internos al sistema de salud, que permiten resolver conflictos por vas ms breves que la propia accin de tutela. En estos mecanismos prima el criterio de los profesionales de la salud dentro de

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA una definicin cientfica de lo que es mejor para el paciente. Si la capacidad de pago del paciente es demostradamente insuficiente para pagar los bienes o servicios no cubiertos, un comit podr autorizar la destinacin de recursos pblicos para financiar total o parcialmente el bien o servicio de salud requerido. 6Se regulan los derechos necesarios para el pleno ejercicio del derecho a la salud. Por ejemplo, se protege el derecho de los usuarios a elegir prestador. Se garantiza su autonoma personal para decidir sobre el curso de sus tratamientos, despus de haber sido informados de las opciones. Se prohbe la discriminacin en el acceso a los servidos de salud. Se establecen mandatos de proteccin especial a los menores y las mujeres en estado de embarazo. Se garantiza la participacin de los usuarios en las decisiones ms importantes. El derecho a la salud debe ser respetado, protegido y garantizado en su goce efectivo, independientemente del modelo que se adopte para hacerlo. El Estado tiene que cumplir estos deberes y velar porque todos los actores del sistema los respeten. El derecho a la salud no es restringido por el plan de beneficios, en caso de existir un plan, conocido hoy como POS, tema que es dejado a la ley ordinaria y al regulador. Los planes de beneficios y otras regulaciones similares especifican las obligaciones de diversos agentes del sistema de salud, como son actualmente las EPS. Pero, en ningn caso, limitan el derecho fundamental a la salud y la igualdad de oportunidades en el acceso a los servicios de salud. En las decisiones del sistema de salud relativas a la cobertura de servicios de salud y la provisin de bienes o servicios no cubiertos, deben primar los criterios mdicos y cientficos. A la vez, el Estado debe tomar las medidas para asegurar la sostenibilidad del sistema sin poner en riesgo el derecho fundamental a la salud.

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10- La definicin de la cobertura de bienes o servicios debe ser el resultado de un procedimiento pblico, colectivo, participativo, transparente, deliberativo, tcnico y fundado en razones atinentes a la proteccin del derecho a la salud a la luz de la evidencia cientfica. Los costos de los bienes o servicios deben ser tenidos en cuenta para definir las modalidades de financiacin y para priorizar servicios, pero nunca para excluirlos de manera absoluta e irreversible. Los bienes o servicios no cubiertos que sean requeridos por un

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA paciente podrn ser autorizados por mecanismos especiales de manera gil y financiados con recursos pblicos, salvo en los casos en que sean accesibles para el paciente sin cargas desproporcionadas. Se acaban los recobros ante el FOSYGA pero se protege la salud de las personas ms all del POS, de mantenerse un rgimen basado en un plan de beneficios. 11- El sistema de salud debe respetar la autonoma mdica, promover la autorregulacin y la difusin de los adelantos mdicos. A la vez, los profesionales de salud deben contribuir participando en las decisiones colectivas del sistema de salud. 12- Los recursos del sistema deben fluir hacia su finalidad primordial, que es la proteccin del derecho fundamental a la salud. El Estado debe eliminar las barreras de acceso y reducir las cargas que recaigan sobre los particulares que deban financiar servicios de salud con recursos propios. Los costos de la salud deben ser transparentes y medidos de manera continua, clara y pblica, para tomar decisiones generales sobre cobertura, pero sin que sean invocados en contra de un paciente. Tambin se debe promover la transparencia en el manejo de los recursos pblicos de la salud, especialmente si estos son administrados por entidades particulares. 13- El sistema de salud debe ser objeto de evaluacin continua, para asegurar que sea eficaz en la garanta del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, y que siempre est orientado hacia ese fin especfico. 14- Para que la ley estatutaria pueda entrar a operar se adoptan disposiciones transitorias. La ms importante es la creacin de un plan de beneficios integral. Tambin se avanza en el sistema de evaluacin de tecnologas mdicas. 15- El articulado deja a la ley ordinaria organizar la arquitectura del sistema de salud y la prestacin del servicio. Por lo tanto, nada impide que el legislador ordinario adopte reformas sustanciales a la Ley 100 de 1993 o incluso cambie completamente de sistema. En consecuencia y con el fin de soportar esta ponencia, luego de unas referencias a la evidente importancia de la salud y su garanta dentro del Estado social, se har alusin al carcter fundamental del derecho y a la regulacin del mismo para desembocar en ciertos aspectos asociados a la garanta y sostenibilidad que lo hagan posible y concluir, finalmente, con la explicacin del articulado organizado en siete captulos, a saber:

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 2.

Objeto, principios, contenido, derechos y deberes. Relacin del derecho a la salud con otros derechos. Garanta del derecho fundamental a la salud y provisin de los bienes y servicios en salud Mecanismos de proteccin del derecho fundamental y de resolucin de conflictos Profesionales de la salud Garanta de los recursos del sistema de salud Otras disposiciones. ALGUNOS ANTECEDENTES DE RELEVANCIA

A pesar de que pareciera un tema novedoso, los intentos de regulacin de estas materias por va de una norma estatutaria datan de 2005. Un primer intento fue el de la regulacin judicial de derechos sociales3. La propuesta, que avanz hasta su aprobacin en segundo debate en el Senado de la Repblica, inclua la proteccin de los derechos a la alimentacin, la salud, la educacin, el trabajo, la seguridad social y la vivienda (con la posibilidad que se incorporaran otros) a travs de la accin de tutela. En cuanto a la accesibilidad en salud, se trazaba una serie de lineamientos para lograr esa proteccin. Por una parte, el reconocimiento de un ncleo esencial (art. 15, que no est definido) y la responsabilidad por el incumplimiento. De otro lado, las acciones afirmativas respecto de poblaciones en debilidad manifiesta (prelacin de turnos, por ejemplo, art. 16), las condiciones para el acceso a prestaciones que no se encuentran en el plan de beneficios (art. 17) haciendo suyas las reglas jurisprudenciales en la materia que incluyen servicios que pueden mejorar el aspecto corporal (caso de la mamoplastia, art. 24), la limitacin en los pagos moderadores (art. 21). Posteriormente, se present, durante tres legislaturas seguidas, el proyecto que pretenda establecer los principios y orientaciones de la transformacin social 4. Como en el caso anterior abarcaba la garanta de varios derechos sociales. En el mismo, luego de formular una serie de principios, planteaban unas vetas esenciales en el acceso al derecho a la salud como son 1) la dignidad de la
Proyecto de ley 01 de 2005 (S). Se trata de los proyectos de ley 196/07 (S) Por medio del (sic) cual se establecen los principios y orientaciones de la transformacin social; 093/08 (S) [p]or medio de la cual se establecen los principios y orientaciones de la transformacin social y 025/09 (S) [p]or medio de la cual se establecen los principios y orientaciones de la transformacin social.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA atencin de acuerdo con lo posible por parte del Estado, 2) la formulacin de una poltica pblica en programas de prevencin y tratamiento y la garanta de unos recursos fsicos y humanos suficientes y, adicionalmente, el respeto a la diversidad tnica y cultural, 3) la garanta del consentimiento informado, 4) el respeto al trabajo de los profesionales de la salud y su autonoma en la decisin mdica, 5) el criterio, ya rebasado, de procedencia de la accin de tutela por conexidad, lo cual contrasta con el esfuerzo de brindarle el carcter de fundamental. Pero la visibilizacin de la salud como un derecho fundamental autnomo en la sentencia T-760 condujo, adems, a variantes como la propuesta de incorporacin de ese carcter en la Constitucin5 o, incluso, a generar una iniciativa gubernamental de regulacin estatutaria6. 2.1. LA SALUD COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL Teniendo en cuenta la importancia del derecho a la salud as como la necesidad de su proteccin especial, la Observacin General 14 de 2000 del Comit de Derechos Econmicos y Sociales empieza por declarar que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable en el ejercicio de los dems derechos humanos. Dicha observacin recoge una evolucin que ha estado rodeada del eventual antagonismo entre los derechos sociales y los derechos de libertad7. El desarrollo del actual constitucionalismo, en el marco de los Estado sociales del derecho como el nuestro, crea el concepto de derechos sociales fundamentales como una especie dentro de los derechos fundamentales y rene as dos tradiciones en la evolucin del pensamiento. Por un lado, la propia de los derechos sociales8 de
Por ejemplo, proyecto de ley 018/10 (S) por medio del cual se reforma el artculo 49 de la Constitucin Poltica. Dando fe de un fetichismo normativo coexistieron, en la legislatura 2010-2011, reformas constitucionales, sendos proyectos de leyes estatutarias y la nueva reforma a la Ley 100 de 1993 que se convertira en la Ley 1438 de 2011. 7 Para revisar una crtica a este aspecto se puede consultar, Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas, editorial Trotta, Madrid 2007. Al interior de la Corte Constitucional, cfr. Glauser, Sylvia, Tutela de Derechos enunciados en otros captulos, en Teora Constitucional y Polticas Pblicas, Universidad Externado de Colombia, Bogot, D.C., 2007, pgs. 19 y ss. 8 Cfr. Baldassare Antonio, Los derechos sociales, Universidad Externado de Colombia, Serie de teora jurdica y filosofa del derecho nmero 20, Bogot 2001. Faceta tambin caracterizada como constitucionalismo social. Al respecto se puede consultar, Buitrago Guzmn, Mara Rosalba, Anlisis comparado de inicios del Constitucionalismo Social, en Marquardt Bernd, Constitucionalismo comparado, acercamientos metodolgicos, histricos y tericos, Ediciones Universidad Nacional, Bogot 2009, pg. 415; Zarini, Helio Juan, La Constitucin Nacional, Editorial Astrea, Buenos Aires 1993, pg. 71; Marquardt, Bernd, Historia Universal del Estado, Tomo 3, El Estado de la doble revolucin
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA principios del siglo XX y, por ende, la salud, como ya se dijo, y la caracterizacin de qu es lo fundamental. Su enfoque tiende as a crear un nuevo concepto que haga posible su exigibilidad inmediata. Por otra, la tradicin misma de la fundamentalidad de ciertos derechos y el debate que ello genera al crear una jerarqua entre aquellos que se garantizan y reconocen constitucionalmente. La definicin de derechos fundamentales se asocia generalmente a cules son los mismos o cules deben ser, generando las visiones iuspositivista o iusnaturalista9. El profesor Ferrajoli formula la siguiente definicin: [] son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurdico atribuyen universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar10. Esto conduce al autor a plantear tres elementos bsicos de los mismos como son su universalidad, su carcter de reglas generales y abstractas y su indisponibilidad e inalienabilidad11 y, por ende, en caso de que se quiera tutelar un derecho como fundamental, es preciso sustraerlo de todo intercambio mercantil []. 12 Una de las tesis que soporta esta concepcin en el pensamiento de Ferrajoli es la histrica y de sociologa del derecho segn la cual tal concepcin es fruto de las luchas sociales y de acuerdos polticos.13 Ferrajoli involucra all a la tipologa de los derechos humanos y, entre ellos, a la salud14, de forma tal que el gnero es lo fundamental. En plano de los derechos sociales y su fundamentalidad, Pisarello15, por su parte, caracteriza estos derechos anclados a la satisfaccin de necesidades bsicas de las personas en mbitos como el trabajo, la vivienda, la salud, la educacin y la
Ilustrada e industrial (1776-2008), Ed. La carreta Histrica E.U., Bogot, D.C., 2009, pg. 241; Marquardt, Benrd, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010), Tomo 6, Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 2011. 9 Ferrajoli, Luigi, et al, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2007, pg. 289.
10 11 12

Op. cit., pg. 291. Igualmente, Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas, Ed. Trotta, Madrid, 2001 pg. 30.

Op. cit., pg. 292. Ib. 13 Ferrajoli, Luigi, Garantismo, una discusin sobre derecho y democracia, Ed. Trotta, Segunda edicin, Madrid, 2009, pg. 36.
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Ferrajoli. Luigi, Derechos y Garantas, Ed. Trotta, Madrid, 2001 pg. 40. Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas, editorial Trotta, Madrid 2007, pg. 11.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA alimentacin y crtica el trasfondo ideolgico que ha llevado a los Estados a su desproteccin. Aade en cuanto a su naturaleza y exigibilidad: Esta caracterizacin de los derechos sociales como derechos de los ms necesitados, explica que su reclamo y su consagracin jurdica suelan reclutar partidarios entre quienes poseen una sensibilidad igualitaria. Lo cierto sin embargo es que el reconocimiento de los derechos sociales est lejos de haberlos convertido en expectativas plenamente exigibles o en instrumentos aptos para satisfacer las necesidades bsicas de sus destinatarios.16 Alexy17, en punto a los derechos sociales fundamentales, aclara que la definicin no puede tratarse de todo o nada en cada uno ni ofrece una respuesta sino ms bien una tensin entre la libertad fctica y los principios formales de la competencia asignada al rgano democrtico. Es as como seala: El modelo no dice qu derechos sociales fundamentales definitivos tiene el individuo pero s cules pueden tener y qu es lo que interesa en lo que se refiere a su existencia y contenido. [] Con todo, es posible dar una respuesta general. Habr que considerar que una posicin jurdica prestacional est definitivamente garantizada por los derechos fundamentales si (1) la exige muy urgentemente el principio de libertad fctica y (2) el principio de la divisin de poderes y el de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que (3) principios materiales contrapuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurdica de otros) se afectan en una medida relativamente reducida a causa de la garanta iusfundamental de la posicin jurdica prestacional y las decisiones del Tribunal Constitucional que la toman en cuenta. En todo caso, estas condiciones estn satisfechas en el caso de derechos sociales fundamentales mnimos, es decir, por ejemplo, el derecho al mnimo vital, a una vivienda simple, a la educacin escolar, a la formacin profesional y a un nivel estndar mnimo de asistencia mdica.18 Aclara el profesor Alexy que los derechos sociales fundamentales mnimos definitivos se pueden tornar imposibles en pocas de crisis aunque admite que la
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Op. cit. pg. 12. Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid 2007. Op. cit., pgs. 454 y 455.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA propia ponderacin puede conducir a su proteccin precisamente por la debilidad que generan estas coyunturas.19 Dentro de las crticas que se formulan a la proporcionalidad o ponderacin estn la de ser un criterio irracional y subjetivo, la carencia de legitimidad del Tribunal constitucional, los cuales son rebatidos en la obra de Bernal Pulido20. Uno de los autores que, retomando a Alexy, ha abordado el tema entre nosotros, puntualiza: El concepto bien desarrollado de derecho subjetivo aqu expuesto sirve a la fundamentacin del concepto de derechos sociales fundamentales. El concepto bien desarrollado inmuniza al concepto de derechos sociales fundamentales contra la indeterminacin. Muestra que la vulneracin de los derechos sociales fundamentales es objetivamente reconocible, no desde la posicin de una teora de los bienes bsicos o una lista de derechos y libertades fundamentales, sino desde una posicin de consecuencialismo dbil. La relevancia del concepto de derecho subjetivo para la fundamentacin de los derechos sociales fundamentales puede reconocerse en el concepto de los derechos sociales fundamentales: Una persona tiene un derecho fundamental definitivo concreto a un mnimo social para satisfacer sus necesidades bsicas si, pese a su situacin de urgencia, el Estado, pudiendo actuar, omite injustificadamente hacerlo y lesiona con ello a la persona.21 Desde esta perspectiva, la pretensin de que el derecho fundamental est asociado con conductas omisivas no resulta vlida ni acertada ni propia de la divisin de derechos en diferentes generaciones con el fin de plantear una exigibilidad o justiciabilidad, mxime si se tiene en cuenta que estamos dentro de un Estado social de derecho para el que no son neutras las condiciones sociales y econmicas de los habitantes del territorio. Por ello, en la obra reseada se plantea la siguiente ecuacin U DieApf, que significa que cuando estn dadas la situacin de urgencia (U), las posibilidades jurdicas y fcticas del Estado

Op. cit., 455. Bernal Pulido Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid 2005.
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Arango Rivadeneira, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional, Legis, Bogot 2005, pgs. 346 y 347.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA (M), entonces el individuo (i) tiene un derecho concreto (D) frente al Estado (e) a una accin positiva fctica (Apf)22. Chinchilla23, por su parte, ubica en la definicin de derecho fundamental cinco elementos, a saber, un ncleo axiolgico, un bien jurdico protegido, un sujeto titular y un obligado, un conjunto de deberes y un conjunto de garantas institucionales. Destaca el autor que la Corte Constitucional ha desarrollado una tesis de derecho fundamental para lo que se ha denominado como tercer mundo que define en el contexto dicho alcance, a su juicio, ganando legitimidad y previniendo contra las tesis regresivas.24 En el caso del derecho a la salud, refiere la tesis segn la cual es fundamental cuando el sujeto goza de proteccin especial (nias o nios, poblacin vulnerable), cuando la prestacin se encuentre en el POS o por conexidad con los derechos de primera generacin25. A esta se opone la visin tradica del derecho fundamental, es decir, un titular, un destinatario y un objeto26. Conviene este autor, siguiendo a Alexy, que los derechos sociales con de naturaleza restringible mediante la aplicacin del principio de ponderacin y quedan reducidos a mnimos vitales.27 En el caso de la salud y en virtud de las sentencias C-463 y T-760, ambas de 2008, hay claridad sobre su carcter fundamental autnomo. El proceso fue avanzado hacia la configuracin de un derecho exigible directamente y sin una justificacin adicional, lo cual supuso un cambio de paradigma en la jurisprudencia constitucional, manifestando en las dos sentencias aludidas pero que ya se vena gestando28. En la sentencia T-760 de 200829 se grafica en la evolucin del criterio jurisprudencial salud de la siguiente manera:
Ib., pg. 347. Se ha propuesto, as mismo, una fundamentacin moral del derecho a la salud, en lvarez Castao, Luz Stella, El derecho a la salud en colombia: una propuesta para su fundamentacin moral, Universidad de Antioquia en Revista Panamericana de Salud Pblica, 2006. 23 Chinchilla, Tulio, Qu son y cules son los derechos fundamentales?, Ed. Temis, Bogot 2009, pgs. 115 y 116. 24 Op. cit., pgs. 229 y 230. 25 Op. cit., pg. 143. 26 Gmez Serrano, Laureano, Teora de los derechos fundamentales, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot 2009, pgs. 123 y 124.
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op. cit., pgs. 126 y 127. Se pueden tener en cuenta dentro de la configuracin autnoma de ese derecho, las sents. T-096/11, T-603/10, T744/10, T-863/09, T-201/09, T-185/09, T-165/09, T-082/09, T-1212/08, T-1182/08, T-1181/08, T-1178/08, T-1176/08, T1118-08, T-997/08, T-990/08, T-921/08, T-882/08, T-742/08, T-626/08, T-768/07, T-594/07, T-592/07, T-059/07, T006/07, T-1049/06, T-845/06, T-837/06, T-220/06, T-036/06, T-1126/05, T-838/05, T-776/04, T-859/03, T-227/03. Un antecedente de relevancia est en la sentencia T-016 de 22 de enero de 2007 como una de las primeras en las que se
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Un primer momento en el que se consider fundamental y por ende susceptible de proteccin por estar asociado a la vida e integridad personal y a otros derechos de aplicacin inmediata, tesis conocida como proteccin por conexidad. Coetneamente, frente a sujetos de proteccin especial como es el caso de los nios, y particularmente atendiendo a lo previsto en el artculo 44 de la Constitucin Poltica. Finalmente, pero eventualmente como criterio que poda utilizarse junto a los dos primeras, por no reconocer lo que se encuentra en el Plan de Beneficios.

Un balance de la exigibilidad del derecho en Argentina es presentado por Abramovich y Courtis30 reconociendo las obligaciones positivas que entraa, su jerarqua constitucional, las obligaciones de los privados en esta materia, la proteccin especial a los nios y las personas en situacin de discapacidad, el valor de los compromisos internacionales, la inclusin y exclusin de servicios en los planes de salud, la proteccin a la colectividad. Hoy en da no existe cuestionamiento jurisprudencial alguno acerca de su fundamentalidad y, por ende y en consecuencia, la necesidad de una regulacin como la que ahora se propone. A nivel doctrinal constituye una posicin sustentada por autores que han avanzado en el garantismo en materia de derechos sociales. La propia Corte Constitucional, en sus ltimas determinaciones, ha reiterado dicha condicin, adems de lo indicado en la sentencia C-791 de 201131.
caracteriz como fundamental autnomo, sin pasar por alto la sentencia T-860 de 2003 en la cual se declar ese carcter respecto de los contenidos del POS. Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadana, El significado de los derechos sociales en el Estado constitucional, Editores del Puerto, Buenos Aires 2006, pgs. 108 a 121. 31 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-791 de 20 de octubre de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto. En cuanto a la decisiones recientes en sede de tutela cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-066 de 14 de febrero de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub; T-067 de 14 de febrero de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub; T-103 de 20 de febrero de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-203 de 14 de marzo de 2012, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; T-355 de 15 de mayo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-373 de 17 de mayo de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-433 de 12 de junio de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-440 de 14 de junio de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-460 de 21 de junio de 2012, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio;T-467 de 21 de junio de 2012, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; T-497 de 3 de julio de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-520 de 6 de julio de 2012, M.P. Mara Victoria Calle Correa; T-524 de 9 de julio
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2.2.

EL CONTENIDO DE LA LEY ESTATUTARIA EN SALUD

La Ley estatutaria constituye esta tcnica especial de regulacin de ciertas materias importantes, establecida a partir de la Constitucin de 1991. De acuerdo con el artculo 152 de la Constitucin Poltica (adicionado por el Acto Legislativo 2 de 2004), aquellas leyes que tengan que ver con la regulacin de los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos necesarios para su proteccin (se resalta), entre otros eventos, deben tener ese carcter32. Esta clase de normas tienen un trmite especial, una mayora absoluta y una revisin previa de la Corte Constitucional (art. 153 ib.). Adicionalmente, gozan de un contenido especial que las diferencia de las leyes ordinarias, tema que la Corte Constitucional ha diferenciado, incluso a partir de la adopcin de la Ley 100 de 199333 y en el que se ha considerado la regulacin de temas como el derecho al trabajo34. Por tal naturaleza y atendiendo a que supeditan el ulterior desarrollo de la actividad legislativa, deben extraer lo bsico o esencial del derecho, sus linderos y la forma de proteccin en el sentido de regular los elementos estructurales35, se ha sostenido, en materia de inhabilidades e incompatibilidades, que a travs de esa normatividad no se regula el ncleo esencial del derecho.36 A travs de la misma se pretende brindar mayor estabilidad normativa a tales temas37, previo a una serie de exigencias en su trmite. Por las mayoras exigidas

de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub; T-613 de 31 de julio de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub; T-655 de 23 de agosto de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-658 de 27 de agosto de 2012, M.P. Nilson Pinilla nilla. 32 Se destaca, entre las leyes que se han expedido como estatutarias desde la expedicin de la Constitucin de 1991, las siguientes (en parntesis el literal del artculo 152 que se desarrolla): Ley 130 de 1994, estatuto de la oposicin (literal c); Ley 133 de 1994, sobre libertad religiosa (literal a); Ley 134 de 1994, mod. Ley 616 de 2000, instituciones y mecanismos de participacin (literal d); Ley 137 de 1994, estados de excepcin (literal e); Ley 270 de 1996, mod. Ley 771 de 2002, administracin de justicia (literal b); y Ley 996 de 2006, garantas electorales (literal f). 33 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-408 de 15 de septiembre de 1994, M.P. Fabio Morn Daz. 34 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-013 de 21 de enero de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En el mismo sentido y frente a la Ley 25 de 1992 sobre divorcio, se pronunci dicha Corporacin, cfr. sent. C-566 de 2 de diciembre de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Igualmente y en torno a la regulacin del rgimen de los servidores pblicos fue la tesis sostenida en la sent. C-262 de 20 de junio de1995, M.P. Fabio Morn Daz. 35 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-226 de 5 de mayo de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero. 36 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-381 de 31 de agosto de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En el mismo sentido la sent. C-392 de 6 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA para esta clase de leyes, se trata de disposiciones en las que adems existe un cierto consenso (mayora absoluta) y en el que el mismo debe expresarse en una sola legislatura sin incluir la revisin que se realiza ante la Corte Constitucional. Pero, de otra parte, con el fin de que no se llegue al extremo de que lo estatutario no termine en el marasmo de leyes ordinarias, ha sealado entonces que aquellos casos en los que se restringen o limitan derechos se est en presencia de una norma de carcter estatutario.38 Ha excepcionado, sin embargo, a los tratados internacionales, cuyo trmite es especial.39 En cuanto a lo primero ha indicado, al referirse a la regulacin del habeas corpus, lo siguiente:
Se han expedido, entre otras, las siguientes leyes estatutarias de inters: Ley 130 de 1994, Por la cual se dicta el Estatuto Bsico de los partidos y movimientos polticos, se dictan normas sobre la financiacin y la de las campaas electorales y se dictan otras disposiciones, modificada por la Ley 616 de 2000, Por la cual se modifica el artculo 10 de la Ley 130 de 1994, modificada por la Ley 741 de 2002, Por la cual se reforman las Leyes 131 y 134 de 1994, Reglamentarias del voto programtico; Ley 131 de 1994, Por la cual se reglamenta el voto programtico y se dictan otras disposiciones, modificada por la Ley 741 de 2002, Por la cual se reforman las Leyes 131 y 134 de 1994, Reglamentarias del voto programtico; Ley 133 de 1994, Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artculo 19 de la Constitucin Poltica; Ley 134 de 1994, Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participacin ciudadana; Ley 137 de 1994, Por la cual se regulan los Estados de Excepcin en Colombia; Ley 163 de 1994, Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral; Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia37, modificada por las Leyes 585 de 2000, Por medio de la cual se derogan, modifican y suprimen algunas disposiciones de la Ley 270 de 1996 y Decreto 2699 de 1991, 771 de 2002, Por la cual se modifica el artculo 134 y el numeral 6 del artculo 152 de la Ley 270 de 1996, y 1285 de 2009, Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia; Ley 581 de 2000 - Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y rganos del poder pblico, de conformidad con los artculos 13, 40 y 43 de la Constitucin Nacional y se dictan otras disposiciones; Ley 649 de 2001, Por la cual se reglamenta el artculo 176 de la Constitucin Poltica de Colombia; Ley 850 de 2003, Por medio de la cual se reglamentan las veeduras ciudadanas; Ley 971 de 2005, Por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de bsqueda urgente y se dictan otras disposiciones; Ley 996 de 2005, Por medio de la cual se reglamenta la eleccin de Presidente de la Repblica, de conformidad con el artculo 152 literal f) de la Constitucin Poltica de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones; Ley 1070 de 2006, Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia; Ley 1095 de 2006, Por la cual se reglamenta el artculo 30 de la Constitucin Poltica (hbeas Corpus); Ley 1266 de 2008, Por la cual se dictan las disposiciones generales del hbeas data y se regula el manejo de la informacin contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros pases y se dictan otras disposiciones; Ley 1475 de 2011, estatutaria de partidos polticos.
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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-374 de 13 de agosto de 1997, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-406 de 2 de junio de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En sntesis: la jurisprudencia de esta Corte ha sido enftica al sealar que las disposiciones que deben ser objeto de regulacin por medio de ley estatutaria, concretamente, en lo que respecta a los derechos fundamentales y los recursos o procedimientos para su proteccin son aquellas que de alguna manera tocan su ncleo esencial o mediante las cuales se regula en forma ntegra, estructural o completa el derecho correspondiente.40 Ha concluido, adems, que los casos de leyes estatutarias son taxativos y, por ende, ni el intrprete ni el legislador pueden ampliar tales casos 41 ni convertir cualquier regulacin de derechos fundamentales en materia de ley estatutaria 42 a salvo en materia electoral en donde, a criterio del Alto Tribunal, la regulacin estatutaria debe ser exhaustiva quedando para el legislador ordinario la expedicin de normas exclusivamente operativas43. A modo de conclusin, sobre la reserva de ley estatutaria ha manifestado: Sobre el alcance de la reserva de ley estatutaria se ha ocupado profusamente la jurisprudencia constitucional a lo largo de estos aos, y en general los diversos pronunciamientos han defendido la tesis que dicha reserva no ha de interpretarse de manera restrictiva, en el sentido que cualquier regulacin que se ocupe de las materias contempladas por el artculo 152 constitucional requiera ser expedida por medio de ley estatutaria, pues dicha interpretacin conducira a un vaciamiento de las competencias de legislador ordinario y a que se produzca el fenmeno que ha sido denominado en el derecho comparado como la congelacin del rango44. No obstante, los pronunciamientos de esta Corporacin han distinguido en lo que concierne al grado de rigurosidad de aplicacin del principio de reserva de ley estatutaria en virtud de la materia regulada, pues en ciertos asuntos tales como las funciones electorales han defendido lo que podra denominarse una reserva reforzada, como se ver a continuacin, mientras en los restantes tpicos enunciados por el artculo 152 constitucional ha predominado el criterio de flexibilidad en la interpretacin de la reserva, tal ha
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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-620 de 13 de junio de 2001, M.P. Jaime Arajo Rentera. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-498 de 15 de septiembre de 1999, M.P. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-434 de 12 de septiembre de 1996, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-448 de 18 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia C-307 de 2004.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA sido la postura respecto de la regulacin de los derechos y deberes fundamentales45 y de la administracin de justicia46.
Sobre la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, desde sus primeras decisiones esta Corporacin ha sostenido que no se predica de la regulacin de todo evento ligado a los derechos fundamentales (Sentencia C-013 de 1993), En el mismo sentido posteriormente precis que las leyes estatutarias deben regulan solamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales, y por lo tanto no tienen por objeto regular en detalle cada variante de manifestacin de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio (Sentencia C-226 de 1994), Igualmente se ha distinguido aquellos aspectos sobre los cuales recae la reserva, al respecto se sostuvo que la ley estatutaria se refiere, en cada caso particular, a un derecho determinado y su fin es desarrollar su mbito a partir de su ncleo esencial definido en la Constitucin 45, criterio que sera ulteriormente desarrollado en el sentido que esta categora normativa desarrolla tambin los contenidos ms cercanos al ncleo esencial del derecho fundamental respectivo. Esta tesis evolucionara en el sentido que la reserva de ley estatutaria se predica de los aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagracin de lmites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el ncleo esencial de los mismos (Sentencias C-425 de 1994, C-247 de 1995, C-374 de 1997, C-251 de 1998, C-1338 de 2000). En la sentencia C-646 de 2001 la Corte Constitucional sistematiz los criterios jurisprudencialmente elaborados acerca de la reserva de ley estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, y concluy que dicha reserva se aplica cuando: (i) el asunto trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma est regulndose y complementndose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulacin toca los elementos conceptuales y estructurales mnimos de los derechos fundamentales, y (iv) cuando la normatividad tiene una pretensin de regular integralmente el derecho fundamental. 46 En lo relacionado con la administracin de justicia, en mltiples pronunciamientos esta Corporacin ha hecho tambin una interpretacin flexible del principio de reserva de ley estatutaria en la materia. As, en la Sentencia C-055 de 1995 seal que: Debe darse un sentido restrictivo a la reserva estatutaria en el campo de la administracin de justicia, por lo cual ella se refiere a los elementos estructurales esenciales de la funcin pblica de justicia, esto es, a la determinacin de los principios que informan la administracin de justicia, as como los rganos encargados de ejercerla y sus competencias generales. Del mismo modo en la sentencia C-037 de 1996, con oportunidad del examen del proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, expuso que u cuerpo normativo de esta naturaleza debe ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la administracin de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su funcin de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento, y en esa media no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la administracin de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley estatutaria.Posteriormente, en la Sentencia C-368-00, la Corte declar la inexequibilidad parcial del artculo 608 de la Ley 522 de 1999, el cual confiaba a una ley estatutaria la determinacin de la estructura de la justicia penal militar, la declaratoria de inconstitucionalidad tuvo como fundamento nuevamente una interpretacin restrictiva del principio de reserva de ley estatuaria, pues se sostuvo que [e]n el ordenamiento constitucional colombiano no hay ms leyes estatutarias que las taxativamente enunciadas en el artculo 152 de la Carta Poltica; de esta norma se desprende que hay una ley estatutaria de la administracin de justicia -Ley 270 de 1996-, pero en el texto que se examina se hace alusin a otra especfica ley estatutaria, la que "definira la estructura de la Administracin de la Justicia Penal Militar", que no est contemplada en el aludido artculo Superior; en consecuencia, resulta contrario a la Constitucin que se condicione la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, a la de una ley estatutaria que no se puede expedir sin violar el artculo 152 Superior. Se puede concluir, entonces, que la jurisprudencia constitucional ha defendido una interpretacin flexible o si se quiere restrictiva del principio de reserva de ley estatutaria en materia de administracin de justicia, segn la cual dicha reserva no es extensible a asuntos no
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En el caso de la salud, los objetivos en su adopcin seran los siguientes: i. Cumplir la Constitucin en lo que atae a la proteccin de un derecho fundamental como lo es la salud y con los alcances jurisprudenciales que se le han dado al mismo. Priorizar an ms la salud en las polticas estatales. Generar mayor claridad y precisin en el contenido del derecho. Formular un pacto en salud para todos los actores y la ciudadana en general, algo as como un acuerdo fundamental en salud. Ello se refuerza con el control previo de la Corte Constitucional, a travs del cual se define con carcter de cosa juzgada absoluta la exequibilidad de la norma adoptada. Evitar que proliferen leyes sectoriales o especficas para un grupo poblacional y delimitar la actuacin de otros rganos. Como se trata de regular el derecho fundamental a la salud, debe tener como objetivo de regulacin integral.

ii. iii. iv.

v.

vi.

contemplados en el artculo 152 constitucional por una parte, y adicionalmente que no todos los tpicos relacionados con la administracin de justicia han de ser regulados por una ley de esta naturaleza. Lo que llev a concluir en la sentencia C-162 de 2003 que la circunscripcin de las leyes estatutarias a los temas expresamente indicados por el constituyente y la interpretacin restrictiva de esas materias constituyen claros condicionamientos constitucionales que, por lo dems, han sido suficientemente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporacin. En este ltimo sentido es ilustradora la sentencia C-392 de 2000, en la cual se afirm que la creacin de cargos como los de jueces y fiscales especializados, la asignacin de competencias a tales funcionarios y la indicacin de los procedimientos que deban surtirse ante ellos constituan materias propias de una ley ordinaria y no de una ley estatutaria pues no afectan el ncleo esencial o bsico de la estructura, la organizacin y el funcionamiento de la administracin de justicia. En definitiva, de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la reserva de ley estatutaria en materia de administracin de justicia se aplica slo respecto de aquellas disposiciones que (i.) afectan la estructura general de la administracin de justicia, (ii.) establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre el tema, o (iii.) desarrollan aspectos sustanciales de esta rama del poder pblico (sentencia C-670 de 2001 reiterada en la sentencia C-295 de 2002 y C-162 de 2003).

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA vii. En principio, impulsar una visin garantista sin perjuicio de que se admitan lmites y restricciones al ejercicio del derecho.

Decantado el tema en materia de la regulacin de derechos fundamentales ha precisado: De acuerdo con esa jurisprudencia y con los precedentes constitucionales anteriores a sta47, puede concluirse que tal situacin ocurre cuando (i) el asunto trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma est regulndose y complementndose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulacin toca los elementos conceptuales y estructurales mnimos de los derechos fundamentales, y (iv) cuando la normatividad tiene una pretensin de regular integralmente el derecho fundamental. En este orden de ideas, puede observarse entonces que la existencia de las leyes estatutarias tiene una funcin doble, identificada especialmente por medio de los criterios (ii) y (iii). Por un lado, la de permitir que el legislador integre, perfeccione, regule y complemente normas sobre derechos fundamentales, que apunten a su adecuado goce y disfrute. Y por otro, la de establecer una garanta constitucional a favor de los ciudadanos frente a los eventuales lmites que, exclusivamente en virtud del principio de proporcionalidad, pueda establecer el legislador. 48 Si el derecho a la salud es un fundamental de una manera directa, tal y como se desprende de esa determinacin, y no por conexidad, es claro que el legislador puede expedir una norma con el carcter estatutario, dentro de los lmites y linderos propios de una disposicin de tal naturaleza. A lo anterior, es preciso resaltar el esfuerzo generar un soporte de las polticas pblicas dentro de un esquema garantista que podra ser la siguiente evolucin de leyes de tal naturaleza, mxime si el Estado social de derecho se erige como la frmula de proteccin del ms dbil.49 La ley estatutaria no exige una reglamentacin exhaustiva de un derecho, en tanto fija sus aspectos esenciales. Al respecto, en cuanto a la regulacin de profesiones se ha indicado:
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Entre otras, pueden consultarse las siguientes sentencias: C-567 de 1997, C 384 de 2000, C 670 de 2001. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-687 de 27 de agosto de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ferrajoli, Luigi. DERECHOS Y GARANTAS, La ley del Ms Dbil, Editorial Trotta, Madrid 2001.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Esto significa que las leyes estatutarias estn encargadas de regular nicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su proteccin, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestacin de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conducira a una petrificacin del ordenamiento jurdico.50 (Se resalta) De esta manera, se pretende que la presente ley establezca el ncleo esencial de ese derecho sin entrar en el detalle propio de una norma ordinaria como lo son las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 o 1438 de 2011, en las cuales se realizan desarrollos concretos del funcionamiento prestacional del derecho, dentro de un modelo o sistema. As lo expuso la Alta Corporacin en la sentencia C-252 de 2010 en torno a las normas susceptibles de ser expedidas para la regulacin de la prestacin del servicio de salud51. Recientemente, al analizar la Ley 1438 de 2011 y en relacin con el alcance de la misma ha afirmado la Corte Constitucional: En resumen, la jurisprudencia ha sostenido que los criterios determinantes para identificar si una disposicin que regule derechos y deberes fundamentales debi ser tramitada como ley estatutaria son los siguientes: (i) en primer la materia regulada pues ha de tratarse de derechos y deberes de carcter fundamental, (ii) que trate sobre los elementos estructurales y los principios bsicos del derecho o deber en cuestin, (iii) que se refiera los contenidos esenciales del derecho, (iv) que regule aspectos inherentes al ejercicio del derecho, (v) que consagre lmites, restricciones, excepciones y prohibiciones que delimiten el ncleo esencial, (v) cuando se trate de un cuerpo normativo que pretenda regular de manera integral, estructural y completa un derecho fundamental, (vi) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado (vii) que la disposicin se refiera a situaciones principales e importantes de los derechos. []

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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-226 de 5 de mayo de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-252 de 16 de abril de 2010, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA De la anterior descripcin resulta que la ley trata esencialmente lo relacionado con el servicio pblico de salud, empero, debido a sus componentes prestacionales necesariamente la provisin del servicio pblico delimita y configura el derecho a la salud. Pues al definirse cuestiones relacionadas con el servicio pblico igualmente se definen las prestaciones a las que se tiene derecho, sus titulares y los sujetos obligados. Ahora bien, la relacin entre la regulacin del servicio pblico y el derecho a la salud no tiene siempre la misma intensidad, pues por ejemplo aquellas disposiciones que definen las prestaciones que pueden ser exigidas por los usuarios hacen parte del derecho fundamental a la salud (como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de las sentencias T-859 y T-860 de 2003), mientras que la regulacin de la financiacin del sistema de seguridad social en salud no tiene una relacin tan estrecha, aunque no cabe duda que el flujo de recursos guarda relacin con la efectiva garanta de la salud o al menos de algunos de sus componentes tales como la disponibilidad y la accesibilidad, y aun puede ser entendido como ms tenue el vnculo entre el derecho y las funciones de inspeccin, vigilancia y control a cargo de ciertos entes estatales, sin que llegue a desaparecer pues precisamente el ejercicio de esas funciones estatales garantiza la eficiente prestacin del servicio y a su vez una efectiva garanta del derecho. De manera tal que se genera una conexidad normativa entre las distintas facetas de la salud, lo que obliga a una especial prudencia cuando se trata de examinar el alcance de la reserva de ley estatutaria en la materia. En efecto, entender que todo lo relacionado con la salud est sujeto a esta modalidad legislativa llevara a una rigidez normativa que, dadas las particulares exigencias del procedimiento de expedicin de una ley estatutaria, producira una suerte de petrificacin normativa (o congelamiento del tipo como ha sido denominado previamente la jurisprudencia constitucional) que por un lado tendra consecuencias claramente desfavorables, pues dificultara la adopcin de medidas dirigidas a hacer ms eficiente la prestacin del servicio pblico o inclusive a ampliar los componentes prestacionales del derecho a la salud, pero adems desde la perspectiva estrictamente constitucional supone una restriccin de la libertad de configuracin del Legislador, e ira en contra de la jurisprudencia de esta Corporacin que ha defendido de manera reiterada un entendimiento restrictivo de la reserva de ley estatutaria.52 (se resalta)
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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-791 de 20 de octubre de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto.

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En una de sus ltimas decisiones, la Corte Constitucional (sent. C-791 de 2011) pretendi alinderar los dos aspectos de la siguiente manera: i. La reserva de ley estatutaria no debe entenderse de manera restrictiva. Las materias all contenidas no deben ser reguladas en su totalidad a travs de esa figura pues, de lo contrario, se vaciara la competencia del legislador ordinario. Esto es claro en el caso de la regulacin de derechos fundamentales. No obstante, en ciertos temas se ha exigido una regulacin exhaustiva en materia estatutaria, a saber la reserva reforzada en temas como el electoral. En el caso de la regulacin de los derechos fundamentales, en particular porque coexiste la ley estatutaria con la ley ordinaria, se ha indicado lo estatutario regula solamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales, y por lo tanto no tienen por objeto regular en detalle cada variante de manifestacin de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio (se resalta). Lo estructurante sera el ncleo esencial que se ha traducido en lo que signifique consagracin de lmites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el ncleo esencial de los mismos. No obstante, debe comprender tambin la regulacin de los aspectos principales e importantes al derecho que se regula.

ii.

iii.

iv.

v.

Por su parte, retomando la sentencia T-760 de 2008 se advierte que el derecho a la salud comprende dentro de sus elementos esenciales: Una organizacin por parte del Estado que le permita cumplir con las obligaciones de respetar, proteger y garantizar. El acceso a los servicios requeridos con necesidad de manera oportuna, eficaz y de calidad e integral (an ms en situacin de urgencia) por parte de los responsables. Esto implica una formulacin de polticas y acceso a las medidas de promocin y prevencin.

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En consecuencia, no confiere el derecho al acceso a servicios suntuarios, cosmticos, es decir, no necesarios en los trminos que ha indicado la jurisprudencia, a saber, no est de por medio la funcionalidad de la persona, la vida e integridad personal en condiciones dignas. La eliminacin de barreras de acceso (C-542 de 1998) y discriminacin. La consideracin de la capacidad de pago de la personas. La especial proteccin a sectores en debilidad manifiesta, de preferencia las nias y los nios. Igualmente, respecto de personas que padecen enfermedades catastrficas o de alto costo. El derecho a una informacin adecuada. Un deber de solidaridad frente a quienes tienen capacidad de pago. En principio, la no regresividad. Garanta de una financiacin adecuada (C-1165 de 2000) y un flujo de recursos adecuado que llegue a la salud. Este tema plantea la tensin entre la sostenibilidad fiscal y el acceso a un servicio de salud requerido con necesidad, aspecto que el Acto Legislativo 3 de 2011 prev de la siguiente manera: Al interpretar el presente artculo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podr invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su proteccin efectiva.

En sentencias T-055 y T-717, ambas de 2009, se indic que forma parte del ncleo esencial de derecho a la salud, el derecho al diagnstico y, aludiendo a la salud, el derecho a mantener un estado saludable y conservarlo as como las medidas de rehabilitacin. En cuanto a este tema, en la sentencia C-791 de 2011 se retoma el planteamiento realizado en la sentencia C-081 de 2005, as: La sentencia C-981 de 2005 trae una exposicin ms exhaustiva de los criterios antes referidos y los presenta de la siguiente manera: Puede extractarse de la jurisprudencia constitucional mencionada, que la reserva de

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, debe referirse a: i) normas que desarrollan y complementan los derechos ii) que regulan solamente los elementos estructurales esenciales, iii) que regulan de forma directa su ejercicio y tambin el desarrollo de su mbito a partir del ncleo esencial definido en la Constitucin, iv) que refieran a los contenidos ms cercanos al ncleo esencial, v) que regulan aspectos inherentes al ejercicio y principalmente lo que signifique consagrar lmites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el ncleo esencial, vi) cuando el legislador asuma de manera integral, estructural y completa la regulacin del derecho, vii) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado, regulando as la estructura fundamental y los principios bsicos, y viii) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos. Se trata, en consecuencia, de extraer del derecho sus elementos propios y esenciales, los aspectos que lo caracterizan de manera inherente y sin los cuales pierde su naturaleza, sin entrar en los detalles y caractersticas especficas del modelo. De esta manera, y es el atributo de esta clase de normas, que cualquiera sea la frmula prestacional que se adopte, el legislador ordinario debe fijar los linderos. La iniciativa, adems, debe contener claramente los mecanismos de proteccin del derecho. Teniendo en cuenta los anteriores acpites, una ley estatutaria en salud debe recoger los aspectos esenciales al disfrute del derecho, vale decir, los apartes bsicos en su regulacin de forma tal que se constituyan en la parte estructural del derecho que debe ser respetada por el modelo de atencin que se determine. Se trata de aspectos que, sin duda, deben tener vocacin de permanencia y a travs de los mismos se delinean los tpicos sin los cuales el derecho fundamental a la salud se desvirtuara. 3. RESUMEN DE LOS DIFERENTES PROYECTOS DE LEY ACUMULADOS

Como se ha expresado, se presentaron cuatro proyectos de ley cuyo propsito es regular el derecho fundamental a la salud. Su contenido, de manera sucinta, es el siguiente: El primero de ellos, 048 de 2012 - Senado, titulado Por medio del cual (sic) se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones, est organizado en 15 artculos. Se determina el objeto del mismo as como su mbito de aplicacin. Este proyecto incluye unas definiciones y, a rengln seguido,

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA propone que se formulen doce principios: 1. Prioridad del Sistema, 2. Promocin de la Salud y Prevencin de la Enfermedad, 3. Universalidad, 4. Igualdad, 5. Solidaridad, 6. Equidad, 7. Calidad, 8. Sostenibilidad, 9. Progresividad, 10. Participacin Social, 11. Corresponsabilidad, 12. Transparencia, y aclara que la regulacin est centrada en lo que corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En los artculos 5 y 6 establece los derechos y deberes de los usuarios del SGSSS. El artculo 7 se detiene en los criterios para determinar el Plan nico de Beneficios y en el 8 su contenido, exclusiones y forma de actualizacin. En el artculo 9 establece la exigibilidad de los beneficios as como el procedimiento para acceder a aqullos bienes o servicios no contenidos en el Plan. A rengln seguido, el proyecto determina la forma de financiamiento de dicho plan y contempla la creacin de un pagador nico, artculo 11 y una central nica de recaudo, artculo 12. Como parte de la regulacin se contempla una norma especfica en materia de indicadores de salud y de calidad y finalmente, en el artculo 14, se crea una accin especial en salud con fundamento en lo establecido en el artculo 89 de la Constitucin Poltica, destinada a resolver los conflictos en salud a cargo de la jurisdiccin civil. El proyecto presentado en la Cmara de Representantes 059 de 2012 Por la cual se dictan las normas de carcter estatutario para el ejercicio del derecho de acceso a la salud y se adoptan disposiciones complementarias en la materia, se estructura en 35 artculos divididos en ocho captulos. En el primer captulo se define el objeto de la norma, el alcance del derecho a la salud y la naturaleza del derecho como prestacional y, en todo caso, fundamental e irrenunciable. El captulo II, por su parte, contiene los derechos y deberes de los actores del SGSSS. Retomando la Observacin General 14 de 2000 enuncia las obligaciones del Estado y, a rengln seguido, alude a los principios de solidaridad, integralidad, pertinencia, oportunidad, sustentabilidad cientfica, justicia, equidad, sostenibilidad financiera y suficiencia; posteriormente enuncia los deberes y obligaciones de los usuarios. En el captulo III, establece sendos criterios para el modelo de servicio que se adopte como bsicos, seala lo relativo al contenido del plan de beneficios, las coberturas adicionales y la responsabilidad de los mdicos conforme a estndares. Con respecto al Captulo IV, se incorporan los mecanismos de financiacin de los no se encuentra incluido, la forma en que se cubre y los controles que se establecen. En la financiacin se incluye el estudio de capacidad de pago de la persona. El captulo V enuncia y define cada uno de los derechos de los usuarios, a saber, los de condiciones de acceso, atencin bsica, acceso a los servicios de salud, acceso a los servicios de salud pblica, libre eleccin, informacin y consentimiento informado, proteccin del acceso para bienes incluidos o no en los planes a travs de la accin de tutela, y al eliminacin de

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA barreras de acceso. En el Captulo VI, el proyecto contempla la creacin de una jurisdiccin especializada en salud, con elementos propios de organizacin, procedimiento y valoracin probatoria. Finalmente, en el captulo VII incluye tres disposiciones relaciones con la formulacin de la poltica farmacutica y en el captulo VIII culmina con la clusula de vigencias y derogatorias. Por su parte, el proyecto de ley 105 de 2012 - Senado, cuyo ttulo es por la cual se reglamenta el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, contiene en 26 artculos, divididos en tres captulos. Las disposiciones generales, captulo I, enuncian el objeto, el carcter fundamental del derecho y los componentes esenciales del mismo y el rgimen de prevalencia y proteccin especial a ciertas poblaciones. En las obligaciones generales del Estado adopta la Observacin General 14 de 2000 y luego desemboca en la formulacin de los principios de universalidad, accesibilidad, aceptabilidad, equidad, solidaridad, gratuidad, calidad, disponibilidad, interculturalidad, eficiencia, transparencia y pro homine. En el Captulo II, se desarrollan los criterios para el respeto, proteccin y garanta del derecho en materia de: autonoma y libertad en salud, dignidad, institucionalidad intersectorial y determinantes en salud, acceso a los bienes y servicios de salud que se requieren con necesidad que incluye la cobertura, el financiamiento administracin de los recursos, la prestacin de los servicios, las prestaciones econmicas y la articulacin de servicios complementarios y la informacin en salud y aclara que no es necesario demostrar falta de capacidad de pago. Contempla la prioridad en servicios, tejidos y rganos para naciones y residentes, la exclusin de bienes y servicios que no se requieren con necesidad, la poltica laboral en salud, la dignidad en el trabajo y su estabilidad, entre otros aspectos, la autonoma profesional en salud y el sealamiento de polticas complementarias en insumos, tecnologa y medicamentos, talento humano, innovacin y tecnologa, la participacin ciudadana en las diversas facetas. Concibe un organismo de rectora de Sistema nico Descentralizado de Seguridad Social en Salud as como su composicin, funciones y forma de eleccin de sus representantes y un organismo de direccin al que se articular los territorios de salud. Propone una central nica de recaudo, la responsabilidad social en salud, unas instancias para la resolucin de conflictos y las diferentes instancias de inspeccin, vigilancia y control. Para finalizar, en el captulo III incluye unas disposiciones de transicin y vigencia, para la entrada en vigencia del nuevo esquema y de la institucionalidad que se crea. Seala que la norma estatutaria deroga las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011. Finalmente, el proyecto de ley 112 de 2012 - Senado, titulado Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud, se determinan sus principios mnimos y

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA se dictan otras disposiciones, contiene 29 artculos organizados en cuatro captulos. En el primer captulo, se sealan las disposiciones generales, se enuncia el objeto y se establece el carcter fundamental del derecho y sus caractersticas. En cuanto a los principios plantea los de universalidad, gratuidad, solidaridad, el carcter pblico, equidad, integralidad, calidad, accesibilidad, rentabilidad social, eficiencia, interculturalidad, gestin y transparencia y pro homine. Seala, en cuanto a los determinantes en salud que es tarea del Gobierno Nacional implementar una poltica social (art. 4), y formula el contenido de la participacin ciudadana (art. 5). Contempla la responsabilidad social en salud y determina que la rectora en salud corresponde al Gobierno. En los restantes artculos del captulo desarrollo los conceptos e institucionalidad de redes de salud, las direcciones de informacin y medicin, el carcter de los recursos de la salud como pblicos as como su destina e inembargabilidad y la prohibicin de intermediacin. El captulo II desarrolla los criterios para el respeto, proteccin y garanta del derecho. Seala el esquema de la provisin de servicios e indica que el eje del derecho es la salud pblica a travs de la estrategia de Atencin Primaria en Salud y, en el siguiente artculo, establece su organizacin. En los artculos 16 y 17 contempla la atencin preferencial a ciertas poblaciones y en el 18 se refiere a la autonoma de los profesionales de la salud. El artculo 19 seala que el uso de rganos es prioritariamente para los residentes en el pas y en el artculo 20 enuncia claramente las prestaciones, bienes y servicios de salud no cubiertos. En el captulo III define las diversas polticas para la garanta del derecho en materia de informacin, talento humano, laboral, insumos, medicamentos y tecnologas e inspeccin vigilancia y control. En el ltimo captulo establece un trminos de transicin, la obligacin de presentacin de un proyecto o proyectos de ley y las vigencias y derogatorias. Como se advierte, existen rasgos comunes en las iniciativas y otros aspectos que se trabajan en una o lagunas de ellas.

4.

CONTENIDO DEL ARTICULADO DE LA PONENCIA

La norma est estructurada en siete captulos, a travs de los cuales se regula el derecho fundamental a la salud y sus mecanismos de proteccin. Contempla, adems, unas normas transitorias mientras se realizan las definiciones que corresponde efectuar al legislador en el segundo nivel de regulacin. Lo anterior, no significa, necesariamente, que el SGSSS desarrollado a partir de la Ley 100 de 1993 deba ser necesariamente modificado o sustituido. Bien puede depurarse dicho esquema o, si as se considera, establecer otro modelo. Lo que s es

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA evidente es que cualquiera que sea el modelo que se adopte, deben tenerse en cuenta, como elementos mnimos en la garanta del derecho.

CAPTULO I. OBJETO, PRINCIPIOS, CONTENIDO, DERECHOS Y DEBERES En el artculo 1, adems de describir el objeto de la regulacin que se va a expedir, en la ponencia se establece explcitamente que el derecho a la salud es un derecho fundamental. Se aclara, adicionalmente, que en ningn momento se pretende afectar, restringir, limitar o coartar el ejercicio de la accin de tutela como mecanismo de proteccin por excelencia. Por lo tanto, debe quedar claro que ni en esta declaracin que es explcita ni en ninguna otra disposicin de la ponencia, se somete esta accin constitucional a un trmite adicional o se restringe su utilizacin en defensa del derecho fundamental. Ahora bien, en cumplimiento de la orden 30 de la sentencia T-760 de 2008, lo evidente es que la accin de tutela no debe ser el mecanismo ordinario para resolver el conflicto en salud y es por ello que la ley prev un procedimiento al interior del mismo sistema, gil y basado en evidencia cientfica que de respuesta a las necesidades, dentro de un escenario garantista y respetuoso de la autonoma mdica, aspecto que en sus detalles se abordar ms adelante. La norma propuesta recoge las diferentes redacciones que traen los proyectos acumulados en relacin con el objeto y su alcance, adecundolo al contenido que se incorpora a la ponencia. Es importante reiterar que por su carcter no expresa un modelo sino que deja al legislador ordinario su definicin. Por otra parte, se refuerza la idea segn la cual el legislador, en el segundo nivel de regulacin, dispondr el esquema especfico de regulacin. Teniendo en cuenta lo anterior, se propone la siguiente redaccin: Artculo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el derecho constitucional fundamental a la salud y sus mecanismos de proteccin. Esta regulacin no afecta el ejercicio de la accin de tutela como mecanismo de proteccin de ese derecho constitucional fundamental. En ningn caso las normas establecidas en la presente ley estatutaria podrn ser interpretadas como una restriccin al legislador para modificar el modelo conforme al cual se prestan los servicios de salud o sustituirlo integralmente,

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA siempre que se avance en el respeto, proteccin y garanta del goce efectivo del derecho a la salud. Pargrafo. La ley definir el modelo para la prestacin de los servicios de salud y establecer los procedimientos, la institucionalidad especfica, los mecanismos de ejecucin y las fuentes de financiacin entre otros aspectos relacionados con la provisin de ese servicio pblico, con sujecin a lo sealado en la Constitucin y en la presente ley. En relacin con el artculo 2, se reitera el carcter fundamental del derecho y se precisa que las limitaciones al mismo slo pueden ser razonables y proporcionales. La razonabilidad y proporcionalidad, ha sido trabajada por la Corte Constitucional en muchas ocasiones, tratndose de limitacin o ponderacin de derechos por lo que tienen un referente jurisprudencial claro. Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales para efectuar el test de igualdad, en punto a la razonabilidad y la proporcionalidad ha indicado la Alta Corporacin: 7.7. Las razones que resultan legtimas para adoptar tratos diferenciales deben procurar, adems, restringir en la menor medida posible, tanto el derecho general a la igualdad, como los dems derechos y principios constitucionales que puedan verse involucrados, afectados o intervenidos en la decisin. En tal sentido, las medidas deben ser razonables y proporcionales53, juicio de igualdad de origen europeo54, que ha constituido una herramienta analtica til para el desarrollo de dicho derecho en sede constitucional. Por esa razn, la Corte ha expresado que para que un trato diferenciado sea vlido a la luz de la Constitucin, debe tener un propsito constitucionalmente legtimo, y debe ser proporcional, en el sentido de que no implique afectaciones excesivas a otros propsitos constitucionalmente protegidos. 7.8. La proporcionalidad55 del medio se determina, entonces, mediante una evaluacin de su idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legtimo de acuerdo con el principio de razn suficiente); necesidad, en el sentido de
Ver, sobre el principio de proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584 de 1997, C-309 de 1997 y T-916 de 2002.
53

Empleada inauguralmente por el Tribunal Constitucional Alemn y la Corte Europea de Derechos Humanos, segn explic la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996 y C-093 de 2001. 55 Cfr. Sentencia C-022 de 1996. Sobre el alcance del principio de proporcionalidad como herramienta hermenutica, ver tambin los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de 1997, C-392 de 2002.
54

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idneos para la obtencin del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectacin de los principios que sufren restriccin, y particularmente, del principio de igualdad56. 57 En el contexto de la naturaleza y contenido, esta declaracin limita el capricho y la arbitrariedad en la materia y exige que los lmites que se establezcan para este derecho fundamental estn lo suficientemente soportados y, en todo caso, no generen cargas excesivas para las personas. Ahora bien, la declaracin de fundamentabilidad del derecho a la salud se encuentra contenida especficamente en los proyectos 059 de 2012 Cmara, 105 de 2012 Senado y 112 de 2012 Senado y, reconoce la evolucin jurisprudencial en la materia que desemboc en su carcter de fundamental autnomo. Adicionalmente, en cuanto al contenido del derecho a la salud, se retoma lo establecido en el artculo 49 de la Constitucin Poltica, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que recoge lo propuesto en los proyectos 048 de 2012 Senado y 059 de 2012 - Cmara. Por lo anterior, de conformidad con los diferentes textos acumulados, se propone la siguiente redaccin: Artculo 2. Naturaleza y contenido del derecho a la salud. El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental sujeto exclusivamente a limitaciones razonables y proporcionales. El derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los servicios de salud para la preservacin, el mejoramiento y la promocin de la salud. El Estado adoptar polticas para asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a las actividades de promocin, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin para todas las personas.

56 57

Ibd. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-296 de 18 de abril de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Prez.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA El Estado deber respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. El legislador podr determinar la forma en que los particulares participarn en el cumplimiento de estos deberes. A lo anterior debe agregarse las obligaciones de respetar, proteger y garantizar del Estado a las que alude la Observacin General 14 de 2000, que se retoma en la sentencia T-760 de 2008, las cuales son desarrolladas en los artculos 3 a 5 y que se encuentran enunciados en el proyecto 105 de 2012 - Senado, en su artculo 4. En la obligacin de respeto, se trata de evitar el hecho daoso a la persona y el respeto al libre desarrollo de la personalidad. El Estado no puede llegar a exigir un comportamiento especfico del ciudadano ni limitar las opciones existentes de cuidado. No obstante, s es su obligacin garantizar que exista una respuesta a un padecimiento o una necesidad en salud pblica y que, adems, se prevea una institucionalidad y se formule una poltica de promocin de la salud y prevencin de la enfermedad. Por su parte, el deber de proteger, siguiendo la mencionada Observacin, comprende un conjunto de acciones tendientes a impedir la violacin del derecho por parte de terceros lo que supone un ejercicio de la inspeccin vigilancia y control y el establecimiento de mecanismo que evitan la violacin del derecho fundamental. A su turno, el deber de garantizar (cumplir) comprende la adopcin de polticas, la regulacin coordinada con miras dar plena efectividad al derecho fundamental as como un conjunto de acciones tendientes al seguimiento, monitoreo y anticipacin respecto de las situaciones de salud de la poblacin. Precisamente, para ello, se contempla en los artculos 6 y 7, las obligaciones de evaluar anualmente los resultados del goce efectivo del derecho y la adopcin de polticas conforme a los mismos, y en forma cuatrienal, el sistema de salud adoptado por el legislador segn los criterios que se indican en el artculo 7. La existencia de indicadores es un elemento esencial para el avance en el derecho y as se reconoce en el proyecto 048 de 2012 - Senado. As, teniendo en cuenta lo anterior y los diferentes textos acumulados, se propone lo siguiente: Artculo 3. Contenido del deber de respetar. La obligacin de respetar exige que el Estado se abstenga de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud. En cumplimiento de la obligacin de respeto, el Estado se abstendr de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la poblacin y de realizar cualquier accin u omisin que pueda resultar en un dao en la salud de las personas.

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Artculo 4. Contenido del deber de proteger. En cumplimiento de la obligacin de proteger el derecho fundamental a la salud, el Estado deber: a) Adoptar polticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de oportunidades para toda la poblacin, as como adoptar polticas especficas para mejorar el sistema. b) Expedir regulaciones que logren la coordinacin armnica de las acciones de todos los agentes del sistema hacia la garanta del derecho a la salud. c) Ejercer una adecuada inspeccin, vigilancia y control mediante un rgano o las entidades especializadas en el mbito de la salud que se determine para tal efecto. d) Establecer mecanismos para evitar la violacin del derecho fundamental a la salud y sancionar a quienes irrespeten el derecho. Artculo 5. Contenido del deber de garanta del goce efectivo. En desarrollo de la obligacin de garanta del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, el Estado deber: a) Velar por el cumplimiento de los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, segn las necesidades de salud de la poblacin. Realizar el seguimiento continuo de la evolucin de las condiciones de salud de la poblacin a lo largo del ciclo de vida de las personas. Adoptar procedimientos y realizar estudios, encuestas e indicadores para hacer un seguimiento a las necesidades de salud y el mejoramiento de las condiciones de salud de toda la poblacin. Adoptar las polticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar flujo de los recursos para atender de manera oportuna las necesidades en salud de la poblacin.

b) c)

d)

Artculo 6. Evaluacin anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Proteccin Social divulgar evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en funcin de los elementos esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Con base en los resultados de dicha evaluacin se debern disear e implementar polticas pblicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la poblacin. El informe sobre la evolucin de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deber ser presentado a todos los agentes del sistema. Artculo 7. Evaluacin cuatrienal del sistema de salud. A partir del ao 2015 cada cuatro (4) aos, el Gobierno Nacional evaluar el sistema de salud de acuerdo con los siguientes criterios: a) Su capacidad para progresar en la garanta del goce efectivo del derecho fundamental a la salud y para promover la igualdad de oportunidades en el acceso a la salud a travs de un sistema integrado y eficiente. b) La forma en que los beneficios del sistema se distribuyen con base en las necesidades de salud de las personas en condiciones de equidad. c) La asignacin y flujo circulacin de los recursos del sistema hacia la satisfaccin de las necesidades de salud. d) La actualizacin de las tecnologas en salud que mejoren la salud de la poblacin. e) La capacidad de la red hospitalaria. f) La calidad de los servicios de salud. g) Los resultados de las polticas de salud pblica h) La efectividad de las campaas de promocin de la salud y la prevencin de la enfermedad. i) Las oportunidades de participacin efectiva de los usuarios y su percepcin sobre los resultados de salud. j) La percepcin de los profesionales de la salud sobre los resultados del sistema de salud, as como sobre sus condiciones laborales. k) Los dems criterios necesarios para calificar los resultados del sistema, como la universalidad y el respeto a los principios del derecho fundamental a la salud. El informe de evaluacin ser presentado por el Ministro de Salud y Proteccin Social al Congreso de la Repblica. Siguiendo con lo previsto en la Observacin General 14 de 2000, en el artculo 8, se agrupan los cuatro elementos esenciales e interrelacionado del derecho fundamental como son la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad, la calidad, ajustando su redaccin a las condiciones e institucionalidad para el sector

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA de la salud en Colombia, con independencia del modelo que se defina. Como se indica en la mencionada observacin estos elementos esenciales son bsicos para cualquier sistema de salud. La enunciacin de estos elementos aparece en el proyecto de ley 105 de 2012 senado. Por lo tanto, se propone la siguiente redaccin de artculo: Artculo 8. Elementos esenciales del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deber garantizar la existencia de bienes, servicios e instituciones de salud, as como de programas de salud y personal mdico y profesional competente. Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema debern ser respetuosos de la tica mdica as como de las diversas culturas de las personas, minoras, pueblos y comunidades y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el gnero y el ciclo de vida. Los establecimientos debern prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad. Accesibilidad. Los bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminacin, la accesibilidad fsica, la asequibilidad econmica y el acceso a la informacin. Los pagos que eventualmente se requieran no podrn convertirse en barreras de acceso al servicio. Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista mdico y tcnico y responder a estndares de calidad aceptados por las comunidades cientficas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente y una evaluacin oportuna de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos.

b)

c)

d)

Ya en el plano de los principios que se incorporar en el artculo 9, adems de los contenidos en las Constitucin Poltica respecto del derecho a la seguridad social y del servicio pblico de salud, a saber: los de universalidad, eficiencia y solidaridad, se incorporan aquellos que en la garanta de derecho a la salud han sido desarrollados en la jurisprudencia como son los principios pro homine, pluralismo tnico y cultural, equidad, progresividad del derecho y sostenibilidad.

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En cuanto al primero, se condensa el ideario garantista que recoge la favorabilidad interpretativa y que ha sido expresada de la siguiente manera por la Alta Corporacin: En estos casos, en los que la exclusin depende de la constatacin de la existencia de unas condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la obligacin de adelantar dicha verificacin antes de negar la prestacin del servicio mdico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas acerca de si un servicio, elemento o medicamento estn excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la obligacin de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la interpretacin que resulte ms favorable a la proteccin de los derechos de la persona58. Por ello, una interpretacin expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio.59 Esta clusula, que se erige como principio, est igualmente desarrollada en algunos de los apartes de la sentencia T-760 de 2008, precisamente en relacin con las formas de solucin de dudas en el sistema de salud 60. Recientemente, el Alto Tribunal determin que este principio es bsico en la interpretacin de las normas en seguridad social: 6. En ese mismo sentido, la consagracin de la seguridad social como derecho constitucional implica la aplicacin de estndares interpretativos y de delimitacin de la actividad del legislador. En cuanto a los primeros, de conformidad con el artculo 93 C.P., la definicin del contenido y alcance del derecho debe hacerse en consonancia con los tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos los que regulan los derechos econmicos, sociales y culturales. Por ejemplo, la regulacin legal de la seguridad social est sometida a la prohibicin de regresividad, en tanto se trata de un derecho social. Adicionalmente, como sucede con los dems contenidos constitucionales, la seguridad social debe ser interpretada de manera
La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro homine, por ejemplo, como regla interpretativa de la convenciones internacionales se ha sealado que () en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intrprete debe preferir aquella que sea ms favorable al goce de los derechos, Sentencia C-251/97 (M.P Alejandro Martnez Caballero). Ver tambin: Sentencia C-148 de 2005 (MP lvaro Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Daz). 59 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-037 de 30 de enero de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Se resalta. Se ha aplicado en materia de salud en las sentencias T-349/07, T-499/07 y T-578/07. 60 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 julio de 2008, citada, considerando 6.6.1.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA compatible con el principio pro homine, lo que proscribe entendimientos incompatibles con la vigencia de los derechos fundamentales o que infrinjan tratos discriminatorios por motivos sospechosos. En los trminos de la jurisprudencia analizada, la orientacin de la seguridad social como derecho constitucional implica que su interpretacin se haga de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93.2 C.P). As, el contenido y alcance de este derecho se nutre de los estndares de proteccin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia61, las observaciones y recomendaciones generales emitidas por los rganos de supervisin de las convenciones internacionales sobre la materia, entre otros instrumentos y documentos relevantes62 y/o vinculantes. () En consonancia con el principio constitucional de igualdad en sus facetas de igualdad frente a la ley, de trato frente a esta, y en particular la prohibicin de discriminacin cuando el presupuesto de diferenciacin corresponde a los denominados criterios sospechosos, es decir el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religin o la opinin poltica o filosfica63, la Corte Constitucional indic que el juicio de
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2009. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-760 de 2008, T-704 de 2006, T-786 de 2003, T-1319 de 2001, C-228 de 2002 y C-01 de 2000, entre otras. 63 El artculo 13 de la Constitucin Poltica seala que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Del mismo modo, el mandato constitucional hace recaer en el Estado la obligacin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados y; proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, sancionando los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Atendiendo al artculo 13 superior, la Corte Constitucional ha sealado que la proteccin jurdica que el ordenamiento jurdico consagra a favor de las personas se afinca en dos criterios principales. El primero de ellos es el principio general de igualdad de la Constitucin, el cual comprende tres obligaciones, a saber, (i) la igualdad frente a la ley o el deber de aplicar a las personas, por igual, la proteccin general que brinda la ley; (ii) la igualdad de trato o igualdad en la ley, es decir, el imperativo de trato paritario que debe procurar la ley a situaciones similares y; (iii) la prohibicin constitucional de discriminacin cuando el criterio diferenciador para adjudicar la proteccin sea el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religin, o la opinin poltica o filosfica. El segundo criterio en el que se sustenta la proteccin otorgada por el ordenamiento jurdico a las personas, consiste en el principio de proteccin especial de los intereses de ciertos grupos de personas, concretado en la obligacin de brindar un trato preferente a sectores histricamente discriminados o marginados (acciones afirmativas), y un deber de proteccin especial a quienes por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA constitucionalidad sobre las regulaciones de la seguridad social que de alguna manera tengan la potencialidad de afectar esta garanta y los restantes derechos fundamentales, se torna riguroso.64 65 Vale la pena aclarar, adicionalmente, que la clusula por homine est incorporada en el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Culturales PIDESC-66. El pluralismo tnico y cultural, por su parte, es un principio fundamental del Estado contenido en el artculo 7 de la Constitucin Poltica. De acuerdo con dicho ordenamiento, corresponde al Estado reconocer la diversidad tnica y cultural de los pueblos indgenas con el fin de proteger sus usos, tradiciones y costumbres y por extensin a otros pueblos tnicos. El catlogo normativo respecto de los mismos es prdigo a nivel constitucional y refleja una nueva orientacin respecto de este tema, lo cual significa, entre otras razones, dimensionar el principio y derecho de igualdad, real y efectiva tal y como lo indica el artculo 13 constitucional, desechando la tesis de su integracin y reduccin y el epteto de salvajes utilizado, entre otras, en la Ley 89 de 1890, aspecto que especficamente fue declarado inconstitucional67. As se desprende de los artculos 63, 246, 286, 329, 330 constitucionales, inter alia, que enfatizan en dicho respeto y margen de autonoma, conforme a la ley y al criterio de unidad del Estado tal y como lo indica el artculo 1 del mismo ordenamiento. En materia de salud, es claro que la atencin en salud para estos grupos debe darse a travs de un trato especial acorde con su realidad cultural68 y es un tema especialmente destacado en el Convenio 169 de 1989. Ahora bien, la inclusin de este principio no implica realizar el trmite especial de consulta previa, tal y como lo dej expresado la propia Corte Constitucional con respecto a la Ley 1438 de 201169. Por su parte, la equidad supone una adecuacin del sistema a las necesidades de la poblacin y a sus condiciones especficas y es lo que ha indicado la Corte Constitucional, nuevamente en materia de seguridad social, en los siguientes trminos:
Corte Constitucional, sentencia T-110/11. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-663 de 22 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Pretelt Chaljub. 66 En relacin con este aspecto y su anlisis en el caso de la regulacin de hbeas corpus, cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-187 de 15 de marzo de 2006, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 67 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-139 de 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz. 68 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-088 de 31 de enero de 2001, M.P. Martha Victoria Schica Mndez. A travs de esta decisin se declar exequible la que se convertira en la Ley 691 de 2001. En el mismo sentido, se puede consultar la sent. T-723 de 20 de agosto de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. 69 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-641 de 22 de agosto de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Conforme a este principio, la autoridad () est en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto y debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real70[4]. En primer lugar, () la equidad permite al operador jurdico y a la autoridad judicial, evaluar la razonabilidad de las categoras generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir ms all de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurdico reconocer un conjunto ms amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no slo aquellos hechos establecidos explcitamente en la ley como premisas, sino que, adems, puede incorporar algunos que, en ciertos casos lmites, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone71[5]. Por otra parte, esta Corporacin ha sostenido que, () la equidad acta como un elemento de ponderacin, que hace posible que el operador jurdico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explcitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a sta los efectos jurdicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad al hacer parte de ese momento de aplicacin de la ley al caso concreto- permite una graduacin atemperada en la distribucin de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisin entre las partes72[6]. (Subrayas fuera de texto) Por lo mismo, la labor de quien aplica la ley y quien la establece son complementarias. En tal medida, el Congreso dicta normas de carcter
Cfr. Sentencia T-518 de 1998, Eduardo Cifuentes Muoz. Respecto del criterio equidad elevado al carcter constituciona, se puede consultar la Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 71[5] Cfr. Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 72[6] Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA general y abstracto, orientadas hacia la consecucin de ciertos fines, como en el caso del artculo 61 de la Ley 100 de 1993, destinado a establecer los requisitos que habrn de cumplir quienes se trasladen al Rgimen de Ahorro Individual para tener derecho a pensionarse y la autoridad judicial las aplica previo anlisis de la situacin concreta, atendiendo el principio constitucional de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (C.P. art. 230), para luego imponer su cumplimiento.73 En relacin con la progresividad del derecho, y por correspondencia la no regresividad, se trata de un aspecto que caracteriza el avance del derecho, particularmente en el caso de los derechos sociales. Dicho principio ha sido entendido entre nosotros en el sentido de que las disposiciones que se dicten deben estar destinadas a mejorar paulatinamente y sin pausa las condiciones de la poblacin, y en este caso, la accesibilidad en salud, tal y como se lee de lo siguiente: En suma, del principio de progresividad (la obligacin de moverse lo ms rpidamente posible hacia la meta) se deriva la prohibicin de regresividad (las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente). As, el Estado se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfaccin de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos74. Como se ver, uno de tales avances es la inversin de recursos para la satisfaccin del derecho, especialmente si existe una deficiente prestacin del mismo por insuficiente cobertura, baja calidad o adaptabilidad.75 Este principio se ha aplicado, tambin, en materia de seguridad social, enunciado en el pargrafo del artculo 2 de la Ley 100 de 1993, pensiones 76, riesgos profesionales77, ambiente sano78 y se reitera en el caso de la salud79, inter alia.
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-084 de 9 de febrero de 2006, M.P. lvaro Tafur Glvis. CFr. Sentencia C-038 de 2004. 75 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-507 de 21 de mayo de 2008, M.P. Jaime Crdoba Trivio. 76 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-556 de 20 de agosto de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1102 de 6 de noviembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. Sobre los requisitos de la pensin de invalidez, cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-428 de 1 de julio de 2009, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-443 de 8 de julio de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En materia laboral, el mismo se consider frente a la Ley 789 de 2002, reforma laboral, sealando que las condiciones menos favorables no suponen, per se, una inconstitucionalidad80. Bajo esta premisa, excepcionalmente es posible la regresividad81 si se supera el siguiente test: i. Que sea una medida que busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa. Que, luego de una evaluacin juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida. Que luego de un anlisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto. Que no afectan el contenido mnimo no disponible del derecho social comprometido. Que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.

ii.

iii.

iv.

v.

Por oposicin y siguiendo la doctrina, en general, la regresividad comporta dos vas de anlisis82, por una parte, a los resultados del desarrollo de una poltica pblica, y por otra, la extensin de la proteccin que ofrece una norma jurdica. Esto origina dos clases de revisin a nivel constitucional, la primera de ellas compleja83 y que, entre nosotros, ms all del control que se realiza al cumplimiento de la sentencias de tutela en las que se ha declarado el estado de cosas inconstitucional, no ha sido utilizado a profundidad. A la par, se ha desarrollado la posibilidad de regresividad cuando est debidamente justificada, lo
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 de julio de 2009, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Inclusive se ha aplicado al contrato de medicina prepagada. T-795 de 19 de agosto de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. 80 CORTE CONSTITUCIONAL, C-038 de 27 de enero de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 81 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-507 de 21 de mayo de 2008, M.P. Jaime Crdoba Trivio. All se retoma el anlisis realizado en las sents. C-1064 de 10 de octubre de 2001, M.M.P.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba Trivio; C-671 de 20 de agosto de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-931 de 29 de septiembre de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 82 Courtis, Christian, Ecos cercanos, estudios sobre derechos humanos y justicia, Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Bogot 2009, pg. 156. Este tema se encuentra, igualmente, en Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadana, El significado de los derechos sociales en el Estado constitucional, Editores del Puerto, Buenos Aires 2006, pgs. 57 a 63. 83 Op. cit., pgs. 160 a 161.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA cual significa, un inters estatal calificado, el carcter imperioso de la medida y la inexistencia de cursos de accin menos restrictivos del derecho cuestin84. Es decir, con la incorporacin del principio de progresividad, el Estado se compromete a mejorar el bienestar y las condiciones de salud de la poblacin y, por ello y entre otros aspectos, debe monitorear su avance y evolucin permanente. Finalmente, la sostenibilidad, adems de lo incorporado en el Acto Legislativo 03 de 201185 y que fue revisado por la Corte Constitucional, en correspondencia con el principio de progresividad, establece el compromiso de permanencia y continuidad de las polticas y prestaciones que se contemplan, as como la garanta financiera de que avancen. Si bien pueden enunciarse ms principios y es as como todos los proyectos lo hacen, la ponencia recoge aquellos que constituyen pilares en los cuales se funda la garanta del derecho fundamental sin que ello implique sustraer del ordenamiento legal los existentes en otras disposiciones. La misma, tambin diferencia los elementos esenciales del derecho (enunciados supra) de los principios, en tanto los primeros son los componentes constitutivos sin los cuales no puede predicarse la existencia del derecho fundamental, mientras que los principios son orientaciones y guas que informan la provisin de los bienes y servicios de salud y la aplicacin concreta para todo operador con el fin de garantizar el goce efectivo del mismo a toda la poblacin. Para casos concretos, es factible que los mismos entren en tensin por lo que se exige su ponderacin, tal y como surge del pargrafo del artculo propuesto, aspecto que ha sido expresado por la Corte Constitucional de la siguiente manera: En este punto es importante observar cmo los principios superiores de (i) universalidad, (ii) eficiencia y (iii) solidaridad, que presiden la Seguridad Social, en ciertos momentos pueden entrar en tensin, de manera que el legislador debe ponderarlos, no pudiendo prescindir de ninguno de ellos, pero s restringirlos a fin de lograr que todos tengan eficacia normativa al ser desarrollados por la ley. As por ejemplo, la universalidad exige que todas las personas tengan acceso al Sistema, pero este principio debe ser ponderado con los de solidaridad y de eficiencia, para llevar a exigir que quienes tengan
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Op. cit., pgs. 204 a 205. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-288 de 18 de abril de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA capacidad contributiva hagan aportes econmicos, bajo la forma de cotizaciones obligatorias, cuyo incumplimiento restrinja el acceso a las prestaciones. As pues, esta obligacin de cotizar, que recae sobre todos los afiliados con capacidad contributiva, puede ser de mayor o menor intensidad, de manera que el legislador puede fijar un mayor o menor nmero de semanas de cotizacin o incrementar o reducir las tasas respectivas, y condicionar el acceso a las prestaciones concretas al efectivo cumplimiento de esta obligacin, todo ello con el fin de lograr un punto de equilibrio financiero global del Sistema de Seguridad Social.86 Ahora bien, este carcter no puede perder de vista que para ciertas poblaciones como las nias y los nios existe una prevalencia prevista constitucionalmente y las mujeres gestantes y, por ende, la gua interpretativa de los principios debe contemplar y considerar este aspecto para no desamparar a esa poblacin que goza de una proteccin constitucional reforzada 87 que no slo est presente en nuestro ordenamiento sino que hace parte de los instrumentos internacionales en la materia88. Los principios que se establecen deben interpretarse de manera armnica sin privilegiar alguno de ellos sobre los dems, con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho. Sin embargo, como se mencion anteriormente, no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial proteccin constitucional, de la promocin del inters superior de las nias y nios y de la proteccin de las mujeres en estado de embarazo. En los diferentes proyectos se encuentran inmersos estos principios, por lo que en el siguiente texto se presentan los principios que garantizan el goce del derecho fundamental a la salud: Artculo 9. Principios. Para garantizar el derecho a la salud el Estado deber velar por el respeto de los siguientes principios:

CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-711 de 22 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Por ejemplo, CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-174 de 18 de marzo de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. En cuanto a la proteccin especial a la mujer en estado de embarazo, cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-1245 de 11 de diciembre de 2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 88 Especialmente, la Convencin Internacional Sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA a) Universalidad. Los residentes en Colombia podrn gozar efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida. b) Pro homine. Las autoridades y dems actores del sistema de salud, adoptarn la interpretacin de las normas vigentes que sea ms favorable a la proteccin del derecho fundamental a la salud de las personas. c) Equidad. El Estado debe garantizar el acceso a los servicios esenciales de salud en todo el territorio nacional de manera adecuada a las distintas necesidades de la poblacin, as como adoptar polticas pblicas dirigidas especficamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de las personas de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial proteccin. d) Solidaridad. El Estado debe promover, de conformidad con las polticas que para el efecto se establezcan, la mutua ayuda entre personas, generaciones, sectores econmicos, regiones y comunidades. e) Eficiencia. En garanta del derecho fundamental a la salud, las autoridades y dems agentes del sistema de salud deben procurar la mejor utilizacin de los recursos en la bsqueda de mayores resultados en salud de la poblacin. f) Pluralismo tnico y Cultural. Las autoridades y dems agentes del sistema de salud deben respetar la pluralidad tnica y cultural, atendiendo a las necesidades diferenciales de personas y comunidades, reconociendo sus prcticas, conocimientos, usos y costumbres ancestrales, tradicionales y alternativos. g) Progresividad del derecho. El Estado, de conformidad con sus capacidades administrativas y posibilidades econmicas, promover la correspondiente ampliacin gradual y continua del acceso a los bienes y servicios de salud, la mejora en su prestacin, la ampliacin de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, as como la reduccin gradual y continua de barreras culturales, econmicas, geogrficas, administrativas y tecnolgicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. h) Sostenibilidad. El Estado dispondr, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Pargrafo. Los principios enunciados en este artculo se debern interpretar de manera armnica sin privilegiar alguno de ellos sobre los dems. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial proteccin constitucional, de la promocin del inters superior de las nias y nios y de la proteccin de las mujeres en estado de embarazo.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En los artculos 10 a 14 se retoman los desarrollos contenidos en los diversos proyectos en relacin con aspectos especficos del derecho fundamental a la salud y que estn estrechamente ligados con los elementos esenciales. En su orden, se pasan a considerar de manera especfica: i. La oportunidad, que es un atributo de la calidad, implica que los bienes y servicios de salud que deban proveerse no estn sometidos a dilaciones innecesarias, riesgosas o que agraven la condicin del paciente. Tal definicin recoge en buena medida la que se trabajo en el proyecto 059 de 2012 - Cmara como un principio, asociada al tiempo o momento de suministro. Se reconoce que este aspecto marca el umbral de vida o muerte de una persona y, por lo tanto, es preciso que se incorpore como una disposicin aparte. La libertad de eleccin, que no debe estar asociada a un determinado modelo sino que es preciso que sea analizada bajo la perspectiva amplia de la persona que accede al servicio de salud, implica que se adopten mecanismos para que se tengan alternativas reales de escogencia, lo cual redunda en la calidad del servicio. As, se desprende de los proyectos 048 de 2012 Senado y 059 de 2012 Cmara que contemplan como derecho la posibilidad de tener opciones, con la aclaracin de que con la norma propuesta no se especifica si el mismo incorpora al asegurador precisamente porque, como se ha insistido, la ley estatutaria no es el escenario para determinar uno u otro modelo. Para los ponentes resulta importante destacar que no es posible admitir que los cambios en la oferta afecten la calidad o la oportunidad (a la cual se aludi arriba) y, en general, se convierten en una carga para la persona. Esta clase de conductas deslegitiman la institucionalidad prevista y crean una sensacin de arbitrariedad que no debe ser la que gobierne un sistema como el de salud y menos an el derecho fundamental. Por su parte, la continuidad, tambin asociada a la calidad y atributo del servicio pblico en general, supone la no interrupcin de manera arbitraria o intempestiva pues siempre debe existir un manejo adecuado frente a la situacin del paciente. Al respecto, ha precisado al Alta Corporacin: 9. Esta Corporacin, de manera reiterada y uniforme, ha destacado la importancia de la continuidad en la prestacin del servicio de salud, toda vez que la misma hace parte de una de las caractersticas principales de los servicios pblicos como es la eficiencia, la cual busca

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA garantizar un servicio oportuno y sin interrupcin. En este sentido, no es aceptable que las entidades prestadoras de este servicio, suspendan o nieguen la continuidad de un tratamiento iniciado, sin que exista un fundamento legal para ello. Este mandato de continuidad en la prestacin del servicio, se deriva no solo del principio de eficiencia sino tambin del principio de confianza legtima, que seala que el ciudadano puede esperar en sus relaciones con el Estado y las empresas delegadas por ste para la prestacin de servicios pblicos, cierta estabilidad en sus relaciones, consistente en que no ocurran cambios intempestivos, o se presente la suspensin o cancelacin de prestaciones legtimamente constituidas89 90 (Se resalta) Ahora bien, tanto con la caracterizacin de la oportunidad como con la continuidad se recogen las reglas jurisprudenciales que cuestionan los trmites dentro del sistema como un aspecto que degrada la prestacin del servicio de salud y sobre el particular ha sealado la Corte Constitucional: 3.7.7. Esta Corporacin es consciente que la existencia de procedimientos y trmites en las entidades pblicas y/o privadas, en muchos casos se constituyen en un mtodo eficaz para materializar la legitimidad propia de las decisiones de las instituciones, pues stas, al actuar de acuerdo con las normas que las rigen, demuestran que sus acciones no se acomodan a inters subjetivos o particulares de ciertas personas, sino que, se ajustan al principio de igualdad. Sin embargo, tambin ha entendido que cuando los trmites se convierten en una carga que no tenan que asumir los interesados, stos se transforman en trabas administrativas que demoran excesivamente el acceso al servicio, atentando contra la calidad y eficacia del mismo. Ligado a lo anterior, se puede concluir que los trmites burocrticos y administrativos, al retrasar o impedir el acceso de las personas a los servicios de salud, constituyen una violacin flagrante a los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y la

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Sentencias T-406 de 1993, SU-562 de 1999, T-137 de 2003 y T-1193 de 2003, entre otras. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-642 de 17 de septiembre de 2009, M.P. Juan Carlos Henoa Prez.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA integridad personal del ser humano, de donde deviene la obligacin del juez constitucional de amparar a las vctimas de tales actuaciones. 91 iv. Los anteriores aspectos deben ser complementados con la exigencia de integralidad que se incorpora a la norma estatutaria. Se concreta, as, lo previsto en el proyecto de ley 048 de 2012 - Senado, en el sentido de incluir todos los bienes y servicios de salud necesarios para el tratamiento de una patologa y evitar las negaciones que se fundan en dudas por la cobertura. De nada valdra la continuidad y la oportunidad si los servicios se fragmentan y no se tienen en cuenta la situacin especfica del paciente. Es lamentable y afecta el sistema de salud que no se pueda dar un tratamiento acorde, en el marco de las necesidades y evidencia cientfica y es lo que la Alta Corporacin ha sealado: 2.4.3 La integralidad por su parte atae a que () la atencin y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad est afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirrgicas, prcticas de rehabilitacin, exmenes para el diagnstico y el seguimiento, as como todo otro componente que el mdico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente92 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensin, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio pblico de la seguridad social en salud 93 94. En casos en los que se ha requerido el suministro de un tratamiento integral, esta Corte95 ha tutelado y ordenado ste incluso cuando la IPS que lo ofrece no tiene convenio con la EPS en la cual el accionante est afiliado, o en una de idnticas calidades, especialidad e idoneidad de la IPS sugerida.96
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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-846 de 9 noviembre de 2011, M.P. Jorge Pretelt Chaljub. T-136-04. T-1059-06, T-062-06, T-730-07, T-536-07, T-421-07. T-760-08. T-518-06. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-096 de 22 de febrero de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Prez

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En esta norma se incluyen adems dos puntos aclaratorios a travs de los cuales se define lo que tiene que ver con la salud y aquello que se asocia al mismo pero que no le corresponde estrictamente a su mbito. Esta diferencia no debe tener efectos en la salud de la persona sino en los recursos que financian otras prestaciones que le son concomitantes. v. Finalmente, como coralario de estas caractersticas del derecho fundamental, se precisa que la prestacin de los servicios cubiertos constituye un derecho que no puede ser sometido a trmites adicionales, con lo cual se refuerzan las ideas ya enunciadas.

El legislador adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectividad de este derecho y la sancin de los agentes del sistema que interfieran en su proteccin o que impongan barreras para su acceso o garanta. Por lo anterior, se propone que el texto de la ponencia incluya la siguiente redaccin de artculos, que hacen referencia especfica a los sealo, as: Artculo 10. Oportunidad en el acceso a los servicios. La prestacin de los bienes y servicios de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones superfluas, riesgosas o que agraven la condicin de salud de las personas. Artculo 11. Libertad de eleccin. Las personas tienen la libertad de elegir sus prestadores de servicios de salud dentro de la oferta disponible. La libertad de elegir prestadores de servicios de salud podr ser sujeta a lmites razonables y proporcionales por la ley de conformidad con las siguientes reglas: a) La oferta general de prestadores podr ser limitada por la autoridad estatal competente que determine la ley, con base en razones atinentes a la seguridad, calidad y eficiencia del servicio. b) Los cambios en la oferta de prestadores por quienes financien el servicio de salud no podr disminuir la calidad o afectar la continuidad en la provisin del servicio y debern contemplar mecanismos de transicin para evitar una

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA afectacin de la salud del usuario. Dicho cambio no podr eliminar alternativas reales de escogencia donde haya disponibilidad. Artculo 12. La continuidad en los servicios de salud. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisin de un servicio ha sido iniciado, ste no podr ser interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o econmicas. El legislador establecer las condiciones en las que se podrn imponer lmites razonables y proporcionales, los cuales en ningn caso podrn poner en riesgo la salud o la vida de las personas. Artculo 13. La integralidad en la prestacin de los servicios de salud. Los bienes y servicios de salud debern ser suministrados de manera completa para prevenir o curar la enfermedad, con independencia del sistema de provisin, cubrimiento o financiacin definido por el legislador. No podr fragmentarse la responsabilidad en la prestacin de un servicio de salud especfico en desmedro de la salud del usuario. Tampoco se podr negar un servicio de salud estrechamente vinculado con otro cubierto por el sistema. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un bien o servicio de salud cubierto por el sistema, se entender que ste comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo mdico respecto de la necesidad especfica de salud diagnosticada. Pargrafo primero. Para efectos del presente artculo se entiende por bien o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o teraputico. Pargrafo segundo. Para efectos del presente artculo la alimentacin, el transporte, la educacin, la habitacin y los dems bienes o servicios concomitantes para el manejo de las condiciones sociales, econmicos, biolgicos y de comportamiento, sern financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los bienes y servicios de salud. La ley determina la financiacin de estos bienes y servicios. Artculo 14. Prestacin obligatoria de los bienes y servicios de salud cubiertos. Los usuarios tienen el derecho a recibir oportunamente los bienes y servicios de salud cubiertos sin procedimiento judicial o administrativo adicional alguno.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Por su parte, en relacin con la participacin a que hace referencia el artculo 15, es preciso sealar que la Constitucin Poltica de 1991 insisti en este tema no slo como un principio fundamental del Estado sino en su carcter de motivo (prembulo) para la adopcin de ese nuevo ordenamiento. Esa caracterstica, que no se restringe a este tema sino que se desborda en otros, ha dado origen a que ese ordenamiento sea denominado con apelativos como la Constitucin ecolgica, la Constitucin garantista o la Constitucin tnica, y, por qu no, la Constitucin participativa, para destacar uno de los aspectos en los que existe un tratamiento prolijo y ms o menos consistente pues se recrea en varios de sus acpites. De all, que sea usual plantearlo como innovador pero ms que ello, tal conjuncin de circunstancias refleja el retraso institucional en el cual estaba sumido el pas; perpetuado en todos sus niveles en virtud de su anquilosamiento de ms de un siglo. La visin autoritaria del poder haca impensable una norma como facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan contenido en el artculo 2 de la actual Constitucin relativo a los fines esenciales del Estado. Por ello son varias las disposiciones que invitan a la participacin en los diferentes niveles de la organizacin poltica y no exclusivamente en ellos. El ya mencionado artculo 2, junto al Prembulo y el artculo 1, insisten en el trmino. Uno de los motivos privilegiados para expedir ese ordenamiento fue entonces el escenario participativo que permite un orden poltico, econmico y social justo. Los principios fundamentales lo incluyen en la organizacin de la Repblica y en los ya relatados fines esenciales. Tales premisas desembocan en el artculo 40 que pretende resumir la nocin de ciudadana en una democracia representativa y participativa. El artculo 49, para mayor consistencia, la participacin trasciende al fenmeno de la empresa (art. 55), es decir, la mirada desde el trabajo, que coexiste con aqulla del consumo o usuario de un servicio (educacin, por ejemplo, arts. 68 y 78). La participacin se impulsa en acciones judiciales novedosas dentro del ordenamiento como son la tutela, la accin de cumplimiento y las acciones populares, sin pasar por alto la posibilidad de presentar derecho de peticin e informacin. A manera de eplogo del Ttulo II, la Constitucin contempla como una de los deberes de la persona y el ciudadano el de participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas (numeral 5 del artculo 95). Este panorama se refuerza en el Captulo I del Ttulo IV que alude expresamente a las formas de participacin democrtica y las clasifica en el voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato, regulado en el artculo 259. La participacin est igualmente en los organismos de control en el artculo 270 relativo a la vigilancia de la gestin fiscal. En cuanto a la organizacin municipal se refiere aparece la promocin de la participacin,

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA precisamente porque el esquema de participacin apareja la descentralizacin y el respeto a la autonoma de los pueblos indgenas (art. 330), hasta el tema de la planeacin previsto en los 339 y siguientes. Su eplogo es la participacin en los servicios pblicos domiciliarios (art. 368). De la descripcin realizada el poder, en todas sus dimensiones (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, organismos de control), permite el ingreso del ciudadano de diversas maneras, bien como definidor bien a ttulo de impulsor de una circunstancia que deber ser dirimida por el organismo o la entidad competente o bien como gestor de una actividad. El cmulo de disposiciones, segn se puede leer, lo hace manifiesto y cualitativamente importante. Es ms, admitira que se involucraran en aspectos trascendentales de la decisin poltica -aunque lo excluye en materias propias al manejo ingresos y gastos (art. 154), las relaciones exteriores y el orden pblico (art. 29 de la Ley 134 de 1994)-, e incorpora temas relativos al mercado, la economa, los servicios sociales y el trabajo y en general en la vida. Entre otros aspectos, para el desarrollo de una democracia deliberativa, se debe avanzar mucho ms en el concepto de democracia, pues sobrepasa la visin de instrumentalizar la agregacin de valores individuales para la decisin respecto de cuestiones pblicas97; de lo que se trata es de desarrollar una esfera pblica que puede estar en la decisin, rescatando el valor de la periferia externa y no slo lo que se ha dado en denomina sociedad civil, bajo una concepcin de esclusas en la comunicacin, de conformidad con el modelo de Peeters 98. Si a esto se suma la real posibilidad de acceso que incorpore a los denominados contrapblicos, la democracia deja de tener un carcter eminentemente formal 99. De esta manera, el artculo que se propone, comn a todos los proyectos y esencial al desarrollo de la poltica, recoge la participacin en todas las fases e instancias y se deriva de lo previsto en la sentencia T-760 de 2008 como un elemento de legitimidad que retoma lo indicado en la Observacin General 14 de la siguiente manera: 3.4.2.12. Finalmente, el Comit resalta que para lograr el pleno ejercicio del derecho a la salud, es necesario adoptar una estrategia nacional, basada en los principios de derechos humanos y que tenga en cuenta los recursos disponibles, con base en la cual se formulen polticas y se establezcan los
Melo Escrihuela, Carme, Ecologismo, democracia y deliberacin poltica, IX Congreso AECPA, Mlaga septiembre de 2009, pg. 3, en www.aecpa.es/uploads/files/congresos/congreso_09/grupos-trabajo/area01/GT02/10.pdf consulta realizada el 27 de octubre de 2012. Se puede revisar en Meja Quintana, scar, Tribunales Constituciones, democracia deliberativa y opinin pblica, ponencia en construccin, 2011, pg. 15. 98 Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez, Madrid: Trotta, 1988, pg. 434. 99 Fraser, Nancy, Iustitia Interrupta, Siglo del Hombre, Bogot, 1997.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA indicadores y las bases de referencia correspondientes del derecho a la salud.100 La formulacin de la poltica que se implemente, debe contar con la participacin de las personas, en especial de aquellas que se veran afectadas por la decisin. El Estado debe garantizar la participacin de las personas en (i) la fijacin de prioridades, (ii) la adopcin de decisiones, (iii) la planificacin, (iv) la aplicacin y (v) la evaluacin de las estrategias destinadas a mejorar la salud. As mismo, para materializar la participacin se prev la creacin de la Comisin de Mejoramiento del Sistema de Salud, como rgano de deliberacin ciudadana consultivo y asesor del Ministerio de Salud y Proteccin Social en lo atinente a las decisiones bsicas orientadas a la garanta del derecho fundamental a la salud. Con fundamento a lo sealado, se propone la siguiente redaccin que promueva ampliamente la participacin en las diferentes etapas de las decisiones del sistema: Artculo 15. Participacin en las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los rganos del sistema de salud que las afectan o interesan. Este derecho incluye, entre otras garantas, las siguientes: a) b) c) d) e) f) Participar en la formulacin de la poltica de salud as como en los planes para su implementacin. Participar en las instancias de deliberacin, veedura y seguimiento del sistema. Participar en los programas de promocin y prevencin que sean establecidos. Participar en las decisiones de inclusin de nuevas tecnologas as como las decisiones atinentes al cubrimiento de los servicios de salud. Participar en los procesos de fijacin de prioridades de salud. Participar en otras decisiones que puedan significar una limitacin o restriccin en las condiciones de acceso a establecimientos de salud.

La Observacin sostiene que el objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del artculo 12. () Los indicadores del derecho a la salud requieren un desglose basado en los motivos de discriminacin prohibidos. Adems indica que una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho a la salud, los Estados Parte que establezcan las bases nacionales de referencia apropiadas respecto de cada indicador. Observacin General N14 (2000).
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA g) Participar en la evaluacin de los resultados de las polticas de salud, especialmente en la deliberacin del informe presentado por el Gobierno Nacional sobre los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental de salud y sobre el informe cuatrienal del sistema.

Pargrafo. Se autoriza la creacin de la Comisin de Mejoramiento del Sistema de Salud como rgano de deliberacin ciudadana consultivo y asesor del Ministerio de Salud y Proteccin Social en lo atinente a las decisiones bsicas orientadas a la garanta del derecho fundamental a la salud, la cual representar ampliamente la diversidad social. Las conclusiones resultantes de las deliberaciones efectuadas por sta sern divulgadas entre las autoridades del sistema. Consustancial a una ley estatutaria como la que se propone, resulta del caso enunciar los derechos y deberes de las personas en materia de salud y asociados a ese derecho fundamental. En relacin con los derechos, se retoman buena parte de los expresados en la Declaracin de Lisboa de la Asociacin Mdica Mundial, adoptada por la 34 Asamblea en 1981 e incorporados al ordenamiento mediante la Resolucin 13437 de 1991 del Ministerio de Salud, tanto en sus aspectos positivos como en su componente de respeto o no hacer, en tanto que la salud comporta los dos aspectos101. Es as como son derechos el acceso a los servicios de salud y obviamente la atencin de urgencias (aspecto reiterado en las Leyes 715 de 2001, artculo 67, 1122 de 2007, artculo 20, y 1438 de 2011, artculo 67). Dicho acceso debe caracterizarse por ser cualificado, es decir, adecuado y de calidad. En cuanto a la informacin y su reserva, la persona tiene derecho a [r]evisar y recibir explicaciones acerca de los costos por los servicios obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud como por las instituciones de salud y a [s]olicitar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la informacin no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad y en especial la reserva de la historia clnica, sin perjuicio del acceso a parientes muy allegados102, y a tener una comunicacin plena con el personal de la salud, aspecto sobre el cual ha enfatizado la Corte Constitucional en el sentencia T-760 de 2008, que es un elemento para la toma de decisiones. Se especifica eso s y en cuanto a los menores, que ello tienen capacidad de expresarse y as lo ha
101 102

CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 julio de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-1106 de 6 de noviembre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA indicado la Alta Corporacin103. La participacin es igualmente un derecho y un deber y con ello la posibilidad de dirigirse, de forma individual o colectiva, a la administracin y a quien preste los servicios. El respeto implica reconocer la diversidad y opiniones y creencias aspecto que se asocia a la interculturalidad, tanto como la no discriminacin, la dignidad y la proteccin especial de ciertas poblaciones. Estos derechos producen correlativos deberes, los cuales parte de la propia previsin Constitucional contenida en el artculo 95. El autocuidado es un principio y un deber que supone un ejercicio responsable de la condicin de ser humano e involucra un pensamiento ajeno al solipsismo y el egosmo. Importan los seres humanos que me rodean. Obviamente, el respeto es una relacin recproca que crea puentes en la relacin de salud y el ya dicho deber de contribucin, entre otros, que conectan derechos y deberes en una simbiosis vital y esencial en la sociedad. En este punto tanto por s mismo como para el desarrollo de la participacin y de las decisiones individuales, es preciso resaltar que la adecuada informacin constituye uno de los prerrequisitos esenciales para el buen funcionamiento de una economa de mercado fundado en la libre competencia. Si la misma no fluye de una manera clara, el esquema se pervierte en funcin de las asimetras que ello se producen, afectando la neutralidad, transparencia y la imparcialidad. Si bien las tesis neoclsicas postulan que la eficiencia del mercado es casi total, basado en la mano invisible, y slo admite algunas fallas, tanto Stiglitz como Greenwald demuestran que slo en circunstancias excepcionales ello se cumple, y exponen su criterio en los siguientes trminos: [] cuando los mercados estn incompletos y/o la informacin es imperfecta (lo que ocurre prcticamente en todas las economas), incluso en un mercado competitivo, el reparto no es necesariamente Pareto eficiente. En otras palabras, casi siempre existen esquemas de intervencin gubernamental que pueden inducir resultados Pareto superiores, beneficiando a todos.104

103 104

Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. SU-337 de 12 de mayo de 1999, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

GREENWALD, Bruce and STIGLITZ, Joseph E. 1986 Externalities in Economies with Imperfect Information and Incomplete Markets, Quarterly Journal of Economics, no. 90.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Esta constatacin conduce a fortalecer los mecanismos de intervencin del Estado en la economa105 con el fin de evitar las incidencias de tales asimetras y lograr que el mercado produzca unos mayores niveles de bienestar en los ciudadanos o, en trminos econmicos, unos pareto superiores al que producen aquellos mercados no regulados. Esto es particularmente importante, en el momento en que el Estado asume que un servicio que garantiza un derecho fundamental, como lo es la salud, pueda ser gerenciado y prestado por particulares (arts. 48 y 49 y sus reformas de la Constitucin Poltica). Tal tesis ha sido sostenida por la Corte Constitucional en las ocasiones en las cuales ha abordado el tema.106 De esta manera, y teniendo en cuenta la orden vigsimo octava proferida por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008107, el derecho de informacin es un elemento protagnico en la ley. Estos derechos y deberes se encuentran subsumidos en los diferentes proyectos de ley acumulados, por lo cual para dar orden, se presentan en sta ponencia en los siguientes artculos: Artculo 16. Derechos de las personas relacionados con la prestacin del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestacin del servicio de salud: a) Acceder sin restriccin a los bienes y servicios de salud en los trminos y condiciones que la normatividad establezca, que estn actualizados y que respondan a los avances tecnolgicos que se presenten en el tratamiento de la enfermedad y la promocin de la salud. Recibir, en caso de gravedad, la atencin de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condicin amerite sin que sea exigible documento o cancelacin de pago previo alguno.

b)

105 106

WANG, Shaoguang. The State, Market Economy, and Transition. Department of Political Science, Yale University.

Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sents. C-1158 de 26 de noviembre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-675 de 2 de julio de 2008, Jaime Crdoba Trivio; C-260 de 1 de marzo de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; C-955 de 14 de noviembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1041 de 4 de diciembre de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto; C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Arajo Rentera; C-389 de 22 de mayo 2002, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; sent. C-615 de 8 de agosto de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sent. C915 de 29 de octubre de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis; C-176 de 30 de abril de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero; C-265 de 2 de junio de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero, inter alia. 107 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA c) Revisar y recibir explicaciones acerca de los costos de los servicios obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud como por las instituciones y entidades del sistema de salud. Mantener una comunicacin plena y clara con el personal de la salud, apropiadas a sus condiciones sicolgicas y culturales y, en caso de enfermedad, estar informado de los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. Aceptar o rechazar procedimientos, por s mismo o, en caso de inconsciencia, por sus familiares o representantes, dejando expresa constancia escrita de su decisin. La reserva de su historia clnica, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que sta determine. Recibir un trato no discriminatorio. Recibir un trato digno en el acceso a servicios de salud que respete sus creencias y costumbres, su intimidad, as como las opiniones personales que tenga. Recibir los servicios de salud en condiciones de habitabilidad, higiene, seguridad y respeto a su intimidad. Recibir informacin sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administracin de las instituciones, as como a recibir una respuesta por escrito. Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superacin de su enfermedad. Recibir, durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por personal de la salud debidamente competente y autorizado para su ejercicio. En caso de duda, recibir una segunda opinin por parte de un profesional de la salud.

d)

e)

f)

g) h)

i) j)

k) l)

m)

Artculo 17. Deberes de las personas relacionados con el servicio de salud. Los pacientes tienen los siguientes deberes: a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad. b) Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promocin y prevencin.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA c) Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. d) Respetar al personal responsable de la prestacin y administracin de los servicios salud. e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas por el sistema de salud, as como los recursos del sistema. f) Cumplir las normas del sistema de salud. g) Actuar de buena fe frente al sistema de salud. h) Suministrar de manera voluntaria, oportuna y suficiente la informacin que se requiera para efectos del servicio. i) Contribuir al financiamiento de los gastos que demande la atencin en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago. Pargrafo. Los efectos del incumplimiento de estos deberes slo podrn ser determinados por el legislador. En ningn caso su incumplimiento podr ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad. Como ltimo elemento del presente captulo se incorpora una norma general de conflictos de intereses. En punto a esta figura, y de lo indicado hasta el momento, es posible sealar que la filosofa que gua el conflicto de intereses es la misma que emana del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. En el conflicto de intereses es preciso estudiar todas aquellas circunstancias en las que se puede afectar la transparencia o poner en duda el ejercicio especfico de una funcin pblica. Al respecto, ha conceptuado el Consejo Estado: La consagracin de la existencia de conflicto de intereses frente a decisiones que puedan afectar el inters pblico, resulta de la necesidad imperativa de garantizar la imparcialidad y transparencia, as como la igualdad de los administrados interesados en una actuacin del Estado, como, por ejemplo, lo ha sostenido esta Corporacin refirindose al caso de los congresistas " (...) se infiere que el conflicto de intereses ocurre cuando el congresista sea alcanzado por alguna situacin de orden moral o econmico que le impida actuar sin prevencin alguna, en forma objetiva e independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA respectiva Cmara decidir, en cada caso particular, sobre ese inters directo y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial... ." 108 Ahora bien, la forma en que se produce el conflicto de intereses guarda una estrecha relacin con las causales de impedimento y recusacin de que trata el artculo 11 del CPACA. Para la Corte Constitucional no ha resultado deleznable, respecto del conflicto de intereses, las situaciones de mercado, tal y como tuvo oportunidad de manifestarlo en el caso de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios: 4.4.1.4.5. El rgimen de conflicto de intereses, incompatibilidades e inhabilidades, establecido en el artculo 44 de la Ley 142 de 1994 109, busca
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Fernando lvarez Jaramillo. 10 de agosto de 2006. Radicacin No. 1767. 109 El artculo 44 de la Ley 142 de 1994, establece: "Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios pblicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: 44.1. Salvo excepcin legal, no podrn participar en la administracin de las comisiones de regulacin y de la Superintendencia de Servicios Pblicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopcin de sus decisiones, las empresas de servicios pblicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean ms del 10% del capital de sociedades que tengan vinculacin econmica con empresas de servicios pblicos. 44.2. No podr prestar servicios a las comisiones de regulacin ni a la Superintendencia de Servicios Pblicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios pblicos antes de transcurrir un ao de terminada su relacin con la empresa ni los cnyuges o compaeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cnyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas. Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulacin y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que all se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten. 44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por s o por interpuesta persona ms del 1% de las acciones de una empresa de servicios pblicos, ni participar en su administracin o ser empleados de ella, ningn funcionario de eleccin popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulacin, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Pblicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energa, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeacin, ni quienes tengan con ellos los vnculos conyugales, de unin o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participacin en el capital en el momento de la eleccin, el nombramiento o la posesin, debern desprenderse de su inters social dentro de los tres meses siguientes al da en el que entren a desempear sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros. Se excepta de lo dispuesto, la participacin de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas. 44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios pblicos se aplicarn las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes".
108

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA preservar su neutralidad e imparcialidad principalmente frente a los sujetos regulados y evitar que se tienda un manto de duda sobre la legitimidad de sus decisiones. 4.4.1.5. No obstante, como se puede apreciar con esta breve descripcin del rgimen legal, las comisiones de regulacin creadas por la ley gozan de independencia, pero sta es menos amplia y slida que la autonoma de los rganos constitucionales. Sin embargo, a pesar de este grado de independencia, la injerencia de los intereses regulados en el rgano de regulacin puede impedir que ste cumpla su mandato legal y entrabar que ste propenda por la efectividad de los principios constitucionales que justifican su existencia en un Estado social de derecho. En otros trminos, la funcin de regulacin puede fallar cuando, en lugar de corregir las "fallas de mercado" y desarrollar los fines sociales de los servicios pblicos, se orienta a otros objetivos o simplemente se paraliza en razn, principalmente, a la captura del rgano de regulacin por los sujetos regulados.110 Dicha captura puede resultar de mltiples factores. Por ejemplo, la dedicacin continua del rgano de regulacin al seguimiento de la evolucin de un sector de actividad socio-econmica puede conducir a que ste adquiera gradualmente la visin del regulado y pierda paulatinamente la perspectiva del inters general. Tambin puede suceder que el poder de los intereses regulados se traduzca en una influencia desproporcionada en los procesos decisorios del rgano de regulacin. Ello puede, en algunos sectores, contrastar con la desorganizacin, dispersin y debilidad de los usuarios de un servicio, lo cual les impide hacer escuchar efectivamente su voz respecto de las decisiones de los rganos de regulacin que los afectan.111 De all entonces que en la ponencia se incorpore, en el artculo 18, el conflicto de intereses como un punto que debe ser atendido en todas las decisiones de salud de la siguiente forma:
Sobre el problema de la captura del rgano regulador por el regulado y las respuestas institucionales a este problema ver: Cass R. Sunstein. After the Rights Revolution, Reconceiving the Regulatory State. Harvard University Press. Cambridge, 1990.
110 111

CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-150 de 25 de febrero de 2003, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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Artculo 18. Conflictos de intereses. Los actores del sistema debern expresar la existencia de un posible conflicto cuando en la regulacin, gestin, control o decisin en la que intervengan tengan un inters particular o cuando ste entre en conflicto con el inters general.

CAPITULO II. RELACIN DEL DERECHO A LA SALUD CON OTROS DERECHOS En este captulo se propone construir una serie de relaciones que se plantean entre el derecho fundamental a la salud y otros derechos. Se recogen algunas de las ideas esbozadas en las iniciativas acumuladas que se derivan de los derechos de los pacientes, los cuales estn presentes en todos los proyectos, caracterizndolos con ms detenimiento y resolviendo eventuales tensiones que se puedan generar. Este captulo se estructura tomando en cuenta, bsicamente, las subreglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha trabajado in extenso. Es as como en el artculo 19 plasma el vnculo entre el derecho fundamental a la salud y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en especial respecto de la informacin sobre los servicios de salud, el estado de salud y el camino a seguir para su recuperacin. Se destaca la preeminencia de la voluntad del paciente que es un elemento fundamental en la relacin en salud y el consentimiento informado, desarrollado explcitamente en el proyecto de ley 059 de 2012 Cmara. Es de indicar que el consentimiento informado de los pacientes es una materia que se encuentra ampliamente regulada en el ordenamiento jurdico. Esta arquitectura normativa se construy sobre los derechos constitucionales de autonoma, pluralismo, integridad personal y salud, as como en algunas disposiciones legales de carcter preconstitucional, tales como el artculo 15 de la Ley 23 de 1981, conforme al cual: El mdico no expondr a su paciente a riesgos injustificados. Pedir su consentimiento para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo fsica o squicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Dicho consentimiento, que se concreta en la facultad del paciente de tomar decisiones relativas a su salud ha sido considerado un derecho de carcter fundamental por la jurisprudencia constitucional112. Por medio de esta facultad, que se ejerce de manera previa a cualquier acto mdico, incluso el ms elemental, el paciente manifiesta su sometimiento al mismo; en su ausencia, se entiende que la persona rehsa su aplicacin113. Este derecho tiene una evidente faceta negativa, consistente en la posibilidad de rehusarse a los procedimientos mdicos, y tambin posee una positiva que estriba, entre otras cosas, en la potestad de elegir entre los diferentes tratamientos mdicos idneos y sus modalidades, haciendo una evaluacin personal de sus riesgos y beneficios, an en contra de la recomendacin mdica114. El consentimiento que expresa el paciente debe reunir ciertas caractersticas para que pueda considerarse como vlido para legitimar cualquier intervencin mdica. Se exige, en especial, que sea libre e informado115. Consentimiento libre significa que la persona debe tomar su determinacin sin coacciones ni engaos. As, no es vlido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado [por ejemplo] gracias a una exageracin, por parte del mdico, de los riesgos de la dolencia y una minimizacin de los peligros del tratamiento 116. Consentimiento informado significa que la decisin que se toma debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervencin teraputica, y valorar las posibilidades de las ms importantes alternativas de curacin, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Esto implica () que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas mdicos, el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de manera comprensible, la informacin relevante sobre los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin de que la persona

CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU-337/99, T-1021/03, T-1229/05, T-1019/06 y T-653 de 2008 y T- 452/10, entre otras. 113 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-401/94, T-823/02, T-850/02, T-762/04, T-1229/05, T-216/08 y T-866/06, entre otras. 114 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-452/10. 115 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU337/99 y T-1021/03. 116 Ibdem. En el mismo sentido, sentencias T-1021/03, T-1019/06 y T-560A/07, entre otras.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA pueda hacer una eleccin racional e informada sobre si acepta o no la intervencin mdica117 Teniendo en cuenta la importancia que reviste una adecuada informacin en el logro de un consentimiento idneo por parte de los pacientes, la Corte Constitucional ha establecido una gradacin, que responde al criterio de gravedad o de riesgos derivados del procedimiento. As, cuando se trata de procedimientos ordinarios, poco invasivos y no riesgosos, la informacin requerida puede ser menor, es as como si bien el paciente tiene derecho a rechazar incluso esas terapias, el hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones clnicas, es un indicio suficiente para considerar una aceptacin tcita que puede bastar para que el mdico proceda con su tratamiento118. Tratndose de tratamientos extraordinarios, invasivos y/o riesgosos, el grado de informacin requerido es mayor, adems, en algunos de estos eventos, los ms graves, la Corte ha impuesto exigencias adicionales orientadas al logro de un consentimiento cualificado; expresando que es natural que se exijan incluso ciertas formalidades, como el consentimiento escrito, por medio de formularios especiales, y con la obligacin de reiterar el asentimiento despus de que haya transcurrido un perodo razonable de reflexin [consentimiento persistente, reiterado o constante]119 La Corte ha aceptado que el derecho a la autonoma del paciente, garantizado ampliamente por las subreglas anteriormente enunciadas, encuentra tambin lmites que se sustentan en el principio de beneficencia. Se trata de las siguientes hiptesis: i) los eventos de urgencia en los cuales el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o en grave riesgo de muerte 120; ii) los eventos en que el rechazo de una intervencin mdica puede tener efectos negativos no slo sobre el paciente sino tambin frente a terceros, lo cual explica la obligatoriedad de ciertas vacunas y medidas sanitarias121; iii) los eventos en que el paciente es menor de edad, situacin en la cual, en general, se autoriza el consentimiento sustituto de los representantes legales en vista de que an no goza de uno de los presupuestos del consentimiento idneo, cual es la autonoma122. En este evento, sin embargo, la Corte ha admitido tambin lmites, es el caso de cuando los representantes legales, con sus decisiones, ponen en
Ibdem. En el mismo sentido, sentencias T-401/94, T-823/02, T-1021/03, T-762/04, T-1229/05, T-866/06, T-1019/06 y T-560A/07, entre otras. 118 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-823/02 y T-560A/07. 119 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU337/99, T-823/02, T-1019/06, y T-560A/07, entre otras. 120 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-401/94, T-823/02, T-1021/03 y T-1019/06. 121 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. SU337/99 y T-1021/03. 122 CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-401/94, SU337/99, T-823/02, T-1021/03, T-1019/06 y T-560A/07.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA peligro la vida y la salud de un menor (T-411/94); iv) Finalmente, el evento en que el paciente sufre de alguna discapacidad mental que descarta que tenga la autonoma necesaria para consentir el tratamiento mdico123. Tomando en cuenta lo anterior, en el artculo 24, se incorporan las especificidades propias del consentimiento de los menores. En cuanto a ellos y la manifestacin de la voluntad por quien ejerce la patria potestad, se considera que, en ciertos casos, existen decisiones personalsimas sobre las cuales no es posible imponer la voluntad paterna ni de quien ejerce la patria potestad. El menor, como est visto y as lo ha indicado la Corte Constitucional, es una voluntad en ciernes: Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relacin con el tratamiento mdico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de stos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisin mdica relativa al menor, por cuanto el nio no es propiedad de sus padres sino que l ya es una libertad y una autonoma en desarrollo, que tiene entonces proteccin constitucional. Como dice Carlos Nino, "la autonoma de los padres no es la de los hijos", por lo cual la patria potestad "debe estar dirigida a la formacin en el grado mximo posible de la autonoma de los menores, pero no a que esa autonoma sea ejercida de una u otra manera"124 125 Teniendo en cuenta lo anterior, se propone la siguiente redaccin que recoge los lineamientos esbozados: Artculo 19. El derecho a la salud y el libre desarrollo de la personalidad. Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad en el mbito de la salud. Para garantizar el ejercicio de este derecho, deber recibir informacin clara, inteligible y completa sobre las caractersticas de los servicios de salud ofrecidos, su efectividad, pertinencia y seguridad, as como sobre los riesgos que ellos comportan. Las decisiones de la persona sobre el curso del tratamiento de la enfermedad, dentro de las opciones pertinentes y disponibles y la promocin de la salud debern ser respetadas por los profesionales de la salud y por las entidades y autoridades del sistema de salud. Ninguna persona podr ser obligada, contra su voluntad, a recibir un
Corte Constitucional. Sentencias T-401/94, T-823/02, T-1019/03, T-850/02, T-248/03, T-1019/06 y T-560A/07. Carlos Santiago Nino. "La autonoma constitucional" en Cuadernos y Debates. No 37. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p 67. 125 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-477 de 1995.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA tratamiento de salud. Los menores de edad podrn manifestar su consentimiento de conformidad con el artculo 23 de la presente ley. Artculo 24. El derecho a la salud y el consentimiento informado de las y los menores de edad. Los menores de edad tienen derecho a decidir sobre el acceso a servicios de salud para el tratamiento de la enfermedad y la promocin de la salud, de acuerdo con la evolucin de sus capacidades. Los profesionales de la salud, los progenitores y los tutores o curadores promovern la adopcin de decisiones autnomas por parte de los menores de edad. En el evento de que el menor de edad no tenga capacidad de decidir, se respetar el inters superior del menor adoptando la decisin que mejor proteja su salud y su vida. En todo caso debern ser escuchadas y atendidas las opiniones de las y los menores sobre el servicio de salud, salvo que las condiciones mdicas del menor lo impidan. El artculo 20, por su parte, relaciona el derecho fundamental a la salud con el derecho a la intimidad, desarrollado por la Corte Constitucional de manera amplia en lo que respecta a la historia clnica y la reserva que sobre ella prima como una de los derechos de los pacientes, reiterando las excepciones contempladas legalmente. Al respecto, y teniendo en cuenta la evolucin jurisprudencia, la Alta Corporacin ha precisado: A juicio de la Corte, el derecho de acceso de los familiares a esta informacin encuentra sustento en el derecho a la intimidad familiar, en el derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que muri su ser querido y en el derecho a la vida en condiciones dignas (en el sentido de tranquilidad moral y mental). Adicionalmente, la Corte seal que en este tipo de casos se pueden ver comprometidos otros derechos fundamentales como el derecho de acceso a la administracin de justicia. En esta decisin, la Corte sent los criterios que han sido reiterados hasta hoy por las decisiones posteriormente adoptadas en casos similares. En primer lugar, encontr que los familiares tienen derecho a consultar la historia clnica de su familiar fallecido o gravemente enfermo cuando exista un inters iusfundamental en la solicitud. En segundo trmino seal que slo son titulares de este derecho los familiares ms cercanos (padres, hijos, hermanos, cnyuge y compaero o compaera permanente) y de ninguna manera otras personas que no renan estas calidades. Finalmente, indic

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA que incluso los familiares cercanos deben comprometerse a guardar la reserva de la informacin mdica en todo aquello que no sea estrictamente necesario para el ejercicio o la garanta de sus derechos fundamentales. En aplicacin de esta doctrina, la Corte concedi la tutela solicitada y orden la entrega de copia integral de la historia clnica de la menor a su madre. Posteriormente, a travs de la sentencia T-303 de 2008, la Corte decidi amparar la solicitud de la madre de un soldado fallecido, destinada a que le entregaran la copia de la historia clnica de su hijo. A juicio de la Corte, cuando el paciente muere surgen derechos de orden familiar que deben ser protegidos con fundamento en el derecho a obtener la verdad sobre las causas y motivos de la muerte de un ser querido, y adems con base en el derecho a la intimidad de orden familiar.. En consecuencia, en aplicacin de los criterios establecidos en la Sentencia T- 158 A de 2008, orden la entrega de la correspondiente historia clnica. La misma doctrina fue reiterada en la sentencia T- 343 de 2008. En este caso, la actora solicit a la entidad hospitalaria que le expidiera copia autntica de la historia clnica de su hija fallecida, dado que en tal institucin se le prestaron los servicios de salud a la menor. La respuesta, como en todos los casos anteriores, fue negativa. Por ello, la Corte, en aplicacin de los criterios sentados por la Sentencia T- 158 A de 2008, consider que tal negativa vulneraba los derechos fundamentales de la actora, no slo a la informacin (a la verdad) sino de acceso a la administracin de justicia. As, segn la doctrina constitucional citada, puede afirmarse que en la actualidad, la Corte entiende que existen casos en los que la historia clnica debe ser entregada a los familiares, sin previa autorizacin, para lo cual se requiere que se satisfagan los requisitos definidos por esta Corporacin en la sentencia T- 158 A de 2008 y reiterados por las sentencias T-303 de 2008, T- 343 de 2008, T- 1051 de 2008, T-448 de 2008, T- 1137 de 2008, T- 044 de 2009, T-114 de 2009 y T-119 de 2009 entre otras. Los cuatro requisitos mnimos para permitir el acceso a la historia clnica por parte del ncleo familiar de la persona fallecida para otorgar dicha autorizacin, son los siguientes: a) La persona que eleva la solicitud deber demostrar que el paciente ha fallecido.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA b) El interesado deber acreditar la condicin de padre, madre, hijo o hija, cnyuge o compaero o compaera permanente en relacin con el titular de la historia clnica, ya que la regla aqu establecida slo es predicable de los familiares ms prximos del paciente. Para el efecto, el familiar deber allegar la documentacin que demuestre la relacin de parentesco con el difunto, por ejemplo, a travs de la copia del registro civil de nacimiento o de matrimonio segn sea el caso. c) El peticionario deber expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento de dicho documento, sin que, en todo caso, la entidad de salud o la autorizada para expedir el documento pueda negar la solicitud por no encontrarse conforme con dichas razones. A travs de esta exigencia se busca que el interesado asuma algn grado de responsabilidad en la informacin que solicita, no frente a la institucin de salud sino, principalmente, frente al resto de los miembros del ncleo familiar, ya que debe recordarse que la informacin contenida en la historia clnica de un paciente que fallece est reservada debido a la necesidad de proteger la intimidad de una familia y no de uno slo de los miembros de ella. d) Finalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse que quien acceda a la informacin de la historia clnica del paciente por esta va no podr hacerla pblica, ya que el respeto por el derecho a la intimidad familiar de sus parientes exige que esa informacin se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior, implica que no es posible hacer circular los datos obtenidos y que stos solamente podrn ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud. Acreditado el cumplimiento de estos requisitos, la institucin prestadora de servicios de salud o, de manera general, la autoridad mdica que corresponda, estar en la obligacin de entregarle al familiar que lo solicita, copia de la historia clnica del difunto sin que pueda oponerse para acceder a dicho documento el carcter reservado del mismo126. En sntesis, siguiendo las decisiones de las sentencias T-158 A de 2008, reiterada por las sentencias T-303 de 2008, T-343 de 2008 y T-837 de 2008, y T-044, T- 119 y T- 114 de 2009, en los casos en los que se renan los criterios descritos, es obligacin de los centros, entidades e instituciones hospitalarias y mdicas suministrar la informacin pertinente, con el objeto de
126

Sentencia T-158 A de 2008.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA proteger los derechos enunciados entre los que se destacan el derecho a la intimidad familiar y a la vida en condiciones dignas, el derecho a la verdad y el derecho de acceso a la administracin de justicia. En estos casos, las entidades mencionadas deben inaplicar lo dispuesto en la Ley 23 de 1981 y la Resolucin No. 1995 de 1999 y aplicar directamente los derechos constitucionales fundamentales que han sido mencionados en la jurisprudencia citada.127 As, para hacerlo compatible con lo sealado, se propone el siguiente texto: Artculo 20. Derecho a la salud y derecho a la intimidad. Los profesionales de la salud y todo el personal relacionado con la provisin de servicios de salud, respetarn el derecho a la intimidad de los usuarios. Se garantizar la confidencialidad de toda la informacin que sea suministrada en el mbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que sta determine. En punto a la igualdad y el derecho fundamental a la salud, en el artculo 21, se recoge lo precisado en todos los proyectos y, en especial, las dos dimensiones (igualdad de trato e igualdad real y efectiva) del principio, valor y derecho a la igualdad, a saber, la no discriminacin (que adems es uno de los elementos de la accesibilidad, y las acciones afirmativas para ciertos de la poblacin) que adems, cuentan con un proteccin constitucional reforzada tal y como se indic en relacin con los principios. Se adoptan, as, los rasgos previstos en el artculo 13: a. La igualdad abstracta ante la ley de forma tal que, por una parte, se reconoce que todas las personas nacen libres e iguales antes sta y, por ende, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y de gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades. La sustancia de esta consagracin consiste en no admitir discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica y filosfica. Se trata de una enunciacin que tolera otras razones.

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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 889 de 1 de diciembre de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA b. Una de las facetas que atena esa igualdad abstracta, en su inciso segundo, representada en la existencia de grupos discriminados o marginados. Frente a ellos el Estado debe promover una igualdad que sea real y efectiva, equilibradora. El inciso tercero acenta el carcter pregonado en el segundo. Adems de promover que la igualdad sea real y efectiva, el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Deber, adems, sancionar los abusos o maltratos que se cometan contra estas personas.

c.

La norma propuesta recoge, en consecuencia, el elemento especfico de la igualdad en el trato, prohibiendo que en salud se produzca un trato discriminatorio. Se acude, en consecuencia, a lo que la Alta Corporacin ha denominado como criterio sospechoso, expresado de la siguiente manera: 52. El examen de igualdad presenta tambin algunas particularidades cuando se examina una eventual violacin a la prohibicin de discriminacin. Bsicamente, una discriminacin se presenta cuando las autoridades adoptan tratos diferenciados entre personas o grupos en situaciones similares, sin que exista para ello una razn legtima. Adems, la prohibicin de discriminacin ha sido desarrollada tanto en el artculo 13 de la Carta Poltica, como en otras clusulas del Texto Superior y en diversos instrumentos del DIDH que sealan grupos, colectivos, o situaciones en las que la discriminacin sigue un patrn de exclusin histrico crnico, razn por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la medida (razonabilidad) se traslada a la autoridad.128 53. En consecuencia, cada uno de los pasos del examen de razonabilidad y proporcionalidad de la medida se hace ms estricto, pues las medidas de diferenciacin basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales129. En la sentencia C-371 de 2000, seal la Corte:

En relacin con la prohibicin de discriminacin, ver, entre otras, las sentencias, C-371 de 2000, C-481 de 1998, C410 DE 1994, T-098 DE 1994, T-1090 DE 2005, T-152 de 2007.
128 129

En este aparte, la Sala se basa principalmente en las sentencias T-1090 de 2005 y T-826 de 2004.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA El principio de no discriminacin, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.() Estos motivos o criterios que en la Constitucin se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categoras que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado histricamente asociado a prcticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, indgenas, entre otros. 54. En la sentencia C-481 de 1998, esta Corporacin sostuvo que los criterios sospechosos son categoras que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, histricamente, a patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.130131 El texto que se propone en este punto y que recoge lo sealado en los diferentes proyectos acumulados es el siguiente: Artculo 21. Derecho a la salud y derecho a la igualdad. Se prohbe cualquier acto de discriminacin en el acceso a servicios de salud por motivos de raza, sexo, orientacin sexual, condicin socioeconmica, religin o de otra ndole. Esto no impedir la existencia de acciones afirmativas en salud respecto a los sujetos de especial proteccin constitucional y, especialmente, en relacin con las nias y los nios y las mujeres en estado de embarazo. De igual forma, teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 23, proteccin de menores y mujeres gestantes, se establecen acciones afirmativas, enunciando claramente sus derechos, as: Artculo 23. Proteccin a las nias y nios y mujeres en estado de embarazo. El Estado establecer medidas concretas y especficas para garantizar la proteccin especial de las nias, los nios y las mujeres en
130 131

En el mismo sentido, vase la sentencia C-410 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Daz. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 340 de 11 de mayo de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Prez.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA estado de embarazo en el marco del sistema de salud. Tambin adoptar polticas de promocin y prevencin dirigidas especficamente a ellas. En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarn medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud. Se promover especialmente el acceso de las mujeres en estado de embarazo a informacin completa y oportuna sobre los servicios a los que tiene derecho y se respetar la autonoma de las mujeres para decidir sobre el curso del embarazo y el parto, en el marco de los derechos sexuales y reproductivos constitucionalmente protegidos. Adicionalmente se adoptarn medidas para ampliar progresivamente el cubrimiento de las prestaciones econmicas asociadas al embarazo. Por otro lado y dentro de la tradicin garantista, en la ponencia se incluye la dignidad humana, artculo 22, como un elemento especfico que, entre otros aspectos, prohbe el sometimiento a las personas a tratos crueles e inhumanos. La Corte Constitucional ha definido la dignidad de la siguiente manera: Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposicin jurdica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades pblicas. En virtud de la dignidad humana se justifica la consagracin de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitucin Poltica (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los Estados, a travs de las clusulas de los tratados pblicos sobre la materia (art. 93 C.P.). La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y especfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en s misma". Pero, adems, tal concepto, acogido por la Constitucin, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atencin en el Estado Social de Derecho, que

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA reconoce en el ser humano la razn de su existencia y la base y justificacin del sistema jurdico. Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningn derecho de los que la Constitucin califica de fundamentales -intrnsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le seale en cuanto ser humano. Es decir, cuando, como en los casos materia de examen, personas menores deben afrontar una evolucin irregular de sus sistemas fsico y sicolgico en condiciones de desamparo.132 La relacin inescindible del derecho a la salud con el derecho a la dignidad humana ha sido desarrollada con especial nfasis por la Corte Constitucional respecto del derecho a la salud de los adultos mayores, indicando que el derecho a la salud, adems de incluir la facultad de reclamar atencin mdica, quirrgica, hospitalaria y teraputica, tratamientos y medicinas, incorpora el derecho al diagnstico, para definir el tratamiento indicado y controlar, de manera eficiente las dolencias padecidas con miras a restablecer la salud o garantizar una vida en condiciones dignas de las personas, de manera tal que, la proteccin del derecho a la salud resguarda la dignidad de las personas y permite el goce efectivo de los dems derechos reconocidos en la Constitucin Poltica. As, en la sentencia T053/11133, el alto Tribunal seal: En concordancia con el imperativo constitucional de garantizar el acceso a los servicios que una persona necesita para mantener su salud, esta Corporacin ha manifestado que ciertos implementos que si bien no pueden considerarse como medicamentos u atencin mdica en sentido estricto pueden ser exigibles, en determinadas circunstancias, a travs de la accin de tutela, en tanto aquellos son indispensables para preservar la dignidad y calidad de vida de las personas. Especficamente, este Tribunal ha aplicado dicha consideracin respecto de los paales desechables, los cuales, aunque no revisten ninguna calidad mdica, sirven para hacer ms tolerable y digna la existencia de aquellas personas que estn en imposibilidad de controlar sus necesidades fisiolgicas. Por ejemplo, en la sentencia T-1099 de 1999, la Corte sostuvo que la negativa de una entidad de suministrar paales a una persona que padeca
132 133

CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 556 de 6 de octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T- 053 de 4 de febrero de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA de incontinencia urinaria severa vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la ptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente134. En efecto, este Tribunal ha sealado que, para este tipo de personas, la falta de paales afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos ms ntimos y privados, e impide la convivencia normal con sus congneres135. Para la Corte, el derecho a la salud no se circunscribe a garantizar aquellos servicios que se requieren para superar una situacin inminente de muerte, sino que tambin comprende toda situacin que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida de las personas tal como ocurre cuando una persona mayor no puede controlar sus esfnteres y necesita de paales desechables para vivir de manera digna.136 No obstante lo anterior, no puede olvidarse que, como bien lo ha sostenido esta Corporacin, el acceso a los servicios de salud que se requieren incluyendo elementos de aseo como los paales est estrictamente supeditado al cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para el acceso a los servicios no contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud POS anteriormente reseados. De otra parte, la relacin estrecha entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, se encuentra consagrada en el prrafo 25 de la Observacin General nmero 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU que establece: 25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comit, conforme a lo dispuesto en los prrafos 34 y 35 de la observacin general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevencin, la curacin y la rehabilitacin. Esas medidas deben basarse en reconocimientos peridicos para ambos sexos; medidas de rehabilitacin fsica y psicolgica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonoma de las personas mayores; y la

134 135 136

Sentencia T-1099 de 1999. Sentencia T-565 de 1999. Cfr. Sentencias T- 829 de 2006, T-155 de 2006, T-1219 de 2003, T- 899 de 2002 y T-147 de 2009, entre otras.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA prestacin de atencin y cuidados a los enfermos crnicos y en fase terminal, ahorrndoles dolores evitables y permitindoles morir con dignidad. Para dejar plasmado en la ponencia lo anterior, se propone: Artculo 22. El derecho a la salud y la dignidad humana. Los profesionales de la salud y todo el personal involucrado en la prestacin de los servicios, respetarn la dignidad humana de los usuarios. En ningn caso sern sometidos a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni sern obligados a soportar sufrimiento evitable ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento. Finalmente, en el artculo 25 se reconoce la existencia de otros derechos sociales que pueden afectar de alguna manera el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y se postula la necesidad de adoptar, por parte de los diferentes sectores, polticas tendientes a promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad, y elevar el nivel de la calidad de vida. De igual manera, desarrolla el principio de colaboracin armnica al disponer que sea el legislador quien establezca la necesidad de la intervencin del sector salud en todos aquellos temas en los que pueda haber una afectacin del derecho fundamental a la salud. Un sistema de salud no est aislado de las condiciones de la vida misma, de la cotidianeidad y de lo que se ha dado en denominar como los determinantes en salud. La creacin de la Comisin sobre Determinantes en Salud en 2005, como parte del trabajo de la OMS, gener un nuevo nfasis en la accesibilidad en salud, precisamente porque la misma depende del acceso a la alimentacin, al agua potable, educacin, empleo y ambiente, principalmente. En el informe publicado en 2008 se propusieron tres recomendaciones generales en relacin con la mejora en las condiciones de vida cotidianas, la lucha contra la distribucin desigual del poder, dinero y recursos entre otros aspectos relevantes137, temas que sin duda son relevantes pero que deben ser articulados en polticas intersectoriales.

OMS/Comisin sobre determinantes de la salud, Subsanar las desigualdades en una generacin, Alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud, Informe Final, 2009, en http://www.bvsde.paho.org/texcom/nutricion/9789_spa/06part3.pdf.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Por ello, dentro de la ponencia se propone el siguiente artculo: Artculo 25. Determinantes sociales de salud. El Estado tiene el deber de adoptar polticas pblicas dirigidas a lograr la reduccin de las desigualdades en el goce efectivo del derecho a la salud derivadas de los determinantes sociales de la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas polticas estarn orientadas principalmente al logro de la equidad en salud. El legislador crear los mecanismos que permitan identificar situaciones o polticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinar los procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados. Estos elementos configuran mbitos especficos de proteccin del derecho fundamental a la salud. En sntesis, al establecer las relaciones expuestas se establece una fenomenologa del derecho en temas sensibles. CAPTULO III. GARANTA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y PROVISIN DE LOS BIENES Y SERVICIOS EN SALUD Este captulo trata sobre la provisin de los bienes y servicios en salud como un elemento primordial en la garanta del derecho fundamental a la salud. En este sentido, se busca definir qu tipo de bienes y servicios son los que contribuyen a la garanta del derecho, cul es el proceso para ampliar progresivamente los bienes y servicios en salud y qu tipo de recursos existen para proteger a las personas frente a las decisiones de inclusin de bienes y servicios de salud. Se plantea que los bienes y servicios que contribuyen a la garanta del derecho son aquellos que estn orientados a satisfacer las necesidades de salud de la poblacin. Esto implica que en la definicin de los bienes y servicios de salud debern considerarse criterios que vinculen las decisiones sobre las inclusiones al mejor resultado posible en materia de salud para toda la poblacin. Con el objeto de mantener independencia frente al modelo de salud que el legislador para el caso determine, se propone un articulado que permita definir los bienes y servicios de salud a travs de planes de beneficios explcitos o implcitos. En caso de que el legislador opte por un plan de beneficios explcito, se plantea

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA claramente que la garanta del derecho fundamental a la salud no es igual al acceso al plan de beneficios, en tanto que el plan de beneficios no puede entenderse como una limitacin al derecho fundamental a la salud. Ahora bien, en caso de que el legislador escoja por un plan de beneficios implcito, es decir, sin listas de bienes y servicios explcitas, es bien sabido que los recursos finitos de cualquier sistema implican o implicarn limitaciones al acceso por distintas vas, ya sean listas de espera, cupos por limitaciones presupuestales, dilaciones, etc. En dicho evento, el articulado propuesto en la presente ponencia da un mandato expreso a los distintos actores del sistema para hacer visibles y transparentes los mecanismos de delimitacin implcita, sin perjuicio de las acciones en materia de salud que realice el Estado para reducirlas gradualmente. Los mencionados proyectos de Ley 048138 y 059139 hacen referencia a la necesidad de definir los bienes y servicios de salud mediante un Plan de Beneficios explcito, mientras que los proyectos 105 y 112 plantean un sistema de delimitacin implcita, debido a que no mencionan la existencia de un plan de beneficios explcito. La propuesta de la ponencia resuelve la incompatibilidad de los diferentes proyectos de ley en cuanto a que remite la definicin del plan de beneficios (implcito o explcito) a una etapa posterior, en la cual se la pueda vincular al modelo de salud que determine el legislador. Adicionalmente, esta propuesta no se define en trmino de criterios poblacionales que debern ser tenidos en cuenta, como perfil epidemiolgico, carga de enfermedad, enfermedades de alto costo, ya que esta lista taxativa de criterios podra cambiar en el tiempo y de acuerdo con el modelo de salud definido. Basta con que en la ley estatutaria se enuncie la necesidad de vincular la definicin de los bienes y servicios de salud necesarios para garantizar el derecho fundamental a las necesidades de salud de la poblacin. Por lo cual dentro del artculo 26 lo anterior se ve reflejado. En esta perspectiva se propone el siguiente artculo: Artculo 26. Bienes y servicios de salud para la garanta del derecho fundamental. Las prestaciones requeridas para garantizar el derecho fundamental a la salud sern determinadas con base en criterios orientados a satisfacer las necesidades de salud de la poblacin.

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Artculo 7mo.- Plan nico de Beneficios. Artculo 8vo.- Contenido de los Planes de Beneficios.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En el evento de que el legislador adopte un modelo de enunciacin explcita de los servicios de salud cubiertos, el alcance del derecho fundamental a la salud no se circunscribe al contenido del plan de beneficios. En dicho caso, el contenido del plan de beneficios se entender como la determinacin de las obligaciones de las entidades responsables del cuidado de la salud y, en ningn caso, podr interpretarse como una restriccin del alcance del derecho a la salud. En el caso de que el legislador adopte un sistema de delimitacin implcita del alcance del derecho de salud, el Estado deber asegurarse que las personas conozcan los efectos de dicha delimitacin y velar por la provisin oportuna de los servicios de salud cubiertos. El Estado tiene la responsabilidad de adoptar polticas de salud pblica para mantener, mejorar y promover la salud de toda la poblacin. En segundo lugar, independientemente del modelo de salud definido, la canasta de bienes y servicios cubiertos debe ser dinmica, de manera que se puedan incorporar de manera progresiva ms bienes y servicios para atender las necesidades de la poblacin, as como incluir nuevas tecnologas que soliciten su ingreso al pas y prueben ser ms efectivas o seguras que las existentes. Este procedimiento de inclusin hace parte fundamental de la proteccin del derecho a nivel colectivo, ya que un bien o servicio que se incorpore, por ejemplo, a un plan de beneficios, favorece potencialmente a toda la poblacin. Los problemas derivados de mantener un plan de beneficios que no est en sintona con las necesidades de salud de la poblacin han sido suficientemente analizados en la jurisprudencia. Al respecto, basta recordar la sentencia T-025 de 2006 de la Corte Constitucional, en la cual se consider que la desactualizacin del POS afectaba los derechos fundamentales de los usuarios. En dicha sentencia, se plante lo siguiente: Cuando empez a regir el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir en el ao de 1994, se contempl un listado oficial de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, desde esa fecha ste Sistema, no ha gozado de grandes actualizaciones, siendo evidente que con el paso del tiempo, la experiencia y los casos presentados han demostrado que hay muchos medicamentos necesarios para el tratamiento de enfermedades ruinosas, catastrficas, de nios, y de personas de la tercera edad que estn por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Hecho que hace que

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA el afiliado o beneficiario, deba esperar su autorizacin, cubrir un porcentaje, o acudir a la accin de tutela porque sus escasos recursos econmicos no le permiten adquirir los medicamentos o procedimientos necesarios para el tratamiento de la enfermedad que lo aqueja. Para esta Sala de revisin, no puede aplicarse con rigidez lo dispuesto en el Plan Obligatorio de Salud, pues adems de que su listado oficial est desactualizado, en algunas circunstancias, su aplicacin causa un perjuicio a quien requiere de procedimientos no incluidos en el Plan, a tal punto de desconocer sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad.140 Es claro, entonces, que se debe incorporar en el articulado de la presente ponencia un artculo que reglamente la ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud que el sistema de salud cubrir, cualquiera que sea el mecanismo o modelo de salud. Sin embargo, como premisa fundamental, la ampliacin progresiva no puede ser automtica, sin mediar revisin o anlisis alguno sobre la efectividad o seguridad del bien o servicio de salud, ya que de lo contrario se podra atentar en contra del mismo derecho que se propone proteger. La puerta de entrada de una tecnologa en salud deber ser una entidad tcnica con capacidad para analizar la efectividad y seguridad del medicamento, insumo, procedimiento o dispositivo, en la cual la entidad solicitante aporte pruebas obtenidas mediante procesos que conserven la mxima rigurosidad cientfica. Una vez definida la seguridad y eficacia del bien o servicio solicitado, se podr autorizar el registro del mismo para su comercializacin en el pas, y en caso de que se considere que tambin deber ser parte de los bienes y servicios cubiertos en el sistema de salud, se deber surtir un segundo proceso de inclusin, ante el regulador del sistema, el cual deber ser de carcter pblico, colectivo, participativo, transparente y deliberativo. Finalmente, el artculo 27 tiene una caracterstica importante que debe contemplar este mecanismo, para otorgarle legitimidad, es que se separen las decisiones de cobertura de las decisiones y evaluaciones de costos. Los costos son un factor relevante para determinar prioridades y coberturas, pero la evaluacin de costos es posterior a las dems etapas y se prohbe que sea el nico factor en juego. En el artculo propuesto, se determina que, bajo el principio de gradualidad en la ampliacin de servicios cubiertos y de sostenibilidad del sistema, el anlisis de
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Corte Constitucional, sentencia T-025 de 26 de enero de 2006, MP Alfredo Beltrn Sierra.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA inclusin siempre deber consultar el impacto fiscal de las decisiones. No obstante, bajo ningn motivo, este podr ser el nico criterio a tomar en cuenta para tomar una decisin de inclusin o exclusin. Artculo 27. Ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud cubiertos. La ampliacin de los bienes y servicios de salud cubiertos deber evolucionar progresivamente con el fin de elevar los niveles de salud de la poblacin. La ampliacin progresiva de que trata el presente artculo no podr versar sobre bienes y servicios manifiestamente inseguros o evidentemente inefectivos, segn lo decidido por la autoridad tcnica competente que seale el legislador. La ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la proteccin del derecho a la salud, se realizar por medio de un procedimiento tcnico-cientfico de carcter pblico, colectivo, participativo, transparente y deliberativo. El costo de los bienes y servicios de salud deber ser analizado para garantizar su financiacin de manera sostenible. En ningn caso se podr negar el cubrimiento de un servicio con fundamento exclusivo en su costo. Adems de resaltar la importancia de una actualizacin peridica o ampliacin progresiva de los bienes y servicios que deben ser cubiertos por el sistema de salud, la Corte Constitucional tambin ha impartido rdenes relacionadas con aspectos netamente procedimentales de dicha actualizacin. En consecuencia, la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la Sentencia T-760, ordena una actualizacin integral del POS y le impone a la CRES una serie de condiciones de tipo procedimental, orientadas a que se proteja el derecho a la salud de las personas en dicho procedimiento. Especficamente la orden dcima sptima de dicha sentencia determina lo siguiente: Ordenar a la Comisin Nacional de Regulacin en Salud la actualizacin integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de esta orden la Comisin deber garantizar la participacin directa y efectiva de la comunidad mdica y de los usuarios del sistema de salud, segn lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisin integral deber: (i) definir con claridad cules son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley as como la

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer cules son los servicios que estn excluidos as como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cules son las metas para la ampliacin y las fechas en las que sern cumplidas; (iii) decidir qu servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones especficas por las cuales se toma dicha decisin, en aras de una mayor proteccin de los derechos, segn las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud as como la financiacin del plan de beneficios por la UPC y las dems fuentes de financiacin. (Negrilla fuera del texto) Adicionalmente, la Corte Constitucional ha manifestado141 que una Ley Estatutaria deber contemplar los procedimientos y recursos para la proteccin del derecho. Por este motivo, resulta procedente elaborar un artculo en el que se regule el tema de la cobertura y las exclusiones, en el que se ponga el acento en los temas procedimentales y se oriente a crear un mecanismo para determinar coberturas que sea participativo y que se base en la deliberacin y en la argumentacin expresa de las decisiones. Este procedimiento tiene las siguientes caractersticas: i) incluye la participacin directa de los actores y usuarios del sistema en la solicitud, justificacin y deliberacin para la toma de decisiones; ii) se informa de las opiniones de un consejo de expertos, provenientes de las agremiaciones y sociedades mdicas y cientficas, iii) se soporta en el concepto de una entidad tcnica, independiente, encargada de la evaluacin de la tecnologa de salud, iv) incluye la proyeccin del impacto fiscal de las decisiones de inclusin, sin ser ste un criterio decisorio, v) plantea trminos perentorios al proceso de tres meses para decidir sobre las inclusiones, extensibles por seis meses, en caso de que existan dudas sobre la efectividad relativa o seguridad relativa del bien o servicio solicitado, vi) determina algunas alternativas para decisin sobre la inclusin, y vii) se crea un recurso de reconsideracin, cuando el solicitante considera que la decisin adoptada no se ajusta al proceso previsto. Adicionalmente, un aspecto fundamental del procedimiento propuesto es que impera el principio de precaucin, que determina que ante las dudas sobre la efectividad relativa entre dos o ms tecnologas se deber actuar en favor del solicitante.

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Sentencia C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA El procedimiento descrito anteriormente se puede considerar en la ponencia a travs de los siguientes artculos: Artculo 28. Procedimiento para la ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la proteccin del derecho. La ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la proteccin del derecho sern definidos mediante el siguiente procedimiento: a. Los usuarios y los profesionales de la salud as como los dems actores del sistema, podrn solicitar que un bien o servicio de salud sea incluido como cubierto. La solicitud respectiva ser presentada ante el rgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos. Las solicitudes debern acreditar que el bien o servicio de salud fue autorizado por la autoridad tcnica competente, de conformidad con el artculo anterior. Adems, debern expresar las razones tcnicas por las cuales el bien o servicio de salud es prioritario, pertinente y con igual o mayor seguridad y efectividad que los bienes y servicios ya cubiertos. La exigencia de sustentacin de las razones deber considerar las calidades del solicitante, de modo que no se convierta en un obstculo a la participacin. Si lo pedido ya se encuentra cubierto, se adoptar con celeridad una decisin justificada brevemente que determine los argumentos que llevan a esa conclusin. Esta decisin se difundir entre los jueces y los dems actores del sistema de salud. Cuando el rgano responsable determine que la solicitud cumple los requisitos anteriores, informar al pblico en general, y a los jueces de la repblica especficamente, que sobre dicho bien o servicio de salud existe una solicitud de inclusin pendiente. El rgano responsable tendr un plazo mximo de tres (3) meses para decidir sobre la inclusin, contados a partir de la solicitud cuando el bien o servicio no se remita a una evaluacin tecnolgica, o a partir de la recomendacin que para el efecto formule la entidad responsable de la evaluacin tecnolgica, cuando le ha sido enviada. En el evento de que el bien o servicio no tenga sustituto cubierto, el rgano responsable podr proseguir con el procedimiento sin la recomendacin de la entidad de evaluacin tecnolgica. Lo anterior, no obsta para que dicha

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c.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA entidad emita su recomendacin en cualquier momento, antes de la culminacin del procedimiento. f. El rgano responsable de definir la inclusin de bienes o servicios de salud deber agotar las siguientes etapas y determinar los plazos necesarios para la culminacin de cada una de ellas: i. Remitir la solicitud a un consejo de expertos independientes, del ms alto nivel, quienes debern considerar la solicitud con base en criterios exclusivamente de pertinencia mdica. El consejo de expertos escuchar a la asociacin mdica o profesional de la especialidad correspondiente al bien o servicio de salud solicitado, la cual adoptar una recomendacin que ser pblica. ii. Invitar a los distintos usuarios, profesionales de la salud y dems actores que participan en el sistema de salud a pronunciarse sobre la solicitud. iii. Emitir un concepto tcnico sobre los costos de incluir el bien o servicio de salud solicitado y consultar al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico su impacto en las finanzas pblicas. iv. La decisin sobre la solicitud deber adoptarse en un acto administrativo motivado, el cual podr concluir: 1. Que el bien o servicio debe ser incluido, sin tomar medidas adicionales. 2. Que el bien o servicio debe ser incluido y remplaza uno que anteriormente estaba cubierto. En estos casos, la decisin no puede limitar de manera irrazonable el derecho a la salud y no podr afectar la continuidad en la prestacin de servicios que se venan suministrando con anterioridad. 3. Que el bien o servicio cuya inclusin se solicit no es una prioridad. En este caso, la decisin se deber revisar de oficio nuevamente en el siguiente perodo. 4. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido por ser inseguro o inefectivo. 5. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido porque existen alternativas iguales o ms efectivas y menos costosas, que ya estn cubiertos o sern cubiertas en lugar de lo solicitado.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA 6. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido de manera definitiva. v. El acto administrativo que ordene la inclusin deber ser comunicado a la autoridad competente de garantizar las medidas necesarias para asegurar la financiacin sostenible del cubrimiento aprobado. g. En todo caso, las decisiones sobre las solicitudes de inclusin de un bien o servicio podrn ser revisadas y modificadas, an de oficio, cuando se presente nueva evidencia cientfica que justifique reconsiderar la decisin adoptada.

Pargrafo primero. Frente a dos alternativas de bienes o servicios de salud sobre las cuales exista duda, se aplicar el principio de precaucin. Pargrafo segundo. El procedimiento establecido en el presente artculo tambin se aplicar a las solicitudes de exclusin de bienes y servicios de salud cubiertos. Pargrafo tercero. Las decisiones de exclusin no podrn resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad. Artculo 29. Recurso de reconsideracin. El acto administrativo que decida sobre la solicitud de inclusin de un bien o servicio de salud estar sujeto al recurso de reconsideracin ante el mismo rgano que lo profiri. El recurso ser decidido en un perodo no superior a veinte (20) das. Antes de decidir, se deber citar en audiencia pblica, a los pacientes que seran potencialmente afectados con la decisin de no inclusin. Si bien el procedimiento descrito debera mantener actualizado el paquete de bienes y servicios cubiertos en el sistema, se pueden presentar situaciones en las cuales por falta de solicitudes de inclusin en determinada rea o patologa se presente una divergencia frente a las necesidades de salud la poblacin. En dado caso, es necesario que la ley determine un mecanismo peridico para evaluar de manera global la pertinencia del conjunto de bienes y servicios con respecto al perfil epidemiolgico, las condiciones econmicas del pas y la estructura demogrfica de la poblacin, entre otros criterios. Para ello en el artculo 30, se proponen el siguiente artculo:

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Artculo 30. Evaluacin global de los bienes y servicios de salud cubiertos. Adems del anlisis puntual sobre las solicitudes de inclusin, el rgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos deber evaluar cada cuatro aos, si stos en conjunto responden adecuadamente al perfil epidemiolgico de la poblacin, las condiciones econmicas del pas, la estructura demogrfica de la poblacin y dems criterios que determine la ley para atender las necesidades de salud de la poblacin. En el contexto anterior, es preciso reconocer la evolucin de la jurisprudencia relacionada con la destinacin de los recursos de la salud, especficamente a bienes y servicios directamente relacionados con el derecho fundamental a la salud. En este sentido, la Corte ha manifestado en repetidas ocasiones que los bienes y servicios destinados exclusivamente a obtener beneficios cosmticos y suntuarios deberan ser expresamente excluidos o no financiados por el sistema142. Este lmite al derecho a la salud ha sido ampliamente reconocido y asumido por los actores del sistema, al punto que tambin ha sido recogido en los proyectos de Ley 048 de 2012, 112 de 2012 y 105 de 2012. En este sentido, se propone el siguiente artculo: Artculo 31. Destinacin especfica de los recursos de salud. Los recursos pblicos del sistema de salud, no podrn destinarse a financiar: a) Los bienes y servicios cuya nica finalidad sea exclusivamente cosmtica o suntuaria, no relacionada con una necesidad vital o funcional. b) Los bienes y servicios concomitantes a la salud de conformidad con lo sealado en el artculo 13 de la presente ley. El procedimiento de inclusin de bienes o servicios para ser cubiertos por el sistema carece en la actualidad de un procedimiento judicial que proteja el derecho a la salud de la colectividad. La propuesta que se esboza en el artculo 32, permite generar un mecanismo judicial colectivo posterior a la decisin del ente regulador sobre las inclusiones o exclusiones explcitas. En este sentido, si luego de realizar el trmite de inclusin, el ente regulador determina que el bien o servicio deber ser excluido explcitamente, cualquier actor del sistema podr interponer una accin de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Por ejemplo ver Sentencias T-749 de 2001, T-490 de 2006, T-198 de 2004, T-676 de 2002, T-073 de 2007, T-476 de 2000, T-539 de 2007 y T-757 de 1998, entre otros.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA quien en un plazo no mayor a 60 das se deber pronunciar. El Tribunal podr, de esta manera, revisar si el ente regulador ha cumplido a cabalidad con el proceso de inclusin descrito anteriormente, incorporando en el proceso de deliberacin tanto a la comunidad mdica como a los usuarios. La decisin del tribunal podr ser apelada. En caso de persistir la inconformidad contra la providencia judicial, se podr interponer una accin de tutela. En el evento de que la Corte Constitucional la seleccione, la Alta Corporacin tendr, adems, la potestad de determinar si hubo una limitacin del derecho a la salud en cualquier parte del proceso. Se propone, de esta manera, el siguiente artculo: Artculo 32. Control judicial de las decisiones sobre solicitudes de inclusin. Contra los actos administrativos sobre decisiones de inclusin de un bien o servicio de salud, en especial contra los que nieguen la solicitud de inclusin o lo posterguen, se podr interponer la accin de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La accin deber ser decidida en un trmino no superior a sesenta (60) das. Para tal efecto, cada una de las tres fases del proceso contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 no podr durar ms de veinte (20) das hbiles. Contra la sentencia de primera instancia proceder el recurso de apelacin, que deber ser decidido en un perodo no superior a 60 das. La accin de tutela proceder contra la providencia judicial que ponga fin al proceso. De ser seleccionada la tutela para revisin, la Corte Constitucional podr determinar, adems de s se vulner el debido proceso, si la decisin que niega la inclusin constituye una limitacin irrazonable y desproporcionada del alcance del derecho a la salud. Como ltimo elemento del presente captulo, y con el objetivo de mantener la transparencia en el proceso de registro de medicamentos para todos los actores del sistema el artculo 33, propone un artculo que determine la publicacin obligatoria del registro de medicamentos incluidos en el sistema y que tengan registro calificado de efectividad y seguridad. Artculo 33. Transparencia en el registro de medicamentos. Con el objetivo de mantener la transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el derecho fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de la expedicin del registro sanitario, remitir al rgano responsable de definir los bienes o servicios cubiertos, un informe sobre los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la respectiva informacin teraputica. As mismo, remitir un listado de los

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA registros negados y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinacin. CAPTULO IV. MECANISMOS DE PROTECCIN FUNDAMENTAL Y DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS DEL DERECHO

En este captulo se propone desarrollar mecanismos, procedimientos y recursos para la proteccin del derecho fundamental, segn lo dispone el artculo 152 de la Constitucin. En primera instancia, se plantea la necesidad de un artculo que reconozca el derecho de las personas a una segunda opinin. Luego se procede a determinar un procedimiento eminentemente tcnico cientfico para la resolucin de conflictos derivada de las discrepancias que se puedan surgir frente a los tratamientos que requiera una persona. En el evento de que las discrepancias se deriven de la formulacin de bienes o servicios que no se encuentren cubiertos en el sistema, se procede a determinar el mecanismo de financiacin de ellos. Por ltimo, se proponen dos artculos que buscan proteger al ciudadano a travs de medidas cautelares y de medidas de carcter ms general para facilitar la intervencin del Estado en caso de emergencia sanitaria. A continuacin la descripcin de cada uno de estos mecanismos de proteccin, as como el articulado propuesto. La segunda opinin mdica es un mecanismo orientado a darle seguridad a las personas y sus familiares ante un diagnstico o sobre el curso de su tratamiento, cuando stos tengan dudas sobre lo prescrito o diagnosticado por el mdico tratante. La segunda opinin ha sido considerada como un derecho de los pacientes, razn por la cual ha sido incluida en la presente ponencia en el captulo especfico sobre los derechos del paciente. En este captulo se pretende reglamentar aspectos procedimentales del derecho a la segunda opinin, tales como su financiamiento y la prestacin de un servicio derivado de la segunda opinin. Los elementos principales sobre la financiacin de la segunda opinin y la responsabilidad de los actores en la prestacin de bienes y servicios derivados de ella han sido esbozados en la Sentencia T-931 de 2010, de la siguiente manera: Como regla general, los procedimientos, medicamentos o intervenciones que se reclaman ante las EPS deben ser ordenados por el mdico tratante adscrito a la respectiva entidad prestadora de salud.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En efecto, esta Corte ha establecido que en razn a su saber especializado el mdico tratante es la persona idnea para determinar cul es el tratamiento a seguir frente a determinada patologa [1]. Sin embargo, en aquellos casos en los cuales el paciente considere que el diagnstico y/o el tratamiento propuesto por el mdico tratante no es el adecuado, el paciente puede acudir a una segunda opinin mdica de origen particular o proporcionada por la propia EPS. En la primera de estas hiptesis, el concepto del mdico particular puede resultar vinculante para una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito si la entidad tiene noticia de dicha opinin mdica, y no la descart con base en informacin cientfica, teniendo la historia clnica particular de la persona, bien sea porque se valor inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideracin de los especialistas que s estn adscritos a la entidad de salud en cuestin. En tales casos, el concepto mdico externo vincula a la EPS, obligndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carcter tcnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un mdico adscrito a la EPS o de la valoracin que haga el Comit Tcnico Cientfico, segn lo haya determinado cada EPS[2] Por lo anterior, al negar un servicio mdico, las entidades de salud no pueden excusarse que dicho servicio fue ordenado por un mdico no adscrito a la entidad, pues en estos casos corresponde a la entidad promotora de salud valorar inmediatamente al paciente con los mdicos y especialistas que pertenezcan a su planta de profesionales, a fin de que el concepto del mdico particular sea confirmado, descartado o modificado bajo criterios tcnicos y cientficos brindados por el personal profesional adscrito a la E.P.S.[3] La financiacin se puede considerar un servicio a cargo de la EPS o puede ser financiado por parte del paciente de manera particular. En caso de que sea financiado de manera particular, es decir, el mdico est por fuera de la red de prestadores de la EPS, la entidad estar obligada a prestar el servicio a no ser que el concepto del mdico que aport la segunda opinin, sea expresamente desvirtuado por parte de un profesional calificado de la EPS. Para retomar estos conceptos de la
[1] [2] [3]

Sentencia T-1016/06. Sentencia T-760/08. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-931 de 23 de noviembre de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA jurisprudencia vigente y garantizar su financiamiento, se propone que la segunda opinin sea declarada como un servicio cubierto en el sistema. La propuesta de artculo es la siguiente: Artculo 34.- Derecho a la segunda opinin. El paciente y su familia tienen derecho a discrepar del diagnstico y del tratamiento prescrito por su mdico tratante y, en consecuencia, a solicitar una segunda opinin al respecto. Dicha consulta ser considerada como un servicio cubierto. En el evento de que algn bien o servicio derivado de la segunda opinin no estn cubiertos, se acudir al procedimiento descrito en el artculo 34 de la presente ley. En caso de que el paciente o su familia opten por solicitar estos servicios por fuera de la red de prestacin autorizada, el paciente o su familia debern asumir sus costos. La segunda opinin obtenida por fuera de la red de prestadores podr ser aportada por el paciente o su familia para obtener el cubrimiento de los bienes o servicios derivadas de la misma. La entidad responsable de autorizar dichos bienes y servicios no podr negarlos sin aportar una opinin de un profesional de la salud. Bajo el modelo de salud vigente no existen mecanismos claros de resolucin de conflictos. La Tutela, que debera ser el mecanismo extraordinario para la proteccin del derecho, se ha convertido en la norma. En el ao 2011, segn el estudio de tutelas de la Defensora del Pueblo, de las 405 mil tutelas interpuestas en el pas, casi 106 mil corresponden a demandas por asuntos relacionados a la salud de las personas143.

143

Defensora del Pueblo, La tutela y el derecho a la salud 2011, Bogot, D.C., 2012.

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REGISTRO DE TUTELAS EN COLOMBIA Perodo 1999 - 2011 N de tutelas No de Crecimiento Crecimiento Participacin N Tutelas por cada 10.000 Tutelas en anual % anual % en Salud habitantes Salud 86.313 21,72 21.301 24,7% 131.764 52,66 32,71 50,63 24.843 18,9% 133.272 1,14 32,66 -0,15 34.319 25,8% 143.887 7,96 34,82 6,6 42.734 29,7% 149.439 3,86 35,71 2,57 51.944 34,8% 198.125 32,58 46,76 30,95 72.033 36,4% 224.270 13,2 52,29 11,82 81.017 36,1% 256.166 14,22 59,02 12,86 96.226 37,6% 283.637 10,72 64,57 9,41 107.238 37,8% 344.468 21,45 77,5 20,01 142.957 41,5% 370.640 7,6 82,41 6,34 100.490 27,1% 403.380 8,83 88,64 7,56 94.502 23,4% 405.359 0,49 88,04 -0,01 105.947 26,1% 3.130.720 975.551 31,2%

Ao 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Total

Fuente: Corte Cons tituci ona l , El a bora ci n: Defens ora del Puebl o Informe 2011

Los principales conceptos demandados son la prestacin del servicio (sobre todo su oportunidad), el suministro de medicamentos y la aprobacin de procedimientos. Cuando se evidencian problemas recurrentes de los pacientes, a travs de las tutelas se plantea la orden de prestacin o manejo integral de la enfermedad, lo cual permite al paciente obtener todos los bienes y servicios requeridos sin necesidad de volver a solicitarlos a travs de tutelas, incluyendo servicios No POS y en muchos casos servicios conexos a la salud, como educacin, transporte, alojamiento, etc. Distribucin porcentual de los conceptos demandados

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30.00% 25.00% 20.00% 15.00% 10.00% 5.00% 0.00% 4.18% 13.65% 14.27% 25.83% 21.03% 21.03%

Fuente: Ministerio de Salud y Proteccin Social. Anlisis descriptivo de las Tutelas que involucran el servicio de salud en el primer trimestre del ao 2012 Se debe destacar que las tutelas no slo se dan por bienes y servicios por fuera del Plan de Obligatorio de Salud (No POS), sino que tambin, y cada vez en mayor medida, por bienes y servicios dentro del Plan de Beneficios. De hecho, en el presente ao el porcentaje de casos de tutelas por bienes y servicios incluidos en el POS es superior a lo demandado por fuera del POS, lo cual se puede verificar en el siguiente grfico.
Series1, POS, Pertenencia al POS del concepto demandado 51.81% Series1, No POS, 42.19%

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Fuente: Ministerio de Salud y Proteccin Social. Anlisis descriptivo de las Tutelas que involucran el servicio de salud en el primer trimestre del ao 2012 Con respecto a la autorizacin de servicios No POS, adems de las reclamaciones va tutela, el procedimiento que hoy en da prima se realiza ante los Comit Tcnico Cientfico (CTC) de la EPS. De hecho, los recobros de bienes y servicios No POS generado por autorizaciones de CTC son ms de cinco veces superiores a los recobros generados por autorizaciones de tutelas. A partir del ao 2008, el nmero de recobros por CTC super a los recobros por tutelas y se ha mantenido en aumento sostenido desde entonces. Este hecho puede entenderse como una mayor proteccin del derecho a la salud para los usuarios, ya que en vez de un trmite judicial realizan un procedimiento administrativo ms sencillo y el acceso a los servicios No POS se ha ampliado considerablemente.

Solicitudes de recobros por CTC y Tutelas

CTC

Tutelas

No obstante, el CTC de la EPS adolece de varias fallas estructurales. En primera instancia, es un trmite que no es independiente de las EPS ya que es financiado por ellas y al menos uno de sus miembros es delegado de las EPS. La falta de independencia, sumado al hecho de que hasta el ao 2011 solo se reconoca el 50% del valor del recobro si el trmite se aprobaba mediante tutela, hizo que la EPS, y por extensin, el CTC, no tuviera mayor incentivo a revisar la pertinencia de las solicitudes. Adicionalmente, el trmite ante el CTC es ms de carcter administrativo que mdico. Es por esta razn que la Corte Constitucional ha manifestado en distintas oportunidades que el criterio del mdico tratante prima sobre el criterio del CTC.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En este sentido, la Sentencia C-463/08 determin que: La Corte reitera su jurisprudencia en relacin con los Comits Tcnicos Cientficos (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comits son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a travs de la prestacin de servicios mdicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los mdicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios mdicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comit Tcnico Cientfico y el mdico tratante prima el criterio del mdico tratante, que es el criterio del especialista en salud. Adems de determinar que los CTC son instancias administrativas, la Corte ha manifestado que los desacuerdos se deben resolver medicamente en cada caso concreto. La Alta Corporacin ha sealado que el Comit no desplaza al mdico tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar la autorizacin del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta decisin slo ser constitucionalmente legtima cuando tenga fundamento mdico suficiente. En todo caso, la Corte ha sido enftica al sealar que cualquiera sea la decisin del Comit, sta no releva de responsabilidad a la EPS frente a su afiliado.144 Para que la decisin del Comit consistente en negar un medicamento o tratamiento no Pos solicitado por el mdico tratante, resulte legtima se requiere que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos: que se funde en conceptos mdicos de especialistas en el campo en cuestin, y (ii) que surja de un conocimiento completo y suficiente del caso especfico bajo discusin.145 Para corregir el problema que se presenta frente a la ausencia de mecanismos vlidos y legtimos para resolver los conflictos mdicos, se propone una instancia de carcter independiente conformada por especialistas profesionales de la salud. Es importante anotar que, a diferencia de los actuales CTC, estas instancias, adems de resolver controversias por la prescripcin de servicios no cubiertos, tambin sern competentes para solucionar controversias generadas por negaciones o dilaciones de servicios cubiertos (que representan el 51.8% de los casos de tutelas). El diseo propuesto para el mecanismo de resolucin de
CORTE CONSTITUCIONAL, sent. T-523 de 12 de julio de 2007, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. Entre otras, las CORTE CONSTITUCIONAL, sents. T-1192 de 25 de noviembre de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-053 de 29 de enero 2004, M.P. Alfredo Beltrn Sierra; T-344 de 9 de mayo de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
144 145

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA conflictos contempla un respeto profundo a la autonoma mdica, debido a que incluso frente a discrepancias entre el mdico tratante y la junta mdica, prima el concepto del mdico tratante. Sin embargo, en estos casos de discrepancia, tanto el mdico tratante, como los pacientes, tendrn conocimiento de los riesgos y alternativas existentes, sealadas por la junta mdica, lo cual podr ser tomado en cuenta por el mdico tratante y el paciente para tomar una decisin ms informada. Por ltimo, es importante sealar que la existencia de un comit o junta de esta naturaleza para autorizar los bienes y servicios que no se encuentren contemplados en un plan de beneficios, ha sido mencionada en los proyectos de ley estatutaria 059 y 048. El proyecto de ley 105 propone la creacin del Comit Nacional de Resolucin de Conflictos sobre Derechos de la Salud, pero ampla dicho mecanismo de resolucin a los problemas administrativos, jurdicos y financieros. La propuesta que articula la jurisprudencia existente con los proyectos de ley presentados en el mbito exclusivo de las discrepancias mdicas, es la siguiente: Artculo 35.- Resolucin de conflictos por parte de los profesionales de la salud. En ningn caso, cualquiera que sea el sistema de salud adoptado por el legislador, se podr negar la prestacin de un bien o servicio de salud cubierto y pertinente para atender las condiciones especficas de cada paciente. La entidad responsable de autorizar un bien o servicio de salud cubierto no podr invocar razones administrativas o econmicas para negar su suministro o prestacin. Lo anterior no obsta para que, de existir un concepto diferente, emitido por un profesional de la salud de la misma especialidad, sobre la pertinencia del bien o servicio prescrito, se acuda al procedimiento previsto en el presente artculo. Para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de manera gil y oportuna, en caso de desacuerdo sobre la pertinencia de un bien o servicio de salud ordenado por el mdico tratante, se acudir al presente procedimiento de resolucin de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Este procedimiento tiene por fin proteger la salud del paciente y estar orientado a respetar el derecho de ste y de su familia a ser debidamente informados y a consentir sobre el tratamiento a seguir as como el respeto a la autonoma mdica. En el procedimiento se surtirn las siguientes etapas:

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA a) Se remitir a la instancia de profesionales de la salud independientes las opiniones discrepantes. Ante dicha instancia, el profesional de la salud tratante deber aportar los elementos cientficos que justifiquen la provisin del bien o servicio de salud a la luz de las especificidades del caso concreto y de la evidencia cientfica disponible. De haberse apartado de los criterios mdicos colectivamente aceptados, el mdico tratante deber justificar, de manera clara, las razones por las cuales dichos criterios no son pertinentes para procurar la mejor atencin del paciente. En caso de que la instancia de profesionales de la salud independiente est de acuerdo con lo ordenado por el mdico tratante, bastar con que imparta su aprobacin. En el evento de que est en desacuerdo, deber sealar las razones especficas por las cuales lo ordenado no es lo ms aconsejable para el paciente en el caso concreto, as como indicar la opcin mdica adecuada. Dicha opinin ser comunicada al paciente, sus representantes y a la entidad responsable de autorizar su suministro o prestacin. En caso de que la instancia de profesionales de la salud y el mdico tratante estn de acuerdo, adoptar una decisin vinculante, la cual ser comunicada a la entidad responsable de autorizar el suministro o prestacin del bien o servicio de salud prescrito. En caso de que la instancia de profesionales de la salud est en desacuerdo con lo prescrito por el mdico tratante, le sealar que cuenta con alternativas ya cubiertas con igual efectividad y seguridad y le advertir al mdico tratante los riesgos derivados del tratamiento prescrito. No obstante, el mdico tratante deber informar al paciente o de sus familiares en caso de que ste no est en capacidad de decidir por s mismo los resultados de la opinin de la instancia de profesionales de la salud y las causas de rechazo, as como consultar de nuevo su opinin y respetar su derecho a decidir sobre su salud. En esta decisin el mdico tratante deber ser claro y en un lenguaje entendible por el paciente o su familia, las ventajas o desventajas del tratamiento, los riesgos que se corren y las posibilidades de que ste tenga xito. En todo caso, prevalecer la opinin final del mdico tratante frente a la expresada por la instancia de profesionales.

b)

c)

d)

e)

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f)

El presente procedimiento deber tener en cuenta el grado de urgencia de la situacin objeto de estudio, el tipo de procedimientos ordenado por el mdico tratante y su relacin con el mejoramiento de la salud de la persona y la especial proteccin de la condicin de la persona, principalmente si se trata de nias, nios y mujeres en estado de embarazo. El procedimiento tendr un trmino mximo de cinco (5) das hbiles. En caso de que la solicitud del mdico tratante no se responda dentro de ese trmino, se entender zanjada la discrepancia a favor del mdico tratante.

g)

Pargrafo primero. En el evento de que la instancia independiente de profesionales de la salud encuentre pertinente un bien o servicio no cubierto, remitir de inmediato su decisin a la instancia de financiacin de bienes y servicios de salud adicionales que trata el artculo 35. Lo mismo deber hacer el mdico tratante cuando insista en prescribir un bien o servicio no cubierto. Pargrafo segundo. El procedimiento previsto en el presente artculo tambin aplicar cuando se prescriban bienes o servicios de salud no cubiertos. El mecanismo descrito resuelve las discrepancias en el mbito mdico, incluyendo aquellas que se derivan de la necesidad de prestar un servicio de salud no cubierto en el sistema. Bajo la arquitectura de la proteccin del derecho plasmada en este proyecto de ley, la necesidad utilizacin de bienes y servicios no cubiertos se estima que no ser tan frecuente como lo es a la presente fecha. Sin embargo, la misma proteccin del derecho prev que existan mecanismos para que, de necesitarse dichos bienes o servicios no cubiertos, estos se puedan suministrar, y, si es del caso, financiar con recursos del sistema. La Sentencia T-760 ha sido muy explcita en determinar que Cuando una persona que tiene capacidad econmica no paga el costo adicional que le corresponde para acceder a un servicio de salud no contemplado en el plan obligatorio de salud, la barrera al acceso es impuesta por la misma persona, no por las entidades de salud. La Corte Constitucional no ha tutelado el derecho a la salud

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA en esos casos, incluso cuando se trata de nios.146 No obstante, si el servicio se requiere con urgencia, la Corte ha ordenado a la entidad encargada de garantizar la prestacin del servicio que lo autorice, por una parte, y ha exigido a los padres (o a los responsables) cancelar a la EPS en 48 horas el costo que les corresponda asumir. En tales casos es la propia accin de los padres la que irrespeta el derecho de su hijo o hija, al obstaculizarlo por no asumir la obligacin que les corresponde. Adems, eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del FOSYGA terminan asignndose a quien tiene condiciones econmicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad econmica para asumir el costo de cierto servicio mdico. Adems de lo sealado por la Corte, las estadsticas de los recobros en el rgimen contributivo sealan que existe una concentracin de solicitudes y pagos realizada a personas pertenecientes a los quintiles superiores de ingresos en el pas. Debido a que uno de los principios fundamentales del sistema de salud definidos en la Constitucin es el de solidaridad, es imperativo que las personas de mayores ingresos contribuyan al financiamiento de los servicios de salud que no se encuentran cubiertos, lo cual contribuye a la sostenibilidad del sistema. El concepto de anlisis de la capacidad de pago se encuentra contemplado en el proyecto de ley 059 (art.13) y el 048. La propuesta de articulado es la siguiente: Artculo 36. Mecanismo de financiacin de bienes y servicios de salud no cubiertos. Los bienes o servicios de salud no cubiertos podrn ser financiados total o parcialmente con recursos pblicos de conformidad con la
Por ejemplo, en la sentencia T-959 de 2004 (MP Manuel Jos Cepeda Espinosa), la Corte resolvi no tutelar el derecho a la salud de una nia de 3 aos de edad, en razn a que sus padres s contaban con la capacidad econmica para asumir el costo que les corresponda por el servicio de salud que la nia requera (las jeringas necesarias para la aplicacin de la insulina y las tirillas medidoras que se emplean en la glucometra), que no se encontraba incluido en el POS; la Corte confirm la sentencia de instancia que consider que la EPS (Compensar) no haba violado el derecho de la nia al negarse a suministrar los servicios de salud en cuestin. Para la Corte, reconociendo que no desconoce que, de acuerdo con la descripcin de la capacidad econmica de esta familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y de las tirillas que requiere su hija, implica una disminucin del dinero disponible para el sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido, pero que en todo caso, no los est llevando a una situacin que imposibilite su subsistencia digna. (ver apartado 6.1.4.1.)
146

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA decisin que adopte un Comit de Servicios Adicionales independiente. Una vez presentada la solicitud de financiacin de estos bienes y servicios, el Comit decidir en un trmino mximo de seis (6) das hbiles aplicando los principios de celeridad e informalidad, siguiendo este procedimiento: a) La solicitud de autorizacin deber demostrar que se ha surtido el procedimiento de resolucin de conflictos previsto en el artculo anterior y acompaar el pronunciamiento de la instancia independiente respectiva. La solicitud podr ser presentada por el mdico tratante o la instancia mdica independiente. El Comit analizar con celeridad la solicitud. Si concluye que el bien o servicio s est cubierto, ordenar a la entidad responsable autorizar su suministro o prestacin de manera inmediata con cargo a los recursos del sistema. Esta decisin vincular a las entidades responsables de autorizar o suministrar los servicios de salud en los casos similares que con posterioridad se presenten. La entidad responsable deber cumplir lo ordenado y para los casos futuros podr solicitar el pronunciamiento de la instancia prevista en el artculo 37 de la presente ley, para que aclare de manera general si el bien o servicio se encuentra o no cubierto. Si el Comit concluye que el bien o servicio de salud no est cubierto deber estimar el costo del bien o servicio de salud prescrito. El Comit determinar la capacidad de pago del paciente o de su representante legal y decidir si el servicio debe ser financiado totalmente con recursos pblicos por falta de capacidad de pago del usuario, si debe ser financiado completamente por el usuario, o si debe ser cofinanciado entre el Estado y el usuario. El Comit slo podr decidir que el servicio debe ser financiado total o parcialmente por el usuario, despus de desvirtuar las razones esgrimidas por el paciente o su representante legal de no tener la capacidad de pago. El Comit no podr exigir que el paciente o su representante legal asuma una carga desproporcionada sobre el derecho al mnimo vital del paciente o de su familia.

b)

c)

d)

e)

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA f) Toda decisin de autorizacin ser remitida al rgano responsable de definir los servicios de salud cubiertos, el cual deber determinar de oficio si procede incluirlo como cubierto con respecto al servicio autorizado, con el fin de garantizar el acceso al mismo. Tambin ser remitida al Ministerio de Salud y Proteccin Social. Si el Comit no decide dentro del trmino mximo de seis (6) das hbiles, se entender que el servicio ha sido autorizado y ser financiado completamente con los recursos pblicos administrados por el Comit.

g)

Pargrafo primero. En caso de urgencia deber ser inmediata la autorizacin o suministro del bien o servicio. El procedimiento descrito en este artculo respecto de lo no cubierto slo se podr aplicar con posterioridad a la atencin del paciente. Pargrafo segundo. El nmero de Comits, su composicin y ubicacin sern determinados por el Ministerio de Salud y Proteccin Social con el fin de asegurar el fcil y oportuno acceso por parte de los pacientes y profesionales de la salud a este mecanismo de financiacin de bienes y servicios de salud adicionales. El Ministerio deber crear nuevos Comits cuando sea evidente que los existentes no tienen la capacidad para atender las solicitudes de autorizacin y financiacin de servicios no cubiertos. Tambin deber establecer medios electrnicos para agilizar las decisiones a las cuales se refiere este artculo. Pargrafo tercero. Cada Comit de Servicios Adicionales ejercer sus responsabilidades en el marco de un presupuesto anual previsto por el Ministerio de Salud y Proteccin Social, de conformidad con lo aprobado en la ley anual del presupuesto. El Ministerio de Salud y Proteccin Social podr establecer distintas cuentas para financiar diferentes necesidades de salud. En caso de que los recursos asignados se agoten en la cuenta o subcuentas antes de terminar el ao, el Ministerio podr hacer traslados internos que respeten la apropiacin presupuestal para asegurar la suficiencia de los recursos disponibles. El Ministerio de Salud y Proteccin Social deber hacer un seguimiento continuo a la ejecucin de los recursos en cada cuenta o subcuenta y deber adoptar las medidas necesarias para solicitar una adicin presupuestal cuando la ejecucin de los recursos indique que los que fueron apropiados sern evidentemente insuficientes. En ningn caso se

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA podr alegar el agotamiento de recursos para negar servicios necesarios para preservar la vida e integridad de las personas. Para evitar que se presenten discrepancias en la interpretacin que existe sobre qu bienes y servicios se encuentran cubiertos y, por lo tanto, con qu recursos se deben financiar los servicios cubiertos y no cubiertos, se propone una norma que defina la responsabilidad de la entidad responsable de la definicin de los bienes y servicios cubiertos de publicar en el diario oficial los actos administrativos sobre su alcance. Esto con el fin de brindar total transparencia, eliminar las zonas grises que generan problemas regulatorios y poder realizar adecuadamente los trmites relacionados con la financiacin de los servicios no cubiertos. Para ello se propone el siguiente artculo: Artculo 37. Interpretacin de los bienes o servicios cubiertos. La entidad responsable de definir los bienes o servicios cubiertos expedir los actos administrativos de carcter general sobre el alcance de los bienes y servicios de salud cubiertos. Estos actos sern publicados en el Diario Oficial y sern ampliamente divulgadas entre todos los actores del sistema de salud, en especial entre los Comits de Servicios de Salud Adicionales. De otra parte, a travs de las siguientes normas que se proponen se fortalece la proteccin administrativa del ciudadano. Por una parte, a travs de luna facultad atribuida al organismo de inspeccin, vigilancia y control para que reaccione de manera proporcional a la situacin que se le somete a consideracin sin que, de otra parte, se vulnere el debido proceso. Las medidas cautelares en materia de derechos fundamentales, y entre ellos en los que est en riesgo la vida o la integridad fsica de la persona, son la accin correspondiente de la autoridad administrativa frente al nivel de afectacin del derecho. As mismo y por su naturaleza, es susceptible de recursos pero los mismos no afectan la proteccin que contempla la medida que se adopta. La filosofa de la medida cautelar, aplicada a la proteccin del derecho fundamental de la salud, recoge los elementos bsicos de ese instituto en la medida en que, a pesar de que se encuentra en debate una temtica, se toman las decisiones que corresponden para garantizar la atencin en salud. Si bien es cierto que el concepto de urgencia puede amparar esta clase de situaciones, es factible que nos la comprenda todas. Sobre este particular, ha sealado la Alta Corporacin: 2.8.2.2.No obstante, desde el punto de vista de la estricta proporcionalidad de la medida, la Sala estima que el precepto acusado conlleva un sacrificio

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA desproporcionado del derecho a la salud de los pacientes en los casos de urgencia, por las siguientes razones: La Sala observa que de conformidad con los artculos 26 y 27 de la Ley 1438, los afiliados y beneficiarios del sistema podran terminar siendo sometidos a los siguientes tiempos de espera para acceder a prestaciones excluidas -expresamente o no- de los planes de beneficios: dos das para que el respectivo CTC emita concepto y siete das para que la decisin del CTC sea revisada por la JTCP, para un total de nueve das. Este tiempo podra aumentar si la EPS somete la decisin de la JTCP al recurso de impugnacin previsto en el artculo 126 de la misma ley dentro de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia. Adems, deben tenerse en cuenta los ya largos periodos de espera a los que deben someterse las personas para acceder a citas mdicas generales y, particularmente, para las citas con especialistas y tratamientos complejos. Todos estos lapsos no se compadecen con la necesidad de recibir atencin de forma inmediata en los casos de urgencia determinados por el mdico tratante; en tales hiptesis, el tiempo de espera fijado por la normativa resulta entonces desproporcionado frente la necesidad de garantizar el goce efectivo y oportuno del derecho a la salud. Ciertamente, en las hiptesis de urgencia, esto es, cuando en criterio del mdico tratante, la prestacin no contemplada en el plan de beneficios debe suministrarse de forma inmediata, so pena de que se deteriore de forma importante el estado de salud del paciente, stos no pueden ser sometidos a los tiempo de espera antes analizados, con mayor razn teniendo en cuenta que la finalidad de los conceptos de las CTC y JTCP no es asegurar el mejor servicio mdico sino velar por el adecuado uso de los recursos del SGSSS. 2.8.2.3.Vale la pena aclarar que el concepto de urgencia no se agota con las emergencias mdicas, las cuales se caracterizan por el riesgo inminente que se cierne sobre la vida. Los casos de urgencia son definidos por el artculo 3 del Decreto 492 (sic) de 1990 Por el cual se reglamenta parcialmente los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones de forma amplia as: 1. URGENCIA. Es la alteracin de la integridad fsica y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiologa que genere una demanda de atencin mdica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA A su vez, las urgencias pueden clasificarse de la siguiente forma: (i) urgencias leves, que son aquellas en las que la demora de la asistencia no genera cambios en el pronstico mdico; (ii) urgencias menos graves, en las que la atencin puede tardar algunas horas sin que empeore el pronstico; y (iii) urgencias graves o emergencias mdicas, en las que cualquier demora en la prestacin de los servicios mdicos conlleva un aumento del riesgo de muerte.[105] En consecuencia, la urgencia no tiene que provenir necesariamente de un caso fortuito, como un accidente, sino que puede ser consecuencia de la evolucin de una enfermedad adquirida tiempo atrs, como enfermedades catastrficas tales como el cncer o la insuficiencia renal. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala considera necesario reiterar la regla que ya haba fijado frente al trmite ante los CTC, en el sentido de que cuando el mdico tratante disponga que el medicamento, tratamiento, insumo o cualquier servicio excluido del plan obligatorio de salud de cualquier rgimen deba prestarse de manera inmediata segn criterio del mdico tratante, la EPS deber hacerlo as, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la normativa vigente, especialmente las sealadas en el artculo 14-j de la Ley 1122 de la forma como fue declarado exequible en la sentencia C-463 de 2008. Adems, cabe recordar que el artculo 130 de la Ley 1438 dispone que es una conducta que vulnera el derecho a la salud y, por tanto, sancionable: 130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial proteccin constitucional, como son los nios, los adultos mayores, la mujeres embarazadas, las personas en situacin de discapacidad y las personas gravemente enfermas, entre otras.147 En consecuencia se propone el siguiente texto: Artculo 38. Medida Cautelar y proteccin al ciudadano. Dentro del curso de las actuaciones adelantadas por el organismo de inspeccin vigilancia y control, ste podr, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, adoptar medidas inmediatas de proteccin para salvaguardar la vida y la integridad fsica de la persona. Esta medida deber estar destinada especialmente a proteger a las personas que se encuentren en debilidad
147

CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-936 de 14 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA manifiesta. Los recursos que se interpongan contra estas medidas se concedern en el efecto devolutivo. Finalmente, en el marco de proteccin del derecho fundamental, es importante que el Estado y, especficamente el Ministerio de Salud y Proteccin Social, cuente con las facultades para hacer frente a situaciones adversas en salud, asociadas a amenazas de epidemias o pandemias o cuando las mismas han sido declaradas y que no dan lugar a medidas ms drsticas. El mundo ha vivido recientemente circunstancias que lo han conmovido y que dan cuenta de la necesidad de esta clase de situaciones. Artculo 39. Declaratoria de emergencia sanitaria. El Ministerio de Salud y Proteccin Social, durante el trmino que sea necesario, podr declarar la emergencia sanitaria en todo o en parte del territorio nacional, cuando se presenten circunstancias imprevistas que amenacen la proteccin del derecho fundamental a la salud, causadas por peligro de epidemia, epidemia declarada, no disponibilidad de bienes o servicios de salud o desastre. Esta declaratoria tendr como objeto mitigar los riesgos, evitar la epidemia, controlar su propagacin, alcanzar su erradicacin e impartir las rdenes necesarias para superar las circunstancias que la generaron y garantizar la existencia de los bienes o servicios de salud que sean imprescindibles. En ningn caso esta competencia podr ser usada para reducir el mbito de proteccin del derecho o para inaplicar alguna de las garantas previstas en la ley estatutaria. Las entidades de inspeccin vigilancia y control y las entidades territoriales, y los dems agentes del sistema, en el mbito de sus competencias, ejecutarn las acciones o actuaciones que de dicha declaratoria se deriven. CAPTULO V. PROFESIONALES DE LA SALUD Adems que en los diferentes proyectos acumulados se hace referencia especial a la autonoma mdica, en este captulo queda plasmado especficamente dicho tema, as como la prohibicin de constreir las decisiones de los profesionales de la salud y el respeto por la dignidad de los mismos. De igual manera, se hace referencia a la obligacin del Estado de promover la divulgacin de informacin sobre los principales avances cientficos en el campo de la salud as como el mejoramiento en las prcticas clnicas y las rutas crticas.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Sobre el tema de la autonoma la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 1994 resalt que: () El paciente, a su vez, debe respetar la autonoma del mdico y no pedirle cosas que contradigan los parmetros normales de su ciencia o sus convicciones ticas (). Por su parte, la Ley 1438 de 2011 en los artculos 104 y 105 trata los temas de autorregulacin y autonoma profesional, en la cual se garantiza que los profesionales de la salud puedan emitir con toda libertad su opinin profesional con respecto a la atencin y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesin. En ese contexto, la autonoma profesional se revela como un aspecto necesario y consustancial a la salud que es requerida con necesidad, en los trminos en que lo ha sealado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-760 de 2008. Este es un parmetro de accin exigible a toda ciencia que, obviamente, entraa responsabilidades. El ser autnomo implica la capacidad para darse normas a uno mismo sin influencia de presiones externas o internas y es el opuesto a la heteronoma. La restriccin de la autonoma de un profesional puede provenir, entonces, de aspectos externos a su conocimiento polticos, filosficos o econmicos- o de elementos intrnsecos al mismo como lo son las doctrinas, prcticas, protocolos, estndares, conocimientos decantados, tesis, evidencias, entre otros, as como la misma tica. Sobre el particular se ha indicado: La profesionalidad es un contrato social, un compromiso moral con la sociedad, que implica responsabilidad y calidad a travs del cual se anteponen la seguridad y el bien del paciente por encima de otras consideraciones. Este principio permite el reconocimiento del ser humano, ser sufriente, el paciente, quien requiere atencin pata su dolor, su queja, su enfermedad.148

Gmez Gallego, Roco, La dignidad humana en el proceso salud-enfermedad, , Ediciones Universidad del Rosario, Bogot, D.C., 2008, pgs. 176 y 177.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA As, siendo estos temas importantes para el desarrollo del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, se deben dejar plasmados en esta norma superior. Los proyectos 105 y 112 Senado, dentro de su articulado desarrollan esta materia, por lo cual para integrar los dos textos se propone la siguiente redaccin: Artculo 40. Autonoma profesional. Se garantiza la autonoma de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonoma ser ejercida en el marco de esquemas de autorregulacin. Artculo 41. Prohibicin de constreir las decisiones de los profesionales de la salud. Se prohbe todo constreimiento, presin o restriccin del ejercicio profesional que atente contra la autonoma de los profesionales de la salud, sin perjuicio de que su concepto u opinin pueda ser revisado en funcin de la evidencia cientfica, conforme a los mecanismos previstos en la presente Ley. La vulneracin de esta disposicin ser sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspeccin, vigilancia y control en el mbito de sus competencias. Artculo 42. Respeto a la dignidad de los profesionales de la salud. El Estado deber garantizar la dignidad del ejercicio profesional de los profesionales de la salud. Para ello debern contar con una retribucin justa y unas condiciones de reconocimiento a la trascendencia de la funcin social del ejercicio de su profesin. Por ltimo, para complementar los temas anteriores, es importante que el Estado promueva la divulgacin de informacin sobre progresos cientficos, por lo cual se propone: Artculo 43. Divulgacin de informacin sobre progresos cientficos. Con respeto a la autonoma de los profesionales de la salud y de las asociaciones mdicas que ejerzan las competencias de autorregulacin, el Estado deber promover la divulgacin de informacin sobre los principales avances cientficos en el campo de la salud as como el mejoramiento en las prcticas clnicas y las rutas crticas.

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CAPTULO VI. GARANTA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SALUD El adecuado manejo de los recursos destinados a la financiacin de los bienes y servicios de salud y la sostenibilidad de dicha financiacin son herramientas de primer orden para garantizar la adecuada proteccin del derecho fundamental a la salud. Como lo menciona la Sentencia T-760 le corresponde al Estado garantizar la existencia de un sistema que permita el goce efectivo del derecho a la salud, lo que incluye la obligacin de definir quienes aportan al sistema y en qu cantidades, esto es definir el flujo de recursos del Sistema149. Lo anterior implica una suficiencia en la financiacin, lo cual no ha pasado desapercibido por la Alta Corporacin que respeto a ello precis: Es, pues, el Presupuesto General de la Nacin un instrumento de obligatoria utilizacin por las autoridades pblicas para llevar adelante la poltica social del Estado Colombiano, dentro de la cual se encuentra la seguridad social como un servicio pblico obligatorio que se presta bajo la direccin de la autoridad estatal, que la coordina y la controla con sujecin a principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, conforme a la ley. 10. De esta manera, en una interpretacin sistemtica y teleolgica de los artculos 48, 350 y 366 de la Carta, ha de concluirse que el mandato constitucional de ampliar "progresivamente la cobertura de la Seguridad Social" a que se refiere la primera de las normas citadas, guarda ntima relacin con el precepto del segundo de los artculos en mencin en el que se ordena que "la ley de apropiaciones deber tener componente denominado gasto pblico social que agrupar las partidas de tal naturaleza, segn definicin hecha por la ley orgnica respectiva", gasto este que
Sentencia T-760 de 2008. 4.1.3. Como se indic, para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestacin de los servicios de salud; (iv) establecer las polticas para la prestacin de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. As pues, es obligacin del Estado establecer el Sistema; definir qu entidades y personas lo pueden integrar, y qu labores puede desempear cada uno; cmo pueden los particulares participar en la prestacin de los servicios y en qu trminos; as como tambin, establecer quines aportan al Sistema y en qu cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA conforme al ltimo de los artculos constitucionales a que se ha hecho alusin "tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin". 11. Por ello, el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, -que es hoy el Decreto 111 de 1996-, "por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995", defini como gasto pblico social "aquel cuyo objetivo es la solucin de las necesidades bsicas insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, programados en tanto en funcionamiento como en inversin", presupuesto este que "no se podr disminuir porcentualmente en relacin con el ao anterior respecto con el gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones". 12. As las cosas, es claro que a la finalidad constitucionalmente consagrada en el artculo 48 de la Carta de extender de manera progresiva la cobertura de la Seguridad Social, sigui la determinacin del legislador de regularla de manera integral con la expedicin de la Ley 100 de 1993, en la cual en materia de salud se establecieron dos regmenes diferentes, a saber: el contributivo, para quienes perciben ingresos que les permiten realizar aportes al Sistema y, el subsidiado, para atender a aquellos habitantes del territorio nacional que por el desempleo o por cualquier otra causa econmico-social no estn en condiciones de realizar ninguna cotizacin, por lo que, para atenderlos y prestarles los servicios que requieran se cre el Fondo de Seguridad y Garanta, que entre otros recursos ha de nutrirse con los provenientes del Presupuesto Nacional, segn lo dispuesto en el artculo 221 literal c) numeral 2 de la citada Ley 100 de 1993. 13. Pese a lo dispuesto por los artculos 350 y 366 de la Carta, en armona con el artculo 48 de la misma, la Ley 344 de 1996 "por la cual se dictan normas tendientes a la racionalizacin del gasto pblico, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones", reform al punto el artculo 221, literal c) numeral 2 de la Ley 100 de 1993, para disminuir, como ya se dijo, los aportes del Presupuesto Nacional con destino al rgimen subsidiado en materia de salud, pues no es lo mismo calcular esos aportes en suma equivalente a "un punto de la cotizacin de solidaridad del rgimen contributivo" todos los aos, que hacer el estimativo de esos aportes en la proporcin que corresponda a "medio punto de la cotizacin del rgimen contributivo" a partir de 1997, as se establezca que desde el ao siguiente,

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA es decir a partir de 1998 esos aportes no puedan ser inferiores "a un cuarto de punto de la cotizacin del rgimen contributivo". 14. As las cosas, si para dotar de recursos al rgimen subsidiado se pasa de un punto a medio punto de la cotizacin del rgimen contributivo, como mximo, los recursos del Fondo de Solidaridad y Garanta en 1997, se reducen por lo menos en un 50%; y, al establecer el artculo 34 de la Ley 344 de 1996 que desde 1998 esos aportes del Presupuesto Nacional no pueden ser inferiores "a un cuarto de punto de la cotizacin del rgimen contributivo", lo que en realidad se autoriza es que an siendo inferiores a "un punto" de la cotizacin aludida, eso sera conforme a derecho aunque se redujera el aporte tan slo al 25% de lo que se estableca por el artculo 221, literal c) numeral 2 de la Ley 100 de 1993. Sin lugar a duda, esa disminucin de los recursos para el rgimen subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliacin progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artculo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias econmico-sociales que vive el pas, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, as como la calidad del servicio, se vern necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes ms requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situacin de debilidad por sus escasos o ningunos recursos econmicos, an estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales. 150 Por otra parte, en la sentencia C-260 de 2008 fue igualmente contundente al plantear la disyuntiva entre la financiacin y el derecho a la salud asociado al concepto de flujo de recursos, en los siguientes trminos: Por otra parte, esta norma (iv) en la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestacin de los servicios de salud lo cual redunda en la proteccin de los usuarios y en la posibilidad de brindar atencin adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios principios especficos del mbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilizacin

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CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-1165 de 6 de septiembre de 2000, M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema.151152 En lnea con lo anterior, la Ley 1438 de 2011, como principios rectores del Sistema General de Seguridad Social la eficiencia y la sostenibilidad. La inclusin de estos principios parte de la idea de que el flujo deficiente de recursos afecta el acceso a los servicios y el goce efectivo del derecho a la salud, de tal manera que es necesario que el Estado defina los mecanismos que permitan la eficiencia en la administracin de los recursos, su uso trasparente, la sostenibilidad y la capacidad de operacin continua del sistema. Si bien los detalles del diseo operativo del mecanismos de financiacin de los bienes y servicios de salud debe ser objeto de la legislacin ordinaria, es necesario contemplar en la Ley estatutaria aspectos prioritarios tales como la destinacin especfica, la priorizacin y el equilibrio en la distribucin de los recursos para mejorar el acceso a la poblacin ms pobre, vulnerable y con mayores dificultades de acceso, contemplando las caractersticas particulares del territorio nacional. De esta manera los aspectos ac relacionados, son tratados en el articulado propuesto, para desarrollar su contenido en una norma de carcter superior. Artculo 44. Flujo de recursos en el sistema. Con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho y eliminar barreras de acceso a la prestacin de los bienes y servicios de salud, el Gobierno Nacional desarrollar los mecanismos necesarios para agilizar el flujo de los recursos a todos los actores del sistema, en especial a los prestadores de servicios de salud. El Gobierno Nacional implementar mecanismos que permitan realizar revisiones peridicas del flujo de recursos que existan en el sistema de salud
A partir de lo sealado en el artculo 49 de la Constitucin, la Ley 100 de 1993 define los principios en el artculo 2: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilizacin social y econmica de los recursos administrativos, tcnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b. UNIVERSALIDAD. Es la garanta de la proteccin para todas las personas, sin ninguna discriminacin, en todas las etapas de la vida; c. SOLIDARIDAD. Es la prctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econmicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del ms fuerte hacia el ms dbil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el rgimen de Seguridad Social mediante su participacin, control y direccin del mismo. Los recursos provenientes del erario pblico en el Sistema de Seguridad se aplicarn siempre a los grupos de poblacin ms vulnerables. 152 CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-260 de 11 de marzo de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA de manera que se corrijan oportunamente las fallas en la regulacin que generen barreras en el flujo de los recursos. As mismo, se crear mecanismos que permitan alertar oportunamente sobre la ocurrencia de dichas fallas. El sistema deber contar con herramientas de prevencin, mejora y correccin apropiadas para que no se afecten el acceso o la continuidad en la prestacin de los servicios. En este mismo sentido se propone en la siguiente redaccin. Artculo 45. Costo de los bienes o servicios y sostenibilidad financiera del sistema. En caso de un dficit no previsto en el presupuesto del sistema, se deber disponer de los recursos necesarios para garantizar el derecho fundamental a la salud de la poblacin. El costo de los bienes y servicios cubiertos deber ser determinado tcnicamente y financiado por la unidad de financiacin que determine el legislador. Los bienes y servicios de salud no cubiertos debern ser financiados en los trminos en que determine el Comit de Prestaciones Adicionales de que trata el artculo 35 de la presente ley. El Gobierno Nacional promover polticas para distribuir los riesgos y reducir las cargas que recaigan sobre los particulares que deban financiar servicios de salud. Artculo 46. Priorizacin de recursos. Parte de los recursos con destino a la salud podrn ser priorizados para atender las necesidades de las personas de escasos recursos y no podrn beneficiar a las personas de altos ingresos. Con esta priorizacin de recursos se pretende dar cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional [e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicacin de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, disear estrategias con el propsito de conferirle primaca a la garanta de efectividad de los derechos de las personas ms necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizacin de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.153

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CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-016 de 22 de enero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En este mismo sentido, la priorizacin de recursos no debe solo destinarse solo a criterio econmicos, tambin debe ocuparse de la brecha ocasionada por otras condiciones, como dispersin de la poblacin. Artculo 47. Deber de garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deber garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la poblacin en el territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad poblacional. La extensin de la red pblica hospitalaria no depende de la rentabilidad econmica, sino de la rentabilidad social. En zonas apartadas, el Estado deber adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad. En el mismo sentido de lo dispuesto en proyecto de ley 112 de 2012 - Senado, se retoma a la presente redaccin contemplando, la proteccin a los recursos del sector con carcter de inmebargabilidad. De igual forma, se recoge lo dispuesto en el proyecto 059 de 2012 - Cmara, que las rentas con destinacin al servicio de salud no podrn ser destinadas a fines diferentes y sobre ellas no podrn establecerse gravmenes o afectaciones que disminuyan el haber del sistema. Para ambos aspectos se propone la presente redaccin. Artculo 48. Destinacin e inembargabilidad de los recursos. Los recursos pblicos que financian la salud tienen destinacin especfica, y no podrn ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente. Estos recursos son inembargables y no podrn ser sujetos de pignoracin, titularizacin o cualquier otra clase de disposicin financiera. La transparencia tambin es un aspecto prioritario en la eficiencia del manejo y administracin de los recursos, por esta razn se hace en este captulo especial atencin a los sistemas de informacin: Artculo 49. Sistemas de Informacin y proteccin de la intimidad. Para garantizar la destinacin especfica de los recursos de salud y la transparencia en su gasto y para evitar prcticas fraudulentas en el sistema, el Estado promover la adopcin de sistemas de informacin que permitan identificar de manera precisa y oportuna los gastos en salud en los usuarios. En caso de que tales sistemas de informacin comprendan una tarjeta individual para cada usuario, se deber garantizar la confidencialidad de la informacin y el derecho a la intimidad. La informacin digital obtenida slo

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA se podr agregar para efectos estadsticos tiles para la formulacin, implementacin, seguimiento y evaluacin de las polticas de salud, sin que se pueda acceder a los datos de identificacin de las personas. Reforzando las caractersticas de destinacin especfica e inembargabilidad, esta norma contempla la contabilidad separada. Articulo 50. Contabilidad separada. Los rganos de inspeccin, vigilancia y control tomarn las medidas para asegurar que los recursos pblicos de la salud sean contabilizados de manera separada de los recursos propios, cuando estos sean administrados por entidades privadas. CAPTULO VII. OTRAS DISPOSICIONES La presente ley efecta una serie de cambios en la organizacin y funcionamiento tanto en la inclusin o exclusin de los bienes y servicios de salud a que tienen derecho los ciudadanos como en los diferentes instrumentos e instancias de resolucin de los posibles conflictos que puedan presentarse para su provisin bien a nivel colectivo bien a nivel individual. Por lo tanto, es necesario sealar de manera transitoria la institucionalidad que garantice la continuidad hasta tanto el legislador ordinario la define de manera permanente. Es el sentido del artculo 51 que se propone: Artculo 51 Transitorio. Mecanismo de ampliacin progresiva bajo la Ley 100 de 1993. Mientras continen en vigencia las normas del Libro Segundo de la Ley 100 de 1993, y dems normas que las hayan modificado, los siguientes rganos ejercern las competencias establecidas en los artculos 27, 28, 35 de esta ley: 1. La autoridad tcnica competente para la seguridad y efectividad de los bienes y servicios de salud es el INVIMA en lo que respecta a medicamentos y dispositivos y, el Instituto Nacional de Salud y/o el organismo o entidad que el Gobierno Nacional defina para el efecto en lo que respecta a servicios de salud. 2. El rgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos es la Comisin de Regulacin en Salud (CRES) creada por la Ley 1122 de 2007, o el rgano que asuma sus funciones. 3. La entidad responsable de la evaluacin tecnolgica de bienes y servicios de salud es el Instituto de Evaluacin Tecnolgica en Salud creado por la Ley 1438 de 2011.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA 4. El consejo de expertos independientes estarn conformado por el Presidente de la Academia Nacional de Medicina y los presidentes de las dems asociaciones, colegios y asociaciones de profesionales de la salud debidamente registrados de conformidad con el bien o servicio de salud sobre el cual se vaya a conceptuar. 5. La autoridad competente para determinar los costos es el Ministerio de Salud y Proteccin Social, quien en todo caso deber consultar al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico su impacto en las finanzas pblicas para asegurar la financiacin sostenible del sistema. 6. Las entidades responsables de autorizar un bien o servicio mencionados en el artculo 35 de la presente ley son las Entidades Promotoras de Salud. 7. La instancia de profesionales de la salud independientes que menciona el artculo 35 de la presente ley sern las Juntas Mdicas de conformidad con lo que reglamente el Gobierno Nacional. En ningn caso sern los Comits Tcnicos Cientficos de cada EPS. 8. En el mbito de la salud, el organismo de inspeccin, vigilancia y control es la Superintendencia Nacional de Salud. De otra parte, la ley abre la posibilidad de que el plan de beneficios no se exprese como una lista taxativa de bienes y servicios en salud sino que pueda expresarse bajo otras modalidades tales como por patologas, listas positivas o negativas, o una combinacin de unas y otras, lo que permite no slo la garanta del derecho fundamental en trmino de integralidad y continuidad. En consecuencia se propone: Artculo 52. Transitorio. Rediseo del plan de beneficios. Para el 31 de marzo de 2014, el plan de beneficios deber ser rediseado de tal forma que no solo consista en un listado de medicamentos, procedimientos, actividades, intervenciones e insumos. El Ministro de Salud informar del nuevo plan al Congreso de la Repblica antes de esa fecha. Finalmente, y en cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008 y en procura de la garanta del derecho fundamental a la salud, se prev la ampliacin del plan obligatorio de salud vigente teniendo en cuenta los medicamentos y dispositivos mdicos que se encuentren previstos en el listado de medicamentos esenciales de la OMS a una determinada fecha con las versiones de denominacin comn internacional de los medicamentos y dispositivos mdicos as como aqullos que han sido recobrados previa una evaluacin cientfica. De esta manera, el Congreso de la Repblica asume el compromiso de ampliacin los beneficios en salud de los colombianos y determina la base a partir de la cual el Gobierno

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Nacional o las autoridades que defina el legislador icrementan de manera progresiva el conjunto de bienes y servicios en salud que acorde con las condiciones de salud y el perfil epidemiolgico demanda la poblacin. En consecuencia, la norma propuesta es la siguiente: Artculo 53 Transitorio. Contenido del Plan Integral de Salud. En caso de que despus de la entrada en vigencia de la presente ley el legislador mantenga un modelo de prestaciones explcitas, el listado de servicios de salud estar integrado por las actividades, procedimientos, intervenciones y dems tecnologas en salud, contemplados en el POS vigente al 31 de julio de 2012 as como por los medicamentos y dispositivos mdicos que se encuentren previstos en el listado de medicamentos esenciales de la OMS a esa fecha. Esta lista contendr las versiones de denominacin comn internacional de los medicamentos y dispositivos mdicos y tendr en cuenta las diversas formas farmacuticas, salvo en aquellos casos en los que slo exista una versin de marca. Los bienes y servicios de salud necesarios para proteger el derecho fundamental a la salud, que hayan sido recobrados hasta el 31 de julio de 2012, sern incluidos en el plan de beneficios despus de haber sido evaluados o continuarn considerndose excluidos, siguiendo el procedimiento descrito en el artculo 28. Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley deber calcularse el impacto que las inclusiones tendran sobre la UPC y la financiacin sostenible de dicho plan. Esta decisin ser adoptada por el Ministerio de Salud y Proteccin Social y ampliamente divulgada entre todos los agentes del sistema. Honorables congresistas, sin duda que el reto por lograr una mejor salud para todos los colombianos es un objetivo comn y compartido entre el Gobierno Nacional, el Congreso de la Repblica y los actores del sistema. Este esfuerzo se suma a los realizados o que estn por realizarse en el seno tanto del Senado de la Repblica como de la Cmara de Representantes por lograr disposiciones que construyan unas bases ms slidas en la regulacin en salud. El proyecto que se presenta recoge los instrumentos internacionales y los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales en la materia y se considera que a travs del mismo, con los aportes propios de la deliberacin que ocurrida en esa Honorable Corporacin, se fija una ruta clara con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. 4. Efectos de la acumulacin

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Teniendo en cuenta que el presente proyecto de ley fue objeto de acumulacin con otros proyectos legislativos; resulta necesario cambiar su ttulo y articulado, con el fin de armonizar la intencin de los diferentes parlamentarios, sin descontextualizar el objeto. Cambios que sern consignados en el pliego de modificaciones anexo. 5. Proposicin De acuerdo con las anteriores consideraciones, nos permitimos solicitar a la Honorable Comisin Primera Constitucional Permanente del Senado de la Repblica, darle primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria No. 048 de 2012 Senado, acumulado con los proyectos No. 105 y 112 de 2012 Senado y No. 059 de 2012 Cmara, Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su proteccin, junto con el pliego de modificaciones propuesto.

Atentamente,

ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Senador de la Repblica (Ponente Coordinador)

LUIS CARLOS AVELLANEDA Senador de la Repblica (Ponente)

JUAN MANUEL CORZO Senador de la Repblica (Ponente)

HEMEL HURTADO Senado de la Repblica (Ponente)

JORGE EDUARDO LONDOO Senador de la Repblica

LUIS FERNANDO VELASCO Senador de la Repblica

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PLIEGO DE MODIFICACIONES AL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA No. 048 de 2012 Senado, y acumulados Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se crean mecanismos adicionales para su proteccin El Congreso de la Repblica de Colombia DECRETA:

CAPTULO I. OBJETO, PRINCIPIOS, CONTENIDO, DERECHOS Y DEBERES

Artculo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el derecho constitucional fundamental a la salud y sus mecanismos de proteccin. Esta regulacin no afecta el ejercicio de la accin de tutela como mecanismo de proteccin de ese derecho constitucional fundamental. En ningn caso las normas establecidas en la presente ley estatutaria podrn ser interpretadas como una restriccin al legislador para modificar el modelo conforme al cual se prestan los servicios de salud o sustituirlo integralmente, siempre que se avance en el respeto, proteccin y garanta del goce efectivo del derecho a la salud. Pargrafo. La ley definir el modelo para la prestacin de los servicios de salud y establecer los procedimientos, la institucionalidad especfica, los mecanismos de

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA ejecucin y las fuentes de financiacin entre otros aspectos relacionados con la provisin de ese servicio pblico, con sujecin a lo sealado en la Constitucin y en la presente ley. Artculo 2. Naturaleza y contenido del derecho a la salud. El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental sujeto exclusivamente a limitaciones razonables y proporcionales. El derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los servicios de salud para la preservacin, el mejoramiento y la promocin de la salud. El Estado adoptar polticas para asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a las actividades de promocin, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin para todas las personas. El Estado deber respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. El legislador podr determinar la forma en que los particulares participarn en el cumplimiento de estos deberes. Artculo 3. Contenido del deber de respetar. La obligacin de respetar exige que el Estado se abstenga de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud. En cumplimiento de la obligacin de respeto, el Estado se abstendr de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la poblacin y de realizar cualquier accin u omisin que pueda resultar en un dao en la salud de las personas. Artculo 4. Contenido del deber de proteger. En cumplimiento de la obligacin de proteger el derecho fundamental a la salud, el Estado deber: a) Adoptar polticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de oportunidades para toda la poblacin, as como adoptar polticas especficas para mejorar el sistema. b) Expedir regulaciones que logren la coordinacin armnica de las acciones de todos los agentes del sistema hacia la garanta del derecho a la salud. c) Ejercer una adecuada inspeccin, vigilancia y control mediante un rgano o las entidades especializadas en el mbito de la salud que se determine para tal efecto.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA d) Establecer mecanismos para evitar la violacin del derecho fundamental a la salud y sancionar a quienes irrespeten el derecho. Artculo 5. Contenido del deber de garanta del goce efectivo. En desarrollo de la obligacin de garanta del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, el Estado deber: a) Velar por el cumplimiento de los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, segn las necesidades de salud de la poblacin. b) Realizar el seguimiento continuo de la evolucin de las condiciones de salud de la poblacin a lo largo del ciclo de vida de las personas. c) Adoptar procedimientos y realizar estudios, encuestas e indicadores para hacer un seguimiento a las necesidades de salud y el mejoramiento de las condiciones de salud de toda la poblacin. d) Adoptar las polticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar flujo de los recursos para atender de manera oportuna las necesidades en salud de la poblacin. Artculo 6. Evaluacin anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Proteccin Social divulgar evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en funcin de los elementos esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Con base en los resultados de dicha evaluacin se debern disear e implementar polticas pblicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la poblacin. El informe sobre la evolucin de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deber ser presentado a todos los agentes del sistema. Artculo 7. Evaluacin cuatrienal del sistema de salud. A partir del ao 2015 cada cuatro (4) aos, el Gobierno Nacional evaluar el sistema de salud de acuerdo con los siguientes criterios: a) Su capacidad para progresar en la garanta del goce efectivo del derecho fundamental a la salud y para promover la igualdad de oportunidades en el acceso a la salud a travs de un sistema integrado y eficiente.

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b) La forma en que los beneficios del sistema se distribuyen con base en las necesidades de salud de las personas en condiciones de equidad. c) La asignacin y flujo circulacin de los recursos del sistema hacia la satisfaccin de las necesidades de salud. d) La actualizacin de las tecnologas en salud que mejoren la salud de la poblacin. e) La capacidad de la red hospitalaria. f) La calidad de los servicios de salud. g) Los resultados de las polticas de salud pblica h) La efectividad de las campaas de promocin de la salud y la prevencin de la enfermedad. i) Las oportunidades de participacin efectiva de los usuarios y su percepcin sobre los resultados de salud. j) La percepcin de los profesionales de la salud sobre los resultados del sistema de salud, as como sobre sus condiciones laborales. k) Los dems criterios necesarios para calificar los resultados del sistema, como la universalidad y el respeto a los principios del derecho fundamental a la salud. El informe de evaluacin ser presentado por el Ministro de Salud y Proteccin Social al Congreso de la Repblica. Artculo 8. Elementos esenciales del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deber garantizar la existencia de bienes, servicios e instituciones de salud, as como de programas de salud y personal mdico y profesional competente.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema debern ser respetuosos de la tica mdica as como de las diversas culturas de las personas, minoras, pueblos y comunidades y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el gnero y el ciclo de vida. Los establecimientos debern prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad. c) Accesibilidad. Los bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminacin, la accesibilidad fsica, la asequibilidad econmica y el acceso a la informacin. Los pagos que eventualmente se requieran no podrn convertirse en barreras de acceso al servicio. d) Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista mdico y tcnico y responder a estndares de calidad aceptados por las comunidades cientficas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente y una evaluacin oportuna de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos. Artculo 9. Principios. Para garantizar el derecho a la salud el Estado deber velar por el respeto de los siguientes principios: a) Universalidad. Los residentes en Colombia podrn gozar efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida. b) Pro homine. Las autoridades y dems actores del sistema de salud, adoptarn la interpretacin de las normas vigentes que sea ms favorable a la proteccin del derecho fundamental a la salud de las personas. c) Equidad. El Estado debe garantizar el acceso a los servicios esenciales de salud en todo el territorio nacional de manera adecuada a las distintas necesidades de la poblacin, as como adoptar polticas pblicas dirigidas especficamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de las personas de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial proteccin. d) Solidaridad. El Estado debe promover, de conformidad con las polticas que para el efecto se establezcan, la mutua ayuda entre personas, generaciones, sectores econmicos, regiones y comunidades.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA e) Eficiencia. En garanta del derecho fundamental a la salud, las autoridades y dems agentes del sistema de salud deben procurar la mejor utilizacin de los recursos en la bsqueda de mayores resultados en salud de la poblacin. f) Pluralismo tnico y Cultural. Las autoridades y dems agentes del sistema de salud deben respetar la pluralidad tnica y cultural, atendiendo a las necesidades diferenciales de personas y comunidades, reconociendo sus prcticas, conocimientos, usos y costumbres ancestrales, tradicionales y alternativos. g) Progresividad del derecho. El Estado, de conformidad con sus capacidades administrativas y posibilidades econmicas, promover la correspondiente ampliacin gradual y continua del acceso a los bienes y servicios de salud, la mejora en su prestacin, la ampliacin de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, as como la reduccin gradual y continua de barreras culturales, econmicas, geogrficas, administrativas y tecnolgicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. h) Sostenibilidad. El Estado dispondr, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Pargrafo. Los principios enunciados en este artculo se debern interpretar de manera armnica sin privilegiar alguno de ellos sobre los dems. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial proteccin constitucional, de la promocin del inters superior de las nias y nios y de la proteccin de las mujeres en estado de embarazo. Artculo 10. Oportunidad en el acceso a los servicios. La prestacin de los bienes y servicios de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones superfluas, riesgosas o que agraven la condicin de salud de las personas. Artculo 11. Libertad de eleccin. Las personas tienen la libertad de elegir sus prestadores de servicios de salud dentro de la oferta disponible.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA La libertad de elegir prestadores de servicios de salud podr ser sujeta a lmites razonables y proporcionales por la ley de conformidad con las siguientes reglas: a) La oferta general de prestadores podr ser limitada por la autoridad estatal competente que determine la ley, con base en razones atinentes a la seguridad, calidad y eficiencia del servicio. b) Los cambios en la oferta de prestadores por quienes financien el servicio de salud no podr disminuir la calidad o afectar la continuidad en la provisin del servicio y debern contemplar mecanismos de transicin para evitar una afectacin de la salud del usuario. Dicho cambio no podr eliminar alternativas reales de escogencia donde haya disponibilidad. Artculo 12. La continuidad en los servicios de salud. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisin de un servicio ha sido iniciado, ste no podr ser interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o econmicas. El legislador establecer las condiciones en las que se podrn imponer lmites razonables y proporcionales, los cuales en ningn caso podrn poner en riesgo la salud o la vida de las personas. Artculo 13. La integralidad en la prestacin de los servicios de salud. Los bienes y servicios de salud debern ser suministrados de manera completa para prevenir o curar la enfermedad, con independencia del sistema de provisin, cubrimiento o financiacin definido por el legislador. No podr fragmentarse la responsabilidad en la prestacin de un servicio de salud especfico en desmedro de la salud del usuario. Tampoco se podr negar un servicio de salud estrechamente vinculado con otro cubierto por el sistema. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un bien o servicio de salud cubierto por el sistema, se entender que ste comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo mdico respecto de la necesidad especfica de salud diagnosticada. Pargrafo primero. Para efectos del presente artculo se entiende por bien o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o teraputico. Pargrafo segundo. Para efectos del presente artculo la alimentacin, el transporte, la educacin, la habitacin y los dems bienes o servicios

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA concomitantes para el manejo de las condiciones sociales, econmicos, biolgicos y de comportamiento, sern financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los bienes y servicios de salud. La ley determina la financiacin de estos bienes y servicios. Artculo 14. Prestacin obligatoria de los bienes y servicios de salud cubiertos. Los usuarios tienen el derecho a recibir oportunamente los bienes y servicios de salud cubiertos sin procedimiento judicial o administrativo adicional alguno. Artculo 15. Participacin en las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los rganos del sistema de salud que las afectan o interesan. Este derecho incluye, entre otras garantas, las siguientes: a) Participar en la formulacin de la poltica de salud as como en los planes para su implementacin. b) Participar en las instancias de deliberacin, veedura y seguimiento del sistema. c) Participar en los programas de promocin y prevencin que sean establecidos. d) Participar en las decisiones de inclusin de nuevas tecnologas as como las decisiones atinentes al cubrimiento de los servicios de salud. e) Participar en los procesos de fijacin de prioridades de salud. f) Participar en otras decisiones que puedan significar una limitacin o restriccin en las condiciones de acceso a establecimientos de salud. g) Participar en la evaluacin de los resultados de las polticas de salud, especialmente en la deliberacin del informe presentado por el Gobierno Nacional sobre los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental de salud y sobre el informe cuatrienal del sistema. Pargrafo. Se autoriza la creacin de la Comisin de Mejoramiento del Sistema de Salud como rgano de deliberacin ciudadana consultivo y asesor del Ministerio de Salud y Proteccin Social en lo atinente a las decisiones bsicas

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA orientadas a la garanta del derecho fundamental a la salud, la cual representar ampliamente la diversidad social. Las conclusiones resultantes de las deliberaciones efectuadas por sta sern divulgadas entre las autoridades del sistema. Artculo 16. Derechos de las personas relacionados con la prestacin del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestacin del servicio de salud: a) Acceder sin restriccin a los bienes y servicios de salud en los trminos y condiciones que la normatividad establezca, que estn actualizados y que respondan a los avances tecnolgicos que se presenten en el tratamiento de la enfermedad y la promocin de la salud. b) Recibir, en caso de gravedad, la atencin de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condicin amerite sin que sea exigible documento o cancelacin de pago previo alguno. c) Revisar y recibir explicaciones acerca de los costos de los servicios obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud como por las instituciones y entidades del sistema de salud. d) Mantener una comunicacin plena y clara con el personal de la salud, apropiadas a sus condiciones sicolgicas y culturales y, en caso de enfermedad, estar informado de los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. e) Aceptar o rechazar procedimientos, por s mismo o, en caso de inconsciencia, por sus familiares o representantes, dejando expresa constancia escrita de su decisin. f) La reserva de su historia clnica, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que sta determine.

g) Recibir un trato no discriminatorio. h) Recibir un trato digno en el acceso a servicios de salud que respete sus creencias y costumbres, su intimidad, as como las opiniones personales que tenga.

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i)

Recibir los servicios de salud en condiciones de habitabilidad, higiene, seguridad y respeto a su intimidad.

j)

Recibir informacin sobre los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administracin de las instituciones, as como a recibir una respuesta por escrito. k) Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superacin de su enfermedad. l) Recibir, durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por personal de la salud debidamente competente y autorizado para su ejercicio.

m) En caso de duda, recibir una segunda opinin por parte de un profesional de la salud. Artculo 17. Deberes de las personas relacionados con el servicio de salud. Los pacientes tienen los siguientes deberes: a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad.

b) Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promocin y prevencin. c) Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. d) Respetar al personal responsable de la prestacin y administracin de los servicios salud. e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas por el sistema de salud, as como los recursos del sistema. f) g) Cumplir las normas del sistema de salud. Actuar de buena fe frente al sistema de salud.

h) Suministrar de manera voluntaria, oportuna y suficiente la informacin que se requiera para efectos del servicio.

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i) Contribuir al financiamiento de los gastos que demande la atencin en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago. Pargrafo: Los efectos del incumplimiento de estos deberes slo podrn ser determinados por el legislador. En ningn caso su incumplimiento podr ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad. Artculo 18. Conflictos de intereses. Los actores del sistema debern expresar la existencia de un posible conflicto cuando en la regulacin, gestin, control o decisin en la que intervengan tengan un inters particular o cuando ste entre en conflicto con el inters general.

CAPITULO II. RELACIN DEL DERECHO A LA SALUD CON OTROS DERECHOS Artculo 19. El derecho a la salud y el libre desarrollo de la personalidad. Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad en el mbito de la salud. Para garantizar el ejercicio de este derecho, deber recibir informacin clara, inteligible y completa sobre las caractersticas de los servicios de salud ofrecidos, su efectividad, pertinencia y seguridad, as como sobre los riesgos que ellos comportan. Las decisiones de la persona sobre el curso del tratamiento de la enfermedad, dentro de las opciones pertinentes y disponibles y la promocin de la salud debern ser respetadas por los profesionales de la salud y por las entidades y autoridades del sistema de salud. Ninguna persona podr ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud. Los menores de edad podrn manifestar su consentimiento de conformidad con el artculo 24 de la presente ley. Artculo 20. Derecho a la salud y derecho a la intimidad. Los profesionales de la salud y todo el personal relacionado con la provisin de servicios de salud, respetarn el derecho a la intimidad de los usuarios. Se garantizar la confidencialidad de toda la informacin que sea suministrada en el mbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que sta determine.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Artculo 21. Derecho a la salud y derecho a la igualdad. Se prohbe cualquier acto de discriminacin en el acceso a servicios de salud por motivos de raza, sexo, orientacin sexual, condicin socioeconmica, religin o de otra ndole. Esto no impedir la existencia de acciones afirmativas en salud respecto a los sujetos de especial proteccin constitucional y, especialmente, en relacin con las nias y los nios y las mujeres en estado de embarazo.

Artculo 22. El derecho a la salud y la dignidad humana. Los profesionales de la salud y todo el personal involucrado en la prestacin de los servicios, respetarn la dignidad humana de los usuarios. En ningn caso sern sometidos a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni sern obligados a soportar sufrimiento evitable ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento. Artculo 23. Proteccin a las nias y nios y mujeres en estado de embarazo. El Estado establecer medidas concretas y especficas para garantizar la proteccin especial de las nias, los nios y las mujeres en estado de embarazo en el marco del sistema de salud. Tambin adoptar polticas de promocin y prevencin dirigidas especficamente a ellas. En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarn medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud. Se promover especialmente el acceso de las mujeres en estado de embarazo a informacin completa y oportuna sobre los servicios a los que tiene derecho y se respetar la autonoma de las mujeres para decidir sobre el curso del embarazo y el parto, en el marco de los derechos sexuales y reproductivos constitucionalmente protegidos. Adicionalmente se adoptarn medidas para ampliar progresivamente el cubrimiento de las prestaciones econmicas asociadas al embarazo. Artculo 24. El derecho a la salud y el consentimiento informado de las y los menores de edad. Los menores de edad tienen derecho a decidir sobre el acceso a servicios de salud para el tratamiento de la enfermedad y la promocin de la salud, de acuerdo con la evolucin de sus capacidades. Los profesionales de la salud, los progenitores y los tutores o curadores promovern la adopcin de decisiones autnomas por parte de los menores de edad.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA En el evento de que el menor de edad no tenga capacidad de decidir, se respetar el inters superior del menor adoptando la decisin que mejor proteja su salud y su vida. En todo caso debern ser escuchadas y atendidas las opiniones de las y los menores sobre el servicio de salud, salvo que las condiciones mdicas del menor lo impidan. Artculo 25. Determinantes sociales de salud. El Estado tiene el deber de adoptar polticas pblicas dirigidas a lograr la reduccin de las desigualdades en el goce efectivo del derecho a la salud derivadas de los determinantes sociales de la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas polticas estarn orientadas principalmente al logro de la equidad en salud. El legislador crear los mecanismos que permitan identificar situaciones o polticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinar los procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados. CAPITULO III. GARANTA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y PROVISIN DE LOS BIENES Y SERVICIOS EN SALUD Artculo 26. Bienes y servicios de salud para la garanta del derecho fundamental. Las prestaciones requeridas para garantizar el derecho fundamental a la salud sern determinadas con base en criterios orientados a satisfacer las necesidades de salud de la poblacin. En el evento de que el legislador adopte un modelo de enunciacin explcita de los servicios de salud cubiertos, el alcance del derecho fundamental a la salud no se circunscribe al contenido del plan de beneficios. En dicho caso, el contenido del plan de beneficios se entender como la determinacin de las obligaciones de las entidades responsables del cuidado de la salud y, en ningn caso, podr interpretarse como una restriccin del alcance del derecho a la salud. En el caso de que el legislador adopte un sistema de delimitacin implcita del alcance del derecho de salud, el Estado deber asegurarse que las personas conozcan los efectos de dicha delimitacin y velar por la provisin oportuna de los servicios de salud cubiertos. El Estado tiene la responsabilidad de adoptar polticas de salud pblica para mantener, mejorar y promover la salud de toda la poblacin.

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Artculo 27. Ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud cubiertos. La ampliacin de los bienes y servicios de salud cubiertos deber evolucionar progresivamente con el fin de elevar los niveles de salud de la poblacin. La ampliacin progresiva de que trata el presente artculo no podr versar sobre bienes y servicios manifiestamente inseguros o evidentemente inefectivos, segn lo decidido por la autoridad tcnica competente que seale el legislador. La ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la proteccin del derecho a la salud, se realizar por medio de un procedimiento tcnico-cientfico de carcter pblico, colectivo, participativo, transparente y deliberativo. El costo de los bienes y servicios de salud deber ser analizado para garantizar su financiacin de manera sostenible. En ningn caso se podr negar el cubrimiento de un servicio con fundamento exclusivo en su costo. Artculo 28. Procedimiento para la ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la proteccin del derecho. La ampliacin progresiva de los bienes y servicios de salud destinados a la proteccin del derecho sern definidos mediante el siguiente procedimiento: a. Los usuarios y los profesionales de la salud as como los dems actores del sistema, podrn solicitar que un bien o servicio de salud sea incluido como cubierto. La solicitud respectiva ser presentada ante el rgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos. b. Las solicitudes debern acreditar que el bien o servicio de salud fue autorizado por la autoridad tcnica competente, de conformidad con el artculo anterior. Adems, debern expresar las razones tcnicas por las cuales el bien o servicio de salud es prioritario, pertinente y con igual o mayor seguridad y efectividad que los bienes y servicios ya cubiertos. La exigencia de sustentacin de las razones deber considerar las calidades del solicitante, de modo que no se convierta en un obstculo a la participacin.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA c. Si lo pedido ya se encuentra cubierto, se adoptar con celeridad una decisin justificada brevemente que determine los argumentos que llevan a esa conclusin. Esta decisin se difundir entre los jueces y los dems actores del sistema de salud. d. Cuando el rgano responsable determine que la solicitud cumple los requisitos anteriores, informar al pblico en general, y a los jueces de la repblica especficamente, que sobre dicho bien o servicio de salud existe una solicitud de inclusin pendiente. e. El rgano responsable tendr un plazo mximo de tres (3) meses para decidir sobre la inclusin, contados a partir de la solicitud cuando el bien o servicio no se remita a una evaluacin tecnolgica, o a partir de la recomendacin que para el efecto formule la entidad responsable de la evaluacin tecnolgica, cuando le ha sido enviada. En el evento de que el bien o servicio no tenga sustituto cubierto, el rgano responsable podr proseguir con el procedimiento sin la recomendacin de la entidad de evaluacin tecnolgica. Lo anterior, no obsta para que dicha entidad emita su recomendacin en cualquier momento, antes de la culminacin del procedimiento. f. El rgano responsable de definir la inclusin de bienes o servicios de salud deber agotar las siguientes etapas y determinar los plazos necesarios para la culminacin de cada una de ellas: i. Remitir la solicitud a un consejo de expertos independientes, del ms alto nivel, quienes debern considerar la solicitud con base en criterios exclusivamente de pertinencia mdica. El consejo de expertos escuchar a la asociacin mdica o profesional de la especialidad correspondiente al bien o servicio de salud solicitado, la cual adoptar una recomendacin que ser pblica. ii. Invitar a los distintos usuarios, profesionales de la salud y dems actores que participan en el sistema de salud a pronunciarse sobre la solicitud. iii. Emitir un concepto tcnico sobre los costos de incluir el bien o servicio de salud solicitado y consultar al Ministerio de

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Hacienda y Crdito Pblico su impacto en las finanzas pblicas. iv. La decisin sobre la solicitud deber adoptarse en un acto administrativo motivado, el cual podr concluir: 1. Que el bien o servicio debe ser incluido, sin tomar medidas adicionales. 2. Que el bien o servicio debe ser incluido y remplaza uno que anteriormente estaba cubierto. En estos casos, la decisin no puede limitar de manera irrazonable el derecho a la salud y no podr afectar la continuidad en la prestacin de servicios que se venan suministrando con anterioridad. 3. Que el bien o servicio cuya inclusin se solicit no es una prioridad. En este caso, la decisin se deber revisar de oficio nuevamente en el siguiente perodo. 4. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido por ser inseguro o inefectivo. 5. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido porque existen alternativas iguales o ms efectivas y menos costosas, que ya estn cubiertos o sern cubiertas en lugar de lo solicitado. 6. Que el bien o servicio de salud no debe ser incluido de manera definitiva. v. El acto administrativo que ordene la inclusin deber ser comunicado a la autoridad competente de garantizar las medidas necesarias para asegurar la financiacin sostenible del cubrimiento aprobado. g. En todo caso, las decisiones sobre las solicitudes de inclusin de un bien o servicio podrn ser revisadas y modificadas, an de oficio, cuando se presente nueva evidencia cientfica que justifique reconsiderar la decisin adoptada.

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Pargrafo primero. Frente a dos alternativas de bienes o servicios de salud sobre las cuales exista duda, se aplicar el principio de precaucin. Pargrafo segundo. El procedimiento establecido en el presente artculo tambin se aplicar a las solicitudes de exclusin de bienes y servicios de salud cubiertos. Pargrafo tercero. Las decisiones de exclusin no podrn resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad. Artculo 29. Recurso de reconsideracin. El acto administrativo que decida sobre la solicitud de inclusin de un bien o servicio de salud estar sujeto al recurso de reconsideracin ante el mismo rgano que lo profiri. El recurso ser decidido en un perodo no superior a veinte (20) das. Antes de decidir, se deber citar en audiencia pblica, a los pacientes que seran potencialmente afectados con la decisin de no inclusin. Artculo 30. Evaluacin global de los bienes y servicios de salud cubiertos. Adems del anlisis puntual sobre las solicitudes de inclusin, el rgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos deber evaluar cada cuatro aos, si stos en conjunto responden adecuadamente al perfil epidemiolgico de la poblacin, las condiciones econmicas del pas, la estructura demogrfica de la poblacin y dems criterios que determine la ley para atender las necesidades de salud de la poblacin. Artculo 31. Destinacin especfica de los recursos de salud. Los recursos pblicos del sistema de salud, no podrn destinarse a financiar: a) Los bienes y servicios cuya nica finalidad sea exclusivamente cosmtica o suntuaria, no relacionada con una necesidad vital o funcional. b) Los bienes y servicios concomitantes a la salud de conformidad con lo sealado en el artculo 13 de la presente ley. Artculo 32. Control judicial de las decisiones sobre solicitudes de inclusin. Contra los actos administrativos sobre decisiones de inclusin de un bien o servicio de salud, en especial contra los que nieguen la solicitud de inclusin o lo posterguen, se podr interponer la accin de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La accin deber ser decidida en un trmino no

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA superior a sesenta (60) das. Para tal efecto, cada una de las tres fases del proceso contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 no podr durar ms de veinte (20) das hbiles. Contra la sentencia de primera instancia proceder el recurso de apelacin, que deber ser decidido en un perodo no superior a 60 das. La accin de tutela proceder contra la providencia judicial que ponga fin al proceso. De ser seleccionada la tutela para revisin, la Corte Constitucional podr determinar, adems de s se vulner el debido proceso, si la decisin que niega la inclusin constituye una limitacin irrazonable y desproporcionada del alcance del derecho a la salud. CAPTULO IV. MECANISMOS DE PROTECCIN DEL DERECHO FUNDAMENTAL Y DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS Artculo 34.- Derecho a la segunda opinin. El paciente y su familia tienen derecho a discrepar del diagnstico y del tratamiento prescrito por su mdico tratante y, en consecuencia, a solicitar una segunda opinin al respecto. Dicha consulta ser considerada como un servicio cubierto. En el evento de que algn bien o servicio derivado de la segunda opinin no estn cubiertos, se acudir al procedimiento descrito en el artculo 34 de la presente ley. En caso de que el paciente o su familia opten por solicitar estos servicios por fuera de la red de prestacin autorizada, el paciente o su familia debern asumir sus costos. Artculo 35.- Resolucin de conflictos por parte de los profesionales de la salud. En ningn caso, cualquiera que sea el sistema de salud adoptado por el legislador, se podr negar la prestacin de un bien o servicio de salud cubierto y pertinente para atender las condiciones especficas de cada paciente. La entidad responsable de autorizar un bien o servicio de salud cubierto no podr invocar razones administrativas o econmicas para negar su suministro o prestacin. Lo anterior no obsta para que, de existir un concepto diferente, emitido por un profesional de la salud de la misma especialidad, sobre la pertinencia del bien o servicio prescrito, se acuda al procedimiento previsto en el presente artculo. Para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de manera gil y oportuna, en caso de desacuerdo sobre la pertinencia de un bien o servicio de salud ordenado por el mdico tratante, se acudir al presente procedimiento de resolucin de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Este procedimiento tiene por fin proteger la salud del paciente y estar orientado a

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA respetar el derecho de ste y de su familia a ser debidamente informados y a consentir sobre el tratamiento a seguir as como el respeto a la autonoma mdica. En el procedimiento se surtirn las siguientes etapas: a) Se remitir a la instancia de profesionales de la salud independientes las opiniones discrepantes. b) Ante dicha instancia, el profesional de la salud tratante deber aportar los elementos cientficos que justifiquen la provisin del bien o servicio de salud a la luz de las especificidades del caso concreto y de la evidencia cientfica disponible. De haberse apartado de los criterios mdicos colectivamente aceptados, el mdico tratante deber justificar, de manera clara, las razones por las cuales dichos criterios no son pertinentes para procurar la mejor atencin del paciente. c) En caso de que la instancia de profesionales de la salud independiente est de acuerdo con lo ordenado por el mdico tratante, bastar con que imparta su aprobacin. En el evento de que est en desacuerdo, deber sealar las razones especficas por las cuales lo ordenado no es lo ms aconsejable para el paciente en el caso concreto, as como indicar la opcin mdica adecuada. Dicha opinin ser comunicada al paciente, sus representantes y a la entidad responsable de autorizar su suministro o prestacin. d) En caso de que la instancia de profesionales de la salud y el mdico tratante estn de acuerdo, adoptar una decisin vinculante, la cual ser comunicada a la entidad responsable de autorizar el suministro o prestacin del bien o servicio de salud prescrito. e) En caso de que la instancia de profesionales de la salud est en desacuerdo con lo prescrito por el mdico tratante, le sealar que cuenta con alternativas ya cubiertas con igual efectividad y seguridad y le advertir al mdico tratante los riesgos derivados del tratamiento prescrito. No obstante, el mdico tratante deber informar al paciente o de sus familiares en caso de que ste no est en capacidad de decidir por s mismo los resultados de la opinin de la instancia de profesionales de la salud y las causas de rechazo, as como consultar de nuevo su opinin y respetar su derecho a decidir sobre su salud. En esta decisin el mdico tratante deber ser claro y en un lenguaje

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA entendible por el paciente o su familia, las ventajas o desventajas del tratamiento, los riesgos que se corren y las posibilidades de que ste tenga xito. En todo caso, prevalecer la opinin final del mdico tratante frente a la expresada por la instancia de profesionales. f) El presente procedimiento deber tener en cuenta el grado de urgencia de la situacin objeto de estudio, el tipo de procedimientos ordenado por el mdico tratante y su relacin con el mejoramiento de la salud de la persona y la especial proteccin de la condicin de la persona, principalmente si se trata de nias, nios y mujeres en estado de embarazo. g) El procedimiento tendr un trmino mximo de cinco (5) das hbiles. En caso de que la solicitud del mdico tratante no se responda dentro de ese trmino, se entender zanjada la discrepancia a favor del mdico tratante. Pargrafo primero. En el evento de que la instancia independiente de profesionales de la salud encuentre pertinente un bien o servicio no cubierto, remitir de inmediato su decisin a la instancia de financiacin de bienes y servicios de salud adicionales que trata el artculo 35. Lo mismo deber hacer el mdico tratante cuando insista en prescribir un bien o servicio no cubierto. Pargrafo segundo. El procedimiento previsto en el presente artculo tambin aplicar cuando se prescriban bienes o servicios de salud no cubiertos. Artculo 36. Mecanismo de financiacin de bienes y servicios de salud no cubiertos. Los bienes o servicios de salud no cubiertos podrn ser financiados total o parcialmente con recursos pblicos de conformidad con la decisin que adopte un Comit de Servicios Adicionales independiente. Una vez presentada la solicitud de financiacin de estos bienes y servicios, el Comit decidir en un trmino mximo de seis (6) das hbiles aplicando los principios de celeridad e informalidad, siguiendo este procedimiento: a) La solicitud de autorizacin deber demostrar que se ha surtido el procedimiento de resolucin de conflictos previsto en el artculo anterior y acompaar el pronunciamiento de la instancia independiente respectiva.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA b) La solicitud podr ser presentada por el mdico tratante o la instancia mdica independiente. c) El Comit analizar con celeridad la solicitud. Si concluye que el bien o servicio s est cubierto, ordenar a la entidad responsable autorizar su suministro o prestacin de manera inmediata con cargo a los recursos del sistema. Esta decisin vincular a las entidades responsables de autorizar o suministrar los servicios de salud en los casos similares que con posterioridad se presenten. La entidad responsable deber cumplir lo ordenado y para los casos futuros podr solicitar el pronunciamiento de la instancia prevista en el artculo 37 de la presente ley, para que aclare de manera general si el bien o servicio se encuentra o no cubierto. d) Si el Comit concluye que el bien o servicio de salud no est cubierto deber estimar el costo del bien o servicio de salud prescrito. e) El Comit determinar la capacidad de pago del paciente o de su representante legal y decidir si el servicio debe ser financiado totalmente con recursos pblicos por falta de capacidad de pago del usuario, si debe ser financiado completamente por el usuario, o si debe ser cofinanciado entre el Estado y el usuario. El Comit slo podr decidir que el servicio debe ser financiado total o parcialmente por el usuario, despus de desvirtuar las razones esgrimidas por el paciente o su representante legal de no tener la capacidad de pago. El Comit no podr exigir que el paciente o su representante legal asuma una carga desproporcionada sobre el derecho al mnimo vital del paciente o de su familia. f) Toda decisin de autorizacin ser remitida al rgano responsable de definir los servicios de salud cubiertos, el cual deber determinar de oficio si procede incluirlo como cubierto con respecto al servicio autorizado, con el fin de garantizar el acceso al mismo. Tambin ser remitida al Ministerio de Salud y Proteccin Social. g) Si el Comit no decide dentro del trmino mximo de seis (6) das hbiles, se entender que el servicio ha sido autorizado y ser financiado completamente con los recursos pblicos administrados por el Comit.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Pargrafo primero. En caso de urgencia deber ser inmediata la autorizacin o suministro del bien o servicio. El procedimiento descrito en este artculo respecto de lo no cubierto slo se podr aplicar con posterioridad a la atencin del paciente. Pargrafo segundo. El nmero de Comits, su composicin y ubicacin sern determinados por el Ministerio de Salud y Proteccin Social con el fin de asegurar el fcil y oportuno acceso por parte de los pacientes y profesionales de la salud a este mecanismo de financiacin de bienes y servicios de salud adicionales. El Ministerio deber crear nuevos Comits cuando sea evidente que los existentes no tienen la capacidad para atender las solicitudes de autorizacin y financiacin de servicios no cubiertos. Tambin deber establecer medios electrnicos para agilizar las decisiones a las cuales se refiere este artculo. Pargrafo tercero. Cada Comit de Servicios Adicionales ejercer sus responsabilidades en el marco de un presupuesto anual previsto por el Ministerio de Salud y Proteccin Social, de conformidad con lo aprobado en la ley anual del presupuesto. El Ministerio de Salud y Proteccin Social podr establecer distintas cuentas para financiar diferentes necesidades de salud. En caso de que los recursos asignados se agoten en la cuenta o subcuentas antes de terminar el ao, el Ministerio podr hacer traslados internos que respeten la apropiacin presupuestal para asegurar la suficiencia de los recursos disponibles. El Ministerio de Salud y Proteccin Social deber hacer un seguimiento continuo a la ejecucin de los recursos en cada cuenta o subcuenta y deber adoptar las medidas necesarias para solicitar una adicin presupuestal cuando la ejecucin de los recursos indique que los que fueron apropiados sern evidentemente insuficientes. En ningn caso se podr alegar el agotamiento de recursos para negar servicios necesarios para preservar la vida e integridad de las personas. Artculo 37. Interpretacin de los bienes o servicios cubiertos. La entidad responsable de definir los bienes o servicios cubiertos expedir los actos administrativos de carcter general sobre el alcance de los bienes y servicios de salud cubiertos. Estos actos sern publicados en el Diario Oficial y sern ampliamente divulgadas entre todos los actores del sistema de salud, en especial entre los Comits de Servicios de Salud Adicionales. Artculo 38. Medida Cautelar y proteccin al ciudadano. Dentro del curso de las actuaciones adelantadas por el organismo de inspeccin vigilancia y control, ste podr, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, adoptar medidas inmediatas de proteccin para salvaguardar la vida y la integridad fsica de la persona. Esta medida deber estar destinada especialmente a proteger a las

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA personas que se encuentren en debilidad manifiesta. Los recursos que se interpongan contra estas medidas se concedern en el efecto devolutivo. Artculo 39. Declaratoria de emergencia sanitaria. El Ministerio de Salud y Proteccin Social, durante el trmino que sea necesario, podr declarar la emergencia sanitaria en todo o en parte del territorio nacional, cuando se presenten circunstancias imprevistas que amenacen la proteccin del derecho fundamental a la salud, causadas por peligro de epidemia, epidemia declarada, no disponibilidad de bienes o servicios de salud o desastre. Esta declaratoria tendr como objeto mitigar los riesgos, evitar la epidemia, controlar su propagacin, alcanzar su erradicacin e impartir las rdenes necesarias para superar las circunstancias que la generaron y garantizar la existencia de los bienes o servicios de salud que sean imprescindibles. En ningn caso esta competencia podr ser usada para reducir el mbito de proteccin del derecho o para inaplicar alguna de las garantas previstas en la ley estatutaria. Las entidades de inspeccin vigilancia y control y las entidades territoriales, y los dems agentes del sistema, en el mbito de sus competencias, ejecutarn las acciones o actuaciones que de dicha declaratoria se deriven.

CAPITULO V. PROFESIONALES DE LA SALUD Artculo 40. Autonoma profesional. Se garantiza la autonoma de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonoma ser ejercida en el marco de esquemas de autorregulacin. Artculo 41. Prohibicin de constreir las decisiones de los profesionales de la salud. Se prohbe todo constreimiento, presin o restriccin del ejercicio profesional que atente contra la autonoma de los profesionales de la salud, sin perjuicio de que su concepto u opinin pueda ser revisado en funcin de la evidencia cientfica, conforme a los mecanismos previstos en la presente Ley. La vulneracin de esta disposicin ser sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspeccin, vigilancia y control en el mbito de sus competencias.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Artculo 42. Respeto a la dignidad de los profesionales de la salud. El Estado deber garantizar la dignidad del ejercicio profesional de los profesionales de la salud. Para ello debern contar con una retribucin justa y unas condiciones de reconocimiento a la trascendencia de la funcin social del ejercicio de su profesin. Artculo 43. Divulgacin de informacin sobre progresos cientficos. Con respeto a la autonoma de los profesionales de la salud y de las asociaciones mdicas que ejerzan las competencias de autorregulacin, el Estado deber promover la divulgacin de informacin sobre los principales avances cientficos en el campo de la salud as como el mejoramiento en las prcticas clnicas y las rutas crticas. CAPITULO VI. GARANTA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SALUD Artculo 44. Flujo de recursos en el sistema. Con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho y eliminar barreras de acceso a la prestacin de los bienes y servicios de salud, el Gobierno Nacional desarrollar los mecanismos necesarios para agilizar el flujo de los recursos a todos los actores del sistema, en especial a los prestadores de servicios de salud. El Gobierno Nacional implementar mecanismos que permitan realizar revisiones peridicas del flujo de recursos que existan en el sistema de salud de manera que se corrijan oportunamente las fallas en la regulacin que generen barreras en el flujo de los recursos. As mismo, se crear mecanismos que permitan alertar oportunamente sobre la ocurrencia de dichas fallas. Artculo 45. Costo de los bienes o servicios y sostenibilidad financiera del sistema. En caso de un dficit no previsto en el presupuesto del sistema, se deber disponer de los recursos necesarios para garantizar el derecho fundamental a la salud de la poblacin. El costo de los bienes y servicios cubiertos deber ser determinado tcnicamente y financiado por la unidad de financiacin que determine el legislador. Los bienes y servicios de salud no cubiertos debern ser financiados en los trminos en que determine el Comit de Prestaciones Adicionales de que trata el artculo 35 de la presente ley. El Gobierno Nacional promover polticas para distribuir los riesgos y reducir las cargas que recaigan sobre los particulares que deban financiar servicios de salud.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Artculo 46. Priorizacin de recursos. Parte de los recursos con destino a la salud podrn ser priorizados para atender las necesidades de las personas de escasos recursos y no podrn beneficiar a las personas de altos ingresos. Artculo 47. Deber de garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deber garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la poblacin en el territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad poblacional. La extensin de la red pblica hospitalaria no depende de la rentabilidad econmica, sino de la rentabilidad social. En zonas apartadas, el Estado deber adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad. Artculo 48. Destinacin e inembargabilidad de los recursos. Los recursos pblicos que financian la salud tienen destinacin especfica, y no podrn ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente. Estos recursos son inembargables y no podrn ser sujetos de pignoracin, titularizacin o cualquier otra clase de disposicin financiera. Artculo 49. Sistemas de Informacin y proteccin de la intimidad. Para garantizar la destinacin especfica de los recursos de salud y la transparencia en su gasto y para evitar prcticas fraudulentas en el sistema, el Estado promover la adopcin de sistemas de informacin que permitan identificar de manera precisa y oportuna los gastos en salud en los usuarios. En caso de que tales sistemas de informacin comprendan una tarjeta individual para cada usuario, se deber garantizar la confidencialidad de la informacin y el derecho a la intimidad. La informacin digital obtenida slo se podr agregar para efectos estadsticos tiles para la formulacin, implementacin, seguimiento y evaluacin de las polticas de salud, sin que se pueda acceder a los datos de identificacin de las personas. Artculo 50. Contabilidad separada. Los rganos de inspeccin, vigilancia y control tomarn las medidas para asegurar que los recursos pblicos de la salud sean contabilizados de manera separada de los recursos propios, cuando estos sean administrados por entidades privadas.

CAPITULO VII. OTRAS DISPOSICIONES

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Artculo 51 Transitorio. Mecanismo de ampliacin progresiva bajo la Ley 100 de 1993. Mientras continen en vigencia las normas del Libro Segundo de la Ley 100 de 1993, y dems normas que las hayan modificado, los siguientes rganos ejercern las competencias establecidas en los artculos 27, 28, 35 de esta ley: 1. La autoridad tcnica competente para la seguridad y efectividad de los bienes y servicios de salud es el INVIMA en lo que respecta a medicamentos y dispositivos y el Instituto Nacional de Salud y/o el organismo o entidad que el Gobierno Nacional defina para el efecto en lo que respecta a servicios de salud. 2. El rgano responsable de definir los bienes y servicios de salud cubiertos es la Comisin de Regulacin en Salud (CRES) creada por la Ley 1122 de 2007, o el rgano que asuma sus funciones. 3. La entidad responsable de la evaluacin tecnolgica de bienes y servicios de salud es el Instituto de Evaluacin Tecnolgica en Salud creado por la Ley 1438 de 2011. 4. El consejo de expertos independientes estarn conformado por el Presidente de la Academia Nacional de Medicina y los presidentes de las dems asociaciones, colegios y asociaciones de profesionales de la salud debidamente registrados de conformidad con el bien o servicio de salud sobre el cual se vaya a conceptuar. 5 La autoridad competente para determinar los costos es el Ministerio de Salud y Proteccin Social, quien en todo caso deber consultar al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico su impacto en las finanzas pblicas para asegurar la financiacin sostenible del sistema. 6. Las entidades responsables de autorizar un bien o servicio mencionados en el artculo 35 de la presente ley son las Entidades Promotoras de Salud. 7. La instancia de profesionales de la salud independientes que menciona el artculo 35 de la presente ley sern las Juntas Mdicas de conformidad con lo que reglamente el Gobierno Nacional. En ningn caso sern los Comits Tcnicos Cientficos de cada EPS. 8. En el mbito de la salud, el organismo de inspeccin, vigilancia y control es la Superintendencia Nacional de Salud.

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OFICINA H.S. ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Artculo 52. Transitorio. Rediseo del plan de beneficios. Para el 31 de marzo de 2014, el plan de beneficios deber ser rediseado de tal forma que no solo consista en un listado de medicamentos, procedimientos, actividades, intervenciones e insumos. El Ministro de Salud informar del nuevo plan al Congreso de la Repblica antes de esa fecha. Artculo 53 Transitorio. Contenido del Plan Integral de Salud. En caso de que despus de la entrada en vigencia de la presente ley el legislador mantenga un modelo de prestaciones explcitas, el listado de servicios de salud estar integrado por las actividades, procedimientos, intervenciones y dems tecnologas en salud, contemplados en el POS vigente al 31 de julio de 2012 as como por los medicamentos y dispositivos mdicos que se encuentren previstos en el listado de medicamentos esenciales de la OMS a esa fecha. Esta lista contendr las versiones de denominacin comn internacional de los medicamentos y dispositivos mdicos y tendr en cuenta las diversas formas farmacuticas, salvo en aquellos casos en los que slo exista una versin de marca. Los bienes y servicios de salud necesarios para proteger el derecho fundamental a la salud, que hayan sido recobrados hasta el 31 de julio de 2012, sern incluidos en el plan de beneficios despus de haber sido evaluados o continuarn considerndose excluidos, siguiendo el procedimiento descrito en el artculo 28. Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley deber calcularse el impacto que las inclusiones tendran sobre la UPC y la financiacin sostenible de dicho plan. Esta decisin ser adoptada por el Ministerio de Salud y Proteccin Social y ampliamente divulgada entre todos los agentes del sistema. Artculo 53. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Atentamente,

ARMANDO BENEDETTI VILLANEDA Senador de la Repblica (Ponente Coordinador)

LUIS CARLOS AVELLANEDA Senador de la Repblica (Ponente)

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JUAN MANUEL CORZO Senador de la Repblica (Ponente)

HEMEL HURTADO Senado de la Repblica (Ponente)

JORGE EDUARDO LONDOO Senador de la Repblica (Ponente)

LUIS FERNANDO VELASCO Senador de la Repblica (Ponente)

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