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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA SUBSECCION "C" Consejera Ponente: OLGA MLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogot D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011). Radicacin No 25000232600019960203001 Actor: Consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda y otros. Demandado: Instituto Nacional de Vas. Referencia: Exp. 16656. Asunto: Accin Contractual Procede la Sala a decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de marzo de 1999, mediante la cual se dispuso: "1. Niganse las pretensiones de la demanda I. ANTECEDENTES 1. La demanda. En ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del C.C.A., el Consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda Asfaltando Ltda. Alfonso Sarmiento Gonzlez, por intermedio de apoderado, presentaron demanda en contra el Instituto Nacional de Vas, en escrito presentado el 18 de marzo de 19961, cuyas declaraciones y condenas se contraen a las siguientes: "I. Que se declare que el Instituto Nacional de Vas viol el procedimiento de la licitacin pblica dentro del trmite de la No SCT997-95.

"II. Que se declare que es nula la resolucin No 008402 del 29 de Diciembre de 1995, mediante la cual el Instituto Nacional de Vas adjudic la ejecucin del contrato a la firma Gustavo Rodrguez Daz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles. () se condene al Instituto Nacional de Vas a ttulo de restablecimiento a pagar al CONSORCIO demandante, la suma de $ 991085.247.28 debidamente actualizados a la fecha en que el pago se realice. III. Subsidiariamente se condene al Instituto Nacional de Vas a pagar la suma que dentro del proceso se establezca como perjuicio causado a la demandante, actualizada a la fecha en que el pago se realice. 2. Los hechos La parte actora soport su demanda en los hechos que a continuacin sintetizan: 2.1. El Instituto Nacional de Vas abri la licitacin pblica No SCT 007-95, para la construccin de la carretera Popayn Totor. 2.2. Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda- y Alfonso Sarmiento Gonzlez, constituyeron un consorcio con el fin de presentar propuesta para participar en la citada licitacin. 2.3. El Consorcio conforme al sistema de calificacin previsto en el pliego de condiciones de la licitacin pblica No SCT -007-95, fue calificado en cuanto equipo mnimo: a.- Cilindros b.- Comprensores c.- Finisher d.- Volquetas e.- Planta de Asfalto f.- Trituradora g.- Motoniveladora h.- Cargadores 10 puntos 5 puntos 10 puntos 20 puntos 6 puntos 6 puntos 5 puntos 5 puntos

i.- Tractores sobre orugas

9.3 puntos

j.- Retroexcavadora 5 puntos 2.4. El consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., Asfaltando Ltda. y Alfonso Sarmiento Gonzlez, formul observaciones a la calificacin, porque haba omitido incluir un vibrocomputador marca Caterpillar y algunas maquinarias amparadas con contratos de leasing a nombre de Ingegar Ltda, antiguo nombre de Ingevas Ltda. Ningn otro proponente formul observaciones. 2.5. El Instituto Nacional de Vas fij la hora de las 3:00 P.M., del da 28 de diciembre de 1995, para celebrar la audiencia pblica de decisin de las observaciones formuladas por los proponentes. 2.6. Dentro de la correspondiente audiencia y luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda- - y Alfonso Sarmiento Gonzlez, se aceptaron las mismas y por lo tanto le asignaron los 5 puntos correspondientes al vibrocompactador Caterpillar, dejando su calificacin total en 89.06 puntos. 2.7. Reanudada la audiencia el da 29 de diciembre de 1995, el Instituto Nacional de Vas, luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda- - y Alfonso Sarmiento Gonzlez mediante la Resolucin No. 008402 de 1995, reconoce que existi un error en la calificacin correspondiente al tem de equipos, razn por la cual concluye diciendo que la calificacin que le corresponda era de 17.25 puntos y no de 15.25 puntos. 2.8. Grodco Ltda., Gustavo Rodrguez S.C.A. Ingenieros Civiles, una vez se aceptaran las observaciones relacionadas en el numeral precedente, exigi se efectuara una recalificacin total de la propuesta del consorcio, alegando que el consorcio no cumpla con los requisitos exigidos por el pliego en lo que a equipo mnimo solicitado se refera. 2.9. Ante dicha solicitud los miembros del consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda- - y Alfonso Sarmiento Gonzlez, manifestaron su oposicin a la misma indicando

que aquella era extempornea; pese a ello el Instituto Nacional de Vas accedi a dicha peticin, reclasificando al consorcio demandante y dejndole una calificacin inferior a la ya concedida, es decir, en 14.1 puntos, luego de habrsele reconocido que eran 17.25 puntos y la total de la propuesta en 87.95. 2.10. Como consecuencia de lo anterior, el Invas termina adjudicando a travs de la resolucin No 008402 del 29 de diciembre de 1995, la ejecucin del contrato a la que se refera la licitacin pblica SCT 007-95 a la firma Gustavo Rodrguez Daz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles. 2.11. La parte demandante sostiene que con el procedimiento adelantado por el Instituto Nacional de Vas, le produjo un grave perjuicio patrimonial, toda vez que, conforme a las condiciones establecidas en el pliego de condiciones de la licitacin, debi ser el beneficiario de la adjudicacin del contrato, porque el Invas, retrotrajo la actuacin administrativa, exigiendo al Consorcio demandante, documentos que no haba reclamado de los dems y adjudicando la propuesta ms costosa, la cual tena un costo superior a $ 900000.000.oo de pesos. Como consecuencia de lo anterior se violaron los artculos 3, 24, 25 ords 4 y 15; 30 y 84 de la ley 80 de 1993. 3. Actuacin Procesal. 3.1. Mediante auto de 8 de abril de 19962, el Tribunal admiti la demanda y dispuso la notificacin personal al Agente del Ministerio Pblico, al Director del Instituto Nacional de Vas; igualmente orden la fijacin en lista y reconoci personera al apoderado del demandante. 3.2. Por auto de fecha 22 de julio de 1996, se abre el periodo probatorio3 y por auto fechado el 4 de noviembre de 1997, se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusin4. 3.3. Por auto de 5 de febrero de 1997, el Tribunal con fundamento en lo normado en el artculo 83 del C. de P.C., ordena integrar el contradictorio y ordena citar al proceso a la firma Gustavo Rodrguez

Daz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles. Para tal efecto se orden la suspensin del proceso, vencido el cual la parte citada guard silencio.5 4. Contestacin de la demanda. El Instituto Nacional de Vas, con relacin a los hechos acepta unos, niega otros y atenerse a lo probado respecto de otros. As mismo, se opuso a las pretensiones de la demanda. Alega que la Sociedad Gustavo Rodrguez Daz Grodco S.A., no hizo observaciones al informe de evaluacin ni a la propuesta de la demandante, si no que objet la respuesta del Instituto Nacional de Vas a la observacin del Consorcio. Que la audiencia fue la instancia para resolver las observaciones y habiendo concluido con una decisin se dio por contestado el escrito. Adicionalmente, el demandado propuso las siguientes excepciones: i). "La genrica de conformidad con el artculo 164 inciso 2 del Cdigo Contencioso Administrativo. ii). "La legalidad del acto de adjudicacin. La resolucin 008402 del 29 de diciembre de 1993, fue expedida de conformidad con los postulados de la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones para la licitacin pblica No SCT 007-95 no existiendo vicios de forma, los cuales seran subsanables por la misma entidad que expidi el acto, ni se actu con dolo en el proceso licitatorio que termin con la adjudicacin del contrato para la construccin y pavimentacin de la carretera Popayn Totoro Inza, Cauca, sector Popayn Totoro" 6. 5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Tercera -, en sentencia dictada el 18 de marzo de 19997, neg las pretensiones de la demanda. El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, entiende que "el problema jurdico es el delimitar el mbito de la competencia que tiene la administracin para decidir dentro de la audiencia de

observaciones y adjudicacin en torno a los puntajes de los proponentes. Se pregunta s pueden reconsiderarse la totalidad de los puntajes asignados, cuando se va a resolver una observacin en torno a ella; o si por el contrario, la administracin est limitada a considerar nica y exclusivamente la materia que se le propone por va de objecin. "()" Considera la Sala "que en el desarrollo de la audiencia pblica de observaciones con o sin adjudicacin subsiguiente tiene la administracin, odas las observaciones de los interesados en la licitacin, hechas oportunamente observaciones o sin ellas, tiene competencia material para resolver sobre las calificaciones porque: a). El principio de economa y su expresin sobre preclusin de los trminos y actuaciones administrativas tiene como propsito impedir que las actuaciones precontractuales se dilaten injustificadamente aumentando los costos de la contratacin pblica, pero, de ninguna manera entran en contradiccin con el principio de transparencia segn el cual el Estado debe contratar con quien le de mejores condiciones, determinadas ellas con los patrones de valoracin que asignan los pliegos. "La preclusin de los procedimientos administrativos no impide de ninguna manera que la administracin corrija oficiosamente an y con mayor razn a peticin de parte, los errores en que haya incurrido dentro de sta evaluacin. b). "La celebracin de una audiencia pblica en la cual las partes interesadas en la licitacin pueden intervenir, y la administracin verbalmente debe responder a observaciones, tiene como propsito dar la mayor amplitud a unos y otros para exponer sus puntos de vista, y para que ellos se resuelvan en presencia de todos con la mayor transparencia posible, sin que sea dable entender que la administracin est amarrada por disposiciones procedimentales que de ninguna condicionan la competencia de aquella.

"Si de la evaluacin de la oferta del demandante en los trminos hechos en la audiencia se conclua que haba razn a sus observaciones, pero que igual debera predicarse de la rplica que a la decisin de las observaciones haca el adjudicatario, el puntaje legalmente reconocible para el actor era el acto de adjudicacin finalmente decidi, conforme a derecho. "Si el consorcio impugnante hubiese considerado que la evaluacin de su oferta era ilegal, porque la nueva calificacin desconoca los puntajes legtimos claro es que en ese camino hubiese enderezado su demanda. "Por el contrario consider que la razn que le asista era la de limitar las posibilidades del Estado a una diligencia puramente mecnica donde a pesar de no tener l, el puntaje requerido resultaba ganador porque los dems no haban observado contra su valoracin en maquinaria, hecho que consideramos inadmisible a la luz del principio de la transparencia, pues, resultara ganador no quien tuviese la mejor oferta, sino quien se hubiese asesorado del mejor abogado, del ms cuidadoso. Responde luego el Tribunal "a la observacin del Instituto Nacional de Vas, cuando en los alegatos de conclusin predica la excepcin de falta de competencia. "Cierto es como lo afirma el demandado que la carretera a ejecutar era la va Popayn Totor en el Departamento del Cauca, regin poltica sta que ni siquiera limita con el departamento de Cundinamarca, y con el Distrito Especial de Bogot, donde se enmarca la competencia territorial de ste Tribunal. "Sin embargo, olvida el excepcionante que no se trata de una accin contractual sino de una accin de nulidad con restablecimiento donde se demanda el acto de adjudicacin previo al contrato. Distnguense las acciones contractuales de las acciones de nulidad con restablecimiento, porque en stas ltimas no hay an contrato. "Cuando la competencia se procura para una accin contractual es territorialmente habilitado el Tribunal del lugar donde ha de ejecutarse

el contrato; pero cuando la competencia se procura para una accin de nulidad con restablecimiento, ella se determina por el lugar donde se produce el acto. "En tales condiciones la competencia territorial para conocer de la accin de nulidad y restablecimiento a que se contrae esta demanda correspondera al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. "()" "Cierto es que la ley 446 habla de acciones referentes a contratos para englobar las dos especies a las que nosotros nos hemos referido, pero, bueno es recordar que dicha ley no se haba promulgado y ni siquiera proyectado para la fecha en que se admiti la demanda, razn por la cual no era dable su aplicacin". 6. El recurso de apelacin. Fue interpuesto por el Consorcio demandante Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda- - y Alfonso Sarmiento Gonzlez8; quien pretende que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se acceda a las splicas de la demanda. Alega que "() yerra el a quo cuando efecta tales afirmaciones pues, no cabe duda, que si se sostiene que la oportunidad para realizar observaciones ya haba precluido, como poda extemporneamente e ilegalmente, revivirse esa etapa para adoptar una decisin como la consignada en el acto administrativo atacado? "Aceptar la afirmacin del Tribunal sobre la posibilidad de presentar observaciones de ofertas de otros licitantes, por fuera de la oportunidad sealada por la ley y el pliego de licitacin, es desconocer el principio rector de la transparencia, declarar tcitamente la ineficacia o la inexistencia de la disposicin que prescribe el trmite, olvidar que los trminos son preclusivos, desconocer el debido proceso y dems. Nuestro acerto cobra an mayor importancia cuando el licitante que las hace, estuvo presente en la primera parte de la audiencia que la ley prev para el efecto, sin que se pronunciara de ninguna manera y aceptando la recalificacin.

"()" "Si lo que pretendi el legislador fue imponer la transparencia en la contratacin estatal, habr de concluir que la entidad demandada desconoci por completo este elemental principio de la ley 80 de 1993; y si lo que pretendi la sentencia del Tribunal, como en apartes lo manifiesta, fue defender la contratacin menos onerosa para el Estado, el Honorable Magistrado ha debido atender no slo a la prueba que no atendi, sino a que la contratacin irregular que se hizo, fue Mil Millones ms onerosa para el Estado. "() tenemos que disentir totalmente del criterio expresado en la sentencia toda vez que, hace caso omiso de una prueba contundente, legalmente practicada, en firme y no objetada por la contraparte, que le indica, indubitablemente, no slo que la funcionaria de Invas, infundada y extemporneamente, acept unas observaciones para disminuir el puntaje de la demandante, sino que la contratacin que celebr finalmente desconoci los pliegos de licitacin, el trmite que la ley impone previo a la adjudicacin y los principios de transparencia y de economa que iluminan la materia. "Tampoco puede el Honorable Magistrado afirmar contra la evidencia probatoria que "el puntaje legalmente reconocible para el actor era el que el acto de adjudicacin finalmente decidi conforme a derecho", porque es precisamente lo contrario lo que se prueba dentro del proceso, es decir, que la funcionaria actu contrario a derecho". 7. Actuacin en segunda instancia. 7.1. El recurso fue admitido el 23 de agosto de 19999 y luego por auto de 30 de septiembre del mismo ao se orden el traslado para alegar10. 7.2. El demandante, guard silencio. 7.3. La parte demandada reitera los argumentos expuestos a lo largo del proceso, indicando que "el artculo 30 de la Ley 80 de 1993 seala la estructura de los procedimientos de seleccin, procedimiento al que se cio estrictamente la Entidad demandada, y el mencionado artculo

en su numeral 4 da la oportunidad a quienes compraron pliegos de celebrar una audiencia "con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de or a los interesados, de lo cual se levantar un acta suscrita por los intervinientes". El inciso segundo de este numeral seala que el representante con base en esas observaciones puede expedir las modificaciones pertinentes a dichos documentos. "El hoy licitante vencido, tuvo la oportunidad procesal en el trmite de la licitacin de objetar este requisito y no lo hizo. Ser legal u oportuno hacerlo, no en su momento, sino ante el juez del contrato, como lo est haciendo? Considero que no"11 7.4. Posteriormente al traslado para alegar, se presentaron al interior del trmite de la 2 instancia varias solicitudes por parte de los sujetos procesales, entre las cuales se destacan, la peticin que formul el seor Julin Andrs lvarez Camacho, para que se le reconozca como cesionario de los derechos que correspondan o puedan corresponder a Ingevas Ltda.12 7.5. Por auto fechado 9 de julio de 2008, el Consejero Ponente, dispuso que previamente a decidir sobre la cesin de derechos litigiosos, se orden poner en conocimiento de la parte demandada el contrato de cesin de derechos litigiosos, para que se pronunciara al respecto.13 7.6. La parte demandada da respuesta al requerimiento anterior, indicando que "para aceptar el contrato de derechos litigiosos, se debe aclarar la Clausula Segunda en el sentido que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 1999, en primera instancia, fue favorable a Invas y no al Consorcio como all aparece"14. 7.7. Por auto fechado 15 de agosto de 200815, como consecuencia de la solicitud que se relaciona en el numeral precedente, se orden poner en conocimiento de la parte demandante, la solicitud de Invas. El trmino concedido en el citado auto (5 das) venci y la parte demandante no se pronunci al respecto.

7.8. Posteriormente por auto de fecha 18 de noviembre de 2008,16 el Magistrado Ponente ordena y "Teniendo en cuenta que los integrantes del consorcio conforman un litisconsorcio necesario por activa y, que aunque todos demandaron, no estn representados conforme a la ley, el Despacho observa que se configura la causal de nulidad saneable prevista en el numeral 9 del artculo 140 del C.de P.C." y en consecuencia ordena "poner en conocimiento de cada uno de los miembros de consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda Asfaltando Ltda Alfonso Sarmiento Gonzlez, el hecho constitutivo de nulidad procesal". 7.9. Contra el auto anterior, la parte demanda interpone recurso de reposicin17, el cual es desatado a travs del auto de fecha 16 de febrero de 200918, por medio del cual se rechaza por extemporneo el recurso de reposicin interpuesto. 7.10. Por secretara se procede a noticiar a los integrantes del Consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda Asfaltando Ltda Alfonso Sarmiento Gonzlez, el contenido del auto de fecha 18 de noviembre de 2008.19 7.11. Al anterior requerimiento, responde el seor Alfonso Sarmiento Gonzlez, integrante del citado consorcio, otorgando poder a un profesional del derecho y sealando que "solicita considerar saneada la nulidad advertida, en razn a que est de acuerdo al considerar que por la fecha de la demanda (1996) se crea que la representacin de que hablaba el estatuto de contratacin administrativa se extenda a la representacin legal del consorcio".20 8. Concepto del Ministerio Pblico. La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado solicit se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera el 18 de marzo de 1999, "() por cuanto el actor no logr desvirtuar la presuncin de legalidad con la que est revestido el acto enjuiciado. Frente a una expresin no muy clara del concepto de violacin, puede concluirse que el acto se acusa como ilegal no solo por irregularidad en el trmite licitatorio, al haberse permitido observaciones a uno de los proponentes cuando ya haba

vencido el trmino para ello, sino que tambin se le endilga como vicio de ilegalidad el que no se haya adjudicado la licitacin a la propuesta presentada por el demandante, la que segn criterio de ste, era la mejor; pero, no se explica en la demanda y menos se demuestra en el proceso que efectivamente lo fuera. "El acervo probatorio es bastante pobre, dado que no fueron allegadas algunas piezas fundamentales para la prosperidad de las pretensiones, tales como las evaluaciones iniciales realizadas por la administracin demandada, las actas correspondientes a las audiencias en la cuales fueron cambiadas tales puntajes, y fundamentalmente todas las propuestas presentadas, piezas cuyo conocimiento resulta clave para este asunto, porque de un lado es precisamente en relacin con lo sucedido en esas actuaciones donde se dice que hubo irregularidades, y por otro lado, sin saber como fueron todas las ofertas, mal podra determinarse que aquella presentada por el demandante fue la mejor. "()" "la irregularidad que se predica del proceso licitatorio, en el sentido de que se revivi la oportunidad precluida para presentar observaciones, no tiene la virtualidad en este evento, de generar la ilegalidad del acto, porque esa irregularidad no es de carcter sustancial, dado que tal como lo concluy el a quo, la calificacin inicial de las propuestas no vincula de manera irreversible a la administracin que adelanta un trmite licitatorio, por cuanto ste es un acto de mero trmite, apenas uno de los pasos dentro del proceso licitatorio, susceptible de ser modificado antes de la adjudicacin, no en forma caprichosa o arbitraria, sino cuando la administracin encuentre los fundamentos legales que le dan pie para el efecto. Sostener que el acto calificatorio de las propuestas es inmodificable, es impedirle a la administracin corregir los errores que puede cometer dentro del trmite licitatorio, ello con desmedro de los principios estructurales de la contratacin administrativa. "()"

"Ahora bien, la calificacin de las propuestas y el acto de adjudicacin que con base en ella se profiere, como actos administrativos que son, estn revestidos de presuncin de legalidad, que solo desaparece cuando el interesado demuestre que adolecen de un vicio de ilegalidad, y esa es precisamente la prueba que se echa de menos en el sub idice, donde ni siquiera se sabe por qu se rebaj la calificacin, ni cul fue la calificacin obtenida por las otras propuestas, lo que lleva a concluir en virtud del principio de legalidad, que la decisin estuvo ajustada a derecho. "()" "El a quo orden la prctica de prueba pericial con el objeto de que se estudiaran las propuestas presentadas en la licitacin, y que evaluadas conforme al pliego, se cul era la ms favorable para la entidad. Los peritos designados para el efecto, elaboraron unos cuadros21 en los cuales calificaron todas las propuestas en relacin con cada uno de los tems y concluyeron sin mayor fundamento que la mejor oferta fue la del consorcio demandante. Dijeron haber consultado cada una de las ofertas presentadas, pero no explicaron por qu asignaron cada uno de los puntajes. Tampoco dan explicacin alguna sobre el puntaje que la administracin inicialmente dio al consorcio demandante, y el cambio en el mismo. "El dictamen en esas condiciones carece de los elementos de juicio necesarios para llevar al juez el convencimiento de los hechos cuya demostracin se pretenda a travs de esa prueba. No cumple esa prueba con las condiciones de ser clara, precisa y detallada; en el dictamen no se explican las evaluaciones realizadas, ni las bases que llevaron a las conclusiones en l consignadas. "()" "As las cosas, la conclusin es la ausencia total de prueba de los vicios de ilegalidad achacados al acto enjuiciado; conclusin frente a la cual, debe negarse la anulacin de la adjudicacin".22 9. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el da 18 de marzo de 1999, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera neg las pretensiones de la demanda y las peticiones que fueron relacionadas en los numerales 7.4 y 7.8, las cuales no recibieron respuesta por parte del Magistrado sustanciador, las cuales sern resueltas en este mismo pronunciamiento en aras de la economa procesal y lograr de esta manera un pronunciamiento definitivo de la litis, iniciada hace muchos aos. 9.1. Asunto previo. De manera previa al anlisis de fondo del asunto sometido a conocimiento de la Sala, resulta indispensable, resolver las peticiones relacionadas en los numerales 7.4 y 7.8. La primera peticin la formula el seor Julin Andrs lvarez Camacho, para que se le reconozca como cesionario de los derechos que correspondan o puedan corresponder a Ingevas Ltda. Por auto fechado 9 de julio de 2008, el Consejero Ponente, dispuso que previamente a decidir sobre la cesin de derechos litigiosos, poner en conocimiento de la parte demandada el contrato de cesin de derechos litigiosos, para que se pronunciara al respecto. La parte demandada da respuesta al requerimiento anterior, indicando que "para aceptar el contrato de derechos litigiosos, se debe aclarar la Clausula Segunda en el sentido que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 1999, en primera instancia, fue favorable a Invas y no al Consorcio como all aparece". La parte demandante, no dio respuesta a la solicitud que le hizo la parte demandada, con el fin de aceptar la cesin de los derechos litigiosos, solicitada. El artculo 60 del Cdigo de Procedimiento Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia civil, contenciosa administrativa y constitucional en el sentido de que la cesin de derechos litigiosos no da lugar

automticamente a la sucesin procesal, pues esta ltima requiere el consentimiento expreso de la contraparte. Resalta la Sala En otras palabras, la sustitucin del cedente por el cesionario en el marco de la litis requiere el consentimiento expreso de la contraparte. La Corte Constitucional tambin se ha pronunciado sobre los requisitos de la sustitucin procesal. Al respecto, en la sentencia C1045 de 2000, al estudiar la constitucionalidad de la expresin "tambin podr sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente" del artculo 60 del Cdigo de Procedimiento Civil, la Corte determin que la sustitucin procesal originada en una cesin de derechos litigiosos o en cualquier otra fuente- requiere el consentimiento expreso de la contraparte, puesto que la aceptacin o no de la sustitucin es una garanta del derecho fundamental al debido proceso de la parte procesal que se mantiene en la litis. La cesin de derechos litigiosos opera entre dos sujetos en uno de los extremos de la relacin procesal, en cuya negociacin no interviene la otra parte. En ese orden de ideas, el cedente tiene la carga de informar al juez la proposicin de la cesin y de la sustitucin procesal, para que ste se la notifique a la parte contraria para que, de acuerdo con su respuesta, se efecte el trmite pertinente, tal y como seala el inciso final del artculo 60 del Cdigo de Procedimiento Civil. El Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil distinguen la cesin de derechos litigiosos de la figura de la sustitucin procesal. Sobre la cesin de derechos litigiosos, el artculo 1969 del Cdigo Civil seala que se "cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente." De acuerdo con esta disposicin, la cesin de derechos litigiosos se refiere a la transferencia de un derecho incierto atado a un proceso en curso, que hace uno de los sujetos procesales a favor de un tercero. De esa forma, la cesin de derechos litigiosos es una negociacin lcita, en la que el cedente transfiere un derecho aleatorio el derecho a beneficiarse eventualmente de los resultados de la litisa un cesionario, quien se responsabiliza por los efectos del fallo. En consecuencia, cesionario puede exigir del cedente tan solo responsabilidad por la inexistencia del litigio, mas no por sus resultados.

De otro lado, la sustitucin procesal, que puede ser uno de los efectos de la cesin de derechos litigiosos, consiste en el reemplazo total de una de las partes procesales por un tercero, que puede ser el cesionario de los derechos litigiosos. Sobre los requisitos que deben reunirse para que el cesionario de los derechos litigiosos pueda sustituir al cedente en el proceso, el artculo 60 del Cdigo de Procedimiento Civil seala: "Si en el curso del proceso sobrevienen la extincin de personas jurdicas o la fusin de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrn comparecer para que se les reconozca tal carcter. En todo caso, la sentencia producir efectos respecto de ellos aunque no concurran. El adquirente a cualquier ttulo de la cosa o del derecho litigioso, podr intervenir como litisconsorte del anterior titular. Tambin podr sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente [Aparte subrayado declarado exequible en la sentencia C-1045 de 2000]. Bajo esa misma perspectiva, la Seccin Tercera del Consejo de Estado ha sealado que la validez de la sustitucin procesal posterior a una cesin de derechos litigiosos, est sujeta a la aceptacin de la contraparte procesal; de lo contrario el cesionario solamente puede ingresar a la relacin procesal como litisconsorte del cedente.23 As las cosas, la Sala no acceder a la cesin de los derechos litigiosos solicitada por el seor Julin Andrs lvarez Camacho24, en razn a que aquella no fue aceptada expresamente por la contraparte (Invas), quien al notificrsele dicha cesin, le hizo reparos a la misma, exigindole a las partes "aclarar la CLAUSULA SEGUNDA" del documento que contiene la cesin de derechos, "en el sentido que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 1999, en primera instancia, fue favorable a Invas y no al Consorcio como all aparece", aclaracin que nunca ocurri, por lo que no es viable jurdicamente tener al seor Julin Andrs lvarez Camacho, como cesionario o sucesor procesal en este proceso de la sociedad Ingevas Ltda. El segundo aspecto que analizar la Sala, toca con el trmite de la nulidad ordenada por el Magistrado Ponente en la segunda instancia,

a travs del auto de fecha 18 de noviembre de 2008, donde se dispuso que, "Teniendo en cuenta que los integrantes del consorcio conforman un litisconsorcio necesario por activa y, que aunque todos demandaron, no estn representados conforme a la ley, el Despacho observa que se configura la causal de nulidad saneable prevista en el numeral 9 del artculo 140 del C.de P.C." y se dispuso "poner en conocimiento de cada uno de los miembros de consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda Asfaltando Ltda Alfonso Sarmiento Gonzlez, el hecho constitutivo de nulidad procesal25" En cumplimiento del mandato anterior, la Secretara de la Seccin Tercera, procedi a noticiar a los integrantes del Consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda Asfaltando Ltda Alfonso Sarmiento Gonzlez, el contenido del auto de fecha 18 de noviembre de 2008.26 Al anterior requerimiento, responde el seor Alfonso Sarmiento Gonzlez, integrante del citado consorcio, otorgando poder a un profesional del derecho y sealando que "solicita considerar saneada la nulidad advertida, en razn a que est de acuerdo al considerar que por la fecha de la demanda (1996) se crea que la representacin de que hablaba el estatuto de contratacin administrativa se extenda a la representacin legal del consorcio".27 La Sala, tendr por subsanada la nulidad advertida y proceder a decidir el fondo del asunto por cuanto las sociedades actoras s estn legitimadas para actuar y no se requiere la integracin de un litisconsorcio necesario por activa. La primera cuestin se contrae a definir si cuando no se adjudica un contrato a los miembros de un consorcio cualquiera de stos puede demandar, en forma separada, la nulidad del acto de adjudicacin y la correspondiente indemnizacin de perjuicios, o si, por el contrario, existe un litisconsorcio necesario por activa que impone la comparecencia de todos los miembros al proceso. Se procede entonces a definir esta cuestin previa mediante el anlisis de los siguientes aspectos: 1. El litisconsorcio; 2. El consorcio; 2.1 La

celebracin y ejecucin del contrato; 2.2 El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitacin pblica. 1. El litisconsorcio Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relacin jurdico procesal est integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario. 1.1. El Cdigo de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los dems (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integracin del contradictorio, porque ostentan relaciones jurdicas independientes respecto de la otra parte procesal y slo por razones de conveniencia o de economa concurren a un mismo proceso. La conformacin de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso. 2. El consorcio El consorcio es un negocio jurdico, bilateral o plurilateral segn el nmero de sujetos de derecho que intervienen en l, que comporta la unin temporal de personas jurdicas o naturales en torno a la obtencin de una finalidad comn; es un instrumento de actuacin grupal en el mbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociacin o sociedad en cuanto carece de personera jurdica. Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el mbito de la gestin de negocios, con mejores condiciones tcnicas y financieras, determinadas por la unin de las fortalezas de cada uno de sus miembros.

2.1. La celebracin y ejecucin del contrato. La ley 80 de 1993, norma vigente cuando se inici el proceso licitatorio que dan cuenta los autos, regul algunos aspectos relativos a los consorcios, en el artculo 7: "Para los efectos de esta ley se entiende por: "1 Consorcio: cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman". Sin embargo, la ley simplemente dispuso que los miembros puedan designar la persona que, para todos los efectos, represente al consorcio o unin temporal. En estas condiciones, los consorcios y, despus de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurdicas que comparten un objetivo comn, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicacin y del contrato y no constituyen una persona jurdica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratacin designen un nico representante. El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definicin legal, y por esta misma carece de personera jurdica (C. de Co., arts. 498 y 499). De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cmara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personera jurdica.

Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad tcnica y cientfica, por parte de dos o ms personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurdica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonoma y facultad de decisin. El trmino de duracin del consorcio, as como la forma e intensidad de colaboracin de quienes lo integran depender del contrato o de la obra pblica a ejecutar. Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecucin del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posicin de la entidad contratante frente a aqul dado que uno de los extremos de la relacin jurdica contractual, carece de personalidad jurdica; de igual manera la prohibicin de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminacin normal del propsito para el que fue constituido. La categora de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se requiere de un acto jurdico positivo (de la Constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2 de la ley 80/93. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C 414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declar exequible el pargrafo 2o. del artculo 7o. de la ley 80 de 1993, afirm que los consorcios no son personas jurdicas y que su representacin conjunta es para efectos de la adjudicacin, celebracin y ejecucin de los contratos: "En nuestro rgimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurdicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos vlidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitacin se vincula con la nocin de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que

en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurdica. En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurdica a pesar de que no les exige como condicin de su ejercicio, la de ser personas morales. "El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurdica. "El artculo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relacin descriptiva de la figura sealando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; segn la ley, el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales." La anterior posicin fue reiterada por la Corte en la sentencia C 949 del 5 de septiembre de 2001: "La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratacin administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados "contratos de colaboracin econmica", que en la hora actual se celebran para la efectiva realizacin de proyectos de contratacin pblica altamente especializados e intensivos en capital y as mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Prembulo y artculos 1 y 2 Superiores).

"Debe anotarse que en la intervencin de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relacin contractual, la autonoma de la voluntad est expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasin de la gestin contractual consorcial o de la asociacin temporal." 2.2. El consorcio como proponente administrativo de licitacin pblica en el procedimiento

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trmite del proceso de seleccin del contratista o la ejecucin y liquidacin del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y ste se celebre. En todo caso, habr de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurdico consorcial, pues en l sus miembros definen su duracin28. La presentacin de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicacin, de la cual se deriva la obligacin de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. Se tiene as que la privacin injusta de la adjudicacin al consorcio determina la lesin de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden stos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente accin para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudic a otro o se declar desierta la licitacin y la consecuente indemnizacin de los perjuicios. En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: "El Consorcio se origina para la presentacin de una propuesta, para la adjudicacin, celebracin y para la ejecucin del Contrato por

varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentacin de la oferta cuando el mismo consorcio no result adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situacin jurdica particular se extiende para la celebracin y ejecucin del contrato, por determinacin legal." "En consecuencia, la no adjudicacin impide la constitucin de la relacin jurdico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, mxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal". Tiene sentado la Jurisprudencia de la Sala, que la relacin sustancial que determina la conformacin de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de ste. Los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurdicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tan es as, que la Sala ha establecido que cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitacin pblica pretende la nulidad del acto de adjudicacin y la consecuente indemnizacin de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situacin individual e independiente frente a la administracin, que hace procedente el ejercicio autnomo de la correspondiente accin contencioso administrativa. En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relacin jurdico negocial (sujeto activo), pues, sta slo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista. En estas condiciones, resulta procedente que cada integrante del consorcio ejercite en forma autnoma su derecho de accin.

En el sub lite, como puede verse, el plazo del consorcio qued condicionado a la presentacin de la propuesta y al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta ltima condicin, el acuerdo consorcial perdi vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el mandato conferido al representante de las sociedades Ingevas Ltda. y Asfaltando Ltda., para actuar a nombre de los integrantes del Consorcio29. Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta, dentro de una licitacin pblica que culmin con la adjudicacin del contrato a otro proponente, situacin que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de accin encaminado a la declaratoria de un derecho subjetivo individual y concreto. Como la demanda se present por el seor Vctor Ral Rodrguez Amaya, en su calidad de representante legal del consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda. Asfaltando Ltda. y Alfonso Sarmiento Gonzlez, debe entenderse en aras de la primaca del derecho sustancial sobre el formal, que como dos de las sociedades que integraron el consorcio, Ingevas Ltda. y Asfaltando Ltda., estaban representadas por el seor Vctor Ral Rodrguez Amaya, el proceso debe resolverse con ellas, en el entendido de que se atendieran pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados. Al igual que como el otro integrante del Consorcio, como lo es el seor Alfonso Sarmiento Gonzlez, quien acta como persona natural, comparece al proceso a raz del llamado que le hizo el despacho en el auto de fecha 18 de noviembre de 200830, solicitando "considerar saneada la nulidad advertida, en razn a que consideraba que por la fecha de la demanda (1996) se crea que la representacin de que hablaba el estatuto de contratacin administrativa se extenda a la representacin legal del consorcio"31, la Sala considera, que pese a la citacin que hizo el despacho respecto a este ltimo integrante del consorcio, la misma no era necesaria, porque conforme a lo expuesto precedentemente, aqu no existe un litisconsorcio necesario, como se dijo en el auto que orden la citacin, sino que estamos en presencia de un litisconsorcio facultativo y no necesario, que permite el trmite

vlido del proceso y su culminacin con una sentencia de mrito, an sin la comparecencia del citado seor. Se concluye as que no se estructura la falta de legitimacin en la causa por activa, entendida por la Sala como "la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relacin jurdico sustancial", porque las personas jurdicas y naturales consorciadas son titulares de derechos subjetivos sustanciales autnomos y del correspondiente derecho de accin que, de conformidad con lo explicado, pueden ejercitarlas individualmente, sin que lo anterior genere nulidad de ninguna clase. 10. Asunto de fondo Se cuestiona la legalidad del acto administrativo contenido en la resolucin No 008402 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual el Instituto Nacional de Vas, adjudic la licitacin Pblica SCT-007-95, cuyo objeto consista en la construccin y pavimentacin de la Carretera Popayn Totor Inza, Cauca sector Popayn - Totor, a la firma Gustavo Rodrguez Daz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles, toda vez que la parte actora considera que existi irregularidad en el trmite licitatorio, al haberse permitido observaciones a uno de los proponentes cuando ya haba vencido el trmino para ello; al igual que se le endilga como vicio de ilegalidad el que no se haya adjudicado la licitacin a la propuesta presentada por el demandante, la que segn su afirmacin, tena derecho a ella por haber presentado la mejor oferta. Para el anlisis del asunto sometido a conocimiento de la Sala se seguir el siguiente derrotero: 10.1.- Competencia de la jurisdiccin Contencioso Administrativo para juzgar el acto precontractual demandado y naturaleza del acto; 10.2.- El caso concreto- 10.3.- Los hechos probados y 10.4.- El contenido, la obligatoriedad e interpretacin del pliego de condiciones. 10.1. Competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo para juzgar el acto precontractual demandado y naturaleza del acto.

La legalidad del acto que se acusa debe establecerse mediante la comparacin del mismo con la normatividad vigente al momento de su expedicin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78 de la ley 80 de 1993 que establece: "De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de seleccin y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarn sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebracin o iniciacin." La Ley 80 de 1993, dispuso en relacin con lo que se estudia lo siguiente: - Artculo 77 "Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo sern susceptibles de recurso de reposicin y del ejercicio de la accin contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicacin no tendr recursos por la va gubernativa. Este podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, segn las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina." En relacin con el alcance de esta disposicin, la jurisprudencia y la doctrina asumieron diversas posiciones en cuanto a la naturaleza de los actos proferidos con anterioridad a la celebracin del contrato as como respecto de la accin pertinente para impugnarlos por va judicial. Es as como en sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 9118, la Sala expuso ampliamente que el rgimen de los actos expedidos con anterioridad a la celebracin del contrato es diferente al que gobierna los actos proferidos con posterioridad a su existencia;

seal que los primeros pueden ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los segundos estn sometidos a la accin relativa a controversias contractuales: "En esta oportunidad se afirma que el concepto de actividad contractual tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende slo los actos expedidos con posterioridad a la celebracin del contrato, por las siguientes razones: 1. La Constitucin Poltica desde el prembulo -cuyo carcter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional-32 y el artculo 1 establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participacin. El numeral 6 del artculo 40 y el artculo 85 de la Carta Poltica lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicacin inmediata, esto es, no supeditado a "desarrollo legislativo o de algn tipo de reglamentacin legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata"33, el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder poltico a travs de la interposicin de acciones pblicas en defensa de la constitucin y la ley. 2. Pero tambin el derecho de participacin en la contratacin estatal tiene expresin legal en los artculo 45 y 66 del estatuto contractual cuando seala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podr ser alegada "por cualquier persona" y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estar sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores pblicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratacin estatal. 3. De otro lado, la redaccin del ordinal 7 del artculo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretacin restrictiva de la expresin "actividad contractual" porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato, redaccin que no

hubiera sido necesaria si la categora fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos. 4. La misma separacin conceptual de las distintas categoras de actos que avala la interpretacin restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artculo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que la responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal, de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de seleccin. 5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lgico slo cabe hablar de actos de la actividad contractual despus de la celebracin del contrato y este, en la ley 80 de 1983, slo nace a la vida jurdica con posterioridad a la notificacin de la adjudicacin y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin se eleve a escrito (artculo 41 ibdem)." Este criterio jurisprudencial, segn el cual los actos separables o previos difieren de los actos contractuales propiamente dichos y estn sometidos a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, fue acogido por la ley 446 de 1998, (Art. 32) que al modificar el artculo 87 del C.C.A. dispuso: "Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual (sic), sern demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato" Se tiene entonces que de conformidad con lo afirmado por la Sala en relacin con la procedencia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos proferidos con anterioridad a la celebracin del contrato (actos separables del contrato), la accin

ejercitada por la parte actora con el objeto de que se declare la nulidad de un acto precontractual (acto de adjudicacin de la licitacin pblica) es procedente. Bajo este mismo lineamiento resulta pertinente establecer que el acto de adjudicacin de una licitacin, expedido por un ente estatal, es la expresin de su voluntad, en ejercicio de funciones pblicas, lo cual determina su naturaleza de acto administrativo, que no depende del rgimen jurdico que le impone la ley en el actuar de la Administracin Pblica rgimen que puede ser de derecho pblico o de derecho privado-, sino que deviene de la naturaleza jurdica de la entidad de la cual emana y de la funcin que cumple al expedirlo, cuyo juzgamiento es de exclusiva competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Como consecuencia del anterior planteamiento, es procedente demandar ante esta jurisdiccin, en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la legalidad del acto de adjudicacin que aqu se cuestiona. 10.2. El caso concreto En el presente caso, la demanda se present el 18 de marzo de 1996, fecha posterior al 1 de enero de 1994, en la cual entr a regir la mayor parte del articulado de la ley 80 de 1993; por lo tanto, la regulacin legal aplicable en cuanto a la pertinencia y procedencia de la accin, es la prevista en esta ltima ley de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 40 de la ley 153 de 1887, que establece la aplicacin inmediata de las normas de carcter procesal. Definida la competencia para conocer de este recurso, la prosperidad de las pretensiones est condicionada, de una parte, a que el actor demuestre que evidentemente se incurri en irregularidad en el trmite del proceso licitatorio, al haberse permitido observaciones a uno de los proponentes cuando ya haba vencido el trmino para ello; al igual que deber demostrar que la oferta seleccionada no fue la mejor y, de otra, que la suya s lo fue, as en los trminos del artculo 860 del Cdigo de Comercio la adjudicacin debe hacerse al : "()mejor postor()" de acuerdo con las condiciones y reglas fijadas por la respectiva entidad

en el pliego de condiciones, sin olvidar, claro est, que la seleccin debe efectuarse en trminos de conveniencia, equidad e igualdad de los aspirantes, ms an cuando estn de por medio recursos pblicos. Sobre el particular, la Sala ha sostenido que "Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicacin y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta adquiere, si quiere sacar avante sus pretensiones, doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegacin de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostracin de los supuestos fcticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio pblico para la Administracin. En otros trminos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y ms conveniente para la Administracin."34 10.3. Lo probado en el proceso. Al expediente se allegaron las pruebas que demuestran lo siguiente: El da 26 de octubre de 1995, el Instituto Nacional de Vas dispuso la realizacin de una licitacin pblica No SCT -007-95, con el fin de contratar la construccin y pavimentacin de la carretera Popayn Totor Inza, Cauca sector Popayn Totor35. El Instituto Nacional de Vas expidi el adendo No. 1, a la licitacin SCT -007-95, mediante la cual modific algunos tems del pliego, entre ellos se modifica el cuadro de equipo mnimo solicitado y los incisos subsiguientes, numeral 1.12, los cuales quedan as:"36 Est demostrada la constitucin del consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda. Asfaltando Ltda. Alfonso Sarmiento Gonzlez y la presentacin de la oferta y que hacen parte de los antecedentes administrativos37. El Consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda. Asfaltando Ltda. Alfonso Sarmiento Gonzlez, conforme al sistema de calificacin previsto en el pliego de condiciones de la licitacin pblica No SCT -007-95, fue calificado en cuanto equipo mnimo:

a.- Cilindros b.- Comprensores c.- Finisher d.- Volquetas e.- Planta de Asfalto f.- Trituradora g.- Motoniveladora h.- Cargadores i.- Tractores sobre orugas

10 puntos 5 puntos 10 puntos 20 puntos 6 puntos 6 puntos 5 puntos 5 puntos 9.3 puntos

j.- Retroexcavadora 5 puntos El consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., Asfaltando Ltda. y Alfonso Sarmiento Gonzlez, formul observaciones a la calificacin, porque haba omitido incluir un vibrocomputador marca Caterpillar y algunas maquinarias amparadas con contratos de leasing38. El Instituto Nacional de Vas fij la hora de las 3:00 P.M., del da 28 de diciembre de 1995, para celebrar la audiencia pblica de decisin de las observaciones formuladas por los proponentes. Dentro de la correspondiente audiencia y luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda., - y Alfonso Sarmiento Gonzlez, se aceptaron las mismas y por lo tanto le asignaron los 5 puntos correspondientes al vibrocompactador Caterpillar, dejando su calificacin total en 89.06 puntos. Reanudada la audiencia el da 29 de diciembre de 1995, el Instituto Nacional de Vas, luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda., - y Alfonso Sarmiento Gonzlez mediante la Resolucin No.008402 de 1995, reconoce que existi un error en la calificacin correspondiente al tem de equipos, razn por la cual concluye diciendo que la calificacin que le corresponda era de 17.25 puntos y no de 15.25 puntos.

Grodco Ltda., Gustavo Rodrguez S.C.A. Ingenieros Civiles, una vez se aceptaran las observaciones relacionadas en el numeral precedente, exigi se efectuara una recalificacin total de la propuesta del consorcio, alegando que el consorcio no cumpla con los requisitos exigidos por el pliego en lo que a equipo mnimo solicitado se refera. Ante dicha solicitud los miembros del consorcio Vctor Ral Rodrguez Amaya Ingevas Ltda., - Asfaltando Ltda- - y Alfonso Sarmiento Gonzlez, manifestaron su oposicin a la misma indicando que aquella era extempornea; pese a ello el Instituto Nacional de Vas accedi a dicha peticin, reclasificando al consorcio demandante y dejndole una calificacin inferior a la ya concedida, es decir, en 14.1 puntos, luego de habrsele reconocido que eran 17.25 puntos y la total de la propuesta en 87.95., lo cual reposa en el contenido de la resolucin de adjudicacin. Como consecuencia de lo anterior, el Invas termina adjudicando a travs de la resolucin No 008402 del 29 de diciembre de 1995, la ejecucin del contrato a la que se refera la licitacin pblica SCT 007-95 a la firma Gustavo Rodrguez Daz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles39. La parte demandante sostiene que con el procedimiento adelantado por el Instituto Nacional de Vas, le produjo un grave perjuicio patrimonial, toda vez que, conforme a las condiciones establecidas en el pliego de condiciones de la licitacin, debi ser el beneficiario de la adjudicacin del contrato, porque el Invas, retrotrajo la actuacin administrativa, exigiendo al Consorcio demandante, documentos que no haba reclamado de los dems y adjudicando la propuesta ms costosa, la cual tena un costo superior a $ 900000.000.oo de pesos. Los anteriores hechos debidamente probados dan cuenta de la disparidad de criterios que se suscit durante el proceso de seleccin del contratista. Este mismo hecho constituye el fundamento del recurso de apelacin, en cuanto que el a quo consider que en desarrollo de la audiencia pblica la administracin debe resolver verbalmente las observaciones que se presenten, lo que tiene como propsito dar mayor amplitud a unos y otros para exponer sus puntos

de vista y para que ellos se resuelvan en presencia de todos con la mayor trasparencia posible. 10.4. Sobre el contenido, obligatoriedad e interpretacin del pliego de condiciones Precisa la Sala, en primer trmino, que es evidente que el Instituto Nacional de Vas estaba obligada a respetar su propio acto, en este caso el pliego de condiciones que reglamentaba la licitacin pblica No. SCT -007-95. Para la Sala es indiscutible que, de conformidad a la Ley 80 de 1993, sus actos precontractuales actos propios- la vinculaban, de manera que deba cumplirlos, so pena de comprometer su responsabilidad. En tal sentido el artculo 860 del C. de Co., precepta: "Art. 860. En todo gnero de licitaciones, pblicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebracin de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicacin al mejor postor se desecharn las dems." En este orden de ideas, el "pliego de condiciones", en un proceso de seleccin de contratista adelantado por una entidad pblica sujeta al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, vincula en los estrictos y precisos trminos en l contenidos de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluacin y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumpliran ni garantizaran los principios orientadores de la funcin administrativa previstos en el artculo 209 superior, en virtud de los cuales la administracin debe actuar observando la igualdad, la moralidad y la transparencia, valores constitucionales que se veran transgredidos si se admitiera que la entidad pblica pudiera desconocer las reglas previstas para la escogencia de un contratista. La inconformidad del recurrente radica en que no era viable jurdicamente que el Instituto Nacional de Vas, hubiese permitido que se plantearan observaciones a uno de los proponentes cuando ya haba vencido el trmino para ello. Que esa actitud retrotrajo la actuacin administrativa exigiendo al consorcio demandante documentos que no haba reclamado a los dems y en consideracin

a lo anterior, Invas, termina adjudicando la licitacin a la firma Gustavo Rodrguez Daz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles, a pesar de ser ms gravosa para el Estado. Considera la Sala que, aceptar la interpretacin planteada por la parte actora implicara, en el momento de la evaluacin de las propuestas, la imposicin de una limitacin a la entidad que adelanta el tramite licitatorio, porque tal como lo dijo l a quo y el Agente del Ministerio Pblico, la calificacin inicial que haga de las propuestas la administracin, no la vincula de manera irreversible, pues se trata de un trmite licitatorio que puede ser modificado antes de la adjudicacin; actuar de manera diferente pondra en entredicho los principios de transparencia, buena fe y lealtad que rigen la funcin administrativa y, por ende, la actividad del trmite licitatorio en todas sus etapas. El hecho de que la Administracin, cambie o modifique el acto calificatorio de las propuestas, ello no significa que aquella est cambiando los criterios o frmulas para evaluar, contenidos en los mismos, despus de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de seleccin, sin que lo anterior implique cercenarle el derecho que tiene la Administracin para interpretar y decidir sobre la calificacin y observaciones formuladas a las propuestas presentadas. En este contexto, se tiene que al regirse el proceso de seleccin por los principios de autonoma de la voluntad y buena fe, segn lo prev el artculo 863 del Cdigo de Comercio40 y que no reposa en el expediente prueba capaz de desvirtuar el correcto proceder de la entidad demandada, la Sala no encuentra razones que le permitan afirmar con pleno convencimiento que en efecto el Instituto Nacional de Vas desconoci los deberes de lealtad y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de los contratos desvindose del "Mtodo de Evaluacin" por ella establecido, en perjuicio del consorcio demandante y que, por lo tanto, el acto de adjudicacin fue expedido ilegalmente. De otra parte, el consorcio demandante no logr probar que la propuesta del adjudicatario no era la mejor y que en cambio la suya s

era la ms conveniente para los intereses de la Entidad pblica, dado que aleg haber ofrecido un mejor precio respecto del promedio que l calcula, porque tal como lo seal la seora Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporacin, la prueba pericial ordenada con el objeto de acreditar que la propuesta de la demandante era ms favorable a la que se seleccion, "carece de los elementos de juicio necesarios para llevar al juez el convencimiento de los hechos cuya demostracin se pretenda a travs de esa prueba"41; concepto que en su integridad comparte la Sala, puesto que la prueba pericial allegada al expediente42, no prueban que la propuesta del demandante fuese mejor a la que se adjudic, sencillamente porque debido a la ambigedad, ausencia de claridad, fundamento y argumentacin del experticio, no es posible siquiera establecer cul fue el procedimiento adoptado por los peritos y si estuvo o no correctamente aplicado el mtodo de evaluacin y, por ende, si las conclusiones a las cuales arribaron son correctas o adolecen de error, razones suficientes para desestimar la prueba por carecer de sustento. Es ms se ha dicho que no siempre la entidad est obligada a adjudicar la licitacin a la propuesta que ofrezca el precio ms bajo sino a aquella que de conformidad con las reglas contenidas en el pliego, cuyo cumplimiento es imperativo, resulte, en su conjunto, ser la ms favorable para los intereses de la Administracin. En consecuencia, dado que el acto demandado se circunscribe a la Resolucin 008402 del 29 de diciembre de 1995 y que la carga probatoria desplegada por el demandante en los trminos del artculo 177 del C. de P. C., fue insuficiente para demostrar el cargo de ilegalidad alegado, la Sala encuentra que ste no est llamado a prosperar y, en consecuencia, confirmar la Sentencia proferida por el Tribunal en tal sentido. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera Subseccin "C" administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO. Abstenerse de tener al seor Julin Andrs lvarez Camacho, como cesionario de los derechos litigiosos de la sociedad Ingevias Ltda., por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Declarase subsanada, la nulidad de que trata el numeral 4 del artculo 140 del C. de P.C., en los trminos sealados en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO. Confirmase la sentencia de 18 de marzo de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera -, a travs de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. CUARTO. Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remtase al expediente al Tribunal Administrativo de origen para lo de su cargo. Cpiese, Notifquese y Devulvase ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ

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