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El Derecho Real en las clasificaciones de los derechos subjetivos. Gatti Alterini: El Derecho Real.

. Elementos para una Teoria General. A) Distintas Clasificaciones: 1. Savigny: define a la relacion de derecho como el dominio de la voluntad libre, la voluntad puede obrar sobre la persona misma del individuo; y tambien moverse sobre el mundo que le es exterior. Existen tres clases de objetos sobre los cuales puede obrar la voluntad humana y constituyen tres grupos principales de relaciones de derecho, a saber: la persona propia, la naturaleza no libre y las personas extraas. Nuestra voluntad puede dominar una porcion determinada, separada de su conjunto; esta parte se llama cosa. Se reconocen tres tipos principales de derecho: primero, derecho de familia; segundo, derecho de cosas; tercero, derecho de obligaciones. Las instituciones de derecho deben clasificarse de la siguiente manera: a) Respecto de todos los hombre: derechos reales y derechos de sucesion; b) Respecto de individuos determinados: relaciones de familia y obligaciones. 2. Puchta: expone esta clasificacion de los derechos subjetivos: a) Derechos sobre la propia persona: Derechos de la personalidad Derechos de la posesion b) Derechos sobre una cosa: La propiedad: sujetamiento total de una cosa Jus in re aliena: sujetamiento parcial de una cosa c) Derecho a la accion de otro, la obligatio. 3. Freitas: agrupa todos los derechos civiles en dos categorias: a) Derechos Reales b) Derechos Personales Este dualismo es la clave de todas las relaciones civiles, sobre l reposa todo el sistema del derecho civil. Subdivide los derechos personales en derechos personales en las relaciones de familia (derechos de fanilia) y derechos personales en las relaciones civiles (derechos creditorios u obligacionales). 4. Roguin: divide los derechos subjetivos en absolutos y relativos. a) Son derechos absolutos: Los derechos de las personas sobre si misma Los derechos de las personas sobre otro individuo (derechos de potestad) Los derechos de las personas sobre las cosas (derechos reales) b) Son derechos relativos los obligacionales. 5. a) b) c) d) Picard: clasifica los derechos de la siguiente forma: Derechos sobre la propia persona (derechos personales) Derechos sobre la persona de otro (derechos de obligaciones) Derechos sobre cosas materiales (derechos reales) Derechos sobre cosas intelectuales (derechos intelectuales)

6. Ferrini: insiste en el concepto iheringniano de que el derecho subjetivo es un interes humano al que la norma protege. En el

7. a)

b)

c)

campo del derecho privado se pueden distinguir tres categorias de derechos: conservacin individual, conservacin de la especie, uso y goce de la naturaleza exterior. Y respectivamente tenemos: derechos que conciernen a la persona humana como tal (derechos a la integridad personal, a la libertad, al nombre, al honor); derechos que conciernen a la prole y a su educacin (derechos de familia); derechos concernientes a la disposicin de los bienes exteriores (derecho de propiedad). Dabin: divide los derechos subjetivos desde los puntos de vista del objeto, del sujeto y de la finalidad. Segn su objeto los derechos subjetivos pueden clasificarse en: Derechos de la personalidad Derechos reales (sobre las cosas materiales) Derechos de credito o de la obligacin (que afectan a las personas) Derechos intelectuales (sobre cosas incorporales) En atencin al sujeto en: Derechos interindividuales (derechos del individuo frente a otros sujetos de derecho, individuales o colectivos) Derechos corporativos (derechos reciprocos de los miembros de una corporacion) Segn su fin en: Derechos con fin egoista Derechos funcion (especialmente en la familia y en el estado)

B) Criterios Clasificatorios: Los derechos subjetivos han sido clasificados segn la oponibilidad, el contenido, el objeto, el sujeto, el interes protegido y el fin. Por su oponibilidad, los derechos son absolutos o relativos: los primeros, son aquellos que tienen eficacia frente a todos (erga omnes); los segundos, son los que pueden hacerse valer contra persona o personas determinadas. (Clasificacion de Roguin, tambien seguida por Savigny y Freitas). Por su contenido, los derechos subjetivos se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales. (Clasificacion de Savigny). En torno al objeto, Freitas tomo para su clasificacion el objeto inmediato de los derechos subjetivos, segn recayese sobre las cosas o sobre el hecho de las personas. (Tambien clasifican en cuanto al objeto Picard y Dabin). En sujeto y el fin son otras pautas que utiliza Dabin para clasificar los derechos subjetivos. En torno del interes juridico protegido construye su clasificacion Ferrini. C) Esquema Clasificatorio: Como esquema clasificatorio en cuanto a oponibilidad y contenido, se propone el siguiente: DERECHOS Contenido Personales Reales patrimoniales Son por su Oponibilidad relativos absolutos Son por su

patrimoniales

Personalisimos extrapatrimoniales Intelectuales De Familia

absolutos absolutos mixtos mixtos mixtos

Molinario, Alberto D.: Derecho Patrimionial y Derecho Real. El derecho subjetivo es la potestad o la facultad que el derecho objetivo otorga a la persona respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo efectivo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los organos jurisdiccionales pertinentes y, en determinadas situaciones excepcionales, le da tambien la posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de los mismos. Puede hacerse en la actualidad una division tripartita de los derechos subjetivos distinguiendolos en derechos individuales, de familia y patrimoniales. Los derechos individuales se dividen en derechos individuales del Derecho Publico o del Derecho Privado. Todos los derechos de familia y patrimoniales son de Derecho Privado. Los derechos patrimoniales derivan de dos derechos individuales basicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De este ultimo surgen otros derechos individuales, como el derecho a la propiedad, el derecho a contratar, etc., cuyos resultados son los bienes que constituyen el patrimonio. El articulo 497 del Codigo Civil y su nota. Mariani de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales T1. En la nota al art. 497, donde se establece que a todo derecho personal corresponde una obligacin personal y que no hay obligacin que corresponda a derechos reales, Velez Sarsfield trata de demostrar que la obligacin de respetar el derecho real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con los cuales su titular esta en contacto, no es una obligacin propiamente dicha, sino que es el simple deber de abstencion, correlato del carcter de oponible erga omnes, propio de los derechos reales. Alli mismo consigna la definicin de Ortolan: Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.() Concepto del Derecho Real. Doctrinas. Gatti Alterini: El Derecho Real. Elementos para una Teoria General. A) Concepto del Derecho Real: Tradicionalmente el derecho real y el derecho personal han sido separados con nitidez. Para Mackeldey: Derecho real es el que nos pertenece inmediatamente sobre una cosa sometida por razon del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad bien sea bajo todos conceptos o bajo algunos solamente.

Segn Demolombe: El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relacion directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto (not al titulo IV del libro III). Para Aubry y Rau: Los derechos reales son aquellos que crean una relacion inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual ella se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa, siendo, por eso mismo, susceptibles de ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos. Maynz, por su parte, entiende por derecho real nuestra voluntad dirigiendose hacia una cosa con abstraccin de todo otro individuo humano fuera de nosotros. Como surge de las definiciones transcriptas, el derecho real ha sido concebido tradicionalmente como integrado por dos elementos: el sujeto o titular del derecho y la cosa u objeto de l. Entre estos se establece una relacion directa e inmediata. Por oposicin, se configuro el derecho personal con tres elementos: el sujeto activo (titular del derecho), el sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestacin: dar, hacer o no hacer). B) Doctrinas que niegan la existencia de diferencias substanciales entre los derechos reales y los personales: La doctrina clasica, por haber contrapuesto conceptualmente los derechos reales y los personales, recibio el nombre de dualista. Pero, a causa de esta, se levantaron otras doctrinas reduciendo todos los derechos a una sola categoria. Teoria Unitaria Personalista: expuesta por Planiol, no existe diferencia substancial entre los derechos reales y los personales, porque en los primeros tambien existen sujetos pasivos representados por cada uno de los integrantes de la comunidad, obligados a respetarlos. Su alumno, Michas, escribe que el derecho real es considerado como una obligacin pasiva universal, es decir, que el derecho real es concebido como un derecho personal en el que los sujetos pasivos estan obligados al cumplimiento de una prestacin (obligacin de no hacer). Teoria unitaria realista: se sostiene que todos los derechos patrimoniales son reales. Se ha querido ver en los derechos creditorios mas que un vinculo entre personas, una relacion entre patrimonios, y de tal forma asi como el derecho real implica una relacion con la cosa que es su objeto, el personal, importa una relacion entre el acreedor y el patrimonio del deudor. Esta idea invoca en su favor el principio de que el patrimonio del deudor es la garantia colectiva o prenda comun de sus acreedores. Fue sostenida por Saleilles. Molinario, Alberto D.: Derecho Patrimionial y Derecho Real. El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningun otro sujeto, cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitucion o la desaparicin de los obstculos que la afectan, en virtud de la

cual puede utilizarse econmicamente el bien en provecho propio, dentro del ambito sealado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalecera sobre el posterior. Elementos de los Derechos Reales: sujeto, objeto y causa. Concepto de cosa, bien, patrimonio y objeto de derecho: Molinario, Alberto D.: Derecho Patrimionial y Derecho Real. Todo sujeto de derecho tiene un patrimonio entendiendo por tal al conjunto de los derechos de contenido total o parcialmente economico que posee y de obligaciones, tambien total o parcialmente economicas, que deben ser satisfechas por aquel. Constituye uno de los derechos individuales consustanciales a la naturaleza humana. El activo patrimonial no esta constituido por cosas, sino que se alude a derechos, pues aun en el supuesto del dominio, lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino el derecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa es su objeto. Las cosas no integran el patrimonio; son objeto mediato o inmediato de derechos que integran el activo patrimonial. De alli que sea exacta la definicin que trae nuestro C.C. respecto del patrimonio, en cuanto afrima que es el conjunto de los bienes que una persona posee, aunque resulta incompleta al no referirse al pasivo. Los derechos son en nuestro ordenamiento juridico bienes en el sentido restringido que a este vocablo le asigna la primera parte de la primera frase del art. 2312. En la definicin de derecho real se habla de bien y no de cosa. La razn consiste en que este vocablo puede abarcar tanto las cosas corporales como las incorporales al hablar de bien y no de cosa se quiere emplear un termino amplio que sea comprensivo de todos los objetos de los derechos reales que no son siempre cosas. En un ambito meramente conceptual, la palabra cosa se utilizaria para expresar todo lo que existe, sea o no susceptible de apreciacin pecuniaria; el vocablo bien, para designar las cosas susceptibles de esa apreciacin, y se distinguiran en materiales e inmateriales. Definicin analtica del Derecho Real. Gatti Alterini: El Derecho Real. Elementos para una Teoria General. El derecho real es un poder juridico, de una persona, sobre una cosa, reglado por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, algunas, o alguna de sus utilidades, con exclusin de ingerencias extraas, y que con suficiente publicidad, se adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier interesado. Poder juridico: se trata de un conjunto de facultades que, por constituir una unidad, se corresponde con la idea de poder. De una persona: la persona es sujeto de todo derecho. Sobre una cosa: es el objeto del derecho real, de contenido patrimonial. Reglado por la ley: el regimen de los derechos reales esta bsicamente dominado por el orden publico, y por ello es la ley la que los organiza en su numero, contenido, adquisicin, transferencia y extincin.

En virtud del cual se puede obtener directamente de ella: el poder se ejercita en forma directa sobre la cosa sin necesidad de que intermedie la actividad de persona alguna, lo que refleja su inmediatez. Todas, algunas, o alguna de sus utilidades: se trata del contenido de los derechos reales. Con exclusin de ingerencias extraas: la facultad del titular del derecho real para excluir a los demas integrantes de la comunidad de la utilidad del beneficio que el mismo comporta, revela su carcter absoluto y el deber de respeto que cabe a aquellos, que si es violado da lugar a acciones reales para efectivizar la exclusin y proteger al derecho real. Y que con suficiente publicidad: para que el derecho real alcance sus plenos efectos y nadie pueda alegar su desconocimiento, es menester su cognoscibilidad a traves del medio previsto por la ley. Se adhiere y sigue a la cosa: la publicidad suficiente adhiere el derecho a la cosa y sigue con ella quienquiera sea la persona. Esta inherencia se manifiesta con el ius persequendi y el ius preferendi. Pudiendo oponerse a cualquier interesado: deben sometese a la fuerza vinculante hasta los terceros que invoquen un interes legitimo.

Clasificacion de los Derechos Reales (en relacion al sujeto, objeto, causa, contenido, funcion otras pautas). Gatti Alterini: El Derecho Real. Elementos para una Teoria General. 1) Derechos reales sobre cosa propia o cosa ajena. El ndice clasificatorio ser aqu la posibilidad de que la propiedad sobre la cosa objeto del derecho real de que se trate, sea (total o parcialmente) de su titular, o no lo sea. Son derechos reales sobre la cosa propia: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Son derechos sobre la cosa ajena: el usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis, los censos. 2) Derechos reales sobre cosa propia o no propia. Este criterio es en realidad una variante del anterior, que parte de la base de considerar la existencia de derechos reales sobre una cosa mueble que no sea propia, pero tampoco ajena, ya que la cosa no tendra dueo. Las cosas sin dueo son tales, o por no haberlo tenido nunca ("res nullius"), o por haber sido abandonadas por su dueo ("res derelictae"). 3) Derechos reales de goce (disfrute) o de garanta. Es una subdivisin que cabe para los derechos reales de contenido menor que el del dominio. En los de goce o disfrute su titular puede extraer directamente de la cosa un beneficio mayor o menor, sin alterar su substancia; en los de garanta, el beneficio que los define est dado por la seguridad que brindan al crdito que garantizan. Son derechos reales de goce o de disfrute: la propie dad horizontal, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres activas. Son de garanta: la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos. 4) Derechos reales principales o accesorios (en funcin de garanta). Son principales los que tienen vida propia sin dependencia de un derecho creditorio, y accesorios (en funcin de garanta) cuando dependen de un derecho creditorio al que garantizan. Son principales: el dominio, el

condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso. la habitacin y las servidumbres activas. Son accesorios (en funcin de garanta): la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos. ""' 5) Derechos reales sobre la substancia o sobre el valor de la cosa. Los derechos reales sobre la substancia se ejercitan sobre la materialidad de la cosa, en tanto que los otros recaeran sobre el valor de ella. Son derechos reales sobre la substancia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres activas. Seran derechos reales sobre el valor: la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos. 6) Derechos reales sobre la substancia o sobre la utilidad de la cosa. La connotacin del vocablo "substancia", es aqu distinta de la que reviste en la clasificacin anterior, puesto que en el sentido que ahora utilizaremos, un derecho real es sobre la substancia, cuando su titular tiene la facultad de disponer materialmente de la cosa y decidir su destino econmico. Si el beneficio que concede el derecho real a su titular no alcanza a las facultades precedentes, se tratar de un derecho sobre la utilidad. Esta clasificacin tiene ms sentido aplicada a los derechos reales principales, y de ese modo el dominio es el nico derecho real sobre la substancia, y el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso de habitacin y las servidumbres activas, son derechos reales sobre la utilidad de la cosa. 7) Derechos reales perfectos o imperfectos. El derecho real es perfecto cuando su contenido rene la totalidad de las facultades susceptibles de ejercitarse sobre la cosa, e imperfecto en caso contrario. Slo es derecho real perfecto el dominio, cuando es pleno o perfecto. Son derechos reales imperfectos, el dominio, si es menos pleno o imperfecto, y todos los restantes derechos reales. 8) Derechos reales de contenido mayor o de contenido menor. El derecho real es de contenido mayor cuando comprende el mayor nmero de facultades posibles sobre la cosa; es de contenido menor, cuando solamente comprende un nmero limitado de facultades desprendidas del derecho real de contenido mayor. Derecho real de contenido mayor es el dominio, ya perfecto, ya imperfecto; todos los otros son derechos reales de contenido menor. 9) Derechos reales exclusivos o no. El derecho real es exclusivo, cuando su titular debe ser una sola persona y no es factible la concurrencia del mismo derecho real sobre la cosa en cabeza de diferentes titulares; no son exclusivos aquellos que por admitir la concurrencia pueden tener uno o varios sujetos. Los derechos reales exclusivos conducen a la teora de la comunidad de esos derechos, mediante la posibilidad de figuras jurdicas que conforman, segn el criterio que se adopte, o bien derechos reales de tipo distinto al del exclusivo respectivo, o bien situaciones especiales de esos tipos exclusivos. Son derechos reales exclusivos: el dominio, la propiedad horizontal, el usufructo, y tambin el uso y la habitacin en tanto la utilidad obtenible de las cosas que son sus objetos no supere la satisfaccin de las necesidades de sus titulares y "familias". Son derechos reales no exclusivos: los de garanta (hipoteca, prenda, anticresis, censos), las servidumbres activas, y adems el uso y la habitacin si la utilidad obtenible de las cosas que son sus objetos supera la satisfaccin de las necesidades de sus titulares y "familias". La comunidad de derechos reales de dominio, de propiedad horizontal, de usufructo, y en su caso de uso y de habitacin, origina las siguientes figuras

jurdicas: el condominio, la co-propiedad horizontal, el co-usufructo, el couso y la co-habitacin. 10) Derechos reales perpetuos o temporarios. Los derechos reales perpetuos son los que en principio duran indefinidamente, y temporarios, los que estn sujetos a extinguirse por la incidencia del tiempo. Son derechos reales perpetuos: el dominio (salvo los casos en que el dominio es imperfecto por falta de perpetuidad, como el revocable o fiduciario subordinados a plazos o condiciones resolutorias), el condominio (mientras no haya particin), la propiedad horizontal (en tanto no se extinga el sistema), y las servidumbres activas reales siempre que no se pacte lo contrario y subsista la utilidad que el fundo sirviente procura al dominante). Son derechos reales temporarios: el dominio imperfecto por falta de perpetuidad (revocable o fiduciario que terminan con el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin), el usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres activas reales (si as se lo pact o se extingue la utilidad que el fundo sirviente procura al dominante) y las servidumbres activas personales. En cuanto a los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis y censos), su vida est condicionada por la del derecho personal del que son accesorios, con la particularidad de que los censos no pueden exceder cinco aos. 11) Derechos reales vitalicios o no. Los derechos reales vitalicios son aquellos temporarios que tienen como duracin mxima la vida de su titular, y no vitalicios los derechos reales perpetuos y los temporarios cuya duracin limitada no depende de la vida de su titular. Son derechos reales vitalicios: el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres personales, salvo que fueran otorgados por plazo o condicin resolutorios que se cumplan en vida del titular. Son derechos reales no vitalicios: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, las servidumbres activas reales, la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos. 12) Derechos reales extinguibles o no extinguibles por el no uso. Los derechos reales extinguibles por el no uso, son aquellos que desaparecen por el no ejercicio del derecho durante el plazo establecido por la ley; no extinguibles por el no uso, los que subsisten independientemente de su ejercicio. Son derechos reales extinguibles por el no uso: el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres activas (reales o personales). Son derechos reales no extinguibles por el no uso: dominio, el condominio y la propiedad horizontal. En lo que respecta a los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis y censos), exceden esta clasificacin, adecuada para los derechos reales principales. 13) Derechos reales dependientes o no de la posesin de un inmueble. Derechos reales dependientes de la posesin de un inmueble, son aquellos en los que su titular no es una persona determinada sino el poseedor de alguna heredad; nen los derechos reales no dependientes de la posesin de un inmueble, su titular se individualiza con abstraccin de dicha posesin. La primera de estas categoras es conocida en la doctrina comparada bajo el nombre de derechos objetivamente reales, y la otra como derechos subjetivamente personales. Son derechos reales dependientes de la posesin de un inmueble, nicamente las servidumbres activas reales; todos los dems derechos reales, son independientes de esa posesin. 14) Derechos reales transmisibles o intrasmisibles. Los derechos reales transmisibles son los que admiten el cambio de su titular por actos entre vivos o "mortis-causa"; intransmisibles, los que no admiten sucesin traslativa.

Son derechos reales transmisibles "mortis causa" y por actos entre vivos: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Son derechos reales transmisibles solamente por actos entre vivos (y no "mortis causa") : para algunos el usufructo y el uso oneroso sobre inmuebles. Son derechos reales intransmisibles por actos entre vivos: la habitacin, el uso de muebles o gratuito de inmuebles, las servidumbres activas personales, y para algunos, adems el usufructo y el uso oneroso de inmuebles. Son derechos reales intransmisibles "mortis causa": el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres activas personales. Las servidumbres activas reales slo se pueden transmitir conjuntamente con la propiedad del fundo dominante. Los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis, censos), solamente se transmiten con los derechos personales a los que acceden y garantizan. 15) Derechos reales sobre cosas inmuebles y muebles. Este agrupamiento se apoya en la naturaleza inmueble o mueble de la cosa sobre la que se ejercita el derecho real. Son derechos reales sobre inmuebles o muebles: el dominio, el condominio, el usufructo, el uso. Son derechos reales sobre inmuebles: la propiedad horizontal (unidad de inmueble edificado), la habitacin (casa), las servidumbres activas (reales o personales), la hipoteca, la anticresis y los censos. Derecho real sobre muebles: la prenda. 16) Derechos reales sobre cosas con valor en si mismas y sobre cosas representativas de valor. Los derechos reales sobre cosas con valor en s mismas, son aqullos cuyo objeto es una cosa mueble o inmueble por su naturaleza. Los derechos reales sobre cosas representativas de valor, son los que recaen sobre cosas muebles o inmuebles por su carcter representativo (instrumento). Son derechos reales sobre cosas con valor en s mismas, todos los del derecho civil (nicos aqu tratados). Son derechos reales sobre cosas representativas de valor (instrumentos): el usufructo de crditos y la prenda de crditos. 17) Derechos reales que se ejerzan o no por la posesin. Los derechos reales se ejercen por la posesin, cuando esta es su contenido, o sea el medio por el cual se obtienen los beneficios que otorgan; no se ejercen por la posesin en caso contrario. Son derechos reales que se ejercen por la posesin: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitacin, la prenda y la anticresis. Son derechos reales que no se ejercen por la posesin: la hipoteca y los censos. Las servidumbres activas deben ser ubicadas en una situacin especial en cuanto a su ejercicio o no por la posesin, pues si bien no es necesaria la entrega a su titular del fundo respectivo, su ejercicio puede implicar actos posesorios; as ocurre en las servidumbres positivas. 18) Derechos reales provisionales y definitivos. Los que consideran que la posesin es un derecho, criterio que no compartimos, ven en ella un derecho real provisional expuesto a desaparecer ante la accin del titular del derecho real definitivo. 19) Derechos reales verdaderos y putativos. Son derechos reales verdaderos, todos los derechos, reales cuando su titular tiene derecho de ejercerlos. Son derechos reales putativos, todos aquellos cuyos titulares los ejercen sin derecho, pero cuyo ejercicio genera la presuncin de la existencia de ese derecho. Es evidente la conexin de los derechos reales putativos con la teora de la apariencia. 20.) Derechos reales que admiten o no como fuente a la ley. De conformidad con el criterio que sentramos aL tratar las fuentes de los derechos reales, es dable distinguir a los derechos reales segn que puedan

o no ser originados por imperio de la ley. Son derechos reales que admiten como fuente a la ley: el dominio (en el caso del art. 2412), el condominio si es de indivisin forzosa y ella responde a la ley, y el usufructo (el usufructo legal de los padres sobre los bienes de sus hijos que estn bajo su patria potestad). Son derechos reales que no admiten como fuente a la ley: el uso, la habitacin, las servidumbres activas, la hipoteca, la prenda, la anticresis y los censos. 21) Derechos reales registrables o no. Son derechos reales registrables, todos los que recaen sobre cosas inmuebles (siempre: habitacin, servidumbres activas, hipoteca, anticresis, censos, y cuando recaen sobre inmuebles: dominio, condominio, usufructo y uso). Son derechos reales no registrables: la prenda siempre y el dominio, condominio, usufructo y uso si recaen sobre muebles, con excepcin de los casos especiales en que la ley exige la registracin. Regimen legal de los Derechos Reales. Incidencia del orden publico. Creacin y modificacion de los Derechos Reales. Distincin entre creacin legal y fuente de los Derechos Reales. Consecuencias de la pretendida creacin de otros Derechos Reales o de la modificacion de los permitidos. Numerus Clausus. Tipicidad. Gatti Alterini: El Derecho Real. Elementos para una Teoria General.
A)

INCIDENCIA DEL ORDEN PUBLICO: La importancia poltica, econmica y social de los derechos reales determina que su rgimen est presidido por la nocin del orden pblico. En los derechos reales la incidencia del orden pblico adquiere relevancia principal y la autorregulacin de los intereses es excepcional. La presencia del orden pblico es dominante en los derechos reales, pero no exclusiva. Entendemos que son exclusivamente de orden pblico las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias: encuadran aqu las disposiciones que indican cules son los derechos reales y los alcances de su contenido (esencia). Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales no son de orden pblico. Molinario, con distinto criterio, significa que los derechos reales son 'creados y organizados exclusivamente por la ley" y que la "regulacin total de los derechos reales es de orden pblico". Esta ltima opinin slo sera compartible en tanto las denominadas normas creadoras, organizadoras y reguladoras, se correspondiesen con las que designamos como estatutarias. Es reflejo de la invocada incidencia del orden pblico el art. 2502 del Cdigo Civil: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". De este artculo se deriva con evidencia que el orden pblico gravita en forma excluyente en la determinacin de cules son

los derechos reales ("Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley"), y en la configuracin de su esencia o contenido, desde que los particulares ni siquiera pueden modificar los derechos reales admitidos por la ley (2da parte). B) CREACIN DE LOS DERECHOS REALES. "NUMERUS CLAUSUS": Cuando el art. 2502 norma en su primera parte: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley", adopta el sistema denominado del "numeras clausus" (nmero cerrado), por oposicin al del "numerus apertus" (nmero abierto). Esa disposicin de Vlez aparece como inspirada por Demolombe y por el derecho romano, a quienes cita en la nota. C) FUENTES DE LOS DERECHOS REALES: La afirmacin del artculo 2502 del Cdigo Civil de que los derechos reales "slo pueden ser creados por la ley", no significa, desde luego, que la ley sea la nica fuente (causa, origen) de los derechos reales. Es imprescindible, por tanto, diferenciar ntidamente los conceptos de "creacin" y de "fuentes" de los derechos reales. La frmula del art. 2502 implica nada ms que la imposibilidad jurdica para los particulares de constituir otros derechos reales que los expresamente configurados por la ley. La fuente de los derechos reales puede ser la voluntad de las partes o la ley; ms an, la ley acta muy excepcionalmente como causafuente de esos derechos. D) TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES: Se correlaciona con el "numerus clausus", pero puede ser distinguido de l, no obstante que a veces se los identifica. El "numerus clausus" apunta a la determinacin de cules han de ser los derechos reales y al contenido "in abstracto" de ellos, pero no avanza sobre cul ha de ser la "calidad especfica" de ese contenido, o sea sobre su contenido "in concreto" (tipicidad). El nmero cerrado, es tal, porque fija la amplitud de la utilidad que otorgan los derechos reales. Ello no impide que "in concreto" los derechos reales aparezcan con contenidos especiales o tpicos, y que el legislador se ocupe de alguno de ellos. E) MODIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES: Las proyecciones del orden pblico en los derechos reales, que se traducen en el principio del "numerus clausus", impiden no slo la creacin de derechos reales distintos a los previstos por la ley, sino tambin la modificacin de los que ella admite. La imposibilidad de modificar los derechos reales permitidos, est implcita en la segunda parte del artculo 2502 del Cdigo Civil, cuando hace tema de las consecuencias de la constitucin de derechos reales no admitidos, o de la modificacin de los reconocidos. Si el "numerus clausus" importa la fijacin por la ley de la extensin del contenido, la modificacin de esa amplitud atentara contra l, porque implicara en verdad la creacin de un derecho real no reconocido. F) CONSECUENCIAS DE LA PRETENDIDA CREACIN DE OTROS DERECHOS REALES O MODIFICACIN DE LOS PERMITIDOS: El art. 2502 en su 2da parte,

precepta: 'Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". Enumeracin del art. 2503 del Codigo Civil. Su carcter. Derechos reales prohibidos y permitidos por el art. 2614 del Codigo Civil. Gatti Alterini: El Derecho Real. Elementos para una Teoria General. A) DERECHOS REALES PERMITIDOS, LIMITADOS Y PROHIBIDOS EN EL DERECHO CIVIL 1) Solucin doctrinaria: El Cdigo Civil enumera los derechos reales en el art. 2503 con el siguiente criterio: "Son derechos reales: I. El dominio y el condominio; 2. El usufructo; 3. El uso y la habitacin; 4. Las servidumbres activas; 5. El derecho de hipoteca; 6. La prenda; 7. La anticresis". Por su parte, el art. 2614 precepta: "Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna". El art. 2503 enuncia cules son los derechos reales pero como el art. 2614, al lado de los derechos reales que prohibe en forma expresa, agrega otros que admite por plazo limitado, y que no aparecen en la primera norma. El art. 2503 concuerda con la directiva del art. 2502, ya que si "los derechos reales slo pueden ser creados por la ley", sta debe indicar expresa y taxativamente la nmina de los derechos reales reconocidos. Como los derechos reales no permitidos expresamente, quedan prohibidos, parece en principio superabundante que otro artculo, el 2614, se ocupe de mencionar algunos derechos reales no admitidos. Sin embargo, la actitud del Codificador tendra su explicacin en que habra querido recalcar la prohibicin de constituir derechos reales, que existentes al tiempo de la sancin del Cdigo, quedaron "suprimidos" por ste. Se justifica tambin porque adems de los derechos reales que suprime, incorpora implcitamente otros al prohibirlos solamente cuando exceden el plazo de cinco aos. 29) Enumeracin a) Permitidos: 1. dominio 2. usufructo 3. uso 4. habitacin 5. servidumbres activas 6. hipoteca 7. prenda 8. anticresis 9. censos (rentas reales) que no excedan de cinco aos 10. condominio 11. propiedad horizontal. b) Prohibidos y limitados: 1. enfiteusis 2. superficie 3. censos (rentas reales) que excedan de cinco aos 4. vinculaciones 5. derechos reales "in faciendo"

6. derecho real de retracto 7. derecho real de tanteo o preferencia. Causa de los Derechos Reales. Teoria del Titulo y el Modo. Principios fundamentales que rigen la causa de los Derechos Reales. La tradicin. Modos generales de adquisicin y perdida de los derechos reales. El titulo suficiente, el modo suficiente y la inscripcin registral.. Gatti: Teoria General de los Derechos Reales Los hechos o actos juridicos son la causa eficiente, la causa productora de todos los derechos. Se puede definir al hecho juridico real como todo acontecimiento susceptible de producir alguna adquisicin, modificacion, transferencia o extincin de los derechos reales. Pueden ser hechos exteriores o hechos humanos. El acto juridico real es todo acto voluntario licito, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones juridicas reales, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos reales. Son actos juridicos reales: la tradicin traslativa del dominio, condominio y propiedad horizontal, etc.. Teoria del titulo y el modo: se vincula con la tradicin. Esta teoria, o de la doble causa: causa remota y causa proxima, tiene aplicacin para todos los derechos reales que se ejercen por la posesion, pero solo juega cuando el modo de adquisicin o constitucin del derecho real es la tradicin. Esta ultima es el unico modo suficiente, es acto juridico real. El art. 577 perceptua que antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningun derecho real. Este requisito de la tradicin para la transmisin y constitucin de los derechos reales solo tiene aplicacin con relacion a los derechos reales que se ejercen por la posesion (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis). La tradicin como requisito constitutivo de los derechos reales, es decir, como modo suficiente, ademas se legisla sobre otro requisito constitutivo, el titulo suficiente. Despus de la reforma del C.C. introducida por la ley 17.711, la publicidad registral es otro principio general con relacion a todos los derechos reales sobre inmuebles, a los efectos de la oponibilidad. Fue consagrado en el nuevo art. 2505, donde dice que la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solo se juzgara perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos titulos en los registros inmobiliarios. Esas adquisiciones o transmisiones no seran oponibles a terceros mientras no esten registradas. Modos generales de adquisicin de los derechos reales: el art. 2524 enumera siete modos de adquisicin del dominio (apropiacin, especificacin, accesin, tradicion, percepcin de frutos, sucesion en los derechos del propietario y prescripcion), la tradicin, la sucesion y la prescripcion tienen carcter general. Modos generales de extincin de los derechos reales: la renuncia unilateral es un modo tipico de extincin de todos los derechos reales, que cuando se refiere a derechos reales que se ejercen por la posesion, se llama abandono. La enajenacin no solo puede ser para quien la efectua modo de perdida del dominio, sino tambien de cualquier otro derecho real enajenable.

El principio del Nemo plus iuris (art. 3270 del C.C.). El principio de convalidacion de los Derechos Reales (art. 2504 del C.C.). Mariani de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales T1. Convalidacin. Concepto: Una persona constituye o trasmite un derecho real que no tena derecho a constituir o trasmitir. En virtud del principio del nemo plus iuris, consagrado por el art. 3270 Cd. Civ., esa constitucin carecera de validez. Sin embargo, si posteriormente el constituyente o transmitente adquiere ese derecho, por el principio de convalidacin, la constitucin o trasmisin se valida retroactivamente y se considera como si desde el momento en que se efectu hubiera existido ese derecho en cabeza del constituyente o transmitente. Criterio general adoptado por el Cdigo: Es el vertido en el art. 2504: "Si el que constituy o trasmiti un derecho real que no tena derecho a trasmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que trasmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la trasmisin o constitucin". Gatti: Teoria General de los Derechos Reales En castellano se expresa diciendo que nadie puede transferir a otro mas derecho que el que el mismo tenga. Es enunciado por nuestro C.C. en el art. 3270. Conforme a este principio si alguien transmite o constituye un derecho real que no tiene derecho a transmitir o constituir, el adquirente no adquiere verdaderamente el derecho real, sino solo en apariencia y, a lo sumo, podra ser considerado titular de un derecho real putativo, siempre que sea de buena fe. Esto resulta paleado por el principio de la convalidacion enunciado en el art. 2504. La hipoteca es el unico derecho real a cuyo respecto no rige la convalidacion. El art. 3271 y el principio rector en materia de cosas muebles. Regimen de cosas inmuebles. Rgimen de las cosas muebles. Cosas muebles registrables. Estudio especial del automotor. Mariani de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales T1. El art. 3271 establece que el principio del Nemo plus iuris (art. 3270) no rige respecto de las cosas muebles. No se aplica porque para las cosas muebles rige otro principio fundamental, conforme al cual la posesion de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncion de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accion de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. El art. 2412, cabeza del captulo que lleva el epgrafe "Efectos de la posesin de cosas muebles", establece: "La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido robada o perdida." La norma en anlisis establece una presuncin de propiedad respecto, de las cosas muebles, a favor de quienes renan dos requisitos: posesin y buena fe. Adems, la cosa no debe ser ni robada ni perdida. Automotores: El dec. ley 6582/58 convierte a los automotores en cosas muebles registrables. Rgimen jurdico:

Inscripcin constitutiva: Precepta el art. I. del dec. ley 6582/58 que "la trasmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor". La inscripcin inicial importa la emisin de dos documentos: el ttulo del automotor, que sirve para probar las condiciones de dominio y gravmenes del bien (pero slo hasta la fecha de anotacin de las constancias en l, es decir que tiene un "valor histrico" y la cdula de identificacin, que autoriza el uso del automotor, aunque no resulta idnea para demostrar su dominio. Surge que la inscripcin aparece impuesta con carcter constitutivo, de modo que el derecho real no existe para nadie sobre un automotor si la transferencia al adquirente no ha sido inscripta, aun cuando se haya hecho a aqul tradicin del vehculo. Inscripcin vale ttulo: no es la posesin sino la inscripcin la que vale titulo.

Distintas relaciones reales que pueden existir entre una persona y un bien. Posesin. Naturaleza juridica de la posesion. Definicion legal. Elementos. Sujeto de la posesion. Objeto. Regimen de adquisicin, conservacin y prdida de la posesion. Efectos. Funciones de la posesion. Clasificacion. Cualidades y vicios de la posesion. Especial estudio de la buena fe. Titulo suficiente. Justo titulo. Titulo putativo. Titulo valido. Presunciones en torno de la posesion en el Codigo Civil Argentino. Actos posesorios. Supuestos facticos. Molinario: De las relaciones reales. Mariani de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales T1.

Relacin real es toda relacin instantnea o estable, que se establece entre una persona (fsica o jurdica) y un bien. Instituida de acuerdo - o en contra - de lo dispuesto por la ley, o que resulta ser absolutamente indiferente a esta como as tambin las relaciones reales abstractas y que se traducen en un conjunto de requisitos exigidos por la ley, ya sea para otorgarle a las relaciones reales concretas, ciertos efectos, o para identificarlas y clasificaras. Cuando hablamos de relacin real, establecemos que es la relacin entre una persona y un bien (en sentido amplio) o sea; la relacin de una persona con cosas (objetos materiales susceptibles de valor (Art.2311), o derechos (objetos inmateriales susceptibles de valor econmico. Crditos). Las relaciones reales pueden ser: LICITAS: En conformidad con el derecho ILICITAS: En contra del derecho. NEUTRAS: Indiferentes. El acto de apoderamiento, no lo puedo disgregar del hecho, porque tiene una misma causa. Si la causa es ilcita, el efecto, tambin ser ilcito. Si me apodero ilegtimamente de una cosa, mi relacin real nunca puede ser licita.

La relacin real licita, es una relacin real que se constituye de acuerdo al ordenamiento jurdico. La neutra seria la yuxtaposicin local. TIPOS DE RELACIONES REALES. 1. La posesin. 2. La cuasi posesin. 3. La tenencia. 4. La yuxtaposicin local. 1. POSESION. Es una relacion real abstracta, que implica la detencin de una cosa corporal con intencion de ejercer respecto de ella el derecho de dominio. Art. 2351: Habr posesin de las cosas (objeto corporal), cuando alguna persona, por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder (corpus posesorio), con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus domini). Al usar la expresin tenga una cosa bajo su poder por si o por otro, el Codigo se refiere a la existencia de contacto fisico o a la posibilidad de establecerlo, con los requisitos y alcance, y en relacion de disponibilidad. Exige el Codigo que el poseedor tenga la intencion de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad. Esta expresin ha sido utilizada por Velez como sinonimo de dominio. Esta relacion real tiene como objeto a las cosas, debiendose entender por tales los objetos corporales susceptibles de tener valor economico. Quedan excluidos los bienes, como se confirma en el art. 2400. Es preciso que se trate de una cosa que este en el comercio. Vlez Sarsfield distingue dos elementos en la posesin: el corpus y el nimus domini. EL CORPUS: Es la posibilidad de disponer fsicamente de la cosa en cualquier momento. Esta posibilidad fctica de disponer de la cosa no requiere necesariamente que es este permanentemente en contacto con ella. Por lo tanto el corpus es: a. Un elemento objetivo de la posesin; b. Aquel en virtud del cual se puede disponer fcticamente de la cosa; c. Constituye un contacto real o potencial; d. Aquel que esta dado en virtud de la custodia. TEORIA DE LA CUSTODIA: Art. 2386 (Nota): Nosotros podemos, dice Savigni, adquirir la posesin de una cosa, tan solo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio mas cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa. Esta adquisicin de la posesin no depende de la posesin jurdica del edificio. As, el que ha alquilado una casa o un almacn, aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad, ni la posesin jurdica, adquiere la posesin de las cosas que se introducen en ella, porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio. Y a la inversa, la adquisicin de la posesin es imposible para el que no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga la propiedad y la posesin jurdica de ella. EL ANIMUS DOMINI: Es el querer tener la cosa para si y no reconocer en otro un seoro mejor o mas extenso. Animus domini = Animo de dueo. Someter la cosa a u derecho de propiedad significa: Ejercer el derecho real de dominio. Propiedad significa el derecho real de dominio. El poseedor es el dueo. Una segunda interpretacin acepta: Propiedad, es un derecho real cualquiera que se ejercita por el dominio. (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo,

uso y habitacin, prenda y anticresis). La hipoteca y las servidumbres, no se ejercitan por la posesin. Naturaleza Jurdica de la posesin: Se ha sostenido que la posesin es un hecho y tambin que es un derecho, y en este ltimo caso, que se trata de un derecho personal, de un derecho real e inclusive mixto "real-personal". Nuestro Cdigo Civil: Podramos colocar como subttulo de este prrafo: "los artculos vs. sus notas", pues, en efecto, mientras que de las normas parece desprenderse que la posesin es un hecho, las notas afirman categricamente lo contrario. Artculos: ni en el 2503 ni en el 2614 aparece nombrada la posesin como derecho real; tampoco se habla del derecho real de posesin en ningn artculo, como se hace cada vez que se menciona otros derechos reales {v.g. 2506, 2673, 2807, 2970, 3108, 3239). Tambin en el art. 2470 se habla del "hecho de la posesin". Notas: por el contrario, en ellas se afirma que "toda posesin es un derecho" (nota al art. 2351 in fine) y que "para nosotros, que juzgamos que la posesin es un derecho..." (nota al 2470, precisamente el artculo que habla del "hecho de la posesin"). Por qu se protege a la posesin, otorgando al poseedor acciones posesorias que le sirven para defenderse de ataques de terceros, aunque provengan del mismsimo propietario? La respuesta a esta pregunta configurar el fundamento de la proteccin posesoria. Segn una clasificacin elaborada por Ihering, las distintas teoras pueden agruparse en: absolutas y relativas. Teoras absolutas son las que basan la proteccin de la posesin en la posesin misma, es decir, que se la protege por s misma. Teoras relativas son las que sostienen que la posesin se protege como medio de proteger otras instituciones, en virtud de otras consideraciones y no por ella misma. Cdigo argentino: diversas presunciones establecidas. Su anlisis: Existen diversas presunciones diseminadas en el Cdigo. Daremos la lista de los artculos que las establecen, indicando someramente, al lado del nmero del artculo, la sustancia de la presuncin que establece. Art. 2353: Inmutabilidad de la causa, salvo interversin de ttulo, reglada por el 2458. Art. 2354: Inmutabilidad de la calidad de la posesin (salvo purga: art. 3959). Art. 2362: Presuncin de buena fe. Art. 2363: "Posee porque posee". De aqu se hace derivar una presuncin de posesin y an de legitimidad de la posesin. Art. 2384: Actos posesorios. Art. 2394: Adquisicin de la posesin por medio de otras personas: se supone la intencin de adquirirla para el comitente, salvo manifestacin de intencin contraria por actos exteriores. Art. 2403: Posesin de la cosa principal, presume la posesin de los accesorios. Art. 2411: Posesin fundada en un ttulo. Art. 2412: Presuncin de propiedad de cosas muebles. Art. 2443: Citacin en juicio y mala fe (ver cuanto diremos al respecto al referirnos a la posesin de mala fe). Art. 2445: Voluntad de conservar la posesin. Art. 2471: Caso de duda sobre el ltimo estado de la posesin entre el poseedor actual y quien pretende despojarlo o turbarlo. Art. 2770: Presuncin de mala fe y anuncios de hurtos o prdidas de cosas muebles.

Art. 2771: Presuncin de mala fe y compra de cosas muebles robadas o perdidas a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes o no tena capacidad o medios para adquirirla. Art. 2790: Ttulo y posesin de fecha anterior al ttulo (juicio reivindicatorio). Art. 2791: Posesin y ttulo de fecha anterior (juicio reivindicatorio). Art. 2792: Posesin y ttulo (en el juicio reivindicatorio ttulo presentado por ambos contendientes, cuando emanan de la misma persona, habindosele hecho la tradicin primero a uno y luego al otro). Art. 4003: Ttulo y fecha en que comenz la posesin. Art. 4008: Presuncin de buena fe. Art. 4009: Vicio de forma y presuncin de mala fe. 1. El art. 2384 Dice esta disposicin: "Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes." Clasificacin de la posesin: Posesin legtima: La primera clasificacin surge del art. 2355 Cd. Civ.: legtima o ilegtima. La posesin legtima est definida por el art. 2355, 1era parte, debindose tener muy presente la 2 da parte del artculo, agregada por la ley 17.711. La calificacin de la posesin como legtima carece de consecuencias prcticas, como lo sealan todos los autores, porque las que resulten respecto de la posesin legtima sern las que correspondan al derecho real de que se trate. La posesin ser legtima: a) Cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido conforme a las disposiciones del Cdigo. As: dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis. Las servidumbres y la hipoteca son derechos reales que no se ejercen por la posesin. b) "Se considerar legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Sobre los alcances de la posesin sustentada en un boleto de compraventa se han sostenido diversas posiciones: a) que, partiendo de la calificacin de legtima que formula el art. 2355 respecto de la posesin sustentada en un boleto de compraventa e implicando toda posesin legtima el ejercicio de un derecho real, la Reforma habra venido a convertir a los poseedores de inmuebles con boleto de compraventa en titulares de un derecho real: se tratara de un nuevo supuesto de dominio imperfecto, para algunos49, para otros de un nuevo derecho real, que no es el de dominio, sino el derecho real de posesin, dotado de acciones reales. b) que la posesin con boleto es una posesin legtima en s misma51 o una posesin legtima impropia, siendo la propia la que constituye el ejercicio de un derecho real. c) que lo que la ley califica de legtima es a la adquisicin de la posesin, pero no a la posesin adquirida en s misma, que siempre ser posesin ilegtima aunque de buena fe. d) que, aunque no lo es, la posesin en las condiciones del agregado "se considera" legtima. Pasaremos ahora una breve revista a algunos conflictos que pueden involucrar al poseedor con boleto: a) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble: triunfa aqul a quien se haya hecho tradicin. Si ambos adquirentes hubieran sido

puestos en posesin del inmueble, vence quien primero ha sido puesto en posesin. b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en escritura pblica: pueden presentarse diversos supuestos: 1) Boleto con fecha cierta y posesin posterior a la escritura: si la escritura hubiese sido inscripta, el titular de boleto no puede invocar buena fe pues pudo, y debi haberse informado sobre la situacin jurdica del inmueble en el Registro de la Propiedad. 2) Boleto con fecha cierta y posesin anterior a la escritura: segn criterio prevaleciente triunfa el poseedor con boleto. Posesin ilegtima La caracteriza el 2355, 2a parte: cuando se tenga sin ttulo, por ttulo nulo o fuere adquirida por modo insuficiente para adquirir derechos reales o cuando se adquiera de quien no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para trasmitirla. En una palabra: cuando no sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad al Cdigo. La posesin ilegtima admite a su vez una doble clasificacin: de buena y de mala fe. Respecto de la posesin legtima carece de sentido hablar de buena o mala fe. 1. Buena fe: Existe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho excusable (arts. 923 a 929 Cd. Civ.) se persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su posesin, es decir, crea sin ningn gnero de vacilaciones, que el que le trasmiti la posesin era titular del derecho o tena capacidad para constituirlo o trasmitirlo (art. 4006 y nota Cd. Civ.). La ignorancia o error deben resultar excusables, lo cual implica que la conducta del poseedor ha de ser diligente a fin de ser calificado como poseedor de buena fe. El ttulo putativo es un caso especial de posesin de buena fe, definido por el art. 2357. Se da cuando: I) No existe ttulo, pero el poseedor est convencido, por ignorancia o error de hecho excusable, que existe. II) El ttulo existe, pero no se aplica a la cosa poseda. El ttulo putativo no se considera justo ttulo y, en consecuencia, no es hbil para la usucapin corta: art. 4011 Cd. Civil. Diversas formas de determinar la buena o mala fe: Para saber si la posesin es de buena o mala fe debe tomarse en cuenta el momento de la adquisicin de la posesin. 2. Mala fe: Se define por exclusin, o sea que existe toda vez que no haya buena fe, de conformidad al art. 2356 Cd. Civil. La posesin de mala fe admite, a su vez, una doble clasificacion: simple mala fe o no viciosa y viciosa. La posesin de mala fe no viciosa se da cuando el poseedor, en la poca de la adquisicin haya debido conocer la ilegitimidad de su posesin o haya tenido razones para dudar de ella. a) Vicios: La posesin de mala fe es viciosa en relacin a cosas muebles, cuando se haya adquirido por hurto (que comprende al robo), estelionato o abuso de confianza; y en relacin a cosas inmuebles cuando sea violenta, clandestina o por abuso de confianza. Los vicios de la posesin son relativos, lo que quiere decir que slo los puede alegar el que los sufri. b) Purga de los vicios: Una posesin que comenz siendo viciosa en su origen, contina siempre en tal carcter o llegar un momento en que ese vicio se purgar y la posesin quedar saneada? Para resolver esta cuestin se enfrentan en nuestro Cdigo dos normas: el art. 2354, que dispone: "Tampoco puede (el poseedor) cambiar por propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como

ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin." La otra norma es el art. 3959: "La prescripcin de cosas posedas por fuerza o por violencia, no comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin." Armonizando ambas disposiciones podra decirse que una posesin viciosa en su origen contina en tal carcter mientras no se purgaren los vicios que la afectan. Y cundo se purgan los vicios de la posesin? Al respecto, hay dos teoras: Segn una, los vicios se purgaran al cesar de hecho el vicio. Segn la otra, la purga se operara al ao de cesar de hecho el vicio, porque al ao el anterior poseedor pierde las acciones posesorias, y el nuevo poseedor gana dichas acciones. Accesin de posesiones: Es la unin o suma de dos posesiones. El inters prctico en realizar esta unin de posesiones reside en la posibilidad de acumular tiempo para: a) llegar a obtener la posesin anual a los efectos de intentar las acciones posesorias propiamente dichas y b) alcanzar el nmero de aos necesarios para usucapir. Adquisicion de la posesion: Adquirir la posesin es asumir el poder de disponer fsicamente de la cosa para s. O sea que en el momento de la adquisicin deben reunirse los dos elementos de la posesin: corpus y animus domini. Luego, la posesin se conserva "solo animo. Para la adquisicin de la posesin entre vivos se necesita la conjuncin del corpus y del animus domini; en caso de sucesin por causa de muerte la posesin pasa al heredero sin necesidad de acto alguno material de ste, aunque ignore que la sucesin le ha sido diferida o aunque sea incapaz en el mismo momento de la muerte. Conservacin y prdida de la posesin: como principio general, para conservarla slo es necesario el animus. En cuanto a la prdida de la posesin, ella puede acaecer: corpore, aunque se conserve el animus; "animo", aunque se conserve el corpus o corpore y animo. Efectos de la posesin: concepto: Son las consecuencias jurdicas de la posesin. Difieren los autores sobre el nmero de estas consecuencias jurdicas. As, para Savigny, son slo las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir, ya que considera que los otros que se enuncian son, en verdad, efectos de otras instituciones y no de la posesin. Para Aubry y Rau la nica consecuencia es que hace presumir la propiedad. En general, a las aceptadas por Savigny se le suelen agregar: a) la posesin de buena fe otorga al poseedor la propiedad de los frutos que perciba; b) la posesin de buena fe de una cosa mueble hace presumir la propiedad de ella; c) el derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias y tiles que hubiera realizado y que corresponde al poseedor de buena fe, y d) para ese mismo caso, el derecho de retener la cosa hasta ser pagado de ese crdito. A) Distintas funciones o aspectos de la posesin: Ihering fue quien enunci las distintas funciones jurdicas de la posesin, que luego sus continuadores sintetizaron en las siguientes: 1) Es contenido de un derecho, porque es uno de los aspectos ms importantes de los derechos reales que se ejercen por la posesin, en cuanto constituye el medio indispensable para realizar todos los fines prcticos de aquellos que, sin la posesin, quedaran vacos de contenido til. 2) Es requisito para el nacimiento de un derecho 3) Es fundamento de un derecho: La posesin en s misma, independientemente de que est respaldada por un ttulo es protegida de toda turbacin o privacin aun contra el mismo propietario.

Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones: la posesin de buena fe crea la presuncin de ser propietario de ellas, y otorga el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, a menos que la cosa fuera robada o perdida. Es decir que, reunidas las dos condiciones posesin + buena fe la ley atribuye al poseedor el carcter de propietario y, por ello, la posibilidad de repeler la reivindicacin del ex dueo. Bien que, para esto ltimo y de conformidad con el art. 2767 necesita haber adquirido la cosa a ttulo oneroso. Justo ttulo a estos fines, es todo acto jurdico vlido, revestido de las formas legales que sera idneo para constituir el derecho real que se intenta prescribir, si no fuera porque el trasmitente no es el verdadero propietario o titular del derecho, o sindolo, no tiene capacidad para trasmitirlo. Tenencia. Yuxtaposicin. Cuasiposesion. Especial estudio del art. 2400 del C.C. y su nota. De la simple tenencia de las cosas. Molinario: De las relaciones reales. Mariani de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales T1. 2. CUASIPOSESION La cuasiposesin tiene su origen en el derecho romano, en el que se admita al lado de la possessio, la cuasi possessio o possessio iuris, referida especialmente a las servidumbres. Se habla de la posesin del dueo y de la cuasiposesin del usufructuario. En el derecho romano, la posesin recae siempre sobre una cosa, la cuasiposesin recae sobre derechos. As el usufructuario tenia la posesin jurdica de su derecho de usufructo. La doctrina se divide en dos, porque discrepa sobre la existencia o no de la cuasiposesin. En nuestro Cdigo Civil solamente el articulo 3961 menciona la cuasiposesin, al igual que en algunas notas como la de los artculos 2400 y 2351. POSICION DE MOLINARIO: Basta que una institucin sea aludida como existente por la ley par que el interprete no pueda prescindir de ella. El titular de un derecho real sobre la cosa ajena es tenedor de la cosa y cuasiposeedor del derecho, es decir que la relacin inmaterial que se establece entre el titular de estos derechos y los poderes que constituye el contenido de los mismos importa una cuasiposesin, con independencia absoluta de la relacin material que puedan tener, segn los casos, con las cosas y que constituyen supuestos de tenencia. En la nota al art. 2400 aparece la palabra "cuasiposesin", palabra que tambin repite el art. 3961. Qu es esta nueva categora, esta nueva especie, que viene a complicar an ms, si cabe, el denso panorama que estamos tratando de desbrozar? Ella es de origen romano. Ahora bien, quien se comportaba con la cosa como si fuera dominus era considerado poseedor, y su posesin recaa sobre la cosa corporal. Y quin se comportaba como titular de alguno de los dems derechos reales? Pues como los otros derechos reales podan ser considerados como una propiedad intelectual, incorporal, desprendida del derecho de dominio y era sobre esta "cosa incorporal" sobre la que recaan, en verdad no podan ser considerados como poseedores; mas dado que la relacin era muy parecida, se la denomin "cuasi posesin". En consecuencia, cuasiposeedores son los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales distintos del dominio, a saber: usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis. O, como los define la nota al art. 2400 Cd. Civil: "Esta cuasiposesin de un derecho

consiste en el goce que tiene aqul a quien pertenece." O la nota al art. 2351: "Se ha considerado como poseedor de una servidumbre al que ejerce los poderes contenidos en el derecho de servidumbre. Esta es la juris possessio o la quasi possessio." 3. TENENCIA.
CONCEPTO: Art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa, pero

reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho Cuando en el Art. dice: El que tiene efectivamente una cosa.... identificamos aqu el corpus. El Cdigo Civil vuelve a definir la tenencia en el Art. 2461: Cuando alguno por si o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa. El tenedor tiene el corpus, es decir ejerce un poder fsico y efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues reconoce la propiedad en otro. El tenedor reconoce que otro es el propietario o poseedor y que el lo representa en su posesin. El Art. 2351 dice: ...el poseedor puede serlo por si o por otro. (tenedor).. Es tenedor: el locatario, o quien se instala en un terreno pero reconoce que se lo devolver al propietario en cuanto le pida la restitucin. Dijimos que en la tenencia, el tenedor tiene la cosa bajo su poder, o sea que ejerce un poder fsico sobre ella, pero reconoce que la propiedad pertenece a otra persona, comprendiendo distinto supuestos. DISTINTOS SUPUESTOS DE TENENCIA. RELACION FUNDADA EN UN VINCULO DE HOSPITALIDAD: Donde hay contacto con la cosa y existe voluntad, pero el poder sobre aquella lo tiene otra persona. Ej. : El husped con las cosas que se hallan en el lugar donde van de visita. RELACION FUNDADA EN UN VINCULO DE HOSPEDAJE: REGIMEN LEGAL. DISTINTOS CASO DE TENENCIA. Art. 2462: Quedan comprendidos en la clase del articulo anterior (Art. 2461) 1 Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como locatario, o comodatario; 2 Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; 3 El que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituyo poseedor a nombre del adquirente; 4 El que continuo en poseer la cosa despus de haber cesado del derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista; 5 El que continua en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su titulo, o que le negase el derecho de poseerla. 6 El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho de poseerla pertenece a otro. CLASIFICACION DE LA TENENCIA: La tenencia puede ser absoluta o relativa: TENENCIA ABSOLUTA: Tambin llamada pura, es la tenencia que se representa con carcter autnomo, sin vinculo alguno con la posesin. Tal es el caso de los bienes de dominio publico del Estado cuando los particulares lo utilizan sin que

exista una concesin, por ejemplo caminar por la calle, sentarse en el banco de una plaza, etc. TENENCIA RELATIVA: Aparece cuando existe un poseedor suya posesin representa al tenedor. Es la tenencia definida en el Cdigo Civil en el Art. 2461: El que tiene efectivamente una cosa. Y el Art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho. Estos tipos de tenencia se clasifican en interesadas o desinteresadas. ADQUISISION DE LA TENENCIA: De acuerdo al Art. 2460: La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, solo se adquiere por la tradicin, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna. Tambin ser tenedor a pesar de la falta de entrega, quien encuentra una cosa perdida y la toma para entregarla. OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Conservar la cosa (Art. 2463). Denunciar los datos del poseedor si es demandado. (Art. 2464 y 2872). Restituir la cosa. (Art. 2354 y 2467). DERECHOS DEL TENEDOR. Ser indemnizado por gastos de conservacin. Retener la cosa por gastos de conservacin (Art. 2466). 4. YUCTAPOSICION LOCAL. Es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad alguna jurdicamente relevante de tener ese contacto fsico. Ejemplo: si estando yo dormida me colocan un objeto en la mano: mi relacin con ese objeto. O el caso de un demente o un menor de 10 aos, que tienen una relacin fsica con la cosa, pero carecen de voluntad jurdicamente apta para jerarquizar esa relacin. Boleto de Compraventa. Especial estudio del regimen de la reforma introducida por la ley n 17.711 al Codigo Civil. Incidentes de orden practico: distintas hiptesis de conflictos y su solucion. Gatti: Regimen Juridico del Boleto de Compraventa. La Reforma por la ley 17.711 al CC incidi en el rgimen jurdico del boleto de compraventa a travs de la incorporacin de un nuevo artculo sobre su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor (art. 1185 bis) y del agregado de una parte final al art. 2355, que legisla sobre la clasificacin de la posesin en legtima e ilegtima. El art. 1185 bis precepta que Los boletos de compraventa otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El juez podr disponer en stos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio. Al art. 2355 que deca que La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de ste Cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para trasmitirla, se le

adicion: Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Este texto normativo y an la supresin de la frase bajo pena de nulidad del art. 1184, ha dado lugar a problemas interpretativos sobre sus verdaderos alcances y motivado estudios doctrinarios sobre algunos de sus aspectos. CLASIFICACIN DE LA POSESIN. Si por posesin legtima se entiende el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones del cdigo, para llegar a ella deben satisfacerse los requisitos integrativos de aqul, es decir, el ttulo suficiente (que no lo ser si no tiene la forma exigida por la ley) y el modo suficiente (en ese, por tratarse de transmisin por actos entre vivos, la tradicin). Por el contrario, la posesin ser ilegtima si falta cualquiera de los elementos que en nuestro concepto estructuran el Ttulo Suficiente (acto jurdico idneo, forma legal, titularidad del transmitente, capacidad de las partes), o sea aquel eficaz para producir la transmisin o constitucin del derecho real, que quedarn concretadas con la suma del modo suficiente. La posesin legtima no admite subclasificaciones, dado que carecera de sentido toda referencia a la buena o mala fe cuando est en juego la titularidad de un derecho real constituido con arreglo a la ley. En cambio, la posesin ilegtima permite distinguir las calidades de la posesin respectiva y de all que pueda ser de buena fe o de mala fe; a su vez la posesin de mala fe puede ser viciosa o no viciosa. Con el juego de los arts.2356, 4006 y 929 CC, podemos configurar la posesin de buena fe, como aquella en la cual el poseedor, por ignorancia o error de hecho excusable, creyere sin duda alguna ser exclusivo seor de la cosa, o estuviere persuadido de la legitimidad de su posesin. La posesin ser de mala fe, cuando el error fuese de derecho, o de hecho no excusable, o la creencia fuere dubitativa, y, con mayor razn, si el poseedor estuviese persuadido de la ilegitimidad de su posesin. La posesin de mala fe advendr como viciosa: si el objeto es una cosa mueble, cuando haya sido adquirida por hurto, estelionato o abuso de confianza, y si el objeto es inmueble, cuando la adquisicin fue violenta, clandestina o por abuso de confianza (art. 2364). El texto adicionado por la reforma al art. 2355 no import cambio alguno en el cuadro clasificatorio de la posesin. La ley parte de un supuesto de buena fe, que no encierra ningn caso de ejercicio de derecho real y por tanto ningn caso de posesin legtima. A modo de sntesis, antes y despus de la reforma, la posesin es legtima solamente cuando constituye el ejercicio de un derecho real. NATURALEZA JURDICA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES. El art. 1185 nos dice que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particularno quedan concludos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedaran concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer en escritura pblica. Este artculo significa que el boleto de compraventa importa un contrato en que las partes se obligan vlidamente a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. El contrato del art. 1185 es un contrato con

importantes efectos propios, que no son los naturales de la compraventa y se presenta con respecto al de compraventa como un contrato previo. El fundamentos del art. 1185 est dado por la presuncin del legislador de que quienes suscriben un boleto de compraventa tienen en mira que se concrete finalmente la compraventa a la que aspiran, y como esa voluntad es presumida, no interesa que sepan o no que el objeto perseguido solamente se alcanzar con el posterior contrato de compraventa, que para ser tal, es necesaria la escritura pblica. Entendemos que, como el boleto de compraventa configura un contrato por el cual el vendedor se compromete a vender, aparece un caso tpico de venta forzosa (art. 1324 inc. 2). El contrato del artculo 1185 (boleto de compraventa) no genera la obligacin de hacer tradicin traslativa de dominio; lo impide el art. 2602 CC, que impone como presupuesto de esa tradicin traslativa de dominio el ttulo suficiente a esos efectos, y no reviste ese carcter el boleto de compraventa, en virtud de arts. 1184 inc. 1, 975 a 978, etc CC). El efecto propio del boleto para ambas partes consiste en la obligacin de otorgar la escritura pblica, o sea de conformar el ttulo suficiente para transferir el dominio, lo que es una verdadera una obligacin de hacer, y esto se encuentra contemplado en el art. 1187 CC. La supresin efectuada por la reforma de la expresin bajo pena de nulidad que contena el art. 1184 (que refiere al contrato de compraventa) es inexplicable, cuando subsiste intacto el artculo anterior que dice que cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdr si se hiciese en otra forma(art. 1183). En conclusin, tanto antes como despus de la reforma, el boleto de compraventa es nulo como contrato de compraventa, pero configura una promesa de contrato de compraventa que da lugar a una venta forzosa. CONSECUENCIAS DEL SISTEMA EXPUESTO. 1) Con referencia a la calificacin jurdica del adquirente por boleto respecto a la cosa. Tenedor o poseedor: La naturaleza de los intereses en juego hace que en la gran mayora de los casos el intrprete deba considerar como poseedor al ocupante en virtud de un boleto, inclusive en supuestos en que la voluntad declarada no se corresponda con la verdadera intencin de los contratantes, y se llame tenencia a lo que es posesin. Solo en supuesto excepcionales ser ajustado a derecho calificar la ocupacin por boleto como tenencia, como por ejemplo, cuando el promitente de venta suscribe el boleto con quien es su locatario y se pacta que ste continuar pagando el alquiler. Tanto antes como despus de la reforma el adquirente por boleto podr ser, segn los casos, tenedor o poseedor del inmueble. Esto se debe a que la reforma no innov en sta cuestin. Poseedor legtimo: Tanto antes como despus de la reforma el poseedor por boleto es un poseedor ilegtimo, pero la adquisicin de esa posesin ser legtima o ilegtima en tanto provenga o no del verdadero dueo. Poseedor de buena o mala fe: Antes y despus de la reforma carece de relevancia hablar de buena o mala fe cuando ella proviene del dueo. En cambio, cuando el promitente de venta (vendedor por boleto) no sea el dueo, la posesin ser de buena o mala fe para el promitente de compra (adquirente por boleto), segn que desconozca o conozca aquella circunstancia.

2) Situacin del adquirente por boleto frente al dueo del inmueble. Antes y despus de la reforma, si el vendedor es el verdadero dueo del inmueble, la promesa de venta que da lugar a la venta forzosa, que ha tenido principio de ejecucin con la entrega de la posesin, regir las recprocas relaciones de las partes, cuyos derechos estn protegidos con acciones personales. Frente a terceros, las acciones reales a ttulo de dueo quedan reservadas al propietario y el adquirente por boleto slo puede ejercerlas contra terceros subrogados en los derechos del promitente de venta, o por va de cesin. El poseedor por boleto tendr acciones posesorias, inclusive contra el dueo. Si el promitente de venta no es el dueo del inmueble, el acto celebrado ser inoponible para ste. 3) Oponibilidad del boleto a la masa de acreedores (concurso o quiebra). Antes, con boleto, y despus de la reforma, con el pago del 25% del precio, los boletos de compraventa de inmuebles y dems actos jurdicos anlogos de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles a la masa de acreedores, y debe entenderse que la llamada oponibilidad implica convertir al crdito del promitente de compra en un crdito contra la masa. Las innovaciones de la reforma consisten en exigir el pago del 25% del precio y la innecesariedad de la posesin; en ambos aspectos la modificacin no ha sido feliz. 4) Oponiblidad del boleto a otros adquirentes por boleto o compradores por escritura. Antes y despus de la reforma la solucin es igual, tanto en el caso de concurrencia de boletos como en el de concurrencia de boleto con escritura, sin perjuicio de que en el ltimo supuesto la publicidad registral inmobiliaria tenga incidencia en la determinacin de la existencia de buena fe por parte del titular del boleto. Concurrencia de boletos: Si ninguno de los adquirentes por boleto ha sido puesto en posesin del inmueble, ser preferido aquel cuyo boleto sea de fecha cierta anterior (art. 596 respecto de la controversia con instrumentos pblicos). Cuando media tradicin posesoria, si uno solo fue el favorecido por ella, l primar siempre que sea de buena fe, es decir, siempre que desconozca la existencia de un boleto precedente. Por el contrario, si ambos fueron puestos en posesin del inmueble, la colisin de intereses se definir a favor del primero que fue puesto en dicha posesin y en tanto no pueda imputrsele mala fe. Concurrencia de boleto con escritura: Si ninguno de los titulares, ni el adquirente por boleto, ni el comprador por escritura, ha sido puesto en posesin, ser preferido el titular por escritura si es de buena fe. Cuando se hizo tradicin posesoria, si se otorg a uno solo, ste triunfar, salvo que sea de mala fe. Este criterio significa que el poseedor por boleto vencer al comprador por escritura sin posesin traditiva, aunque la fecha cierta del boleto sea posterior a la de la escritura, en la medida que sea un adquirente de buena fe. 5) Oponibilidad del boleto a acreedores hipotecarios. Como la hipoteca no es un derecho real que se ejercite por la posesin, no se exige como condicin de fondo que el propietario constituyente sea poseedor, es decir, que puede haber sido desposedo o haberse desprendido de aquella en virtud de un derecho real o personal.

Dado que la posesin no es requerida en el propietario, es factible la colisin entre un acreedor hipotecario y un poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la constitucin de la hipoteca. Ante dicha cuestin, el gravmen hipotecario tendra efectos aminorados por la existencia de la posesin por un tercero (poseedor por boleto) y en esa medida subordinado a las ulterioridades del negocio jurdico respectivo. Antes y despus de la reforma, el boleto, slo si fue acompaado de la posesin, es oponible al acreedor hipotecario, y la hipoteca queda con efectos aminorados y subordinado a las ulterioridades de la promesa de compraventa. 6) Oponiblidad del boleto al acreedor anticresista o con derecho de retencin. Antes y despus de la reforma, el boleto sin posesin es inoponible a esos acreedores, salvo que tengan mala fe. 7) Oponibilidad del boleto a los locatarios. Antes y despus de la reforma, si a ninguno se le hizo tradicin, es preferido en la ejecucin del contrato aqul cuyo ttulo sea de fecha cierta anterior, salvo su mala fe; en cambio, si el desplazamiento se ha producido, su beneficiario tiene primaca en tanto no sea de mala fe. 8) Oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados o quirografarios. Medidas precautorias. Antes y despus de la reforma, el boleto acompaado de posesin anterior o posterior al nacimiento de esos crditos, tiene primaca sobre ellos, salvo que mediare la traba de alguna medida precautoria antes de la entrega de la posesin. 9) Proteccin del poseedor por boleto: extrajudicial y judicial (posesoria y petitoria). Antes y despus de la reforma, el poseedor por boleto goza de la defensa extrajudicial y posesoria. Carece de acciones reales a ttulo de dueo y solamente puede ejercerlas en calidad de cesionario de ellas o por va subrogatoria. 10) Efectos de una reivindicacin triunfante. Antes y despus de la reforma, stos efectos son idnticos y dependen de la calidad de la posesin. 11) Prescripcin adquisitiva o usucapin. Antes y despus de la reforma el boleto de compraventa no conforma el justo ttulo requerido para la usucapin breve. En cambio, es procedente la usucapin larga, que no requiere ni justo ttulo ni buena fe (art. 4015), tanto contra el promitente vendedor como contra un 3, quien fuere el verdadero dueo usucapido. Propiedad y Dominio. Significado tecnico de ambos vocablos. Definicin legal del dominio. Generalidades. Clasificacion. Caracteres y sus connotaciones. Clasificacin del dominio. Pleno o perfecto y menos pleno o imperfecto. Distintos supuestos. Dominio desmembrado. Concepto. Dominio revocable. Definicion legal. Analisis critico. Dominio fiduciario. Definicin legal. Analisis critico. Regimen. Mariani de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales T1. Se ha dicho que la propiedad es una institucin de derecho natural, pues sera inherente a la personalidad humana. La propiedad tiene que cumplir no slo una funcin individual, sino al mismo tiempo una social.

A) Cuestiones sobre el significado

tcnico de ambos vocablos e importancia desde el punto de vista constitucional: El Cdigo Civil utiliza generalmente en forma indistinta los trminos "propiedad" y "dominio", pero tambin emplea el primero como sinnimo de "derecho real" y aun de derecho patrimonial. El art. 17 de nuestra Carta Magna garantiza la "inviolabilidad de la propiedad privada. Propiedad es el trmino genrico, dominio, el especfico y tcnico. B) Garantas constitucionales: artculos de la Constitucin implicados: Fundamentales, el art. 14 que garantiza a todos los habitantes, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el derecho de usar y disponer de su propiedad; el art. 14 bis, que determina que la ley establecer la defensa del bien de familia. Y el acceso a una vivienda digna; y el art. 17, que consagra la inviolabilidad de la propiedad. Concepto de dominio: Es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa22, el que constituye la plena in re potestas, el derecho real que confiere la mayor cantidad de facultades que es posible tener sobre su objeto. Con ello no quiere expresarse, como a veces se piensa, que es un derecho ilimitado y sujeto al arbitrio individual, ya que, como todo derecho, el dominio tiene un estatuto regulador que implica la existencia de restricciones a la exclusiva voluntad del titular y que conforma su contenido normal. Pero, a diferencia de los dems derechos reales, a los que les corresponde el ejercicio de determinadas facultades sobre la cosa, el propietario tiene todas las posibles, pero siempre, naturalmente, debe obrar dentro de los lmites que le marca el ordenamiento jurdico. La definicin legal de dominio est contenida en el art. 2506: "Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona.". Si concebimos al derecho de propiedad como el gnero, identificable con todo derecho subjetivo incorporado al patrimonio, el dominio sera el derecho de propiedad sobre las cosas, que brinda la mayor cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre las mismas, concretadas en los tres ius del Derecho romano: utendi (derecho de uso), fruendi (derecho de goce) y abutendi (derecho de disposicin). A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto.Concepto: Formula esta clasificacin el art. 2507. Es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa

no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Los tres supuestos de dominio imperfecto a los que se refiere la 2 da parte del 2507, se encuentran legislados en los arts. 2661 al 2672 y son: caso del dominio fiduciario, caso del dominio revocable y caso del dominio desmembrado. Dominio fiduciario: existe cuando el titular, llamado propietario fiduciario ha recibido un bien, singularmente determinado, de una persona, llamada constituyente del fideicomiso, con el fin de que, al trmino de un cierto plazo o al cumplimiento de determinada condicin (resolutoria) lo trasmita, a su vez, a un tercero, denominado fideicomisario. Est legislado en el art. 2662, aunque en dicha norma, errneamente se dice que el efecto es "restituir la cosa a un tercero" cuando en verdad no se le restituye nada, sino que se le trasmite el dominio. Dominio revocable: es aqul que se tiene (sujeto a una condicin o plazo resolutorios, nunca suspensivos, puesto que en tal caso, el dominio no habra nacido). La cosa no pasa a un tercero, como en el caso anterior, sino que vuelve a manos del trasmitente. Dominio desmembrado: se da cuando su titular ha constituido un derecho real, de disfrute o de garanta, a favor de otro sobre su propia cosa. El dominio fiduciario y el revocable minoran el carcter perpetuo del dominio, mientras que en el desmembrado se encuentra afectado el carcter absoluto. Caracteres del dominio. Concepto general y enumeracin: Son 3: absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto: Aqu este trmino no est tomado en el sentido de "oponible erga omnes", pues desde ese punto de vista todos los derechos reales lo son, sino en este otro: el dominio es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa; lo cual no impide la existencia de restricciones que, configurando el estatuto normal del dominio, no alcanzan a borrar este carcter. Exclusivo: Dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece. Desde tal punto de vista, el carcter exclusivo puede tener excepciones, que se daran cuando un tercero pueda ejercer verdaderos actos de dominio sobre la cosa, y el propietario est por ello obligado a compartir el uso y/o goce de la cosa con otro. Perpetuo: El derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, que no se extingue por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea su prdida: as, el usufructo se extingue por el no uso durante diez aos; igualmente el uso y la habitacin a los que aplican las normas sobre extincin del usufructo y las servidumbres. Naturalmente que a este carcter no se opone el hecho de que si otro comienza a poseer la cosa que el propietario no usa, y lo hace durante el trmino requerido para la usucapin, el dominio se extinguir, pero ello no se deber al no uso, sino porque otro lo adquirir por el juego de una institucin distinta: la prescripcin adquisitiva. Modos de adquisicin del dominio son los hechos o actos de los que puede resultar la adquisicin de este derecho real, al respecto dice el art . 2524: "El dominio se adquiere: 1. Por la apropiacin; 2. Por la especificacin; 3. Por la accesin; 4. Por la tradicin; 5. Por la percepcin de los frutos; 6. Por la sucesin en los derechos del propietario; 7. Por la prescripcin." Se dice que es incompleta, dado que entre los modos de adquisicin no figuran los siguientes: 1. La ley

2. La expropiacin por causa de utilidad pblica Clasificaciones: Generalmente se dan las siguientes: 1) Originarios y derivados: en la adquisicin originaria el dominio se adquiere sin limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada, dado que el derecho proviene de un antecesor que lo trasmite, el derecho se adquiere con las limitaciones que el de aqul tena. Entre los originarios tenemos: apropiacin, especificacin, accesin, percepcin de frutos. Derivados: tradicin, sucesin. 2) A ttulo universal y a ttulo particular: Segn que se adquiera todo o parte de un patrimonio o cosas individuales. 3) Gratuitos u oneroso: Segn que se adquiera sin contraprestacin o mediante ella. 4) Por actos entre vivos o por causa de muerte: Ejemplo de los primeros, la tradicin; de los segundos la sucesin por causa de muerte. Tradicin traslativa de dominio: concepto: La tradicin es un modo de adquirir el dominio en forma derivada. Vlez, apartndose del Derecho francs, al que critica, estableci en el art. 577 que antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Vale decir que la tradicin no slo es un modo de adquirir el dominio, sino tambin los dems derechos reales. Los requisitos que debe reunir son tres: 1) que el tradens sea propietario de la cosa; 2) que tradens y accipiens tengan capacidad y 3) que la tradicin se efecte por ttulo suficiente para trasmitir el dominio. 1. Propiedad de la cosa. Derechos que pueden trasmitirse: "Para que la tradicin traslativa de la posesin haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar y el que la reciba ser capaz de adquirir." Y segn el art. 2603: "Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace." Naturalmente que aqu deber tenerse presente el principio de la convalidacin, establecido por el art. 2504. 2. Capacidad de las partes. Qu capacidad es exigida?: El 2601 exige que el tradens tenga capacidad de enajenar y el accipiens capacidad de adquirir. Ttulo suficiente. Qu se entiende por tal?: La tradicin, para ser traslativa de dominio, debe tener su causa eficiente o su fundamento en un ttulo suficiente, de conformidad con el art. 2602. Se entiende por ttulo suficiente, a estos efectos, el acto jurdico revestido de todas las condiciones de fondo y forma exigidas por la ley y que sea apto o idneo para servir de fundamento o base a la trasmisin del dominio. Por lo general, se tratar de un contrato: as, sera ttulo suficiente, el contrato de compraventa (si se refiriera a inmuebles, instrumentado en escritura pblica), el de donacin, el de permuta. Pero puede ser otro acto jurdico, como por ej. el pago por entrega de bienes. No sera ttulo suficiente por ej. un contrato de locacin o de comodato, pues estos contratos slo pueden servir de antecedente de un derecho personal y de una trasmisin de la tenencia, pero no del dominio ni de la posesin. Efectos de la tradicin: perfeccionamiento de la adquisicin o trasmisin mediante la inscripcin (art. 2505). Efectos de la inscripcin: Antes de la tradicin de la cosa no se adquiere el derecho real. Es decir que sta cumple una doble funcin: constitutiva del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la

trasmisin a los terceros. Es recin luego de cumplidos los dos requisitos: celebracin del acto jurdico (ttulo suficiente) y tradicin, que el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las consecuencias que ello trae aparejadas. La ley 17.711 dej subsistente la tradicin pero, para hacer oponibles los derechos reales sobre inmuebles a terceros, como simple medio de publicidad y sin funcin constitutiva, exige la "inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda". Puede efectuarse la tradicin antes de la existencia del ttulo? Este problema se origina en el art. 2609, segn el cual, en materia de inmuebles, el dominio se pierde cuando otro lo adquiere por la firma del instrumento pblico de enajenacin, seguido de la tradicin. Parecera que segn la letra estricta del art. 2609 la tradicin, para trasmitir el dominio, debiera hacerse luego del perfeccionamiento del ttulo. Es claro que si antes de dicho perfeccionamiento se efectala tradicin, se podr haber transferido la posesin, pero recin se tendr por consumada la trasmisin del dominio al cumplirse los requisitos exigidos para la perfeccin del ttulo.60 As, por ej., en el caso de la tradicin efectuada con base en un boleto de compraventa, el accipiens adquirir la posesin legtima, pero de ningn modo el dominio, que recin se trasmitir cuando se firme la escritura traslativa de dominio. Dominio Imperfecto: El art. 2661 dice que: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio til." Dominio imperfecto se llama al dominio cuando le falta alguno de los caracteres, es decir, cuando est disminuido en su absolutez, en su perpetuidad o en su exclusividad. Dominio desmembrado: Se da toda vez que sobre la cosa existen constituidos derechos reales de disfrute o de garanta a favor de terceras personas, en cuya virtud ellas pueden usar y/o gozar de la cosa, limitando de esa manera las facultades del propietario. Casos de dominio desmembrado: Cuando existe sobre una cosa un derecho real de disfrute (usufructo, uso o habitacin o servidumbre) o uno de garanta (hipoteca, prenda o anticresis) aqu nos encontramos en presencia: por un lado, de un dominio desmembrado (el del titular de la cosa gravada) y por el otro, de una desmembracin del dominio (la del titular de ese derecho real que grava la cosa). Dominio fiduciario: Segn el art. 2662: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero." En el dominio fiduciario existen 3 personas: el constituyente, que es quien crea la propiedad fiduciaria; el fiduciario, que es el titular de este dominio imperfecto, que recibe la cosa del constituyente para trasmitirla a un tercero, que es el fideicomisario, una vez cumplido un plazo o una condicin resolutorios. El fideicomiso, segn esta disposicin, slo puede crearse por actos entre vivos, y relativamente a cosas determinadas. Estn prohibidos los fideicomisos universales y los establecidos por un acto de ltima voluntad. En cuanto a las facultades del propietario fiduciario, son prcticamente nulas: no puede constituir usufructo, uso y habitacin, tampoco podra, en

principio, enajenar, puesto que debe conservar la cosa "para el efecto de restituir la cosa a un tercero. Es una institucin edificada sobre la base de la confianza que se deposita en el propietario fiduciario. Propiedad fiduciaria: Concepto. Constitucin de la propiedad fiduciaria: sus causas fuente. Caracteres: Dice el art. Io de la ley 24.441 que: "Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. El art. 73 sustituye el art. 2662 del Cdigo Civil por el siguiente: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley". El plazo y la condicin a los que se refiere la ley han de ser siempre resolutorios. Los bienes integrantes de la propiedad fiduciaria "constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". Tambin se halla separado del patrimonio del beneficiario y del patrimonio del fideicomisario. Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Como ejemplos de propiedad fideicomisaria: a) El deudor de una suma de dinero entrega en propiedad fiduciaria a un tercero (fiduciario) un inmueble suyo, a fin de garantizar el pago de la obligacin. Una vez saldada la deuda (sta sera la condicin), el inmueble habr de volver a las manos del deudor (que sera en el caso tambin fideicomisario) o bien pasar a las de un tercero, segn lo disponga el acto constitutivo. En caso de falta de pago, el fiduciario vender el bien con sujecin al rgimen establecido en el contrato y, con su producido, y previa deduccin de los gastos, har el pago al acreedor (fideicomisario). La propiedad fiduciaria no recae nicamente sobre cosas, sino sobre bienes. As, podran constituir objeto del fideicomiso los crditos en general, ttulos valores, contenido patrimonial de los derechos intelectuales, marcas, patentes de invencin, etc. Derechos y deberes de los sujetos del fideicomiso a) El fiduciante: Debe cumplir con los deberes asumidos en el negocio constitutivo, cabiendo rescatar que una vez suscripto ste, el fiduciario podra impetrarle su perfeccionamiento. b) El propietario fiduciario Como pauta genrica la ley establece que el fiduciario "...deber cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta. El fiduciario debe ejercer la propiedad fiduciaria de la que ha sido investido en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y mientras dure el fideicomiso; una vez concluido ste deber transmitir aquella propiedad al fideicomisario o a sus sucesores, hallndose compelido no slo a entregar los bienes sino tambin a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones regstrales que corresponda para que se perfeccione la adquisicin en cabeza del fideicomisario. c) El beneficiario: surge en escena luego de constituida debidamente la propiedad fiduciaria y siempre que acepte el beneficio, prolongndose su actuacin hasta que concluya el fideicomiso y los

bienes vayan a parar a manos de su destinatario final. Tiene derecho a que le sean entregados los frutos producidos por los bienes fideicomitidos; a que se le rinda cuentas de la administracin fideicomisaria, etc. d) El fideicomisario Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Puede serlo el propio fiduciante o el beneficiario o un tercero. Le compete la de ejercer las acciones que resulten pertinentes para que se le efecte el traspaso del patrimonio fideicomitido. Extincin del fideicomiso: Establece el art. 25 que el fideicomiso se extinguir por: a) cumplimiento del plazo o de la condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal; b) la revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad, la revocacin no tendr efecto retroactivo; c) cualquier otra causal prevista en el contrato. Dominio revocable: Es aquel que est sujeto a concluir por el cumplimiento de una condicin resolutoria o de un plazo resolutorio. Ejemplos de este supuesto los brindan las distintas clusulas que pueden ser accesorias de un contrato de compraventa, como el pacto de retroventa, de reventa, de mejor comprador, a satisfaccin del comprador, etctera, cuando han sido establecidas como condiciones resolutorias; tambin en ciertos casos que la ley establece, como por ejemplo, en materia de donaciones, su revocacin por causa de ingratitud del donatario. Hay que distinguir segn se trate de inmuebles, en cuyo caso la revocacin se produce ex tune, es decir, con efecto retroactivo al da de la constitucin o de muebles, respecto de los cuales el principio se invierte (ex nunc). Servidumbre. Definicion legal. Caracteres. Clasificacion. Constitucin. Fuentes. Duracion. Contenido. Extincin. Posibilidad juridica de constituir servidumbres atipicas. Prescripcion. Guia de estudio Derechos Reales. Dentro de la clasificacin de los derechos reales, las servidumbres se ubican dentro del grupo de derechos reales que recaen sobre cosa ajena. Etimolgicamente la palabra servidumbre deriva de la voz latina servitus, que significa servicio, sumisin de un hombre o una cosa. Las servidumbres tienen tanta antigedad, quizs tanto como el derecho real de dominio y posiblemente surgieron como una exigencia de las relaciones de vecindad, a fin de satisfacer distintas necesidades de los fundos a favor de las cuales se las estableca. En qu consisten? Consiste en una utilidad que presta o proporciona un fundo, un inmueble, un predio, en favor de otro inmueble, que es el que recibe la ventaja o beneficio. El fundo que presta el beneficio, se llama fundo sirviente y el fundo que recibe el beneficio se denomina fundo dominante. El art. 2970 dice: Servidumbre es el derecho real, perpetuo sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza alguno de sus de sus derechos de propiedad. En nuestro sistema legal, Vlez trata primero del usufructo, uso y habitacin y recin luego de las servidumbres, resultando claro entonces que estos tres ltimos derechos reales mencionados no son considerados como servidumbres, pudiendo tener el derecho de usufructo y de uso por objeto tanto las cosas inmuebles como las muebles; en tanto que las servidumbres slo pueden recaer sobre los inmuebles.

Carcteres de las Servidumbres: a) Es un derecho real: el 2503, inc. 4 enumera a las servidumbres activas. Reitera ste carcter el 2970 y su nota. Existe una relacin directa e inmediata con la cosa, ya que el titular del fundo dominante ejerce su derecho sobre el fundo sirviente, sin intervencin de un deudor. b) Para que exista servidumbre es necesaria la existencia de un inmueble y debe tratarse de un inmueble por su naturaleza (art. 2314). c) El inmueble tiene que ser ajeno: La ajenidad de la cosa es esencial. No podra existir una servidumbre sobre una cosa propia, por cuanto de ser as ya se hubiera producido la extincin del derecho real de servidumbre. Si el dueo de un terreno pasa por el terreno colindante, que tambin es de l, no hace sino ejercitar su derecho de dominio sobre el mismo, por lo que no podr existir servidumbre alguna. d) Ejercer ciertos derechos de disposicin sobre el fundo sirviente o bien, impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de soportar que el propietario del fundo dominante realice ciertos actos en su terreno. e) Son inescindibles y ambulatorias: No se pueden separar del fundo mismo; yo no puedo vender por un lado el inmueble y por otro lado la,servidumbres. Vendido el fundo, el nuevo titular tiene que soportar la servidumbre o bien, contina beneficindose con la servidumbre. f) Tienen tendencia a la perpetuidad (Art. 3029). Pero nada obsta a que las partes convengan que la servidumbre durar un tiempo determinado. Si nada se dice: es perpetua. Requisitos: Los requisitos bsicos para que exista una servidumbre seran: 1) Debe haber dos fundos: a) que estn en el comercio. Si ambos pertenecen al dominio pblico del estado o si estn sujetos a inenajenabilidad: no puede haber servidumbre. b) que pertenezcan a distintos propietarios. c) que se trate de fundos vecinos, sin que sea necesario que se toquen (art. 3005 in fine) 2) Debe haber una ventaja real, actual o eventual para la heredad dominante (3005, 1 parte): es indispensable que se asegure un provecho real a favor del fundo dominante, an cuando la utilidad sea de un mero recreo y que no se trate solo de ventajas personales para el dueo o poseedor del otro fundo. 3) El contenido de la servidumbre no puede consistir en un hacer para el titular del fundo sirviente. Clasificacin de las servidumbres: Activas y pasivas Si bien el cdigo no hace referencia especficamente a sta clasificacin, no cabe duda que existe desde que el art. 2503, inc. 4 dice que son derechos reales, las servidumbres activas y el ttulo XII si bien no lleva como leyenda la denominacin de activas, evidentemente hace referencia a ellas. Se llama servidumbres activas a las servidumbres prediales, es decir, a las que necesitan dos fundos para su constitucin, y son activas, para el fundo dominante y pasivas, para el fundo sirviente. Activa y pasiva es la misma servidumbre, considerada desde uno u otro inmueble. Reales y personales Las servidumbres reales, definidas en el art. 2971 del C.C. son llamadas tambin, servidumbres prediales. Se establecen siempre en beneficio del fundo dominante sin interesar quin sea el titular del inmueble. Las servidumbres personales: (Art. 2972) es la que se constituye en utilidad de

alguna persona determinada sin dependencia de la posesin de un inmueble y que acaba con ella. En tanto que las reales se constituyen sobre otra heredad ajena; las personales, se constituyen en utilidad de alguna persona determinada, sin que sea necesaria la existencia de una posesin en un inmueble. La cuestin se complica, porque algunos autores (Salvat, Lafaille, Segovia, Machado) entienden que cuando se hace referencia a servidumbres personales se est refiriendo al usufructo, al uso y a la habitacin. Obligaciones de hacer en las servidumbres Las servidumbres pueden consistir en un non faciendo o en un in patiendo; o sea, en una obligacin a cargo del propietario del fundo de abstenerse de realizar algo que como propietario del fundo poda realizar (ej. servidumbre de altius non tollendi, o sea de no edificar ms all de determinada altura). En las servidumbres in patiendo el propietario del fundo sirviente est obligado a soportar que un tercero titular del fundo dominante realice ciertos actos en su terreno (ej. permitir que personas y cosas transiten por su finca, o permitir que otras personas saquen agua de su represa). Pero, en ningn caso la servidumbre podra consistir en que el dueo del inmueble sirviente tenga a su cargo una obligacin de hacer, (un in faciendo), porque ello importara una obligacin personal, ajena al contenido del derecho real. Clasificacin de las servidumbres: Existen diversas clases: 1) SERVIDUMBRES ACTIVAS Y PASIVAS 2) SERVIDUMBRES REALES Y PERSONALES 3) CONTINUAS Y DISCONTINUAS: (Art. 2975 y su nota). a) Continuas: Cuando no necesita para su funcionamiento el hecho actual del hombre. Ej.: la servidumbre de vista, an cuando el hombre no mire desde el fundo dominante al fundo sirviente, sta es continua porque la puede ejercer permanentemente en cualquier momento. Ej.: la de acueducto, no necesita que el hombre est continuamente mirando pasar el agua. b) Discontinuas: Necesitan para su ejercicio del hecho actual del hombre. Ej.: servidumbre de trnsito, si el hombre no pasa, la servidumbre no se ejerce; la servidumbre de sacar agua (ojo, no la de acueducto). 4) APARENTES Y NO APARENTES (2976) a) Aparentes: Una servidumbre es aparente cuando se manifiesta a travs de signos exteriores o visibles. Ej. Una servidumbre de trnsito. Una servidumbre de vista puede ser aparente cuando se manifiesta por una puerta, una ventana, etc. b) No aparentes: cuando no se manifiesta por ningn signo externo; Ej.: las prohibicin de elevar un edificio a una altura determinada. 5) AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS: en la nota al art. 2976, el codificador la desecha por no representar utilidad. a) Afirmativas: son las que autorizan al propietario del fundo dominante a hacer algo en el fundo sirviente. Ej. hacer un camino para poder pasar. b) Negativas: son aquellas que le imponen al propietario del fundo sirviente un no hacer; l las cumple permitiendo el paso. La servidumbre sera positiva para uno y negativa, para el otro. 6) VOLUNTARIAS Y COACTIVAS: Las voluntarias son las pactadas libremente, las creadas por convencin de las partes. Las coactivas, son las impuestas obligatoriamente por la ley, Ej.: una servidumbre de paso, cuando hay un fundo cerrado. Las servidumbres forzosas son llamadas

tambin servidumbres legales, pero la ley no es la fuente, sino que es la ley la que faculta al que se va a beneficiar con la servidumbre para imponer al que la va a soportar, la constitucin del gravamen. 7) DE EJERCICIO DIVISIBLE O INDIVISIBLE: segn que el contenido permita o no la divisin. Ejemplos de la primera seran las servidumbres que consistan en tomar del fundo sirviente productos, como piedras, agua, etc.; indivisibles: la de trnsito, la de acueducto. Constitucin de las servidumbres: Las servidumbres pueden constituirse: a) por ttulo (contratos o por actos de ltima voluntad); b) destino del padre de familia; c) prescripcin adquisitiva. 1) Por contrato: por actos entre vivos (Art. 2977), puede ser oneroso o gratuito. Como las servidumbres siempre recaen sobre inmuebles debern ser constituidas por escritura pblica (Art. 1184 inc. 1 y 8) y para su oponibilidad frente a los terceros debern inscribirse en el Registro de la Propiedad, la que se registrar tanto en la matrcula correspondiente al fundo dominante, como en la matrcula del fundo sirviente. 2) Por disposicin de ltima voluntad: (Art. 2978). Un testamento puede ser fuente de una servidumbre mediante un legado. Ej. el propietario del fundo sirviente lega al dueo del fundo dominante, solamente la servidumbre, reservando la nuda propiedad para su heredero o legatario. 3) Por destino del padre de familia: (2978). Cul es el caso? Un propietario de dos inmuebles contiguos, en uno de los cuales tengo mi casa y en el otro una represa, cuya agua abastece la casa. En este caso no hay servidumbre, por cuanto yo soy dueo de los dos inmuebles, y puedo utilizar el agua para las necesidades que yo quiera. No puede haber una servidumbre sobre la propia casa. Pero si yo con posterioridad transfiero uno de los inmuebles, o los dos a terceras personas, el obstculo jurdico para la existencia de la servidumbre desaparece y la ley considera que existe una servidumbre constituida como si fuera por ttulo, si ella es continua y aparente. En realidad en estos casos no es que la servidumbre est establecida por la ley, sino que sta le adjudica efectos jurdicos a un estado de cosas existentes con anterioridad, basndose en la voluntad presunta del dueo de los fundos que decidi vincular a ambos fundos. Pero si en el contrato de venta o de donacin o en el testamento se hace alusin a la servidumbre, ya no estaremos en el supuesto de una servidumbre constituida por destino del padre de familia, sino que la servidumbre va a ser constituida por ttulo. Este supuesto de servidumbre tiene lugar nicamente cuando la disposicin la toma el propietario (titular de dominio) de los dos fundos, y no cuando la realiza el locatario o el usufructuario, salvo que despus de finalizado el usufructo o la localizacin, la situacin haya sido mantenida por el propietario. Es necesario que se trate de servidumbres continuas y aparentes (2997). Si bien el cdigo habla de dos heredades resulta tambin de aplicacin en el supuesto de que se trate de un solo inmueble, y luego el dueo lo subdivida, enajenado una parte de ellos a una tercera persona. 4) Por prescripcin: Slo se pueden constituir servidumbres por prescripcin, las servidumbres continuas y aparentes. Por Ej. una acequia que lleva agua a un fundo durante 20 aos (Art. 3017). 5) Por la ley: es decir en aquellos supuestos en los cuales la servidumbre surge de la ley. Ej.: Un fundo encerrado, que no tenga salida a la va pblica o que su salida sea insuficiente para su explotacin (3068 y 3069), tambin el supuesto de servidumbre de acueducto contemplada en el art. 3082. Se llama servidumbre de origen legal por cuanto el propietario del fundo

dominante puede exigir al propietario del fundo sirviente la constitucin de la servidumbre a su favor, y en el supuesto en que el propietario se niegue, quien tiene que recibir el beneficio podr acudir al Juez y pedir que se constituya la servidumbre. 6) Caso de la servidumbre que renace: Art. 2995. No hay que confundirla con el supuesto contemplado en el art. 2994, en donde se exige que las servidumbres sean continuas y aparentes; en el caso de la servidumbre que renace basta que se trate de una servidumbre aparente. Cul es el supuesto de la servidumbre que renace?. Es el caso de que existan dos fundos, donde se haba constituido una servidumbre aparente (que se manifiesta por signos), luego uno de los propietarios adquiere el fundo del vecino (sea el fundo dominante o el sirviente). Al ser la persona duea de los dos fundos, la servidumbre se extingue por confusin, ya que no se puede tener servidumbre sobre la cosa propia. Se rene en la misma persona la calidad de propietaria del fundo dominante y de propietario del fundo sirviente. Pero qu ocurre? Con posterioridad, el propietario vende uno de los fundos, entonces la servidumbre que estaba extinguida, renace. Cul es la diferencia con la servidumbre constituida por destino del padre de familia? En el caso de servidumbre que renace basta que la servidumbre sea aparente (ej. servidumbre de paso), en tanto que en el supuesto del 2994, es necesario que se trate de una servidumbre aparente y continua. Adems cuando la servidumbre renace, quiere decir que antes ya exista, en tanto que en las servidumbres constituidas por destino del padre de familia, la servidumbre no exista con anterioridad. Indivisibilidad y Divisibilidad La indivisibilidad de las servidumbres est consagrada en el art. 3007. Pero la indivisibilidad no obsta para que su ejercicio pueda ser limitado con respecto al lugar, al tiempo y al modo de ejercerla (3008), por Ej. La servidumbre puede limitarse conviniendo que se pase por un cierto lugar o en determinadas horas o valindose de determinados medios de transportes. Supuesto del 2994, es necesario que se trate de una servidumbre aparente y continua. Adems cuando la servidumbre renace, quiere decir que antes ya exista, en tanto que en las servidumbres constituidas por destino del padre de familia, la servidumbre no exista con anterioridad. Extincin de las servidumbres: Las causas de extincin de las servidumbres, son las siguientes: 1) RESOLUCIN del derecho del constituyente de la servidumbre (3045). Es decir cuando el derecho del constituyente es revocado retroactivamente (ej. cuando el juez resuelve el contrato constitutivo de la servidumbre por incumplimiento de alguna de las partes). La ley menciona tambin los supuestos de anulacin y rescisin del ttulo del constituyente de la servidumbre. Anulacin: por haber adquirido la propiedad en virtud de un acto viciado de nulidad. La nulidad del ttulo constitutivo trae aparejada la nulidad de la servidumbre. La rescisin es el acuerdo de ambas partes que han dado nacimiento a la servidumbre por medio de un acuerdo, para que por medio de otro acuerdo dejen sin efecto la servidumbre constituida en el acuerdo anterior. 2) RENUNCIA: Puede ser expresa o tcita. La renuncia de la servidumbre real debe ser realizada desde luego por el titular del fundo dominante. La renuncia expresa debe ser realizada en escritura pblica. No necesita ser aceptada por el titular del fundo dominante.

La renuncia tcita tiene lugar cuando el titular del fundo sirviente realiza con autorizacin escrita del dominante obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre. No existe renuncia tcita cuando hay una tolerancia de parte del titular del fundo dominante, ni la ejecucin de ellas por el mismo (arts. 3047, 3048 y 3049). 3) CONFUSIN: (3055) Se produce en todos los casos en que la propiedad de las dos heredades (del fundo sirviente y del fundo dominante) se concentra en las mismas manos, sea el propietario de la heredad dominante o del sirviente o de un tercero y ello por cuanto nadie puede constituir servidumbres sobre su propia cosa. Pero cuando no se trate de una confusin total donde no se adquiere la calidad de nico dueo de ambos predios, la servidumbre no se extingue, como en el caso del condmino o de la sociedad conyugal (Art. 3058). 4) NO REPORTAR UTILIDAD (Art. 3050) Las servidumbres exigen la condicin sine qua non de que ellas se establezcan en el inters directo de la heredad dominante, para utilidad y comodidad de ellas (2972). Si desaparece el inters o la utilidad que reporta la servidumbre, el derecho real se extingue. Por ej. si se trata de una servidumbre de sacar piedras, y la cantera se agota; si se trata de una servidumbre de paso y luego se construye un camino que conduce directamente al mismo lugar. Tambin la servidumbre se extingue en aquellos supuestos en los cuales a causa de ruina o cambios sobrevenidos en algunas de las heredades resulte absolutamente imposible el ejercicio de la servidumbre (3051), ej. si se seca la fuente de agua; si un ro inunda el camino. Pero si el ejercicio de la servidumbre no llega a ser absolutamente imposible, sino solamente ms incmodo, la servidumbre subsiste, ej. en el caso de una servidumbre de paso si todava se puede pasar a pie o a caballo, pero no en auto. En el caso de cambio de las condiciones de la heredad dominante o sirviente, debe provenir de un acontecimiento de la naturaleza (inundacin del fundo sirviente) o de un hecho ilcito de parte de un tercero (en el caso de una servidumbre de extraer agua, si el propietario de un fundo superior corta la veta que le serva de alimento). Pero la servidumbre no cesa cuando los cambios provengan de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, ya que el dueo puede hacer desaparecer el obstculo en cualquier momento, por cambios que provengan del propietario de la heredad sirviente (ya que ste debe abstenerse de realizar actos contrarios al libre uso de la servidumbre) o por cambios emanados de un tercero traspasando los lmites de su derecho, por cuanto en ste supuesto los cambios pueden ser dejados sin efecto por las acciones que la ley autoriza. Art. 3052. En estos casos la servidumbre no cesa, sin perjuicio que puede llagar a extinguirse por el no uso. Ahora bien, cuando las cosas cambiadas son restablecidas a su estado anterior, la servidumbre puede revivir (art. 3053), siempre que no se halla cumplido el plazo de la prescripcin, es decir, el plazo de extincin de la servidumbre por el no uso. 5) NO USO: A diferencia del dominio que no se extingue por el no uso, la servidumbre puede extinguirse por el no uso, por no ser usada durante el plazo legal para la prescripcin (Art. 3059). El tiempo establecido por el Cdigo Civil es el de 10 aos. Pero desde cundo se cuentan los aos?. Ello va a variar segn el tipo de servidumbre de que se trate. En las servidumbres discontinuas: el plazo de 10 aos comienza a computarse desde la ltima vez que se us (ej. desde la ltima vez que el poseedor del fundo dominante transit por el sirviente). En las servidumbres continuas: desde el da que se hizo un acto contrario a su ejercicio (ej. desde que se

cerr la ventana que permita la servidumbre de vista). Para que se extinga la servidumbre por el no uso no es necesario que otro cumpla a su favor una prescripcin adquisitiva ni que el dueo de la heredad sirviente ejercite su derecho de propiedad en forma plena durante ese tiempo; resulta suficiente que el titular de la servidumbre no la use durante los 10 aos, an cuando haya sido causado por caso fortuito o fuerza mayor (Art. 3059). Ahora bien, en el supuesto que hubieran existido dificultades o una imposibilidad de promover una accin para remover el obstculo que impide el ejercicio de la servidumbre, el juez puede liberar al propietario de las consecuencias de la prescripcin (del no uso) si se ejerce la accin respectiva dentro de los tres meses siguientes al cese del obstculo (3059). Servidumbre en particular: A partir del art. 3068 el Cdigo legisla acerca de cuatro tipos de servidumbres en particular, pero ello no quiere decir que sean las nicas servidumbres que se puedan constituir, existen numerosos casos de servidumbres, pero en la poca de sancin del Cdigo Civil las servidumbres ms frecuentes eran la de trnsito, de acueducto, de recibir las aguas del predio ajeno y la servidumbre de sacar agua. SERVIDUMBRE DE TRNSITO (3068): Consiste en la facultad del titular del fundo dominante de pasar por un fundo ajeno, a pie, a caballo, en moto, en autos, etc., con el objeto de realizar una explotacin o uso racional o ms cmodo del precio dominante. El legislador ha querido que una heredad no llegue a quedar sin explotacin por lo que confiere al dueo de ella el derecho de imponer a las heredades vecinas la servidumbre de trnsito. En cuanto a los caracteres de la servidumbre: discontinua y no aparente cuando no haya signo exterior permanente de trnsito; pero si existe un signo exterior -ejemplo: un camino, una senda- se convertira en una servidumbre aparente. Puede ser real o personal, voluntaria o forzosa. Si fue constituida a favor de una heredad no encerrada puede ser personal. En caso de duda se juzgar personal (3078). Quines pueden reclamar la servidumbre de trnsito? El propietario, el usufructuario, el usuario ya que tienen sobre el predio un derecho real. Y podra ser constituida por el locatario? Borda entiende que s podra constituir la servidumbre pese a tener slo un derecho personal, pero otro sector de la doctrina (Salvat) entienden que como slo tiene un derecho personal, si el fundo dado en locacin se encontrare encerrado, el inquilino tendra una accin personal contra el locador a fin de reclamarle que lo coloque en condiciones de poder usar y gozar de l. En qu casos procede? Cuando un fundo se encuentra absolutamente encerrado, no siendo posible su salida a la va pblica o cuando tenga una salida insuficiente para su explotacin el titular del fundo tiene derecho a imponer a las heredades vecinas que lo separan del camino la constitucin de una servidumbre de trnsito. La servidumbre se constituir sobre la heredad que tenga un trayecto ms corto a la va pblica (3074 y 3071), salvo si ese trayecto obligara a hacer gastos considerables, como la construccin de un puente. El titular del fundo dominante deber pagar la titular del fundo sirviente una indemnizacin por el valor del terreno necesario o sea la franja del camino y todo otro perjuicio que se ocasione. Constituida la servidumbre de trnsito, el titular del fundo dominante tiene derecho a transitar o pasar por el lugar afectado a la servidumbre, pero no podra realizar construcciones, hacer plantaciones, ni realizar obras que no sean necesarias para el ejercicio de las servidumbres, tambin deber abonar los gastos necesarios para la conservacin y ejercicio de ella. En tanto que el dueo del fundo sirviente debe abstenerse de toda clase de actos contrarios al ejercicio de la servidumbre. En cuanto al

modo de ejercerla, deber estarse a lo estipulado en el acto constitutivo de la servidumbre, es decir si se puede pasar a pie, o en auto, o en moto, si se puede pasar de noche o de da o a cualquier hora, es decir las convenciones celebradas entre las partes debe cumplirse estrictamente, no pudiendo el titular del fundo dominante pretender un derecho ms extenso del estipulado. Pero en caso de que no se haya convenido el modo de ejercerse la servidumbre deber acudirse supletoriamente a las normas del C.C. (3079). Ahora bien, cuando el trnsito deje de ser indispensable para el predio, por ejemplo, si se ha abierto un camino, el dueo de la heredad sirviente puede pedir se lo exonere de la servidumbre, restituyendo lo que se le hubiese pagado por el valor del terreno (3076). La servidumbre no se extingue ipso iure, sino que nace la facultad del titular del fundo sirviente a solicitar que se le exonere de la servidumbre. b) Ahora bien, la servidumbre de trnsito puede tambin constituirse no slo cuando un fundo se encontrare encerrado, sino que simplemente responde a razones de un mejor o ms cmodo uso o aprovechamiento de un inmueble que tiene suficiente acceso a la va pblica. Ejemplo, si tengo una heredad que tiene salida a la va pblica, pero esta salida me obliga a efectuar un largo rodeo para llegar a un centro poblado, puede serme mucho ms cmodo acordar con mi vecino el constituir una servidumbre de trnsito, que me permita acortar el camino. En este supuesto la constitucin de la servidumbre depende de la voluntad de mi vecino. No resulta obligatoria como en el caso del fundo encerrado. Y puede ser constituida tanto en carcter real, como personal; en el primer caso se tiene en cuenta el inters propio y el de la heredad, en tanto que en el segundo caso se constituye a fin de lograr una ventaja para mi (por mis buenas relaciones con los vecinos) y para mi familia. El Cdigo dispone que en caso de duda se supone que es personal (3078). Qu ocurre si el titular del fundo dominante adquiere un terreno lindero por el que pudiese pasar o por la construccin de un camino nuevo? En el supuesto de servidumbre de trnsito del fundo encerrado, el titular del fundo sirviente podra pedir la exoneracin; pero en este supuesto como se trata de una servidumbre puramente voluntaria, el slo hecho de que no sea necesaria no le hace perder absolutamente todo inters o utilidad. c) Derecho accidental de trnsito por heredades ajenas: el art. 3077 contempla un supuesto que no es propiamente una servidumbre, habiendo entendido los autores que es un complemento de lo dispuesto por el art. 2627. Derechos Reales de Goce o de Disfrute sobre cosa ajena. Usufructo. Definicin legal. Naturaleza juridica. Fuentes. Caracteres. Clasificacin. Constitucin. Duracin. Extincin del usufructo. Uso y habitacin. Definicin legal. Naturaleza juridica. Fuentes. Caracteres. Comparacin con el usufructo. Especies. Guia de estudio Derechos Reales. Usufructo Est definido en el art. 2807: El usufructo es el derecho real de usar y gozar una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia. La caracterstica esencial es que se trata de un derecho real de usar y gozar una cosa ajena, es decir siempre recae sobre cosa ajena. El usufructuario

tendr el ius utendi y el ius fruendi, pero nunca tendr el ius abutendi, por cuanto este ltimo derecho queda reservado al titular de dominio. Entonces, el usufructuario tendr el derecho de usar y gozar de la cosa, derecho de uso y goce que no tiene el propietario y por ello se le llama nudo propietario, porque la propiedad queda desnuda, lo nico que le queda es el ttulo de dueo, pero quien disfrutar de la cosa ser el usufructuario, usndola y percibiendo sus frutos. Ahora bien, este uso y goce que haga de la cosa el usufructuario tiene una limitacin que consiste en que no puede alterar la sustancia de la cosa ni tampoco el destino de la cosa. Qu se entiende por sustancia? La sustancia de la cosa es aquella que hace que la cosa sea uno y no otra cosa, es decir que una mesa sea una mesa y no un caballo y que el caballo sea caballo y no una mesa. Pero en el caso de los inmuebles, parecera difcil alterar la sustancia de ellos, por eso es que la ley le da el mismo valor a la alteracin del destino, por ejemplo, el usufructuario no cumplira con su obligacin de no alterar la sustancia si a un viedo lo convierte en un campo para pastoreo o en un trigal, an cuando el nuevo destino beneficie al propietario. Otra caracterstica del usufructo es la de ser temporal. El tiempo de duracin del usufructo puede estar determinado o por las partes o no y an en el caso que las partes hubiesen determinado que por ejemplo, el usufructo va a durar cincuenta aos, si el usufructuario fallece antes de ese plazo, se extingue el usufructo por cuanto es un derecho real intransmisible y vitalicio, es decir que no se transmite a los herederos. Y en el caso que se hubiese cedido el ejercicio del derecho de usufructo, el mismo terminara al fallecimiento del usufructuario y no cuando muera el cesionario. Otra caracterstica: en principio el usufructo es divisible, dependiendo ello de la naturaleza de la cosa y de la utilidad o rdito que genere. OBJETO: Pueden ser tanto las cosas muebles, como las cosas inmuebles. Pero muchas veces ustedes han odo hablar del usufructo de crdito, qu ocurre en este supuesto? El objeto no va a ser el crdito sino el instrumento de ese crdito que s es cosa. Y en el supuesto de usufructo de patrimonio? El patrimonio como tal no puede ser objeto de usufructo, en realidad el usufructo recae sobre las cosas que integran ese patrimonio, pero el patrimonio como tal no puede ser objeto de derechos reales. Constitucin del usufructo El art. 2812 establece que el usufructo se constituye por: 1.- Por contrato que puede ser oneroso o gratuito. a) En el supuesto del contrato oneroso puede ser que se enajene la nuda propiedad y que la persona se reserve el usufructo; b) que la persona enajene el usufructo y que se quede con la nuda propiedad; c) que una persona venda la nuda propiedad a otra y a una tercera el usufructo. Se trata de un contrato atpico, an cuando las partes hablen de venta, transaccin, permuta o particin. Por contrato gratuito: en los mismos supuestos mencionados anteriormente, pero en lugar de enajenar, el titular del dominio dona. 2.- Por actos de ltima voluntad: El usufructo es establecido por testamento, cuando el testador lega el usufructo a una persona y reserva la nuda propiedad para su heredero; o bien cuando lega a uno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa (usufructo); o bien cuando entrega al legatario slo la nuda propiedad. 3.- Por prescripcin (usucapin): Es una forma de constituirse el usufructo un poco extraa, por cuanto si alguien ha posedo una cosa por el

transcurso de los 20 aos lo ms comn ser que durante ese lapso ha posedo a ttulo de dueo y no de usufructuario, de manera que resulta difcil que una persona se limite a adquirir el usufructo por prescripcin cuando podra adquirir el dominio. 4.- Por la ley: que es el usufructo que tienen los padres sobre los bienes de sus hijos menores de edad, sujetos a la patria potestad. Por ltimo cabe destacar que el usufructo nunca puede tener origen judicial. Los jueces no pueden constituir usufructo, por ejemplo, en una particin (2818). Los herederos o condminos pueden convenir en la particin que la nuda propiedad se adjudique a uno y el usufructo a otro, pero en este supuesto, el usufructo tendra origen convencional. Capacidad: En cuanto a la capacidad para constituir el usufructo por contrato oneroso, la ley exige que se la tenga para vender y si fuera por contrato gratuito, ser la capacidad para donar. Para constituir usufructo por actos de ltima voluntad, el cdigo exige tener capacidad para hacer testamento (2833), por lo que lo pueden constituirlos los menores de 18 aos (3614). En cuanto a la capacidad para adquirir el usufructo, el art. 2836 exige la capacidad para adquirir bienes de la misma especie cuando el usufructo sea oneroso y en cuanto a la capacidad para adquirir usufructo en el supuesto de actos a ttulo gratuito, el cdigo no dice nada, por lo que habr de remitirse a la capacidad exigida para recibir donaciones, si fuere por contrato y a la requerida por testamento, cuando el usufructo se constituye por actos de ltima voluntad. Forma de Constitucin: Cuando el usufructo recaiga sobre un inmueble deber constituirse por escritura pblica y para que sea oponible frente a los terceros requiere la inscripcin en los Registros de la Propiedad salvo el supuesto de usufructo legal, el cual no tiene dependencia de ningn acto de adquisicin. DURACIN DEL USUFRUCTO: En el caso de las personas fsicas, usufructo es un derecho real temporal (no es perpetuo como el dominio), en el supuesto de que las partes hayan convenido un tiempo de duracin, ese plazo ser la duracin del usufructo, pero si no lo convinieron el plazo ser la vida de la persona. Si se hubiera constituido el usufructo por un tiempo determinado, pero antes muere el usufructuario, con la muerte de este se extingue el usufructo. En el supuesto de las personas de existencia ideal o jurdicas, el plazo mximo de duracin del usufructo es de 20 aos, pero puede extinguirse antes de ese plazo, por la extincin de la persona jurdica (2920-2929). Extincin del usufructo 1) Vencimiento del plazo (2921). 2) Cumplimiento de la condicin resolutoria a que se subordin su duracin (2926). 3) Fallecimiento del usufructuario (2920). 4) Extincin de la persona jurdica por cualquier causa. 5) Revocacin y resolucin: cuando se constituy el usufructo en pago de una deuda inexistente (2918 y 2919); demandada por los acreedores del dueo cuando el usufructo hubiese sido constituido en perjuicio de sus derechos (2918); cuando siendo el objeto un inmueble, la revocacin del dominio se opera con efecto retroactivo (2918). 6) No uso: desde el punto de vista del propietario opera como una prescripcin liberatoria ya que libera el dominio del gravamen que representa el derecho real sobre cosa ajena. El art. 2924 dispone que el usufructo se extingue por el no uso durante 10 aos. No es necesario ninguna actividad del propietario para que la

extincin por el no uso se produzca. Existen diferencias con la prescripcin liberatoria, ya que en ste caso se extingue la accin, en tanto que por el no uso se extingue el derecho, extincin que se produce ipso iure, la que puede ser invocada tanto por va de accin como de excepcin. Para impedir la prdida por desuso, basta la realizacin de cualquier hecho por parte del usufructuario que implique un uso. 7) Prescripcin: la prescripcin adquisitiva o usucapin del usufructo, a diferencia de la prdida por el no uso, necesita de la actividad de otra persona, que posea la cosa a ttulo de usufructuario. Se aplican las normas para la adquisicin del dominio por prescripcin. 8) Consolidacin: Cuando en una misma persona se rena la propiedad y el usufructo (2928). 9) Renuncia o abandono: Debe ser expresa, con capacidad suficiente para disponer y en el supuesto de tratarse de bienes inmuebles, ser necesario la escritura pblica y para su oponibilidad frente a los terceros, la inscripcin en los Registros de la Propiedad. Los acreedores del usufructuario pueden pedir la revocacin de la enajenacin o renuncia del derecho efectuada por el usufructuario, sin estar obligados a probar que ha habido un inters fraudulento (2933). 10) Enajenacin: Cuando el usufructuario y el nudo propietario enajenan sus respectivos derechos a la misma personas (2931). 11) Prdida o destruccin total de la cosa, sin perjuicio de las responsabilidades del usufructuario si hubiere mediado dolo o culpa (2934 y 2935). En caso de incendio, si el usufructuario hubiere contratado un seguro contra incendio, el usufructo contina sobre la indemnizacin, o sea que se convierte en cuasi-usufructo (2936). Ahora bien, en el caso que la destruccin fuere parcial, el usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, siempre que pueda continuar llenando el destino en virtud del cual el usufructuario tena derecho de utilizarla (2937). 12) Las causas generales de extincin de los derechos reales. Uso y habitacin En el Derecho Romano el usus era una servidumbre personal que confera al usuario el derecho de sacar de la cosa toda la utilidad que ella era susceptible de dar, pero no el de obtener los frutos, posteriormente se fue otorgando al usuario un cierto derecho sobre los frutos, ejemplo: al usuario de una tropa de ganados, se le confera el derecho de tomar un poco de leche; al usuario de un fundo, la facultad de tomar frutos, verduras o maderas para las necesidades propias y de su familia. En el derecho moderno el derecho de uso comprende no solamente la utilizacin de la cosa, sino tambin el derecho a los frutos. Est definido en el art. 2984 del Cdigo Civil. El uso es un derecho real, por cuanto en virtud de l se establece una relacin directa e inmediata entre el titular y la cosa. Adems es un derecho real sobre cosa ajena y confiere al usuario la facultad de: a) o bien de servirse de la cosa, es decir de utilizarla en todas las aplicaciones que segn su naturaleza y su destino le corresponden; b) o bien, la facultad de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Es por ello que se dice que el uso es un derecho de usufructo restringido a las necesidades del usuario y de su familia. Ahora bien, cuando el derecho de uso consiste en la facultad de morar en una casa, el derecho de uso recibe el nombre especial de derecho de habitacin (2948 - 2 parte). Este derecho tiene tambin como lmite las necesidades propias del titular del derecho, es decir, del habitador y de su familia.

CARCTERES: Son temporarios, vitalicios, (o sea no se transmiten por causa de muerte), son esencialmente personales (ya que en principio no pueden ser transmitidos a ttulo de cesin o locacin) y son indivisibles. CONSTITUCIN DEL USO Y LA HABITACIN: Son las mismas que las del usufructo, es decir por contrato o testamento. Los jueces no pueden atribuirlo como resultado de la particin judicial. El nico caso de derecho real de habitacin de carcter legal es el supuesto contemplado por el art. 3573 bis del Cdigo Civil. No hay casos de uso legal. SUJETOS: Los titulares del derecho de uso y de habitacin slo pueden ser personas fsicas. Superficie Forestal. Definicion Legal. Naturaleza juridica. Constitucin. Objeto. Modalidades. Hipoteca del derecho real de superficie forestal. Extincin. Mariana de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales T III. La ley 25.509 agreg a la lista de derechos reales admitidos por nuestra legislacin uno nuevo: el derecho real de superficie forestal. Concepto. El derecho real de superficie forestal que se crea es descripto como "un derecho real autnomo sobre cosa propia temporario" (art. 2), constituido "sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura"2 (art. 1). Aparece limitado slo a la actividad forestal, esto es, a las plantaciones de bosques y no se haya extendido a todo tipo de plantaciones. Otorga "la facultad de realizar forestacin o silvicultura". La postura amplia sostiene que "con la alusin a lo forestal se denota a las diferentes plantas". Modalidades. La ley aprehende las dos modalidades del derecho de superficie a las que antes nos refiriramos: al superficiario puede concedrsele la facultad de realizar sobre la superficie de un inmueble ajeno7 forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado8 esta es una modalidad o "adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes" esta es la otra modalidad. Naturaleza jurdica. Objeto. Los artculos 1 y 2 de la ley caracterizan al derecho creado como derecho real autnomosobre cosa propia. Que se trata de un derecho real autnomo implica que cualquiera de las dos modalidades que se adopte, siempre existir un derecho real desde su constitucin, dotado de un rgimen especfico, con sus reglas particulares para resolver las diversas vicisitudes por las que pueda transitar. No slo habr derecho real cuando ya en el inicio exista una propiedad superfciaria as suceder cuando el derecho se conceda respecto de plantaciones existentes. Tambin existir derecho real ab initio cuando se conceda el derecho de plantar con la facultad, una vez realizada la plantacin, de hacer propio lo plantado. En este caso el "derecho de plantar" antes de llevarse a cabo la plantacin no ser derecho personal sino real. Cabe recalcar que, en sus dos manifestaciones, el derecho de superficie forestal recae sobre cosa inmueble puesto que las plantaciones son cosas inmuebles por su naturaleza, segn lo dispuesto en el art. 2314 del Cdigo Civil23 Esta conclusin resulta particularmente importante para dilucidar el problema relativo a determinar cul es el gravamen que el art. 2 de la ley autoriza a constituir al superficiario: si se considera que las plantaciones son cosas inmuebles, el gravamen ser la hipoteca; si se las considera cosas muebles, el gravamen ser la prenda.

Plazo. Se trata de un derecho temporario y no perpetuo. El legislador ha estimado inconveniente que se prolongue en forma indefinida la desmembracin del dominio, que podra esterilizarlo, y por eso le ha fijado un trmino. El plazo mximo admitido de constitucin es el de cincuenta aos, que el legislador juzga adecuado para que las inversiones del superficiario se amorticen y rindan sus frutos. Constitucin del derecho. Quines pueden constituirlo. Ttulo suficiente y modo suficiente. Formalidades. Inscripcin (art. 5 de la ley 25.509): Legitimacin. La ley determina quines pueden constituir el derecho: slo el propietario del inmueble o sus copropietarios. Constitucin. Dice el art. 5 de la ley que "el derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pblica y tradicin de posesin". En virtud del citado precepto surge recibida por la ley adquisicin derivada del derecho, no as la originaria32, de manera que la superficie constituira33 un derecho real de origen nicamente convencional. Quedara descartada de tal modo la usucapin. El ttulo suficiente para adquirir el derecho ser entonces el contrato "oneroso o gratuito" segn la ley. La ley exige que el contrato de constitucin del derecho conste en escritura pblica, lo cual es lgico, porque se trata de un derecho real que recae sobre inmuebles AI ttulo suficiente deber acompaarlo el modo suficiente, que es la tradicin41, a cumplirse con arreglo a los principios comunes La ley tambin exige que el contrato sea inscripto, "a los efectos de la oponibilidad a terceros interesados, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin corespondiente, el que abrir un nuevo folio correlacionado con la inscripcin dominial antecedente". Queda claro, entonces, que la inscripcin no es constitutiva del derecho real, sino meramente declarativa. Gravmenes .Con arreglo al art. 2 de la ley 25.509, el superfciario queda autorizado a constituir "derecho real de garanta". La ley dice "pudiendo gravarla con derecho real de garanta". Y estas expresiones suscitan algunos interrogantes. Primero, de qu derecho real de garanta se trata? Pues la ley no lo individualiza, ni lo regula, de manera que deber entenderse aludido alguno de los derechos reales de garanta que nuestro ordenamiento admite. Pero, cul ser ste?. Este "derecho real de garanta" no puede ser otro que la hipoteca. Extincin del derecho: Destruccin. El art. 7 de la ley 25.509 dispone que: "el derecho real de superficie forestal no se extingue por la destruccin total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres aos". El proposito de la ley, como se ve, es mantener el inmueble productivo, de ah que otorgue al superficiario la oportunidad de realizar nuevas plantaciones y evitar as la extincin de su derecho. La norma es clara al establecer que el derecho de superficie no se extingue por destruccin de lo plantado, sea esta destruccin total o parcial y sea que resulte ella imputable o no imputable al superficiario. No extinguindose en este caso el derecho de superficie, continan en vigor y ser exigble el cumplimiento de las obligaciones que hubieren asumido el propietario y el superficiario. Causales de extincin. La ley enumera las siguientes: renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condicin resolutoria pactada, consolidacin y no uso. El mutuo disenso sera otra causal extintiva del derecho de superficie. Una vez extinguido el derecho de superficie, el superficiario deber desprenderse de la posesin para

restituirla al propietario; si continuara en la detentacin del inmueble, su calidad ser la de tenedor. Consumada la extincin, el nudo propietario recuperar automticamente la plenitud de su derecho, por imperio del principio de accesin. La renuncia expresa del derecho por parte del superficiario deber ser formalizada en escritura pblica e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros. El vencimiento del plazo convenido operar automticamente la extincin del derecho, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad, desde que el trmino aparecer pactado en el acto constitutivo y ser asentado al inscribrselo. Respecto del cumplimiento de la "condicin resolutoria pactada", las formalidades de escritura pblica e inscripcin resultarn exigibles pues, aunque la condicin figurar en el acto constitutivo y por ello aparecer inscripta, de no satisfacerse los requisitos mencionados, no ser posible que se conozca el acaecimiento de la condicin resolutoria que provoca el aniquilamiento. El derecho tambin se extingue por la reunin, en una misma persona, de las calidades de nudo propietario y superlciario73, causal que la ley denomina consolidacin. El no uso (o desuso) durante tres aos lo contempla la ley como supuesto de extincin del derecho en los arts. 8 y 9. Mariano de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales TII. Derechos reales de disfrute: Los derechos reales de disfrute son aquellos derechos reales en cuya virtud su titular puede usar y/o gozar1 de una cosa ajena, perpetuamente o por u n tiempo determinado. En cuanto a la ubicacin dentro del campo de los derechos reales y la enumeracin de los derechos de disfrute que admite nuestro Cdigo Civil, las revelar el siguiente cuadro sinptico: Algunos autores reducen esta enumeracin, puesto que dentro de las servidumbres involucran a los derechos de usufructo, uso y habitacin, bajo el rtulo de "servidumbres personales".

Superficie. Concepto. "Podemos definirla como el derecho real en virtud del cual le es concedido a su titular la facultad de construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de la propiedad del suelo) o bien le hace adquirir la propiedad de una edificacin o plantacin ya existente en forma separada de la propiedad del suelo". Como vemos, el derecho de superficie puede adoptar dos modalidades diferentes. Una modalidad se presenta como el derecho real que permite edificar y plantar en suelo ajeno y adquirir la propiedad de lo edificado o plantado, con independencia de la propiedad del suelo. En este caso, el derecho de superficie presenta dos planos: uno durante la construccin o plantacin, etapa en la cual el derecho se configura como derecho real sobre una cosa ajena (el suelo asiento de la construccin o plantacin). El otro plano se manifiesta una vez realizada la construccin o plantacin, o sea la propiedad superficiaria; entonces el derecho se convierte en derecho real sobre cosa propia (lo construido o plantado), respecto de la cual el superficiario tiene el poder de usar, gozar y disponer, bien que temporariamente15. En tanto la construccin o forestacin no se realice, no existir propiedad superficiaria pero s derecho real de superficie, pues se trata de un poder autnomo actual sobre un inmueble ajeno que constituye el germen de una futura propiedad superficiaria16, situacin que alguna doctrina francesa denomina "inmueble por anticipacin". Cabe advertir que el superficiario, en esta modalidad, realiza la construccin o plantacin con el fin de adquirir lo plantado, para adquirir lo plantado, y no con otra finalidad. La segunda modalidad se presenta cuando el derecho de superficie es concedido sobre una construccin o plantacin ya existente en un inmueble. Al constituirse la superficie se desdobla por un lado la propiedad del suelo que permanece en cabeza del constituyente y por la otra la propiedad de lo construido o plantado que pasa a ser propiedad del superficiario. En

este supuesto la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues recae sobre la construccin o plantacin que ya existe y que pasa a ser propiedad del superficiario, en forma separada de la propiedad del suelo, originndose as directamente la propiedad superficiaria, cuyo uso, goce y disposicin corresponde al superficiario, bien que temporariamente. El Cdigo A) Fuentes: Gran diversidad, lo que explica las confusiones en que incurre Vlez. Fuente primigenia es el Esbogo de Freitas, tambien la obra de Molitor; asimismo, se sigue a Aubry y Rau y al Derecho romano, el cual oficia como fuente, ya directamente, a travs del Digesto y la Instituto de Justiniano, ya indirectamente, puesto que los autores arriba citados se inspiraron tambin en el Derecho romano. Asimismo, aunque con menor relevancia, se sigue a Zachariae, a Demolombe, al Cdigo de Luisiana, al Cdigo de Chile y al Cdigo francs. B) Clasificacin de las servidumbres 1. Activas y no activas La denominacin de "servidumbres activas" aparece en varias normas del Cdigo v.g., arts. 2503, inc. 4o, 2795, 2797, 2796, 2798 aunque ste en ninguna parte indica cuando una servidumbre es "activa". El Cdigo de Chile trae un concepto de estas servidumbres en su art. 821, el cual puede sr.r aplicable a nuestro Derecho: "Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente pasiva." De donde se deduce que para que haya una servidumbre activa tienen que existir dos fundos: obviamente el sirviente desde cuyo punto de vista la servidumbre ser pasiva y tambin el dominante, desde cuyo ngulo la servidumbre ser activa, y que es el que da lugar a la clasificacin. Vale decir que la misma servidumbre es a un tiempo activa mirada desde el punto de vista del fundo dominante y pasiva con respecto al fundo sirviente. En otras palabras: toda servidumbre activa implica una pasiva. Pero no toda servidumbre pasiva implica una activa. No activas En efecto, existe una categora de servidumbres en las que, si bien existe un fundo sirviente lo cual es indispensable no hay fundo dominante, vale decir que las ventajas que se obtienen del fundo sirviente lo son por una persona que no es poseedora de fundo ninguno. A estas servidumbres que corrientemente se denominan "servidumbres personales" suele llamrselas tam-bien "servidumbres no activas"63, justamente para indicar la inexistencia mde fundo dominante (que es el que hace que la servidumbre sea "activa"). Dentro de esta categora podra incluirse al usufructo, al uso y a la habitacin. Para distinguir las activas y las no activas, desde el punto de vista del fundo sirviente, podra llamarse a las primeras pasivas propiamente dichas, y a las segundas pasivas en sentido amplio. 2. Reales y personales El Cdigo las define en los arts. 2971 y 2972. Segn el art. 2971, "servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera". De la propia norma surge que es necesaria la existencia de dos inmuebles: el dominante (cuyo concento da el art. 2972), que es el que obtiene la ventaja, y el sirviente (definido por el art. 2974), que soporta la carga. Nos enfrentaramos aqu a una servidumbre activa-pasiva propiamente dicha, segn la clasificacin del acpite anterior. Segn el art. 2972, "servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesin de un inmueble, y que acaba con ella". Al decir el artculo que la

ventaja se obtiene directamente por una persona "sin dependencia de la posesin de inmueble alguno", nos indica que en las servidumbres personales puede o no haber fundo dominante, puesto que su existencia no es indispensable como lo es en las reales para la configuracin de la servidumbre que tratamos. Si existe fundo dominante la servidumbre ser activa-pasiva propiamente dicha, y la diferencia con las reales radicar en que en la primera la carga beneficia a una persona determinada, poseedora del fundo dominante, acabando con ella, mientras que en las ltimas, la carga se establece en beneficio directo del fundo dominante. Servidumbres "non faciendo" e "in patindo": Un concepto de ambas lo da la nota al art. 2971, Cd. Civ.: "Non faciendo" - e ''in patindo" "La palabra servidumbre... indica una restriccin de la libertad. Aplicada a las cosas corporales, significa que la propiedad de estas cosas est sujeta a ciertas restricciones que tienen poi efecto disminuir la libertad ilimitada, que es de la naturaleza de la propiedad. Toda desmembracin del derecho de propiedad constituye, pues, una servidumbre. Para que haya servidumbre es preciso, por lo tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya sido restringido por la desmembracin de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este derecho. Tal desmembracin puede ejercerse de dos maneras: 1) El ejercicio de nuestra propiedad puede ser restringido porque no tengamos el derecho de hacer todo lo que podramos hacer si no existiese otro derecho constituido en la cosa. La restriccin consiste en no hacer alguna cosa, non faciendo. 2) El ejercicio de nuestro derecho de propiedad puede ser limitado obligndonos a sufrir que otro haga alguna cosa que tendramos derecho a impedirle si no existiese otro derecho en la cosa. La restriccin consiste en sufrir alguna cosa, patindo."