LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN LA PRCTICA

UNA GUA SOBRE EL CONVENIO NM. 169 DE LA OIT

PROGRAMA PARA PROMOVER EL CONVENIO NM. 169 DE LA OIT (PRO 169) Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN LA PRCTICA

UNA GUA SOBRE EL CONVENIO NM. 169 DE LA OIT

1

NDICE
Reconocimientos 4 Introduccin 5 Cmo usar esta Gua 6 I. II. Identificacin de los pueblos indgenas y tribales 8 1.1. Cobertura del Convenio nm. 169 de la OIT 9 1.2. Identificacin de los pueblos indgenas en las estadsticas 10 1.3. Comentarios de los rganos de control de la OIT: Cobertura 11 1.4. Aplicacin prctica: Declaracin de cobertura 13 El concepto de pueblos indgenas en el contexto de los derechos 24 28 29 32 35 36 37 39 39 44

III. Responsabilidades de los gobiernos 3.1. Accin coordinada y sistemtica 3.2. Derechos fundamentales 3.3. Medidas especiales 3.4. Disposiciones clave para la implementacin 3.5. Comentarios de los rganos de control de la OIT: Accin coordinada y sistemtica 3.6. Aplicacin prctica: Responsabilidades de los gobiernos 3.6.1. Accin coordinada y sistemtica 3.6.2. Combatir la discriminacin y cerrar las brechas socioeconmicas

IV. Instituciones indgenas 48 4.1. Retener y desarrollar las costumbres, tradiciones e instituciones indgenas 49 4.2. Aplicacin prctica: Respeto por las instituciones indgenas 50 V. Participacin, consulta y consentimiento 5.1. Consulta y participacin: La piedra angular del Convenio 5.2. Comentarios de los rganos de control de la OIT: Consulta y participacin 5.3. Aplicacin prctica: Consulta y participacin 5.3.1. Procedimientos de consulta 5.3.2. Establecimiento de consejos consultivos 5.3.3. Participacin en los consejos electorales 5.3.4. Participacin en el gobierno local 58 59 64 66 66 68 75 78 80 81 83 84 86

VI. Derecho consuetudinario, sistemas penales y acceso a la justicia 6.1. Costumbres y derecho consuetudinario 6.2. Delitos y sistemas penales 6.3. Acceso a la justicia 6.4. Aplicaciones prcticas: Derecho consuetudinario VII.

Tierras y territorios 90 7.1. El concepto de tierra 91 7.2. Proteccin del derecho a la propiedad y a la posesin 91 7.3. Desplazamiento 97 7.4. Comentarios de los rganos de control de la OIT: Los derechos sobre las tierras y los territorios 99 7.5. Aplicaciones prcticas: tierras y territorios 100

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

VIII. Recursos naturales 8.1. Derechos a los recursos naturales, a las consultas, los beneficios y la remuneracin 8.2. Comentarios de los rganos de control de la OIT: recursos naturales 8.3. Aplicacin prctica: Recursos naturales

106 107 108 112

IX. Desarrollo 116 9.1. El derecho al desarrollo 117 9.2. Aplicacin prctica: Desarrollo 122 X. Educacin 10.1. Aspectos individuales y colectivos del derecho a la educacin 10.2. La calidad de la educacin de los pueblos indgenas 10.3. La reduccin de la discriminacin y el prejuicio a travs de la educacin 10.4. Aplicacin prctica: El derecho a la educacin 128 130 133 136 136

XI. Salud y seguridad social 144 11.1. Servicios adecuados y para todos por igual 145 11.2. Aplicacin prctica: Salud y seguridad social 148 XII. Ocupaciones tradicionales, derechos laborales y formacin profesional 12.1. El respeto por las ocupaciones tradicionales de los pueblos indgenas 12.2. El respeto por los derechos laborales 12.3. El acceso a los medios de formacin profesional 12.4. Aplicacin prctica: el empleo y los derechos laborales 152 153 153 160 160

XIII. Contactos y cooperacin a travs de las fronteras 164 13.1. Las personas y los pueblos separados por fronteras 165 13.2. Aplicacin prctica: contacto y colaboracin a travs de las fronteras 166 XIV. Convenio nm. 169: Ratificacin, implementacin, supervisin y asistencia tcnica 14.1. Historia del compromiso de la OIT con los pueblos indgenas 14.2. La estructura tripartita de la OIT 14.3. Ratificacin 14.4. Implementacin de buena fe 14.5. Implementacin simultnea: el proceso de la supervisin regular 14.6. Reclamaciones sobre el no cumplimiento del Convenio nm. 169 14.7. El Convenio en los tribunales nacionales 14.8. Entrada en vigor y retroactividad 14.9. Flexibilidad en la implementacin 14.10. osibilidad de aclaracin de las disposiciones de los Convenios de la OIT P 14.11. ooperacin tcnica y servicios consultivos de la OIT C 14.12.Recursos informativos de la OIT Anexos: Anexo A: Convenio nm. 169 Anexo B: Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas Anexo C: Lecturas complementarias Anexo D: ndice de casos y referencias 172 173 173 174 176 177 182 182 183 184 184 185 185 186 187 192 197 198

NDICE

RECONOCIMIENTOS
Este trabajo es el resultado del esfuerzo conjunto de un amplio grupo conformado por personal de la OIT, organizaciones indgenas, expertos e investigadores. Antes de finalizarlo, el borrador fue circulado entre muchos interesados con el fin de recibir sus comentarios y se analiz y mejor an ms a travs de talleres regionales en los que se reunieron a representantes de los gobiernos y de los pueblos indgenas de Asia, frica y Amrica Latina. El principal autor y editor de la Gua es Birgitte Feiring, Programa para Promover el Convenio nm. 169 de la OIT, quien cont con el asesoramiento experto de Shauna Olney (OIT) y Martin Oelz (OIT), Devasish Roy, John Henriksen, Naomi Kipuri y Myrna Cunningham. Queremos agradecer especialmente a las siguientes personas y organizaciones que contribuyeron con experiencias y conocimientos invalorables, mediante el aporte de experiencias y casos especficos o de asesoramiento general: Hassan Id Balkassm, Patrice Bigombe, Belkacem Boukherouf, Serge Bouopda, Joan Carling, Stefania Errico, Morse Flores, Brenda Gonzales Mena, Lelia Jimenez, Graciela Jolidon, Coen Kompier, Mukta Lama, Chanel Loubaky, Chonchuirinmayo Luithui, Hindou Oumarou, Venant Messe, Ramiro Molinas Barrios, Henriette Rasmussen, Sanna Saarto, Tove Svndal Pedersen, Sek Sophorn, Francesca Thornberry, Kanako Uzawa, Sarah Webster, Timothy Whyte, Alexandra Xanthaki, Valeri Kendo Yonou; Alianza Verde, Asian Indigenous Peoples Pact (AIPP), Centro de Estudios Jurdicos e Investigacin Social (CEJIS), Centro de Polticas pblicas para el Socialismo (CEPPAS), Grupo de Apoyo Jurdico por el Acceso a la Tierra (GAJAT), Lonko Puran, Tamaynut. En particular, expresamos nuestro agradecimiento especial al Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indgenas (IWGIA) y a fotgrafos individuales, que generosamente permitieron a la OIT hacer uso de sus fotos en la publicacin. Este trabajo se hizo posible gracias al aporte financiero del Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos de la Comisin Europea (IEDDH) y el Ministerio de Relaciones Exteriores Dans (Danida).

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

INTRODUCCIN
En 1989, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) adopt el Convenio sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales (Convenio nm. 169 de la OIT). Desde entonces, el Convenio ha sido ratificado por 20 pases. En ellos, los rganos de control de la OIT han monitoreado y guiado el proceso de implementacin a travs del examen regular de memorias y el aporte de comentarios a los gobiernos en cuestin. Dentro de este contexto, las organizaciones de trabajadores tambin han colaborado con las organizaciones de pueblos indgenas y tribales1) para que los rganos de control de la OIT estn al tanto de temas especficos que conciernen a esos pueblos. Adems, el Convenio ha servido de inspiracin incluso a gobiernos y pueblos indgenas que no pertenecen a los pases ratificadores en lo que atae a su trabajo para promover y proteger los derechos de los pueblos indgenas. Los 20 aos que han transcurrido desde su adopcin representan 20 aos de esfuerzos, dilogo y logros en el desafiante proceso de aumentar gradualmente el conocimiento y la implementacin de los derechos de los pueblos indgenas. En 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (A/RES/61/295). La adopcin marc la culminacin de aos de discusiones y negociaciones entre gobiernos y pueblos indgenas y constituye un logro histrico que aporta a la comunidad internacional un marco comn para la realizacin de los derechos de los pueblos indgenas. Con posterioridad a la adopcin de la Declaracin de las Naciones Unidas, existe ahora un consenso general en cuanto a que es necesario concentrarse en la implementacin de los derechos indgenas a nivel pas para garantizar que los instrumentos internacionales generen los cambios necesarios para millones de pueblos indgenas en todo el mundo, que todava viven marginados y en situaciones de desventaja. El Convenio nm. 169 y la Declaracin de las Naciones Unidas son compatibles y se refuerzan mutuamente (ver
1) El Convenio nm. 169 usa el trmino pueblos indgenas y tribales (consultar el captulo 1 para un anlisis ms detallado). El convenio no distingue entre los derechos asignados a los dos grupos. Sin embargo, para fines prcticos, esta Gua usa el trmino pueblos indgenas, que adems es el empleado ms comnmente y el que usan los instrumentos internacionales como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.

captulo 2), si bien estos instrumentos fueron negociados en diferentes momentos y por distintos rganos, y por lo tanto discrepan en algunos aspectos. Sin embargo, el proceso de implementacin de ambos instrumentos es en gran medida el mismo, y las experiencias generadas hasta ahora en el contexto del Convenio nm. 169 pueden hasta cierto grado servir para inspirar las medidas adicionales que deben tomarse para implementar la Declaracin. El objetivo principal de esta Gua es aportar a los gobiernos y organizaciones de pueblos indgenas y tribales y de trabajadores y empleadores una herramienta prctica para la implementacin de los derechos de los pueblos indgenas, sobre la base de experiencias, buenas prcticas y lecciones aprendidas que se generaron hasta la fecha. La Gua no pretende ofrecer un programa de implementacin. La diversidad de las situaciones que enfrentan los pueblos indgenas no permite simplemente transferir o repetir modelos de un pas a otro. Por el contrario, la Gua constituye un catlogo de ideas que esperamos sean evaluadas, discutidas y, eventualmente, sirvan de inspiracin para adoptar buenas prcticas en circunstancias nacionales y locales. La Gua fue elaborada a travs de un esfuerzo de colaboracin, por lo cual refleja la naturaleza multipartidaria y colaboradora del proceso de implementacin. Las fuentes principales de informacin y aporte para esta Gua son: Anlisis y comentarios aportados por los rganos de control de la OIT para guiar la implementacin del Convenio nm. 169 en los pases ratificadores. Una serie de casos de estudio, a cargo de organizaciones de pueblos indgenas e investigadores que documentan experiencias, logros e impactos positivos claves en relacin con la implementacin de los derechos de los pueblos indgenas. Una serie de ejemplos cortos de experiencias clave, que el lector podr estudiar ms en profundidad siguiendo los enlaces y las referencias incluidos en la Gua.

I N T R O D UC C I N

CMO USAR ESTA GUA

Esta Gua no ha sido diseada para ser leda de principio a fin, sino para servir a modo de catlogo en el cual el lector pueda elegir el tema inicial ms relevante y seguir las referencias cruzadas para explorar cmo la amplia gama de derechos de los pueblos indgenas y tribales se relacionan entre s. La Gua est dividida en secciones que cubren los principales aspectos de los derechos de los pueblos indgenas y tribales. Cada seccin est dividida en las siguientes categoras principales: Una parte introductoria, que explica los artculos relevantes del Convenio nm. 169 y sus implicancias. Esta seccin tambin incluye referencias a disposiciones similares de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Un resumen de los comentarios de los rganos de control de la OIT, que se aportan como gua y asistencia para los pases en relacin con la implementacin del Convenio nm. 169. No existen comentarios referentes a todas las reas del Convenio y por lo tanto estn disponibles slo en relacin con algunas secciones de la Gua. Una serie de ejemplos de aplicacin prctica de las disposiciones relevantes del Convenio nm. 169 de la OIT, obtenidos de diferentes lugares del mundo. El anexo D incluye un ndice de los varios casos presentados en la Gua. El Convenio nm. 169 es un instrumento holstico, que pretende abordar todos los aspectos clave de los derechos de los pueblos indgenas. Los derechos incluidos en este instrumento estn interrelacionados y los temas tales como el derecho a la consulta y la participacin son transversales y tienen repercusiones, por ejemplo, sobre los derechos estipulados en sectores como la salud y la educacin. Esto se ve reflejado en la Gua, que comienza centrndose en los principios clave de la poltica general del Convenio nm. 169 (principalmente los artculos 1 a 12) y luego aborda temas fundamentales ms especficos (principalmente los artculos 13 a 32). La Gua est dividida en los siguientes captulos, que cubren varias reas de los derechos indgenas: 1. Identificacin de los pueblos indgenas y tribales. Este captulo explica qu temas cubre el Convenio y los criterios utilizados para identificar a los pueblos indgenas y tribales en las diferentes regiones, incluyendo el derecho a la autoidentificacin. El concepto de pueblos indgenas en el contexto de los derechos. Este captulo explica en mayor detalle las implicancias del uso del trmino pueblos y sus connotaciones en relacin con el derecho a la libre determinacin, tal como se reconoce en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Responsabilidades gubernamentales. Este captulo explica la responsabilidad de los Estados a actuar en forma coordinada y sistemtica para dar fin a la discriminacin contra los pueblos indgenas y tribales, respetando sus derechos fundamentales y desarrollando tambin medidas especiales para tal propsito. Instituciones indgenas. Este captulo explica el derecho a mantener y desarrollar instituciones indgenas como un derecho fundamental, que es crucial para mantener la identidad y autonoma de los pueblos indgenas y tribales. Participacin, consulta y consentimiento. Este captulo explica los principios fundamentales de la participacin y la consulta con el propsito de obtener acuerdo o consentimiento, que constituyen la piedra angular del Convenio nm. 169. Derecho consuetudinario, sistemas penales y acceso a la justicia. Este captulo explica el derecho a conservar las costumbres y el derecho consuetudinario, incluyendo los sistemas penales, en tanto estos no violen los derechos humanos internacionales, como as tambin la necesidad de mejorar el acceso a la justicia por parte de los pueblos indgenas y tribales. Tierra y territorios. Este captulo explica los conceptos cruciales de tierras y territorios de los pueblos indgenas y tribales y los derechos relacionados, entre ellos la propiedad y la posesin. Recursos naturales. Este captulo explica el derecho general de los pueblos indgenas y tribales a los recursos naturales en sus territorios como as tambin los derechos a la consulta, participacin y participacin en los beneficios en los casos en

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

9.

10.

11.

12.

que el Estado retiene los derechos a los recursos minerales. Desarrollo. Este captulo explica los derechos de los pueblos indgenas y tribales a determinar sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y cmo esto se relaciona con la agenda internacional actual del desarrollo. Educacin. Este captulo explica el derecho general de los pueblos indgenas y tribales a la educacin como as tambin la necesidad de medidas educativas especiales para satisfacer sus necesidades y prioridades, por ejemplo, la educacin intercultural bilinge. Salud y seguridad social. Este captulo explica los derechos generales de los pueblos indgenas y tribales a la salud y la seguridad social como as tambin a la necesidad de tener en cuenta sus condiciones econmicas, geogrficas, sociales y culturales y al cuidado preventivo, las prcticas de curacin y medicinas tradicionales. Ocupaciones tradicionales, derechos laborales y formacin profesional. Este captulo explica la necesidad de proteger las ocupaciones tradicionales de los pueblos indgenas y tribales y ofrecer medidas especiales para protegerlos de la discriminacin y violacin de otros derechos laborales fundamentales en el mercado laboral.

13.

14.

Contactos y cooperacin transfronteriza. Este captulo explica el derecho de los pueblos indgenas y tribales de mantener el contacto en casos en los que han sido divididos por fronteras internacionales. Convenio nm. 169: ratificacin, implementacin, supervisin y asistencia tcnica. Este captulo explica los aspectos procesales del Convenio nm. 169; cmo se puede ratificar; cmo funcionan los mecanismos de control y de denuncia; su condicin legal en los sistemas jurdicos nacionales; y la posibilidad de obtener asistencia tcnica de la OIT.

Esta Gua tiene como objetivo inspirar y motivar al lector para obtener ms informacin. Por lo tanto, a lo largo del texto ofrecemos una serie de referencias y enlaces. Asimismo, en el anexo C, se incluye una lista de lectura adicional recomendada sobre varios temas tratados en la Gua. Se puede obtener informacin adicional y el texto completo de algunos casos de estudio en el sitio web de la OIT sobre los pueblos indgenas: http://www.ilo. org/indigenous o se los puede solicitar en CD-ROM escribiendo a pro169@ilo.org. Asimismo, algunas fuentes de informacin, incluso entrevistas en video, presentaciones en Power Point y material de referencia estn disponibles en http://www. pro169.org.

C M O US A R ES TA G UA

I. IdentIfIcacIn de los pueblos Indgenas y trIbales

1.1 COBERTURA DEL CONVENIO NM. 169 DE LA OIT

Los pueblos indgenas y tribales constituyen al menos 5000 pueblos con caractersticas distintivas y una poblacin de ms de 370 millones, en 70 pases diferentes. Esta diversidad no puede capturarse fcilmente en una definicin universal y se est gestando un consenso en el sentido de que no es necesario ni deseable contar con una definicin formal del trmino pueblos indgenas. En igual sentido, no se cuenta con un acuerdo internacional en cuanto al trmino minoras o el trmino pueblos. El Convenio no define estrictamente quines son pueblos indgenas y tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger (artculo 1).

Los elementos de pueblos tribales incluyen: Condiciones econmicas, culturales, organizacin social y forma de vida que los distingan de los otros segmentos de la poblacin nacional, por ejemplo en la forma de ganarse el sustento, el idioma, etc.; Tener tradiciones y costumbres y/o un reconocimiento legal especial. Los elementos de pueblos indgenas incluyen: Continuidad histrica, es decir que son sociedades anteriores a la conquista o la colonizacin; Conexin territorial (sus ancestros habitaban el pas o la regin); Instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas (retienen algunas o todas sus instituciones propias).

Convenio nm. 169 de la OIT, artculo 1(1) y 1(2) Artculo 1(1) El presente Convenio se aplica: (a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; (b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Artculo 1(2) La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

Los elementos delineados en el artculo 1(1) constituyen los criterios objetivos de la cobertura del Convenio nm. 169 de la OIT. Se puede determinar objetivamente si un pueblo indgena o tribal especfico cumple con los requisitos del artculo 1(1) y reconoce y acepta a una persona como perteneciente a ese pueblo. El artculo 1(2) reconoce la autoidentificacin de los pueblos indgenas o tribales como un criterio fundamental. Este es un criterio subjetivo del Convenio nm. 169, que asigna una importancia fundamental a si un pueblo determinado se considera indgena o tribal bajo el Convenio y a si una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo. El Convenio nm. 169 fue el primer instrumento internacional en reconocer la importancia de la autoidentificacin. La cobertura del Convenio se basa en una combinacin de criterios objetivos y subjetivos. Por lo tanto, la autoidentificacin se complementa con los criterios objetivos, y viceversa. El Convenio adopta un enfoque inclusivo y es igualmente aplicable a los pueblos indgenas y tribales. Por ende, se concentra en la situacin presente de los pueblos indgenas y tribales, si bien la continuidad histrica y conexin territorial son elementos importantes en la identificacin de los pueblos indgenas. Los criterios contemplados en el artculo 1(1) b del Convenio nm. 169 han sido aplicados ampliamente con el fin de identificar a los pueblos indgenas en los procesos polticos y legales internacionales y nacionales, ms all del grupo de Estados que ratificaron el Convenio. Se lo utiliza como definicin de trabajo internacional con el fin de identificar a los pueblos indgenas, incluso en la aplicacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, y tambin ha servido como base para la elaboracin por parte de varios organismos especializados de la ONU de sus propias definiciones operativas del trmino pueblos indgenas, entre ellos el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.

Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas identifica a los pueblos indgenas como los beneficiarios de los derechos incluidos en la declaracin, sin definir el trmino. Sin embargo, el prembulo de la declaracin hace referencia a ciertas caractersticas normalmente atribuidas a los pueblos indgenas, como su diferenciacin, enajenacin de tierras, territorios y recursos naturales, presencia histrica y precolonial en ciertos territorios, caractersticas culturales y lingsticas y marginacin poltica y legal. Adems, el artculo 33, inciso 1, establece que: Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indgenas a obtener la ciudadana de los Estados en que viven.

1.2. IDENTIfICACIN DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN LAS ESTADSTICAS

El reconocimiento y la identificacin de los pueblos indgenas tienen repercusiones en su visibilidad en las estadsticas nacionales y en los sistemas de informacin, como as tambin en la capacidad de los Estados para responder a sus necesidades y prioridades especficas y para monitorear el impacto de las intervenciones. En muchos pases, no existen datos discriminados ni estadsticas precisas sobre la situacin de los pueblos indgenas e incluso puede no existir informacin demogrfica bsica sobre su cantidad y ubicacin. Por lo tanto, un anlisis de la situacin en las comunidades indgenas a menudo depender de estimaciones aproximadas o har uso de valores aproximados para, por ejemplo, evaluar la situacin en un rea geogrfica particular que est habitada principalmente por pueblos indgenas. Es ms raro an encontrar datos desglosados que describen la situacin de pueblos indgenas diferentes en un pas especfico o dentro de comunidades indgenas, por ejemplo en cuanto a gnero y edad.

10

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

El riesgo radica en que la situacin especfica de los pueblos indgenas, como as tambin las diferencias entre comunidades indgenas y dentro de ellas, es invisible en las estadsticas nacionales. Esto hace que sea difcil monitorear de forma precisa los efectos de las intervenciones estatales en cuanto a los pueblos indgenas y deja a los organismos normativos sin la informacin necesaria para elaborar polticas y programas. Algunas de las principales dificultades en relacin con la compilacin de informacin desglosada sobre los pueblos indgenas son: Controversias con respecto a las definiciones o la terminologa Fluidez de la identidad tnica Migracin, conflictos y guerras Ausencia de disposiciones jurdicas/aceptacin poltica No comprender la importancia de contar con datos desglosados Las capacidades de compilacin, anlisis y desglosado de informacin a nivel nacional son dbiles Resistencia de los pueblos indgenas si no son ellos mismos quienes controlan la compilacin de datos (Inclusin de los pueblos indgenas en las estrategias de lucha contra la pobreza, OIT 2008) La experiencia, en particular en Amrica Latina, ha mostrado que sobrellevar estas dificultades constituye un proceso basado en el dilogo, a travs del cual se desarrolla una comprensin y un respeto ms profundos en cuanto a las identidades indgenas diversificadas. Recientemente se ha comenzado a dar hincapi a la inclusin de los pueblos indgenas en los censos nacionales en Asia, y en particular entre las organizaciones de pueblos indgenas y expertos en Nepal y las Filipinas que trabajan con los gobiernos y los donantes para preparar los prximos censos nacionales.

(ver captulo 14 para ms informacin), han hecho una serie de comentarios en relacin con la aplicacin del artculo 1 en cuanto al alcance de la aplicacin del Convenio. Paraguay: Incluir la autoidentificacin como un criterio fundamental La Comisin de Expertos tom nota de los datos estadsticos suministrados por el Gobierno resultantes del censo 2002 realizado por la Direccin de Estadsticas, Encuestas y Censo que indican la cantidad de indgenas existentes en el pas por regiones y por grupo tnico. Asimismo, tom nota de que, al no haberse modificado el Estatuto de las Comunidades Indgenas por las razones referidas en la observacin, an no se haba incorporado la autoidentificacin como criterio para definir a los pueblos cubiertos por el Convenio. La Comisin, recordando que el prrafo 2 del artculo 1 del Convenio establece que la conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio, invit al Gobierno que d expresin legislativa a este criterio en consulta con los pueblos indgenas. (Comisin de Expertos, 77.a sesin, 2006, Solicitud Directa Individual, Paraguay, envo 2007). Argentina: Reconocer la personera jurdica a las comunidades indgenas La Comisin de Expertos not que en algunas provincias, las comunidades indgenas tramitan su personera jurdica como asociaciones civiles. La Comisin solicit al Gobierno que despliegue esfuerzos para que las comunidades puedan ser reconocidas como comunidades indgenas ya que la asociacin civil parece suponer la constitucin de algo nuevo y no responde exactamente al principio del Convenio de reconocimiento de una realidad preexistente. La Comisin tom nota con inters de un fallo en la provincia del Chaco, el cual, fundndose en el Convenio y en la Constitucin Provincial, orden a la provincia del Chaco a habilitar un registro de comunidades y organizaciones indgenas con efecto declarativo procediendo a inscribir al Consejo referido en el plazo de cinco das en virtud de que la personalidad jurdica de las agrupaciones indgenas es un hecho preexistente de la realidad y que impone al Estado su liso y llano reconocimiento sin otorgarle otro tipo de facultad en ese sentido, por ello se declara lo que ya existe, es decir la

1.3. COMENTARIOS DE LOS RGANOS DE CONTROL DE LA OIT: COBERTURA

Al monitorear la aplicacin del Convenio nm. 169 en los pases que lo han ratificado, los rganos de control de la OIT, en particular la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (Comisin de Expertos)

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

11

preexistencia de la personalidad de las comunidades y organizaciones indgenas. Comisin de Expertos, 77.a sesin, 2006, Solicitud Directa Individual, Argentina, envo 2007. Colombia: Aplicar el Convenio a las comunidades afrodescendientes En 2005, la Comisin de Expertos recibi informacin acerca de dos comunidades afrodescendientes de Colombia, que afirmaban que las comunidades de Curbarad y Jiguamiand cumplen con los criterios de pueblo tribal establecidos en el Convenio, y que han utilizado su territorio de acuerdo con sus prcticas ancestrales y tradicionales. La comunicacin haca referencia a una ley nacional que establece que comunidad negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relacin campo poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distingue de otros grupos tnicos. En sus conclusiones, la Comisin de Expertos consider que a la luz de los elementos proporcionados, las comunidades negras de Curbarad y Jiguamiand parecan reunir los requisitos establecidos por el artculo 1, prrafo 1, apartado a), del Convenio. Asimismo, sobre la base de los principios de autoidentificacin, la Comisin de Expertos not que: indicando que los representantes de los consejos comunitarios de Curbarad y Jiguamiand participaron en la elaboracin de la comunicacin, parecera que las mismas, al solicitar la aplicacin del Convenio a sus comunidades, tienen conciencia de su identidad tribal. Comisin de Expertos, 76.a sesin, 2005, Observacin, Colombia, publicacin 2006. Mxico: El idioma no puede constituir el nico factor de identifacin Segn la memoria del Gobierno, la poblacin indgena de Mxico es numricamente la ms grande de Amrica Latina, que la encuesta del Consejo Nacional de Poblacin (CONAPO) estim en 12,7 millones de personas para el ao 2000 y que est conformada por 62 pueblos indgenas. Algunas de las preguntas formuladas por CONAPO se referan a la lengua indgena hablada y a la pertenencia a algn grupo indgena de al menos un individuo del hogar. La encuesta propona seis categoras

para responder a las preguntas; la cuarta categora estaba conformada por el grupo que no habla lengua indgena y pertenece a un grupo indgena. Sin embargo, la memoria del Gobierno tambin indic que el proceso de desindianizacin llev a muchos indgenas al abandono de sus comunidades de origen, propiciando una eminente prdida de sus lenguas y de sus identidades tnicas. Desde el inicio de los censos formales en 1895, la lengua ha sido el principal criterio utilizado para identificar a la poblacin indgena. Sin embargo, dado que muchos pueblos indgenas han perdido su idioma, la Comisin de Expertos solicit al Gobierno que informase si las personas en la categora no habla lengua indgena y pertenece a un grupo indgena gozaban de la proteccin del Convenio. La Comisin not que no se restringe la aplicacin de su artculo 1 que no contempla el criterio lingstico para definir a los pueblos protegidos por el Convenio. Comisin de Expertos, 76. sesin, 2005, Solicitud Directa Individual, Mxico, envo 2006. Groenlandia: Reconocimiento como pueblo y no como comunidades individuales En 1999, se present una reclamacin ante la OIT en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT en la que se alega el incumplimiento por Dinamarca del apartado (2) del artculo 14 del Convenio nm. 169, que establece que los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. La reclamacin surgi a raz del traslado, en mayo de 1953, de la poblacin que habitaba en el poblado de Uummannaq (distrito de Thule), en el noroeste de Groenlandia, con motivo de la extensin de la zona que se encuentra en torno de la base area de Thule. Posteriormente, la poblacin de Uummannaq reclam derechos especficos a las tierras dentro del territorio de Groenlandia. En el contexto de este caso, se debati si la poblacin de Uummannaq constitua un pueblo indgena distinto con sus propios derechos a las tierras o si formaba parte del pueblo indgena groenlands general (inuit). Al examinar el caso, la comisin tripartita de la OIT advirti que las partes de este caso admiten que los inuit que residan en Uummannaq en el momento de su desalojo son del mismo origen que los inuit de las dems zonas de Groenlandia,

12

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

que hablan la misma lengua (el groenlands), que practican el mismo tipo de caza tradicional y las mismas actividades de trampeo y pesca que los dems habitantes de Groenlandia, y que se identifican a s mismos como groenlandeses (kalaalit). La Comisin asimismo observ que estas personas comparten las mismas condiciones sociales, econmicas, culturales y polticas que el resto de los habitantes de Groenlandia (ver el prrafo 1 del artculo 1 del Convenio), condiciones que no diferencian el pueblo de la comunidad de Uummannaq de los dems groenlandeses, pero que en cambio s distinguen a los groenlandeses en su conjunto de los habitantes de Dinamarca y de las Islas Feroe. Respecto al prrafo 2 del artculo 1 del Convenio, si bien es cierto que la conciencia de la propia identidad constituye un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio, ello debe entenderse concretamente de la conciencia de su identidad indgena o tribal, y no necesariamente en relacin con el sentimiento de que las personas de que se trate formen un pueblo distinto de los dems miembros de la poblacin indgena o tribal del pas, con los que pueden formar conjuntamente un pueblo. La Comisin considera que no hay fundamento para considerar los habitantes de la comunidad de Uummannaq como un pueblo separado y aparte del resto de los groenlandeses. La Comisin advirti que estn identificadas las tierras tradicionalmente ocupadas por el pueblo inuit, que se extienden a todo el territorio de Groenlandia. En consecuencia, en virtud de las circunstancias concretas de este caso, la Comisin considera que propiciar un deslinde de tierras en Groenlandia en beneficio de un grupo concreto de groenlandeses ira en contra del arraigado sistema de derechos colectivos a la tierra que hunde sus races en la tradicin groenlandesa y que las

autoridades autonmicas de Groenlandia mantienen con el mayor cuidado. Consejo de Administracin, 280.a reunin, marzo de 2001, Reclamacin en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, Dinamarca, GB.280/18/5.

1.4. APLICACIN PRCTICA: DECLARACIN DE COBERTURA

La declaracin de cobertura de la OIT es muy usada como un principio rector general en procesos nacionales y regionales para identificar a los pueblos indgenas. Algunos pases no se refieren a pueblos indgenas o tribales sino que usan trminos locales o nacionales. Algunos de estos trminos hacen referencia al lugar donde viven los pueblos o a cmo se ganan el sustento tradicionalmente. En pases de Asia, por ejemplo, el idioma tiene expresiones como habitantes de las colinas o agricultores itinerantes, mientras que algunos pueblos en frica son conocidos como pastoralistas y cazadores-recolectores. En algunos pases de Amrica Latina se ha utilizado el trmino campesinos. En las ltimas dcadas, la mayora de los pases y regiones aportaron interpretaciones prcticas del concepto de pueblos indgenas y tribales. Al mismo tiempo, los pueblos indgenas estn siendo identificados cada vez ms como pueblos o naciones especficos y estn obteniendo reconocimiento constitucional y legal como tales en muchos pases. Otra tendencia est relacionada con la creciente cantidad de migrantes indgenas que se mudan a zonas urbanas, donde asumen nuevas

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

13

formas de expresar su identidad. Las nuevas expresiones de identidad estn contribuyendo a cambios, como la transformacin de estructuras comunitarias tradicionales y la aparicin de comunidades extendidas, comunidades binacionales o transnacionales. frica: Identificacin de los pueblos indgenas por la Comisin Africana sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos En 2001, un grupo de trabajo bajo la Comisin Africana sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos (ACHPR) emiti un Informe sobre las Poblaciones / Comunidades Indgenas en frica. El informe concluy que una definicin estricta no es ni necesaria, ni deseable, y que se correra el riesgo de excluir a ciertos grupos. El informe tambin abord el argumento comn de que todos los africanos son indgenas, que consider como un argumento relacionado con la colonizacin europea que no constituye el punto de partida de cmo se entiende el trmino en la actualidad. Asimismo, el informe enfatiz que no es una cuestin de derechos especiales que no ataen a otros sectores de la sociedad; es una cuestin de que se necesitan derechos especficos para tratar formas especficas de discriminacin y marginacin que enfrentan los pueblos indgenas. El informe recomend un enfoque para identificar, en lugar de definir, a los pueblos indgenas sobre la base

de un conjunto de criterios y enfatiz las siguientes caractersticas de los pueblos indgenas: Las culturas y los estilos de vida difieren considerablemente de los de la sociedad dominante; Las culturas se encuentran amenazadas, en algunos casos en grave peligro de extincin; La supervivencia de su forma particular de vida depende del acceso y los derechos a sus tierras y recursos tradicionales; A menudo viven en regiones inaccesibles y geogrficamente aisladas; Sufren marginacin social y poltica y estn sujetos a la dominacin y explotacin dentro de estructuras polticas y econmicas nacionales. Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre las Poblaciones/Comunidades Indgenas de la Comisin Africana, adoptado por la ACHPR, en su Sesin nm. 28, 2005. Publicado por ACHPR y IWGIA. frica: Ejemplos de identificacin de los pueblos indgenas En frica, los pueblos indgenas tambin son denominados minoras tnicas, grupos vulnerables, pastoralistas, cazadores-recolectores, pigmeos, etc. La mayora de las comunidades que se autoidentifican como indgenas practican el pastoralismo o la caza y recoleccin como forma de sustento, si bien tambin existen pequeas comunidades de campesinos/cazadores que se identifican como indgenas. Estas comunidades

14

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

estn siendo gradualmente aceptadas como indgenas, particularmente en Kenia y Sudfrica. El proceso ha sido promovido y fomentado por la visita a ambos pases del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas en 2006. En Kenia, el Relator Especial recomend que los derechos de las comunidades pastoralistas y cazadoras-recolectoras deben estar consolidados en la constitucin y se debe dictar legislacin especfica de modo tal de incluir una accin afirmativa donde sea necesario. En Sudfrica, el gabinete adopt un memorando en 2004 en el que establece un proceso de polticas para reconocer a los khoe y san como comunidades indgenas vulnerables, que han sido marginadas y merecen proteccin especial. Sin embargo, esto todava no se ha visto traducido en una poltica oficial que reconozca a los khoe y los san como pueblos indgenas en Sudfrica. En Uganda, no existe ninguna poltica oficial que reconozca a los pueblos indgenas como se los entiende bajo el derecho internacional pero se est dando un proceso con miras al reconocimiento de algunos pueblos particularmente marginados y vulnerables y como minoras. El Ministro de Gnero, Trabajo y Desarrollo Social, por ejemplo, se embarc recientemente en un ejercicio para establecer un banco de datos que proporciona informacin sobre comunidades tnicas minoritarias. En Ruanda, a pesar de la falta de reconocimiento oficial de los pueblos indgenas como tales, la Comisin Nacional de la Unidad y Reconciliacin reconoci, en 2006, que los Batwa haban sido olvidados e ignorados sistemticamente y que merecan atencin especial. La Comisin por lo tanto recomend medidas especiales a favor de los batwa en cuanto a educacin y servicios de salud. Informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Misin a Sudfrica y Kenia, 2006; IWGIA, El Mundo Indgena, 2006; CAURWA, Convention relative aux droits de lenfant, Contre rapport prsent par CAURWA, Kigali, 2004. Caso preparado por Naomi Kipuri. Nepal: Reconocimiento de las nacionalidades indgenas El gobierno nepals reconoci por primera vez el concepto de nacionalidades indgenas en 1996, con la

promulgacin de una ordenanza sobre la creacin de un Comit Nacional para el Desarrollo de las Nacionalidades Indgenas. Junto con el subsiguiente documento de planificacin gubernamental, el Plan Noveno (19972002), se constituy el reconocimiento formal de una lista de grupos tnicos especficos como grupos indgenas. Sin embargo, ninguno de los documentos defini el trmino nacionalidades indgenas ni su significancia legal y tuvieron que transcurrir otros 5 aos antes de que la Fundacin Nacional para el Desarrollo de las Nacionalidades Indgenas (NFDIN) fuera creada. Con el establecimiento de la NFDIN en 2002, los pueblos indgenas tenan una fundacin semiautnoma, con un consejo de administracin formado por representantes del gobierno y de los pueblos indgenas. La lista de grupos indgenas reconocidos elaborada por el Gobierno y el procedimiento de reconocimiento causaron controversia. La lista actualmente comprende 59 grupos, pero hay grupos que no estn incluidos que tambin reclaman ser grupos indgenas. Tambin existen comunidades que han sido reconocidas como pertenecientes a una identidad grupal ms amplia, pero que reclaman ser un pueblo diferente, que merecen su propio nombre y reconocimiento. En gran medida, estos conflictos han surgido de los sistemas y prcticas que se desarrollaron en Nepal para garantizar la representacin de los pueblos indgenas y el acceso a los servicios del gobierno. Cada uno de los 50 grupos reconocidos tiene una organizacin nacional. Hasta hace poco, tanto la NFDIN como la propia organizacin central de los pueblos indgenas, la Federacin de Nacionalidades Indgenas de Nepal (NEFIN), se han basado exclusivamente en estas organizaciones como soporte para la representacin, consulta y participacin. De esta manera, las organizaciones nacionales y su liderazgo individual se han convertido en guardianes de facto en los proceso de consulta y participacin de las comunidades indgenas. Muchos de los grupos reconocidos cubren grandes poblaciones con caractersticas lingsticas y culturales diversas. Si algunas comunidades no se sienten bien representadas por las organizaciones indgenas nacionales existentes, es factible que busquen el reconocimiento como pueblos indgenas separados para obtener un mejor acceso al Gobierno. De esta manera, las tensiones y los conflictos concernientes a la representatividad en las organizaciones indgenas nacionales se extienden a cuestiones relacionadas con el reconocimiento de ciertos grupos por parte del gobierno.

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

15

Despus de que el Convenio nm. 169 de la OIT fue ratificado en 2007, el Gobierno Nepals estableci un Comit para revisar la lista de grupos indgenas reconocidos. Asimismo, el Grupo de Trabajo del Gobierno sobre la Implementacin del Convenio nm. 169 de la OIT (ver captulo 3) recomend que el Gobierno adopte una definicin formal de pueblos indgenas, sobre la base de los criterios de identificacin establecidos en el Convenio. Este proceso no ha concluido todava pero es factible que lleve a un enfoque menos esttico y ms orientado a los procesos para el reconocimiento de los grupos indgenas en el futuro. Queda pendiente por resolver la pregunta subyacente de cmo garantizar los derechos de las comunidades a la consulta, participacin y representacin, independientemente de su conexin a organizaciones nacionales. Otra pregunta significativa que emerge en Nepal es si el reconocimiento como pueblos indgenas debera dar automticamente a las comunidades el derecho de acceder a programas de accin afirmativa organizados por el gobierno (ver captulo 11). Programme to Promote ILO Convention No. 169, project reports Nepal, 2008-9; Krishna Bhattachan: Indigenous Peoples and Minorities in Nepal, 2008;

El Banco Mundial: criterios para determinar la aplicacin de la poltica del Banco respecto de los pueblos indgenas El Banco Mundial emplea el trmino pueblos indgenas en sentido genrico para hacer referencia a grupos diferenciados que, en mayor o menor medida, muestran las siguientes caractersticas: (a) Autoidentificacin como miembros de un grupo determinado de cultura indgena y el reconocimiento de su identidad por otros; (b) un apego colectivo a hbitats geogrficamente definidos o territorios ancestrales en la zona del proyecto y a los recursos naturales de esos hbitats o territorios; (c) instituciones consuetudinarias culturales, econmicas, sociales o polticas; y (d) una lengua indgena, con frecuencia distinta de la lengua oficial del pas o regin. Esta definicin operativa del trmino pueblos indgenas se basa en la declaracin de cobertura del Convenio nm. 169 e incluye todos los elementos principales de la definicin de la OIT: conciencia de identidad indgena; vnculo histrico a territorios ancestrales; instituciones culturales, econmicas, sociales y polticas distintivas. Poltica Operacional 4.10 sobre los Pueblos Indgenas, Banco Mundial 2005; John Henriksen: Key Principles in Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008.

16

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

Bangladesh: Identificacin Con una poblacin de 120 millones, Bangladesh es el octavo pas ms populoso del mundo. La poblacin indgena representa el 1,80% de la poblacin nacional. Los pueblos indgenas en Bangladesh estn identificados por diferentes nombres como pahari (habitantes de las colinas), jumma (de la tradicin de jhum/jum o agricultura rotativa), adivasi (habitante originario) upajati o tribal. Tambin hay ciertas leyes que usan en forma indistinta los trminos hombres indgenas de las colinas o tribus indgenas. Previamente, el Gobierno de Bangladesh prefiri usar los trminos tribu o tribal en contraposicin a adivasi o indgena que son los trminos preferidos de los grupos indgenas. Sin embargo, en el Documento de Estrategia de Lucha Contra la Pobreza publicado en 2005 (PRSP-I), se emplean los trminos adivasi/minora tnica, mientras que el ms reciente PRSP-II, utiliza ambos trminos pueblos indgenas y comunidades indgenas, reflejando quizs el mayor uso de estos ltimos trminos en los medios y el uso general por la sociedad civil de Bangladesh.

Bangladesh ratific el Convenio de la OIT sobre las Poblaciones Indgenas y Tribales, 1957 (nm. 107) en 1972, que cubre varias cuestiones que incluyen los derechos fundamentales, los derechos a las tierras, el empleo, la formacin profesional, la salud, etc. En Bangladesh los pueblos indgenas no estn reconocidos constitucionalmente salvo bajo la categora de sectores atrasados de la poblacin. Se han aportado diferentes estimaciones sobre el nmero de pueblos indgenas diferentes en Bangladesh, que van de doce a cuarenta y seis. Entre las razones de esta incertidumbre podemos mencionar la cantidad de nombres con los cuales diferentes personas conocen a una comunidad, las diferentes formas de escribir los nombres de los grupos, la categorizacin de subgrupos como grupos separados y el decreciente nmero de grupos que se identifican como indgenas. Raja Devasish Roy: The ILO Convention on Indigenous and tribal Populations, 1957 and the Laws of Bangladesh: A Comparative Review, Forthcoming; The Finance Act, Chittagong Hill Tracts (CHT) Regulation 1900. Caso preparado por Chonchuirinmayo Luithui.

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

17

India: Identificacin de las tribus reconocidas India es una repblica federal con una forma parlamentaria de gobierno. El sistema de gobierno indio est gobernado por la Constitucin, que fue adoptada el 26 de noviembre de 1949. India cuenta con una poblacin de ms de 1000 millones de personas y le sigue a China como el segundo pas ms populoso en el mundo. India fue una de las primeras naciones en ratificar el Convenio de la OIT sobre las Poblaciones Indgenas y Tribales, 1957 (nm. 107) en septiembre de 1958. Sin embargo, no ratific el Convenio nm. 169, que revis el Convenio nm. 107. El Gobierno de India refut el uso del trmino pueblos indgenas para un grupo particular de personas, arguyendo que todos los ciudadanos son indgenas de India, y prefiri el trmino tribus reconocidas1). Segn el censo de 2001 la cantidad de personas correspondientes a una tribu reconocida es de 84,3 millones, lo que constituye 8,2% de la poblacin total. La Encuesta Antropolgica de India identific 461 comunidades en India, mientras que otras estimaciones de la cantidad de tribus viviendo en India alcanzaron hasta 635. El artculo 366(25) de la Constitucin de India se refiere a las tribus reconocidas como aquellas comunidades que estn reconocidas2) de acuerdo con el artculo 342 de la Constitucin a travs de una declaracin del Presidente. Las tribus reconocidas tienden a vivir en reas especficas y la Constitucin de India las designa como reas reconocidas. El Comit de Lokur, un comit consultor establecido en 1965 para revisar las listas de las castas y tribus reconocidas, defini de la siguiente manera las caractersticas3) de una comunidad para ser identificada como tribu reconocida: (a) caractersticas primitivas; (b) cultura diferente; (c) timidez en el contacto con la comunidad en general; (d) aislamiento geogrfico; y (e) retraso4) social y econmico.

La lista de tribus reconocidas es especfica a un rea y por lo tanto una comunidad declarada como tribu reconocida en un estado no es necesariamente reconocida en otro estado. Por ejemplo, los santals que viven en Assam no tienen acceso a los beneficios que gozan las tribus reconocidas, a diferencia de los santals en Jharkhand, Orissa y West Bengal. Los pueblos tribales en India prefieren identificarse como adivasi que literalmente significa habitantes originarios. Sin embargo, en la regin noreste de India, las comunidades indgenas prefieren llamarse pueblos indgenas. Mientras que hay grandes comunidades indgenas cuyo nmero es superior a un milln (como los santals, oraon, nagas y bhils), tambin hay tribus como los jarawas y onges que estn en riesgo de extincin.
Constitucin de la India: http://india.gov.in/govt/ constitutions_india.php; Virginius Xaxa; Tribes as Indigenous People of India, http:// www.icrindia.org; IWGIA: Indigenous Peoples in India, http://www.iwgia.org. Caso preparado por: Chonchuirinmayo Luithui.

Indonesia: El proceso hacia el reconocimiento La definicin de pueblos indgenas sigue siendo un tema delicado y no ha sido resuelto en su totalidad. Se usan diferentes definiciones en varios documentos oficiales:
La segunda reforma de la Constitucin identifica a los pueblos indgenas como comunidades legales tradicionales y como pueblos tradicionales. El Decreto de la Asamblea Nacional sobre la Reforma Agraria y la Gestin de los Recursos Naturales (Decreto nm. 9 de 1999) tambin identifica a los pueblos indgenas como pueblos tradicionales. El Decreto Presidencial nm. 111/1999 y el Decreto del Ministerio Social nm. 06/ PEGHUK/2002 definen a las comunidades indgenas como comunidades indgenas remotas: Una comunidad indgena remota es un grupo (cultural) social local que est diseminado y no tiene acceso a los servicios sociales, econmicos y polticos. La Ley sobre la Gestin Costera y de las Pequeas Islas (2007) incorpora una definicin que ha sido elaborada por AMAN (Aliansi Masyarakat Adat Nusantara)5) la federacin indgena nacional:
5) Traduccin al ingls: The Indigenous Peoples Alliance of the Archipelago.

1) scheduled tribes en ingls. 2) Los miembros de una comunidad, que ha sido declarada tribu reconocida, gozan de todas las leyes y programas creados especficamente para las tribus reconocidas, incluso la reserva de lugares en puestos de trabajo y educacin. 3) Se debe incluir un esquema para determinar si un individuo pertenece a una tribu reconocida en el Informe Anual 2006-2007, publicado por el Ministerio de Asuntos Tribales, Nueva Delhi. Disponible en http://tribal. nic.in/TribalAR0607-E.pdf 4) El trmino retrasado parece ser usado con el sentido de desfavorecido.

18

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

Las comunidades indgenas son un grupo de personas que han vivido en su tierra ancestral por generaciones, tienen soberana sobre la tierra y los recursos naturales, y gobiernan su comunidad con el derecho consuetudinario e instituciones tradicionales que sostienen la continuidad de sus medios de vida. 6) La definicin de AMAN se inspira en gran medida en la definicin de la OIT. Las instituciones y autoridades nacionales, por ej. el Ministerio de Pesca y la Comisin Nacional de Derechos Humanos, la estn aceptando gradualmente. El ejemplo muestra que la declaracin de cobertura del Convenio nm. 169 tiene implicancias que van ms all de los territorios de los estados que han ratificado el Convenio. John Henriksen: Key Principles in Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008. Noruega: Reconocimiento de los smi como pueblos indgenas En 1990, Noruega fue el primer estado en ratificar el Convenio nm. 169. En el proceso de ratificacin, el Parlamento Nacional de Noruega (el Storting), reconoci a los smi como pueblos indgenas en Noruega de acuerdo con la declaracin de cobertura del Convenio. Esto constituy la conclusin natural dado que el territorio, historia, cultura, tradiciones, idioma, modo de sustento, vestimenta y sentimiento de pertenencia de los smi se remontan ms all del territorio de Noruega. Los smi se definen como un pueblo distinto, diferente de los pueblos finlandeses, rusos, noruegos y suecos en los cuatro pases en los que habitan. La Ley Smi del 12 de junio de 1987, que adopt el Parlamento Nacional tres aos antes de la ratificacin del Convenio, se basa en gran medida en la nocin de que Noruega es un estado establecido en el territorio perteneciente a los pueblos, los noruegos y los smi, y que los smi han vivido dentro del territorio de la actual Noruega desde antes de la creacin del Estado. Este hecho distingue a los smi de los grupos minoritarios del pas. No existe una definicin formal del trmino smi, aparte de los criterios establecidos en el artculo 2-6 de la Ley Smi, que se relacionan con el derecho de participar en las elecciones del Parlamento Smi. Si bien estos criterios no tienen relevancia ni significado legal formal fuera del
6) Adoptado en el Primer Congreso AMAN, 17 de marzo de 1999.

mbito de aplicacin de la ley, de todas maneras indican quines son considerados smi. La Ley Smi establece los siguientes criterios para el derecho de participar en las elecciones del Parlamento Smi: Toda persona que declara considerarse smi, y que (i) habla smi en su hogar, o (ii) cuyos padres, abuelos o bisabuelos hablan o hablaban smi en su hogar, tiene el derecho a registrarse en el censo de smi en la regin de residencia. La Ley Smi emplea criterios objetivos y subjetivos para identificar a quin se debe considerar smi. El elemento fundamental es la conciencia de identidad subjetiva como smi, es decir que una persona se considera smi y por lo tanto perteneciente al pueblo smi. El criterio objetivo est relacionado con el idioma smi; que el idioma smi es la primera lengua de la persona misma, o de sus padres, abuelos o bisabuelos o es el idioma que hablan en su hogar. El trmino smi no solo identifica a los smi como un pueblo distinto, sino que est relacionado tambin con el territorio tradicional del pueblo smi, conocido como Spmi. La definicin del trmino smi en la Ley Smi de Noruega se basa en la nocin de indigeneidad si bien el trmino no es utilizado. Se basa en el reconocimiento de que el pueblo smi tiene una asociacin particular e histrica con el territorio tradicional smi, y que habit esta zona antes de que se creara el estado noruego. Se basa

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

19

asimismo en el reconocimiento de la sociedad smi como una sociedad distinta, muy diferente de la mayora que es la sociedad noruega. John Henriksen: Key Principles in Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008; White Paper No. 52 (1992-93): Stortingsmelding nr. 51 (1992-93) Om norsk samepolitikk. Bolivia: Reconocimiento de derechos falta de certeza estadstica En Bolivia, los pueblos indgenas son los actores principales en los procesos sociales y polticos nacionales, y existe un alto grado de visibilidad y reconocimiento legal de sus derechos. Bolivia ha reconocido con fuerza de ley nacional al Convenio nm. 169 de la OIT y a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (Ley de la Repblica No. 1257 y No. 3760). La Constitucin de Bolivia de 2008 reconoce ampliamente el carcter pluralista del estado: Artculo 1 Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas. Artculo 2 Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indgena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinacin en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitucin y la ley. Para hacer operativos los derechos de los pueblos indgenas, el Estado necesita desarrollar criterios legales y operativos para identificar quines son los titulares de esos derechos. Sin embargo, definir quines son indgenas y quines no lo son, es una de las cuestiones complejas que estn en discusin en Bolivia desde la poca de la conquista y que todava no ha visto su fin. Existen tres puntos de referencia principales en relacin con el tema de la identificacin de los pueblos e individuos indgenas en Bolivia: Los criterios que surgen de los instrumentos legales

internacionales, es decir del Convenio nm. 169 de la OIT, que estn en lnea con las propuestas propias de los pueblos indgenas; 1. Las definiciones legales incluidas en la legislacin boliviana; 2. Las definiciones operativas del Instituto Nacional de Estadstica (INE) y otras instituciones, sobre la base de la informacin que surge de los censos y encuestas nacionales. Los criterios delineados en el Convenio nm. 169 se ven reflejados en mayor o menor medida en las definiciones de pueblos indgenas que existen en la legislacin nacional. El Decreto Supremo 23858 (1994) describe a los pueblos indgenas de la siguiente forma: Es la colectividad humana que desciende de poblaciones asentadas con anterioridad a la conquista o colonizacin, y que se encuentran dentro de las actuales fronteras del Estado; poseen historia, organizacin, idioma o dialecto y otras caractersticas culturales, con la cual se identifican sus miembros reconocindose como pertenecientes a la misma unidad sociocultural; mantienen un vinculo territorial en funcin de la administracin de su hbitat y de sus instituciones sociales, econmicas, polticas y culturales. Si bien las definiciones normativas pueden parecer claras, la aplicacin operativa es altamente compleja y no est plenamente resuelta todava. Por ejemplo, uno de los requisitos para reclamar tierras comunitarias de origen (TCO), como se denominan a los territorios indgenas en Bolivia, es que el reclamante est certificado como comunidad indgena por una institucin. En la regin andina rural de Bolivia, que se caracteriza por un alto grado de homogeneidad en trminos de prcticas e instituciones sociales y culturales, virtualmente todas las comunidades pueden reclamar la condicin de indgenas. Asimismo, incluso las comunidades que se han establecido como efecto de la migracin desde la regin andina a las reas bajas de la Amazona calificaran tambin. Por lo tanto, la certificacin de comunidades indgenas se ha reducido a un procedimiento estrictamente administrativo, que no resuelve el tema subyacente.

20

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

Otro desafo es que las diferentes instituciones pblicas han desarrollado diferentes definiciones operativas. El Instituto Nacional de Estadstica (INE), por ejemplo, incluye varias preguntas para identificar a la poblacin indgena en el censo, a saber: El idioma hablado en la actualidad; El idioma en que la persona aprendi a hablar (ms de 4 aos); La autoidentificacin como perteneciente a uno de los pueblos indgenas de Bolivia (ms de 15 aos de edad) En las publicaciones oficiales, el INE define a los pueblos indgenas solamente sobre la base del idioma que hablan. Al usar el criterio del idioma hablado, la cifra oficial es que el 49,9% de la poblacin boliviana es indgena. Sin embargo, las organizaciones indgenas y el pblico en general, ven los criterios de pertenecer a un pueblo indgena como el criterio ms vlido. Sobre esta base, la poblacin indgena constituye el 62% de la poblacin total por encima de los 15 aos de edad.

En general, el uso de un idioma indgena como el criterio de identificacin es problemtico, dado que se ve influenciado por varios factores, como ser: Mucha gente no informa que sabe un idioma indgena con motivo de la an persistente percepcin negativa y estigmatizacin del idioma e identidad indgenas; La expansin del idioma dominante (espaol) y la reduccin o desaparicin de los idiomas indgenas; La expansin de algunos idiomas indgenas a expensas de otros; por ejemplo, el quechua, que en muchos lugares est reemplazando al aymara. Esto hace que el uso del idioma se convierta en un identificador de identidad tnica mucho ms complejo; Contextos territoriales, donde el conocimiento de un idioma hablado por la mayora, como el quechua, no conlleva la autoidentificacin como indgena; La desaparicin de los idiomas indgenas entre los pueblos numricamente ms pequeos en las tierras bajas de Bolivia.

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

21

Adems, ninguno de los registros administrativos sectoriales, por ejemplo en lo referente a la salud o la educacin, incluyen un identificador para distinguir a los indgenas de los que no lo son. Por lo tanto, no es posible monitorear los impactos especficos en la poblacin indgena de los programas nacionales, y no es posible establecer las prioridades adecuadamente para las inversiones pblicas de modo tal de sortear las brechas de desigualdad en relacin con el acceso a los servicios sociales. Si bien el reconocimiento e implementacin de los derechos colectivos en general no depende del tamao numrico de un pueblo indgena, se dan casos en los que la cantidad de individuos de una comunidad o un pueblo realmente es importante. Este es el caso, por ejemplo, a la hora de determinar la extensin de un territorio colectivo (TCO) que se basa en el clculo de la necesidad especial de un grupo determinado, calculado sobre la base de sus nmeros, crecimiento demogrfico y caractersticas de su organizacin social y productiva.

A pesar de que en Bolivia existe un reconocimiento legal muy avanzado de los derechos de los pueblos indgenas, sigue habiendo una necesidad por continuar desarrollando procedimientos, metodologas y criterios operativos para poder superar la invisibilidad esttica y abordar mejor los patrones existentes de exclusin, desigualdad y acceso diferenciado a los servicios sociales. Ramiro Molinas Barrios: Los Derechos de los Pueblos Indgenas en un Proceso de Cambio de la Naturaleza de la Nacin y del Estado, OIT, 2009; http://www.minedu.gov.bo/pre/ley/DS23858.pdf; Caractersticas socio demogrficas de la poblacin indgena, INE, Bolivia, 2003. Guatemala: Criterios de clasificacin en el censo nacional En Guatemala, la comprensin de las diferentes identidades indgenas ha evolucionado y se ha profundizado a lo largo de los ltimos treinta aos. Esto se ve reflejado en las preguntas y las categoras de respuestas aceptadas en los censos nacionales realizados entre 1981 y 2002:

AO: 1981

fUENTE: IX Censo

CRITERIOS DE CLASIfICACIN: Se utiliz como base la estimacin social que se tena de la persona, lo que supone que la persona que recaba la informacin para el censo hara una evaluacin basada en su propia percepcin de si una persona perteneca a la categora de indgena o no indgena. Se preguntaba a los encuestados lo siguiente: Es indgena? (s/no) En qu lengua o idioma aprendi a hablar? (cuatro idiomas indgenas principales + espaol) Habla usted alguna lengua maya? (cuatro idiomas indgenas principales + espaol) Usa traje maya? (s/no) Se preguntaba a todos los encuestados lo siguiente: Es indgena? (s/no) A qu grupo tnico pertenece? (27 opciones; 21 grupos mayas, xincas, garfunas, ladinos, ninguno, otro) A personas de 3 aos y ms: Idioma paterno? (27 opciones; 21 grupos mayas, xincas, garfunas, ladinos, ninguno, otro) Otros idiomas? (27 opciones; 21 grupos mayas, xincas, garfunas, ladinos, ninguno, otro)

1994

X Censo

2002

XI Censo

UNDP: Informe de Desarrollo Humano, Guatemala, 2005.

22

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

Per: Los pueblos indgenas en el censo En Per, el I Censo de Comunidades Indgenas en Per, realizado en 1993, indic que la poblacin indgena del pas estaba compuesta por 8 millones de quechuas, 603 000 aymaras y 299 000 personas pertenecientes a pueblos indgenas de la Amazona, representando el 40% de la poblacin peruana. Esta fue la nica vez que se realiz este tipo de censo en Per, ya que no se incluy referencia alguna a la lengua materna o idioma hablado en el X Censo Nacional de Poblacin de 2005 que, en prctica, llev a la desaparicin estadstica de los pueblos indgenas. En el XI Censo Nacional de Poblacin de 2007, la lengua materna fue el nico criterio de identificacin, a pesar del hecho de que las organizaciones indgenas propusieron otros indicadores para la identificacin de pueblos indgenas y afrodescendientes. http://www.inei.gob.pe/ Caso preparado por Myrna Cunningham Japn: Identificacin de los ainu Histricamente, el gobierno japons no reconoci a los ainu como pueblo indgena. La Ley de Proteccin Aborigen Hokkaido de 1899 fue el primer instrumento legal que tratara el tema, pero estaba centrado en asimilar a los ainu a la cultura japonesa. Esta situacin cambi con la Ley de Promocin de la Cultura Ainu de 1997 cuyo objetivo es conservar la cultura ainu. La ley reconoce a los ainu como un grupo tnico en Hokkaido y garantiza, entre otras cosas, la asistencia de bienestar social a los ainu que viven en Hokkaido. Sin embargo, no reconoce los derechos de los ainu que viven fuera de Hokkaido y no otorga derechos a practicar y continuar desarrollando la cultura ainu en general. Este enfoque limitado tambin se vio reflejado en la encuesta de 2006, que solamente cubra los ainu que viven en las comunidades con una poblacin significativa de ainu en Hokkaido, mientras que los ainu que viven en otras reas quedaron automticamente excluidos. La autoidentificacin es otro desafo, dado que la mayora de los ainu se han casado con japoneses y se trasladaron a diferentes regiones. Asimismo, muchos padres deciden no decirles a sus hijos que tienen ancestros ainu con la esperanza de protegerlos contra el estigma social que todava es importante. Por estas razones, identificarse como ainu o tener acceso o conocimiento de los antecedentes familiares puede resultar difcil. Por lo tanto, las cifras estimadas de ainu que tienen descendencia mixta con japonesa van de los 25 000 al milln de personas. Esta estimacin extremadamente

dbil se ha convertido en una cuestin de lucha poltica de los activistas ainu para lograr que el gobierno preste atencin a estas cuestiones, mientras que las cifras no reflejan necesariamente la identidad personal de todos aquellos con un origen de mezcla ainu-japons. Tambin ha surgido la tendencia reciente dentro de ciertos sectores de la sociedad japonesa que est de moda identificarse como ainu, dado que la cultura ainu est vista como santa o espiritual. Por lo tanto parece que algunas personas se identifican como ainu sin tener realmente ningn antecedente. Esto ha creado friccin en la comunidad ainu, dado que consideran fundamental tener un antecedente familiar o contar con el reconocimiento de la comunidad para identificarse como ainu. La autoidentificacin no es suficiente para legitimizar el ser ainu en la comunidad. El 6 de junio de 2008 se convirti en un da histrico cuando el Parlamento japons sancion una resolucin por medio de la cual solicitaba el reconocimiento de los ainu como un pueblo indgena de Japn. Ese mismo da el Secretario del Gabinete hizo una declaracin en la que reconoca al pueblo ainu como perteneciente a la parte norte del archipilago de Japn, especialmente Hokkaido, y que ese pueblo, como pueblo indgena, posee un idioma, una religin y una cultura nicos. Adems anunci el establecimiento de un Panel gubernamental de expertos sobre los asuntos de los ainu. El Panel se encargar de realizar una revisin de los asuntos ainu, con el fin de mejorar su poltica para este pueblo. El informe final de la comisin est previsto para el verano de 2009. Hasta ese entonces, todava no queda claro si el reconocimiento del gobierno de los ainu como pueblo indgena supone un reconocimiento total de los derechos que se les adjudica a los pueblos indgenas en virtud del Convenio nm. 169 de la OIT y de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Este acontecimiento reciente en materia de poltica tambin fortaleci el movimiento de los ainu que ahora est discutiendo la integracin de organizaciones separadas de ainu para formar una organizacin o red aglutinante, lo que supondra la superacin de fricciones anteriores. Esta forma colectiva de trabajar est unificando a todas las partes, especialmente a los propios ainu. La friccin dentro de la comunidad ainu siempre ha sido problemtica, pero estos eventos recientes parecen estar propiciando un cambio positivo en el movimiento. Kanako Uzawa: Challenges in the process of selfrecognition, ILO, 2008.

I . I D EN T I f I C A C I N D E LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TR IB A LE S

23

II. el concepto de pueblos Indgenas en el contexto de los derechos

24

A diferencia del anterior Convenio nm. 107 de la OIT, adoptado en 1957, en relacin con las poblaciones indgenas y tribales, el Convenio nm. 169 utiliza el trmino pueblos.1) Durante los debates previos a la adopcin del Convenio nm. 169 se decidi que este trmino era el nico que poda usarse para describir a los pueblos indgenas y tribales: parece haber un acuerdo general en el sentido de que el trmino pueblos refleja mejor la identidad caracterstica a la que debera aspirar un convenio revisado con el fin de reconocer a estos grupos de poblacin; (Conferencia Internacional del Trabajo, 75.a reunin. Revisin Parcial del Convenio sobre los Pueblos Indgenas y Tribales, 1957 (nm. 107). Informe VI(2), Ginebra 1988, pp. 12-14). Sin embargo, durante la adopcin del Convenio nm. 169 en 1989, dado que el mandato de la OIT son los derechos econmicos y sociales, se consider que estaba fuera de la competencia interpretar el concepto poltico de libre determinacin. Por esta razn, se incluy en el artculo 1(3) un descargo en relacin con el trmino pueblos:

La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas y tribales identifica como pueblos indgenas a los pueblos con el derecho de libre determinacin: Artculo 3 Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 4 Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones autnomas.

Convenio nm. 169 de la OIT, artculo 1(3). La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.

La Declaracin reconoce que los pueblos indgenas, sobre la base de la libre determinacin, tienen el derecho de perseguir libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Este derecho no puede hacerse realidad salvo que sus prcticas, costumbres, prioridades e instituciones estn totalmente reconocidas. James Anaya (2008; citado en Henriksen 2008), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas, destaca que la Declaracin representa un corte con la negacin histrica y continua del derecho de libre determinacin de los pueblos indgenas, y apela a los estados a que remedien esa negacin. Los artculos restantes de la Declaracin explican en mayor detalle los elementos de la libre determinacin de los pueblos indgenas a la luz de sus caractersticas comunes y establecen los parmetros para las medidas tendientes a implementar un futuro en el que la libre determinacin est asegurada para ellos. La Declaracin exige que los estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaracin (artculo 38); incluido el derecho a la autonoma o al autogobierno de los pueblos indgenas en relacin con sus asuntos internos y locales (artculo 4), de acuerdo con sus propias instituciones, prcticas y costumbres.

El objetivo del artculo 1(3) era por tanto evitar cuestionamientos legales internacionales en relacin con el concepto de pueblos, en particular el derecho a la libre determinacin, que se reconoce como un derecho de todos los pueblos, segn est establecido en el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Con la adopcin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas en 2007, la comunidad internacional reconoci el derecho de libre determinacin de los pueblos indgenas:

1) El Convenio sobre los Pueblos Indgenas y Tribales, nm. 107 (1957) fue revisado por el Convenio nm. 169. Por lo tanto ya no est abierto para ratificacin, pero sigue vigente en varios pases (por ej. Bangladesh, India y Pakistn).

I I . EL C O N C E P T O D E PU E B LO S INDG E NA S E N E L C O NT E x T O D E LOS D ERECHOS

25

El Gobierno de Suecia recientemente en dos ocasiones (Documentos de la ONU E/C.12/ SWE/5 2006 y CCPR/C/SWE/6 2007) reconoci explcitamente que los pueblos indgenas, incluidos los smi en Suecia, tienen el derecho a la libre determinacin en virtud del artculo 1 del CCPR y CESCR: El Gobierno de Suecia considera que los pueblos indgenas tienen el derecho a la libre determinacin en tanto constituyan pueblos dentro del significado del artculo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 (Documento de la ONU CCPR/C/SWE/6 2007: prr. 5). Asimismo, la Ley Danesa sobre el Autogobierno en Groenlandia de 2008 (ver apartado 4.2.) se basa explcitamente en el reconocimiento del derecho a la libre determinacin del pueblo de Groenlandia bajo la ley internacional. Otro ejemplo en este sentido es el borrador del Convenio Nrdico Smi (ver apartado 13.2.), formulado por un experto nrdico en noviembre de 2005 (Nordisk Samekonvensjon 2005), 2) que reconoce que los smi son un pueblo con derecho a la libre determinacin. John Henriksen: Key Principles in Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008.

Cabe destacar tambin que el Convenio nm. 169 no establece ninguna limitacin al derecho de libre determinacin o a las obligaciones que los Estados tengan bajo el amplio cuerpo de legislacin internacional respecto de los pueblos indgenas y este derecho. Adems, el artculo 35, congruente con el artculo 19(8) de la Constitucin de la OIT, clarifica que el Convenio nm. 169 establece normas mnimas cuya aplicacin no debera afectar adversamente los derechos ms favorables otorgados a nivel nacional o a travs de los instrumentos internacionales ratificados o aceptados por el pas de acuerdo con el derecho de tratados internacionales:

Convenio nm. 169 de la OIT, artculo 35 La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales. Artculo 19(8) de la Constitucin de la OIT En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de una recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por cualquier Miembro, menoscabar cualquier ley sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendacin.

Mientras que el Convenio nm. 169 no hace mencin al tema de libre determinacin, s establece la participacin, consulta y autogestin y el derecho de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades, lo que constituyen mecanismos importantes para la concrecin del derecho de libre determinacin tal cual est reflejado en la Declaracin.

Las disposiciones del Convenio nm. 169 y la Declaracin son compatibles y se reafirman mutuamente. En las disposiciones de la Declaracin figuran todas las reas que se incluyen en el Convenio. Adems, la Declaracin afirma derechos que no estn contemplados en el Convenio, entre ellos el derecho a la libre determinacin.3)

2) Una traduccin no oficial al ingls del borrador del convenio est disponible en el sitio del gobierno noruego: http://odin.dep.no/ filarkiv/280873/.

3) Para ms informacin consultar: Nota informativa destinada al personal de la OIT, entidades asociadas del sistema y donantes: Las normas de la OIT y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, 2008, est disponible en http:// www.pro169.org.

26

L O S D E R E C H O S DE LO S PU E B LO S INDG E NA S Y TRIBALES EN LA P RCTICA - UN A GUA S OBRE EL CON V EN IO N M. 169 D E L A OIT

I I . EL C O N C E P T O D E PU E B LO S INDG E NA S E N E L C O NT E x T O D E LOS D ERECHOS

27