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Penal - Parte General.

Resumen del Manual de Lascano + SAM


DERECHO PENAL I Unidad Temtica N1: INTRODUCCION Leccin 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal 1- Derecho Penal y control social. Concepto y formas. 2- Funciones del Derecho Penal: A) Tutela de bienes jurdicos y motivacin; B) Tutela de valores tico-sociales; C) Tutela de la vigencia de la norma. 3- Fundamentacin antropolgica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. 4Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho y de autor; B) De culpabilidad y de peligrosidad; C) Liberal y autoritario. Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias. Desde esta definicin puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio est necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el texto de la constitucin, en las formas procesales, en la jurisdiccin supraestatal, y que gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmticas. Esta potestad limitada de punicin implica que-ante la lesin de un bien considerado merecedor de proteccin por parte de la ley penal- el Estado a travs de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor.

El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. - Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue modificado a principios del siglo XX. - Sistema Dualista, dotado de un doble va de sanciones, incorporando las medidas de seguridad con la intencin de agregarlas como consecuencias preventivas de la comisin de un hecho ilcito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor. Sustituye o complementa la pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de prevencin especial. - En los ltimos aos se discute si la reparacin del dao proveniente del delito constituye una tercera va del DP. La reparacin debera sustituir la pena atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las necesidades de la victima igual o mejor que la pena sola. Se puede hablar del derecho penal usando tres Acepciones: a) Como ciencia o dogmtica jurdico penal: interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal; disciplina
que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito de la materia.

b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar; c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad distinguindose por las especiales consecuencias jurdicas imponibles a los comportamientos socialmente ms insoportables;
normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.

1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. Existen innumerables


sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociolgico, es la herramienta de control ms potente y contundente con que cuenta el Estado.

El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el ms fuerte y formalizado. El control social es una condicin de la vida social, toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone lmites a la libertad del hombre y conduce a su socializacin como integrante del grupo. Abarca las normas colectivas (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social), las sanciones sociales (para mantener el equilibrio normativo) y los procesos de control (medio para lograrlo). Formas de Control Social segn el grado de formalizacin: Las formas de control social
pueden dividirse en informales y formales. El derecho est entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc.

a) Informales: familia, educacin, trabajo, costumbres, etc. b) Formales: representado por reglas jurdicas en general y la del derecho penal en particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reaccin generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su aplicacin, procedimientos, Ej.: Tribunales) El Derecho Penal prev las sanciones ms drsticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales. Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que
seran considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. Tambin prevn sanciones para las conductas que transgreden los lmites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la 2

escuela puede provocar la imposicin de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compaeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal en otro nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La funcin depende de la concepcin de la pena que se siga, dando lugar a tres enfoques: a) Teoras absolutas: la pena se agota en si misma, retribucin por haber cometido delito; b) Teoras relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. c) Teoras mixtas o de la unin: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos. Las funciones estn vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva: a) Estado Teocrtico: concepcin retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey); b) Monarqua Absoluta: teora de la prevencin general sin lmites (penas corporales); c) Liberalismo clsico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesa sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensin de la pena en situaciones innecesarias. d) Estado Social: la misin del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporacin de instrumentos de prevencin especial como las medidas de seguridad. A- Tutela de bienes jurdicos y de Motivacin
Dez Repolls seala que el concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se ha configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de l se dota al Derecho penal de un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ferrajoli - el problema del bien jurdico no es otra cosa ms (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal. La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que consideraba a los derechos subjetivos como mbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un bien jurdico (1834). "... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece". El delito no era la lesin de un derecho sino lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms all del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para clasificar los delitos. Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica. La postura de Feuerbach (consideracin material del delito, identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la rplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas. La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt, y von Hippel, consideraba que la definicin de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos. Bustos seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado slo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas desapercibida ... ya que era la hora

de la Restauracin, de las monarquas (constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder estatal.. La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era limitadora de las teoras que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.

HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurdico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condicin de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La nocin de bien jurdico no tuvo originalmente un sentido poltico-criminal, sino una significacin dogmtica como objeto de proteccin elegido por la ley penal. BIRNBAUM - consideraba que el bien jurdico era trascendente, estaba ms all del derecho. BINDING - el bien jurdico es inminente al propio sistema penal, es una creacin del legislador. VON LISZI - el bien jurdico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurdica lo encuentra, no lo crea. Tena su origen en un inters de la vida que surge de las relaciones sociales. - Estado social y democrtico de Derecho califica como bienes jurdicos a las condiciones de la vida social, mientras afecten la participacin de individuos en el sistema social. Se ocupa de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social. - Estado democrtico. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos renen las condiciones requeridas para construir bienes jurdico-penales. - Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesin pueda determinar la intervencin penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurdicos especficos correspondientes a los distintos tipos de delito. - Finalidad del Derecho Penal, la proteccin supone motivacin. - Funcin de Proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin limitada. Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolucin del sistema social. - Funcin de Motivacin a los ciudadanos para que no delincan. Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurdicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisin de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones. Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a
la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple una funcin de prevencin general positiva, esto decir, enva un mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho hacindole saber que no ser sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, enva una amenaza de aplicacin de la pena o sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal conducta. La intencin es que la sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sancin (prevencin general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevencin general positiva).

B) Tutela de valores tico-sociales Hans Welzel (1997) teoriza que el derecho penal protege valores
ticos sociales. Bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin a l mismo, sino slo en conexin con todo el orden social. La proteccin se efecta del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas de determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes ticosociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesin. Para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores ticos sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos particulares (mediatizacin).

La moral es autnoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman normas.

WEZEL, la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de la conciencia, de carcter tico-social, y de bienes jurdicos particulares. ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La proteccin de los bienes jurdicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurdicos, punicin del desvalor del acto. El respeto a la vida se produce para evitar daos a bienes jurdicos, solo es el medio para el fin de la proteccin. JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurdico. El delito aparece como lesin simultanea del bien jurdico y del deber. ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como funcin proveer a la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdicos, previniendo la repeticin o realizacin de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiracin tico-social. C) Tutela de la vigencia de la norma. El autor de esta teora es Gnther Jakobs, reconoce que la
doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin como resultado de su teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin afectacin al bien jurdico, como seran ciertos delitos de deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significara la no produccin del bien jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la afectacin a un bien jurdico. Afirma que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico por una generalidad, como la validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general.

La funcin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. El contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La proteccin y confirmacin de la norma se logran a travs de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y sta es el bien jurdico del derecho penal. 3. FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA. Los principios fundamentales reguladores del control penal. Fundamentacin Antropolgica. La ley penal implica la comprensin antropolgica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurdico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como
sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la fundamentacin antropolgica del derecho penal. Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurdico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.

Segn ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mnimas: a) Ser un orden regulador de conductas humanas; b) Que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas humanas; c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo fsico; d) Que reconozca la autodeterminacin del hombre.
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Principios fundamentales reguladores del control penal - La potestad punitiva del Estado debe ser delimitada con la mayor claridad posible. Principio de Legalidad, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisin las conductas constitutivas de delitos y las penas correspondientes. - Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones; - Pena, consecuencias jurdicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan mecanismos persuasivos a travs de los medios de comunicacin. El derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo. 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL.
Concepciones del Derecho Penal DERECHO PENAL LIBERAL Un derecho penal liberal implica adoptar la concepcin Derecho Penal de hecho (1.4.1). Desde este punto de vista lo importante es la conducta cometida, y que ste sea subsumible en una tipo penal abstracto. Implica adems un Derecho Penal de culpabilidad (1.4.3). Este presupone que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollar (autodeterminacin), y por ende, puede reprochrsele el resultado de dicha eleccin. Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 CN). DERECHO PENAL AUTORITARIO Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepcin Derecho penal de autor (1.4.2). En este supuesto el hecho slo tiene un valor como sntoma de la personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida ms que por haber cometido un homicidio (es ms importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto). Implica adems un Derecho Penal de peligrosidad. Esta idea representa una postura terica en donde el hombre acta movido causas que lo determinan en ese sentido (determinismo). Permite extender el derecho penal a esos mbitos que en un sistema penal liberal estaran vedados.

A- Derecho penal de Hecho y de Autor - Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definicin de delito a la comisin de un hecho y considerar secundarias las caractersticas personales de su autor, que solo se podrn tomar en cuenta para la individualizacin judicial de la pena. Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresin de un sentimiento jurdico depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido. B- De culpabilidad y de peligrosidad - Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir. Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo acta movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza. C- Liberal y autoritario. Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una funcin de garanta de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (Art. 18 de la Constitucin Nacional). Derecho penal Autoritario: su objeto de proteccin son os deberes de estos con el Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por analoga (sano sentimiento popular). Se le asigna fines ticos. Cita: ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente, estn armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la
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agencia judicial ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el nmero e intensidad de esas violaciones, operando como contradiccin del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevacin de los niveles de realizacin operativa real de esos principios. En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construccin de un derecho penal antropocntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia democrtica, pluralista y tolerante.
Leccin 2: El modelo integrado de Ciencia Penal 1- El Derecho Penal: Concepto. Caracteres: a) Derecho Pblico; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a) Eficacia; b) Garanta. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico. 2- El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado. Fundamentos: a) material; b) poltico. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo: Contenido: a) Derecho penal sustantivo o material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo. Especies de Derecho penal sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal comn y especial; c) El Art. 4 del Cd. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal comn, contravencional y disciplinario. Delitos comunes, polticos y conexos. 4- El estudio cientfico del fenmeno penal: a) La dogmtica penal; b) la poltica criminal; c) La criminologa. Objetivo, contenido, mtodo y evolucin de cada una; d) La victimologa. Concepto, clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b) Psiquiatra forense; c) Criminalstica.

1. DERECHO PENAL -Concepto: El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas jurdicas procuran una reposicin real de las cosas al estado anterior (ej. Devolucin del objeto robado), o una reposicin simblica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribucin (ej. Disminucin de un bien del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias que no se agotan en las penas, sino que tambin comprenden las medidas de seguridad. Como aporte de la escuela positiva comprende tambin las medidas de seguridad, medio jurdico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso judicial. -Caracteres: a) Derecho Pblico - El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al trasgresor es una actividad tpicamente pblica del Estado: es la expresin de su mximo poder interno. Como todo derecho pblico, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de
los particulares. No puede ser transigido. Es No negociable

b) Exterioridad - Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una caracterstica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurdicos. Donde no hay accin, no hay represin. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). La violacin de una norma transcurre en el mundo del
ser, es la destruccin o la disminucin de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparados por la garanta del art. 19 CN.

c) Judicialidad - El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situacin creada respecto de la existencia del delito deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitucin Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). Estos rganos
son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal segn la materia, la investidura de las personas y el territorio. La realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige

un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia. Ver: arts. 1, 5, 18, 120
seccin 4 y 123 CN.

d) Sancionatorio propio del derecho penal Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud especficamente penal, de manera que este derecho tiene una funcin constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sera una forma autnoma de ilicitud. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una
caracterstica sustancial, sino el carcter peculiar de la sancin penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas del acto ilcito.

Autonoma sustancial. Para NUEZ el derecho penal solo tendra la funcin de sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud. Se considera generalmente,
que el derecho penal protege bienes jurdicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante, nada impedira a que su proteccin ingrese directamente.

- Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relacin del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensin dialctica entre el inters de disminuir la violencia social extrapenal (la bsqueda de eficacia) y el inters de reducir la propia violencia del sistema penal (la bsqueda de garanta). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafos del Estado de Derecho. a) Eficacia, prevenir la comisin de delitos mediante el control de la violencia informal. La
efectividad del derecho penal es su capacidad para desempear la funcin que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad ser no efectivo y generar tensiones sociales y conflictos que culminarn destruyendo su eficacia vigencia. Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no ser tal, sino que quedar reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad ser menester que respete la condicin humana. Esto es la fundamentacin antropolgica.

b) Garanta, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar la libertad. A
su vez, el derecho penal cumple una funcin de garanta imponiendo un lmite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervencin del poder del Estado. Es su funcin, adems, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social, equilibrando la tensin entre el reclamo de proteccin y de lucha contra la delincuencia y la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.

- Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico a) con el derecho constitucional - En la Constitucin (fuente del Dcho Penal) se encuentran los principios de derecho pblico y todas las garantas cuya tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios
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fundamentales: el de Legalidad (art. 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente) y el de Reserva (art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.). Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127). b) con el derecho civil - Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparacin a las perdidas. Tambin establecen ambos el modo de indemnizar el dao causado por determinados delitos en particular. La Exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP). El Cdigo Civil establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripcin de la accin penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepcin. Entre los
cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligacin de reparar los daos causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos cdigos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).

c) con el derecho administrativo - Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy
diverso orden. El CP en la parte especial prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la administracin pblica (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). El Cdigo Penal prev delitos contra la

administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los funcionarios pblicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). Para la realizacin del derecho penal, en la etapa denominada de instruccin penal, la justicia requiere de la colaboracin policial, entre otras instituciones tambin de orden administrativo. La justicia penal requiere de la colaboracin policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigacin de los hechos delictivos. Hay adems otras instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicacin de medidas preventivas o represivas). Tambin existe una rama del derecho penal llamada derecho penal administrativo. Por ltimo, existe como una de las divisiones del
derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.

d) con el derecho comercial - Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter retributivo. Relacin similar a la que tiene con el Derecho Civil. Estas relaciones son bsicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y
otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carcter retributivo. As por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles. Ley 24.452 y sus modificatorias. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Ttulo XII del Captulo 6, Delitos contra la fe pblica, establece las sanciones retributivas para la emisin de cheque sin fondos o autorizacin para girar en descubierto.

e) con el derecho internacional - Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional pblico). El derecho internacional penal tiene como funcin la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. Se lo define tambin como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carcter represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional
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determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define tambin como el conjunto de normas que determina los lmites recprocos de la aplicacin de la ley penal en el espacio. 2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por a la ley al participe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable. - Fundamentos a) Material, responde a por qu se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la funcin que se le asigne a stas. b) Poltico, apunta a resolver el interrogante a por qu el Estado est habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones polticas de Estado, pues
la misin del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.

Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.


Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus
consecuencias. Supone la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. Autoritaria: si su objeto de proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin conveniente para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represin un fin tico y seleccionador.

- Legitimacin y Lmites - Clasificacin de los lmites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el
Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte: - Derivados del fundamento material: Necesidad de la intervencin: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervencin penal del Estado slo es legtima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organizacin poltica. Slo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de proteccin (principios de ofensividad o lesividad). Humanidad: debe resguardarse la autonoma tica del individuo y el respeto a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad. - Derivados del fundamento poltico: Consisten en una garanta poltica fundamental para proteger al ciudadano, segn la cual, ste debe poder conocer de antemano cuales conductas estn tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represin).

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO - Contenido a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho - El derecho penal entendido como el conjunto de normas con sancin retributiva es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicacin de una medida de seguridad. b) Derecho procesal penal - Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal. c) Derecho penal ejecutivo - Determina los modos de aplicacin de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte ms importante del derecho de ejecucin penal, regula la efectiva realizacin del derecho penal.
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- Especies del derecho penal sustantivo a) Derecho penal codificado y complementario - El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar el Cdigo Penal que se aplica en el mbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado derecho penal codificado o comn. El derecho penal complementario est configurado por la legislacin que complementa al Cdigo penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de armas y explosivos, la ejecucin de la pena privativa de la libertad, entre otras. b) Derecho penal comn y especial - Su especialidad proviene de regular a travs de normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitucin Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadana y la del rgimen electoral. NUEZ dice que la atribucin del Congreso de la Nacin de dictar sanciones punitivas no tiene su fuente en una delegacin expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la concesin de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo. La materia de esos poderes de legislacin y de ejecucin represivos reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta en una contravencin o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administracin pblica y los administrados. c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo - Una funcin general ordenadora del sistema jurdico es la que cumple el art. 4 (Las disposiciones generales del presente cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario), junto con el art. 31 (La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito), que establece la jerarqua de las leyes, determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas. El art. 4 del C.P. considerado aplicable tanto a las leyes penales del Congreso, como a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras no establezcan lo contrario y que no vulnere principios constitucionales superiores. Las disposiciones generales del C.P. rigen en virtud de su art. 4 como derecho supletorio solo respecto de las leyes del Congreso. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario. La disposicin contraria puede ser expresa o implcita. d) Derecho penal comn, contravencional y disciplinario - Segn la rama de las infracciones:
Divisin del Derecho Penal Sustantivo Comn o Delictual: Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad: Derecho Penal de autor se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en s. Derecho Penal de acto fundamente el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de sta ltima. Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as la seguridad de estos derechos. Derecho Penal Contravencional: Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administracin. Tambin protege la seguridad jurdica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo. Disciplinario: Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin publica. Potestad pblica que regula la accin disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la matricula o de la afiliacin respectivamente. Se trata de la accin de los rganos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del rgano estatal.

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Derecho penal comn, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, salud pblica, administracin, etc.). La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nacin. ste derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando as de manera directa o inmediata la seguridad de estos derechos. Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin, tambin protege la seguridad jurdica, reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Segn SOLER las normas de ste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonoma de esta clase de normas. La contravencin, segn NUEZ, es una infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal. Exige una distincin sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el mbito de las transgresiones a los mandatos administrativos.
La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresin a una disposicin mediante la cual la administracin estatal busca lograr el bienestar pblico. Lo determinante se encuentra en la posicin de esa accin respecto de la actividad administrativa considerada en si misma.

Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujecin publica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujecin supone para que el organismo o institucin desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relacin de esa especie implica. Los llamados poderes de polica y disciplina punitiva de los rganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias, tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesario para la actuacin material del rgano estatal. Segn NUEZ el mbito del derecho penal disciplinario es ms reducido, corresponde a la ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un orden de sujecin pblico. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de atencin, la suspensin, la multa, entre otras representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisin disciplinaria debe esperar la sentencia del tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios. - Delitos Comunes, polticos y conexos. Para formular un concepto de delito poltico se han propuesto dos aspectos: primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional. Y segundo la categora de delitos poltico subjetivos, la cual vinculaba los fines mviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorban dentro de la ltima categora nombrada. 4. EL ESTUDIO CIENTFICO DEL FENMENO PENAL, Objetivo, contenido, mtodo y evolucin de cada una. a) La dogmtica penal - Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurdicas es caracterstico de un enfoque dogmtico. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos
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contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica consiste en el objeto estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmtica supone una distincin entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento dinmico, como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El mtodo dogmtico consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas estn compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemtica. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica; la comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemticos y distributivos, y la deduccin de los principios alcanzados. La teora dogmtica solo puede alimentarse del derecho vigente. Es importante sostener que la sistematizacin dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolsticas, porque estas muestren un orden penal ms justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de ste. b) la poltica criminal - En una primera acepcin se refiere a los criterios para abordar el fenmeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. Se habla de otro sentido de esta poltica, como rama del saber que tiene por objeto de estudio la poltica criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que ste debera expresar. La poltica criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al de la dogmtica jurdico-penal y la criminologa como sociologa del derecho penal. c) La criminologa. Aplica mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos, sometindola al mtodo causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. Se construye como una ciencia enciclopdica del delito, es el estudio del delito como fenmeno. sta integrada por el examen de dos rdenes de factores: Los subjetivos (antropologa criminal, casos individuales) y los objetivos (sociologa criminal, observacin de fenmenos de masa). La ayuda de la criminologa al derecho penal se manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Vara su enfoque, estudia la criminalizacin que depende de la reaccin social frente a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurdico penal. d) La victimologa. Concepto, clasificacin de las vctimas; su papel en la comisin del delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminologa del delincuente y la victimologa de la vctima y su rol en el hecho. Es el estudio cientfico de las vctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder. La vctima es el sujeto perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologas dependen de las relaciones entre el autor y su vctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicacin familiar o social, etctera. - Clasificacin: a) inocente o ideal (es la victima annima que no desencadeno la situacin);
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b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesin, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja el auto en la va pblica con las llaves puestas); f) infractora (agresora en la legtima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las vctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de la victimologa para elaborar polticas de prevencin. 5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES a) Medicina legal - Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley. b) Psiquiatra forense - Forma parte de la medicina legal y constituye una gua para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposicin de la correspondiente medida de seguridad (cautelar). c) Criminalstica - Estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y qumicas, interpretacin de documentos, etc.)
Leccin 3: Evolucin histrica de las ideas penales 1- Breve resea histrica del pensamiento penal: a) Derecho romano; b) Derecho germnico; c) Derecho cannico. 2- La denominada Escuela Clsica y sus predecesores. 3- El positivismo criminolgico y sus manifestaciones. Principales expositores. 4- Escuela Dogmtica: a) El positivismo jurdico; b) El normaivismo penal; c) El finalismo; d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas. 5- Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. El garantismo penal.

1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PENAL - Se pretende trazar la evolucin desde un derecho penal de carcter religioso a otro de carcter laico, desde uno de ndole privada a otro pblico, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustracin y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificacin posterior a la Revolucin Francesa. a) Derecho Romano - Sus rasgos ms destacados fueron: la afirmacin del carcter pblico del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error como causa excluyente de la responsabilidad; la prescripcin de la accin penal. Consagra el sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confunda el delito y el pecado, el derecho y la moral. b) Derecho germnico - Inicialmente imperaba la institucin de la Faida o venganza de la sangre, donde la pena se poda extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la vctima del delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el dao. Lo relevante era el dao causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva. c) Derecho cannico - Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus caractersticas fueron: - Derecho subjetivista, estableca reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de responsabilidad objetiva, como la extensin de la pena a inocentes, entre otras. - Delitos en tres categoras: eclesisticos (atentaban contra el derecho divino, la Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio).
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- La pena fue vista para algunos como una retribucin divina, venganza, intimidacin y rectificacin derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesisticas: espirituales y temporales. (SANTO TOMS de AQUINO). - Instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germnico. - Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios. 2. LA DENOMINADA ESCUELA CLSICA Y SUS PREDECESORES - A partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepcin del derecho romano, en los territorios que ms tarde constituiran Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la Constitutio Criminales Carolina, nico derecho penal hasta el Cdigo Penal de 1871. Escuela Clsica del Derecho Penal - La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, prevea la tentativa y aceptaba la analoga. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparicin del movimiento filosfico del humanismo, que culmina con la Revolucin Francesa y su declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. BECCARIA, escribi en 1764 el Tratado de los delitos y de las Penas, en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la represin penal, pero stas no contenan los elementos para constituir una ciencia del derecho penal. - La infraccin a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho externo del hombre, moralmente imputable y polticamente daoso. Tales principios fueron: a) Principio de Legalidad, nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley; b) prohibicin de la interpretacin judicial, para evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad jurdica; c) Clara distincin entre delito y pecado; Independencia del poder civil. d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el dao causado por el delito debe determinar la intensidad de la pena; e) El sentido de la represin penal era Salvaguardar la sociedad; f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daos (Prevencin especial, que el delincuente no cometa nuevos delitos ) y apartar a los dems de cometer otros iguales (Prevencin general, desincentivar a los dems de cometer delitos), y no atormentar al delincuente.; g) Publicidad y sistema acusatorio; Eliminacin de los procesos secretos e Introduccin de
un sistema acusatorio.

h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; Eliminacin de las diferencias entre
ciudadanos en razn de su clase social o econmica. i) Eliminacin de la tortura como mtodo de confesin. La confesin deja de ser la prueba ms importante.

j) Rechazo de la pena de muerte. Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para
casos excepcionales.

La Escuela Toscana, iniciada por CARMIGNANI y culmin con CARRARA. La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versin fundamental. Se trata de una teora pura del delito con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral
anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser

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inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico resultante del choque o contradiccin entre el hecho del hombre -una fuerza y la ley derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la vctima (ningn hecho puede ser delito sino ataca la ley).

Doctrina ontolgica jusaturalista, busca la nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador proceda con justicia. Emplea un mtodo racional-deductivo, principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepcin del hombre como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurdico, resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradiccin entre el hecho del hombre y el derecho positivo). a) Fuerza fsica subjetiva: representa la accin humana, accin humana exterior; b) Fuerza fsica objetiva: representa la antijuridicidad, accin contraria al derecho; c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedro. Actual Culpabilidad; d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao poltico social, influencia del mundo externo. Debe existir una lesin, un dao, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros
(razn poltica del castigo).

Como criterios complementarios para la imputacin criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador, el grado del delito ser imperfecto (tentativa). 3. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES - 1850/1900 - A travs de la escuela positiva va a adoptar el mtodo inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la Escuela Toscana. El delito ser entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicacin de medidas o sanciones. El objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada. LOMBROSO, propone una concepcin denominada Antropologa Criminal, fundada en el estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos, segn la cual existe una categora: los delincuentes natos, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. FERRI, propone la Sociologa Criminal, jurista para quien el delito tena como causas factores individuales, fsicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. GARFALO, aporto el concepto de peligrosidad del delincuente como futuro autor de delitos. Exigan que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque no hubiera cometido ningn hecho tipificado, estado peligroso sin delito.

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- La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen mtodos para demostrar que cierto individuo est predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas sicosomticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. - La Tercera Escuela (conciliacin entre las escuelas clsicas y positiva) determino que los principales aportes del positivismo criminolgico fueron la admisin de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.

4. ESCUELA DOGMTICA - La Escuela Dogmtica se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicacin. El dogma es la proposicin que s asienta como principio innegable de una determinada ciencia. El dogma del dogmtico es la ley penal que integra el derecho positivo. FEURBACH planto las bases del mtodo dogmtico para el estudio del derecho penal vigente. El juez deba sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla cientficamente. El vocablo dogmtica significa ciencia de los dogmas, es decir, normas jurdicas como verdades indiscutibles. La dogmtica es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurdica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios generales.
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Para ROXIN la dogmtica jurdico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretacin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales. Su mtodo tiene 3 fases: interpretacin, sistematizacin y crtica. Desde las elaboraciones de la dogmtica podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permiti que se pudiera formular una teora autnoma y sistemtica de la parte general, con una finalidad prctica: la aplicacin certera y racional de la ley penal a cada caso concreto. Se entiende por delito toda conducta tpica, antijurdica y culpable. Es preciso la conjuncin de dos clases de caracteres positivos: uno genrico (la conducta humana) y tres especficos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres especficos se encuentras conectados uno a continuacin del otro en orden secuencial: 1- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal; 2- Si ella contradice el ordenamiento jurdico se sealara que es antijurdica. Caso contrario, si mediare una causa de justificacin, que es conforme al derecho. 3- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitir el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpacin, se dir que la conducta es inculpable. Es una concepcin secuencial, el peso de la imputacin va a aumentando a medida que se pasa de una categora a otra. a) El positivismo jurdico - Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su inters al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoracin metajurdica, aplica un mtodo cientfico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la existencia de elementos comunes en todos los delitos. Divisin del delito en categoras que pretendan sostener la distincin entre lo Objetivo externo (accin, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). - La accin es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el impulso de la voluntad, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una relacin sicolgica entre le sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurdico. - La culpabilidad puede ser: Dolosa (la ms grave) o Culposa (la ms leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categora subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. - La antijuridicidad formal es caracterstica del positivismo jurdico. - El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico, de ndole formal-negativa (regla), que se exclua si mediaba una causa de justificacin (excepcin). En relacin con el carcter objetivo formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho b) El normativismo penal - A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento filosfico neokantiano en la versin de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distincin entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoracin) y las ciencias del espritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientacin subjetivista de su mtodo. Se trata del normativismo o sistema neoclsico, en el cual se las va a dotar de un contenido material concreto: - La accin pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto cultural sin valorarlo. - El tipo pasa a ser el fundamento de sta (tipo injusto, antijuridicidad tipificada);
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- La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar ms el porqu del juicio negativo de contradiccin de la conducta con la norma que la mera constatacin de la contradiccin formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptacin de causas supralegales de justificacin. La Teora Normativa entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclsico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo. c) El finalismo - Esta corriente hace su aparicin luego de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del rgimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicologa del pensamiento y de la teora sociolgica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador, cuestiona la diferenciacin impuesta por el positivismo jurdico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la valoracin del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categoras ontolgicas que determinan el sentido de la valoracin. - La accin debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. (el hombre tiene una finalidad, se propone una meta). Se materializo la voluntad de la accin con la estructura final de la accin, la accin humana es ejercicio de actividad final, la accin es por eso acontecer final, no solamente causal. Es un obrar consiente donde el hombre puede prever las consecuencias de estos fines. - El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construccin del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto. - Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad. - Se convirti en soporte de una materia de prohibicin jurdico-penal, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone tambin el desvalor de la accin (la finalidad de la accin del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepcin del injusto personal. d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas - El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodolgico propio de un modelo jurdico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como la mera imposicin de un perjuicio a su destinatario, sin consideracin de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicolgicas, antropolgicas, culturales y sociales de la conducta delictiva. No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitndose al derecho penal exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurdico, sino que se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. Si se considera que el eje central para la concrecin de su contenido es la funcin que desempea en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su investigacin a la aceptacin acrtica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta tambin los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicacin a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte. Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus mltiples factores y de revisar el pensamiento dogmtico tradicional, es el resultado de una suma de factores: A. Factores histricos
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- Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario renacimiento del jusnaturalismo. - Ocupacin angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemtico o tpico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto. Segn LARENZ la obra de VIEHWEG -Tpica y jurisprudencia- destaca la insuficiencia de la lgica de la subsuncin, o sea, de la derivacin deductiva de resoluciones a partir de normas jurdicas previamente dadas de contenido ms general (la subsuncin es un silogismo terico que ya no es aceptable para la comprensin de los fenmenos sociales). Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propsito si procede tpicamente, buscando la solucin adecuada al caso particular. B. Factores cientficos: auge de las ciencias sociales - A partir de los aos 50 las ciencias sociales como la psicologa, la filosofa analtica, la sociologa y la teora de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo. - El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los 60, mayo francs de 1968, con el impulso de reformas sociales y polticas. El pensamiento poltico crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal. - Propuestas de integracin de las ciencias sociales y ciencia jurdica, que el derecho penal pase a ser visto como un instrumento de control social. - Aquella relacin interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal: elaboracin de la legislacin, determinacin de su contenido y aplicacin de la sancin penal. Solamente si se establecen estos vnculos se lograra no slo la aspiracin de aproximacin de la ciencia jurdico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la contradiccin entre lo que es verdad jurdicamente y lo que es exacto empricamente. C. La reforma de las legislaciones penales - Evolucin de las relaciones econmicas y sociales y las nuevas concepciones tico sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX. - En los ltimos aos adquiere mayor relevancia la internacionalizacin del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmtica penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas) y externos, abri el camino a una nueva tendencia que otorga prevaleca a las consideraciones teleolgico-normativas en el sistema jurdico del delito, sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS. ROXIN introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las categoras de la teora del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurdica. Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos aspectos en comn: - El abandono de una dogmtica de base ontolgica-naturalista; - El intento de construccin de un derecho penal orientado a las consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad; - Utilizan un mtodo teleolgico-funcional. La perspectiva teleolgico-funcional implicara un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito, pero con una disposicin a la resolucin practica de los problemas planteados, que atiende a la misin del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva.
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TEORIA POSITIVISMO JURDICO (situada a fines del siglo XIX, basada en un mtodo cientfico naturalista y experimental divisin delito en categoras objetivoexterno y subjetivointerno) NORMATIVISMO (1907 Frank). Planteaba la distincin entre ciencias naturales cuyo objeto de anlisis era neutro a la valoracin- y ciencias del espritu o culturales que refieren su objeto a valores)

ACCIN

TIPO

ANTIJURIDICIDAD Lo antijurdico era entendido en sentido formal como accin tpica no amparada por una causa de justificacin. Imputabilidad (era vista como un presupuesto de la culpabilidad)

CULPABILIDAD Dolo (dolo malo: elemento volitivo querer- y conocer que lo realizado es antijurdico saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en s era vista como una relacin subjetiva entre el hecho y su autor. La culpa era definida como una infraccin al deber de diligencia. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la culpabilidad. El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad sino tan solo elementos de ella. Estos, junto a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes), constituyeron el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto slo era culpable cuando -actuando con dolo o culpa- era imputable, exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coaccin o error) y adems, todo ello poda serle reprochado y exigida otra conducta (conforme a derecho), debido a que poda obrar de otro modo. Se critica la relacin psicolgica argumentando que en la culpa inconsciente sta no existe, y se avanza sobre una relacin normativa. La culpabilidad era considerada como valorativa y no slo descriptiva. La culpa era definida como una infraccin al deber de cuidado. La culpabilidad se erige como un concepto cuasinormativo. Se mantiene el juicio de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las circunstancias concomitantes.

Accin: manifestacin causal de la voluntad. Exista una relacin causal hacia el resultado. Se una el movimiento corporal y el resultado a travs del nexo de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripcin de sus elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se lo entenda objetiva y descriptivamente como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico. Accin: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta valorizada de determinada manera. Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo. Se mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad, sino como uno sus elementos. Se mantiene la relacin causal para unir la conducta del sujeto con el resultado.

Paralelamente, en la faz tpica analizaron las causas de justificacin a las que llamaron elementos negativos del tipo. El tipo qued integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir las causas de justificacin en el tipo15. Se impuso en forma paralela una concepcin material de antijuridicidad, entendida como violacin al bien jurdico (anlisis de lesividad).

FINALISMO (aproximadamente 1930, Welzel)

Tipo doloso/tipo culposo (1930). Accin final: sobre la base de la representacin de un fin, el hombre selecciona los medios para alcanzarlo y luego acta en consecuencia. El tipo es concebido como un tipo de accin o de omisin. Es un tipo complejo que tiene elementos objetivos, normativos y subjetivos. Se traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad hacia el tipo. La culpa sigue siendo definida como una inobservancia al cuidado debido que se refleja en el resultado lesivo del bien jurdico. Roxn define la accin como manifes tacin de la personalidad, creando de esta forma un concepto que abarca exitosamente todas las formas posibles de conducta humana. La culpa sigue siendo para muchos funcionalistas una infraccin al deber de cuidado. Pero se incorpora de la mano de Roxin la teoria de la imputacin objetiva como criterio normativo (de valo racin) a los fines de analizar la con ducta del sujeto con relacin al resultado, dejando en un segundo plano los criterios de causalidad. Slo se puede imputar la conducta del autor al tipo objetivo, si esta ha creado un peligro (jurdicamente relevante) que supere el riesgo permitido en el marco de fin de proteccin de la norma, peligro que se concreta en el resultado a travs de la lesin al bien jurdico. El tipo sigue estando dividido en objetivo y subjetivo, y se mantiene la divisin en tipos de dolosos de comisin y tipos imprudentes. Se valora en este estado la accin del sujeto des de el punto de vista de a necesidad abstracta de pena y su fin preventivo general.

La antijuridicidad es concebida en forma unitaria para todos los sectores del derecho, como una contradiccin entre la realizacin del tipo y las exigencias del derecho. Slo es antijurdica la accin cuando es la obra de un autor determinado (injusto personal).

FUNCIONALISMO (1970) explicado desde la perspectiva de Claus Roxin (sistema terico orientado a incorporar en todos los elementos de la teora cuestiones de poltica criminal y analizar -en su caso- el eventual merecimiento de pena).

INJUSTO. El tipo contiene la accin, y el injusto contiene a la accin y al tipo: slo las acciones tpicas pueden constituir un injusto penal. La ANTIJURIDICIDAD no es una categora especial del DP sino de todo el ordenamiento jurdico. Las causas de justificacin por ende, provienen de todo el ordenamiento jurdico. En esta categora se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo los elementos reales de la respectiva situacin. Desde el punto de vista poltico criminal en el injusto se solucionan colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad. Sirve -por endede punto de conexin con las medidas de seguridad, entrelazando todo el ordenamiento jurdico e integrando sus valoraciones.

RESPONSABILIDAD. Aqu se trata de saber si el sujeto individual es merecedor de una pena por el injusto que ha realizado. Al presupuesto de culpabilidad se aade la necesidad preventiva de punicin. La culpabilidad se configura cuando el autor se encuentra en condiciones de ser motivado por la norma.

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A. Funcionalismo sistemtico o radical y sociolgico de JAKOBS - En los ltimos tiempos se produjo una transformacin que ha dejado de lado la dogmtica de signo ontolgico propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormativizacin. Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmticos recurre a las funciones del derecho penal. Las principales razones que explican la modificacin del paradigma son: - La influencia de la sociologa en la dogmtica penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos annimos. Se trata de sociedades de riesgos, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (Ej.: uso de energa atmica) - La crisis de la filosofa del sujeto, donde la razn prctica es sustituida por la razn comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto. - Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que permiten describir determinados procesos de comunicacin. - Sostiene que la solucin de un problema social se produce por medio de un sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema: a) La funcin del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicacin, la vigencia perturbada de la norma; b) La proteccin y confirmacin de las normas, se logra a travs de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma; - La posicin extrema del funcionalismo sistmico produce hondas repercusiones en las categoras de la teora del delito: a) La renormativizacin de los contenidos de las categoras; b) El delito se convierte en una comunicacin defectuosa, en un comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable. c) Existir una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de comunicacin. Implica la toma de posicin del sujeto respecto de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuacin. - Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen as los acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. La evitabilidad afirma la toma de posicin frente a la norma y forma parte de la accin, NO de la culpabilidad. Son evitables las causaciones que no se produciran si concurriese una motivacin dirigida a evitar las consecuencias. - La evitabilidad define la accin humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar imprudente es una toma de posicin que implica la falta de reflexin sobre las consecuencias del obrar. - El injusto nicamente ser reprochable en funcin de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solucin, habr culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes). B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN - Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientacin hacia los valores culturales por los fundamentos poltico-criminales de la moderna teora de los fines de la pena. En la teora del ilcito, las categoras bsicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su funcin poltico-criminal. En esta lnea asocia:
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- Al tipo, como motivo central; - A la antijuridicidad, con el mbito de soluciones sociales de los conflictos; - A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas. - Lo decisivo para el concepto de accin es una conducta que importe la exteriorizacin de la personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos. Los dos aportes ms significativos a la teora del delito son: a) La relacin entre la accin y el resultado era por criterios de valoracin jurdica al retomar la antigua teora de la imputacin objetiva. Lo decisivo para la imputacin del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creacin de un riesgo no permitido dentro del fin de proteccin de la norma. b) La responsabilidad, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto ms importante es la culpabilidad del autor cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condicin necesaria de la responsabilidad, la imposicin de la pena debe estar justificada en la medida de la necesidad preventiva de punicin, pero las necesidades preventivas estn limitadas por la culpabilidad (reciproca complementacin y limitacin entre culpabilidad y prevencin). 5. LAS CORRIENTES CRTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLGICAS Y ABOLICIONISTAS - Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenmeno jurdicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantstica. La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecucin de un mejor derecho penal. Son posturas reformistas que constituyen corrientes crticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio sistema. a) El abolicionismo - Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolucin de delitos. Es decisiva la vinculacin que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentacin de la corriente criminolgica, que hoy conocemos como criminologa crtica. Centra su anlisis en el sistema penal, como generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribucin de status criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensin de sustituir el sistema penal por una solucin privada de los delitos basada en el principio del resarcimiento civil del dao, a la que se aadirn ciertos procedimientos de arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante todo en pases pequeos (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconmica (homicidios, robos, violaciones). b) El garantismo penal - Exige conciliar la prevencin general con los principios de proporcionalidad, humanidad y de resocializacin (tratamiento mediante la reduccin de las penas privativas de libertad al mnimo imprescindible). El derecho penal mnimo sostiene que la funcin preventiva es doble: prevencin de los delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho penal es la minimizacin de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe
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en la sociedad una creciente sensacin de inseguridad derivada del incremento de la ola de violencia delictiva.
Leccin 4: Derecho penal y Constitucin 1- Programa penal de la Constitucin y Tratados con jerarqua constitucional. El Derecho Penal Constitucional. 2- Los principios penales de legalidad, reserva, mnima suficiencia (subsidiariedad y fragmentariedad), proporcionalidad, lesividad (accin-exterioridad y privacidad), culpabilidad, judicialidad, non bis in idem, humanidad y personalidad de la pena, resocializacin, prohibicin de la prisin por deudas. Anlisis y consecuencias. 3- El proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor, Proyecto de 1881; Cdigo de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906; Proyecto de 1917; Cdigo Penal de 1921. Reformas y proyectos de reformas del Cdigo Penal. Orientaciones ideolgicas. 4- La actual dispersin legislativo-penal.

1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL - Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal, delimitndole, adems, su mbito de actuacin. En nuestro pas, a partir de la Constitucin del 94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal que comprende: - Los principios generales de la constitucin; - Los derechos fundamentales del hombre; - Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal. Sistematizacin de las normas superiores vigentes con relacin al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin intraconstitucional de lo penal. Los principios generales de la Constitucin - Del Prembulo: afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los beneficios de la libertad. - De la Parte Dogmtica (1 parte): adopcin de la forma representativa, republicana y federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley. Consagracin normativa del sistema democrtico. - De la Parte Orgnica (2 parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarqua constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre - Respeto a la dignidad humana; - Respeto a la integridad fsica, psquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre expresin y libertad de prensa, de reunin, asociacin, de comerciar, de profesar libremente el culto, de ensear y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc. - Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la informacin (habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse con el bien jurdico propio del derecho penal, su proteccin no siempre requiere del derecho penal. Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal A. Garantas penales: 1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); 2- Irretroactividad de la ley penal ms severa (Art. 18 C.N.); 3- Retroactividad y ultra actividad de la ley penal ms benigna (Art. 9, Convencin Americana sobre Derechos Humanos); 4- Derecho a la tutela judicial efectiva; 5- Prohibicin de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N); 6- Prohibicin de prisin por deudas;
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7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias; 8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable; 9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.); 10- Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena; 11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.); 12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.); 13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitacin del proceso penal; 14- Prohibicin de detencin arbitraria (Art. 18 C.N.); 15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.); 16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detencin ilegal; 17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados; 18-Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos; 19- Non bis in dem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo); 20- Necesidad de la pena; 21- Restricciones a la imposicin de la pena de muerte (Art. 18 C.N.); 22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.); 23- Personalidad de las penas; 24- Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la pena. B. Normas de carcter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitacin en el sistema penal. - Prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; - Se prohbe al presidente de la Nacin dictar normas que regulen materia penal, a travs de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos constitucionales - Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedicin, acto subversivo (Art. 22 C.N.); - Concesin de poderes tirnicos (Art. 29 C.N.); - Atentados contra el sistema democrtico (Art. 36 C.N.); - Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio. D. Tratados con jerarqua constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitucin Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integracin y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados. 1 bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarqua supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin). 2 Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarqua constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general; La Convencin Americana, en particular) El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales. 2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Conjunto de principios que se constituyen en lmites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la atribucin de responsabilidad e imposicin de la pena. 1- Principio de Legalidad - Garanta individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a la ley penal previa como nica fuente del derecho penal. Se halla consagrado como garanta penal en el art. 18 de la
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C.N. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso - Surgen los siguientes aspectos a considerar: a) Garanta criminal: exige que el delito este tipificado; b) Garanta penal: requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho; c) Garanta jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento legalmente establecido; d) Garanta de ejecucin: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule. - La norma jurdica reguladora del hecho delictivo y su sancin, debe cumplimentar los requisitos de: a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que acta si va a incurrir un delito y, en su caso, cul ser la pena; b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo; c) Ley estricta, impone un grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga. 2- Principio de Reserva - Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. (Art. 19, 2 prrafo, C.N.) - Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos que no estn configurados y castigados por una ley previa a su accionar. - Irretroactividad de la ley penal ms severa y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga. 3- Principio de mnima suficiencia (mnima lesin) - Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parmetros lo siguiente: un carcter cuantitativo, uno cualitativo y una restriccin estructural. - Halla su razn de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentacin del derecho penal. 3.1- Principio de subsidiariedad - Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la proteccin de los bienes jurdicos puede lograrse a travs de medios no penales aquel dejara de ser necesario. 3.2- Principio de fragmentariedad No todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. Deriva de la limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario. 4- Principio de proporcionalidad - Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. - La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parmetro a la hora de la imposicin de medidas de seguridad, las que debern guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido. 5- Principio de lesividad

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- Impide prohibir y castigar una accin humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos. - Impone la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. 5.1- Principio de accin-exterioridad - El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas, en tanto solo a travs de estas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal. Por lo cual, donde no hay accin, como exteriorizacin, no hay delito. La sancin solo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por l y no por algo solo pensado, deseado o propuesto. - Nuestro derecho penal es un derecho de hecho. 5.2- Principio de privacidad - Art. 19, 1 parte: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados - El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en qu casos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. - Se ha consagrado as, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana. a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social; b) mbitos vinculados ntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles privados; c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos mbitos privados donde sus titulares han exhibido un inters en que as se mantenga. 6- Principio de culpabilidad - Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. - La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedro, en virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir. 7- Principio de judicialidad - Representa una garanta respecto de la imparcialidad y correcta aplicacin de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, divisin de poderes y juicio previo. - La responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un rgano pblico. Los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes. - La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa, prueba y sentencia. 8- Principio del non bis in idem - Se prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recado absolucin o condena.

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- Derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garanta constitucional a partir de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, incorporados en la Constitucin Nacional. 9- Principios de humanidad y personalidad de las penas 9.1- Humanidad - El sistema penal contemporneo surge del requerimiento de una humanizacin del rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la Ilustracin. - Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazndolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos pases. Actualmente se observa una progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. Tambin se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. - Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un lmite a la calidad y cantidad de las penas. sirve para fundar la legitimidad del Estado nicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes. 9.2- Personalidad - Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro. - Es fruto de una larga evolucin del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. - El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto. - Se haya la base de este principio, en el artculo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no podr trascender directamente de la persona del delincuente. 10- Principio de resocializacin - Evitar la marginacin de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen separacin de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la libertad sea inevitable, habr que configurar una ejecucin de forma tal que no produzca efectos desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la reincorporacin del reo a la vida en libertad. - La resocializacin constituye la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad. - Se postula la importancia de trabajar en un programa de Readaptacin Social Mnimo, que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre s mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer
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comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisin de nuevos delitos. 11- Principio de prohibicin de prisin por deudas - Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convencin Americana de Derecho Humanos: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. 3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO Ver Archivo Evolucin Dcho Penal.doc 4. LA ACTUAL DISPERSIN LEGISLATIVO-PENAL.
La bibliografa penal argentina - La bibliografa penal argentina es bastante voluminosa y tambin despareja. Limitndonos a las obras ms importantes y siguiendo la clasificacin en perodos relacionados con la evolucin de la ciencia penal argentina que hace Zaffaroni, podemos citar las siguientes: a) Como obras generales antiguas, que abarcan hasta la sancin del Cdigo Penal de 1921, podemos sealar, en primer trmino, la del autor del proyecto de nuestro primer Cdigo Penal, Carlos Tejedor (Curso de Derecho Criminal, Bs.As., 1860 y 1871). Manuel Obarrio public en 1884 su Curso de Derecho Penal. Moyano Gacita (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, 1899). Osvaldo Piero (Derecho Penal. Apuntes, 1909). En 1910, Rodolfo Rivarola public su Derecho Penal Argentino. Parte General. Tambin merece destacarse el catamarqueo Julio Herrera, autor en 1911 de la Reforma Penal, quien juntamente con Rivarola tuvo gran influencia en la poca. b) En un perodo intermedio, ya sancionado el Cdigo de 1921, pueden sealarse las siguientes obras generales: Gonzlez Roura, Derecho Penal, 1922; Juan P. Ramos, Curso de Derecho Penal, 1927; Alfredo Molinario, Derecho Penal, 1937 y 1943; Eusebio Gmez, Tratado de Derecho Penal (5 tomos), constituyendo el primer tratado escrito en el pas. Como ya vimos, Gmez fue coautor del Proyecto de 1937 (juntamente con Coll) y adscribi a la corriente positivista. Como obra importante para la reforma penal puede mencionarse la desarrollada por Jos Peco, en especial su extensa Exposicin de Motivos de su Proyecto de 1941. Rodolfo Moreno escribi la obra ms importante sobre los antecedentes del cdigo de 1921 (El Cdigo Penal y sus antecedentes, 1922). c) En 1940 se inicia en nuestro pas el perodo dogmtico de nuestro Derecho Penal, con la aparicin de la obra de Sebastin Soler Derecho Penal Argentino. Soler fue uno de los autores de mayor influencia en el saber penal argentino en el siglo pasado. Tuvo dos mritos incuestionables: sepultar al positivismo (Exposicin y crtica del estado peligroso, 1929) e inaugurar la etapa dogmtica en la Argentina, con su referida obra general, que consta de cinco volmenes. Pertenecen a este perodo los tratados de Ricardo Nez (que data de 1964 y tiene 7 volmenes, titulndose Derecho Penal Argentino) y de Carlos Fontn Balestra (Tratado de Derecho Penal, 1966, que consta de 7 volmenes). Tambin debe destacarse el Tratado de Derecho Penal que comenzara a publicar Luis Jimnez de Asa en 1950, y que aunque abarc 7 volmenes (todos sobre la Parte General) qued trunco con su muerte, acaecida en Buenos Aires en 1970. Este autor nacido en Espaa pero que se radic en nuestro pas al caer la Repblica y advenir el rgimen franquista, ejerci gran influencia sobre gran cantidad de jvenes penalistas en nuestro pas, donde vivi la mayor parte de su exilio. Public gran cantidad de libros y artculos, y su Tratado, de carcter enciclopdico, abarca la mxima bibliografa posible. d) A partir de las dcadas de los aos 60 y 70 del siglo pasado, comienza la tarea de divulgacin amplia de la tesis finalista a travs de los aportes significativos de Enrique Bacigalupo, quien a partir de 1974 se radicara en Espaa, y de Eugenio Ral Zaffaroni. 29

Zaffaroni escribi en 1973 su Teora del Delito, seguida luego por su Manual en 1977 y el Tratado, a partir de 1980, entre una multitud de otros artculos y algunos libros ms, hasta que en el 2000 aparece su nueva obra Derecho Penal. Parte General. Tambin es notable la produccin de Bacigalupo a partir de sus primeros Lineamientos de la Teora del Delito (1974), La nocin de autor en el Cdigo Penal (1965), Delitos impropios de omisin (1970), y continuada luego hasta la actualidad en Espaa. El finalismo, que fue duramente combatido y resistido inicialmente tanto por los claustros docentes (formados en las enseanzas de las obras de Soler y Nez fundamentalmente) como por los mbitos tribunalicios, fue paulatinamente imponindose, con la adhesin a sus ms principales aportes, tales como el concepto final de accin, el dominio del hecho como criterio para establecer la autora criminal (lo que permiti explicar la autora mediata), la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, y el alojamiento del dolo y la culpa en el tipo, con lo que ello signific para los conceptos de tipicidad y de culpabilidad. La polmica entre causalismo y finalismo tambin est superada ya aqu y van apareciendo nuevas corrientes influidas por las tesis funcionalistas. Estado actual de la legislacin positiva. La poltica criminal de los ltimos aos y el llamado discurso de emergencia. El Derecho Penal frente a las tendencias expansivas. La ley penal siempre es excepcional, lo que se compadece con la naturaleza fragmentaria de sus prohibiciones y el carcter sancionatorio de la materia. El Derecho Penal es la ltima ratio. Sin embargo en nuestro pas, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento desmedido de las leyes y disposiciones penales, lo que se ha agudizado ltimamente. Generalmente son la resultante de un discurso de emergencia que, fundado en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario, cree que la respuesta al mismo se encuentra en la ley penal. De todos modos, cabe destacar que este fenmeno en realidad no es particular de nuestro pas sino que responde a las tendencias ms recientes del moderno Derecho Penal. El rumbo parece cada vez ms claro: mayor nmero de conductas amenazadas con pena, mayor nmero de imputados, mayor duracin temporal de las penas privativas de la libertad, reduccin de los beneficios penitenciarios, disminucin de garantas penales y procesales, etc. En sntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompaada de criterios altamente selectivos de los destinatarios de la sancin penal: aquellos que se manifiestan de una u otra forma contra el sistema, que se convierten en enemigos de la ley y el orden. El sistema penal del futuro, que se presenta al mismo tiempo como el de la globalizacin y el de la excepcionalidad, parece enmarcado en la no tolerancia. Todo ello responde a un modelo filosfico que debe ser analizado en profundidad, ya que a l se estn adaptando gradualmente los distintos instrumentos de la Teora del Delito y del proceso penal. Ciertamente hay casos en que la opinin pblica reclama rpidas soluciones a los problemas provocados por un determinado hecho y los legisladores, a travs de la nueva ley o disposicin penal, procuran crearle la sensacin de que con ello tienden a resolverlo o reducirlo, lo cual es inexacto. Como ya sealara Carrara, la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del Derecho Penal. La situacin de inflacin legislativa puede tornarse alarmante en la medida en que se tipifiquen como delitos conductas carentes de la entidad para ello o se aumenten groseramente los castigos penales, adoptndose as reglas y pautas que no responden a las mejores tradiciones de nuestro Derecho Penal liberal. Por este camino puede ponerse en riesgo el Estado de Derecho, en un marco de franco retroceso en relacin al progreso que en el campo del respeto a los derechos y a la dignidad humana resulta de las normas internacionales incorporadas a nuestra Carta Magna.

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Unidad Temtica N 2: TEORA DE LA LEY PENAL Leccin 5: La ley penal 1- Fuentes del Derecho Penal: de produccin y de conocimiento. Consideracin de la costumbre, los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la analoga. 2- La ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley penal en blanco. Los denominados tipos abiertos. La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin. 4- Interpretacin de la ley penal. La Constitucin como parmetro interpretativo. Concepto, necesidad, objeto, mtodos y lmites. El principio in dubio pro reo.

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: La fuente, en sentido jurdico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento: a) De produccin: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurdicas; b) De conocimiento: alude a la manifestacin de dicha voluntad, forma que el derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho. El Estado es su nica fuente de produccin del derecho penal, ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a travs de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmacin no es vlida en lo que respecta al derecho penal, cuya nica fuente de conocimiento es la ley. EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA
UNICA FUENTE DE PRODUCCIN Y CONOCIMIENTO ES LA LEY.

El principio nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege restringe el poder estatal de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que sta conmina en abstracto. La Costumbre El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carcter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervencin de un rgano del Estado que realice un acto expreso de creacin. El derecho consuetudinario no es una fuente autnoma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues solo si sta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones. En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creacin de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta. Los Principios Generales del Derecho El Cdigo Civil argentino, en el art. 16 establece: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como un medio de interpretacin teleolgica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal. La Jurisprudencia

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En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los rganos jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto, como las resoluciones de los ms altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurdico el carcter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados para resolver casos semejantes en igual sentido. La interpretacin de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la funcin legislativa que es la exclusiva fuente de la prediccin de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoces a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales disposiciones en relacin al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creacin de normas penales. Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestin jurdica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a travs de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la creacin de una norma general que establece la interpretacin vinculante de un tipo delictivo, en relacin a conductas no comprendidas en caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fcticas semejantes. NUEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del rgimen interno de las cmaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y hechos jurdicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su fuerza moral. La Analoga En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le permite tanto la interpretacin extensiva como la interpretacin analgica ordenada por la misma ley penal. Este principio no puede tener aplicacin en el derecho penal si es utilizado en contra del
imputado. Se prohbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacos de punicin mediante la aplicacin de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no est expresamente prohibida en el mbito penal, se encuentra fuera de su alcance.

-Analoga legal, el art. 16 Cdigo Civil la reconoce como fuente para solucionar las lagunas del derecho, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal ste nunca puede crear una norma copiando otra. -Analoga jurdica, importara una verdadera creacin del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implcitamente en la ley punitiva. -Analoga in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punicin definida taxativamente por la ley penal. -Analoga in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situacin del interesado. 2. LA LEY PENAL
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Concepto - La ley penal es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilcitos y exigir las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partcipes de stos. Encuadran en el concepto de ley penal las normas
emanadas del rgano legislativo nico facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes caractersticas: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podr ser pasible de ser considerada como delito, y posiblemente- susceptible de ser sancionada.

Elementos de la ley penal - Toda norma penal al igual que las dems del ordenamiento- est conformada
por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. EJEMPLO: art. 183. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado (Dao). Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno. Consecuencia jurdica (identificada con la pena o medida de seguridad): ser reprimido con prisin de quince das a un ao.

A la realizacin del supuesto de hecho o precepto, se asocia una determinada consecuencia jurdica o sancin. La ley penal indica en cada tipo que conducta est prohibida u ordenada y amenazada su realizacin u omisin con una determinada consecuencia jurdica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la norma jurdico-penal, es preciso relacionar artculos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Cdigo Penal. Caracteres de la ley penal - Escrita; - Estricta, debe tener precisin tanto para la descripcin del delito, como respecto de la determinacin de la pena; precisa. - Exclusiva, slo ella tiene el monopolio en la creacin de los delitos y sus consecuencias jurdicas; - Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes han delinquido; - Irrefragable, mientras dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla, expresa o implcitamente; - Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, sta no puede individualizar a sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias; - Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitucin; - Descriptiva de tipos no comunicables entre s, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal. El federalismo y la ley penal - La Constitucin Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1 la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nacin y las provincias, en el art.121 las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal. Segn su fuente de produccin las leyes penales pueden ser clasificadas en: - Legislacin emanada del Congreso de la Nacin: a) Leyes penales comunes: Cdigo Penal y leyes complementarias.
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b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes. - Legislacin dictada por las legislaturas Provinciales: a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.) b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de polica y de proteccin de su propia actividad administrativa. c) Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales: se les otorga el ejercicio de poderes locales de polica a travs de ordenanzas que contienen disposiciones represivas. La ley penal en blanco - De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de de la predeterminacin legal del delito y la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de una decisin libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones punibles. MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la consecuencia penal se vincula a la trasgresin de una orden o prohibicin, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas. - Distingue dos formas de ley penal en blanco: a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por el Parlamento; Ejemplo: El art. 206 del CP seala Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el
que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la ley de polica sanitaria animal, y slo as podr afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es violar las reglas, pero las reglas estn especificadas en otra norma de igual jerarqua.

b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia legislativa, diferente al Parlamento. Ejemplo: El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes)
seala que Ser reprimido con prisin de uno a seis aos el que tuviere en su poder estupefacientes. El art. 77 del CP seala que el trmino estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es tener estupefacientes, pero las sustancias que son consideradas estupefacientes son las que el PEN mediante decreto consigna como tales.

NUEZ hace las siguientes distinciones: a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislacin, uno de determinacin genrica y otro de creacin especfica da la conducta punible por la instancia legal complementaria; b) En sentido impropio: castiga especficamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias: a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisin los contornos. Las leyes penales en blanco al revs, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que solo existe un reenvo a otra ley en lo relativo a la pena. Tipos penales abiertos - Existen ciertos tipos en los cules algunas de sus partes estn expresamente
descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos es en

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consecuencia- de complementacin del tipo penal. Ejemplo: El art. 84 del CP establece Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, por cinco a diez aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. La conducta sancionable o punible es causar la muerte, pero esta debe ser causada por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Ser en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien determinar en cada caso en particular si el supuesto responsable del hecho obr con negligencia, impericia, etc.

WELZEL, sostiene que una considerable restriccin surge el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,, en ellos solo una parte del tipo est legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementacin del tipo. En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que segn ya se ha visto, no es fuente de cognicin del derecho penal. Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por apreciaciones. Ejemplo: los delitos culposos donde la ley penal se limita a la forma genrica a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, sin describir especficamente la conducta prohibida, razn por la cual, el juez deber determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringi o no el deber objetivo de cuidado. La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo - La Constitucin Nacional prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de disposiciones de carcter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. Art. 76 y 99 inc. 3 y 2
prrafo de la CN

El Poder Legislativo no puede vlidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurdicas, porque ello importara atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables. Los decretos de necesidad y urgencia - NUEZ se refera a esto cuando el decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo que su aprobacin ulterior por el Poder Legislativo le d ese carcter. EN MATERIA PENAL (art.
99 inc. 3 3er. prrafo de la CN).

En la Constitucin de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con el siguiente texto: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos), podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. 3. LA LEY Y LA NORMA PENAL a) Teora de las normas de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la accin o la omisin y establece en su sancin la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y pertenece al derecho pblico general. Bsicamente para Binding la norma ordena o prohbe una
accin o conducta (est prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o accin que en definitiva viola la norma y establece una pena (sancin) para el autor. El autor cuando desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro. La ley no dice est prohibido matar, simplemente seala que a quien matare

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(persona que desarrolla esa conducta) se le impondr luego de un anlisis sistemtico- determinada sancin (prisin o reclusin).

b) Teora monista de los imperativos. Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que estn obligados a cumplirlo. c) Teora dualista elaborada por MEZGER. Quien distingui: - Una norma objetiva de valoracin del derecho que materializa esa ordenacin objetiva de la vida; - Una norma subjetiva de determinacin que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoracin. d) Teora pura del derecho de HANS KELSEN Est en contra de la teora de las normas, sostiene que todas las normas jurdicas tienen la misma estructura y que su esencia es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma como juicio hipottico. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin; - Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La crtica a esta concepcin indica que su entendimiento de la pena como prevencin general puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesin a alguna de las concepciones sobre la norma jurdico-penal depende de la orientacin que se adopte en materia de teora de la pena. Estructura Segn su estructura lgica, las leyes penales pueden ser: - Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin); - Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos. Para algunos pueden tener dos clases: a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sancin, pero la descripcin de la conducta esta enunciada remitiendo a otra ley; b) Meramente preceptivas: contienen nicamente el precepto, cuya sancin se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes. Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en: a) Aclaratorias: sirven para determinar ms concretamente el supuesto de hecho; b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica, al exceptuar de su aplicacin cierto grupo de casos; c) Remisivas: envan en relacin a un elemento del supuesto de hecho o en relacin con la consecuencia jurdica, a otra norma. Contenido Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social: - Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represin justa y racionalmente adecuada;
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- Definicin de los distintos tipos delictivos; - Determinacin de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad; - Previsin de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo. Destinatarios - A quines se dirige? Segn la teora de BINDING las normas se dirigen a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones: a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sancin va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista. b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que deben imponerla en cada caso concreto. - Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de ellos? Tambin ha sido respondida de dos maneras: a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por BINDING. b) No existe razn para la exclusin de los inimputables, que podrn ser sometidos a una medida de seguridad. El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho, como los rganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicacin de las penas o medidas de seguridad. ESTRUCTURA DE LAS LEYES PENALES - Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e
incompletas o imperfectas. Leyes penales completas - Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena) y consecuencia jurdica (sancin, ej. prisin, multa, etc.). Leyes penales incompletas - Son las que contienen slo uno de estos elementos (precepto o sancin). Parte de la doctrina las divide en sancionatorias, cuando slo establece la sancin, y preceptivas, cuando slo contiene el precepto.

LOS CONTENIDOS DE LA LEY PENAL ??


Funciones del derecho como instrumento de control social ??

DESTINATARIOS DE LA LEY Y LA NORMA PENAL?? NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA. De valorizacin y determinacin - Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de ciertas acciones, cuya violacin determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una doble naturaleza valorativa y determinativa; - Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones penales en caso de que se cometan delitos. Carcter imperativo, que confluyen en la responsabilidad personal. MIR PUIG, dice que la norma jurdico-penal cumple una funcin de enlace entre delito y pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a ms de una norma jurdica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales contiene las dos clases de normas: primarias y secundarias.
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Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carcter imperativo propio de la norma de determinacin, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoracin. 4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL - Segn el sujeto que realiza la interpretacin, suele distinguirse:
Interpretacin de la ley penal segn el sujeto que la realiza Autntica: la que efecta el PE. Ej. el Doctrinal: la que formulan Judicial: la que lleva adelante el mencionado art. 77 del CP donde el autores y estudiosos del rgano jurisdiccional en el caso mismo legislador establece el alcance derecho concreto de ciertos trminos La CN como parmetro de interpretacin: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretacin debe hacerlo siguiendo los parmetros que fija la CONSTITUCIN NACIONAL

a) Interpretaron autntica: es la que efecta el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma ley (interpretacin contextual) o por medio de otra ley (interpretacin posterior). - Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley. b) Interpretacin ordinal: formulada por los autores para desentraar el contenido de la ley penal. Tiene influencia en la interpretacin judicial cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual. c) Interpretacin judicial: llevada a cabo por los rganos jurisdiccionales para aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella.
Concepto de interpretacin penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicacin al caso particular. Necesidad de interpretacin de la penal: la actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretacin. Esta tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las razones del porqu castiga una determinada conducta en el caso concreto. Objeto de la interpretacin penal: determinar el sentido o alcance de la ley y no la del legislador. Mtodos de interpretacin de la ley penal a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretacin, se intenta desentraar el sentido de los trminos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b) luego, una vez que aplicado este mtodo, se lo complementa buscando la concepcin del legislador histrico y el contexto sistemtico-legal, segn el fin de la ley penal; c) otros mtodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a criterios teleolgicos, lgico-formales, sistemticos, histricos, etc.

La constitucin como parmetro interpretativo - La constitucin de 1994, determina una concepcin poltica y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interpretacin. La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros lmites para el derecho penal. Una vez producida la constitucionalizacin de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurdico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurdico (efectividad). Concepto La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operacin lgico-jurdica de carcter sistemtico. a) Operacin lgica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosfica. b) Operacin jurdica: sobre la base de la lgica, se buscan conceptos jurdicos.
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c) Carcter sistemtico: tal operacin debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurdico. La interpretacin judicial abarca dos momentos: a) La inteleccin, su sentido, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposicin legal; b) La subsuncin, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto. Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: la divisin de poderes, donde se prohbe al juez la creacin del derecho, limitndolo a la funcin de aplicarlo para evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad que el juez debe desentraar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo puede ser explicitado mediante la interpretacin judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminacin legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de legalidad del art. 18 C.N. Objeto La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretacin definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicacin. Mtodos a) punto inicial, procedimiento gramatical que procura desentraar su sentido segn los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulacin que es rellenado y concretado por el juez. El juez efecta dentro de ese marco la interpretacin, considerando el significado literal ms prximo, la concepcin del legislador histrico y el contexto sistemtico-legal, y segn el fin de la ley. Segn ROXIN, la labor dogmtico-penal es la concrecin del marco de la regulacin legal, y en la elaboracin creadora de las finalidades legislativas ella misma es poltica criminal revestida del manto de la dogmtica. El derecho como es y el derecho como debera ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexin que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador El dogmtico (cientfico o juez) debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hiptesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas significaciones (ambigedad), o la dificultad de determinar con precisin el alcance de ciertos trminos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminologa tcnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del derecho (como el bien jurdico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una concepcin distinta que en el C.C.) b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisin de cuales el texto legal depende de otros criterios interpretativos: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios jurdico-ticos, histrico, comparativo. En consecuencia, el enfoque del modelo multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientacin crtica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber:

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- La poltica criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la forma ms eficaz para cumplir su funcin de proteccin de bienes jurdicos individuales y sociales; - La criminologa como ciencia emprica que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la vctima y el control social del comportamiento desviado. Lmites Los principios de legalidad y reserva penal imponen lmites infranqueables a la interpretacin judicial en materia penal, el ms significativo es la prohibicin de recurrir a la analoga en perjuicio del imputado. Segn ROXIN, el intrprete debe argumentar poltico-criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmtica tiene que ejercer poltica criminal dentro de los lmites de la interpretacin. Por ello choca en la interpretacin del derecho vigente en dos barreras: a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas; b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo NUEZ concluye sosteniendo que la restriccin interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretacin analgica de la ley penal o su extensin interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de incertidumbre del nimo sobre la pena referible a l. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que a cometido el delito.
Los lmites a la interpretacin estn impuestos por la normativa constitucional, especficamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva ya tratados- se desprende adems el de prohibicin de analoga contra el imputado. Por otra parte el principio in dubio pro reo (5.14.10) en caso de duda a favor del imputadoutilizado al momento de realizar la valoracin de los elementos de prueba colectados durante la tramitacin del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar el grado de conviccin suficiente duda- en el juez para tener por acreditado el hecho y la autora, se debe estar a favor del imputado), puede ser utilizado al momento de valoracin o interpretacin de la ley penal. Leccin 6: mbitos de validez de la ley penal 1- mbito temporal de validez. Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de comisin del delito. Concepto. Consideracin del delito continuado y del delito permanente. Principio de excepcin: retroactividad ultraactividad. 2- Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis. La ley penal ms benigna; su determinacin. Concepto de la expresin ley en los art. 2 del C.P., art. 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos; consecuencias, excepcin. mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de seguridad y principio de la ley penal ms benigna. 3- Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional. Inmunidades de ndole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios reguladores en el derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisin del delito. Teoras. Aplicacin en el derecho penal argentino. La cuestin en los delitos a distancia y de transito; b) real o de defensa; c) de personalidad o nacionalidad; d) universal. La extradicin: concepto. Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la punibilidad, al proceso y a la conveniencia poltica (ley 24.767).

1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ. Principio general: aplicacin de la ley vigente al momento de comisin del delito. El
principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.

Concepto - El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el tempus regit actus, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisin del hecho delictivo. ste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por imposicin de una sancin penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sancin y
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las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que solo si una conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad. El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materializacin de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicacin de la ley penal ms benigna, retroactividad y ultraactividad. El momento de comisin del delito. Consideracin del delito continuado y el permanente La validez temporal exige determinar cul es el momento de comisin del delito, a los fines de establecer cul era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso. La doctrina dominante sostiene que debern tenerse en cuenta: - Tipos de comisin, el momento de ejecucin de la accin; - Tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin omitida.
Consecuencias - El autor mediato que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delitorealiza la accin en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento. El coautor y el cmplice, en el momento de hacer su primer aporte.

La determinacin del momento de comisin del delito, plantea una problemtica: - Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos o similares que se extienden en el tiempo; Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el
despojo, va sustrayendo da a da cada una de las perlas.

- Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico creado por l. En estos supuestos, determinar cul es el momento de comisin del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se estn cometiendo los hechos se presente una sucesin de leyes penales. Segn ROXIN, se aplicar la ley vigente en el momento de terminacin del hecho. Zaffaroni: refiere que en el caso de agravacin de la pena durante la comisin del
delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artculo 2 del Cdigo Penal no obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisin del hecho, sino que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisin y el de extincin de los efectos de la condena.

Diferentes posturas: a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la ley nueva ms desfavorable, si el sujeto persisti en su conducta punible; b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley ms benigna. BALESTRA, afirma que la aplicacin de la ley ms benigna cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la accin hasta el de la consumacin, y aun en los delitos permanentes y continuos. Principio de excepcin: retroactividad y ultraactividad El principio general de la aplicacin de la ley vigente al momento de la comisin del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa. - La retroactividad, autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regia en el momento de la comisin del hecho. - La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra ms gravosa, siga rigiendo para la regulacin del hecho an despus de su derogacin.
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La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Cdigo Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.

Estas excepciones tienen fundamento poltico-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarqua constitucional, los que consagran la garanta de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna. 2. SUCESIN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO: Hiptesis - sta cuestin se plantea siempre que entre el momento de la comisin del hecho y la extincin de la pena, han regido sucesivamente en relacin a l, dos o ms leyes penales. El problema de la sucesin de leyes penales en el tiempo abarca el perodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena, dndose as distintas hiptesis: - Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista. - Que desincrimine una conducta que era considerada delito. - Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente. - Que exija ms o menos requisitos, para la configuracin de la figura delictiva. - Que exija ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin. En el caso que se de alguna de stas hiptesis, hay que determinar cul de las leyes en juego es la ms benigna. La ley penal ms benigna. Su determinacin No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deber ser el juez quien determine qu ley aplicar en cada caso en particular, quien deber tener en cuenta: las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripcin, la causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etc. Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cul es la ley ms benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente ms grave que la otra y ms benigna en otro aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinacin entre los aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estara construyendo una nueva ley, lo cual est prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador. La nica excepcin que tiene este principio que prohbe la combinacin de leyes penales, est establecida en el art. 3 del C.P.: l computo de la prisin preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo est autorizando. El concepto de benignidad que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificacin, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripcin de la accin penal y de la pena. La ley posterior ms benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sancin y del tipo, el principio de aplicacin retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna. Concepto de la expresin ley en el Cdigo Penal, en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos La doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresin ley utilizada en las normas bajo el anlisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, tambin se debern tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras reas del derecho.
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Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura tpica de una ley penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal ms benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una modificacin de una ley extra penal (leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal, no queda comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna. En principio la variacin de una norma de carcter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal ms benigna; caso contrario, si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminacin, no debe aplicarse. La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hiptesis de ley ms benigna, cuando revela una nueva orientacin en la materia, con el consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminacin de los hechos considerados punibles. En cambio, rechaz la aplicacin de este criterio, cuando no se produce modificacin alguna en la norma penal implicada. mbito de aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la cosa juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el perodo entre la comisin del hecho y la extincin de la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior ms benigna. La sentencia firme es aquella resolucin, que por haberse agotado las vas recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada. - Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificacin de una sentencia firme. - Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de sta. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a establecida por esa ley. Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales) - Leyes intermedias: Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento.
Se aplica el art. 2, prrafo 1 del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.

Se denomina ultraactividad de la ley penal ms benigna. Pues cuando no es la ley vigente al momento de la comisin, ni la vigente al momento del fallo, pues est derogada por otra ley, al ser la intermedia ms benigna, se permite que acte ultraactivamente. - Leyes transitorias: a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia. b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia est sometida a la persistencia de la situacin especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia, plantea la cuestin de si luego de su derogacin ellas son o no aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia. Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales (Pacto de San Jos de Costa Rica, Convencin de Derechos Civiles y Polticos, etc.), rige
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con carcter de garanta constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna, sea esta permanente o transitoria. Las leyes interpretativas - modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley. Rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones (ultraactividad y retroactividad), siempre que se trate de una interpretacin realizada por el propio legislador. Ejemplos: Artculos 67, 77 y 78 del Cdigo Penal. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen en cada caso: - Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el reo. Se parte de la hiptesis de que la nueva ley recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperacin o educacin. - Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal ms benigna.
La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es necesario diferenciar los
fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida curativa o educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de seguridad se aplica retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el imputado. Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hiptesis que la nueva ley recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperacin o educacin. Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna.

3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria - Conceptualizacin: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. Es una excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la funcin que desempea. - Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos

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- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al autor del delito y no a los cmplices e instigadores. La libertad de opinin es la base misma del rgimen democrtico. - Caractersticas: a) Absoluta, para proteger la funcin y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traicin a la patria del art. 29 C.N. b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalizacin del mandato legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro. - Alcances: a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores); b) Los candidatos a legisladores de Crdoba; c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales; d) Los defensores del pueblo de la Nacin y de la provincia; e) El gobernador y vicegobernador de Crdoba y los candidatos a esos cargos; f) Los ministros de la provincia de Crdoba. - Inmunidades diplomticas - stas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relacin a las personas. Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del pas de origen. Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician a aquellas personas
que gozan de status diplomtico:

a) a los jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y dems integrantes que lo acompaan, y b) al personal diplomtico de diferente jerarqua (embajadores, ministros, cnsules, extranjeros, agentes diplomticos, personas que componen la legacin). Su justificacin se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideracin entre los Estados, asegurando las mximas garantas para el ms eficaz cumplimiento de sus funciones. Las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por el Estado
acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.

- Inmunidades de ndole procesal - Son obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas. - Inmunidad de arresto, ningn senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser sorprendido in fraganti, en ejecucin de algn crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.) - Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.) - Juicio poltico, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.) - Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial, procedimiento necesario para remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales
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inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con acuerdo del Senado. (Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.) 4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL Concepto - Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al mbito de validez de las normas que s lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberana de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como normas de colisin, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado. - Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o ms Estados. Ej.: tratados de extradicin. - Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboracin internacional a travs de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal. - Derecho internacional pblico: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crmenes contra la paz. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino - Criterios a fin
de establecer el alcance espacial del derecho penal: Principio territorial. Principio real o de defensa. Principio de personalidad Principio universal

Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.

a) Principio territorial - Es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo. El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin de la soberana de un Estado, tambin lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica. - El territorio argentino comprende: 1- La superficie de la tierra, ubicada entre los lmites establecidos con los pases colindantes; 2- Las aguas interiores de la Republica; 3- El mar territorial, entre las citadas lneas de base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberana; 4- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas, La Nacin ejerce todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos; 5- La zona econmica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas; 6- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7- La plataforma continental; 8- El espacio areo, entre los 100 y 110 kilmetros de altura. - Lugares sometidos a la jurisdiccin Son aquellos lugares que se encuentra amparados por el pabelln nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho: 1- Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero; 2- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra. 3- Las naves y aeronaves pblicas argentinas que estn en territorio extranjero. 4- Las naves privadas argentinas en aguas o atmsferas libres o neutras. 5- Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un inters legtimo del Estado
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argentino, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el pas el primer aterrizaje posterior al delito. - Lugar de comisin del delito. Delitos a distancia y delitos de trnsito El resultado o efecto jurdico consiste en el peligro o dao sufrido por el bien jurdico que se intenta proteger a travs de la respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo o no ocurrir. - Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a la victima que se encuentra en el otro pas y viceversa. La doctrina ha elaborado tres teoras, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el comportamiento o el resultado delictivo: - Teora de la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuacin de la voluntad del sujeto activo. 44 - Teora del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento. Apuntan a que el hombre recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea han alcanzado su meta. - Teora mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria u que ambos tienen la misma relevancia jurdica. - Delitos de trnsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de un secuestro, en el que la vctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad. b) Principio real, de defensa o de proteccin del Estado - La validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a la regla de su territorialidad. Su justificacin radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad, a travs de la proteccin de los bienes que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro del bien jurdico que el legislador ha pretendido proteger a travs de la respectiva figura delictiva. Ej.: falsificacin de la moneda nacional en pas extranjero. c) Principio de personalidad o nacionalidad - Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisin, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la ley de extradicin, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales segn la argentina. - Principio de la personalidad pasiva o de proteccin individual: Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicacin terminara por violar el principio de prohibicin de abuso del derecho internacional, al interferirse en la rbita de otro Estado.
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d) Principio universal - Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no se traduzca en intervenciones jurdicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro. Solo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, aquellos elaborados a travs de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurdicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas. Se trata del resultado del fenmeno de globalizacin, que ha llevado a la internacionalizacin de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberana, para el pronto y adecuado juzgamiento y sancin de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes: - trfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornogrficas, la lucha contra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratera area, la toma de rehenes, la tortura, el trfico internacional de menores y el terrorismo. Derecho penal por representacin: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algn motivo
no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo aplicando la ley de su pas en representacin de la del Estado requirente. Este principio est receptado en el art. 12 de la Ley de Extradicin, que regula el supuesto de opcin del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero. La validez de la ley penal argentina slo se explica, en estos casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisin del hecho punible.

La extradicin Concepto - Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena conforme a normas preexistentes de validez interna Hay dos clases de extradicin: a) Extradicin activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un pas extranjero. b) Extradicin pasiva, regula el trmite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro pas, la primera fuente legal relativa a la extradicin est constituida por los tratados internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradicin 24.767. Condiciones respecto al delito - El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradicin; - Debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos estados, principio de doble incriminacin, que la infraccin constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados. - Que este previsto con una sancin a pena privativa de la libertad y que sea de por lo menos un ao de encierro. No habr extradicin por delitos polticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan el orden poltico vigente o los poderes de gobierno. No lo son: a) Los crmenes de guerra y los de lesa humanidad, como el genocidio; b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno; c) Similares ataques a personal diplomtico; d) Hechos anlogos contra la poblacin o el personal civil inocente;
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e) Los delitos contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o comercial; f) Los actos de terrorismo; g) Los delitos por los que la Nacin hubiera asumido internacionalmente una obligacin convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorizacin de la Nacin, por hechos anteriores y distintos de aqullos por los que se concedi la extradicin. Condiciones respecto al delincuente Es necesario que, al momento de la comisin del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie tratado internacional que obligue la extradicin de nacionales. Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo que disponga la legislacin del Estado extranjero. No proceder cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte. Condiciones relativas al proceso La extradicin no se conceder si se advierte que el delincuente solicitado: - Va a ser juzgado por una comisin especial; - Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos; - Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro pas (non bis in idem); - Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones polticas, nacionalidad, raza, sexo o religin o que estas den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; - Fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da seguridades de que reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa. - No cuenta con garantas de que se le computara el tiempo de encierro durante el trmite extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento. Debe sealarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podr dar curso a la extradicin si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Nacin para conseguir pruebas. Condiciones relativas a la conveniencia poltica Es el Poder Judicial quien actuar ante un requerimiento extranjero y su decisin denegatoria obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradicin pasiva, ser el Poder Ejecutivo quien podr imponer su criterio. Para revocar la decisin judicial que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de conveniencia poltica: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.

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