ASPECTOS NO INCLUIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2010: El rgimen fiscal de las SICAV

ndice Las SICAV: Qu son las SICAV?, pginas 2 y 3 Rgimen fiscal: pginas 3 a 5 La opinin de los medios: pginas 5 y 6

Resoluciones del Tribunal Econmico Administrativo Central en relacin con las SICAV Resolucin 3305/2005: pginas 7 y 8 - Resolucin nmero 2030/2006: pgina 8 Valoracin personal: pginas 9 a 12 Bibliografa: pgina 13

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lvaro Gimeno Ruiz

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La poltica fiscal: Ingresos y gastos, pblicos Considerando a la poltica fiscal como la utilizacin de los ingresos y gastos fiscales o presupuestarios para la consecucin de los objetivos de poltica econmica sealados en cada momento, vamos a centrar el presente trabajo en las Sociedades de Inversin de Capital Variable ( SICAV), en el anlisis de su rgimen fiscal, la posibilidad, planteada por los medios econmicos especializados, de que ste sea modificado, y las resoluciones ms relevantes del TEAC en relacin a las mismas, as como la utilizacin de stas con fines distintos a los establecidos por su normativa reguladora. Hemos elegidos este tema, adems de por su reciente actualidad, porque en el mismo confluyen distintos elementos de la poltica fiscal: ingresos pblicos, lucha contra el fraude fiscal y aplicacin de la normativa comunitaria en materia tributaria. Las SICAV Tiempo antes de anunciarse la reforma tributaria llevada a cabo por el gobierno, un nombre irrumpa sin cesar en todos los debates econmicos televisivos y en los artculos de prensa, las Sociedades de Inversin de Capital Variable ( SICAV), situndose a las mismas en el blanco de la futura reforma fiscal de la que, por el momento, han quedado fuera. Qu son las SICAV? Segn la doctrina mercantilista, la inversin colectiva constituye uno de los motores de la actividad econmica, siendo un elemento fundamental para la financiacin de las empresas. La necesidad de su existencia se justifica en que el pequeo inversor no est interesado en la inversin empresarial a la vez que los intermediarios financieros, debido al coste de la intermediacin, no estn interesados en captar los fondos de los pequeos ahorradores. Para evitar que estos recursos permanezcan ociosos, se crean instituciones especializadas en reunir los ahorros de los pequeos inversores y canalizarlos hacia la inversin empresarial, denominadas Instituciones de Inversin Colectiva ( IIC) , reguladas por la Ley 35/2003, reguladora de las Instituciones de Inversin Colectiva, su importancia econmica queda puesta de manifiesto en el prrafo de la exposicin de motivos de la Ley
El objetivo material bsico de esta ley es establecer un rgimen jurdico que satisfaga las necesidades de un sector de inversin colectiva que ha entrado ya en una fase de madurez. Tras un largo perodo de crecimiento marcado por el protagonismo sucesivo de distintos activos, el patrimonio de las Instituciones de Inversin Colectiva (en adelante IIC) comercializadas en Espaa se ha estabilizado en torno al 30 por ciento del producto interior bruto. La composicin de ese patrimonio es muy diversa y ms de la mitad est invertida en activos emitidos por no residentes. Los dos rasgos definidores de la fase de madurez en la que ha entrado la inversin colectiva espaola son la existencia de una demanda diversificada, exigente en calidad y precio, y la competencia creciente entre los prestadores de servicios de gestin en el marco europeo y global. La ley pretende conseguir la adaptacin a esta nueva realidad basndose en tres principios bsicos: a) La liberalizacin de la poltica de inversin. Las restricciones a las posibilidades de inversin de las IIC podran convertirse en un freno para que la inversin colectiva espaola pueda satisfacer las aspiraciones de una base de inversores cada vez ms exigente y diversa. La experiencia de estos ltimos aos ha mostrado que es preferible abandonar el enfoque basado en multitud de categoras legales de IIC y en la limitacin de los activos aptos para la inversin, introduciendo ms flexibilidad y libertad a la hora de definir los perfiles inversores de las IIC.

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b) El reforzamiento de la proteccin a los inversores con nuevos instrumentos. El fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir conflictos de inters se ha revelado un medio ms eficaz para proteger a los inversores que la imposicin de restricciones a las posibilidades de actuacin financiera de las IIC. c) El perfeccionamiento del rgimen de intervencin administrativa. La ley realiza un esfuerzo considerable para mejorar la agilidad del procedimiento administrativo y la seguridad jurdica para los administrados. En un sector en el que, como en el resto de actividades financieras, la intervencin es elevada en relacin a otros sectores de actividad econmica, la calidad de la regulacin depende en gran medida de estos dos factores.

Dicho prembulo refleja la influencia de las IIC en nuestra economa, dado que representan en torno a un 30% del PIB y la funcin de las mismas como vehculo para atraer la inversin extranjera, hacindose mencin expresa a que si no se dota a las mismas de un rgimen beneficioso, pueden trasladar toda su inversin a otro pas comunitario, con la consiguiente prdida para la economa espaola. Dentro de las IIC, stas pueden revestir la forma de fondos de inversin o de sociedades de inversin, siendo stas ltimas de capital fijo o de capital variable. En cuanto a los requisitos de constitucin de las sociedades de capital variable, se fija un capital mnimo para las mismas de 2.400.000 , sin que pueda exceder el capital mximo de diez veces el importe inicial, la principal particularidad de estas sociedades es que no quedan sujetas al rgimen previsto por la LSA para la modificacin de estatutos. El nmero mnimo de accionistas se fija en 100, si bien ste puede ser modificado reglamentariamente atendiendo a los distintos tipos de activos en que la sociedad materialice sus acciones. En cuanto al rgimen de las acciones, stas son emitidas por la sociedad a requerimiento de cualquier interesado, sin que deban cumplirse las prescripciones establecidas por la LSA sobre la autocartera, as mismo, pueden venderse acciones bajo par y no rigen las normas sobre oferta pblica de suscripcin de acciones ni el derecho de suscripcin preferente. Realizando un primer anlisis de las mismas desde el punto de vista mercantil, observamos que la constitucin de la misma resulta ms ventajosa para los accionistas que una SA, dado que permite a stos librarse del rigor establecido por la LSA. El Rgimen de responsabilidad es de responsabilidad inmanente, al igual que las SA y las SL. Estas entidades quedan sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la cual debe mantener un Registro de Sociedades de Inversin de carcter financiero o SICAV. Segn el diario Pblico, en la actualidad hay unas 3.369 SICAV, con un patrimonio bajo gestin de ms de 27.000 millones de euros Rgimen fiscal Las SICAV reciben el mismo tratamiento fiscal con independencia de que sus ttulos representativos hayan sido admitidos o no a cotizacin en un mercado secundario, aqullas instituciones cuyo nmero de accionistas sea inferior a 100 debern tributar por el IS sin ninguna especialidad, esto es, se les aplicar un tipo de gravamen general del 30%, no establecindose tampoco ninguna especialidad en el ITP- AJD. A las SICAV cuyo nmero de socios sea igual superior a 100 se les aplica un tipo de gravamen del 1%, sin que puedan practicar en la cuota la deduccin de doble imposicin de dividendos interna o internacional, dicha deduccin est prevista en el artculo 30 del TRLIS, practicndose la misma cuando el sujeto perciba dividendos o participaciones en los beneficios de otras sociedades residentes en Espaa. El importe de dicha deduccin ser del 50% de la cuota ntegra si los dividendos no han sido distribuidos por sociedades participadas directa o indirectamente en, al menos, un 3
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5%, y del 100% cuando se cumpla este requisito. Tampoco podrn practicar la exencin de rentas en la base imponible para evitar la doble imposicin internacional recogida en los artculos 31 y 32 TRLIS, el cual permite deducir a la sociedad el impuesto pagado por las mismas rentas en otro pas y los dividendos o participaciones procedentes de una sociedad no residente. En cuanto al rgimen fiscal de sus socios, la tributacin de los mismos se realiza de acuerdo con las normas del IRPF o IS, en funcin de si son personas fsicas o jurdicas, utilizndose para el clculo de las ganancias o prdidas patrimoniales derivadas de la transmisin de los ttulos representativos de las SICAV la regla especial contenida en el artculo 37.1 C) LIRPF para el caso de transmisin o reembolso a ttulo oneroso de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de las Instituciones de Inversin Colectiva. Para proceder al clculo debe tenerse en cuenta el valor de adquisicin y el valor de transmisin, estando determinado ste por el valor liquidativo aplicable en la fecha en que dicha transmisin o reembolso se produzca o, en su defecto, por el ltimo valor liquidativo publicado. Cuando no existiera valor liquidativo se tomar el valor terico resultante del balance correspondiente al ltimo ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto En supuestos distintos del reembolso de participaciones, el valor de transmisin as calculado no podr ser inferior al mayor de los dos siguientes:

El precio efectivamente pactado en la transmisin. El valor de cotizacin en mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros y, en particular, en sistemas organizados de negociacin de valores autorizados conforme a lo previsto en el artculo 31.4 LMV, en la fecha de la transmisin.

El artculo 96 RIR establece que la retencin a practicar ser del 8 %, estando constituida la base de retencin por la cuanta a integrar en la base imponible de acuerdo con la normativa reguladora del IRPF. Debemos sealar, as mismo, la regla especial establecida en la Ley 35/2003, relativa al traspaso de participaciones o acciones de una IIC, en virtud de la misma no se computar la ganancia o prdida patrimonial, conservando las nuevas acciones o participaciones suscritas el valor y la fecha de adquisicin de las acciones o participaciones transmitidas o reembolsadas en los siugines supuestos: - Que el nmero de socios de la institucin de inversin colectiva cuyas acciones se transmitan sea superior a 500. - Que el contribuyente no haya participado, en algn momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisin, en ms del 5 por 100 del capital de la institucin de inversin colectiva Los socios personas jurdicas, no tienen derecho a practicar deduccin por doble imposicin, los socios personas fsicas debern integrar el beneficio percibido dentro de la renta del ahorro, sin que pueda aplicarse la exencin prevista en el artculo 7, apartado y) LIRPF, que declara exentos los dividendos y participaciones en beneficios derivados de primas de asistencia ajuntas y participacin en beneficios de entidades y los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos de entidades que no procedan de los rendimientos del trabajo con un lmite un lmite de 1.500 euros anuales. Los

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preceptores de dividendos repartidos por las SICAV pueden deducir en su impuesto personal la retencin soportada. En cuanto a la tributacin por el ITP- AJD, estn exentas del impuesto de operaciones societarias las operaciones de constitucin y aumento de capital de sociedades de inversin de capital variable y fondos de inversin de carcter financiero recogidos en la Ley de Instituciones de Inversin Colectiva as como las aportaciones no dinerarias a dichas entidades. La opinin de los medios En este apartado vamos a realizar una sntesis de lo publicado desde el anuncio de la reforma fiscal hasta la actualidad por lo medios de carcter econmico as como por aquellos que ofrecen informacin general sobre el rgimen fiscal de estas instituciones de inversin colectiva y los argumentos a favor y en contra de la inclusin de las mismas en la reforma tributaria propuesta por el Gobierno. Como argumentos a favor del mantenimiento del rgimen fiscal de estas sociedades y de su no inclusin en la reforma tributaria, se aduce que el rgimen fiscal que se aplica a las mismas es un rgimen de neutralidad fiscal, el cual debe tener por objeto eliminar la tributacin subyacente que podra otorgarse al vehculo bajo el Impuesto de Sociedades. Si se produjera la pretendida reforma, el 1% de tributacin al que estn sometidas las instituciones desaparecera y se ira a otros pases europeos como Blgica, Holanda o Francia, en los que existen regmenes mucho ms beneficiosos que el nuestro para dichas sociedades, perdindose, adems de una parte importante del PIB, un gran nmero de puestos de trabajo especializados en el sector jurdico, de la banca y los negocios. Se calcula que el impacto sera de unos 5.000 desempleados ms. Xavier Vidal. Folch, en su artculo Los impuestos de los ricos, seala que no es cierto que las SICAVS tributen nicamente al 1% por el IS, dado que cuando sus socios retiran dividendos o venden sus participaciones obteniendo plusvalas, lo hacen al 18% en el IRPF. Al tributar sus rendimientos finales como rentas del capital, con la nueva reforma tributarn al 19% por los primeros 6.000 y al 21% por los restantes, nica manifestacin de progresividad de la reforma articulada por el Gobierno. Como argumentos a favor para la reforma de su fiscalidad, se alega que , aunque se les denomina instituciones de inversin colectiva, las mismas se estn configurando como vehculos de gestin individual de carteras, lo que contravendra el espritu de la institucin. Se hace referencia a la figura del mariachi, personas que figuran como inversores de la sociedad pero que realmente no invierten nada, quedando el control de la sociedad en manos de una sola persona o grupo de personas. Francisco de la Torre Daz Portavoz de Inspectores de Hacienda del Estado, seala que , como resultado del plan de control de estas entidades llevado a cabo por la AEAT en 2005, el mismo arroj como resultado la existencia de mariachis en la gran mayora de las sociedades inspeccionadas, exigiendo la Inspeccin que tributaran al 35 % en lugar del 1, dado que no se cumpla el mnimo de socios exigido por la norma. El TEAC sent doctrina, anulando retroactivamente las inspecciones realizadas, dejando el tipo de gravamen en el 1%, quedando el control de las SICAV en manos de la CNMV, De la Torre Daz seala que no puede admitirse en un estado de Derecho la utilizacin de medios fraudulentos para la consecucin de beneficios fiscales, y que debe dotarse de legitimidad al sistema estableciendo una futura reforma que establezca una tributacin razonable. Por otra parte, el hecho de que una SICAV est radicada en 5
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Espaa no garantiza que vaya a invertir sus recursos en nuestro pas, pues este tipo de instituciones invierte en diversos mercados. El traslado de las mismas en caso de reforma del sistema tributario, no sera una tarea fcil, dado que la deslocalizacin, conlleva riesgos y, en caso de producirse sta, no supondra una gran merma para nuestro sistema tributario. La reforma del rgimen fiscal de las SICAV no debe entenderse como un medio para solucionar el actual dficit fiscal sino como una forma de combatir el fraude fiscal, uno de los elementos que, para el experto, ha causado la actual cada recaudatoria, Por su parte, Francisco Nez y Javier Gallego, en su artculo Sicav: 8.000 millones de beneficios en cinco aos, slo 56 de impuestos, sealan que en los ltimos 5 aos las SICAV han aportado a las arcas pblicas, ponen de manifiesto, al igual que De la Torre Daz, el hecho de que, tras descubrirse por la Inspeccin el fraude fiscal de las SICAV, los partidos polticos, en lugar de modificar su rgimen fiscal, establecieran una amnista fiscal para las mismas, atribuyendo su control a la CNMV, quien debe autorizar las inspecciones. Desde 2004, el rgano regulador del mercado de valores no ha detectado una sola irregularidad, en contraste con lo probado por la Inspeccin durante los aos anteriores. Abogan los autores porque los datos de los administradores de estas sociedades, al igual que el resto de sociedades mercantiles, tengan acceso al Registro Mercantil, en lugar de permanecer en manos de la CNMV, quien veta el acceso a los mismos a Hacienda. Para probar el hecho de que las SICAV son un vehculo de inversin de las mayores fortunas del pas, se hace mencin a algunas de las mismas que han utilizado ste vehculo como medio de gestin de sus carteras, son los siguientes: Amancio Ortega: que controla la tercera mayor SICAV de Espaa. Jos Mara Entrecanales: que ha creado una SICAV, resultado de la fusin de siete anteriores, con un patrimonio de 117,2 millones de Rafael del Pino: su SICAV gestiona un patrimonio de 492 millones de

Vidal Folch, en el artculo anteriormente citado, aboga por dar un tratamiento fiscal ms beneficioso para el capital financiero, pues ste garantiza el empleo y el ahorro del maana, siempre que no el mismo se utilice para la finalidad a la que est destinada la institucin y no como vehculo de gestin de carteras, como sucede actualmente. El econmico Expansin, en su artculo temor entre las sicav, hace referencia a la posibilidad de que, si el Gobierno articula la reforma fiscal de las mismas, se produzca una fusin entre ellas que les permita aglutinar todo su capital en una sola y tributar menos, as como el hecho de que pueda producirse una fuga de capitales hacia otros pases de la zona euro, pues la reforma slo afectara a las SICAVS espaoles Jos Mara Pelez, de la Organizacin de Inspectores de Hacienda del Estado seala el hecho de que las SICAV han contado, desde su creacin, con el apoyo de los grupos polticos y del Parlamento, que les han otorgado amnistas fiscales, reforzadas por la doctrina sentada por el TEAC. El argumento de fondo de esta actuacin se centra en que las mismas pueden trasladar todo su patrimonio al extranjero causndose inseguridad jurdica con la reforma, si bien las mismas no estn obligadas a invertir en valores espaoles.

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Resoluciones del Tribunal Econmico Administrativo Central en relacin con las SICAV Estas dos resoluciones han sido consideradas por la Inspeccin de hacienda y la prensa econmica especializada como una apoyo por parte de la Administracin a las grandes fortunas, anulando las actas levantadas por la Inspeccin de Hacienda que corroboraban irregularidades en la gestin de las mismas. Ambas hacen referencia, en primer lugar, a la utilizacin de testaferros o mariachis para alcanzar el nmero mnimo de socios exigidos por la Ley y a la posibilidad de aplicacin de la deduccin por reinversin prevista en el artculo 42, apartado b) TRLIS. Resolucin 3305/2005 La Inspeccin de Hacienda levant acta relativa al incumplimiento por parte de una SICAV de los requisitos exigidos por el TRLIS para determinar el tipo de gravamen por el IS de la misma., las actuaciones inspectores arrojaron como resultado que ms del 99 % del capital social se encontraba en manos de un grupo familiar, poseyendo el resto de accionistas, 104, el 1% del capital por lo que, a juicio de la Inspeccin, no es una verdadera sociedad colectiva de inversin al no estar abierta a una pluralidad indeterminada de inversores. As mismo queda probado que la SICAV no ha realizado actividad alguna tendente a captar el ahorro pblico, lo que evidencia su carcter de sociedad cerrada, no pudindose considerar a la misma como una SICAV desde el punto de vista material.

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La sociedad inspeccionada alega en su defensa que el nico requisito que se exige por la normativa fiscal para tributar al 1% es que se trate de una sociedad de inversin mobiliaria cotizada, correspondiendo a la CNMV, a travs de la inscripcin en el registro pertinente determinar si la misma puede calificar o no como SICAV, entendiendo que la cotizacin es el resultado de una apariencia en el cumplimiento de los requisitos, que no concurren de forma efectiva. En primera instancia, el TEAR, apoya el criterio sostenido por la AEAT, considerando que la misma es competente para la Inspeccin del cumplimiento de los requisitos por parte de las SICAV. El TEAC alude en primer lugar al contenido de la Directiva 85/611/CEE, fruto de las cual es la aprobacin de la LMV de 1998 y la creacin de la CNMV. La misma obliga armonizar las legislaciones de los estados miembros en materia de IIC para favorecer la libre competencia y suprimir las restricciones a la libre circulacin de capitales, considerando que es deseable establecer para estos organismos situados en los Estados miembros, normas mnimas comunes en lo relativo a su aprobacin, su control, su estructura, su actividad y las informaciones que deben publicar La resolucin recurrida en alzada, entendi, en aplicacin del artculo 141 LGT, que deba separarse por un lado, la competencia a efectos de verificar las condiciones y requisitos mencionados en el punto tercero que determinaran la adquisicin de la condicin de IIC, atribuida a la CNMV, y, por otro, la supervisin, inspeccin y control de este tipo de entidades, atribuida a la AEAT. El TEAC rebate este argumento, basndose en lo establecido en el artculo 13 de la Ley 35/2003, que atribuye competencia a la CNMV para revocar la autorizacin a una SICAV, debiendo la AEAT, en caso de observar irregularidades en su funcionamiento, solicitar autorizacin a dicha entidad supervisora, para iniciar expediente de revocacin o suspensin de dicha calificacin. Slo tras la decisin de la CNMV de revocar la autorizacin puede modificarse el rgimen fiscal aplicable y procederse a la correspondiente inspeccin. Esta argumentacin se apoya en lo establecido por la STC133/1997, relativa a un recurso de inconstitucionalidad planteado contra la LMV, que en su fundamento jurdico sptimo estableca:
En la Ley tiene un protagonismo estelar una institucin de nuevo cuo, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, pieza central y clave de bveda del sistema, como expresamente viene a reconocer su Exposicin de Motivos, que cumple en este mbito una misin equivalente a la que en el sector financiero corresponde al Banco de Espaa...".

En conclusin, el TEAC entiende que la AEAT est interviniendo dentro del mbito competencial de la CNMV al calificar los requisitos para la constitucin de una SICAV, por lo que anula el acta incoada. Resolucin nmero 2030/2006 Esta resolucin, permite a las sociedades que puedan reinvertir en una SICAV las plusvalas obtenidas con una venta, para poder aplicar la deduccin establecida en el impuesto de sociedades por reinversin. Dicha reduccin se contempla en el artculo 36 ter TRLIS, actual artculo 42, el cual permite deducir de la cuota ntegra las rentas obtenidas en la transmisin onerosa de elementos patrimoniales. El caso examinado se centra en que una sociedad mercantil utiliz la plusvala obtenida por la venta de elementos patrimoniales de su activo en la adquisicin de ttulos de una 8
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SICAV, aplicando la correspondiente deduccin en el IS, entendiendo la Inspeccin que la misma no poda ser aplicada, dado que no exista motivacin econmica en la reinversin, basndose en consultas vinculantes formuladas a la Direccin General de Tributos, que mantenan una posicin negativa hacia la reinversin de capitales en SICAV. Por su parte, la empresa recurrente realiza en su escrito de alegaciones una interpretacin literal del texto de la Ley 8 apartado b) del artculo 42 TRLIS), la cual seala que la deduccin podr aplicarse en el caso de la adquisicin de valores representativos de toda clase de entidades que otorguen una participacin no inferior al 5% sobre su capital, debindose incluir dentro de las mismas a las SICAV, no derivndose del precepto legal la exigencia de motivacin econmica para la aplicacin de la deduccin. El rgano administrativo da por probado que la sociedad recurrente transmiti bienes que pertenecan a su inmovilizado material, reinvirtiendo la renta obtenida en la adquisicin de ttulos de una SICAV que representaban ms del 5% de la misma, concluyendo que, el requisito de afeccin a una actividad econmica slo debe darse en el caso de que la reinversin se realice en inmovilizado material 8 apartado a del artculo 42), pero no en el supuesto contemplado, que nicamente exige el requisito de la reinversin. Dado que queda probado que la misma se ha realizado conforme a los requisitos establecidos por el TRLIS, el TEAC, anula el acta levantada por la Inspeccin.

Valoracin personal En este apartado vamos a realizar una valoracin, desde un punto de vista jurdico, de todo lo expuesto anteriormente en relacin a las SICAV, as como de las dos resoluciones del TEAC. En cuanto a los argumentos a favor del mantenimiento del rgimen fiscal actual aplicable a las SICAV, consideramos que debera hacerse una ponderacin entre la prdida que supondra elevar el tipo impositivo aplicable a las mismas, con el consiguiente traslado de stas a otros pases de la zona Euro, y los efectos que ello producira en los ciudadanos a efectos de prevencin del fraude fiscal. Se dice, a favor del mantenimiento del rgimen fiscal actual, que las SICAV no tributan slo al 1%, dado que, si sus socios reciben dividendos o retiran participaciones, lo harn al 18% en su IRPF. En este punto la futura reforma fiscal, al elevar al 19% la tributacin por los 6.000 primeros Euros y al 21% la tributacin por los restantes, realiza una correcta aplicacin del principio constitucional mencionado, dado que grava con una mayor intensidad la mayor capacidad econmica manifestada en este caso a travs de la renta. Debemos apoyar, parcialmente, la tesis favorable al mantenimiento del actual rgimen fiscal de estas Instituciones de Inversin Colectiva, dado el efecto negativo que supondra para nuestra economa su modificacin. En cuanto a las propuestas formuladas y a fin de aumentar la recaudacin, consideramos poco viable la propuesta realizada por la Secretara de Estado de Hacienda consistente en elevar al 18% el tipo de gravamen aplicable a estas instituciones en el IS, a cambio de suprimir la tributacin de la plusvala obtenida por los socios de las SICAV en el IRPF, lo que adelantara la 9
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recaudacin por la misma, dado que pueden transcurrir varios aos hasta que se produzca la venta de los fondos, garantizndose con esta propuesta la obtencin de una flujo de dinero fijo anual por parte de la Hacienda Pblica. Sin embargo debemos sealar, que dicho tipo no debera fijarse en el 18% sino, a nuestro juicio, en el 20%, dado que, si se perdiera la tributacin del 1% se producira una merma de ingresos, equiparndose el nuevo tipo de gravamen al previsto para las PYMES cuya base imponible del IS est comprendida entre 0 y 120.202 , segn lo establecido en el artculo 77 del captulo normas tributarias del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010. Aunque ello supondra un impacto favorable de la medida en la opinin pblica, dado que se aumentara la tributacin de las SICAV en un 1% a la vez que permitira mantener el rgimen fiscal beneficioso de stas evitando su marcha a otros pases de la zona Euro, con la consiguiente merma para el PIB, de adoptarse esta medida podran plantearse problemas en el mbito de la Unin Europea, pues podra plantearse una posible discriminacin fiscal en relacin con el resto de Estados Miembros, lo cual no la hace viable. Sobre dicho principio debemos sealar que tal y como estableci el TJCE en su sentencia Schumacker aunque, en el estado actual del Derecho comunitario, la materia de los impuestos directos no est incluida, como tal, en la esfera de competencia de la Comunidad, no es menos cierto que los Estados miembros deben ejercer las competencias que conservan respetando el Derecho comunitario, lo que supone que debe garantizarse una cierta armonizacin entre el tipo impositivo vigente en nuestro pas para las SICAV y el existente en el resto de pases de la Unin Europea, ya que de lo contrario, y, pese a no ser el IRPF un impuesto sujeto a regulacin armonizada, como el IVA, puede entenderse vulnerado el principio de la libre circulacin de capitales recogido en el TCE. Debido a la existencia del Concierto econmico con el Pas Vasco, el gobierno de Euskadi ha adoptado una poltica totalmente contraria a la mantenida por el legislador estatal en el proyecto de ley de presupuestos, suprimiendo los beneficios fiscales de esta Instituciones de Inversin Colectiva. As, el Proyecto de Ley de presupuestos para el Pas Vasco en el ejercicio de 2010 eleva la fiscalidad de las SICAV de un 1 a un 28%, tipo general establecido para el Impuesto sobre Sociedades y a un 24%si pueden ser consideradas como pymes, lo que segn los medios, supondr la huda de estas sociedades, cuyo nmero es muy escaso, unas 212, de la Comunidad Autnoma. Esta modificacin, en lnea con lo expuesto anteriormente, podra ser considerada contraria al principio de igualdad fiscal en el mbito de la UE, por lo que, entendemos debe ser articulada de forma que sea compatible con el Derecho comunitario. No podemos estar de acuerdo, sin embargo, por la doctrina sentada por el TEAC respecto a las SICAV ni con la distribucin competencial en la materia. Debemos partir, en primer lugar de lo establecido en el artculo 144.1 LGT, en virtud del cual las actas extendidas por la inspeccin de los tributos tienen naturaleza de documentos pblicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalizacin, salvo que se acredite lo contrario. Entendemos que los hechos constatados en las actas levantadas por la Inspeccin en el ao 2004 y que han dado lugar a las resoluciones del TEAR anteriormente mencionadas no han quedado desvirtuados por las alegaciones formuladas por los recurrentes en alzada. En cuanto al asunto tratado en la resolucin 2030/2006 entendemos que, en virtud de lo establecido en el artculo 3.1 del CC, el Tribunal ha utilizado un criterio literal de interpretacin del precepto, plantendonos si quiz, debera haberse atendido al espritu y finalidad de la norma para determinar si puede aplicarse la deduccin por reinversin 10
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de beneficios extraordinarios. Si bien debemos dar por vlido el principio general del derecho aducido por el TEAR en su razonamiento jurdico, en virtud del cual donde la ley no distingue no debemos distinguir, si sera conveniente, dado que la interpretacin de la ley es correcta, modificar por el legislador dicho precepto legal y dejar establecido de una manera clara s puede aplicarse la deduccin en el caso de que se reinvierta en una SICAV y si la misma debe tener una finalidad econmica. Ms problemas plantea, la resolucin 3305/2005, en la misma, as como en los datos aportados por la prensa especializada mencionados anteriormente, se pone de manifiesto el principal problema que para nosotros plantean actualmente las SICAV, las mismas estn siendo utilizadas con una finalidad elusoria del pago de tributos como mecanismo para gestionar las carteras de las grandes fortunas de nuestro pas contraviniendo el espritu de la institucin y defraudando a la Hacienda Pblica. Del anlisis de lo expuesto al inicio de este trabajo, se deduce, que las mismas tienen un rgimen mucho ms ventajoso que el resto de sociedades mercantiles, tanto en su constitucin, organizacin y funcionamiento como en su rgimen fiscal, lo que debera traducirse en un control mucho ms estricto por parte del supervisor correspondiente, pues lo contrario supondra establecer diferenciaciones entre las distintas sociedades en funcin del capital social que posean, lo cual atenta contra el ms elemental principio de igualdad ante la ley y supone amparar en nuestro ordenamiento jurdico el abuso de derecho, cuya prohibicin se encuentra recogida en el artculo 7.2 CC. Es precisamente en este artculo del CC, en el que se basa la denominada teora del levantamiento del velo, aplicable a las sociedades mercantiles cuando stas son utilizadas por personas con el fin de beneficiarse de su rgimen de responsabilidad con la intencin de defraudar a terceros. Segn lo mantenido por la doctrina mercantilista, la finalidad de las SICAV debe ser aglutinar a los pequeos inversores para que puedan participar en la financiacin de las empresas, produciendo a stos un beneficio fiscal, dado el rgimen beneficioso al que quedan sometidos y permitiendo a las empresas obtener financiacin para llevar a cabo nuevos proyectos y as generar empleo y facilitar la recuperacin econmica. Esta finalidad queda desvirtuada cuando la sociedad nicamente se dedica a gestionar un patrimonio sin intencin alguna de abrir sus participaciones al pblico, pues ello supone convertir a la sociedad en un instrumento en manos de los accionistas mayoritarios, cuya intencin queda muy lejos de la de favorecer al progreso econmico. Entendemos que, en todo supuesto, deben concurrir conjuntamente tanto el elemento formal como el material, extrapolada la teora sostenida por el tribunal al mbito de las sociedades mercantiles, segn la misma debera entenderse que una sociedad irregular, aqulla que acta en el trfico mercantil pero que, o bien no ha elevado sus pactos a escritura pblica o bien no est inscrita en el Registro Mercantil, es una autntica sociedad mercantil, ya que acta como tal en el trfico aunque no cumpla con los requisitos exigidos por la legislacin o cumpla slo con alguno de ellos, lo que nos impedira aplicar el rgimen de la sociedad colectiva en sus relaciones con terceros, con el consiguiente perjuicio para stos. El hecho de que existan dos tipos de gravamen diferenciados, uno para las SICAV con menos de 100 socios, a las que se les aplica el tipo general del IS, y otro para las que superen este nmero, sometidas a un tipo de gravamen del 1%, debe extremar los controles sobre el correcto cumplimiento del mismo ya que sino la Administracin, que en virtud del artculo 103.1 CE, acta con pleno sometimiento a la Ley y al derecho, estara permitiendo un fraude de ley. Dado que se trata de una materia en la que existe regulacin comunitaria, debemos de atender a lo establecido en el artculo 52 de la directiva 85/611/CEE, por la que se coordinan las

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disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversin colectiva en valores mobiliarios (OICVM) Las autoridades del Estado miembro en que est situado el OICVM son las nicas habilitadas para tomar medidas con respecto a este OICVM en caso de violacin de disposiciones legales , reglamentarias o administrativas , as como de normas previstas por el reglamento del fondo o los documentos constitutivos de la sociedad de inversin . Del mismo emana la responsabilidad del Estado espaol de garantizar que dichas instituciones de inversin cumplan las disposiciones legales establecidas para su funcionamiento, pudindose de lo contrario, exigrsele responsabilidad a ste por incumplimiento de la normativa comunitaria. El problema se centra en determinar qu rgano es competente para llevar a cabo la actuacin inspectora, si la Inspeccin de , Hacienda o la CNMV. Dado que, como se pone de manifiesto en la resolucin, existen pronunciamientos que otorgan la competencia a un rgano u otro y, dado el carcter de rgano administrativo del TEAC, entendemos que, en aplicacin de los principios bsicos del Derecho Administrativo debera plantearse un conflicto de competencias que resolviera la cuestin. Aunque ambos rganos forman parte de la Administracin General del Estado, debemos acudir a lo establecido en la DA 11 LOFAGE Los Organismos pblicos a los que, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se les reconozca expresamente por una Ley la independencia funcional o una especial autonoma respecto de la Administracin General del Estado, se regirn por su normativa especfica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonoma. En los dems extremos y, en todo caso en cuanto al rgimen de personal, bienes, contratacin y presupuestacin, ajustarn su regulacin a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos pblicos que, en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las caractersticas de cada Organismo. El precepto debe ponerse en relacin con el artculo 16 LMV, que establece que las disposiciones y resoluciones de la CNMV ponen fin a la va administrativa. Dado su carcter de administracin independiente, entendemos que debera aplicarse lo establecido en el artculo 2.2, apartado L de la LGO, que establece que corresponde al Presidente del Gobierno Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios. En virtud de este carcter independiente del organismo regulador, abogamos por sta solucin en lugar de aplicar la DA 14 LOFAGE, que atribuye la competencia al Ministro correspondiente. Con independencia del rgano al que le sea atribuida la competencia, y, partiendo de lo establecido por el TEAC de que la misma corresponde a la CNMV, en aplicacin de los principios esenciales del procedimiento sancionador recogidos en la LPA y el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, la Inspeccin de los Tributos puede dirigir peticin razonada para que se incoe el oportuno procedimiento. La resolucin que deniegue la incoacin debe ser motivada, pues si sta no se produce cabra exigir responsabilidad a la CNMV por inactividad de la Administracin. Todos estos mecanismos ponen de manifiesto la existencia de procedimientos en el mbito del Derecho Administrativo para conseguir que se cumpla la norma, pues ste debe ser el fin primordial de la administracin, sea cual sea, pues la Administracin estatal es nica y el fin de la misma debe ser evitar el fraude fiscal.

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Ello conduce a que uno de los primeros elementos de la reforma fiscal articulada por el Gobierno debera haber sido la reforma de normas sectoriales que permiten que, a travs de su interpretacin, o en virtud de sus preceptos puedan llevarse a cabo actuaciones fraudulentas, pues la lucha contra el fraude debera ser uno de los instrumentos principales de la misma.

BILIOGRAFA Manuales Acadmicos y de consulta, artculos doctrinales Derecho financiero Falcn y Tella, R, La libertad de establecimiento secundario y el "avolr fiscal" (activo fiscal) en el Impuesto sobre Sociedades: notas a la sentencia de 28 de enero de 1986 (Comisin v. Francia, causa 270/83) Revista de Instituciones Europeas, , Vol. 13, N 2, 198. Martn Queralt, J., Tejerizo Lpez JM, Cayn Gallardo, A. ( Directores), Manual de Derecho Tributario, Parte Especial. Editorial Aranzadi.6 edicin. 2009. VVAA, Memento prctico IRPF, Editorial Francis Lefebvre. 2008.

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Uria R., Menndez, A. Curso de derecho mercantil, Editorial Civitas, 2006

Derecho Administrativo Garca de Enterra, E. Fernndez, TR, Curso de Derecho administrativo. Editorial Civitas 2006.

Organismos pblicos y asociaciones de funcionarios Asociacin de Inspectores de Hacienda del Estado ( IHE) Banco de Espaa Comisin nacional del Mercado de Valores Ministerio de economa y Hacienda, direccin general de tributos, libro electrnico sobre doctrina de la Direccin General de Tributos.

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