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DERECHO ROMANO

INDICE

INTRODUCCIÓN.
I. I. CONCEPTOS GENERALES.
1. 1. Los Tres Preceptos de Derecho de Ulpiano.
2. 2. Los Valores Jurídicos: Justicia, Jurisprudencia y Equidad.
3. 3. Definición del “ius”.
4. 4. Definición del Derecho Romano.
5. 5. Fuentes del Derecho Romano.

II. EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANÍSTICA Y LA


INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO.
1. 1. El Estado Actual de la Investigación Romanística.
2. 2. Influencia del Derecho Romano en Nuestro Derecho
Positivo.
III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS.
1. 1. Concepto de Hombre y Persona.
2. 2. Capacidad Jurídica.
3. 3. Clasificación de las Personas.
4. 4. Comienzo y Extinción de la Persona Física (Nacimiento
y Muerte).
5. 5. Evolución de la Persona Jurídica o Moral.
6. 6. Las Corporaciones o Asociaciones.
7. 7. Las Fundaciones.
8. 8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Física y las Tres
“Capitis Diminutiones”.
9. 9. La Infamia.
IV. LA ESCLAVITUD.
1. Concepto.
2. Sus Fuentes.
3. Sus Efectos.
4. Su Extinción.
5. Limitación a las Manumisiones.
6. Condición Jurídica del Liberto
V. LA CIUDADANÍA.
1. Los Ciudadanos y sus Prerrogativas.
2. Figuras Intermedias Entre la Plena Ciudadanía y la Plena
Extranjería (Latinos y Peregrinos).
3. Adquisición y Pérdida de la Ciudadanía.
VI. LA FAMILIA.
1. Concepto de Familia.
2. Parentesco: “Agnatio” y “Cognatio”.
3. Clases y Grados de Parentesco.
4. El Poder del Paterfamilias: sus Diversas Facetas.
5. Fuentes de la Patria Potestad.
6. La Filiación.
7. La Evolución de la Adopción (“Adrogatio”).
8. “Legitimatio”.
9. Aspecto Patrimonial de la “Patria Potestas”. Los Peculios.
Surgimiento de la Capacidad Patrimonial del Filiusfamilias.
10. Extinción de la Patria Potestad Referida a la Emancipación.
VII. PATRIMONIO.
1. Concepto de Patrimonio.
2. Clasificación de las Cosas (Bienes).
3. “Res Divini Iuris”.
4. “Res Humani Iuris”.
5. Derechos Reales y Personales.
6. Esquema de Derechos Reales.
VIII. PROPIEDAD.
1. Concepto.
2. La Copropiedad.
3. Extinción de la Propiedad.
4. Modos de Adquirir la Propiedad.
5. Modos Originarios de Adquirir la Propiedad.
IX. POSESIÓN.
1. Concepto.
2. Posesión y Propiedad.
3. Clases de Posesión.
4. Consecuencias Jurídicas de la Posesión.
5. Pérdida de la Posesión.
X. DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS.
1. “Iura In Re Aliena”. Esquema General.
2. Caracteres y Principios Generales de las Servidumbres.
3. Las Servidumbres Reales o Prediales. Caracteres, su División.
4. Constitución de las Servidumbres.
5. Extinción de las Servidumbres.
6. Servidumbres Personales.
7. El Usufructo.
8. Constitución y Extinción del Usufructo.
9. Otra Servidumbres Personales.
XI. LA SUPERFICIE.
1. Su Desarrollo.
2. Constitución, Extinción y Defensa Procesal de la Superficie.
XII. LA ENFITEUSIS.
1. Concepto.
2. Constitución y Extinción de la Enfiteusis.
XIII. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.
1. Concepto.
2. La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.
3. El “Pignus”.
4. La Hipoteca.
5. Constitución de la Hipoteca.
6. Extinción de la Hipoteca.
XIV. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.
1. Nociones Acerca de los Tres Sistemas Procesales Civiles
Romanos.
2. Desenvolvimiento del Proceso.
3. La “Iurisdictio” y el “Imperium”.
XV. OBLIGACIONES.
1. Definición.
2. Elementos de la Obligación.
3. División de las Obligaciones.
XVI. LOS CONTRATOS EN GENERAL.
1. Definición de Convenio y de Contrato.
2. Elementos Esenciales del Contrato.
XVII. LOS SUJETOS.
1. La Capacidad de las Partes.
XVIII. EL CONSENTIMIENTO.
1. Concepto.
XIX. EL OBJETO.
1. Concepto.
2. Requisitos del Objeto de las Obligaciones.
XX. LA CAUSA.
1. Concepto.
2. La Simulación.
XXI. LA FORMA.
1. Concepto.
XXII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
1. Ideas Generales.
XXIII. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
1. Por su Perfeccionamiento.
2. Por la Manera de Interpretarlos.
3. Por sus Efectos sobre las Partes.
4. Contratos Nominados y Contratos Innominados.
XXIV. SUCESIONES.
1. Concepto.
2. La Sucesión “Ab Intestato”.
3. Los Parientes Excluidos.
4. La Sucesión Testamentaria.
5. La Capacidad del Heredero.
6. Nulidad de los Testamentos.
7. Los Coherederos
8. Los Legados.
9. Invalidez de los Legados.
10. El Fideicomiso.

CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA.
CUESTIONARIO.

INTRODUCCIÓN.
El Derecho Romano, es una materia fundamental para la formación
del jurista moderno, ya que trae las sabias enseñanzas del Derecho
de la Roma clásica; es el Derecho que fundamenta la legislación civil
de gran parte de Europa y todo América Latina.
Este Derecho aunque ya no se encuentra vigente, se sigue invocando
en los tribunales, sobre todo cuando el Derecho Positivo tiene lagunas
y cuando se requiere reforzar el articulado del Código Civil con las
doctrinas de Ulpiano, Paulo, Modestino y demás jurisconsultos, para
que nos sea dictada sentencia favorable.
Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los
problemas que se les presentaban, con la mayor simplicidad, no
generalizaron ni intentaron formular teorías generales o hipótesis,
rehuían a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho
y con gran concisión.
Por su duración y extensión, el Derecho Romano recoge y refleja en
su evolución grandes y profundas crisis que han cambiado el curso de
la historia antigua, el Derecho Romano es la conciencia del Derecho.
El estudio del Derecho Romano es importante por ser antecedente de
nuestro Derecho Civil. Su estudio acostumbra a la mente a ir
adquiriendo un sentido jurídico que nos ayudará a resolver los
problemas que posteriormente se nos presenten en la vida
profesional.
El Derecho Romano estructura a todo el Derecho Civil hispano-
americano y a gran parte del europeo.

I. CONCEPTOS GENERALES.

1. Los Tres Preceptos de Derecho de Ulpiano.


Los principios de esta corriente filosófica. fueron los que informaron el
texto célebre de Ulpiano, que dice “Iuris preacepta sunt haec:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” – los
preceptos del derecho son estos:
a) a) Vivir honestamente;
b) b) No dañar al otro;
c) c) Dar a cada uno lo suyo.
Se consideran jurídicos estos tres preceptos y que el Derecho
contiene los tres preceptos citados del texto de Ulpiano, ya que las
leyes sirven para garantizar y guardar las buenas costumbres; las
leyes piden que se viva honestamente; prohíben perjudicar a otro en
su persona o en sus bienes, lo que equivale a no dañarlo y además
las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde.

2. Los Valores Jurídicos: Justicia, Jurisprudencia y Equidad.


a) Justicia (“Iustitia”). Según Ulpiano, la justicia es la voluntad firme y
continuada de dar a cada quien lo suyo.
Justicia y Derecho son conceptos correlativos, íntimamente
relacionados entre sí. El derecho tiende a la realización de la justicia,
el derecho es el objeto de la virtud, conocida con el nombre de
justicia.
Según Aristóteles, justicia se llama a esa cualidad moral que obliga a
los hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se haga y
de que se quieran hacer. Es justo el que obedece a las leyes y el que
observa con los demás las reglas de la igualdad. Lo justo será lo que
es conforme a la ley y a la igualdad. Todos los actos especificados por
la legislación son legales y llamamos justos a todos esos actos.
La justicia es en grado eminente la virtud completa, porque ella
misma es la aplicación de una virtud completa y acabada. Es
completa porque el que la posee puede aplicar su virtud con relación
a los demás y no sólo a sí mismo.
División de la Justicia. La justicia se divide en:
- General o Legal. Es en la que el hombre debe dar lo que es suyo a la
comunidad de la cual es miembro. Se le llama general, porque
conforma al hombre a la ley, ordenándole actos de virtud para el bien
común.
- Particular. Se le llama así, porque debe dar lo que es suyo a cada
persona singular o particular; es la justicia que lo inclina a dar según
la igualdad a las otras personas lo que de ellas es. La justicia
particular se divide en:
i. Conmutativa. Inclina a la voluntad a dar estrictamente su
derecho a cada persona privada, conservando la igualdad de cosa a
cosa –“rei ad rem”-, de cosa recibida a cosa entregada.
ii. Distributiva. Es aquella por la cual los bienes o trabajos se
reparten entre los miembros de la sociedad según la proporción de los
méritos o de las facultades de cada integrante; no atiende a la
igualdad de cosa a cosa, sino a la igualdad de dos proporciones.
b) Jurisprudencia (“Iurisprudentia”). Es la ciencia y la práctica del
derecho, definida como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto.
“Iurisprudentia” deriva de “ius” a cuye genitivo –“iuris”- se le ha
añadido “prudentia”, que significa la virtud por medio de la cual se
discierne y distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo y de lo
injusto.
c) Equidad (“Aequitas”). “Aequitas” y “aequum”, son términos
expresivos de la adecuación del derecho positivo a los hábitos,
costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales
arraigados en la conciencia colectiva. El derecho ha de amoldarse o
conformarse a las contingencias de cada hecho, negocio o relación.
La equidad interviene para remediar estas contingencias y
restablecer la justa proporción, el equilibrio debido entre el derecho y
la vida de relación siempre en continuo cambio. En Roma esta función
toca al pretor y a los emperadores, bajo la mirada prudente de los
jurisconsultos.
“Ius publicum” y “ius privatum”. Justino en sus Instituciones divide el
estudio del derecho en público y privado. “Publicum ius est quod ad
statum rei romanae spectat”, que significa, derecho público es aquel
que trata del gobierno de los romanos. Ulpiano resume su objeto en
tres términos:
i. Sacra. Es lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos
y sacrificios.
ii. Sacerdotes. Es su organización, funciones y prerrogativas.
iii. Magistratus. Su número, naturaleza y atribuciones; la competencia
y la organización de las asambleas populares y del senado.
“Privatum quod ad singulorum utilitatem”, que significa, derecho
privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; estos es,
el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.
“Ius naturale, Ius gentium, Ius civile”. El derecho privado consta de
tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de
gentes y del derecho civil.
- “Ius naturale”. La noción que tenía Cicerón, consiste en que el
derecho natural es un conjunto de principios que emanan de la
voluntad divina y que el hombre, por el sólo hecho de serlo, está
dotado de ellos. Es una luz que está en nuestro corazón, por la cual
sabemos, qué es lo que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar.
Se manifiesta por los juicios breves y prácticos: haz el bien, evita el
mal.
- “Ius gentium” y “ius civile”. El derecho de gentes es común a todos
los hombres, no así el derecho civil, que es privativo de los
ciudadanos. El primero procede de la naturaleza racional de los
hombres y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo
dimana de la voluntad del pueblo que lo ha establecido
especialmente para sí. En un principio, los romanos sólo conocieron
su derecho civil y unas cuantas normas del derecho de gentes. El
derecho privado de los romanos se halló compuesto tiempo después
de preceptos del derecho de gentes y del derecho civil, estos
preceptos se entremezclaron y la ley o el razonamiento indican
únicamente a qué clase de derecho pertenecen.
- “Ius honorarium”. En el año 367 a. de C., fue creada la magistratura
de la pretura, su titular el pretor, era el encargado de administrar
justicia a sus conciudadanos. Después hubo un pretor peregrino para
impartir justicia en los conflictos con los peregrinos y otras
magistraturas, tales como la de los ediles curules. Estos magistrados
fueron los autores del derecho honorario, siendo éste el género y la
especie más importante del derecho pretorio, plasmado en el edicto.
- “Ius scriptum” y “ius non scriptum”. Desde el punto de vista de su
formación, los romanos dividieron el derecho en escrito y no escrito.
El derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad
constituida, el derecho no escrito es el no promulgado, aquel que el
uso ha formado poco a poco y que en un momento dado se encuentra
aceptado por todos, sin que sea posible determinar la época precisa
de su introducción.

3. Definición del “ius”.


El derecho, “ius”, etimológicamente considerado, viene del latín
“directum”.
“Ius” es empleado por los romanos para designar tanto el derecho
objetivo – “ius civile, ius gentium” – como el subjetivo – “ius utendi,
ius fruendi” -. En su sentido objetivo, es definido por Celso como “ars
boni et aequi” – el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo.
4. Definición del Derecho Romano.
Es el conjunto de los principios de derecho que han regido a la
sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su
origen hasta la muerte del emperador Justiniano. Este derecho rigió a
Roma desde su fundación en 743 a. de C., hasta el año 565 de
nuestra era.

5. Fuentes del Derecho Romano.


La fuente del derecho Romano no escrito, es la costumbre; y las
fuentes del derecho Romano escrito, son las leyes, los plebiscitos, los
senadoconsultos, las constituciones imperiales, los edictos de los
magistrados y las respuestas de los prudentes.

II. EL ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIÓN ROMANÍSTICA Y LA


INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO.

1. El Estado Actual de la Investigación Romanística.


Como el Derecho Romano informa o estructura a gran parte de los
códigos modernos, ha continuado su estudio en la actualidad, yendo a
la vanguardia la investigación en Alemania y en Italia; lugar menos
preeminente ocupan Francia e Inglaterra. En América también se
cultiva la investigación romanística, tanto en Latinoamérica como en
Estados Unidos. Japón ha incorporado las obligaciones romanas a su
legislación civil.
2. Influencia del Derecho Romano en Nuestro Derecho Positivo.
Al renacer el Derecho Romano mediante los estudios y tratados de los
glosadores y posglosadores, en España se hizo sentir también esta
nueva influencia y como demostración de ella se expidieron las
famosas leyes conocidas como las Siete Partidas, cuerpo legal
eminentemente romanista. Las Siete Partidas dejaron sentir la
influencia del Derecho Romano no sólo en la jurisprudencia, sino en la
confección de nuevas leyes, como la Nueva y Novísima Recopilación.
Algunos preceptos que aparecen en las Leyes de Indias acusan
también la inspiración del origen romano.
Después de la Independencia se siguieron aplicando en México las
leyes españolas y las Siete Partidas fueron el texto principal de las
leyes en vigor, hasta la promulgación del Código Civil de 1870. La
influencia del Derecho Romano en la legislación mexicana a través de
la francesa, debe tenerse en cuanta que el Código Civil francés o
Código de Napoleón, fue el modelo de todas las codificaciones del
derecho civil a través del siglo XIX y que nuestro Código de 1870 no
fue una excepción. El Código de Napoleón, aun cuando tuvo por
origen diversas fuentes tales como las costumbres francesas, las
ordenanzas reales de donde fueron tomados todos los preceptos que
el citado código encierra, son netamente romanos. Nuestro Código
civil de 1884 siguió los mismos lineamientos que el anterior, inspirado
en fuentes romanas y el Código Civil vigente a pesar de las diversas
modificaciones introducidas a los que le precedieron, predomina en él
Derecho Romano.
Todos nuestros jurisconsultos, a través de la segunda mitad del siglo
XIX y en los primeros del XX, tuvieron como fuente de conocimiento
tanto para la aplicación del derecho como para la confección de las
leyes, a los tratadistas franceses, quienes casi sin excepción, se
ocuparon de comentar y explicar el Código de Napoleón, el que, se
inspira en su mayor parte en la legislación romana.

III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS.


1. Concepto de Hombre y Persona.
El “homo” hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje
articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates.
En este aspecto, no interesó a los juristas romanos; sino considerado
en su aspecto social como sujeto de derechos políticos y civiles: como
persona. En el Derecho Romano existían dos clases de personas: las
físicas y las jurídicas o morales.
En el lenguaje jurídico, persona connota dos sentidos: 1. persona es
todo ser real considerado como capaz de ser el sujeto activo o pasivo
de un derecho y será capaz de tener derechos y obligaciones;
denominándosele también “singulares personae, certi homines o
singuli”. Los esclavos no se cuentan dentro de las personas, el
derecho los cataloga dentro de las cosas “mancipi”. 2. persona señala
cierto papel que el individuo desempeña en sociedad, como padre de
familia, comerciante y magistrado.
2. Capacidad Jurídica.
Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercitar los derechos
cuyo disfrute le competen. Existe la capacidad de goce y la de
ejercicio de los derechos, si no se tiene la primera, no se es persona;
la de ejercicio no es capital; los menores y los locos son personas no
obstante que no ejercitan sus derechos, sino a través de sus tutores o
curadores. La capacidad es la regla general, la incapacidad es la
excepción. En Roma pocas personas tenían plena capacidad de goce.
3. Clasificación de las Personas.
La más grande división de las personas es que todos los hombres o
son libres o son esclavos. Esta división tiene como base la posesión o
pérdida de la libertad. La esclavitud es un derecho de propiedad que
la ley reconoce a un hombre sobre otro hombre, por lo que la libertad
consiste en no ser propiedad de nadie. La libertad es la facultad
natural de hacer todo aquello que queramos, salvo los obstáculos de
la fuerza o de la ley. Las personas libres se subdividen en ciudadanos
romanos y no ciudadanos y en ingenuos y libertinos. Son libertinos los
que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las
personas que han nacido libres y que no han sido esclavas. Otra
división son las personas independientes (“sui iuris”) y las sometidas
o dependientes (“alieni iuris”). Las independientes son las que no
dependen de ninguna otra persona, las sometidas, las que están
sujetas a la potestad de otra persona. Las independientes pueden
estar en tutela o curatela, o ser completamente capaces. Las
personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia,
personas libres “in mancipio” y mujeres “in manu”.
4. Comienzo y Extinción de la Persona Física (Nacimiento y Muerte).
Las personas se consideran como tales desde el momento de su
nacimiento, hasta el día de su muerte. El infante concebido se tiene
por nacido, siempre que sea en su beneficio. Esta regla es importante
en derecho sucesorio. Auque la personalidad jurídica principia con el
nacimiento y se extingue con la muerte, en beneficio del infante se le
considera en algunas ocasiones como vivo, retrotrayendo su
capacidad jurídica al tiempo de su concepción.
5. Evolución de la Persona Jurídica o Moral.
Los romanos desde los tiempos remotos, formularon sociedades
privadas como agrupaciones de un número fijo de personas, como los
coherederos, que para no sufrir una desclasificación en el censo,
mantenían los bienes de la herencia paterna como fondo social. De
esta antigua sociedad familiar se pasó posteriormente a aceptar las
sociedades constituidas por los ciudadanos con fines privados, hasta
llegar a las grandes sociedades de interés privado y público, en la
época del Imperio. Para que la persona jurídica pueda manifestar su
existencia le hace falta el concurso de una o varias personas físicas
encargadas de velar por sus intereses; las corporaciones tienen un
“syndicus”, otras sociedades tienen un “magíster”, las ciudades son
administradas por los decuriones y más especialmente por los
“duumviri”.
6. Las Corporaciones o Asociaciones.
Su capacidad jurídica reside en un grupo de personas reunidas entre
sí por contrato privado. La capacidad jurídica de las asociaciones de
derecho público reside en las normas propias de éste, adquieren su
personalidad por imperio general de la ley. Las asociaciones de
derecho privado adquieren personalidad jurídica cuando les es
otorgada.
Las corporaciones o asociaciones son las únicas personas morales
que ocupan un lugar considerable en el derecho clásico. Los derechos
activos y pasivos de la asociación no se confunden con los de los
individuos que la componen; pueden perder a algunos de sus
miembros o adquirir nuevos o cambiar todo su personal sin que ella
cambie, por lo que su existencia es limitada. Lo que es debido a la
corporación, no debe ser considerado como debido por parte a cada
uno de sus miembros.
7. Las Fundaciones.
Son la personificación de un patrimonio destinado a un fin,
generalmente piadoso, por la voluntad del constituyente. Tiene su
causa en un acto jurídico unilateral, basado en la voluntad del
fundador. Son institutos civiles o eclesiásticos con una finalidad de
utilidad pública, de beneficencia o de pía; y no fue reconocida como
persona jurídica por el derecho clásico.
8. Los Tres Requisitos para la Personalidad Física y las Tres “Capitis
Diminutiones”.
El jurisconsulto Paulo señalaba que hay tres clases de “capitis
diminutio” (cambio del anterior estado): la máxima, la media y la
mínima, ya que son tres los elementos que nos constituyen: libertad,
ciudadanía y familia.
Los tres elementos que forman el “caput” o registro del ciudadano
romano son: la libertad, los derechos inherentes a la ciudadanía y los
derecho familiares. La libertad era una condición fundamental para
los otros dos; los esclavos están desprovistos de “caput”, lo que
significa que no tienen personalidad jurídica.
Las personas reales se extinguen jurídicamente, lo mismo que
físicamente por la muerte. La “capitis diminutio” es la pérdida total o
parcial del estado que se tenía; sólo afecta a las personas libres; el
esclavo manumitido no la sufre; pero sí el peregrino cuyo “status”
consta de dos elementos: su libertad y su “ius civitatis”. El ciudadano
romano puede sufrir tres clases de “capitis diminutiones”:
a) La “capitis diminutio máxima”, que afecta a toda persona libre que
cae en esclavitud “iure civili”; abate completamente la personalidad
jurídica, el hombre cae al rango de cosa, no tiene ya “status”, le es
quitada su fama, o sea, su situación de diganidad ilesa, su buen
nombre.
b) La “media o minor” que es sufrida por toda persona que.
permaneciendo libre, pierde su derecho de ciudadanía y por
consecuencia los de familia. No abate nunca la personalidad jurídica,
porque supone la conservación de la libertad.
c) La “capitis diminutio minima”, que consiste, según Paulo, en
cambiar de familia sin perder la libertad, ni la ciudadanía.
9. La Infamia.
Es una merma al “existimatio” de que goza la persona en sociedad.
La nota de infamia duraba de por vida, pero podía ser borrada por el
senado o por el emperador.

IV. LA ESCLAVITUD.
1. Concepto.
Es la condición de los hombres que están bajo la potestad y la
propiedad de un dueño. El amo tenía derecho de vida y muerte sobre
el esclavo.
2. Sus Fuentes.
Justiniano distingue entre los esclavos a aquellos que nacen esclavos
y los que se vuelven esclavos por causa posterior; de estos últimos,
unos llegan a serlo por derecho de gentes, y otros por el derecho civil.
a) Por Nacimiento. Cuando se desea saber si un infante nace libre o
esclavo, es necesario aplicar dos principios generales: 1. si el infante
ha sido concebido “ex iustis nuptiis”, sigue la condición del padre:
cuando hay nupcias legítimas, los hijos siguen la condición del padre;
el concebido fueran de nupcias legítimas, sigue la condición de la
madre; 2. la condición del padre se mira en el momento de la
concepción, porque es cuando se mira que su obra ha terminado, la
condición de la madre se mira en el día del parto porque hasta ahí la
vida del infante dependía de la vida materna.
b) Derecho de Gentes. Las personas pueden ser esclavas por la
cautividad. Entre los romanos y los pueblos que no son sus aliados, el
derecho del más fuerte impera de manera absoluta, si en tiempo de
paz se hacen prisioneros, éstos son legalmente esclavos. Fuera de
esta hipótesis, para que la esclavitud legal resulte de la cautividad, se
requieren dos condiciones: 1. es necesario que el cautivo haya sido
tomado en una guerra de nación a nación; tomado por los bandidos,
por piratas o en una guerra civil permanecerá libre en derecho; 2. que
esa guerra haya sido objeto de una declaración regularmente hecha o
recibida por los romanos.
c) Derecho Civil Antiguo. Según el derecho civil la libertad es un
derecho inalienable, nadie podrá ser esclavo por acuerdo privado o
por abandono voluntario de la libertad; el derecho civil puede imponer
la esclavitud como pena, cuando: 1. Los que no se inscribían en los
registros del censo; 2. Los que rehusaban prestar servicio militar, eran
vendidos en provecho del pueblo; 3. El deudor condenado que no
había cumplido la sentencia; 4. El ladrón sorprendido “infraganti”.
d) Derecho Clásico. En el derecho clásico las causas de reducción a la
esclavitud son: 1. La condenación a las minas o el internamiento en
una escuela de gladiadores; 2. Por disposición del SC Claudiano, la
mujer libre que conciente de su condición tenía relaciones con el
esclavo de otro y persistía en ellas, no obstante tres advertencias que
debía hacerle el propietario del esclavo, se hacía su esclava; 3. El
liberto ingrato, pudiera ser reducido a la esclavitud; 4. El mayor de
veinte años que se dejara vender como esclavo, para cobrar el precio,
se le impedía reclamar su libertad; pero en ocasiones se permitió que
lo hiciera, si restituía el precio cobrado.
3. Sus Efectos.
Los derechos del amo sobre el esclavo son: 1. El amo dispone de la
persona de sus esclavos, tiene sobre ellos poder de vida y muerte; 2.
El esclavo es incapaz de adquirir por sí mismo, pero es un
instrumento de adquisición para su amo, a quien puede hacer
propietario y acreedor; 3. El esclavo no puede obligar a su amo, a no
ser por sus delitos y aún en este caso la obligación del amo se reduce
a hacer el abandono del esclavo a la víctima.
Por lo que respecta a los bienes, todo lo que el esclavo adquiere,
pertenece al dueño, pero este, les asignaba diferentes tareas y a
alguno le daba un peculio, del cual dispone en la medida autorizada
por el amo, pudiendo quitárselo en cualquier momento.
La situación del esclavo en sociedad, era que la esclavitud se
compara a la muerte, en el derecho civil, el esclavo se considera
como la nada; el esclavo no es miembro de la ciudad, por lo que no
puede aspirar a las magistraturas, ni aspirar al ejército; no tiene
familia, ni puede contraer matrimonio legítimo; no tiene derecho de
propiedad, ni de crédito; no tiene patrimonio pasivo, por lo que no
puede contraer ninguna obligación personal; se obliga sólo por sus
delitos; y no puede figurar en justicia ni como actor, ni como
demandado.
4. Su Extinción.
La esclavitud se extinguirá en virtud del “ius postliminii” para los
cautivos y para los demás por medio de la manumisión.
El “postliminium”. El prisionero deja de ser esclavo cuando escapa y
vuelve a su patria, entonces se dice que disfruta del “ius postliminii”;
recuperando todos los derechos que le pertenecían cuando lo hicieron
cautivo.
La ficción del “postliminium no borra los hechos cumplidos, por lo que
no vuelve a poseer los derechos que tiene necesidad de un ejercicio
actual.
La “manumisión”. Es de derecho de gentes como la esclavitud, lo cual
atenúa su vigor. Es la acción de dar la libertad, en tanto que el
esclavo está bajo la mano y potestad del señor, del poder de éste se
libra por manumisión.
Formas solemnes de manumisión. La manumisión está sujeta a
formalidades por parte del derecho civil, sin las cuales el esclavo no
podía ser libre en derecho; tres partes estaban interesadas: el amo
que perdía su poder, el esclavo que mudaba su condición y la ciudad
que lo admitía en su seno, como uno de sus miembros. Las tres
partes debían concurrir en el acto; la ciudad estaba representada por
el censor en la manumisión “censu”, por el pueblo mismo reunido en
los comicios por curias en la manumisión por testamento y por el
magistrado en la manumisión “vindicta”. La manumisión “censu” es
la inscripción del esclavo como ciudadano romano en los registros del
censo, hecho que podía tener lugar cada cinco años. En las
providencias donde no había censo, se hacía por las declaraciones
que los contribuyentes hacían ante los cesitores.
La manumisión “vindicta” es la simulación de un juicio para que el
esclavo adquiera la libertad; intervienen el amo, el esclavo, un tercero
llamado “assertor libertatis” y el magistrado.
La manumisión por testamento, se funda en la disposición de la ley
de las Doce Tablas que establece que como manifieste el
paterfamilias su voluntad, así se cumpla. El testador puede
manifestar su voluntad de manumitir en forma de legado, en cuyo
caso tiene por patrono al difunto y se llama “liberto del orco”; o en
forma fideicomisaria, teniendo por patrono al heredero.
El esclavo a quien un amo ciudadano romano liberta por alguna de
estas tres formas, se hace libre y ciudadano; si no es así, será libre de
hecho, pero no de derecho.
5. Limitación a las Manumisiones.
Temeroso Augusto de que por vía de las manumisiones se aumentara
el número de los ciudadanos romanos y que adquirieran la ciudadanía
elementos indeseables, las gravó con un impuesto del cinco por
ciento y además las restringió. Las leyes referentes a esta materia
son:
a) Ley “Aelia Sentia”. Esta ley restringía las manumisiones y creó una
nueva clase de latinidad: la de los dedicticios. También anulaba las
manumisiones hechas en fraude de los acreedores. Por derogación de
la regla, la manumisión “in fraudem creditorum” (en fraude de los
acreedores) vale cuando el amo manumite a un esclavo por
testamento y lo instituye heredero.
b) La Ley “Fufia Caninia”. Limitaba las manumisiones testamentarias
en la siguiente forma: no es aplicable al testador si no tiene más de
dos esclavos; de dos a diez, no puede manumitir más que la mitad;
de diez a treinta, la tercera parte; de treinta a cien, la cuarta parte; de
cien en adelante, la quinta parte, sin poder exceder de cien la cifra de
manumitidos. Si el testador sobrepasa el máximo autorizado obtienen
la libertad los que han sido nombrados en primer término hasta llegar
al límite; si para tratar de eludir la ley el testador escribe los nombres
en círculo de manera que no haya ni primero ni último, todos
permanecerán esclavos.
c) Ley “Iunia Norbana”. Se ocupa de los esclavos libres de hecho pero
no conforme a derecho y los considera a todos libres de derecho, pero
no ciudadanos, sino que los asimila a los latinos de las colonias,
reglamentando su situación y dándoles ciertas facilidades para la
obtención de la ciudadanía; éstos fueron los llamados latinos
junianos.
6. Condición Jurídica del Liberto
Son libertos los que han sido manumitidos de esclavitud legal, y es
necesario considerar su situación como miembros de la sociedad, en
sus relaciones con su antiguo amo, ahora su patrón. El manumitido es
inferior a los demás miembros de la sociedad, a los ingenuos. Están
privados del “ius honorum” (derecho a desempeñar cargos públicos)
Clases de libertinos en el Derecho Clásico: 1. Los que eran ciudadanos
romanos; 2. Los latinos junianos, que debieron su nombre a la ley
Iunia Norbana; y c) los dedicticios, creados por la ley Aelia Sentia.

V. LA CIUDADANÍA.
1. Los Ciudadanos y sus Prerrogativas.
La ciudadanía romana o “ius civitatis” confiere a sus titulares ventajas
en el orden público y en el privado.
Se distinguen tres especies de derechos públicos: 1. Los derechos
políticos propiamente dichos, que comprenden el “ius sufraggii”
(derecho de votar en los comicios) y el “ius honorum” (derecho de
ejercer las magistraturas); 2. Los derechos públicos que tienen por
objeto proteger la libertad individual, el derecho de invocar el auxilio
tribunicio, exiliarse para escapar a una condena inminente; 3. Ciertos
derechos cívicos que al mismo tiempo eran cargas: el derecho a
tomar parte en las ceremonias religiosas, de figurar en los registros
del censo, la obligación de pagar impuestos, el derecho a formar
parte del ejército.
En el orden privado el ciudadano romano goza del “connubium”, que
es la aptitud de contraer “iustae nuptiae” y el “comercium”, que es la
capacidad de obtener la propiedad por los medios establecidos por el
derecho civil y su consecuencia: el derecho activo y pasivo de testar.
2. Figuras Intermedias Entre la Plena Ciudadanía y la Plena Extranjería
(Latinos y Peregrinos).
Entre la plena ciudadanía y la plena extranjería está la siguiente
escala: a) El ciudadano romano ingenuo que goza de todos los
privilegios; b) Los “latini veteres”, son los habitantes del antiguo
Latinum reunidos en una poderosa liga de la cual formó parte la Roma
en muchas ocasiones y a la que terminó por destruir; c) Los libertos
manumitidos en forma solemne, que no tiene el “ius honorum” y sin
“connubium” con familias senatoriales; d) Los “latini coloniarii”, es
una reducción de la de los “latini veteres” y están sobre los
“peregrini”, si se les rehúsan los derechos políticos en Roma, se les
conceden en su municipio y si no tienen el “ius connubii”, el “ius
commercii” les pertenece, siendo probable que adquirieran la
ciudadanía romana por los mismos medios que los “latini veteres”; e)
Los “latini iuniani”, creados por la ley Iunia Norbana, podía adquirir
con alguna facilidad la ciudadanía romana: por concesión del Príncipe,
por haber probado una causa justificada; f) Los peregrinos, son los
habitantes de los pueblos independientes y más usualmente a los
extranjeros que están sometidos a la dominación romana, no gozan
de ninguna de la ventajas que confiere la ciudadanía romana; g) Los
libertos dedicticios, que nunca podía obtener la ciudadanía romana, ni
acercarse a Roma; y h) Los bárbaros.
3. Adquisición y Pérdida de la Ciudadanía.
La ciudadanía romana se adquiere por el nacimiento o por causas
posteriores al nacimiento. Era ciudadano romano quien nacía de
ciudadanos romanos. Para saber cuáles son los ciudadanos romanos
por nacimiento, se aplican los siguientes principios: 1. si una mujer
concibe romana y alumbra peregrina, el infante nacerá romano si
proviene de matrimonio legal, nacerá peregrino si proviene de unión
irregular (“vulgo concepti); 2. El infante “vulgo concepti” de una
peregrina que más tarde llega a ser romana y sigue tal hasta que
alumbra, nacerá romano; 3. El infante concebido de un matrimonio de
peregrinos o de un romano y un peregrino, nace peregrino, puesto
que tal matrimonio no es “iustum” (legal). La mujer casada con un
peregrino que alumbra romana, el infante será romano.
La manera de llegar a ser ciudadano romano por causas posteriores al
nacimiento, los esclavos lo eran cuando había sido manumitidos
regularmente por un amo romano. Los hombres libres adquieren la
calidad de ciudadanos romanos en virtud de una concesión expresa
acordada por los comicios, por un sc, o por el príncipe, concesión que
podía comprender todas las ventajas de la ciudadanía o sólo algunas.
Del mismo modo que un hecho posterior al nacimiento pude dar la
ciudadanía, también puede quitarla. En esta materia hay tres
principios: 1. nadie puede tener dos nacionalidades simultáneamente;
2. nadie pierde a pesar suyo su derecho de ciudadanía, amenos que
devenga esclavo y sea condenado a la interdicción de agua y fuego o
a trabajos forzados; 3. a ninguno se obliga a que conserve la
ciudadanía, puede adoptar otra yendo a otro país, obteniendo los
derechos de ciudad en su nuevo domicilio.

VI. LA FAMILIA.
1. Concepto de Familia.
La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el
papel del paterfamilias era el principal y de ahí que la madre ocupara
un lugar completamente secundario. La familia se desarrollaba
exclusivamente por vía de los varones, la mujer al casarse salía de su
familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.
La familia son muchas personas que están bajo la potestad de otro,
como el paterfamilias, la materfamilias, el filiusfamilias, la filiafamilias
y los demás descendientes. La familia civil son las personas colocadas
bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la
“agnatio”.
Paterfamilias. Es aquel que tiene el señorío en su casa y se le designa
correctamente con este nombre aunque no tenga hijo, pues el
término no es sólo de relación personal, sino de posición de derecho.
Es paterfamilias el varón que es “sui iuris” cualquiera que sea su
edad.
El jefe de familia tiene bajo su potestad a sus hijos y demás
descendientes sobre los cuales ejercerá la “patria potestas”. También
se encuentra bajo su potestad su esposa, si la tiene “in manu”, sus
esclavos y una persona libre cuando la tiene “in mancipium”.
Compartiendo el hogar con el paterfamilias, pero desempeñando un
papel secundario, tenemos a la materfamilias, que es la que vive
honradamente, pues se distingue de otras mujeres por sus
costumbres, dando lo mismo que sea casada o no, ya que ni el
matrimonio, ni el nacimiento hacen a una mujer de familia, sino las
buenas costumbres.
2. Parentesco: “Agnatio” y “Cognatio”.
Parentesco viene de “parens, parentis”, el padre o la madre, el abuelo
u otros ascendientes de quien se desciende. Los romanos entendían
el parentesco en dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el
natural; cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco
natural y civil a la vez. El natural, es el que deriva de las mujeres
cuando tienen hijos ilegítimos; es natural y civil, cuando derivan de
un matrimonio legítimo. El parentesco natural se llama así o se le
denomina “cognatio”, y el civil es designado corrientemente
“agnación”, que es el que viene por línea del varón.
La “agnatio” es el parentesco civil fundado sobre la autoridad
paterna, ya que del paterfamilias dependía la composición de la
familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio. Cuando muere el
cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir
distintas familias, pero continúan unidos por el parentesco agnaticio.
La “cognatio” es el parentesco que une a las personas descendientes
unas de otras en línea directa o que descienden de un autor común,
sin distinción de sexo.
3. Clases y Grados de Parentesco.
Tenemos el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el
primero se distingue: a) el parentesco en línea directa o recta, que se
divide en dos: la ascendente y la descendente, de la primera derivan
por el segundo grado las líneas colaterales. El parentesco en línea
recta es aquel que une a dos personas, de las cuales una desciende
de la otra y b) el parentesco colateral, que es aquel que une a dos
personas que descienden de un mismo autor, sin que la una
descienda de la otra, como los hermanos y sus descendientes los tíos
paternos y maternos. El parentesco por afinidad es el que se origina
por el matrimonio y lo forman los parientes de uno de los esposos y
los parientes del otro. En el parentesco por afinidad no hay grados.
4. El Poder del Paterfamilias: sus Diversas Facetas.
La potestad puede resumirse en tres proposiciones: 1) El jefe de
familia es el jefe del culto doméstico. 2) Los hijos de la familia son
incapaces, como los esclavos, de tener un patrimonio, todo lo que
ellos adquieren es adquirido por el paterfamilias. 3) La persona física
de los sujetos a esta potestad está a la disposición absoluta del
paterfamilias, quien los puede castigar, emplearlos en distintos
trabajos, venderlos y aun darles muerte. Es fácil reconocer que la
potestad paterna no podía ser clasificada en el derecho de gentes,
pues está organizada en interés del padre, no del hijo, por eso la
reglamente el derecho civil.
5. Fuentes de la Patria Potestad.
La principal fuente de la potestad paterna son las “iustae nuptiae” (el
matrimonio legítimo), pero cuando de ellas no nacen varones que
perpetúen la descendencia, el antiguo derecho civil permitía la
adrogación y después vinieron la adopción y la legitimación.
6. La Filiación.
Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce
efectos según la naturaleza de la unión de donde resulta. La filiación
más plena es la que emana de las “iustae nuptiae” y que vale para
los hijos la calificación de “liberi iusti” (hijos legítimos). La filiación
para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre
existe siempre con respecto a la madre, porque el parto es un hecho
fácil de constatar. La paternidad es naturalmente incierta, pero el
matrimonio la suministra y éste es su gran fin social.
Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, se
determinaron los límites extremos de la duración del embarazo; el
límite menor del embarazo será de ciento ochenta días y el mayor de
trescientos; el hijo será “iustus” si nace después de ciento ochenta
días, contados desde la celebración del matrimonio, o dentro de los
trescientos días siguientes a la disolución de las “iustae nuptiae” (del
matrimonio legítimo).
Los principales efectos de la filiación legítima son: 1) da lugar a la
asignación o parentesco civil; 2) crea una obligación reciproca de
darse alimentos y para el hijo comprende además el beneficio de la
educación; 3) el infante debe respeto a sus ascendientes; 4) el padre
comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición
social.
7. La Evolución de la Adopción (“Adrogatio”).
Hay dos clases de adopciones, una se llama adopción y la otra
adrogación. Son adoptados los que son hijos de familia, los
dependientes; son adrogados los que son independientes (“sui iuris”).
La adopción es un acto solemne y personalísimo, que hace caer a un
ciudadano romano bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo
entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que hubieran
nacido de la procreación “ex iustis nuptiis” (de matrimonio legítimo).
Formas de la Adrogación. La adrogación es designada así, porque el
que adroga es rogado, es decir, interrogado si quiere que la persona a
la que va a adrogar sea para él hijo según el derecho, y al que es
adrogado, se le pregunta si consiente que así se haga. En la
adrogación se distinguen tres épocas. En la primera el colegio de los
pontífices debe estudiar el proyecto de la adrogación. Después el
proyecto es aprobado por los comicios por curias, ante las cuales se
hacen tres preguntas o “rogationes”: una al adrogante: ¿Quiere tener
al adrogado por “iustus filius”?. La segunda al adrogado: ¿Consiente
en que el adrogante adquiera sobre él la “patria potestas”?. La
tercera “rogatio” se hacía al pueblo para saber si consagraba la
voluntad de las partes.
En la segunda época los comicios por curias estaban representados
por treinta lictores y es evidente que sólo la voluntad de los pontífices
fue la que decidió.
En la tercera, la voluntad del príncipe termina por imponerse y
substituir a la de los pontífices, por potestad del Emperador.
Efectos de la Adrogación. El adrogado cae bajo la potestad del
adrogante con el mismo título que un descendiente nacido “ex iustis
nuptiis” , también pasan a la nueva familia sus descendientes y todos
pierden los derechos de agnación inherentes a su antigua familia,
tomando el nombre de la familia del adrogante; los bienes del
adrogado pasan a poder del adrogante, posteriormente Justiniano
dispuso que sólo tuviera el usufructo de ellos, quedando la “nuda
proprietas” para el adrogado. El adrogado queda obligado a las
cargas del municipio del adrogante. Si más tarde fuera emancipado,
dejará de ser hijo del adrogante y ciudadano de aquella ciudad.
La adopción. Produce la extinción de la “patria potestas” del padre
natural y la creación de una nueva “potestas”. En la adrogación sólo
se crea la “patria potestas”.
Con Justiniano, para que la adopción fuera consumada, el padre
natural declaraba su voluntad ante el magistrado en presencia del
adoptante y del adoptado, debiéndose hacer contar en acta pública.
Efectos de la Adopción. El adoptado sólo cambiaba de familia y
tomaba el nombre de adoptante, perdiendo su parentesco civil o de
agnación con su anterior familia, aunque conservando con ella su
calidad de cognado: “el que ha sido adoptado...retiene la
cognación...pero pierde los derechos de agnación.”
Tanto para adrogar como para adoptar, es necesario tener la
capacidad para obtener la “patria potestas”, de donde serán
incapaces los esclavos, los hijos de familia y las mujeres; sin embrago
Diocleciano permitió que una madre pudiera adoptar en virtud de
haber perdido a sus hijos.
8. “Legitimatio”.
Presupone una relación natural de padre a hijo, que excluye la idea de
una potestad adquirida por efecto del nacimiento. Constituye para el
padre unas manera de obtener la potestad paterna sobre sus hijos
que han nacido “sui iuris”. Es la legitimación más plena en sus
efectos que la adopción, pues engendra en principio relaciones
idénticas a aquellas que resultan del nacimiento “ex iustis nuptiis”.
Implica la certidumbre legal de la paternidad, por lo que no se
extendía a los hijos vulgo “quaesiti”-espúrios. La legitimación de los
hijos habidos de una concubina pudo llevarse al cabo mediante el
matrimonio subsecuente.
Justiniano reglamenta la legitimación, exigiendo tres condiciones: 1)
que en el día de la concepción no exista obstáculo legal para el
matrimonio; 2) que se redacte un “instrumentum dotale o nuptiale”;
3) que los hijos la consientan. Cuando el matrimonio era imposible, el
padre podía dirigirse al emperador para que por rescripto legitimara a
sus hijos.
9. Aspecto Patrimonial de la “Patria Potestas”. Los Peculios.
Surgimiento de la Capacidad Patrimonial del Filiusfamilias.
La constitución de la familia civil romana gira en el interés exclusivo
del paterfamilias, el hijo de familia no puede tener nada en propiedad,
todo lo que adquiera pasa al patrimonio único del paterfamilias.
Puede hacer acreedor al padre, pero no puede obligarlo a
comprometer su patrimonio haciéndolo deudor. El hijo en su actividad
contribuye a acrecentar ese patrimonio familiar, sobre el que
considera tiene una copropiedad latente, cuando muere el
paterfamilias, su titular, recoge esos bienes a título “heredes sui”
(herederos suyos).
El padre acostumbraba dejarle al hijo ciertos bienes que formaban un
peculio profecticio, sobre los cuales tenía cierta libertad de
administración para conservarlos y tratar de acrecentarlos con su
industria, conservando siempre el padre la propiedad de ellos. Si el
hijo es emancipado, el peculio le puede ser recogido o le puede ser
dejado, a opción del paterfamilias. A partir del reinado de Augusto, se
admite que los hijos de familia sean propietarios de los bienes
adquiridos con ocasión del servicio militar, formando un verdadero
patrimonio con el nombre de peculio castrense . Constantino en el
año 320 organizó el peculio casi castrense en beneficio de los hijos de
familia que tenían un puesto en el palacio del emperador, pudiendo
guardar para sí sus salarios y regalos. Posteriormente este favor se
extendió a los emolumentos que obtenían los hijos de familia en el
ejercicio de las profesiones liberales. El peculio adventicio estaba
formado por los bienes que el hijo heredase de la administración,
estando reservada la propiedad al hijo. Se daba el mismo tratamiento
a los bienes recibidos de ascendientes maternos, hasta que
finalmente, Justiniano declara como propiedad del hijo los bines que
adquiera por cualquier modo, sin importar la procedencia, reservando
al paterfamilias su disfrute y administración.
10. Extinción de la Patria Potestad Referida a la Emancipación.
La “patria potestas” se extingue por:
a) Acontecimientos Fortuitos. 1. la muerte del paterfamilias, en cuyo
caso los que estaban sometidos directamente se harán “sui iuris”. 2.
la pérdida de la ciudadanía del padre. 3. la reducción a la esclavitud
del padre. 4. la elevación del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas
como políticas. 5. La caída en esclavitud del hijo. 6. la hija por caer “in
manu”
b) Actos Solemnes. Los actos solemnes que ponen fin a la “patria
potestas” son la entrega en adopción y la emancipación. En el
derecho de Justiniano la adopción hecha por un ascendiente es la
única que extingue la potestad del padre.
La emancipación no es necesariamente una ruina o un castigo para el
hijo, ya que en lugar de pasar a una nueva potestad se torna “sui
iuris” y puede tener patrimonio propio. Vista en sus procedimientos,
la emancipación no es más que una combinación de manumisión
vindicta y de la mancipación. Es una aplicación de los tres principios
siguientes: 1) La potestad paterna da derecho para vender al hijo y
someterlo al “mancipium” de un tercero. 2) Cuando se trata de un
hijo varón en el primer grado, la potestad paterna se rompe por tres
mancipaciones sucesivas, con respecto a los otros descendientes
basta con una. 3) El “mancipium” se disuelve, como la “dominica
potestas”, por una manumisión vindicta.
En sus efectos el emancipado se vuelve “ sui iuris”, conservando sus
derechos anexos a la cognación, aunque no los de la agnación. El
pretor le conserva sus derechos de sucesión con relación al padre y a
los ascendientes paternos.

V. LOS ESPONSALES.
1. “ Sponsalia” ( Esponsales).
Los “sponsalia” son una promesa recíproca de que en un futuro
próximo contraerán matrimonio los esposos. Los esponsales se
realizan por el consentimiento de los contrayentes. El vínculo de los
esponsales impide que se hagan esponsales o que se contraigan
nupcias con otras personas, en tanto ese vínculo no se extinga. Para
contraer esponsales no está determinada la edad de los contrayentes,
pueden contraer desde los primeros años, con tal que ambas
personas comprendan lo que hacen, es decir, que no sean menores
de siete años. Los pueden celebrar los mismos contrayentes o por
medio de otra persona que los represente. Los “sponsalia” no son
requisito previo para la celebración del matrimonio, sino una simple
costumbre que podía ser seguida o no.
2. El Matrimonio en Roma.
El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma, ni la
intervención de autoridad alguna, sea esta civil o religiosa; la ley
misma no ofrece un modo regular de constatarlo. Los esposos deben
redactar un escrito (“tabulae, instrumentum dotale”) con el fin de
constatar la dote de la mujer o bien, otras convenciones
matrimoniales. Ordinariamente el matrimonio habrá estado rodeado
de pompas exteriores y solemnidades que la ley no ordena pero que
las costumbres imponen y entonces habrá sido objeto de ostentación.
El acta escrita o el testimonio de las personas que asistieron a las
solemnidades son prueba suficiente del matrimonio. Cuando esos
elementos de prueba faltan, los emperadores Teodosio y Valentiniano
decidieron que entre personas de la misma condición, siendo ambas
honorables, la vida en común llevaría la presunción del matrimonio.
3. Matrimonio “Cum Manu” y “Sine Manu”.
La “manus” acompañaba casi siempre al matrimonio para que la
mujer pudiera entrar a la familia civil del marido, caer bajo su
potestad y ocupar con respecto a él el lugar de una hija, participar en
su culto privado y poder heredarlo como “heres sua” (heredera suya).
En el matrimonio “sine manu” la mujer no salía de su familia natural,
no haciéndose agnada de la familia de su marido, éste no adquiría
sobre ella ninguna potestad; la mujer ocupaba ante el marido el
mismo plano de igualdad, no se le consideraba con respecto a él
(como en el matrimonio “cum manu-loco filiae) en el lugar de una
hija.
4. Requisitos para Contraer “Justae Nuptiae” (Matrimonio).
Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del matrimonio:
1) La “Pubertad”. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud
de engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se
fijó para los varones los catorce años y las mujeres eran núbiles a los
doce.
2) Consentimiento de los contrayentes. El consentimiento recíproco
de las partes es necesario para contraer matrimonio.
3) El consentimiento del paterfamilias. El derecho de los ascendientes
para consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva
de la potestad paterna, de la cual es un atributo.
La ley Iulia autorizó la intervención del magistrado a fin de forzar el
consentimiento del padre que se opusiera sin motivo serio al
matrimonio de su descendiente.
4) El “connubium”. Que es la aptitud legal para contraer las “iustae
nuptiae-connubium est uxoris iure ducendae facultas”. Tendrán
“connubium” los ciudadanos romanos, los “latini veteres” y aquellas
personas a quienes por concesión especial se otorgue esta ventaja.
5. Impedimentos para Celebrar el Matrimonio.
1) Impedimentos que resultan del parentesco. NO se puede distinguir
aquí entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el
matrimonio está prohibido “infinitum”, cualquiera que sea el número
de grados que separen al ascendiente y al descendiente. En línea
colateral, el matrimonio está prohibido entre hermanos sin distinguir
si son de los mismos padres o solamente de uno de ellos, también
entre el tío y la sobrina, tía y sobrino.
2) Impedimentos resultantes de la afinidad. La afinidad es el lazo que
une a un esposo con los parientes del otro. El matrimonio está
prohibido entre afines en línea directa “in infinitum”; es ilícito
contraer matrimonio entre los que están como ascendientes y
descendientes a causa de la afinidad.
3) Otros impedimentos. El matrimonio anterior no disuelto; el religioso
que haya hecho voto de castidad y los que hayan recibido órdenes
mayores. El matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por
razón del parentesco espiritual originado en el bautismo. El tutor, su
paterfamilias, y sus descendientes con su pupila, en tanto no haya
rendido cuentas de la tutela.
4) Impedimentos por razones políticas y sociales. Hasta la ley
Canuleia del año 445 a. C., estuvo prohibido el matrimonio entre
patricios y plebeyos; entre los ingenuos y libertinos; entre los
manumitidos y los senadores, sus descendientes en el primer grado y
sus demás descendientes “per masculos” (por vía de varones).
Los emperadores prohibieron a l os funcionarios con cargos en una
provincia casarse o dejar casar a sus hijos con mujeres de la
localidad.
Bajo el reinado de marco Aurelio y Cómodo se prohíbe el matrimonio
entre el tutor y su pupila, entre el curador y la mujer menor de
veinticinco años colocada bajo su vigilancia. La misma prohibición se
dirigía al padre del tutor y del curador.
6. Consecuencias Jurídicas de las “Iustae Nuptiae”.
Efectos del matrimonio con respecto a los cónyuges. El matrimonio
establece entre los cónyuges una “societas vitae” (comunidad de
vida). Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación
constituye el adulterio. El matrimonio produce la alianza o afinidad.
Que es el lazo que se forma entre los cónyuges mismos, los parientes
del otro y entre los parientes de ambos.
Efectos del matrimonio con respecto a los hijos. Los efectos de la
filiación “ex iustis nuptiis” son: que da a los hijos la calidad de “liberi
iustis” sometidos a la “patria potestas” del padre o del ascendiente
paterno que la tenga. Forman parte de la familia civil del padre a
título de agnados, serán también agnados de su madre si el
matrimonio fue “cum manu”, de lo contrario sólo serán sus cognados.
Toman los hijos el nombre, domicilio, la ciudad de donde su padre es
oriundo y la condición social de él. El matrimonio crea una obligación
recíproca de darse alimentos y que para los hijos incluye el derecho a
la educación.
7. Régimen Patrimonial del Matrimonio.
En el desarrollo histórico de la familia romana, existieron tres formas
de contraer matrimonio, cuyos efectos repercuten en el aspecto
económico patrimonial del mismo:
a) En la antigüedad, al matrimonio seguía la “manus”, por la cual la
mujer era agnada de del marido y se encontraba con respecto a él en
el lugar de una hija, por lo que todos sus bienes eran absorbidos por
el marido, o por el ascendiente que tuviera la “patria potestas”.
b) Después, al caer en desuso la “manus”, viene un régimen de
separación de los bienes en el matrimonio libre, guardando la
propiedad de los bienes llevados al matrimonio.
c) Cuando el matrimonio sigue la dote. “la causa de la dote es
permanente y con la voluntad conyugal del que la da se constituye
para que siempre permanezca en poder del marido”. La dote es el
conjunto de bienes que la mujer u otras personas entregan al marido
para ayudarlo a soportar las cargas del matrimonio. De los bienes
dotales, el marido responde tanto por dolo como por culpa, pues
recibe la dote en su propio beneficio y deberá poner en su
administración la misma diligencia que ponga en sus propios asuntos.
A la disolución del matrimonio deberá regresarla.
Clases de Dotes. 1. Dote Profecticia es la que procede del padre u
otro ascendiente, sea de sus propios bienes o por un acto suyo; la
dote es profecticia cuando la da el padre, su procurador o un gestor
de sus negocios. 2. La dote es adventicia, cuando la constituye
persona distinta al paterfamilias, aunque sea pariente de la mujer.
Donaciones entre cónyuges. Si el matrimonio es válido conforme a
nuestras costumbres y leyes, la donación no será válida. No vale la
que se haga a causa de donación entre los mismos cónyuges o los de
su misma potestad o mediante personas interpuestas por ellos. Sólo
se admiten las donaciones entre cónyuges a causa de muerte.
8. Disolución del Matrimonio. El Divorcio en Tiempos de Justiniano.
El matrimonio se disuelve: 1) por la esclavitud como pena del derecho
civil (“capitis diminutio máxima”) y por la pérdida de la ciudadanía
(“capitis diminutio media”). 2) Por cautividad, pero el matrimonio se
considera subsistente si los dos esposos son hechos prisioneros y
juntos obtienen la libertad. En el derecho de Justiniano la cautividad
de uno de los esposos no disuelve el matrimonio sino hasta pasados
cinco años. 3) Por muerte de uno de los esposos. La viuda debía
guardar luto durante diez meses (plazo aumentado a doce por los
emperadores cristianos) con el fin de evitar confusión de parto
(“turbatio sanguinis”); el viudo podía contraer matrimonio cuando
quisiera. 4) Por divorcio. En Roma fue un principio generalmente
admitido que el matrimonio podía disolverse con entera libertad, tal
como se contraía.
El divorcio es la ruptura voluntaria del lazo conyugal; puede resultar
del consentimiento mutuo de los cónyuges (“bona gratia”), o de la
voluntad de uno solo, en cuyo caso se dice que es por repudio. El
divorcio por repudio puede hacerse cuando hay motivo legal:
infidelidad, atentado contra la vida del cónyuge; y cuando no hay
causa para repudiar, en cuyo caso se castiga al cónyuge
generalmente con pérdidas patrimoniales.
9. Otras Uniones Matrimoniales. El Concubinato.
El concubinato debió su frecuencia a las disposiciones que prohibían
el matrimonio entre los ingenuos y los libertinos. Se tomaba por
concubina a aquella con quien el matrimonio estaba vedado. Fue
bajo Augusto cuando el concubinato obtuvo su sanción legal,
apareciendo como un matrimonio inferior (“ inaequale coniugium”),
paro sin nada de deshonroso y que se distingue de la “iustaae
nuptiae” sólo por la intención de las partes y por un afecto menos
digno en su vivacidad y menos respetuoso para la mujer.
El concubinato se contrae sin las formalidades de las “iustae; es
necesaria la pubertad de las partes; no se requiere el consentimiento
del paterfamilias; no podrá contraerse entre personas cuyo
parentesco o afinidad los volvería incapaces para contraer “iustae
nuptiae”. El concubinato es incompatible con el matrimonio no
disuelto, no pudiéndose tener a la vez esposa y concubina.

VI. INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL INCAPAZ.


1. La Tutela.
Por el sólo hecho de ser “sui iuris” no todas las personas son capaces,
algunas son incapaces bien por: 1) Falta de edad; 2) o por razón de
sexo (las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua);
3) por locura; y 4) por pródigos. En los dos primeros casos se les
asiste de un tutor, en los dos últimos se les nombra un curador, lo
mismo que al menor de veinticinco años.
Tutela es como la definió Servio, una autoridad y un poder que el
derecho civil da y confiere sobre un individuo libre, con el fin de
protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo él mismo
a causa de su edad.
La tutela no es una fuerza y potestad, sino un derecho. Las
potestades familiares son cuatro: la “dominica potestas, patria
potestas, manus y mancipium”.
2. El Tutor.
Son aquellos que tienen esta autoridad y este poder y su nombre
deriva de la naturaleza misma de su misión: se les llama tutores, es
decir, protectores y defensores, del mismo modo que se llama
sacristán al que guarda los templos. La tutela generalmente es un
oficio que corresponde a los varones, las mujeres no pudieron ser
nombradas; sin embargo, en el derecho posterior, el emperador podía
acceder a su solicitud.
3. Clases de Tutela.
a) Tutela Legítima. La ley llama a la tutela legítima en primer término
a los agnados y después a los gentiles.
1. Tutela Legítima de los Agnados. Las tutelas diferidas por la ley
están fundadas sobre el llamamiento del tutor a la sucesión legítima
del pupilo, puesto que la buena administración de su patrimonio
interesa particularmente a las personas que algún día pueden ser
llamadas a heredarle.
2. Tutela Legítima de los Gentiles. En ausencia de agnados, los
gentiles eran llamados a la sucesión, de donde debería de serles
impuesta también la tutela.
Hay otras tutelas legítimas de menor importancia: a) la tutela legítima
del patrón y b) la tutela legítima del ascendiente emancipador.

Tutela Testamentaria. En la ley de las Doce Tablas se permitió que los


padres nombrarán tutores para sus hijos impúberes en el testamento,
con tal que éstos estuvieran bajo su potestad, por tanto, nadie puede
nombrar tutor en su testamento si no para el que al morir tenía como
heredero de propio derecho, o le tendría si viviera. El tutor
testamentario debía ser señalado nominativamente y en forma
imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor.
Tutela Dativa. Tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni
legítimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor “certae
causae”.
Incapacidad y Excusas para el desempeño de la tutela. En el derecho
clásico hay cinco categorías de personas incapaces: 1) los peregrinos;
2) los esclavos; 3) los impúberos, a menos que se trate de tutela
legítima; 4) los sordos y los mudos; 5) las mujeres. Justiniano
generaliza la incapacidad de los impúberos y añade nuevas causas
que afectaron a los menores de veinticinco años, a los militares, a los
obispos; permitió tutelar a la madre y a la abuela a falta de tutor
testamentario. Son causas de excusa para el desempeño de la tutela:
la enfermedad, la extrema pobreza, el desempeño de un cargo
público, el número de hijos, por encontrarse en campaña, por tener
un proceso pendiente en contra del pupilo, por analfabetismo, por
estar ya desempeñando tres tutelas o tres curatelas, por haber
cumplido los setenta años.; así como la enemistad manifiesta del
nombrado tutor, con el padre de los huérfanos.
4. Funciones del Tutor. La “Auctoritatis Interpositio” y la “Gestio
Negotiorum”.
El patrimonio pupilar lo debe conservar el tutor y, si es posible,
acrecentarlo; debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, por
su omisión puede ser considerado culpable de fraude; el tutor debe
recobrar los créditos del pupilo y responde de la insolvencia de los
deudores, sobrevenida por no haberlos perseguido oportunamente.
La función de “auctor” (autorizador) constituye la función distintiva y
original del tutor, por la que se le distingue del administrador, y que si
se tratara sólo de administrar los bienes del pupilo, bastaría entonces
con un curador.
De la Capacidad de los Pupilos:
a) Cuando el pupilo es “infans” (que no puede hablar) en vista de que
está desprovisto de todo discernimiento, es considerado del todo
incapaz, por tanto, ni aún con la “interpositio auctoritatis” del tutor
puede figurar en los actos jurídicos.
b) El pupilo que ya haya cumplido los siete años, ha salido de la
infancia, pero el “infantiae proximus” (cercano a la infancia) no tiene
aún más discernimiento que el “infans”; al “pubertati proximus” ya se
le considera capaz de obligarse por sus delitos, por tener un mayor
discernimiento.
c) Todo pupilo que ha salido de la infancia puede hacer el sólo, sin el
consentimiento del tutor, válidamente los actos que mejoren su
condición, pero para los actos que puedan comprometer su
patrimonio necesita la “autoritatis interpositio” del tutor.
Los malos manejos del tutor autorizan durante el curso de la tutela
una persecución llamada delito del tutor sospechoso (“crimen
suspecti tutoris”) que tiene por objeto separarle de la tutela como
“suspectus” (sospechoso). Esta acción se considera como si fuera
pública, de ahí se sigue que cualquiera puede ejercitarla.
Los tutores que no llegaron a gestionar, no puede ser acusados de
sospechosos, pero pueden ser removidos por desidia o negligencia.
Una acción del pupilo al término de la tutela, es la “actio de rationibus
distrahendis”, por la cual el tutor es condenado a pagar el doble del
valor de los objetos que retenía indebidamente.
El tutor no puede realizar actos que tiendan a disminuir la fortuna del
pupilo, ni autorizar a éste que los haga.
Cuando termina la tutela, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los
bienes que le fueron confiados y que administró.
5. Fin de la Tutela.
La tutela termina por parte del pupilo o por parte del tutor. En el
primer caso, al no haber ya pupilo no se necesita ya tutor; en el
segundo, es necesario nombrar un nuevo tutor. La tutela cesa por
parte del pupilo cuando éste llega a la pubertad, cuando muere,
cuando incurre en esclavitud, pierde la ciudadanía o cambia de
familia. La tutela cesa por parte del tutor cuando muere, cuando llega
el término o la condición se realiza, cuando le acepta el magistrado
una excusa, por “capitis deminutio máxima” y “media”, en la tutela
legítima por “capitis deminutio minima”, cuando es destituido por
“suspectus”.
6. Curatela.
La curatela, como la tutela, es una carga pública establecida para
proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí mismas, aunque
cuenten con la mayoría de edad; pero difiere de la tutela tanto por su
naturaleza cuanto por las personas a las cuales se aplica.
El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto
significa que el curador está investido de los mismos poderes de
gestión que el tutor, pero él no autoriza, la “auctoritatis interpositio”
está remplazada por un simple “consensus” que da a la persona en
curatela cuando figura en un acto jurídico. Este “consensus” no tiene
nada de solemne y puede ser dado antes, en o después del negocio,
en este último caso vale como ratificación. Por otra parte, a diferencia
del tutor, el curador se ocupa tanto de los bienes como de la persona
física del incapaz, por tanto, si éste se encuentra enfermo debe
procurar los medios para su restablecimiento.
7. Clases de Curatela.
La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más
próximo y a falta de éste a los gentiles; o bien puede ser honoraria,
cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las
designaciones.
Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas
púberas y “sui iuris” afectadas de locura o interdictas por
prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos,
mudos, “mente capti” y a los enfermos graves. Comúnmente se da
también curador a los menores de veinticinco años y
excepcionalmente a los pupilos.
Cuando los locos tenía un intervalo lúcido se consideraban como
plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir
si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos
lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para
asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura.
8. Curatela de los Pupilos.
El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los
siguientes casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente
da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si
hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor
especial. 2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste
apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da
un curador al pupilo. 3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su
pupilo. 4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta
un curador.
9. Curatelas Especiales.
Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales: 1) Como la
que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los
cuales el derecho antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había
un proceso entre el tutor y el pupilo). 2) Como la del “alieni iuris” que
tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al
padre. 3) También es una curatela especial la que se da por el
magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión. 4)
Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los
bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor
insolvente.

VII. PATRIMONIO.
1. Concepto de Patrimonio.
El patrimonio es el conjunto de bienes y derechos susceptibles de
valoración económica que pertenecían al paterfamilias.
2. Clasificación de las Cosas (Bienes).
Paulo expresa: se entiende por “bona” de cualquiera lo que queda
después de deducidas, las deudas.
Justiniano en sus “Instituciones” las divide en cosas que están en
nuestro patrimonio y cosas que están fuera de nuestro patrimonio.
Algunos autores substituyen la anterior clasificación por una división
fundada sobre el derecho, y así dicen “res in commercio” y “res extra
commercium” (cosas en el comercio y cosas fuera del comercio). Pero
entre los romanos ésta no fue una verdadera división.
3. “Res Divini Iuris”.
Las “res divini iuris” están consagradas a los dioses y se encuentran
bajo la autoridad de los pontífices; son cosas de derecho divino las
cosas sagradas y las religiosas. También son cosas de derecho divino
los muros y las puertas de la ciudad. A éstas se oponen las cosas de
derecho humano.
“Res sancrae”. Para Gayo las cosas sagradas son aquellas que están
consagradas a los dioses de lo alto, como los terrenos, los templos y
los objetos dedicados a su culto. Para que la cosa sagrada se vuelva
profana es necesaria una “exauguratio”, solemnidad contraria a la
consagración que hacían los pontífices.
“Res religiosae”. Las cosas religiosas son aquellas que están
dedicadas a los dioses manes, a los antepasados; son las sepulturas y
los monumentos mortuorios unidos a ellas y están
incuestionablemente fuera del comercio, a diferencia de las “res
sacrae”, dan lugar a un verdadero derecho privado conocido con el
nombre de “ius sepulcri” (derecho de sepulcro).
“Res sanctae”. Cosas santas son las puertas y los muros de la ciudad,
porque encerraban a sus dioses. No significan cosas santas, sino
cosas cuya violación está penada.
4. “Res Humani Iuris”.
Las cosas que n pertenecen al derecho divino son de derecho
humano, llamadas también profanas por oposición a las divinas. Éstas
se dividen en:
a) “Res Comunes”. Se llama así a ciertas cosas que por su naturaleza
escapan a toda apropiación privada, tales como el aire, el agua
corriente y la mar.
b) “Res Publicae”. Son las cosas afectadas a un uso público, bien que
aprovechen a todos por el efecto de un disfrute directo e inmediato,
como las plazas públicas, los caminos, los ríos, los puertos, o
solamente por una consecuencia de su destino, como los arsenales y
las fortalezas.
c) “Res Universitatis. Las “univeritates” son las corporaciones y las
ciudades, son personas morales que tienen pertenencias para el uso
de sus miembros; así, las ciudades tienen teatros, baños, calles, que
son de uso común de los ciudadanos.
d) “Res Privatae o Singulorum”. Son las cosas que la persona
particular puede hacer entrar a su patrimonio y que los jurisconsultos
y sobre todo los comentaristas del Derecho Romano han subdividido
en muchos miembros: “res mancipi” y “res nec mancipi”; “res
corporales” y “res incorporales”, cosas muebles y cosas inmuebles,
etc.
5. Derechos Reales y Personales.
El derecho real es aquel que gravita directa e inmediatamente sobre
una cosa determinada y que exige de todos un respeto igual, pero
puramente pasivo. Es absoluto, se ejerce “erga omnes” contra
cualquiera que perturbe su ejercicio. El derecho de crédito consiste en
una relación especial entre dos individuos determinados, de los
cuales uno puede exigir al otro determinada prestación que según el
derecho común le es debida. El derecho personal es relativo, por
cuanto se ejerce solamente contra la persona del obligado.
Consecuencias: 1) Por lo mismo que el respeto al derecho real se
impone a todos, de hecho está expuesto a los atentados de
cualquiera. El derecho de crédito, por el contrario, no es violado
directamente más que por el mismo deudor. 2) También, mientras que
el derecho real puede engendrar acción contra cualquiera, el derecho
de crédito sólo da acción en contra del deudor. 3) El derecho real es
mucho más ventajoso que el de crédito, puesto que cualquiera que lo
viole, en tanto que exista el objeto, su titular no pierde nada, por el
contrario, el derecho del acreedor está siempre comprometido por la
insolvencia del deudor, si éste carece del activo el crédito de hecho
se reduce a nada.
6. Esquema de Derechos Reales.
Los romanos consideraron a la propiedad como el derecho real por
excelencia, teniendo una posición eminente sobre los demás
derechos reales, a los cuales llamaron “iura in re aliena” (derechos
sobre la cosa ajena), siendo éstos las servidumbres prediales
(“servitutes o iura praediorum”), el usufructo y el uso. Dentro de las
“servitutes” tenemos a las “servitutes personarum” (servidumbres
personales), establecidas a favor y en beneficio de las personas y las
“servitutes praediorum”, constituidas en ventaja de los predios.
Posteriormente (por obra del pretor) aparecieron las “enfiteusis”, la
superficie, la prenda y la hipoteca, estas dos últimas sirven para
garantizar obligaciones, por lo que se les denomina derechos reales
de garantía.

VIII. PROPIEDAD.
1. Concepto.
El derecho de propiedad es aquel en virtud del cual las ventajas que
puede procurar una cosa son atribuidas todas a una persona
determinada. Los romanos no se ocuparon en definirla y sólo
analizaron los beneficio que otorga a su titular. Éstos son el “ius
utendi o usus, ius fruendi o fructus y ius abutendi o abusus”. Por uso
se entiende el derecho de servirse de la cosa conforme a su
naturaleza o destino. “Fructus” designa el derecho a percibir los
productos, sea reales, como los frutos de los árboles, la lana o
impropiamente dichos, como los intereses de una suma de dinero;
frutos en general son productos conforme al destino de las cosas
productivas y que renacen periódicamente, de manera que vienen a
constituir una renta. Podemos considerar como frutos las cosechas, el
vino, la cría de animales. Son frutos naturales los que nacen sólo por
la fuerza de la naturaleza; frutos civiles son las utilidades habidas
indirectamente de las cosas, como los alquileres, el interés que
produce una suma de dinero. El “abusus” o derecho de disposición,
consiste en la facultad de transformar, enajenar y aun destruir la
cosa. El “usus” y el “fructus” se ejercen por actos que dejan a la cosa
su existencia y substancia y pueden ser repetidos indefinidamente
por el propietario; el “abusus”, por el contrario, se caracteriza por
actos que agotan la forma o substancia de la cosa o el derecho del
propietario.
El derecho de propiedad como lo concibió ya el antiguo derecho civil,
presenta tres caracteres: es un derecho a) exclusivo, b) absoluto y c)
perpetuo.
a) Es exclusivo en el sentido de que sólo el propietario, con exclusión
de los demás, puede beneficiarse de las ventajas que le confiere su
derecho.
b) Es absoluto porque teniendo sólo el propietario los derechos sobre
la cosa, ninguno puede restringirle su ejercicio.
c) Es perpetuo o irrevocable porque no puede ser quitado a su titular
más que por un acto de su voluntad o por alguna circunstancia que
destruya la cosa; la propiedad no es temporal como otros derechos
reales, debe durar tanto como la cosa.
2. La Copropiedad.
La copropiedad o condominio se da cuando un mismo objeto
pertenece a varias personas, a esta figura los romanos la llamaban
“communio”. El objeto era considerado como una unidad indivisa, del
cual cada copropietario tenía una parte ideal (“pars pro indiviso”).
El copropietario puede hacer el uso normal de la cosa, respetando el
derecho de los demás, y se les puede prohibir un uso abusivo o que
constituya una innovación en la misma, sin el consentimiento de los
demás. Cuando uno de ellos abandona su parte indivisa, sin haberla
cedido a otra persona, la parte por él dejada acrece a los demás
copropietarios. Como esta situación es fuente de continuas
dificultades, los copropietarios pueden salir de este estado mediante
la acción “communi dividundo” (para dividir lo común), si se trata de
los socios, o por la acción “familiae erciscundae” (de división de la
herencia) si se trata de coherederos.
3. Extinción de la Propiedad.
La propiedad se extingue:
1) Cuando la cosa de que es objeto este derecho deja de existir, si la
destrucción no es completa, subsiste sobre la que queda.
2) Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, como
un esclavo manumitido, una cosa profana que se consagra y se torna
sacra.
3) Cuando un animal salvaje recobra su libertad.
4) Si se ha abandonado una cosa, deja inmediatamente de ser
nuestra y se hace inmediatamente del que la ocupa. Fuera de estos
casos la propiedad es perpetua en el sentido de que el tiempo no
ejerce influencia sobre ella. La propiedad puede pasar de una persona
a otra transmitiéndose, pero sin extinguirse.
4. Modos de Adquirir la Propiedad.
La propiedad puede adquirirse a titulo particular o a título universal;
en el primer caso, la adquisición tiene por objeto único la propiedad
de una o varias cosas individualmente determinadas; en el segundo
(“per universitatem”) es el patrimonio entero o una parte alícuota del
patrimonio de una persona viva o difunta lo que viene a fundirse en
nuestro patrimonio.
Otros autores dividen los modos de adquisición en modos originarios
y modos derivados. Originario es el que implica adquisición sin
enajenación, cuando nos hacemos propietarios sin intermedio de
ninguna otra persona, por el hecho de tomar la cosa y disponer de
ella. Derivado es aquel por el cual recibimos la propiedad por mano
de otra persona, quien nos la transfiere.
5. Modos Originarios de Adquirir la Propiedad.
A) La “Occupatio”. La ocupatio se realiza sobre las cosas que no
pertenecen a nadie; implica adquisición sin venta o transmisión; no se
sucede a nadie en la propiedad, de donde se sigue que obtenemos
una propiedad franca, libre de todo gravamen. Lo que no es de nadie
se deja por razón natural al que lo ocupa.
B) La Accesión. Este modo de adquirir la propiedad pertenece al
derecho de gentes, como la “occupatio” y la “traditio”, consiste en
adquirir una cosa como accesoria de otra cosa que ya nos pertenece;
es un modo natural de adquirir. Habrá adquisición por accesión
cuando alguna cosa accesoria esté unida o incorporada a una cosa
principal; el propietario de la principal se hará propietario del
conjunto, pues la cosa accesoria pierde su individualidad.
Casos en los que se incorpora una cosa inmueble a otra inmueble:
a) “Del aluvión”. El aluvión son los restos y partículas de lodo que el
río va acumulando lentamente en las orillas; como nadie puede
reclamar estas partículas, pertenecen al dueño del campo así
aumentado.
b) “Abulsio”. Acontece lo contrario, cuando la fuerza de la corriente
arranca un pedazo de terreno y lo deposita en otra parte, su
propietario puede reclamarlo, pues los romanos ven aquí una
yuxtaposición y no una absorción de uno de los terrenos por el otro. El
dueño del inmueble principal se hace propietario del pedazo de
terreno depositado por las aguas cuando éste se asiente y los
vegetales echen raíces.
C) La “Usucapio”. La “usucapio” es una forma de adquirir la propiedad
por la posesión continuada; no opera inmediatamente como las otras
formas, sino que resulta a la larga y mediante ciertas condiciones. Es
a adquisición de la propiedad al término exigido por la ley. Para que
adquiramos la propiedad, la posesión debe descansar sobre una
“causa iusta”, debe ser de buena fe y continuada.
Cumplida la prescripción, el antiguo propietario pierde “ipso iure” su
derecho de propiedad junto con la acción reivindicatoria.

IX. POSESIÓN.
1. Concepto.
La posesión revela la idea de una persona colocada en contacto
material con una cosa, expresa el hecho de tenerla físicamente a su
disposición (“corpus”). Si a este hecho se suma la voluntad de tenerla
como suya (“animus”), se dirá que el detentador la posee. El “corpus
“ es el elemento material de la posesión, que consiste en la relación
de hecho existente entre el poseedor y el objeto o cosa. El “animus”
es el elemento intencional o volitivo, por el que el poseedor se
comporta como propietario, o sea, que ejerce actos de disposición
sobre el objeto: lo presta, lo modifica, lo enajena.
Posesión es el hecho de tener en nuestro poder una cosa reteniéndola
materialmente con la voluntad de tenerla y disponer de ella como lo
haría un propietario.
2. Posesión y Propiedad.
Al hablar del concepto de posesión, no debe confundirse la posesión y
la propiedad; los romanos las distinguieron bien. Poseer es estar en
contacto con una cosa material, tenerla a su disposición, ejercer
sobre ella actos de dueño. Si posesión y propiedad estuvieran siempre
reunidas en las mismas manos, la distinción no sería necesaria. La
posesión es una presunción a favor de la propiedad, el hecho de la
posesión autoriza a presumir el derecho de propiedad.
3. Clases de Posesión.
a) “Possessio naturalis”, llamada también “possessio corpore,
detinere, tenere”, que es una simple tenencia del objeto y que no
tenía protección judicial; se da cuando el detentador sólo tiene el
“corpus”, como en el caso del depositario, del arrendatario, del
comodatario y del usufructuario.
b) “Possessio”, también llamada “possessio ad interdicta” y es una
situación de poder que se ejerce sobre el objeto, como en el caso del
acreedor prendario y del poseedor de l os fundos provinciales.
c) “Possessio Civilis” es una situación de dominio de hecho sobre el
objeto, que por usucapio puede transformar a su tenedor en
propietario.
4. Consecuencias Jurídicas de la Posesión.
El poseedor está protegido en su posesión con los interdictos. Si la
posesión es de buena fe, el poseedor hace suyos los frutos. La
“possessio ad usucapionem” hace que el poseedor mediante la
prescripción adquiera la propiedad. El poseedor, por el hecho de
serlo, conserva el objeto mientras se aclara la cuestión de su
propiedad.
5. Pérdida de la Posesión.
La posesión se pierde cundo se deja de tener el “animus possidendi”,
cuando se pierde el “corpus” y cuando se pierden a la vez ambos
elementos. Hay desaparición del “animus” sólo en el caso de que el
poseedor, sin desasirse materialmente de la cosa, renuncia a
comportarse como amo. Para perder la posesión debe atenderse a la
intención del poseedor. Por lo tanto puede perderse la posesión sólo
con la intención. Se pierde la posesión “corpore”: 1) Cuando por caso
fortuito, sin que se destruya la cosa, se me quita su disposición. 2)
Cuando huye un animal mío. 3) Cuando un tercero toma la cosa
“animo domini” sin el consentimiento del poseedor actual; aquí la
posesión no se considera perdida más que en tanto no puede ser
recobrada por los interdictos; dejamos de poseer lo que se nos haya
sustraído, lo mismo que lo que se nos ha robado. La posesión se
pierde “animo et corpore”: 1) Cuando la cosa se destruye, aquí el
“animus” carecerá de sentido y el “corpus” deviene imposible. 2)
Cuando el poseedor es hecho prisionero y muere en el cautiverio. 3)
Cuando la cosa ha sido objeto de una “derelictio” o abandono
voluntario. 4) Cuando el poseedor, queriendo vender, entrega la cosa
a un tercero, quien por su parte desea adquirirla.

X. DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS.


1. “Iura In Re Aliena”. Esquema General.
Podemos dividir a los “iura in re aliena” (derechos sobre la cosa
ajena), en derechos reales de disfrute y derechos reales de garantía;
entre los primeros tenemos las servidumbres reales o prediales, las
servidumbres personales, las enfiteusis y la superficie; entre los
segundos se encuentra la prenda y la hipoteca, que se caracterizan
por ser derechos accesorios, no susceptibles de ejercerse en varias
ocasiones como los primeros.
2. Caracteres y Principios Generales de las Servidumbres.
1) Toda servidumbre disminuye el derecho naturalmente absoluto del
propietario de la cosa sirviente. De aquí dos consecuencias: a)
ninguno puede tener servidumbre sobre su propia cosa (“nemo ipse
sibi servitutem debet”); b) la servidumbre no se presume, el que la
reclama debe probarla (“...sed si te servitutem habuisse non
probetur...”)
2) La servidumbre no puede consistir en una simple disminución de
los derechos de un propietario, debe aprovechar a un tercero
3) La servidumbre no podrá conferir ninguna ventaja que no esté
naturalmente comprendida en el derecho de propiedad.
4) una vez establecida, la servidumbre constituye una relación
definida e invariable entre la cosa sirviente y el fundo o la persona a
quien le pertenece.
Las servidumbres prediales son perpetuas, por ser indefinida la
duración de los inmuebles; en cambio las personales son temporales,
limitadas a la vida de su titular; cuando un fundo sirve a otro fundo,
las servidumbres que entre ellos existen se mantienen aun cuando
cualquiera de los fundos se venda; las servidumbres no pueden
cederse, el titular de una servidumbre personal no puede darla aun
tercero, y el titular de una servidumbre predial no puede pasarla a
otro predio, de donde resulta que no hay posibilidad de establecer
una servidumbre sobre otra servidumbre (“servitus servitutis esse
non potest”).
3. Las Servidumbres Reales o Prediales. Caracteres, su División.
1) Una servidumbre predial no puede tener por objeto restringir los
derechos de un propietario sin beneficio para el otro fundo; debe
procurar utilidad al fundo dominante.
2) La servidumbre predial no existe más que en beneficio de un
fundo, su extensión está determinada por las necesidades del fundo
dominante.
3) Una vez constituida la servidumbre predial, nada se opone a que
tenga una duración igual a la de los inmuebles, de donde es
naturalmente perpetua.
4) Las servidumbres reales o prediales son indivisibles, la partición de
alguno de los fundos no modifica a la servidumbre.
4. Constitución de las Servidumbres.
Las servidumbres podían constituirse en forma directa (“translatio
servitutis”) como cuando se vende un fundo y se le impone la
servidumbre en beneficio del que nos queda.
La constitución de una servidumbre predial podía hacerse pura y
simplemente, o estar suspendida por una modalidad, de manera que
la servidumbre fuese creada únicamente a la llegada de un término o
a la realización de una condición, o que se originara de inmediato
para después extinguirse. Estos efectos no podían conseguirse
utilizando la “mancipatio” o la “in iure cessio” por el carácter
categórico de sus fórmulas.
5. Extinción de las Servidumbres.
Las servidumbres reales o prediales pueden extinguirse:
1) Por la renuncia, que para que operara debía ser hecha por “in iure
cessio”.
2) Por la confusión o reunión de los dos fundos en un mismo
propietario, por la regla ”nulli res sua servit” (no hay servidumbre
sobre cosa propia).
3) Por el no uso de dos años en la época clásica y bajo Justiniano de
diez y de veinte años.
4) Por la pérdida completa del fundo dominante o del sirviente cuando
es definitiva o ha pasado el plazo de la extinción.
La extinción de la servidumbre hace desaparecer la restricción
impuesta a la propiedad del fundo sirviente, que recobra su libertad
natural.
6. Servidumbres Personales.
Las servidumbres personales son aquellas que están establecidas en
beneficio de una persona, son necesariamente temporales, su más
larga duración se mide por la vida de la persona a la que pertenece;
tratándose de personas morales, cuya duración podría ser
indeterminada, la servidumbre personal establecida en su beneficio
no podía durar más de cien años, ya que es el término de vida de un
hombre longevo.
Entre las servidumbres personales encontramos cuatro: el usufructo,
que es la más importante de todas y de las cuales las otras son, por
así decirlo, especies: el uso, la habitación y las “operae servorum”
(los servicios o trabajos de los esclavos).
7. El Usufructo.
Justiniano en sus “Instituciones” define el usufructo como el derecho
de usar y de disfrutar la cosa de otro sin alterar su substancia, en
efecto este derecho se ejerce sobre una cosa corporal que, destruida,
entraña necesariamente la pérdida del derecho. Cuatro ideas se
desprenden de ella:
1) El usufructo gravita sobre una cosa ajena (“ius in re aliena”).
2) Como la propiedad, de las cual es un desmembramiento, no se
ejercita sino sobre cosas corporales.
3) Comprende el “ius utendi” en toda su plenitud y el “ius fruendi” o
derecho de recoger los productos calificados como frutos; pero
excluye el “ius abutendi”, de donde se sigue que no puede haber
usufructo sobre cosa que no podemos usar sin consumirlas, como el
vino, el trigo, el dinero, etc. El “ius abutendi” queda en poder del
propietario, quien es considerado como nudo propietario, pues su
propiedad está destituida de sus principales atributos.
4) El usufructo no subsiste más que “salva rerum substantia”, pues
termina si la cosa perece.
El usufructo está considerado como divisible, por lo que puede ser
constituido y extinguido en parte.
8. Constitución y Extinción del Usufructo.
Haciendo mención al antiguo derecho civil, el usufructo se constituye
tanto por “translatio” como por “deductio”, por los mismos modos y
según las mismas reglas que las servidumbres prediales, bajo la sola
reserva de que no podrá ser transferido por “mancipatio”. De todos
esos modos, el usado con mayor frecuencia es el legado “per
vindicationem”, porque el propietario consiente mejor en despojar del
goce del bien al heredero que despojarse él mismo durante su vida.
Extinción del Usufructo. Cuando se extingue el usufructo el nudo
propietario recobra el pleno y entero goce de su bien. El usufructo se
termina:
1) Por la muerte de su titular.
2) Por la expiración del tiempo fijado, pues es esencialmente
temporal.
3) Por la “capitis diminutio” del usufructuario.
4) Por la renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.
5) Por el no uso de un año para los muebles y dos para los inmuebles,
bajo Justiniano por diez años entre presentes y veinte entre ausentes
para los inmuebles.
6) Por consolidación o adquisición de la nuda propiedad por el
usufructuario, por la aplicación de la regla “nulli res sua servit (“no
hay servidumbre sobre cosa propia”).
7) Por la “mutatio rei”, es decir, por todo acontecimiento que
destruya la cosa o que la transforme.
9. Otra Servidumbres Personales.
a) El Uso. El uso no es otra cosa que el “ius utendi” entero, esto es, el
derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser
susceptible, pero sin percibir ningún fruto.
El usuario debe ejercer por sí mismo su derecho, pero cuando usa una
casa puede ocuparla con su familia, mas no venderla, ni alquilarla o
ceder gratuitamente el ejercicio de su derecho.
b) Habitación. El derecho de habitación se confundía con el uso de
una casa, pero la jurisprudencia lo clasificó aparte como un derecho
original. Las reglas que lo distinguen del uso son: 1) no se extingue ni
por el no uso, ni por la “capitis deminutio” de su titular, pues consiste
más bien en un hecho, que en un derecho; 2) El que tiene este
derecho puede rentarlo.
c) “Operae servorum” (los trabajos de los esclavos). Es el legado que
tenía por objeto aprovecharse de los trabajos de un esclavo y también
de alquilarlos. Cuatro diferencias lo distinguen del derecho de uso: 1)
Comprende la facultad de rentarlo; 2) No se extingue ni por el no uso,
ni por la “capitis deminutio”; 3) Se extingue por la “usucapio”; 4) Es
transmisible a los herederos. Estas dos últimas características dan a
esta servidumbre un carácter anormal.

XI. LA SUPERFICIE.
1. Su Desarrollo.
La superficie es uno de los derechos reales pretorios que permite
gozar a perpetuidad o a largo plazo una construcción hecha sobre el
terreno de otro, a cargo de pagar una retribución al propietario. Este
derecho es transmisible “inter vivos” y “mortis causa”. Aquí los
intérpretes ven una propiedad distinta de la del suelo, por tanto, es
una derogación al principio “superficies solo cedit” ( la construcción
accede al suelo), aunque debe considerársele como una servidumbre
de una naturaleza particular que paraliza la aplicación de este
principio si derogarlo teóricamente.
El Estado y las ciudades acostumbraron rentar a perpetuidad o a largo
plazo ciertos terrenos a personas que tenían el derecho de elevar
construcciones y de disfrutarlas, mediante el pago de una pensión.
Este uso fue seguido por los particulares, por lo que el pretor sancionó
en beneficio del superficiario un verdadero derecho real, el derecho
de superficie.
2. Constitución, Extinción y Defensa Procesal de la Superficie.
La constitución del derecho real de superficie solía hacerse por
contrato, en la práctica derivaba de una contrato de arrendamiento
hecho a perpetuidad o a plazo; también podía constituirse por
compraventa, por disposición testamentaria, por medio de una
“adiudicatio” o por “usucapio”. Normalmente la superficie se
extinguía por la pérdida del fundo, do del edificio o de la construcción,
pues éstos podían ser reconstruidos; por la llegada del término o de la
condición resolutoria fijado por las partes; por confusión.

XII. LA ENFITEUSIS.
1. Concepto.
La “emphyteusis” es un derecho real, transmisible, que consiste en el
más amplio disfrute de un fondo ajeno. Este disfrute fue tan extenso
que los comentaristas lo designan con la denominación de dominio
útil, llamado dominio directo al reservado al dueño del fundo.
2. Constitución y Extinción de la Enfiteusis.
Los modos de constitución de la enfiteusis son los mismos que los del
derecho de superficie. Normalmente, la “emphyteusis” puede
extinguirse por la falta de pago del impuesto durante tres años, o
durante dos si el dueño es una corporación religiosa, por no pagar la
“pensio”, por renuncia y por los demás modos que extinguen a la
superficie.
Las principales sanciones que garantizan al enfiteuta su derecho: a)
Tiene contra todos, aun contra el propietario, acciones “in rem” útiles
para demandar bien la cosa misma, bien las servidumbres de que
está investida. b) A su derecho corresponde una posesión protegida
por el interdicto de superficie, que es una copia del interdicto “uti
possidetis”. c) La pérdida de esta posesión, si ésta ha sido adquirida a
“non domino”, le permite el ejercicio de la acción publiciana.

XIII. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA.


1. Concepto.
Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para
reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor,
asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas
facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene
sobre esas acciones reales para perseguirlas en manos de quien se
encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos
reales de garantía son derechos accesorios, se adhieren a una
obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron
un gran desarrollo, pues los romanos prefirieron la garantía personal.
Los derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca, pero les
precede la enajenación con fiducia.
2. La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.
La “fiducia cum creditore contracta” (contrato de buena fe con el
acreedor) implica la venta de una cosa por “mancipatio” o por “in iure
cesio”, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el
cumplimiento o pago de su crédito, seguido por un pacto de “fiducia”
(de buena fe) por medio del cual el acreedor se compromete con el
deudor a retransferirle, una vez que se le haya pagado, la propiedad
de esa misma cosa. Por virtud de esta operación, el acreedor se hace
propietario de la cosa, que retendrá hasta ser pagado, pudiendo
reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no ser pagado,
puede venderla para recuperar su crédito y dar el excedente, si lo
hay, al deudor.
La enajenación con “fiducia” presentaba graves inconvenientes para
el deudor: le quitaba el uso del objeto y lo exponía a recuperarlo
deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, más aun, lo
exponía a perderlo si el acreedor lo vendía antes del vencimiento;
además, no podía emplear el objeto para conseguir más préstamos.
El acreedor podía dejar el objeto en manos del deudor, pero era en
arrendamiento o a título de precario, siendo éste revocable a voluntad
y aquél no impedía que el acreedor pudiera vender el objeto,
teniendo el deudor sólo la acción “personal fiduciae” (de buena fe)
contra el acreedor.
3. El “Pignus”.
“Pignus” o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda
generalmente se entrega con la mano, por lo que piensan algunos
que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La
prenda es otro de los derechos reales de garantía que se contrae no
sólo con la entrega o tradición del objeto, sino también con la mera
convención de las partes.
Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el
cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes que en
el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto,
pero no podía ser forzado a venderlo si no quería. Cuando no se ha
convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede
venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que
le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le
era debido, debiendo devolver el excedente al deudor (“hyperocha”)
o demasía. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de
manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.
“Anticresis”. Relacionada con la prenda está la “anticresis”, pacto en
virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera del
bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago de los intereses y
satisfechos éstos, a la suerte principal.
“Pignus Gordianum”. La prenda se extingue cuando el deudor hace el
pago al acreedor, pero el emperador Gordiano dispuso que subsistiera
para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el
mismo acreedor.
4. La Hipoteca.
La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor;
para el deudor porque “no pasa al acreedor ni la posesión” del objeto,
quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y
ofrecerlo en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la
hipoteca para el acreedor, porque para la persecución (del objeto) se
da al acreedor una acción real.
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al
cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar
a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el
objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de
preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga
con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el
derecho de persecución sobre el objeto para que éste le sea
entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las
enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al
nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de
vender la cosa gravada (“ius vendendi” o “ius distrahendi”).
Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia
de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio;
b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de
preferencia que otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente
debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno
de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se
pague al acreedor.
5. Constitución de la Hipoteca.
La hipoteca puede originarse por:
a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho
real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho
pretorio (“pactum vestitum”).
b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la
hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba
garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.
c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea
directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las
partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.
Tiene una hipoteca tácita especial: 1) El arrendador de un fundo rural
sobre los frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de una
casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el
derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la
sucesión.
Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus
administradores y deudores. 2) Los pupilos y los menores de
veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta
hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los
locos. 3) La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los
bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.
6. Extinción de la Hipoteca.
La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente.
Por vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado y más
generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio
se extingue totalmente, bien por el derecho civil, bien por el derecho
pretorio, pues si sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es
indivisible, subsistirá entera.
La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa
hecha por el acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las
posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del
acreedor, que puede ser expresa o tácita, como cuando deja de
vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3) Por confusión, es
decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el
acreedor hipotecario. 4) Por la pérdida de la cosa hipotecada. 5) Por la
prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga duración
de la acción hipotecaria, según disposición del emperador Justino. 6)
Por las “praescriptio longi temporis” cuando el bien hipotecado está
en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo título con
relación al acreedor hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a
su acción hipotecaria.

XIV. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.


1. Nociones Acerca de los Tres Sistemas Procesales Civiles Romanos.
Tres sistemas generales de procedimiento se sucedieron en Roma: las
acciones de la ley, el sistema formulario y el procedimiento
extraordinario. Las acciones de la ley aparecen en pleno vigor desde
las Doce Tablas y es probable que se remonten a una época aún más
antigua; como sistema general reinaron exclusivamente hasta la ley
de Aebutia, siglo sexto desde Roma. Desde entonces y en la misma
medida en que esa ley las abroga, son remplazadas por el sistema
formulario, cuyo dominio se extiende y perfecciona en los siguientes
siglos y que tuvo la fortuna de concurrir con el más grande desarrollo
del Derecho Romano (época clásica). Más tarde bajo Diocleciano, este
sistema desaparece, dejando sitio a un procedimiento menos docto
quizá y menos riguroso, procedimiento que por lo demás no tenía
nada nuevo, pero que hasta entonces no había funcionado más que a
título excepcional, de ahí el nombre del procedimiento extraordinario
que la fuerza de la costumbre conservó, aunque se convirtió en el
derecho común.
2. Desenvolvimiento del Proceso.
Caracteriza al procedimiento de las “legis actiones” y al formulario de
la división del proceso en dos etapas: “in iure” la primera, e “in
iudicio” la segunda, aquélla se ventila entre el magistrado, ésta ante
el juez.
Desenvolvimiento del proceso en las “legis actiones”. En la etapa “in
iure” (ante el magistrado) las partes alegan los argumentos que a sus
intereses convengan, y una vez que el magistrado concede y admite
la acción, las partes realizan una serie de pantomimas (formalismos
orales y solemnes) que constituyen los típico de este procedimiento,
invocando a los testigos que las han presenciado para que después
puedan dar testimonio al juez si éste lo solicitare. Señalan las partes
al juez a quien deberá someterse la decisión del asunto. Los actos
solemnes hechos ante la presencia de testigos en los que se delimitan
los términos de la controversia, suponen un verdadero contrato por el
cual las partes se someten a la decisión del juez nombrado por ellas,
reciben por esto el nombre de “litis contestationes”. Aquí termina la
primera fase del proceso llevada ante el magistrado. Se inicia la
segunda etapa ante el juez privado (“in iudicio”) quien verifica o
constata los hechos y pruebas aportadas y al tenos de sus examen el
juez emite su opinión o sentencia sobre el asunto sometido a su
consideración.
Desenvolvimiento del proceso en el sistema formulario. En este
procedimiento se substituyen las solemnidades orales con las que se
realiza la “litis contestatio” en las “legis actiones”, por la redacción de
un documento escrito llamado fórmula, en el cual se hace un resumen
de las controversias y se señala al juez, quien ha de emitir su fallo
apegándose a las instrucciones de la fórmula y a la comprobación de
lo alegado por el actor. En este procedimiento parece que la “litis
contestatio” consistía en el acto por el cual el actor entregaba o
dictaba al demandado la fórmula escrita que había autorizado
previamente el magistrado.
Concepto de Juez. El juez es la persona particular que conoce del
asunto que se le ha encomendado y cuyas atribuciones terminan
cuando ha dictado la sentencia.
Desenvolvimiento del proceso en el sistema extraordinario. En este
sistema ya no hay división de la instancia que privó en los dos
anteriores, todas se desarrollan ante el magistrado, pero éste puede
delegar sus poderes en un juez, quien tampoco es una persona
privada como en lo sistemas anteriores, sino que es un funcionario
del estado al igual que el magistrado.
3. La “Iurisdictio” y el “Imperium”.
La “iurisdictio” en el sentido más amplio y más conforme a la
etimología de la palabra (“ius dicere”) significa todo acto por el cual
el magistrado declara el derecho; es el conjunto de poderes relativos
a la administración de la justicia. La “iurisdictio” no es en sí misma
más que una rama o una derivación del “imperium”. Pero como estos
poderes no están siempre reunidos en las mismas manos y unos
pueden ser delegados y otros no, conviene clasificarlos bajo
desiganciones diferentes:
1. El “ius edicendi” o derecho de publicar los edictos.
2. El “ius iudicari iubendi aut iudicandi”. El “ius indicari iubendi” no es
otra coa que el derecho de enviar a las partes ante uno o varios
jueces
3.El derecho de tomar (aun fuera de todo litigio) medidas de
protección o de coerción.
4. La jurisdicción graciosa, esto es, la participación del magistrado en
ciertos actos como la manumisión “vindicta”, la adopción, la “in iure
cessio”.
5. Ciertas atribuciones que resultan de las leyes especiales, como el
derecho de nombrar un tutor.
La “iurisdictio” es territorial, es decir, no se ejerce válidamente más
que dentro de los límites del territorio sometido a la autoridad del
funcionario, fuera de ella son como simples particulares; sólo la
“iurisdictio” del emperador y la del prefecto del pretorio se extiende a
todo el imperio.
En cuanto al “imperium”, esta expresión como su sinónima
“potestas”, significa de una manera general el derecho de ordenar y
de recurrir a la fuerza, del cual están investidos los magistrados
superiores.

XV. OBLIGACIONES.
1. Definición.
Obligación tiene su origen en la palabra latina “obligatioonis”, que a
su vez viene del ob y ligo-as-are, que significa atar. Las Instituciones
de Justiniano definen a la obligación diciendo: la obligación es un
vínculo de derecho que nos constriñe a la necesidad de pagar una
cosa, según el derecho de nuestra ciudad.
2. Elementos de la Obligación.
La obligación crea un lazo de derecho (“vinculum”), que tiene dos
extremos, supone dos sujetos: uno activo, otro pasivo. La obligación
tiene el efecto de sujetar a dos personas, en cierta medida la una de
la otra, quitándole algo de su libertad natural y haciendo adquirir a la
otra una cierta ventaja que no está contenida en el simple ejercicio de
la suya. La persona ligada es el “debitor o reus” (deudor o reo), la
dueña del lazo recibe el nombre de “creditor” (acreedor). La ley pone
a la disposición d el acreedor determinados medios coactivos (las
acciones y las vías de ejecución) para lograr que el deudor preste la
conducta debida.
La obligación tiene un objeto determinado (“debitum o res debita”)
que consiste en una determinada conducta que el deudor debe
prestar a su acreedor (“alicuius solvendae rei”). El objeto dela
obligación siempre debe ser apreciable en dinero.
La obligación una vez nacida es naturalmente perpetua, ya que
ningún lapso basta para hacerla desaparecer, el tiempo por sí solo no
podrá modificar la relación una vez establecida entre dos personas.
3. División de las Obligaciones.
Las obligaciones son susceptibles de dividirse en:
a) División de las obligaciones según la naturaleza de su vínculo.
1.Según la naturaleza de su vínculo, tenemos las obligaciones civiles,
pretorias, del derecho de gentes y naturales. En las civiles la parte
activa o acreedor, siempre cuenta con una acción para que la parte
pasiva pueda ser coaccionada y le preste la conducta prometida o
debida. Esta obligaciones en un principio sólo ligaban a los
ciudadanos romanos, a los quirites. Las obligaciones son pretorias
cuando el pretor las ha establecido en virtud de su jurisdicción, esto
es, se encuentran en su álbum, dando al acreedor una acción para
hacer valer su derecho frente al deudor; la fuente principal de estas
obligaciones es, desde luego, el pretor, pero también tiene como
fuente al edicto de los ediles curules y a las disposiciones del prefecto
del pretorio, cuyos edictos adquieren fuerza obligatoria por orden del
emperador Alejandro Severo.
Las obligaciones del derecho de gentes eran las que procedían de los
contratos derivados de este derecho, tales como el comodato, el
depósito, la compraventa, etc., y las obligaciones que hacían nacer
comprometían tanto a los ciudadanos romanos como a peregrinos.
Las obligaciones naturales son aquellas en las que el acreedor no
cuenta con una acción procesal para hacer valer su crédito, éste se
encuentra desprovisto de acción, aunque no de consecuencias
jurídicas; si el deudor cumple con lo que debe, su pago es válido y no
le da lugar a la “condictio indebiti” (condición de lo indebido); el
cumplimiento de una obligación natural puede garantizarse con
garantías reales o con garantías personales.
2. Obligaciones “stricti iuris” (de derecho estricto). Son aquellas que
provenían de negocios del antiguo derecho quiritario que eran
rigoristas y formales, como el “nexum”, la estipulación, etc., en las
cuales el deudor se encontraba obligado a lo contratado sin que
razones de justicia o de equidad pudieran aumentar o disminuir el
contenido de su deber.
3. Obligaciones “bonae fidei” (de buena fe). Estas obligaciones se
originaron de los contratos de buena fe introducidos por la benéfica
influencia del derecho de gentes.
4. Obligaciones perfectas e imperfectas. Son obligaciones perfectas
aquéllas provistas de acción, lo cual permitía al acreedor obligar
judicialmente al deudor a su cumplimiento; dentro de éstas tenemos
a las obligaciones civiles y a las obligaciones pretorias. Las
obligaciones imperfectas están desprovistas de acción y no permiten
al acreedor compeler judicialmente al deudor omiso, pero si se
cumplen, el derecho les reconoce efectos; éstas son las obligaciones
naturales. La obligación natural es aquella fundada en el derecho
natural y en la equidad y que por tanto no dan acción para exigir su
cumplimiento, pero que una vez cumplidas por el deudor, autorizan al
acreedor a retener lo pagado por razón de ellas.
b) División de las Obligaciones según su Objeto. Según la naturaleza
de la prestación, desde el punto de vista del objeto, tenemos entre
otras, las siguientes obligaciones.
1. Obligaciones de dar (“dare”) son aquellas cuyo objeto consiste en
la transmisión de la propiedad de una cosa o en la constitución de
otro derecho real sobre la misma.
2. Obligación de hacer (“facere”). Papiniano dice: “ el término hacer
comprende toda clase de hacer: dar, pagar, entregar dinero, pasear.
Las obligaciones de hacer conllevan la realización de un hecho por
parte del obligado, como cavar un foso, pintar una casa.
3. Obligación de prestar. (“praestare”), son aquellas cuyo objeto no
consiste en transferir la propiedad de una cosa o en constituir un
derecho real sobre la misma, sino tan sólo en conceder el simple uso
de una cosa a una persona, como en el caso del comodato o la
locación.
4. Obligación de no hacer (“non facere”) consisten en una abstención,
en un no hacer por parte del deudor, es decir, que se cumple con esta
obligación.
5. Obligaciones positivas y negativas, estas se encuentran resumidas
en las anteriores divisiones: positivas sería las de “dare, praestare y
facere”; obligaciones negativas serían las de no hacer (“non facere”).
6. Obligaciones simples y obligaciones compuestas. Las primeras son
aquellas que sólo comprenden una prestación; las segundas, las que
implican varias prestaciones.
7. Obligaciones divisibles u obligaciones indivisibles. La obligación se
considera divisible cuando por razón de su objeto se puede ejecutar
en partes. Son indivisibles cuando su objeto no puede fraccionarse,
pero como el objeto de la obligación finalmente puede ser apreciado
en dinero, casi no habrá obligación que no pueda ser reducida a
divisible.
8. Obligaciones genéricas y obligaciones específicas. Las genéricas
son aquellas cuyo objeto consiste en la entrega de cuerpos “quae
pondere, numero, mensura, continentur”, esto es, que se pesan, se
cuentan o se miden. Tienen como objeto las cosas llamadas
genéricas, fungibles o consumibles, cosas que son intercambiables y
cuya pérdida no libera de su obligación al deudor: “genera non
pereunt” (las cosas genéricas no se extinguen). Por el contrario, la
obligación específica tiene por objeto la entrega de tal cuerpo,
determinado individualmente, de modo que si perece el deudor queda
liberado de su obligación, generalmente.
c) División de las Obligaciones según lo sujetos que en ellas
intervienen. De acuerdo con este criterio de división de las
obligaciones, tendremos: 1. Obligaciones de sujeto fijo, determinado o
invariable y obligaciones de sujeto indeterminado o variable y 2.
Obligaciones de sujeto activo o pasivo único y de sujeto activo o
pasivo múltiple.
La enumeración anterior de la división de las obligaciones no es
exhaustiva, tenemos también obligaciones puras y simples y otras
que están sujetas a una modalidad; obligaciones principales y
accesorias; obligaciones ciertas e inciertas; obligaciones alternativas
y facultativas, etc.

XVI. LOS CONTRATOS EN GENERAL.


1. Definición de Convenio y de Contrato.
Convenio puede definirse como un simple acuerdo de voluntades que,
sin ser un contrato, produce consecuencias jurídicas en orden al
nacimiento, modificación o extinción de obligaciones. Es el
consentimiento de dos o más personas que se ponen de acuerdo
respecto a un objeto determinado (“et est pactio duorum pluriumve in
idem placitum et consensus”). Las partes que celebran un convenio
pueden proponerse crear, modificar o extinguir un derecho. Las
partes que celebran un pacto casi siempre se proponen crea o
extinguir una obligación, aunque no siempre alcancen su finalidad.
Los contratos, por lo mismo que son la obra común y consiente de
dos o más partes, son también la más usual de las fuentes de las
obligaciones y la única verdaderamente normal.
Características de los Contratos:
1. 1. Contiene una convención.
2. 2. Esta convención tiende a obligar.
3. 3. Lleva un nombre técnico, ha sido nominada.
4. 4. da una acción: las que engendran acciones no se llaman
simplemente convenciones, sino que pasan a tener el nombre
de un contrato.
2. Elementos Esenciales del Contrato.
Los elementos esenciales del contrato son los sujetos, el
consentimiento de las partes, el objeto, la causa y la forma.

XVII. LOS SUJETOS.


1. La Capacidad de las Partes.
En la celebración de los negocios jurídicos interviene dos o más
personas, que toman unas el carácter de acreedor y otras el de
deudor, pero para esto es necesario que sean capaces para obligarse.
La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepción y en cada
caso especial es señalada por la ley.
La capacidad es el estado de una persona que puede consentir y a
cuyo consentimiento se le da validez bajo la sola condición de que se
manifieste en la forma exigida por la ley. Son incapaces aquellos a
quienes la ley anula el consentimiento, aunque su manifestación es
real y revestida de las formas legales. En materia de capacidad
tenemos la de goce y la de ejercicio. La capacidad de goce la tienen
todos los hombres libres ciudadanos romanos, independientemente
de su edad; la capacidad de ejercicio sólo la disfrutan los mayores d
edad varones; las mujeres, los menores de edad y los dependientes
(“alieni iuris”) la tienen restringida.

XVIII. EL CONSENTIMIENTO.
1. Concepto.
El consentimiento es el acuerdo dela voluntades de las partes que se
entienden para producir un efecto jurídico determinado. Este acuerdo
debe emanar de todas ellas, la oferta unilateral, policitación, no
obliga por regla general mientras no haya una aceptación de la otra
parte. El consentimiento debe ser real, manifestado por signos
exteriores que provengan de las personas capaces, no existirá si
proviene de personas que no tiene voluntad como el loco y el menor
de edad.
Faltará también el acuerdo cuando las partes han creído consentir,
pero un error ha destruido su consentimiento, estos errores pueden
ser:
a) Error sobre la naturaleza del contrato.
b) Error sobre la identidad de la persona.
c) Error sobre el objeto.
d) Error sobre el precio.
e) Error sobre la substancia.
f) Error sobre la calidad.

XIX. EL OBJETO.
1. Concepto.
El objeto del contrato es la prestación a la cual se compromete el
deudor para con su acreedor y a la que éste tiene derecho y sin la
cual no sería concebible la obligación. El objeto de un contrato
consiste en la creación de una o varias obligaciones, el hecho o la
conducta del deudor hacia el acreedor (“id quod debetur”). El objeto
de la obligación consiste siempre en “dare, facere o praestare”.
“Facere” y “praestare” tienen una significación amplia en la cual
comprenden todo aquello que puede ser objeto de una obligación.
“Praestare” comprende una categoría especial de hechos: aquellos
que se aplican a una cosa corporal sin exigir ni arte, ni creación de
ninguna especie: los hechos que consisten en poner de una manera
más o menos completa una cosa corporal o incorporal a la disposición
de un tercero sin hacerlo propietario.
2. Requisitos del Objeto de las Obligaciones.
a) El objeto debe lícito.
b) El objeto debe ser posible.
c) El objeto debe presentar un interés para el acreedor.
d)El objeto debe estar suficientemente determinado.

XX. LA CAUSA.
1. Concepto.
Los romanos utilizan ampliamente la palabra causa, así, designan las
fuentes mismas de las obligaciones, las formalidades que deben
añadirse a la convención, el motivo jurídico por el cual las partes se
han obligado. La utilizan bien en derecho familiar, como en derecho
reales, en los derechos de crédito; la emplean tanto en el derecho
sustantivo como en el adjetivo, sin hacer nunca un estudio crítico
sobre el término, como fue siempre su inveterada costumbre.
Se entiende por la causa la finalidad práctica que constituye la
función económica-social que es típica del negocio que se realiza.
2. La Simulación.
Existe simulación cuando, puestas de acuerdo las partes conciertan
un negocio en el que regulan sus actos e intereses de un modo
distinto del que, en realidad, ha de tener vigencia entre ellas,
aparentando que persiguen un fin económico-social diverso del que
efectivamente pretenden. De manera que en la simulación existen
dos negocios: el aparente, que es el que verán los terceros, y el
encubierto.

XXI. LA FORMA.
1. Concepto.
La forma son las solemnidades por las que las partes tienen que
pasar, para que su acuerdo tenga validez jurídica y dé nacimiento a
obligaciones. Si no se cumple con la forma establecida por el antiguo
“ius civile”, no existirá el negocio al que quisieron dar nacimiento las
partes contratantes.
Teniendo en consideración la causa civil que determinas la manera
como se perfeccionaban los contratos, éstos podían ser formales y no
formales; aquellos requerían la realización dela formalidad o
solemnidad exigida para ser válidos. La forma es el molde objetivo
por el cual las partes debían pasar su convenio o pacto para que éste
fuera obligatorio.

XXII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.


1. Ideas Generales.
Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido
reunidos bajo el título de modos de extinción de las obligaciones, que
no tiene un carácter uniforme y que no poseen todos una eficacia
igual.
Las obligaciones como la propiedad, resisten a la acción del tiempo,
son perpetuas. Estos dos derechos, aunque diferentes en sí mismos,
se parecen por su naturaleza perpetua, pero que en tanto que la
propiedad no se extingue más que por causas accidentales, sucede lo
contrario con los derechos de crédito u obligaciones, pues al acreedor
no le interesa que el deudor le deba perpetuamente una prestación,
tiene interés en que le satisfaga su obligación para que en esa forma
él incremente su patrimonio. Los derechos de crédito son apreciables
en dinero y al deudor le interesa cumplir con su obligación para así
desligarse de su acreedor y recobrar su libertad, en esta forma, se
dice que hay “solutio”, pues el lazo de derecho que los unía se ha
roto.
La prestación de la cosa debida constituye el fin natural y regular dela
obligación; pero esto no fue suficiente en Derecho Romano para
liberar al deudor; sólo en la época clásica el derecho civil reconoció al
pago como modo de extinguir la obligación. En general, podemos
decir que los modos de extinción de las obligaciones han seguido un
desarrollo paralelo al de los contratos.

XXIII. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.


1. Por su Perfeccionamiento.
Atendiendo a la forma en que se perfeccionan. Los contratos se
dividen en:
1. “Verbis”. Cuando se perfeccionan por las palabras. Son la “dictio
dotis”, el “iusiurandum liberti” y la “stipulatio”. Estos contratos se
perfeccionan por medio delas palabras, bajo ciertos requisitos.
2. “Litteris”. Cuando se realizan por menciones escritas. El contrato
“litteris” se perfecciona por medio de menciones escritas llamadas
“nomina transcriptitia”, y que literalmente significa nombres que son
transcritos, nombres de los deudores que aparecen el “codex” o libro
de caja del acreedor, con las cantidades que por ellos le son debidas.
3. “Re”. Cuando son perfectos por la entrega de la cosa. Los contratos
“re”, mutuo o préstamo de consumo, comodato o préstamo de uso,
depósito o prenda, se perfecciona por la entrega de la cosa (“Re”),
pues se consideró con razón que nadie estaba obligado a devolver si
previamente no había recibido.
4. “Consensu”. Cuando para su perfeccionamiento basta el
consentimiento de las partes. Los contratos consensuales,
compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, son perfectos por
le sólo consentimiento de las partes; son el polo opuesto de los
contratos formales y solemnes del antiguo derecho civil.
2. Por la Manera de Interpretarlos.
Se dividen en:
a) Contratos de Derecho Estricto. Dentro de estos tenemos a los
contratos “verbis, litteris, mutuum”, que tienen como sanción a la
“condictio”. En casos de alguna controversia en este tipo de
contratos, el juez debe atenerse a la fórmula misma del contrato, no
pudiendo suavizar su sentencia por razones de justicia o de equidad.
b) Contratos de buena fe. Se debe arreglar según la equidad,
pudiendo el juez, para dictar una sentencia justa, interpretar la
voluntad de las partes y no atenerse sólo a la forma externa del acto.
3. Por sus Efectos sobre las Partes.
a) Unilaterales. Son los que sólo engendran obligación para el deudor.
b) Sinalagmáticos. Son los de buena fe y son aquellos que producen
que producen obligaciones para todas las partes contratantes.
4. Contratos Nominados y Contratos Innominados.
a) Nominados. Son todos aquellos que fueron aceptados y dotados de
acción, para sancionar su cumplimiento, en la época clásica del
Derecho Romano y fueron los contratos “verbis, litteris, re” y
consensuales.
b) Innominados. Son los no aparecían en la clasificación clásica de los
contratos y que no habían sido aceptados ni sancionados por el
derecho.

XXIV. SUCESIONES.
1. Concepto.
La transmisión de un patrimonio puede operarse por los modos
siguientes, por: 1) Herencia; 2) fideicomiso de herencia, encargo
hecho por el testador al heredero de que transmita la herencia a otra
persona; 3) “bonorum possessio”, cuando el pretor adjudica la
posesión de los bienes de una persona fallecida, a personas que él
estima deben recibir tales bienes; 4) “in iure cessio”, cuando el
heredero “ab intestato” cedía la sucesión la sucesión a un tercero; 5)
“bonorum addictio”, cuando se atribuía la sucesión cargada de
deudas a un esclavo o a un tercero, con objeto de salvar las
manumisiones y evitar al difunto la nota de infamia por la
consiguiente venta de los bienes; 6) “adrogatio”, el adrogado pasa
con sus descendientes y patrimonio bajo la potestad del adrogante; 7)
“manus”, por esta potestad el marido, o quien tenga la patria
potestad, adquiría los bienes de la mujer; 8) “dominica potestas”, el
que se hace esclavo pierde todo su patrimonio en beneficio del amo
bajo cuya potestad cae; 9) “bonum sectio”, que era la venta pública
en masa de los bienes de un deudor del estado; 10) “bonorum
venditio”, que era la venta en bloque de los bienes de los bienes de
un deudor en beneficio de sus acreedores; 11) confiscación, cuando el
estado se adjudicaba el patrimonio de un particular.
En las más pura doctrina romana una sucesión comprende reunidas
en un todo inseparable: 1) el derecho y la obligación de continuar el
culto privado (“sacra privata”) del difunto; 2) el derecho a todo el
activo del patrimonio del de “cuius” (aquél de cuya sucesión se trata);
3) la obligación de asumir todo el pasivo, aun cuando éste supere el
activo. Por lo que el heredero es aquel que sucede al difunto tanto en
su culto como en su patrimonio y en esta medida continúa la
personalidad jurídica del difunto; el heredero sucede en todos los
derechos al difunto, que tiene los mismos derechos y facultades que
tuvo el difunto. Al desaparecer la “sacra privata”, el heredero sucede
al difunto sólo en relación a sus derechos y obligaciones
patrimoniales. Mientras no se recogía la sucesión, ésta sostenía y
continuaba por sí misma la persona del difunto, formaba una especie
de persona legal (“hereditas personae vice fungitur”) considerada
como propietaria de las cosas hereditarias.
La palabra sucesión, significa o la transmisión, que es el hecho de
traspasar la universalidad de los bienes y de los derechos de un
difunto, o esta misma universalidad, en cuyo caso comprende el
patrimonio del difunto considerado en su conjunto. La herencia no es
más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto.
Son objeto de la sucesión todos aquellos derechos y obligaciones
patrimoniales que no sean estrictamente personales del de “cuius”. El
patrimonio recogido por el heredero se llama herencia o sucesión.
Las adquisiciones patrimoniales pueden realizarse a título universal
(“adquisitio per universitatem”), o a título singular. La sucesión
universal “mortis causa” opera sobre la totalidad de un patrimonio
que pasa al heredero y en él se personifica el título adquisitivo,
reuniéndose en su persona todos los derechos que forman el
patrimonio hereditario, por el mero hecho de pertenecer a éste y en
virtud del título personal que en el heredero ocurre; por eso se dice
que la adquisición es universal, porque abarca una universalidad de
bienes y derechos.
2. La Sucesión “Ab Intestato”.
Muere intestado aquel que no ha hecho ningún testamento, o lo hizo,
pero fue invalidad, roto, inútil, o no ha producido ningún heredero. El
hecho de que alguno muera intestado puede ocurrir de hecho o de
derecho; de hecho, si muere sin dejar testamento; de derecho, si ha
dejado uno que no ha sido admitido por el derecho. Se pueden reducir
a cinco las hipótesis en las cuales no hay heredero testamentario: 1)
Cuando el difunto era incapaz de testar. 2) Cuando siendo capaz no
había usado su prerrogativa. 3) Cuando el testamento era nulo desde
el principio, o bien. Hecho válidamente, después se volvía nulo “ipso
iure” o era rescindido por inoficioso. 4) Cuando a pesar de la validez
originaria y la subsistencia del testamento, la adición se vuelve
imposible tanto por una circunstancia personal del instituido, como la
muerte, la pérdida de la “testamenti factio” o del “ius capiendi”
(capacidad testamentaria o del derecho de recibir por testamento),
como por una causa que les es extraña. 5) Cuando finalmente, el
instituido se excluye voluntariamente por una repudiación. En todos
estos casos el difunto se considera como intestado y la sucesión que
deja se llama indiferentemente sucesión “ab intestato” o sucesión
legítima, porque la ley misma la atribuye directamente a la persona
que señala.
3. Los Parientes Excluidos.
La herencia de los que morían intestados se entregaba por la ley de
las Doce Tablas en primer término a los herederos suyos, después a
los agnados y a veces también a los gentiles, de modo que el que no
era heredero suyo, agnado o gentil, se encontraba excluido de la
sucesión “ab intestato”. En estas condiciones no eran llamados: a) los
hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia civil
del difunto; b) los nietos nacidos de una hija, porque esta dejaba de
pertenecer a su familia natural, para pasar a formar parte de la
familia de su marido; c) Los hijos no suceden a la madre y viceversa,
por no existir entre ellos la potestad paterna, base de la familia civil;
sólo la “manu” modificaba esta situación, porque entonces si entraba
la madre en la familia civil, haciéndose la agnada de sus hijos pero en
segundo grado y a título de hermana (“loco sororis”). Este primitivo
derecho se fue modificando bajo la influencia del derecho pretorio, de
los senadoconsultos y de las constituciones imperiales, hasta que
Justiniano crea un nuevo sistema de sus Novelas 118 y 127, dando
cabida a todos estos parientes que anteriormente eran excluidos de la
sucesión “ab intestato”.
4. La Sucesión Testamentaria.
El testamento puede definirse como un acto personal, unilateral y
solemne que contiene la institución de uno o de varios herederos y
destinado a producir su efecto solamente después de la muerte de su
autor. Lo que caracteriza al testamento es la institución del heredero,
por él son posibles las demás disposiciones: desheredaciones,
legados, fideicomisos, etc.; si falta esta institución por cualquier
causa, las demás disposiciones se desvanecen. La voluntad del
testador debe manifestarse en las formas establecidas, de ahí las
expresiones “ordinare, celebrare testamentum”. El testador dispone
para después de su muerte, por tanto, durante su vida, el testamento
no confiere ningún derecho y es revocable.
La transmisión del patrimonio por testamento es de derecho natural,
como la propiedad, de la cual es atributo, pero en Roma está regulada
por el derecho civil porque no sólo afectaba intereses privados, sino
públicos: los intereses dela sociedad y de la religión, de ahí que
Papiano haya dicho: la confección del testamento no pertenece al
derecho privado , sino al público. La facultad de hacer testamento es
un atributo del “ius commercii”, una ventaja que tenía el ciudadano
romano en el orden familiar.
El filiusfamilias sólo puede disponer por testamento de sus peculio
castrenses y “quasi castrenses”. La mujer “sui iuris” (independiente)
en un principio sólo podía testar con la autorización de su tutor; esta
restricción desaparece al terminar la tutela perpetua de las mujeres.
El menor, el loco, el pródigo, no tienen “testamenti factio” activa
(facultad para testar). El sordo y el mudo pueden hacer testamento
con licencia del príncipe. Los rehenes no pueden testar, salvo con
permiso expreso.
5. La Capacidad del Heredero.
Para que la institución del heredero sea válida, se le exige la
“testamenti factio”: a) en el momento de la confección del
testamento; b) en el momento de la delación de la sucesión, que es
cuando el derecho se abre en su beneficio; c) en el momento en que
el instituido acepta la sucesión. Entre la confección del testamento y
la delación de la sucesión, la pérdida de la “testamenti factio” no
daña al heredero, con tal de que la recobre en el momento de la
delación y ya no la pierda.
Pueden ser instituidos herederos las personas que tienen la relación
testamentaria con el testador, esto es, los que tienen la aptitud legal
para ser designados por el testador. Para tener esta capacidad es
necesario poseer el “comercium”, del cual la “factio testamenti” es un
corolario; por tanto no pueden ser designados herederos: a) los
latinos junianos, los peregrinos; b) los esclavos sin amo, pues el
esclavo no tiene más que una capacidad prestada; c) por la misma
razón, los esclavos cuyo amo no pueda ser instituido por el testador;
d) las personas inciertas, debiendo entenderse por tales no a aquellas
que no haya visto el testador, sino aquellas de las que no pueda
formarse una idea precisa, como cuando quiera instituir a la primera
persona que vaya a su funerales.
6. Nulidad de los Testamentos.
Un testamento hecho legalmente es válido hasta que se rompe o se
hace inútil. Todo testamento que no se ajusta a las formas prescritas,
que emana de un testamento incapaz, que instituye a herederos
incapaces, que no satisface las reglas referentes a la institución del
heredero o a la desheredación, es definitivamente nulo según el
derecho civil. Cuando es contrario a la ley se le llama “iniustum o non
iure factum” (contra derecho o no hecho conforme a derecho);
cuando está condenado a permanecer sin efecto se le llama inútil o
“nullius momenti” (vano o de ningún efecto). El testamento puede ser
válido en un principio, pero puede resultar ineficaz por una causa
posterior a su confección:
a) “Testamentum ruptum”. Testamento roto, el testamento es
“ruptum” por dos causas: 1. Por la agnación de un heredero suyo que
no ha sido ni instituido, ni desheredado legalmente como cuando le
nace al testador un hijo o una hija, o cuando por adopción o
adrogación entra una persona a la “domus” (casa) del paterfamilias.
2. El testamento se rompe también por la confección posterior de otro
testamento.
En los dos casos la ruptura del testamento es el resultado de una
interpretación de la voluntad probable del difunto.
Al ser declarado “ruptum” el testamento por la agnación de un
póstumo (“ruptum adgnatione postumi”) se llamaba al heredero suyo
como heredero “ab intestato”, reparándose en esta forma la omisión
del padre. En cuanto a la ruptura por la confección de un testamento
posterior, está fundada sobre una presunción de revocación que su
generalización y carácter absoluto la vuelve criticable, pues es
posible que las disposiciones de los dos testamentos no sean
incompatibles y no se ve por qué el testador que las reúne
válidamente en un acto no pueda también separarlas en dos.
b) “Testamentum irritum”, El testamento se vuelve “irritum” (inútil)
cuando después de su confección el testador sufre una “capitis
diminutio”; como ésta cambia el status del testador, impide la
confirmación o perpetuación de su voluntad y se reputa que el
testamento no ha sido obra del difunto. Resulta írrito un testamento
siempre que sucede algo al testador.
c) “Testamentum destitutum”. El testamento cesa igualmente de ser
eficaz cuando es “destitutum” (desierto), es decir cuando los
herederos instituidos o los substitutos no han querido aceptar la
sucesión, o no han podido, como cuando se realiza la condición bajo
la cual se instituía al heredero.
Testamento inoficioso. Se llama testamento inoficioso al que se hace
en perjuicio de los hijos desheredados y no por el deber de piedad o
afecto familiar. El testamento inoficioso es aquel que, regular en su
forma, despoja sin causa seria a un descendiente, o a un ascendiente,
a veces a un colateral, llamados a la sucesión legítima; este
testamento denota que su autor ha olvidado los efectos más
naturales y los correspondientes deberes del afecto (“officium
pietatis”) y peca menos contra las reglas del derecho que contra los
preceptos de la moral.
7. Los Coherederos
Cuando hay un solo heredero instituido, él recogerá toda la sucesión,
aunque sólo esté instituido por una parte; esta disposición se funda
en que nadie puede morir en parte testado y en parte intestado, salvo
que se trate de un militar, en cuyo caso se respeta su disposición. Si
son varios los herederos sin atribución de partes, la sucesión se divide
por parte iguales. La herencia está considerada como un todo, como
una unidad, de ahí que los romanos la asimilaran al “as” y que
cuando tetaban la repartieran asignando onzas a los herederos hasta
completar el “as”. Cuando se instituía “ex asse”, el heredero recogía
toda la herencia; “ex semisse”, la mitad; “ex triente”, la tercera parte;
“ex cuadrante”, la cuarta parte.
8. Los Legados.
El legado es una disposición de última voluntad por la que una
persona, directamente o por intermediario de su heredero, confiere a
otra un beneficio económico a expensas de su propia herencia.
Supone por lo tanto, una atribución de derecho por causa de muerte,
en beneficio del legatario y a título particular, hecha ordinariamente
en el testamento o en un codicilo confirmado en el testamento.
Además de la institución de heredero (que es el fundamento del
testamento) el de “cuius” podía imponer cargas al heredero; si eran
hechas en forma imperativa, son los legados; si, por el contrario, eran
impuestas en forma de ruego, son los fideicomisos. El legado es una
liberalidad de última voluntad, dejada en forma imperativa por
testamento o por codicilo confirmado, a cargo de uno o varios
herederos. El legado es una “delibatio hereditatis”, una segregación
de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya a
alguien algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. El
legatario no continúa la personalidad del difunto, gratuitamente
recoge la liberalidad, sin compromiso para él, puesto que no le pasan
ni los créditos ni las deudas del difunto.
El testador puede legar válidamente lo mismo cosas corporales que
incorporales y asimismo una universalidad, el objeto de los legados es
amplísimo, pueden ser legadas no sólo las cosas del testador o del
heredero, sino aún las cosas de otro, de tal manera que el heredero
esté obligado a comprarla y darla al legatario, o bien darle el precio,
si no puede comprarla.
9. Invalidez de los Legados.
Los legados podían ser nulos:
1. “Ab initio”, cuando le faltaba alguna condición esencial para su
validez.
2. Por aplicación de la regla Catoniana. Podía ocurrir que un legado
reúna todas las condiciones para ser válido, pero que en el momento
de ser escrito haya un obstáculo accidental para su ejecución,
susceptible de desaparecer más tarde; aunque así suceda, ese legado
será nulo por aplicación de la regla Catoniana que determina que el
legado que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador en el
momento de hacer el testamento, no podía tener validez sea cual
fuere el momento en que el testador hubiese muerto.
3. Por efecto de causas posteriores. Por efecto de causas posteriores
pueden invalidarse los legados como cuando el testamento cae,
cuando muere o se incapacita el legatario antes del “dies cedit”,
cuando se repudia, cuando no se realiza la condición, cuando se
pierde la cosa legada sin culpa del heredero, cuando el testador lo
revoca.
10. El Fideicomiso.
El fideicomiso es una liberalidad dejada en términos preactivos por el
“cuius”, de ahí su nombre (“fidei committi”), ruega a una persona,
confía en su buena fe, para que entregue un objeto, para que cumpla
con su voluntad respecto a un tercero beneficiado. Estas son las
palabras en uso para los fideicomisos: te encomiendo, pido, quiero
dar y otras semejantes. Podemos dejar por fideicomiso tanto nuestras
cosa como las ajenas, las nuestras desde luego, las ajenas
comprándolas a su dueño o dando su estimación al fideicomisario. La
persona encargada de la ejecución se denomina fiduciario, el
beneficiario es el fideicomisario. El fideicomiso debe su origen al rigor
excesivo del derecho sucesorio antiguo que fuera de la institución de
heredero y de legatario, su formalismo intransigente no admitía
ningún otro modo de expresar la última voluntad, de manera que
cuando el testador quería favorecer a una persona con la que no tenía
la “testamenti factio”, rogaba a su heredero que ejecutara su deseo
para dar a esa persona bien parte de la sucesión, toda ella, o bien un
objeto particular. El primero conservó su fisonomía, no así el segundo
que se fue asemejando al legado, con el cual termina por confundirse
bajo Justiniano.
En un principio el fideicomiso no estuvo sancionado por el derecho, su
cumplimiento estuvo supeditado a la buena fe del fiduciario.
Por razón de su origen el fideicomiso obedece a principios más
amplios que el legado, pues puede dejarse en un testamento,
instituyendo primero al heredero y después confiándole la restitución
de la herencia o parte de ella a otra u otras personas en un codicilo y
aún por alguien que haya muerto intestado. Una vez entregada al
fideicomisario la herencia, el que la ha entregado no por eso deja de
ser heredero; en cuanto al que la ha recibido, debe ser asimilado ya a
un heredero, ya a un legatario.
El fideicomiso puede ser puesto a cargo del heredero, del legatario o
a cargo de un primer fideicomisario de herencia, mientras que sólo se
podía legar a cargo del heredero.
El fideicomisario sólo tiene un derecho de crédito en contra del
fiduciario, que le permite una persecución sobre la cual resuelve el
mismo magistrado “extra ordinem”, para que le sean entregados los
bienes de la herencia.

CONCLUSIONES.
El conocimiento del Derecho Romano para los juristas es de capital
importancia, ya que representa la base de nuestro derecho latino.
Los romanos lo llevaron a su más alto grado de perfeccionamiento,
por lo que ha pasado a los códigos civiles modernos, perdurando su
enseñanza más de veinticinco siglos.
Como se puede ver en el desarrollo de este trabajo, todos los temas
manejados por los romanos son los que ahora se manejan en nuestra
legislación; por lo que es necesario conocer su origen para así poder
entender mejor nuestras legislaciones y poder aplicar mejor el
derecho cuando seamos requeridos para ello.
El conocer el Derecho Romano nos da una amplia idea de los términos
jurídicos que ocupamos, ya que actualmente se siguen empleando
muchos términos latinos en los juicios civiles, por lo que es necesario
su conocimiento, por el jurista que se precie de serlo.

BIBLIOGRAFÍA.

DERECHO ROMANO, Primer Curso.


Agustín Bravo González y Beatriz Bravo Valdés.
Decimoséptima Edición.
Editorial Porrúa.
México, 2000.

DERECHO ROMANO, Segundo Curso.


Agustín Bravo González y Beatriz Bravo Valdés.
Decimocuarta Edición.
Editorial Porrúa.
México, 2000.

TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO.


Eugéne Petit.
Decimoséptima Edición.
Editorial Porrúa.
México, 2001.

CUESTIONARIO.

1. Menciona los tres preceptos de Derecho de Upiniano.

2. Como define Aristóteles a la Justicia.

3. ¿Cómo se divide la Justicia?.

4. ¿Cómo se divide la Justicia Particular?

5. Da la definición de “Iurisprudentia” (Jurisprudencia).

6. Da la definición del “ius” por Celso.

7. Define Derecho Romano.

8. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Romano escrito?

9. Da las dos sentidos de persona en el lenguaje jurídico.

10. Define Capacidad Jurídica.

11. Define esclavitud.

12. Define libertad.

13. ¿En qué su subdividen las personas sometidas?

14.¿En quién reside la capacidad jurídica de las Corporaciones o

Asociaciones?
15. ¿En quién reside la capacidad jurídica de las asociaciones de

derecho público?

16. ¿Qué son las fundaciones?

17. ¿Cuáles son los elementos que forman el “caput” o registro del

ciudadano romano?.

18. Señala las tres clase de “capitis deminutiones” que el

ciudadano romano podía sufrir.

19. Señala los principios generales para saber si un infante nace

libre o esclavo.

20. ¿Cómo se extingue la esclavitud?

21. ¿Qué es el “postliminium”?

22. ¿Qué es la manumisión?

23. ¿Qué es la manumisión “vindicta”?

24. ¿Cuáles eran las principales formas no solemnes de

manumisión?

25. Define Liberto.

26. Señala las clases de libertos que existían en el Derecho Clásico.

27. En el orden privado el ciudadano romano goza del

“connubium”. Define qué es el “connubium”.

28. Da la escala entre la plena ciudadanía y la plena extranjería

(Latinos y Peregrinos).

29. Define paterfamilias.

30. Define materfamilias.

31. Define la “agnatio”.

32. Define la “cognatio”


33. ¿Cuál es el parentesco en línea recta?

34. ¿Cuál es el parentesco en línea colateral?

35. ¿Cuál es el parentesco por afinidad?.

36. Da las tres proposiciones de la potestad.

37. ¿Cuál es la fuente principal de la potestad paterna?

38. ¿Qué es la filiación?

39. Señala la diferencia entre los hijos adoptados y los adrogados.

40. ¿Por qué motivos se extingue la “patria potestas”?

41. ¿Qué son los “sponsalia”?

42. Da los efectos del matrimonio “cum manu”.

43. Da los efectos del matrimonio “sine manu”.

44. ¿Qué es la tutela según Servio?

45. ¿Qué es la curatela?.

46. ¿Qué es el derecho de propiedad?

47. Da el concepto de posesión.

48. Define usufructo.

49. Define convenio

50. ¿Qué significa la palabra sucesión?