Santiago, cuatro de septiembre de dos mil doce.

Vistos: En estos autos Rol N 7417-2008 del Tercer Juzgado Civil de Concepcin, sobre juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios, por sentencia definitiva de veintisiete de

octubre de dos mil nueve se rechaz la demanda deducida en contra del Fisco de Chile por falta de servicio. Apelada esa sentencia por la demandante, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en fallo de ocho de septiembre de dos mil diez, la revoc, condenando a la parte demandada a pagar a la actora la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) por concepto de dao moral, con los reajustes e intereses que en ella se indican. En contra de esta ltima decisin, el Fisco dedujo

recursos de casacin en la forma y en el fondo. Se trajeron los autos en relacin. Considerando: I.- En cuanto al recurso de casacin en la forma: Primero: Que la recurrente funda su solicitud de nulidad formal en la causal quinta del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin al numeral cuarto del

artculo 170 del mismo texto legal, esto es, la falta de consideraciones de hecho o de derecho que sirvan de

fundamento a la sentencia. Expone que el considerando octavo del fallo en alzada sostuvo que la responsabilidad del Estado es objetiva, bastando slo que el actor acredite la

existencia del dao para que se acoja su pretensin. Pero tal fundamento, asegura, est en abierta contradiccin con otros considerandos de la misma sentencia que afirman que en la

especie culposa,

se

habra

configurado con ello

una que

conducta se

negligente de

asumiendo

trata

una

responsabilidad subjetiva que debe ser objeto de prueba. Aade que esta grave pugna en sus fundamentos acerca del tipo de responsabilidad que le cabe al Estado provoca la ausencia de stos como apoyo a la parte resolutiva. Segundo: Que en cuanto a la influencia sustancial que dicho defecto tuvo en la decisin expresa que, si no se hubiera incurrido en l, los jueces habran desestimado la demanda porque no existe en Chile el rgimen de

responsabilidad objetiva y tampoco se prob en forma legal los elementos constitutivos de la responsabilidad subjetiva. Tercero: Que si bien la sentencia recurrida antes de abordar los hechos materia de autos seal que en la doctrina administrativa se haba asentado el carcter objetivo de la responsabilidad del Estado y, por tanto, no era necesario probar dolo o culpa en la conducta que caus el perjuicio, lo cierto es que dicha declaracin, que no guarda concordancia con los dems razonamientos del fallo, no tiene influencia alguna en su parte dispositiva, pues las motivaciones que sustentaron la decisin de los jueces de segundo grado para acoger la pretensin indemnizatoria fueron las de estimar acreditado que se incurri en un error no justificado,

negligencia culpable o una falta de servicio en la prestacin mdica otorgada por el Hospital Naval (de Talcahuano) y tal error ocasion las graves quemaduras de la actora y entre el obrar de la dependiente del hospital referido y el dao

existe una relacin causal, de manera que de haber obrado

eficientemente y con el cuidado debido, el resultado daoso se pudo impedir () (considerando dcimo cuarto). En el fundamento probatorias establecida anterior se precis al que de las

evidencias claramente

aportadas la

proceso con que

resulta actu una

negligencia

dependiente del Hospital Naval de Talcahuano, lo que ocasion las quemaduras de la Sra. Llanca, lesiones que mantuvieron a sta hospitalizada por ms de un mes y con molestias y

lesiones por cerca de un ao. Ello implica una falta de servicio del establecimiento de salud, ya que ste es

responsable de la actuacin negligente de su dependiente y el Servicio demandado debe responder por la actividad de uno de sus rganos (considerando dcimo tercero). En consecuencia, con prescindencia de que los

razonamientos descritos sean correctos, lo relevante en el examen del vicio que se acusa es que no resulta efectivo que la sentencia carezca de los fundamentos que soporten la

determinacin que se cuestiona, desde que el motivo octavo antes aludido, anmalo y descontextualizado, no incidi ni rest eficacia al anlisis que los jueces hicieron para

atribuir responsabilidad a un rgano de la Administracin del Estado, exigiendo y dando por acreditada la denominada culpa del servicio. Cuarto: Que atento lo expuesto, el recurso de casacin en la forma no podr prosperar y deber ser rechazado. II.- En cuanto al recurso de casacin en el fondo: Quinto: Que el primer captulo de este recurso denuncia la equivocada aplicacin de normas reguladoras de la prueba, transgresin que a juicio del demandado llev a dar por

demostrada la falta de servicio en que habra incurrido el Hospital Naval, en circunstancias que ello no era posible a la luz de los antecedentes legalmente allegados al proceso. Afirma que la sentencia impugnada consider antecedentes

acompaados en la segunda instancia consistentes en piezas de un sumario administrativo y una carpeta investigativa del Ministerio lesiones Pblico para tener la por establecido fueron que las por

que

presentaba

actora

provocadas

personal del Hospital Naval de Talcahuano, suplindose la ausencia de prueba de la primera instancia que no rindi la demandante conforme era su obligacin. Esta vulneracin al artculo 1698 del Cdigo Civil, contina la recurrente, en cuanto dar por probado el hecho causante del dao otorgando valor probatorio a antecedentes que no pueden asimilarse alterar a las los distintos medios de conviccin, de la

signific prueba:

siguientes

leyes

reguladoras

En primer trmino, la infraccin de los artculos 1700 y 1702 del Cdigo Civil, desde que el fallo hace referencia a documentos precisarlas, pblicos a y privados piezas del -aludiendo sumario aunque sin

diversas

administrativo

incoado en el Hospital Naval y de la carpeta investigativa de la Fiscala Local de Talcahuano- no agregados al proceso en forma legal. En seguida, la preceptiva contenida en los artculos 356 y siguientes, en particular en razn en el de el 384 el del Cdigo de

Procedimiento testimonios

Civil,

que

fallo

refiere

existentes

sumario

administrativo

ponderndolos, testigos ajenos al juicio, impidiendo a su

parte de toda posibilidad de perseguir inhabilidades o de interrogar. Tambin acusa la violacin de los artculos 426 del

texto legal recin citado y 1712 del Cdigo Civil, toda vez que los jueces dicen acudir a presunciones judiciales sin indicar los antecedentes que constituyen la base de ellas. Destaca disposiciones que de no mediar se la vulneracin concluido que de no las se

mencionadas,

habra

encontraba acreditada la negligencia imputada ni su relacin de causalidad con las lesiones que aquejaban a la actora. Sexto: Que el segundo apartado del recurso de casacin de fondo acusa la infraccin de los artculos 4 y 42 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la

Administracin del Estado, 1437, 2314, 2316 y 2329 del Cdigo Civil. Alega la inexistencia del rgimen de responsabilidad

objetiva del Estado que habra invocado el fallo. Seala que el citado artculo 4 de la Ley N 18.575 slo tuvo por objeto establecer de un modo general el

principio de la existencia de la responsabilidad del Estado, pero sin pretender objetivizar dicho estatuto. Indica que el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado se

encuentra establecido en el artculo 42 del cuerpo legal recin mencionado que incorpora los conceptos de falta de servicio y falta personal. Estas normas requieren para hacer efectiva la

responsabilidad patrimonial del Estado conforme al derecho pblico que el acto u omisin daoso haya sido ejecutado por alguno de los rganos de la Administracin y que hayan

actuado dentro del ejercicio de sus funciones con culpa o dolo. Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que el

sistema de derecho pblico de la falta de servicio no rige para las Fuerzas Armadas, de modo que se ha de estar

nicamente al rgimen del derecho comn para dilucidar si en la especie se dan los supuestos necesarios, es decir, que un agente del Estado actuando en ese carcter haya actuado con dolo o culpa. Por consiguiente, el debate de fondo en el caso sub lite debi regirse necesariamente por los artculo

citados contenidos en el captulo XXXV del Cdigo Civil, exigindose causal como la acreditacin de de la negligencia y relacin que las

elementos

imputabilidad.

Concluye

normas del Cdigo Civil anotadas han sido infringidas desde que se atribuy simplemente responsabilidad objetiva al

demandado, desconociendo que la aplicacin de estos ltimos preceptos determinaban un rgimen de responsabilidad

subjetiva de los rganos del Estado. Sptimo: Que para analizar la vulneracin de las leyes reguladoras de las prueba denunciada por la recurrente, cabe consignar que los jueces de segunda instancia declararon como hechos de la causa que el da 26 de septiembre de 2007 doa Cecilia Llanca ingres al Hospital Naval de Talcahuano con diagnstico de quiste ovrico izquierdo, practicndosele al da siguiente una anexectoma izquierda. Previo a la ciruga se le realiz un lavado genital a cargo de una matrona, quien tom un jarro con agua caliente destinado para entibiar los sueros, para llevar a cabo el procedimiento de aseo. Esta agua fue vertida sobre las piezas de algodn colocadas en la

regin genital de la paciente, provocndole quemaduras en la zona vulvar, realizndosele diversas curaciones. Fue dada de alta el 4 de octubre de 2007, pero volvi a ser hospitalizada un da despus con diagnstico de

quemaduras genitales y perineal tipo A y AB que comprometen las zonas vulvar, perineal y bordes glteos. Permaneci internada casi un mes en dicho centro

asistencial sujeta a curaciones, sufriendo heridas sangrantes y escaras a consecuencia de haberse derramado en su zona genital agua caliente implic que para estaba la reservada padecer para otro

propsito.

Ello

actora

molestias constantes

fsicas y lesiones por un ao,

sometindose a

tratamientos que permitieran su recuperacin. Octavo: Que para fijar los hechos antes relatados el tribunal tercero acudi, de la segn se lee a en un el considerando de dcimo

sentencia,

cmulo

probanzas

relacionadas consistentes en documentos pblicos y privados, declaraciones de testigos y presunciones judiciales,

apreciados cada uno de ellas de acuerdo a la ley (). Noveno: Que tales probanzas surgen bsicamente del

estudio de copias de la ficha clnica de la actora, del protocolo heridas Hospital y de de Naval intervencin la de quirrgica, sumaria iniciada fotografas de las del la

investigacin Talcahuano

administrativa con ocasin de

interposicin de una querella criminal por cuasidelito de lesiones. Dcimo: Que en lo que dice relacin con la infraccin de los artculos 1700 y 1702 del Cdigo Civil, si bien la

recurrente no especfica cules son los instrumentos pblicos

o privados que dice habrseles dado valor probatorio pese a no haber sido agregados en forma legal, es posible colegir del escrito de nulidad que se estaba refiriendo a los que forman parte del sumario administrativo trado al proceso como medida para mejor resolver. Sin embargo, ms all de la indeterminacin de este reproche, lo cierto es que el nico documento cuyo contenido fue descrito y ponderado por el

fallo es la historia clnica de la demandante que fuera proporcionado por la actora-, el cual se tuvo por acompaado en segunda instancia con citacin, de la que no hizo uso la parte demandada. De manera entonces que este cuestionamiento respecto de la prueba instrumental no se ajusta a la realidad del proceso. Undcimo: Que en lo concerniente al aspecto relativo a la prueba testimonial, no es posible concluir como lo hace la recurrente que los jueces hayan valorado conforme a la

preceptiva que estima infringida los testimonios prestados en la investigacin administrativa, pese a que se trata de

testigos que no comparecieron en este juicio, puesto que la alusin que se hace a ellos en el considerando dcimo tercero del fallo dice relacin con la prueba de presunciones que tales

judiciales construyeron

mencionada los

inmediatamente sobre la

despusbase de

sentenciadores

antecedentes unidos a los dems elementos de conviccin que se nombran en ese mismo fundamento. Dcimo segundo: Que finalmente en este captulo del

recurso se dicen infringidos los artculos 426 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1712 del Cdigo Civil, norma esta

ltima que se refiere a la tipologa de las presunciones,

mientras que el primero de dichos preceptos atiende a la potestad del tribunal para calibrar la contundencia de las presunciones a objeto de medir su fuerza de conviccin. Lo relevante a los alcances del arbitrio de casacin en el fondo es que esas disposiciones, en ltimo trmino, se

encuentran relacionadas con la facultad de los jueces del mrito para calificar la gravedad, precisin y concordancia de las presunciones que permitan asignarles valor probatorio, actividad que en s misma es ajena al control de legalidad que ejerce este tribunal de casacin, por encontrar su fuente en un proceso racional de esos magistrados y que, por lo general, no quedar sujeta al control del recurso de casacin en el fondo. Esto ltimo, sin embargo, no constituye un aserto nico e insalvable, dado que parte de un supuesto que no puede faltar: la gravedad, precisin, concordancia y suficiencia de las presunciones derivadas de un discurrir explicitado que permita constatar la lgica en la ilacin de sus basamentos y conclusiones, a tal punto que llevan a persuadir acerca de una determinada verdad procesal. En definitiva, el juez

calibra los elementos de juicio sobre la base de parmetros jurdicos, lgicos y de manera fundada, apoyado en los

principios que le produzcan certeza, de acuerdo a la lgica y experiencia exteriorizacin generalmente de esas asentada. razones que All, conducen en a la la

construccin de cada presuncin, residen los factores que permiten controlar lo acertado o aceptable en su empleo para tener por justificado un hecho controvertido.

En

concreto,

la

operacin

intelectual

que

hace

el

juzgador de instancia al construir y determinar la fuerza probatoria de las presunciones judiciales adquiere

gravitacin en la litis en la medida que se constate la gravedad, precisin y concordancia de las mismas, pues all radica su factor de conviccin. Dcimo tercero: Que en el caso sub judice surge claramente que los antecedentes de la investigacin sumaria

administrativa aport los indicios determinantes para esas presunciones de que el tribunal se sirvi para resolver este pleito. En efecto, en dicho cuaderno sumarial constaban las declaraciones de la matrona Irma Bobadilla Ravanal que admite el error en que incurri mientras realizaba un aseo genital a la paciente al tomar un jarro de agua y dejarlo caer sobre unas piezas de algodn colocadas cerca de la zona genital, percatndose ante un quejido de dolor de que el lquido

estaba caliente, informndole la arsenalera que ese jarro era utilizado para entibiar los sueros que se ocupan para

humedecer compresas para la ciruga. Asimismo, estn los dichos del mdico que atendi a la

demandante, quien manifest que la matrona antes nombrada le inform que al efectuar el aseo genital previo a la ciruga utiliz accidentalmente agua caliente proveniente del jarro con agua hervida para calentar sueros, lo que explicara claramente las lesiones encontradas. Dcimo cuarto: Que del tenor de esos antecedentes

concordados con las dems evidencias probatorias allegadas al proceso, como fichas clnicas y fotografas de las lesiones certificadas ante un ministro de fe, el tribunal de alzada de

Concepcin pudo concluir la negligencia con que actu una dependiente del Hospital Naval en el desenvolvimiento de una prestacin quemaduras. Dcimo quinto: no Que se observa en los del entonces errores asunto que de sub los mdica, provocndole a la afectada graves

sentenciadores atinentes al

incurrieron

derecho lite,

mbito

probatorio

circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relacin a la prueba de presunciones y, por esta va, llegar a variar los supuestos de hecho sobre los cuales recay la aplicacin del derecho sustantivo. Dcimo sexto: de Que este descartado fallo el que fuera en que los primeros el

fundamentos

reproche

formul

recurrente a la sentencia de haber resuelto condenar al Fisco de Chile sobre la base de imponerle un rgimen de

responsabilidad de carcter objetivo, cabe sealar que esta Corte Suprema ha dicho que sabido es que las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la

aplicacin del artculo 42 de la Ley N 18.575, por lo que en la especie ha de aplicarse el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil referente el a los delitos 2314 y que cuasidelitos, establece y la

especficamente

artculo

responsabilidad por el hecho propio, en caso que exista falta de servicio, y los artculos 2320 y 2322 del mismo Cdigo que establecen la responsabilidad por el hecho ajeno, si se trata de una falta personal del o de los funcionarios, en la forma que se seala a continuacin. Dcimo sptimo: Que como se resolviera en los autos Rol N 371-2008 caratulados Seguel Cares Pablo Andrs con Fisco de

Chile, hasta antes de la dictacin de la Ley N 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a travs de la

aplicacin del artculo 2320 del Cdigo Civil, sin embargo la situacin vari con la promulgacin de la Ley de Bases de la Administracin del Estado de 5 de diciembre de 1986, que incorpor al Derecho Pblico chileno el sistema de

responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francs, principalmente a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinin de la mayora de los autores constituye la mejor solucin lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses pblicos. La ley contempl entonces el artculo 44 hoy 42- que prescribi: Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que

hubiere incurrido en falta personal. Sin embargo, se excluy de la aplicacin del Ttulo II sobre normas especiales, donde haba quedado ubicado el artculo 44, a la Contralora

General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional creadas por ley. de Televisin Todo ello en y a las empresas el inciso pblicas de su

segundo

artculo 18 actual 21- (considerando dcimo cuarto). Entonces cabe dilucidar qu sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las

Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho comn, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, all donde ha ocurrido, ha sido a partir de

la distinta interpretacin de las normas de derecho comn para el Estado y para las relaciones entre particulares,

permitiendo de esta forma la conciliacin de la actuacin estatal, dotada de imperio pblico como guardiana del inters colectivo, con la proteccin de los derechos de los

ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicacin en nuestro pas a partir del artculo 2314 del Cdigo Civil de la nocin de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes pblicos administrativos pueden serle

aplicadas de manera diversa las normas del Ttulo XXXV del Cdigo Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretacin de las mismas. Es as que las personas

jurdicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como sealan los hermanos Mazeaud y Andr Tunc, no no requiere es la voluntad, una ni siquiera moral; el es

discernimiento,

necesariamente

culpa

suficiente con comportarse de manera distinta a la que habra observado en parecidas circunstancias un individuo

cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y amplindolo, puede no exigirse Estado para la la responsabilidad o dolo de de sus la persona o

jurdica

culpa

rganos

representantes; basta con que el comportamiento del servicio pblico sea distinto al que debiera considerarse como su comportamiento normal; o sea, basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios annimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la

jurisprudencia; y en estos casos la culpa del rgano que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado (considerando dcimo quinto).

Dcimo octavo: Que, a su vez, como se decidiera en los autos rol 7919-2008 caratulados Morales Gamboa Edith del Carmen con Fisco el 14 de enero de 2011, a la nocin de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a travs del artculo la 2314 del de Cdigo Civil, se ya le que debe la

complementar distincin

nocin en

falta materia

personal, de

capital

responsabilidad

extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo dems recoge el artculo 42 de la Ley de Bases de la Administracin del Estado y el artculo 141 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. Dicha falta personal compromete la

responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vnculo con la funcin, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la funcin o con ocasin de la misma. Ahora bien, la nocin de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del artculo 2320 2322 del Cdigo Civil, entendindose que la contemplan, para que de este modo, como se seal en el fallo Seguel con Fisco ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administracin del Estado (considerando dcimo tercero). Dcimo noveno: Que as, conforme a lo razonado, si bien yerran los sentenciadores al hacer aplicable en la especie el artculo 42 de la Ley N 18.575 a una entidad dependiente de la Armada de Chile, tal equvoco no tiene influencia en lo dispositivo del fallo, pues, conforme a los hechos fijados en la instancia, el Estado de Chile es responsable por cuanto se ha demostrado la concurrencia de una falta personal de una

dependiente del establecimiento asistencial de acuerdo a lo que el Derecho Administrativo entiende por dicho concepto, y la relacin de causalidad as entre la aquella y el resultado de

daoso, acuerdo

comprometiendo al

responsabilidad de

estatal,

estatuto

jurdico

responsabilidad

extracontractual del Cdigo Civil. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 764, 765, 767, 768 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casacin en la forma y en el fondo deducidos en lo principal y primer otros de fojas 184 en contra de la sentencia de ocho de septiembre de dos mil diez, escrita a fojas 177. Se previene que el Ministro seor Muoz no comparte los motivos dcimo sexto, dcimo sptimo, dcimo octavo y dcimo noveno, fundando su parecer, de rechazar el recurso de

casacin en el fondo, en las siguientes consideraciones: 1.- Que en nuestro pas la evolucin de la responsabilidad de la Administracin del Estado se ha desarrollado en una primera etapa fundamentalmente jurisprudenciales y sobre luego la base a de la

determinaciones

conforme

legislacin especial. Respecto ciertas de la evolucin jurisprudencial en la se observa de que la

sentencias

descansan

aplicacin

legislacin de derecho civil, como en otros fallos se invocan principios de derecho pblico. Son casos especficos en que se hace efectiva la responsabilidad del Fisco, puesto que los tribunales hacen esfuerzos y diversas distinciones para

excluirla. La doctrina cita como los primeros fallos en que se sustenta la decisin en principios de derecho pblico

Sociedad Fuschs y Plath con Fisco, sentencia de 11 de enero de 1908 y Lapostol con Fisco, sentencia de 8 de enero de 1930. Sin embargo, ser en la sentencia dictada en Hexagn con Fisco, de 28 de julio de 1987, en que expresamente se declaran inaplicables las disposiciones del Cdigo Civil para decidir la demanda dirigida contra el Fisco, resolviendo el caso sobre la base de las normas constitucionales y legales diversas al Cdigo Civil. Desestima la infraccin del

artculo 2332 del citado Cdigo al no darle aplicacin e igualmente las referidas a las Actas Constitucionales N 2 y 3, la Constitucin y Ley Orgnica Constitucional 18.575, en que radica el origen de la responsabilidad del Fisco. Razona en idntico sentido la sentencia que rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto por el Fisco, en los autos caratulados Mireya Baltra Moreno con Fisco, de fecha 12 de agosto de 1998, expresando en su considerando sexto: Que, en consecuencia, la sentencia ha dado aplicacin lisa y llana a las normas del derecho comn, sin reparar que la naturaleza de los vicios que afectan a los decretos impugnados hacen improcedente estimar que puedan sanearse por el transcurso del tiempo, especialmente si se considera que la disposicin constitucional en cuya virtud se ha declarado la nulidad no contiene remisin expresa alguna que permita aplicar las

reglas de prescripcin que el fallo invoca; y la naturaleza de la nulidad que se ha declarado impide integrar o

complementar la norma constitucional con preceptos comunes, ya que el texto de la primera excluye toda posibilidad de saneamiento desde que dispone que los actos que la infringen son nulos per se, sin necesidad de declaracin alguna,

impidiendo as que la voluntad de las partes o el transcurso del tiempo puedan convalidarlos. En lo sustancial la jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a un estado, pacfico en la actualidad, que reconoce la responsabilidad del Estado-Administrador, exigiendo, en la mayora de los casos, un factor de imputacin, el que se hace descansar en la nocin de falta de servicio que incluye la actividad jurdica ilegal de la Administracin, su mala

organizacin, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o silencios cuando debi actuar, todo lo que debe originar la afectacin de un bien de los administrados, sin desconocer que se agrega la responsabilidad por riesgo e incluso la que origina la actividad lcita en que se ocasiona igualmente dao al administrado, sin perjuicio que, en este ltimo caso, se ha expresado por la doctrina que se refiere ms

precisamente a una responsabilidad del Estado-Legislador. La circunstancia que se desea destacar es que la

jurisprudencia, sobre la base de la legislacin especial, ha sustentado la responsabilidad de la Administracin. Esta

normativa especial arranca de los artculos 2, 4, 5, 6, 7, 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica, 4 y 42 de la Ley 18.575. La norma del inciso segundo del artculo 21 de la Ley 18.575 no afecta la disposicin del artculo 4, por lo que a su respecto debe atenderse a la concepcin de la Administracin del Estado que expresa el inciso segundo del artculo 1 del mencionado alguna, cuerpo de leyes, de de forma tal se que, sin a duda las

este

rgimen

responsabilidad

aplica

Fuerzas Armadas, como a las de Orden y Seguridad Pblica. En

efecto, las normas excluidas de consideracin respecto de tales instituciones estn referidas a la organizacin,

funcionamiento y carrera funcionaria (atendido los ttulos de los prrafos y las materias de que tratan), sin afectar el rgimen de responsabilidad, dado que el mencionado artculo 4 dispone: El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado; Administracin del Estado que entre quienes la constituyen se encuentran las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica. Por otra parte no resulta desconocida la responsabilidad del Estado derivada de la nocin de nulidad de derecho pblico, pero cuyo o fundamento de no se encuentra de en el sino contencioso que en el

subjetivo

declaracin

derechos,

objetivo o de ilegalidad. La doctrina y jurisprudencia nacional ya no debe hacer

esfuerzos para legitimar la responsabilidad del Estado, por un actuar ilcito de sus agentes, invocando disposiciones de derecho privado. al las En este propio, de sentido como las a resulta la sorprendente fe que y

contraria orientar

hecho

buena la

debe

defensas

partes,

afirmaciones

histricas de la defensa fiscal, en orden a la inexistencia de un rgimen especial de responsabilidad del Estado por lo cual ste se encuentra exento de la misma, careciendo los tribunales de jurisdiccin y competencia para resolver las acciones que la demandan, para luego expresar que la norma constitucional del artculo 38, inciso segundo de la Carta Poltica solamente ha atribuido competencia, pero no ha

regulado

el

rgimen por el

de

responsabilidad, comn en

el

cual materia

est de

constituido

derecho

responsabilidad extracontractual, que se encuentra contenido en el Cdigo Civil en el Ttulo XXXV, denominado De los Delitos y Cuasidelitos, artculo 2314 y siguientes, para aplicar, por excepcin, la normativa del artculo 42 de la Ley 18.575, hecho que en concepto de quien previene debiera destacarse adecuadamente y resolver en consecuencia. Descarta toda seriedad a sus alegaciones y defensas el antecedente que igualmente a lo largo de los aos planteara un tratamiento especial sosteniendo por la los poderes de exorbitantes servicio de la que

Administracin

funcin

pblico

desarrolla, manteniendo hasta ahora la teora de los poderes implcitos y antes de la Ley de Bases del Procedimiento

Administrativo esgrima en estrados la imprescriptibilidad de las facultades autoconferidas de invalidacin de los actos administrativos. La coherencia y congruencia tambin es

exigible a las instituciones en sus defensas, puesto que les resulta aplicable el aforismo venire contra factum propium non valet, recordando los trminos del Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil, en el sentido que confiados los procesos a la sola iniciativa de las partes, se desvan a menudo de su verdadera marcha, resultando de all que la accin de la justicia se hace ms fatigosa y menos eficaz. 2.- Que en la evolucin del Derecho Pblico, en especial del Derecho Administrativo, resulta pacfico sostener que

existe un conjunto de principios que orientan la actuacin de la autoridad; principios que son diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas por el Derecho

Privado. Los distintos planos

en que los particulares se

vinculan entre s, con aqullos exigibles cuando lo hacen con la autoridad o cuando son rganos del Estado los que contraen obligaciones entre s, son una realidad que no es posible desconocer, no obstante no exista ninguna norma que as lo disponga, el positivismo jurdico cede ante un avasallador desarrollo de la ciencia jurdica al respecto. Los principios del proceso vienen condicionados por la

naturaleza de la materia a que se refieren y son vlidos conforme a su mbito, el que puede ser general o particular. Unos rigen la actividad de la Administracin, algunos la de los administrados, y otros, la interaccin de ambas en los procedimientos seguidos por la misma Administracin e incluso por el rgano jurisdiccional. Existen principios que tienen un carcter material o sustancial y otros, especialmente los que se refieren a particularidades de los procedimientos, por el contrario, son funcionales y de carcter ms bien tcnico. En este mismo orden de ideas los principios formativos del actuar de la Administracin radican en diferentes

aspectos: - Constituyen el fundamento y razn fundamental del sistema que inspiran; Orientan el desarrollo de las instituciones y su

regulacin. Son fundantes de la actividad legislativa; - Conforme a ellos se estructura el proceder o la actuacin vlida de la Administracin y aquello que deben exigir su aplicacin los administrados. Son el soporte bsico del

ordenamiento, prestando a ste toda su significacin;

- Son criterios de interpretacin de sus disposiciones, por la necesaria congruencia entre ellos como criterios generales y las normas concretas. Inspiran al operador de las normas dictadas conforme a ellos; - Integran la ley, en los casos en que sea necesario, cuando no existe norma; - Tienen un carcter enunciativo, no descarta la concurrencia de otros que puedan ser consecuencia del desarrollo de la disciplina que regula la actuacin de la autoridad o que impulse el propio legislador; Sirven de filtro purificador, cuando existe una

contradiccin entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse al sistema especial de al que aquellos se refieren; - Suelen servir como diques de contencin ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a

otras ramas o especialidades del derecho. Sirven como valla defensiva contra la invasin de otras legislaciones relativas a materias diversas y que no guardan relacin con el sistema regulado; Actan como cua expansiva para lograr el desarrollo,

fortalecimiento y consolidacin de las tcnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de la especialidad; - Fortalecen el valor de la seguridad jurdica de todo el ordenamiento, ya que su explicitacin sirve de constatacin de las razones que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad;

Tienen

una

capacidad

propia,

heurstica:

para

resolver

problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una solucin; inventiva: para organizar o

descubrir

combinaciones

nuevas;

organizativa: para

ordenar

actos heterogneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurdica; son ellos los que prestan a sta su

dinamicidad caracterstica, su innovacin y su evolucin, y - Recreadora de normas obsoletas (Nstor A. Cafferatta, El Principio Ambiental, de Prevencin I, en el Derecho Ambiental, Buenos Summa Aires,

Tomo

AbeledoPerrot,

2011,

Argentina, pgina 273). Tales razonamientos, la existencia de un profuso

conjunto de normas en el derecho comparado y estudios de especialistas que sera largo enunciar permiten llegar a la conclusin que el derecho pblico regula la responsabilidad del Estado en general y de la Administracin en particular. Derecho que no se puede desconocer, por el contrario todas las autoridades e individuos de nuestro pas deben respetar, pues en el estado actual de las cosas hay un derecho que resulta vinculante y perentorio para las autoridades

nacionales, entre ellas para los tribunales. 3.- Que la existencia de los principios generales del derecho, nuestros han sido recogidos por mltiples con sentencias de

tribunales,

incluso

carcter

supra

constitucional. El Tribunal Constitucional de nuestro pas en su sentencia de 21 de Diciembre de 1987, Rol N 46,

considerando 21: Que de lo expuesto en las consideraciones anteriores se infiere con nitidez por la que el ordenamiento de 1980

institucional

estructurado

Constitucin

descansa sobre ciertos principios y valores bsicos, entre los cuales cabe sealar (): la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores al Estado y la Constitucin, razn por la cual no los crea sino que los reconoce y asegura; que el Estado en cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien comn, debe darles segura y eficaz proteccin (); que el ejercicio de la soberana que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitucin establece reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos anteriores a las norma jurdica que establece la pena (considerando 19); que todos estos principios se

encarnan en disposiciones concretas de la Carta Fundamental como son, y entre 19, otros, en los artculos su nmero 1, 3, 4, 5, inciso

segundo,

especial

inciso

sptimo

(considerando 20); y que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en si mismas, como tambin, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin (considerando 21). 4.Que en el caso en estudio, los antecedentes

reunidos permiten tener por justificados diferentes hechos que han sido calificados de ilcitos; calificacin que se impone, adems, por y cuanto constituyen del deberes Hospital de Naval los de

funcionarios

mdicos

paramdicos

Talcahuano atender y velar por la salud de los pacientes

otorgndoles los cuidados que segn su patologa y gravedad requieran. 5.- Que sobre la base de tales antecedentes de hecho y de derecho, los sucesos a que se refiere la presente causa tienen la connotacin necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto que se refieren a

negligencias en que incurri una dependiente del Hospital Naval en el ejercicio de sus funciones respecto de una

paciente internada en dicho establecimiento asistencial, a su cuidado, lo que importa una evidente falta de servicio. Corresponde igualmente dejar asentado, que la referencia a los regmenes de responsabilidad claramente establecidos en la actualidad, son producto de un mayor desarrollo de nuestro pas, que ha terminado por concretar lo que ha sido

reconocido por la jurisprudencia con anterioridad, de forma tal que no se trata solamente de aplicar esta normativa, sino que, adems, los principios que la inspiran, los que han estado vigentes conforme al desarrollo de nuestra cultura jurdica, derecho sin perjuicio rigen entre de considerar actum, que se que las normas de las inciso

pblico

in las

especialmente encuentra el

constitucionales,

segundo del artculo 38 de la Carta Fundamental. 6.- Que respecto de la naturaleza del derecho subjetivo cuya declaracin se demanda, en primer trmino integra la teora de la responsabilidad del Estado en general y de la Administracin en particular, es el denominado contencioso subjetivo unificacin aparentemente o de de declaracin la de derecho. En efecto, la

responsabilidad pero que

integra aglutina

instituciones la referencia

dismiles,

comn

la

lesin

originada

por

la

Administracin

los

particulares, que en algunos casos se expresa de un modo especfico de acuerdo a la forma como se ha producido esta lesin. Resulta que de este modo se constituye la garanta integral del patrimonio privado frente a la accin de la Administracin, cualquiera sea la actuacin desarrollada por sta. A lo que se atiende es al hecho que se ocasiona dao al patrimonio de los administrados, sin exclusiones. Llegar a esa conclusin, en principio tan obvia, que impone, por

tanto, la formulacin de un principio de resarcimiento de todos los daos causados por el funcionamiento de la

Administracin, no ha sido, sin embargo, tarea fcil, ni en nuestro propio Derecho, ni en el panorama general del Derecho comparado (Garca de Enterra, obra citada, pgina 358). Siguiendo al autor citado se puede decir que la importancia de esta concepcin est en el cambio de paradigma, pues la ptica radicar no ya en responsabilidad de quien caus el dao, si se quiere en una reparacin por va de sancin, sino que observando o considerando el patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasar as a convertirse en un mecanismo que se pone en funcionamiento slo si y en la medida en que se haya producido una lesin patrimonial en el sentido propio a resultas de la accin u omisin de la

Administracin. El concepto de lesin se convierte de este modo en el autntico centro de gravedad del sistema (obra citada, pgina 378), que en el caso de nuestro pas resulta ms exigente, puesto que se requiere que la persona sea

lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado.

Se encausa as la responsabilidad del Estado que tiene por causa el actuar de sus autoridades y funcionarios, en que su objeto es la reparacin integral del dao ocasionado. De acuerdo a la teora general de la responsabilidad, tan importante como lo anterior es determinar el factor de

imputacin, puesto que ser resarcible la lesin de derechos, en la medida que no deba soportarla quien la ha sufrido, por existir una causa de exencin, justificacin o extincin de responsabilidad. Este principio de proteccin y garanta de la persona y del patrimonio del administrado, del que parte la clusula general de responsabilidad de la Administracin, corresponde precisamente a sta, la autoridad, acreditar

dichas causas de exclusin. De otra manera resulta ineludible disponer todas las medidas tendientes a la restauracin,

entre las que se encuentra la reparacin indemnizatoria, pero con caracteres generales, que incluya todo dao, el que la

corresponder

precisamente

determinar,

mediante

individualizacin correspondiente. Al haberse determinado que la accin que se reclama sea reparada, la lesin est precisada, por lo que solamente corresponde individualizar el dao y su valoracin, que en el presente caso se ha dejado indicada con plena claridad, como, adems, se la ha cuantificado por los jueces de la instancia. Ante tales antecedentes procede la plena indemnizacin del dao ocasionado, sin perjuicio de dejar a salvo toda otra forma de reparacin que se desee impetrar de la

Administracin. Esta forma de entender la responsabilidad de la Administracin constituye un paso adelante en la teora general que la contempla.

El profesor Garca de Enterra expresa que la jurisprudencia espaola ha desarrollado el principio de la referencia,

citando al efecto la sentencia de 24 de julio de 1989, que expresa que debe tenerse en cuenta que el principio de

prohibicin de la interpretacin contra cives obliga a buscar la ms favorable a la subsistencia de la accin, mxime

cuando se trata de acciones personales (obra citada, pgina 431). 7.- Que establecida la responsabilidad del Estado por daos de carcter patrimonial a las personas, en nuestro pas la jurisprudencia ha tenido una labor determinante, pero

mesurada. Se ha radicado la observacin principalmente del Estado Administrador, pero no se debe ignorar la

responsabilidad del Estado Legislador y del Estado Juez, como tambin la responsabilidad internacional del Estado. Continuaremos Administrador. En efecto, no obstante seguir en la doctrina civilista a la doctrina francesa, no ocurre lo mismo en lo relativo a la responsabilidad con un carcter permanente, observando con el anlisis respecto del Estado

iniciales esfuerzos, pero que, con motivo de la norma del artculo 87 de la Constitucin Poltica del Estado de 1925 que dispuso: Habr Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros Tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones son materia de

ley, se produjo un retroceso, debiendo evolucionar tanto la

legislacin como la jurisprudencia desde la irresponsabilidad del Estado, la responsabilidad particular establecida por ley y hasta llegar a la aceptacin sin prevenciones de sta. El problema actual es el rgimen que se ha implantado en nuestro pas. Todos sostienen que se trata de un sistema de

responsabilidad de Derecho Pblico, puesto que se rige por principios propios, la distincin se encuentra en los

extremos que importa esta afirmacin, puesto observan desde y la otros perspectiva desde la de las

que unos la del se

personas, Luego

administrado,

Administracin.

abordan los requisitos de la responsabilidad difiriendo en el factor de imputabilidad. Aquellos exigen o demandan solamente la existencia de un dao o lesin en los derechos respecto del administrado, de excluyendo la la mirada y los respecto segundos de del la la

comportamiento incluyen.

Administracin la

Surge

aqu

conceptualizacin

responsabilidad de la Administracin como una organizacin, que corresponde investigar en cuanto a su funcionamiento y la forma en que entrega el servicio que presta a los

administrados. Surge la nocin de falta de servicio (faute de service), pero esta tambin produce divergencias.

Simplificando el problema podr decirse que inmotivadamente se plantea desde una perspectiva sustancial y procesal, puesto que es necesario conceptualizar este mdulo de

imputacin y determinar en qu parte radica su acreditacin. Una concepcin objetiva dir que existe un deber de cuidado general de la Administracin, por el innegable carcter de garante que tiene en el sistema jurdico y en la relacin con los particulares, como tambin por un componente de

responsabilidad tica, poltica y de bien comn, a lo cual se agrega su deber de solidaridad y respeto de la dignidad de todas las personas, por lo que dicho deber de cuidado impone un comportamiento normalmente diligente que se refleja en no daar a quienes sirve, a las personas en general y los

administrados en particular. Esta misma concepcin radica en la Administracin la carga de probar que no le asiste

responsabilidad en el dao al ajustarse a un actuar normal. La diferencia y entre la la concepcin objetiva objetiva de la de falta la de

responsabilidad

concepcin

servicio est en que en la primera responde de todo dao y debe probar una eximente de responsabilidad, pues incluso le corresponde asumir los daos por la actividad lcita. Sin embargo, en la segunda acreditando un comportamiento normal, en concreto, corresponde excluir su responsabilidad. En

definitiva en la falta de servicio objetiva no se abandona su conceptualizacin, pero se impone a la administracin que acredite que su obrar fue diligente. La teora de la falta de servicio subjetiva recurre a la nocin de funcionamiento defectuoso del obrar de la

Administracin, nico evento en el que responde, pero en este caso corresponde al administrado que ha sido daado probar el defecto en el obrar de la Administracin tanto por accin como por omisin, surgiendo diferentes conceptualizaciones al efecto. Se extrema esta concepcin de la falta de servicio subjetiva, puesto que algunos, exigen no solo se acredite un obrar defectuoso objetivamente constatable, sino que ha

existido culpa en el obrar que ocasion el dao. Extremando an ms las cosas se recurre a la nocin de culpa del derecho

privado, pero se agrega incluso el llamado a las normas de la legislacin civil para regir la situacin concreta, en

especial el Cdigo Civil, tanto en disposiciones sustanciales generales y particulares, como en el rgimen que regula la prescripcin. 8.- Que para quien suscribe este parecer la responsabilidad del Estado y del Estado Administrador en particular arranca de los artculos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 38 de la

Constitucin Poltica de la Repblica, 4 y 42 de la Ley 18.575. El anlisis queda radicado en las normas legales, puesto que el con de las cualquier normas falta de correspondencia en el o

antinomia

constitucionales,

caso

concreto, escapa aplicable por

a la competencia y anlisis del derecho cuanto la Ley 18.575 fue dictada con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980. Es as como el artculo 1 de la mencionada ley

establece el mbito de aplicacin y luego dispone el artculo 4 que el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin suscribe este en voto el ejercicio de por sus la

funciones.

Quien

particular,

enunciacin de los prrafos 1 y 2 del Titulo II de la Ley 18.575, como por las materias de que trata, entiende que igualmente se aplica el artculo 42 a las reparticiones

excluidas en el inciso segundo del artculo 21, segn se ha indicado con anterioridad. Es as como el artculo 42, en correspondencia con el artculo 4, dispone que los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. En todo caso, de estimarse excluida de aplicacin de esta norma, debe regirse por el artculo 4,

el que singularmente, sin el complemento del artculo 42, podra objetiva entenderse derivada que establecera de una responsabilidad un derecho

nicamente

constatar

lesionado que ocasione daos al administrado, circunstancia que corresponde descartar. Estas disposiciones son las que regulan legalmente la

responsabilidad general del Estado Administrador. En la historia de la Ley 18.575 publicada por la Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl consigna los

http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl) siguientes antecedentes: I.En el Mensaje del Ejecutivo la

responsabilidad

se

entiende que es civil y por falta de servicios, expresando: Ms adelante el ttulo V, tambin con avanzado criterio administrativo, determina que la Administracin Pblica

deber actuar por propia iniciativa en cumplimiento de sus funciones, salvo que la ley exija la peticin previa de un interesado o cuando se trate de hacer uso del derecho de peticin o reclamo. Complementaria de la norma anterior es aquella incluida en el artculo 33, que hace responsable, civilmente, al Estado y a las personas jurdicas que lo integran, por la falta de servicios en que pueda incurrir. Asimismo, el inciso segundo, responsabiliza civilmente a los funcionarios por los perjuicios que ocasionen mediante sus actuaciones constitutivas de falta personal. (Pgina 12) El proyecto contempla la siguiente disposicin: ARTICULO 33.El Estado y las personas jurdicas que integran la

Administracin Pblica sern responsables civilmente por la

falta

de

servicio

cometida

en

su

actividad

jurdica

material. Los funcionarios sern civilmente responsables de los

perjuicios que ocasionaren por su actuacin constitutiva de falta personal. II.- En el informe la Secretara de Legislacin de la Junta de Gobierno expresa: La disposicin consagra el principio de responsabilidad del Estado por "falta de servicio", as como la responsabilidad personal de los funcionarios, por su falta personal. conceptos Resulta de indispensable, de servicio" al y efecto, de definir los

"falta

"falta

personal",

siendo til considerar, para perfilar la primera de estas nociones, el criterio del legislador en la vigente Ley

Orgnica de Municipalidades decreto ley N 1.289, de 1976, en su artculo 62, inciso final, que prescribe: "La

responsabilidad

extracontractual

proceder

principalmente

para indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms usuarios de los servicios municipales cuando stos no funcionen,

debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente.". Cabe sealar que la doctrina y la jurisprudencia francesas han establecido lo que se entiende por "falta de servicio pblico", servicio disponiendo, pblico no al efecto, que la hay cuando el

funciona

debiendo

funcionar;

cuando

funciona, pero funciona mal, o cuando funcionando bien, lo hace en forma tarda. (Pgina 68). III.- En el informe de la Primera Comisin Legislativa se indica: 1.- Conforme a la ley N 17.983 y al respectivo acuerdo de la Junta de Gobierno, este Comandante en Jefe viene en formular las observaciones al proyecto de ley

orgnica Pblica.

constitucional

sobre

bases

de

la

Administracin

a) Con el objeto de abordar en una forma ms completa el estudio de esta ley orgnica constitucional este Comandante en Jefe dispuso se analizarn comparativamente los textos del Mensaje y de la Comisin de Estudios de las leyes orgnicas constitucionales. Lo anterior explica la incorporacin en el texto sustitutivo que se acompaa, de normas contenidas en el proyecto de la referida Comisin de Estudios. b) Para encabezar el proyecto se acogi el criterio seguido por la Comisin Especial en cuanto a establecer un primer ttulo orientar que consigne la los principios y generales que de deben la

organizacin

funcionamiento

Administracin del Estado. Ello Comandante en Jefe se trata de

porque, a juicio de este la primera ley de esta

naturaleza que rige en nuestro pas y que debe cumplir, por lo mismo, con una finalidad de orientacin general. A los principios eficiencia control. c) En lo que se refiere a la actividad de la Administracin del Estado, se complementa lo relativo a las responsabilidad civil del Estado y de las personas jurdicas que integran la administracin, definiendo lo que debe entenderse por falta de servicio y salvando el derecho de stos de repetir en contra del personal, solidaria funcionario que hubiere incurrido consignndose de los rganos finalmente de la la en falta de de se la han jerarqua, agregado los unidad, responsabilidad de probidad y y

principios

responsabilidad y del

Administracin

funcionario que resulte responsable. (Pg. 91 y 92).

Especficamente se incorpora el siguiente Artculo 3: El Estado ser responsable por los daos que los rganos de la Administracin produzcan en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que hubiere causado el dao (Pg. 94 Primera Comisin Legislativa). La mocin sustitutiva incorpora igualmente el Artculo 52: El Estado y las personas jurdicas que integran la

administracin sern siempre responsables civilmente por la falta de servicio cometida en su actividad jurdica o

material, sin perjuicio de su derecho de repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. En todo caso, el rgano de la Administracin y dicho

funcionario sern solidariamente responsables. Se entiende por falta de servicio la no prestacin de este, debiendo efectuarse, o su prestacin en forma deficiente o tarda. (Pg. 108). IV.- En el Informe de la Cuarta Comisin Legislativa se indica: Artculo 4 Esta disposicin corresponde al artculo 33 del proyecto del Ejecutivo, con meras adecuaciones

formales, derivadas de la nueva estructura del proyecto, y se refiere al principio de la responsabilidad del Estado por los daos que causen los rganos de la Administracin. Cabe hacer presente que no se utiliz la expresin

responsables civilmente, a fin de evitar confusiones con la responsabilidad civil consagrada en el Cdigo Civil. (Pg. 164 Informe Cuarta Comisin Legislativa). Luego respecto del artculo 45, se seala: Esta es una de las disposiciones de mayor trascendencia del proyecto y

corresponde

al

artculo

33

del

Ejecutivo,

porque

est

consagrando una nueva idea de responsabilidad que slo tiene precedente positivo en la Ley de Municipalidades. Se trata de la responsabilidad objetiva del Estado, derivada de la falta de servicio. Si bien en el artculo 4 del proyecto ya se habla de la responsabilidad general del Estado por los daos que causen sus rganos, esta norma se refiere a un aspecto ms concreto aun. Detrs de ella hay toda una fundamentacin importante, en cuanto favorece la posicin del administrado frente a la Administracin, de manera que se traduzca en un medio eficaz para resarcirlo de los daos que le puedan

causar los servicios de la Administracin. En consecuencia, se consagra en este artculo un criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo a la culpa de un denominado funcionario, sino que atiende a un elemento

objetivo que es la falta de servicio pblico. De manera que acreditando el afectado que un servicio pblico no ha

funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo tardo o deficiente, y probar que a raz de lo anterior se le ha causada un dao, est en situacin de exigir indemnizacin de parte del Estado. Se trata de un concepto que tiene su origen en el derecho francs, y es la concrecin de una serie de elementos que tienen un largo desarrollo en el Derecho Administrativo. El artculo fue dividido en dos incisos a fin de dejar claramente establecido que la existencia de esta responsabilidad objetiva, no obsta a que el Estado pueda

repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal, si se diera el caso.

Por otra parte, se desestim la posibilidad de definir la falta de servicio, pues ello podra provocar dificultades en la aplicacin de esta norma. a Se la ha considerado ms la

conveniente

dejar

entregado

jurisprudencia

determinacin de cuando se configura la falta de servicio, pues son numerosos y complejos los casos en que tal situacin puede producirse. (Pgs. 175 y 176 del Informe de la Cuarta Comisin Legislativa). La doctrina en y la torno jurisprudencia a esta nueva han adoptado diversas Sin

posiciones

responsabilidad.

embargo, de acuerdo a los antecedentes enunciados se pueden establecer algunas premisas bsicas: a.La responsabilidad como principio general. La

responsabilidad se establece como un principio general que orienta tambin ampliamente la organizacin y funcionamiento de la Administracin del Estado. Es as que se hace

referencia al principio de la responsabilidad del Estado por los daos que causen los rganos de la Administracin. b.- Sistema general de responsabilidad. La Administracin debe observar el principio de responsabilidad, puesto que el Estado ser responsable por los daos que causen sus

rganos. Se regula directa y particularmente el principio de responsabilidad ejercicio de de sus los rganos de sin la Administracin que en

funciones,

desconocer

puedan

existir otros sistemas. Expresamente se hace referencia al principio general de responsabilidad del Estado, el cual tiene lugar por los daos que causen los rganos de la Administracin.

c.- Concepcin pro administrado y distinta de la existente. Si bien el proyecto habla de la responsabilidad general del Estado por los daos que causen sus rganos, se refiere a un aspecto ms concreto aun, puesto que detrs de ella hay toda una fundamentacin importante, en cuanto favorece la posicin del administrado frente a la Administracin, de manera que se traduzca en un medio eficaz para resarcirlo de los daos que le puedan causar los servicios de la Administracin. d.- Se consagra un nuevo sistema de responsabilidad. En el Mensaje del Ejecutivo la responsabilidad se entiende que es civil y por falta de servicios. A lo anterior se agrega que en un principio la se responsabilidad la considera es extracontractual. simplemente como

Posteriormente

responsabilidad civil del Estado. Por ltimo se deja expresa constancia que a no se fin utiliza de la expresin responsables con la

civilmente,

evitar

confusiones

responsabilidad civil consagrada en el Cdigo Civil, por lo que se entiende que no se rige por esta normativa, con la cual no puede vincularse. Se est consagrando una nueva idea de responsabilidad que slo tiene precedente positivo en la Ley de Municipalidades. e.- Responsabilidad funcionaria. Extiende la responsabilidad a los funcionarios, a quienes responsabiliza civilmente por los perjuicios que ocasionen mediante sus actuaciones

constitutivas de falta personal. Posteriormente se expresar que es el Estado el que repetir en contra del funcionario, de manera que es el Estado el cual responde de manera directa y principal. Se establece la responsabilidad solidaria entre Administracin y funcionario, pero, en definitiva solo es el

Estado el que podr repetir en contra del funcionario, sin que el particular tenga accin directa en su contra. f.- Nuevo Sistema de responsabilidad. 1.- Se establece un criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo a la culpa de un denominado funcionario, sino que atiende a un elemento objetivo que es la falta de servicio pblico. En este sentido se la considera claramente como un sistema de responsabilidad objetiva. Se la califica como

responsabilidad objetiva del Estado, derivada de la falta de servicio. 2.- En un principio considera til la nocin de falta de servicios comprendida en la Ley de Municipalidades, esto es cuando los servicios no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente. 3.- Por la referencia a la definicin francesa y luego como texto del proyecto la nocin al de concepto un de falta de servicios se

incorpora tardo.

correcto

funcionamiento,

pero

4.- Por ltimo, se desestim la posibilidad de definir la falta de servicio, pues ello podra provocar dificultades en la aplicacin de esta norma. a Se la ha considerado ms la

conveniente

dejar

entregado

jurisprudencia

determinacin de cuando se configura la falta de servicio, pues son numerosos y complejos los casos en que tal situacin puede producirse. 5.- Solamente se exige que acreditando el afectado que un servicio pblico no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de modo tardo o deficiente, y probar que a raz

de lo anterior se le ha causada un dao, est en situacin de exigir indemnizacin de parte del Estado. 6.La responsabilidad se extiende tanto a la actuacin

administrativa de carcter jurdica y material, como aquella requerida, previa peticin del interesado o desarrollada por la Administracin Pblica por propia iniciativa en

cumplimiento de sus funciones. 7.- La responsabilidad que se regula puede estar generada por el Estado, como por las personas jurdicas que lo

integran. 9.Que clarificados los presupuestos de la

Responsabilidad del Estado Administrador, la definicin de mayor entidad se encuentra en la opcin del legislador por el factor de imputacin, excluyendo el que lo sita de en la falta de al

servicio,

toda

posibilidad

reconduccin

Cdigo Civil, adicionar exigencias relacionadas con el dolo o culpa del funcionario que actu, como al establecimientos de negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de

reglamentos por parte de la administracin o el funcionario. Del mismo modo, con tal definicin excluye la posibilidad de exigir la individualizacin del funcionario, solamente debe acreditar reclama, la conducta de del servicio, de pues es en de l quien del

adems

carecer

accin

contra

funcionario, el cual resulta indiferente en su identidad y determinante actuacin particular. De esta forma, ms que enunciar situaciones particulares integrantes de la nocin de falta de servicio, ella de en su conducta, la pero como o expresin del de la en

toda

Administracin

servicio

corresponde a toda accin u omisin de la administracin de la cual se generan daos para el administrado y en que ha existido una falla de cualquier orden en el servicio. Se pretende restringir la responsabilidad exigiendo un patrn de comparacin adicional de normalidad, para situar la

apreciacin del factor de imputabilidad en concreto y no en abstracto. Se acude as a dos factores diversos. Por una parte se toma el criterio de normalidad del sistema que

solamente exige la prueba que el dao sea producto de la actuacin de la Administracin, debiendo sta probar las

causales de exclusin producto de su actuar normal o exento de reproche y del mismo modo que el dao sufrido por el particular queda comprendido dentro del que debe soportar normalmente una persona que viva en sociedad, puesto que la administracin no se ha apartado de un comportamiento

apropiado, mediano o estndar. Por otra, se acude a la nocin de falla o falta de servicio, constituida simplemente como un defecto objetivo en el obrar, exenta de aspectos subjetivos, tales como equivocacin, desacierto, incorreccin, etc. Ante un defecto en el obrar se podr argumentar que no se atendi adecuadamente un requerimiento por no existir las condiciones tcnicas o humanas, sin embargo, corresponde

ponderar si en un servicio pblico moderno es factible que esas condiciones deban que estar disponibles decidir es la para si es actuar o no

correctamente, factible

aspecto de

importar Esa

prescindir

ellas.

determinacin

inicial, ante una accin u omisin que origina dao a un administrado se debe precisar si la administracin actu, no lo hizo o lo hizo en forma tarda. El slo hecho de no actuar

o hacerlo de manera tarda es suficiente para establecer la falta de servicio de la Administracin, su defensa se

radicar en la ausencia de otros de los presupuestos de la responsabilidad. Cuando la Administracin actu, se

investigar o mejor dicho se comparar ese actuar con el exigido a un servicio moderno, conforme a los recursos

tcnicos y humanos con que debe contar. No corresponde en este nuevo sistema de responsabilidad

hacer aplicacin de las normas de los artculos 2314 y 2315 del Cdigo Civil. Cabe hacer presente que no se utiliz la expresin responsables civilmente, a fin de evitar

confusiones con la responsabilidad civil consagrada en el Cdigo Civil se indica textual y expresamente en el Informe de la Cuarta Comisin Legislativa (pgina 164). En consecuencia, se consagra en este artculo un criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo a la culpa de un denominado funcionario, sino que atiende a un elemento

objetivo que es la falta de servicio pblico, como tambin lo indica expresamente el Informe de la Cuarta Comisin

Legislativa (pgina 175). De esta forma, pblico no ha acreditando el afectado que funcionado, debiendo hacerlo, un servicio o que ha

funcionado de modo tardo o deficiente, y probar que a raz de lo anterior se le ha causada un dao, est en situacin de exigir indemnizacin de parte del Estado, lo deja consignado el legislador en sus argumentaciones y fundamentos al aprobar la norma respectiva (pgina 176 del Informe de la Cuarta Comisin Legislativa).

Afirmar una doctrina diversa importa sostener o afirmar un sistema de responsabilidad del Estado Administrador diverso al consagrado en los artculos 4 y 42 de la Ley 18.575, por todo lo cual corresponde desestimar el recurso de casacin en el fondo. Regstrese y devulvase con sus agregados. Redaccin a cargo del Ministro seor Escobar y de la

prevencin su autor. Rol N 8044-2010.-

Pronunciado

por

la

Tercera

Sala

de

esta

Corte

Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muoz G., Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Mara Eugenia Sandoval G., y el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro seor Pierry por estar con feriado legal. Santiago, 04 de septiembre de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a cuatro de septiembre de dos mil doce, notifiqu en Secretaria por el Estado Diario la resolucin precedente.

Concepcin, ocho de septiembre de dos mil diez.

VISTO: En el motivo SEXTO de la sentencia en alzada, se elimina el ltimo prrafo que se inicia con la palabra Tambin y finaliza con la

forma verbal expresan; se reproduce en lo dems y se tiene en su lugar y tambin presente: 1) Que, en contra de la sentencia definitiva dictada en esta causa, se ha alzado en grado de apelacin la parte demandante solicitando se revoque, pues, dice, que el sentenciador se olvid que lo solicitado en lo principal de la presentacin de fs. 19 de autos, era una demanda ordinaria de indemnizacin de perjuicios causados a mi representada por falta de servicio, en contra del Fisco de Chile, responsabilidad que est sometida a reglas particulares, como es que se trata de una responsabilidad objetiva, en la cual, slo basta que el actor acredite la existencia del dao para que se acoja su pretensin. En seguida menciona diversos artculos que segn l regulan esta clase de responsabilidad. Argumenta que consta de la prueba testimonial prestada por esta parte a fs. 99 y ss., como de los instrumentos acompaados a fs. uno y ss., no slo se ha demostrado la falta de servicio de la demandada, sino que adems, existen indicios ms que suficientes para constituir plena prueba de la culpa o negligencia de algn funcionario de la demandada en los hechos que causaron los daos y perjuicios de mi representada. Afirma que, ha demostrado que su representada ingres el 27 de septiembre de 2007 al Servicio de Ginecologa del Hospital Naval de Talcahuano para ser intervenida y que al momento del ingreso no tena quemaduras, ni lesiones en sus glteos, ni en la zona cercana a la vagina; que, la referida intervencin se realiz el 28 del mismo mes y que al momento de salir del hospital- se le dio el alta el 4 de octubre de 2007- sta tena quemaduras tipo A y B en sus glteos y en la zona cercana a la vagina y que las quemaduras no son un efecto propio, natural y normal de la operacin. Agrega que su parte solicit, en reiteradas oportunidades, la exhibicin de la ficha o historia mdica de la actora, el protocolo de intervencin quirrgica, copia del Libro de Novedades de los mdicos del Servicio de Ginecologa y la hoja de entrega de turnos, entre otros documentos, pero ello no se concret. Por ello present el 10 de noviembre de 2009 ante el Juzgado de Garanta de

Talcahuano una querella por cuasidelito de lesiones, instancia en la que reiter la falta de colaboracin del Hospital. 2) Que, previamente, es necesario hacer algunas

consideraciones relativas a la tramitacin de esta causa. 3) Que, en efecto, llama la atencin la falta absoluta de cooperacin del Hospital Naval en orden a proporcionar los antecedentes requeridos para resolver la materia. Durante el trmino probatorio, la actora solicit al tribunal se fijara una audiencia para que la contraria exhibiera la copia de la historia clnica y otros documentos mdicos y posteriormente, la exhibicin del expediente Sumario Administrativo, pero el tribunal no fij la Audiencia. Posteriormente, el Tribunal como Medida para Mejor resolver, fij una Audiencia para la exhibicin de estos documentos, Audiencia que no se realiz. Se fij una nueva fecha para la Audiencia, la que se efectu, pero el Fisco no concurri. Se fij nuevamente Audiencia para el 14 de octubre de 2009 para la exhibicin de documentos y, en ese da, el Fisco present un tngase presente diciendo que No se han entregado antecedentes que indiquen de qu diligencia, ni de qu documentos se tratara. Como se encuentra vencido el plazo para cumplir las Medidas para Mejor Resolver, el tribunal dict sentencia. Ello oblig a la actora, el 10 de noviembre de 2009, a presentar una querella criminal en el Juzgado de Garanta de Talcahuano, a objeto de tener acceso a la Historia Clnica y en dicho proceso- trado a la vista- se agreg copia de la Historia Clnica y Protocolo de intervencin quirrgica practicada a la Sra. Llanca remitida por el Hospital Naval a instancia del Sr. Fiscal a cargo de la causa. 4) Que ms an, ha resultado establecido en esta causa que las quemaduras se ocasionaron a la actora el da 27 de noviembre de 2007 y el Hospital Naval de Talcahuano y slo el 29 de diciembre de 2008- ms de un ao despus, se abre Investigacin Sumaria Administrativa para averiguar los hechos, causas, circunstancias y responsabilidades funcionarias, si las hubiere, de la lesin sufrida por la paciente Sra. Cecilia Llanca Viguera. Y ello lo hace, en virtud de

haber recibido el Oficio Ord. N 1249 de 12 de noviembre de 2008 del Abogado Procurador Fiscal. Ms an, este Sumario al 31 de agosto del ao en curso aun no haba finalizado. 5) Que tambin en esta causa, ha faltado cooperacin de parte del Fisco, el que primeramente opuso excepciones dilatorias las que fueron desechadas. Luego, se ha limitado a negar absolutamente los hechos, la relacin de causalidad, la responsabilidad del Hospital Naval, no aportando ningn antecedente, ni el nombre de las personas que atendieron a la actora. 6) Que bien sabemos que en lo relativo a la prueba de la culpa en materia de responsabilidad mdica, resulta muy difcil obtenerla. El profesor Enrique Barros Bourie dice que la posicin del mdico y del hospital es de evidente ventaja probatoria, porque controlan la informacin relevante respecto al estado inicial del paciente, a los exmenes que le fueron realizados, al diagnstico que llev a tomar decisiones pretendidamente negligentes, a los detalles del tratamiento intentado o de la operacin practicada y, en definitiva, a las causas precisas de la muerte o del dao corporal. Por eso, en resguardo del principio de igualdad de los medios probatorios, se han desarrollado correctivos que asignan a los especialistas la carga de proporcionar la informacin que permita determinar su propia negligencia. No se trata de una inversin de la carga de la prueba, sino de la imposicin de deberes de colaboracin, cuya inobservancia puede conducir a la construccin de una presuncin judicial de negligencia, o bien a que el mdico u hospital le sea rechazada la prueba de los hechos extintivos invocados (Tratado de responsabilidad extracontractual, pg.677). 7) Que, el artculo 4 de la Ley 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado seala que El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que lo hubiera ocasionado. Y, el artculo 44 agrega, Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de

servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiese incurrido en la falta personal. 8) Que, entonces, de acuerdo a la doctrina administrativa, se ha consagrado un tipo de responsabilidad objetiva para la existencia de la cual basta que el ente administrativo cause un dao en el ejercicio de sus funciones, sin que aparezca necesario individualizar a la persona natural que con su accin u omisin caus el perjuicio, ni tampoco probar la culpa o dolo de la conducta, ni que sea necesario discernir si la actuacin de la Administracin fue lcita o ilcita o si se materializ en un hecho o en un acto administrativo. Basta, por tanto, la causalidad material como factor de atribucin de la responsabilidad. La falta de servicio es un resultado, es lo mismo que la ineficacia o ineficiencia (citando al tratadista Eduardo Soto Kloss). La falta de servicio es la ineficiencia externa del Estado o de los servicios descentralizados (Responsabilidad por falta de Servicio, Casustica Chilena Reciente, R.D. y J. t XCIV, N 1, pgs. 31 y sgtes.) De acuerdo a ello, el centro asistencial es una empresa de servicios sanitarios y, por tanto, debe responder civilmente de acuerdo al principio del riesgo de la empresa. 9) Que en el Sumario Administrativo iniciado por el Hospital Naval, obtenido en fotocopia por la Fiscala de Talcahuano, y tenido a la vista en esta instancia, declar la Pabellonera del Hospital doa LORENA VSQUEZ VSQUEZ manifestando que, el 27 de septiembre de 2007, la actora fue operada en el Pabelln de Ginecologa con Diagnstico de Quiste ovrico izquierdo, siendo el mdico tratante don Sergio Torres. Dice que se encontraba preparando el pabelln y como se encontraba muy atareada, la matrona, Sra. Irma, comenz a hacer el lavado genital de la paciente, tomando un jarro que se encontraba con agua caliente destinado para calentar los sueros, no preguntando en ningn momento si esa era el agua para realizar el procedimiento de aseo. El Dr. SERGIO TORRES GONZALEZ declara que el 27 de septiembre de 2007 fue operada en pabelln de Ginecologa del

Hospital Naval de Talcahuano AA la Sra. Cecilia Llanca Viguera, de 44 aos, con diagnstico TU slido qustico anexial izquierdo se planifico laparatoma exploradora con biopsia rpida confirmndose un Tumor slido qustico y se realizo Anexectoma izquierda y Liberacin de proceso adherencial. El 28 de septiembre fue evaluada la paciente con las molestias habituales de LMIU y en visita del 29 de septiembre la paciente refiere molestias tipo ardor en zona genital. Al examen clnico se constatan quemaduras tipo A y AB que comprometen 1/3 inferior vulvar, zona perineal y bordes glteos. Vistos los

antecedentes, solicita inmediatamente a un Cirujano de turno quien confirma las lesiones e indica curaciones con platsul. Debido a lo extrao de las lesiones, dice, se comunico telefnicamente con la Matrona de Pabelln, doa Irma Bobadilla quien le informa que al efectuar el aseo genital previo a la colocacin de Sonda Folley, ste se efectu accidentalmente utilizando agua caliente, proveniente del jarro con agua hervida para calentar sueros. Lo que explicara claramente, afirma, las lesiones encontradas. Adems, declara la matrona doa IRMA BODADILLA RAVANAL quien manifiesta que, el da 27 de septiembre de 2007, fue operada en el pabelln de Ginecologa la Sra. Cecilia LLanca Viguera con diagnstico de quiste ovrico izquierdo. Por indicacin mdica, se le solicita instale la sonda vesical posterior a la colocacin anestsica (Raqudea) para mantener vaca la vejiga. Para realizar este procedimiento se debe realizar primero un aseo genital a la paciente. Estando la Sra. Llanca decbito dorsal, flexiona las piernas de la paciente e instala bajo la zona perineal una compresa y toma un jarro de aseo que estaba con agua y deja caer el agua sobre las trulas de algodn que estaban cercanas a la regin genital. La paciente se queja, ella interrumpe el procedimiento e introduce su mano enguantada en el agua, percatndose que estaba caliente. En ese instante ingresa la Arsenalera quien le informa que el jarro de aseo contena agua caliente para entibiar los sueros que se utilizan en humedecer compresas para la ciruga.

Importa una negligencia extrema de la matrona referida el utilizar agua caliente para realizar el aseo en las partes ntimas de una paciente, sin percatarse previamente de la temperatura de sta. Debi sta estar ms atenta a su trabajo y ser mas cuidadosa atendido que la paciente estaba bajo anestesia y su cuerpo permaneca insensible, sin poder advertir el dolor que le produjo la quemadura. 10) Que adems, la Historia Clnica tenida a la vista en esta instancia, aparece que la Sra. Llanca ingres el da 26 de septiembre de 2007, en la tarde al Hospital y al da siguiente, 27 de septiembre, es intervenida por el Dr. Luis Torres practicndosele una Anexectoma izquierda. En las Guardia del 27 de septiembre, de la noche del 27 al 28 de septiembre, ni en el Turno del 28 de septiembre de 8,00 a 17,00 hrs. no aparece referencia alguna a quemaduras. En la guardia del 29 al 30 de septiembre aparece que se le hacen curaciones con suero fisiolgico ms aplicacin de Platsul en quemaduras en zona vulvar. En la guardia del 30 de septiembre al 1 de octubre, figura que presenta, la Sra. Llanca, lesiones por quemaduras en zona vulvoperioneal. El 1 de octubre, se deja constancia que tiene herida Vulvo perineal, tipo quemadura y se indica curacin con suero fisiolgico y platsul. El 1 de octubre, se seala 5 da posterior quemaduras tipo A perineal ms glteo con indicacin de curacin con suero fisiolgico por 2 veces y luego, cubrir con Platsul. Igual el da 3 de octubre. En la Guardia del da 3 al 4 de octubre, se deja constancia que las lesiones vulvo perineales estn en franca cicatrizacin. El 4 de octubre se la da de alta dejndose constancia en el Carnet de Alta que rola a fs. 1 y 2 de autos, que presenta quemaduras tipo A en la zona perineal y glteo y se ordena curacin diaria con suero fisiolgico ms Platsul. El 5 de Octubre de 2007, la Sra. Llanca es hospitalizada nuevamente, sta vez por sus quemaduras. Diagnstico en la Historia Clnica: Quemaduras genitales y perineal Tipo A-AB. Curaciones con suero fisiolgico ms Platsul diarias. Igual, los das siguientes. En la Guardia del da 8 al 9 de octubre se deja constancia que ser evaluada por un cirujano, siendo las indicaciones de curaciones las

mismas anteriores. En la Guardia del da 9 se deja constancia que la vio el Dr. Rojas el da anterior. En la Guardia del 9 al 10 de octubre se deja constancia que no tolera zona de apoyo por escaras. Se avisa al mdico cirujano plstico, Sr. Rojas. El 10 de octubre, es vista por el Dr. Rojas. En la Guardia del da 10 al 11 de octubre, se deja constancia de las quemaduras y curaciones y que no tolera el moltopren. Avisar al mdico, pendiente emocultivo. El 11 de octubre, es vista por el Dr. Rojas, presenta Escarotoma previa. Con anestesia local se ---- (ilegible) tejido. Pincelacin con suero fisiolgico. En la Guardia del 11 al 12 de octubre, se realiza curacin extrayendo escaras. El 12 de octubre, curaciones segn indicaciones. Los das siguientes se sigue con las curaciones. El 18, 19 y 20 de octubre las heridas sangran y es necesario colocar gasas. Continan las curaciones, se colocan apsitos. El 30 de octubre, lesiones con tejido de granulacin. Apto para injerto. La paciente no acepta opcin. Continan las curaciones cada 48 horas. Heridas con sangramiento. Paciente con molestias. El 31 de octubre se da de alta con indicaciones cada 48 hrs. 11) Que de lo relatado resulta que la Sra. Llanca permaneci hospitalizada ms de un mes en el Hospital Naval sujeta a curaciones diarias en un principio y luego, cada 48 horas, sufriendo heridas sangrantes y escaras a consecuencia de las quemaduras que le fueron ocasionadas en dicho establecimiento de salud. 12) Que el 27 de noviembre de 2007 fueron sacadas a las heridas de la Sra. Llanca las 23 fotografas que se agregan de fs. 7 a 18, las que fueron certificadas por un Notario Pblico que corresponden a la realidad observada ese da. El 30 de marzo de 2008, se acompaan 4 fotografas de los glteos de la Sra. Llanca, certificando un Notario Pblico que corresponden a sta y que ambos glteos presentan sendas cicatrices, en evolucin, de color rojo oscuro y centro morado, las que miden aproximadamente unos cinco centmetros de dimetro con recogimiento de piel en su entorno y hundimiento en toda su extensin

(fs. 101 a 105). 13) Que del cmulo de probanzas relacionadas, consistentes en documentos pblicos y privados, declaraciones de testigos y presunciones judiciales, apreciados cada una de ellas de acuerdo a la ley, resulta claramente establecida la negligencia con que actu una dependiente del Hospital Naval de Talcahuano, lo que ocasion las quemaduras de la Sra. Llanca, lesiones que mantuvieron a esta hospitalizada por mas de un mes y con molestias y lesiones por cerca de un ao. Ello implica una falta de servicio del establecimiento de salud, ya que ste es responsable de la actuacin negligente de su dependiente y el Servicio demandado debe responder por la actividad de uno de sus rganos. El Hospital es un verdadero garante de las culpas de su personal dependiente y debe responder frente a la vctima. As se ha fallado que El que persigue la responsabilidad de una persona jurdica no tiene sino que patentizar la existencia del dao mismo y que el hecho daoso no se habra producido sin la negligencia o culpa de alguien, dependiente de ella o a su cuidado (Corte Suprema, R.D.y J. t.XXII, sec. 1, pag. 681 y misma Revista, t. LV, sec.4, pag.209). 14) Que, en consecuencia, se encuentra acreditado que se incurri en un error no justificado, negligencia culpable o una falta de servicio en la prestacin mdica otorgada por el Hospital Naval y tal error ocasion las graves quemaduras a la actora y entre el obrar de la dependiente del Hospital referido y el dao existe una relacin causal, de manera que de haber obrado eficientemente y con el cuidado debido, el resultado daoso se pudo impedir, por lo que corresponde dar lugar a la indemnizacin demandada. 15) Que el dao moral sufrido por la actora se encuentra establecido con las declaraciones de doa MARCELA CRISTINA PALMA RIVAS y don JOSE ARIEL ALARCON ALARCON quienes estn contestes en que tuvieron conocimiento de que la actora estuvo hospitalizada por unas quemaduras en sus partes genitales ntimas y

graves, lo que le ocasion molestias, pena, tristeza, depresin. La primera, agrega que el dao moral es irreparable, no tiene valor como mujer. El segundo, agrega que la actora se vea bastante deprimida, inestable, producto de lo haba sufrido, lo que se mantiene hasta hoy y ello que tiene un valor inestimable por su condicin de mujer, que es ms pudorosa que un hombre. Agrega que, ella fsicamente qued mal, l la vio que no se poda sentar, se mantena siempre de pie. 16) Que en mrito de la testimonial recin referida y los dems antecedentes de autos, esta Corte regula prudencialmente la indemnizacin a favor de la actora por los daos morales sufridos en la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) dado que sta ha sufrido un menoscabo en sus atributos, un quiebre en su nimo y adems, fuertes molestias fsicas y psquicas con motivo de las lesiones que se le ocasionaron. Tambin resulta til tener presente la naturaleza del dao experimentado por la actora, los tratamientos mdicos a que ha estado sometida y su edad. Por estas argumentaciones y lo dispuesto en los artculos 1437, 1547, 1698, 1699, 1700, 1702, 1704, 1706, 1712, 2314 y siguientes del Cdigo Civil y 144, 169, 254, 341, 342, 346, 384 y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil; 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 4 y 44 de la Ley 18.575, SE REVOCA la sentencia de veintisiete de octubre de dos mil nueve, escrita de fojas 127 a 132, y en su lugar se declara que SE ACOGE la demanda interpuesta en lo principal del escrito de fs. 19 , slo en cuanto se condena al FISCO DE CHILE, representado legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, a pagar a la actora, doa Cecilia del Carmen Llanca Viguera la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ( $25.000.000) por concepto de dao moral. Esta suma se reajustar de acuerdo a la variacin del ndice de Precios al Consumidor entre la fecha de esta sentencia y la de su pago efectivo y devengar intereses corrientes para operaciones reajustables desde que esta sentencia quede ejecutoriada y hasta su pago efectivo.

REGISTRESE Y DEVUELVASE, con su custodia. Redaccin de la Ministro doa Sara Victoria Herrera Merino. ROL Seccin Civil N 2030-2009.

Sra. Herrera

Sra. Sanhueza

Sr. Simprtigue

FOJA: 127 .- .-

NOMENCLATURA JUZGADO CAUSA ROL CARATULADO

: 1. [40]Sentencia : 3 Juzgado Civil de Concepcin : C-7417-2008 : LLANCA / FISCO DE CHILE

Concepcin, veintisiete de Octubre de dos mil nueve

VISTOS.A fojas 19, comparece don Rafael Poblete Saavedra, abogado, domiciliado en calle Caupolicn N 567, oficina 1101, Concepcin, en representacin de doa Cecilia del Carmen Llanca Viguera, labores de casa, domiciliado en Rio Paine 41, El Olivar, Segunda Etapa, Via del Mar e interpone demanda de indemnizacin de perjuicios por daos morales causados por falta de servicio en contra del Fisco de Chile, representado legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, representado por el Abogado Procurador Fiscal de Concepcin don Hernn Jimnez Suarez, con domicilio en calle Diagonal Pedro Aguirre Cerda N 1129, piso 4, Concepcin, a fin de que acogindola, se condene al pago de las sumas que indica, con reajustes e intereses o, en subsidio a las sumas que se determinen en mrito de los antecedentes de hecho y derecho que obren en el proceso, con costas. Funda su demanda en que el da mircoles 26 de septiembre de 2007, a las 19,00 horas, la demandante ingres al Servicio de Ginecologa del Hospital Naval de Talcahuano Almirante Adriazola para ser intervenida al da siguiente de una Anexectoma, esto es, una operacin que tena por objeto extirpar el ovario con la Trompa de Falopio en conjunto, siendo ingresada al pabelln a las 8,00 horas del da 27 de septiembre de 2007, realizndose la intervencin por parte del Dr. Sergio Torres y en el post operatorio se le llev a una sala donde durmi hasta el da siguiente por estar an bajo los efectos de la anestesia.

Seala que el da Viernes 28 de septiembre de 2007 a las 6,50 se le despert por funcionarios del hospital para efectuarle aseo a su cuerpo, momento en que su representada habra sufrido quemaduras en la zona vaginal y glteos, debido a que una auxiliar de enfermera le aplic agua caliente del hervidor sin tener la precaucin de verificar su temperatura, al extremo de que a pesar de estar an bajo los efectos de la anestesia, ella exclam del dolor cuando se le aplic el agua hirviendo; sin embargo y como estaba con medicamentos intravenosos para el control del dolor, sigui durmiendo, siendo visitada a las 17,00 horas por unas amigas a quienes coment que senta un fuerte escozor en los glteos, los cuales se fueron acrecentando por lo que, cerca de las 19,50 le inform su dolor a la auxiliar de turno sin que nadie viniera a atenderla, por lo que por sus propios medios se levant al bao para mojar con agua fra sus partes ntimas, momento en que observ que pedazos oscuros de piel caan, por lo que sali al pasillo pidiendo ayuda, pero no encontr a nadie, toc el timbre para llamar a la matrona, pero nadie lleg, e incluso su vecina de habitacin la trat de ayudar y as con dolores y sin recibir atencin mdica ni de enfermera, se durmi hasta el da siguiente. Relata que el sbado 29 de septiembre de 2007, al efectuarse la visita mdica, la demandante fue examinada por el facultativo el que ante las evidentes quemaduras que tena en el glteo y zona cercana a la vagina, pidi la presencia de un cirujano quien le inform que presentaba quemaduras tipo A en sus glteos y vagina prescribiendo aplicacin de cremas y curaciones, siendo dada de alta el 4 de octubre de 2007 no obstante las quemaduras que sufri aun no haban sanado. En razn de lo anterior, con fecha 5 de octubre de 2007, la demandante dirigi una carta al Director del Hospital en la que relataba lo sucedido pidindole una investigacin sobre los hechos y cuando se presentaba el mismo da a curaciones, el propio Director del Hospital dispuso que se hospitalizare de inmediato. All fue evaluada por el Cirujano Plstico Dr. Rojas el 8 de octubre de 2007 que determin que las quemaduras del glteo izquierdo eran del Tipo A y las del glteo derecho del Tipo B indicando curaciones cada 24 horas, su representada solicit ser evaluada por un dermatlogo ya que senta que las curaciones aliviaban en algo las erosiones,

pero su piel estaba muy tirante lo que le dificultaba moverse y caminar, lo que no fue acogido por el mdico pero si por la matrona que logr una interconsulta con SAMAR de Concepcin con la dermatloga Dra. Gema Robles que le recet diversas cremas para las zonas afectadas. Indica que no obstante estuvo largo tiempo hospitalizada no logr una recuperacin significativa, cursando un cuadro de angustia progresivo, debido a la total incertidumbre acerca de las circunstancias en que se le ocasionaron las quemaduras y el tiempo en que deba permanecer hospitalizada y en definitiva si exista posibilidad de alguna recuperacin de las mismas; as, al llevar un mes hospitalizada, el Jefe de Ginecologa le dijo que ellas no fueron causadas en el pre-operatorio, ni al efectuarle el aseo quirrgico en el acto operatorio mismo, sino que luego del post operatorio ya que la funcionaria que la lav despus de la operacin- no se cercior que el agua estaba caliente, agregndole que l lamentaba lo ocurrido y lo que ella estaba sufriendo. Sostiene que es evidente la falta de servicio de la demandada ya que la paciente sufri durante su hospitalizacin una serie de quemaduras tipo A y B en sus glteos y zona vaginal, las que no tena a su ingreso al hospital, el que infringi su deber de cuidado ya que a sus funcionarios les caba una obligacin de garanta que comprende el deber de resguardar al paciente en su integridad, de cualquier perjuicio, entre ellos los causados por la aplicacin de agua caliente o qumicos. Manifiesta que luego de permanecer largo tiempo hospitalizada en Talcahuano, al drsele la segunda alta domiciliaria, se le asever que las molestias disminuiran con el tiempo, con la ayuda de las curaciones a que deba someterse en el Hospital de Via del Mar, pero nada de ello ocurri ya que de vuelta a su domicilio y no obstante haber concurrido a todos sus controles mdicos sus quemaduras siguieron causndole dolor, con prdida de movilidad, constantes molestias en sus glteos, tejidos de la piel tirantes, sigui sin poder sentarse, ni dormir y no poda orinar ni defecar sin dolor. Refiere que el verdadero calvario que le toc vivir, obviamente gener desconfianza de la demandante hacia los mdicos quienes nunca fueron claros para explicarle la causa de las lesiones que sufri y no adoptaron una decisin teraputica, adems su marido que era Sub Oficial de la Armada fue objeto de

permanentes presiones por parte de sus superiores para impedir que ella iniciara acciones legales y, lamentablemente, sus amenazas se cumplieron ya que se le llam a retiro en el ao 2008 y en su hoja de vida se calific como de familia problemtica. Indica que tanto la doctrina nacional como comparada reconocen que las quemaduras a pacientes provocadas por enfermeros o paramdicos de las clnicas, hospitales o centros asistenciales pblicos o privados, son hechos relativamente frecuentes que originan la obligacin de responder, puesto que los centros hospitalarios tienen una obligacin de seguridad que emana de la posicin de garante de la salud e integridad fsica y psquica del paciente hospitalizado, asumiendo el deber de evitar que sufran daos corporales ya sea por accidente o cualquier otra circunstancia, lo cual configura una obligacin de resultado. Como argumentos de derecho invoca el artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica; artculos 4 y 42 de la Ley 18.575; artculos 38 de la Ley 19.966, afirmando que siendo las Fuerzas Armadas, rganos de la Administracin del Estado y siendo los hospitales castrenses organismos dependientes de dichas instituciones, careciendo de personalidad jurdica propia, el Fisco de Chile es reponsable de los daos causados por estos ya que los hospitales castrenses estn obligados por este conjunto de normas a garantizar que su actividad sanitaria se ejecute en forma eficiente y ellas estn mencionadas expresamente en el inciso 2 del artculo 1 de la Ley 18.575. Sostiene que el dao cuya reparacin se persigue en estos autos es el dao moral, que se traduce en el profundo dolor y sufrimiento psicolgico que se traduce en pesar, depresin, miedo, temor, frustracin y secuelas de carcter permanente que persisten hasta el da de hoy, afirmando que su integridad fsica y psquica fue gravemente lesionada, sufriendo adems un dao esttico ya que sus glteos y zona vaginal quedaron marcadas con horribles cicatrices, lo que le priv de su vida marital afectndose su relacin matrimonial, siendo indudable que se alteraron gravemente sus condiciones normales de vida afectando gravemente su autoestima.

Finalmente expresa que, atendidos los antecedentes recin expuestos, avalan los perjuicios sufridos por ella en la suma de $120.000.000, o la suma mayor o menor que el tribunal determine, la que deber ser pagada debidamente reajustada conforme a la variacin experimentada por el ndice de Precios al Consumidor, entre la fecha de ocurrir el hecho daoso y la de su pago efectivo, ms intereses corrientes, con costas. En subsidio y sobre los mismos hechos demanda la responsabilidad del demandado conforme a las normas que regulan la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil. A fojas 40, comparece don Hernn Jimnez Suarez, abogado procurador fiscal, por el Fisco y contesta la demanda de autos solicitando su total rechazo, con costas. En primer lugar, niega expresamente la ocurrencia de los hechos invocados en la demanda del modo en que han sido planteados, afirmando que al tiempo de la internacin de la paciente y durante todo el tiempo que la misma se prolong se hicieron los esfuerzos humanos y materiales posibles para recuperar su salud, debiendo sealar que tratndose de prestaciones mdicas nunca existe el cien por ciento de cumplimiento pues la ciencia mdica no es exacta ni infalible y pueden darse complicaciones al cuadro de salud y en las operaciones correspondientes, dentro de ese contexto la paciente inform el consentimiento informado en donde se le expres en que consista la intervencin, sus posibles complicaciones que fueron sealadas de manera no taxativa. Seala que la normativa de la ley 18.575 no es aplicable a la Armada ni a los integrantes de las Fuerzas Armadas conforme al artculo 21 inciso segundo de la misma ley. Luego, la demandante afirma la ausencia de relacin de causalidad entre el hecho y el perjuicio, puesto que las supuestas lesiones que se aluden en la demanda pueden se originadas por diversas fuentes que no corresponden a su parte. Refiere tambin la inexistencia de responsabilidad del Fisco, ni culpa del servicio y menos relacin de causalidad entre la conducta de su parte y el

perjuicio que la demandante reclama, debiendo descartarse la responsabilidad orgnica y objetiva. A continuacin sostiene la improcedencia de la demanda conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual de los artculos 2314 y siguientes el Cdigo Civil, puesto que para que ella proceda hubiera sido necesario que los demandantes singularizaran a los funcionarios responsables de los hechos que motivan la demanda. Afirma que no existe responsabilidad del Estado por actos lcitos como aquellos realizados por el Hospital. Expresa que su parte controvierte total y absolutamente la existencia de todo perjuicio que pudiera haber sufrido la actora como consecuencia de acciones u omisiones del demandado, debiendo considerarse que el dao moral no se presume, alegando lo exagerado del monto de indemnizacin solicitada la que no guarda relacin alguna con la idea de compensar alguna prdida por grave y fundamental que sta sea, por lo que esta debe ajustarse a criterios de razonabilidad y ser equitativamente avaluada conforme a criterios jurdicos a condicin de que los daos queden efectivamente probados sin que corresponda presumirlos ni an en lo referente al dao moral. Finalmente afirma la improcedencia de los reajustes e intereses demandados. A fojas 55, la parte demandante evacu el trmite de la rplica, sealando que si bien el contrato de asistencia mdica impone una obligacin de medios, existen aspectos de la prestacin asistencial sujetos a una obligacin de resultado donde la institucin asume adems de la obligacin de medios de procurar la recuperacin de su salud, asume la obligacin de resultados de que el paciente no adquirir nuevas enfermedades o sufrir accidentes derivados de su internacin, como en este caso donde los daos son consecuencias del incumplimiento del deber de seguridad con sus pacientes, por ello, al firmar el consentimiento informado no puede exonerar anticipada de la responsabilidad civil del demandado. Respecto a la normativa aplicable, refiere que la actividad sanitaria de las instituciones castrenses se encuentra regulada en los artculos 4 y 5 de la Ley 19.465 de 2 de agosto de 1996 que establece el sistema de salud de las Fuerzas Armadas, en consecuencia, siendo las Fuerzas Armadas, rganos de la Administracin del Estado y siendo los

Hospitales institucionales organismos dependientes de dichas instituciones u rganos del estado, deben entenderse que las normas constitucionales y legales precedentemente citadas, con obvia excepcin del artculo 44 de la Ley 18.575 siendo el Fisco de Chile, en base al artculo 38 inciso 2 de la carta Fundamental y 4 de la ley 18.575 el responsable de los daos causados por dichos nosocomios. A fojas 65, se evacu el trmite de la dplica. A fojas 68, se lleva a efecto la audiencia de conciliacin decretada en la causa, con la asistencia del abogado de la parte demandante y en rebelda de la demandada. No se produce conciliacin, atendida la inasistencia de la demandada. A fojas 70 y 79, se recibe la causa a prueba, rindindose la que consta en autos. A fojas 114, se cita a las partes a or sentencia. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, a fojas 19, don Rafael Poblete Saavedra, abogado, en representacin de doa CECILIA DEL CARMEN LLANCA VIGUERA ha deducido demanda de indemnizacin de perjuicio fundada en la

responsabilidad por falta de servicio en contra del FISCO DE CHILE, persona jurdica de derecho pblico, representada por el Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estadodon Hernn Jimnez Surez, en virtud de los argumentos de hecho y derecho relatados en la parte expositiva y solicita que se condene a la demandada a pagarle por concepto de dao moral la suma de $120.000.000, o las sumas que se determinen de acuerdo al mrito del proceso, debidamente reajustadas conforme el ndice de Precios al Consumidor, con costas. SEGUNDO.- Que, contestando el traslado conferido, la demandada controvierte todos los hechos de la demanda, solicitando su rechazo por cuanto, en sntesis, la Ley 18.575 no es aplicable al Hospital Naval; por cuanto no hay relacin causal entre el hecho y el perjuicio; por cuanto no existe una responsabilidad objetiva del Fisco y por la improcedencia de la responsabilidad extracontractual civil de los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.

TERCERO.- Que el fundamento legal de la demanda se sita, principalmente, en el artculo 38 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica y a travs de ella se persigue la responsabilidad civil de un rgano de la Administracin del Estado por falta de servicio, pretensin que dentro de nuestro ordenamiento jurdico tambin se cimenta en los artculos 4 y 44 de la Ley 18.575 Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado que prescribe que Los rganos de la administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio.. La falta de servicio constituida por mandato legal en fuente generadora directa de la responsabilidad del Estado tiene lugar, segn lo ha sealado la Jurisprudencia, cuando los rganos o agentes estatales no actan, debiendo hacerlo o cuando su accionar es tardo o defectuoso, provocando en uno u otro caso, un dao a los usuarios del respectivo servicio pblico. Obviamente, para que esa responsabilidad pueda ser reclamada, debe existir y acreditarse en el juicio, un vnculo de causalidad entre la falta de servicio producida por va de accin u omisin- y el resultado nocivo, en trminos de que aquella sea determinante en la generacin del evento daoso. CUARTO: Que, sobre el particular, el demandado sostiene la inaplicabilidad de la Ley 18.575, tratndose en este caso de la Armada de Chile y su Hospital Naval. Al respecto cabe consignar que hasta antes de la dictacin de la Ley N 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a travs de la aplicacin del artculo 2320 del Cdigo Civil, sin embargo la situacin vara con la promulgacin de la Ley de Bases de la Administracin del Estado el 5 de diciembre de 1986 que incorpor al Derecho Pblico chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francs, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses pblicos. La ley prescribi que Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. Sin embargo se excluy de la aplicacin del ttulo II sobre normas especiales, donde haba quedado ubicado el artculo 44, a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las

empresas pblicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artculo 18 actual 21. Entonces para dilucidar qu sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular de las Fuerzas Armadas la jurisprudencia reciente de nuestra Corte Suprema ha concluido que le es aplicable el derecho comn: de tal suerte que cabe aceptar la aplicacin en nuestro pas a partir del artculo 2314 del Cdigo Civil, de la nocin de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros entes pblicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Ttulo XXXV del Cdigo Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretacin de las mismas (Sentencia de casacin de treinta de julio de dos mil nueve dictada en los autos Rol Corte Suprema N 371-2008). Ahora bien, en el casos de autos, la accin constitutiva de falta de servicio, no es la propia de las Fuerzas Armadas entendiendo que su funcin primordial la defensa de la soberana de la nacin, sino que la prestacin de una atencin mdica que otorga un Hospital dependiente de la Armada de Chile, mbito en el cual su prestacin de servicio est comprendida bajo la responsabilidad del artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica y de los artculos 2314 del Cdigo Civil y siguientes, pudiendo el tribunal entrar al anlisis de su obrar bajo los parmetros de la falta de servicio descritos en el considerando anterior. QUINTO.- Que, entonces, corresponde analizar si por parte del Hospital Naval de Talcahuano existi falta de servicio, entendiendo por tal, no slo la inexistencia y denegacin de ste, sino tambin su inadecuada o insuficiente prestacin, a lo que se agrega, si este obrar caus dao a los demandantes y si existe relacin causal entre el actuar del demandado y su resultado daoso. Sobre al particular, la actora imputa a la demandada una falta de servicio en el cuidado post operatorio a una intervencin de Anexectoma realizada en el Hospital Naval, afirmando que funcionarios del hospital que realizaban su aseo, vertieron agua caliente en sus glteos y zona vaginal, causndole graves quemaduras. SEXTO: Que estando controvertidos todos los hechos de la demanda en la forma como han sido expuestos, tocaba solo a la actora acreditar cada uno

de los puntos de prueba de la resolucin de fojas 70, especialmente los que se refieren a los hechos y circunstancias en que se produjeron las quemaduras de la demandante y si fueron funcionarios del Hospital Naval de Talcahuano quienes causaron tales lesiones. Sobre el particular agreg a los autos: a) Fotocopia de carn de alta del Hospital Naval de Talcahuano que refiere una hospitalizacin para la cual ingres el 26 de septiembre de 2007 y el alta el 4 de octubre de 2007, apuntndose como anotacin del 27 de septiembre de 2007 Anexectoma (..) por quiste endometricos; Quemadura Tipo A zona perianal y glteo. b) Copia de protocolo de operacin. c) Fotografas autorizadas ante Notario de ambos glteos de doa Cecilia del Carmen Llanca Viguera obtenidas el 15 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2008. Tambin el demandante rindi prueba testimonial consistente en las declaraciones de doa Marcela Cristina Palma Rivas y Jos Ariel Alarcn Alarcn, la que cabe desestimarlas desde ya y restarles todo valor probatorio para acreditar algn hecho de la demanda, por ser vagas, carentes de precisin y basarse en lo relatado por la hermana de la actora o por la propia demandante, no pudiendo otorgar al tribunal antecedente alguno que de razn de los dichos que expresan. SEPTIMO: Que la prueba aportada por la demandante es absolutamente insuficiente para acreditar los puntos de prueba 1, 2 y 3 descritos como hechos controvertidos en la resolucin de fojas 70. En efecto, los antecedentes de fojas 1, 2 y 3 constituyen simples fotocopias de instrumentos privados supuestamente emanados de la demandada y an cuando las fotografas de fojas 7 y siguientes permitan establecer la existencia de las lesiones en los glteos de la demandante en el mes de noviembre de 2007, no permite establecer que ellas fueron producidas por el obrar de algn funcionario de la demanda mientras la actora estuvo hospitalizada en el Hospital Naval de Talcahuano. Ningn antecedente agregado a la causa otorga certeza a las fechas de hospitalizacin, al estado de salud al ingreso y especialmente al egreso, para poder relacionar las referidas lesiones con aquellas que dice haber sufrido mientras estaba hospitalizada,

ms an si se considera que, conforme a las fechas que indica la propia demandante, las fotos son posteriores en dos meses a su hospitalizacin. Tampoco obran antecedentes que instruyan al tribunal sobre la naturaleza y origen probable de las lesiones, si ellas son atribuibles a una quemadura o cual sera el elemento que las provoc a o la probable poca de ocurrencia. OCTAVO: Que todas las interrogantes expresadas en el considerado anterior y que la prueba de la demandante no logr dilucidar, conllevan al rechazo ntegro de la demanda principal y subsidiaria impetradas a fojas 19 por no estar acreditada la falta de servicio alegada y tampoco la negligencia culposa de algn funcionario de la demanda. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 1437, 1698, 1702, 2314 y 2329 del Cdigo Civil; 160, 170, 254, 342 y 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 38 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica y 4 y 44 de la Ley 18.575 Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado SE RESUELVE: I.- Que se rechaza en todas sus partes la demanda principal y subsidiaria de fojas 19, sin costas, por considerar que tuvo motivo plausible para litigar. Regstrese y notifquese. Rol N 6599-2006

Dictada por doa CAROLA PAZ RIVAS VARGAS, Juez Titular. Autoriza doa Paulina Muoz Urrizola, Secretaria Titular.

En Concepcin, a veintisiete de octubre de dos mil siete, se dio cumplimiento al inciso final del artculo 162 del Cdigo de Procedimiento Civil.