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Procesos de Integracin Empresarial en Colombia: Control a concentraciones jurdico-econmicas. Preguntas y respuestas.

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*Imagen obtenida en http://3.bp.blogspot.com/-qsREFEGh1sI/TZ-6OvcmBMI/AAAAAAAAEI4/enAKsjlGbas/s1600/monopolio.jpg

Procesos de Integracin Empresarial en Colombia: Control a concentraciones jurdico-econmicas. Preguntas y respuestas. Gisele Brigite Bellmont1

El presente escrito pretende ser una breve aproximacin a una de las manifestaciones contemporneas del derecho antimonopolios preventivo, que en Colombia fue recientemente regulado a travs de la ley 1340 de 2009, que derog la vieja legislacin que tras cuatro dcadas de expedicin, no se adecuaba a las circunstancias reales del mercado nacional ni global.

Qu es una concentracin empresarial? La concentracin empresarial es el proceso econmico por el que dos o ms empresas antes independientes, empiezan a actuar conjuntamente y unen recursos y esfuerzos de distinta naturaleza (econmicos, humanos o tcnicos, entre otros), con la finalidad de alcanzar un objetivo comn. Aun cuando las empresas conserven individualidad jurdica, se dice que estn concentradas cuando actan bajo una misma directriz.2 Un alto grado de concentracin es susceptible de generar monopolio u oligopolio.3 Una concentracin puede lograrse a travs de negocios jurdicos de distinta ndole, que adems de ser atractivos para el empresario por los mltiples beneficios que generan en cuanto a unin de experiencias y fortalezas, son lcitos, pues se dan en ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa o libre iniciativa privada 4.
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Abogada, especialista en Derecho Privado Econmico, candidata a Magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
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La concentracin empresarial es una especie del genero concentracin econmica, que se refiere al grado en que un nmero relativamente pequeo de agentes econmicos ejerce el dominio, control o direccin de la actividad econmica. Echaiz Moreno, D. (2001): "Nuevas Formas de Organizacin Corporativa Concentrada", [en lnea] 5campus.com, Derecho <http://www.5campus.com/leccion/dero022>, Bsqueda realizada 01-04-11. 3 Se predica la existencia de monopolio cuando una industria se compone de bienes cuyo productor es el nico oferente, y los bienes no tienen sustitutos cercanos. Un monopolio es el alejamiento ms extremo posible de la competencia perfecta. Aunque, es ms frecuente encontrar contemporneamente, mercados oligoplicos, es decir aquellos en que, no obstante existir un numero plural de oferentes, su cantidad es reducida, y se presentan incentivos para que los mismos se comporten como un solo agente y acten conjuntamente. Krugman, P.R. y Wells R., Microeconoma: introduccin a la economa, traducido por Sonia Benito Muela, Et. Al., Ed. Reverte, Barcelona, 1953, Pg. 335 y 370. 4 La Corte Constitucional en Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, defini la libre iniciativa privada como la libertad que tiene todo ciudadano de afectar o destinar bienes de cualquier tipo, para la realizacin de actividades econmicas, encaminadas a la produccin e intercambio de bienes y

Cules son empresarial?

las

formas

contractuales

que

generan

concentracin

El Artculo 9 de la Ley 1340 de 2009, ha previsto que las formas de concentracin empresarial5 pueden recogerse en cuatro acciones, a saber: fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse.6 La fusin se presenta cuando una o ms sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.7 Al respecto Francisco Reyes Villamizar, ha expresado que la fusin est regulada como una intrincada operacin que conduce a la extincin, sin liquidacin, de una o ms compaas, y a la integracin de asociados, activos, pasivos y empresas en una sola sociedad.8 En cuanto a lo que debe entenderse por consolidacin e integracin, la SIC ha aclarado que la consolidacin es un proceso por medio del cual una empresa que ya tiene acciones o participacin en el capital de otra, logra el control de ella., mientras que la integracin puede definirse como la alianza o unin de dos o ms empresas para formar una sola a travs de la creacin o implementacin de esquemas operativos del diseo y ejecucin de polticas comunes en aspectos financieros, administrativos, tcnicos, comerciales, -y-operativos.9 Por ltimo, la adquisicin de control se refiere a la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la poltica empresarial, la variacin de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposicin de los bienes o derechos esenciales, para el desarrollo de la actividad de la empresa.10

servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo, con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. 5 Aunque la Ley 1340 de 2009, utiliza la expresin integracin empresarial, esta se puede entender y en efecto la ley lo hace- a la vez como sinnimo de la concentracin empresarial (como gnero que abarca la fusin y la adquisicin de control), y como forma negocial por la que se efecta la concentracin (como especie); considerando que tanto la jurisprudencia como gran parte de la doctrina, dan uso indistinto a estos trminos para efectos de esta investigacin seguiremos esta tendencia. 6 Aunque El fenmeno de la integracin es ms econmico que jurdico y por ello no existen formas legales nicas de integracin sino que stas pueden ser tan diversas como las personas que celebren el acuerdo o contrato de integracin. Velsquez Restrepo, Alberto. . Fusin, consolidacin, integracin y adquisicin del control societario en Derecho de la Competencia, AA.VV., Coedicin de Colegio de Abogados de Medelln, Cmara de Comercio de Medelln y Biblioteca jurdica Dike, Medelln, 2003. Pg. 165. 7 Artculo 172 del Cdigo de Comercio. 8 Reyes Villamizar, Francisco. Transformacin, fusin y escisin de sociedades, Ed. Temis, Bogot, 2000. Pg. 85 a 96. 9 Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 96046922 de 25 de octubre de 1996. 10 Velandia Castro, Mauricio. . Derecho de la competencia y del consumo, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2008. Pg. 201.

Cules son los efectos de las integraciones empresariales? Las integraciones empresariales frecuentemente producen muchos beneficios como aumento de capital, reservas, utilidades, excedentes de revaluacin, de grandes proyectos empresariales, ingreso a nuevos mercados de consumo, intercambio de ideas, aceleracin de la produccin, oportunidades de empleo, beneficios tributarios, investigacin en temas especializados, elaboracin de tareas conjuntas de manera coordinada o subordinada, cumplimiento de exigencias tcnicas, permite tener socios estratgicos, acceder a mejores recursos financieros, evita las crisis patrimoniales etc.11 Adicionalmente, produce aumento en la eficiencia, entendida como la forma de utilizacin ptima de los recursos escasos. Hay un aumento de eficiencia si la empresa consigue producir a un menor costo un mismo volumen de produccin o un volumen superior.12 La eficiencia puede predicarse tambin de los procesos de distribucin y comercializacin. Adems, la concentracin permite la formacin de empresas de gran tamao, capacitadas para competir no slo en sus mercados de origen, sino tambin en aquellos que se vayan creando a medida que la globalizacin de la economa lo exija.13 De otra parte, encontramos que una de las consecuencias de las integraciones, es el aumento en la concentracin econmica de un mercado. Esto ocurre cuando un pequeo nmero de empresas o de grupos de empresas representa una gran proporcin de la actividad econmica en trminos de ventas, de activos o de empleo.14 Sin embargo, una integracin empresarial tambin puede generar concentracin en la demanda, en la medida en que puede generar monopsonio u oligopsonio, que se presentan cuando hay un nico, o muy limitado nmero de compradores15. Los procesos de concentracin son susceptibles de generar efectos negativos que pueden ser lesivos de la libre competencia, como el aumento de las barreras de

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Villanueva Haro, Benito. La concentracin y concertacin empresarial en los planos de lo positivo, difuso y negativo, en Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19 Enero-Junio 2007, {en lnea} http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num19/art_jcos19.html, bsqueda realizada el 07-02-11, Pg. 2. 12 Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos OCDE-. Glosario de economa industrial y derecho de la competencia, Coedicin de OCDE y Mundi-prensa Libros, Madrid, 1994, Pg.40. 13 Radoslav Depolo, Rasmilic. Control de operaciones de concentracin y derecho de la competencia, en Derecho de la Competencia, AA.VV., Ed. El Navegante Editores, Primera edicin, Bogot, 1998, Pg.212. 14 Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos OCDE-. Glosario de economa industrial y derecho de la competencia, Coedicin de OCDE y Mundi-prensa Libros, Madrid, 1994, Pg.26. 15 Ob.cit., ibdem, Pg. 64.

entrada al mercado, o la adquisicin de posicin dominante por parte de la empresa resultante de la concentracin. Las barreras de entrada son todos los obstculos que impiden o desalientan la entrada de nuevas empresas en un sector de actividad. 16 Entre estos obstculos encontramos que las empresas ya instaladas tengan ventajas absolutas en materia de costos,17 que pueda haber economas de escala,18 que se presente control de algn recurso natural, o ventajas tecnolgicas en manos de los actuales oferentes,19 que exista alta capacidad ociosa de las empresas actuales, altos aranceles para importacin del respectivo producto, que la actividad exija una fortaleza financiera considerable, o que existan barreras para la comercializacin del producto, por ejemplo por la dificultad para acceder a una red de distribucin.20 En cuanto a la adquisicin de posicin dominante encontramos que La posicin dominante de una empresa, suele definirse como la posibilidad de ejercer un comportamiento respecto de los precios, condiciones de venta, volmenes de produccin y sistemas de distribucin de bienes o de servicios, dado el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en razn de la magnitud de sus recursos financieros, tecnolgicos o de manejo estratgico de las materias primas y dems factores econmicos.21 Cmo manejar las concentraciones en una economa social de mercado? La Constitucin Poltica de Colombia adopt el modelo de economa social de mercado, conforme al cual se reconoce a la empresa como motor de la economa, pero se limita razonable y proporcionalmente la libertad econmica (que comprende libertad de empresa y libre competencia), con el nico propsito de
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Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos -OCDE-, Ob. Cit., Pg.16. Porque un agente nuevo siempre tendr costos de produccin unitarios superiores, frecuentemente por un acceso limitado a recursos tecnolgicos, y por el peso de los llamados costos irrecuperables, es decir los costos fijos que no pueden recuperarse por estar asociados a activos muy especializados, o a gastos de publicidad, investigacin y desarrollo. OCDE-, Ob. Cit., Pg.16 y 31. 18 Es decir los mecanismos en virtud de los cuales los costos medios unitarios de produccin disminuyen cuando la empresa ampla su escala de produccin o el volumen de sta, las economas de escala limitan el nmero de compaas que, considerando el tamao del mercado, puedan producir con el mnimo costo. OCDE-, Ob. Cit., Pg.39. 19 Krugman, P.R. y Wells R., Microeconoma: introduccin a la economa, traducido por Sonia Benito Muela, Et. Al., Ed. Reverte, Barcelona, 1953, Pg.359. 20 Miranda Londoo, Alfonso y Gutirrez Rodrguez, Juan David. El control de las concentraciones empresariales en Colombia, en Revista de Derecho de la Competencia, vol. 3 N 3, CEDEC, Bogot, 2007, {en lnea} http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_colecc/documents/2-Miranda-Londono.pdf, Bsqueda realizada el 19/04/11. Pg. 185 y 190. 21 Almonacid Sierra, J y Garca Lozada, N. Derecho de la competencia, Ed. Legis, Bogot, 1998, Pg. 235.

cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la proteccin del inters general, por lo que el Estado goza de amplias facultades para intervenir en la economa.22 Una de las principales finalidades de la intervencin es la proteccin de la libre competencia econmica, que puede verse amenazada injustificadamente por operaciones jurdicas que si bien como ya se anot son lcitas, generan una concentracin ms all de lo deseable y benefician nicamente a las empresas que participan en ella, en perjuicio de los dems competidores, de otros participantes de la cadena productiva, de los consumidores y de la economa en general.

En qu consiste el control a las integraciones empresariales? Considerando los efectos negativos que eventualmente una concentracin empresarial puede generar en la economa, se cre una figura jurdica denominada Control a las Concentraciones Empresariales, que permite al Estado ejercer control sobre los procesos de fusin, consolidacin, integracin y adquisicin del control de empresas. El control a las integraciones empresariales, consiste en la obligacin que tienen los empresarios de informar a la Autoridad de Competencia, que planean realizar una operacin de concentracin empresarial, y consecuentemente en la facultad que tiene el Estado de aprobar, objetar o condicionar la mencionada operacin, de acuerdo con la evaluacin que realiza, de los efectos que la integracin generar en la libre competencia del mercado correspondiente. Nuestro rgimen en la materia es de control previo, la operacin debe informarse antes de su realizacin y slo cuando se cuente con la aprobacin de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), podr perfeccionarse. El control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva, a travs del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones de integracin que se pretenden llevar a cabo, a fin de anticiparse a cualquier distorsin o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado.23 Cul es la finalidad de esta figura jurdica? La finalidad de la figura es controlar la estructura del mercado, impidiendo que se adelanten operaciones contractuales cuyos efectos en el mismo, redunden en
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Corte Constitucional, Sentencia C-830 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 19110 de 7 de julio de 2003.

perjuicio de los dems competidores (actuales o eventuales), de los consumidores y de los otros participes de la respectiva cadena de valor, as como de la economa en general. Dicho perjuicio puede producirse principalmente, porque el competidor que surge de la operacin de integracin queda en posicin dominante, u ostenta poder de mercado, es decir, que tiene la posibilidad de determinar en forma unilateral (es decir al margen del devenir del mercado), el precio y las dems condiciones de intercambio, lo que produce efectos negativos para el ejercicio de la libre competencia. Debido a la imposibilidad de afirmar que siempre debe prevalecer la libre competencia (prohibiendo tajantemente las concentraciones amplias), o siempre privilegiar la bsqueda de eficiencia econmica (bajo el supuesto de que esta deriva de la concentracin y es transmisible al consumidor), se consider necesario que previo a realizarse la operacin de integracin se realice un anlisis econmico y jurdico riguroso, que permita decidir en cada caso concreto, si se restringir la libre competencia en forma injustificada. En caso de que se encuentre que la integracin tiende a producir una indebida restriccin a la libre competencia. La SIC podr autorizarla sujetndola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idneas para asegurar la preservacin efectiva de la competencia24.

Todas las operaciones deben ser informadas? De todas las integraciones que se realicen, sea cualquiera la forma jurdica que adopten, slo debern informarse aquellas en que las empresas intervinientes en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el ao fiscal anterior a la operacin proyectada ingresos operacionales o activos totales, superiores al monto que, en salarios mnimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.25 Actualmente, aunque las intervinientes se encuentren en la condicin previamente anotada, la operacin se entiende autorizada y slo deber ser notificada a la SIC,

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Ley 1340 de 2009. Artculo 11. Ley 1340 de 2009, Artculo 9.

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en caso de que las empresas en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante26. La frmula que acogi el legislador, de delegar en el poder ejecutivo la facultad de fijar estos montos, se considera afortunada, puesto que permite que el control previo se ajuste mucho ms a las condiciones reales del mercado, evitando caer en el exceso que se presentaba en vigencia de la ley anterior, (Ley 155 de 1959, Art. 4) segn la cual eran sujetos calificados, las empresas cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000) o ms. Con este umbral se buscaba que solo las operaciones ms relevantes, es decir las realizadas por empresas con un peso considerable en la poca- en el sector correspondiente, tuvieran que contar con pronunciamiento previo favorable del Estado, sobre el negocio jurdico proyectado. Sin embargo, a raz de la prdida de valor adquisitivo de la moneda, pronto este lmite perdi eficacia y prcticamente toda operacin deba ser informada. Por otra parte, encontramos que las empresas que perteneciendo a un grupo empresarial,27 realicen integraciones entre s, se encuentran exentas del deber de informar dicha operacin a la SIC.28 Esta excepcin se justifica en que las empresas ya actan bajo una unidad de propsito y direccin. La figura del control previo implica presuncin de mala fe? La constitucin Poltica de Colombia en el Artculo 83, consagra el principio de buena fe, segn el cual, esta se presumir en todas las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades pblicas. Con frecuencia se ha debatido la posibilidad de que un control previo a las integraciones empresariales constituira una presuncin de mala fe.29 Al respecto, la Corte Constitucional dej claro que No estamos ante una presuncin de abuso contraria al principio de buena fe, pues el anlisis que efecta la autoridad administrativa se basa en criterios objetivos y cuantificables, que prescinden de una evaluacin acerca del futuro comportamiento de las empresas que optan por integrarse.30

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Ley 1340 de 2009, Artculo 9, numeral 2.

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De acuerdo con el artculo 28 de la ley 222 de 1995, habr grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin, exista entre las entidades unidad de propsito y direccin. Dicha condicin se cumple cuando las actividades de todas las entidades persiguen un objetivo, que la matriz o controlante fija, en ejercicio del control que ejerce sobre el conjunto. 28 Pargrafo 3 del Artculo 9 de la ley 1340 de 2009. 29 Porque se presume que toda operacin de integracin empresarial tiene como objetivo o resultado el abuso de la posicin dominante en un mercado. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

No obstante que la figura del control previo no es sancionatoria, la SIC deber tener en cuenta lo establecido en el Artculo 3 del Decreto 1302 de 1964, en cuanto a presunciones de indebida restriccin de la competencia.31

Cmo se conjugan el derecho a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada con la libre competencia? En su acepcin econmica primaria, la libre competencia significa que los particulares puedan ejercer una actividad comercial o industrial sin discriminacin, sin prohibiciones, obstculos o trabas institucionales al momento de comercializar bienes y servicios. Esto significa en el fondo que debe existir tanto para el productor como para el consumidor, libertad, transparencia y fcil acceso al mercado, identidad de productos o servicios, ausencia de control sobre precios, movilidad de los factores de produccin y finalidad del mximo de beneficio y utilidad.32 La libre competencia econmica, en tanto manifestacin de la libre empresa, no implica para el Estado la simple abstencin de imponer limitaciones indebidas, sino la intervencin en la economa, con el propsito de brindar proteccin positiva, consistente desde el punto de vista normativo, en la ordenacin de reglas de comportamiento de los empresarios relacionados con sus competidores, con el mercado y con los consumidores, en las cuales se establecen prohibiciones expresas o limitaciones a la libertad de empresa o econmica propiamente dicha. () La proteccin de la competencia se convierte en una suerte de garantalimite de la propia libertad de empresa.33 El derecho a la libre competencia tiene un doble perfil individual y colectivo, con el primero se garantizan los intereses individuales de los distintos agentes econmicos que concurren al mercado y con el segundo se protege y favorece a

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se presume que una concentracin jurdico-econmica tiende a producir indebida restriccin de la libre competencia: a) Cuando ha sido precedida de convenios ligados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre s los mercados, o para limitar la produccin, distribucin o prestacin del servicio; y b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusin, consolidacin o integracin de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los consumidores. 32 Molina Betancur, Carlos Mario. Constitucin y competencia, en Derecho de la Competencia, AA.VV., Coedicin de Colegio de Abogados de Medelln, Cmara de Comercio de Medelln y Biblioteca jurdica Dike, Medelln, 2003.Pg. 106. 33 Correa Henao, Magdalena. Libertad de empresa en el Estado Social de Derecho, Universidad Externado de Colombia, Primera Edicin, Bogot, 2008, Pg. 570 y 571.

la sociedad.34 Adems constituye un bien jurdico que opera como pauta o regla de juego de acuerdo con la cual deben actuar los agentes econmicos y que es misin de los poderes pblicos preservar. Cabe recordar que a travs del control previo a las integraciones empresariales el Estado est limitando el derecho a la libre empresa y la libre iniciativa privada, sin embargo, esta limitacin se justifica en la medida en que se efecta con el fin de preservar el derecho a la libre competencia de otros competidores, y de los dems participes de la cadena de valor. En cuanto a la figura del control previo a integraciones empresariales como expresin de la facultad del Estado de Intervenir en la economa, es fundamental tener en cuenta que la decisin a travs de la cual se realice la intervencin podr establecer limitaciones o prohibiciones siempre que el ncleo esencial del derecho limitado no haya sido desconocido con la restriccin. Al respecto encontramos que el ncleo esencial de la libre competencia econmica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas.35 Est acorde a derecho que las limitaciones que implica el control previo, sean impuestas por procedimiento de autoridad administrativa? La intervencin del Estado en la economa debe darse dentro de los marcos de referencia establecidos por la Constitucin Poltica, por lo que se ha criticado que la SIC tenga competencias amplias36, se ha alegado que algunas de las previsiones que competen a la SIC, deben ser hechas nicamente por el legislador, pues la delimitacin de los alcances de la libertad econmica, son materia de reserva de ley segn el Artculo 333 de la Constitucin.37

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Molina Betancur, Carlos Mario. Art. Cit., Pg. 114. La Corte Constitucional al efectuar el control de constitucionalidad de la Ley 1340 de 2009, (en la Sentencia C-228 de 2010) encontr que la misma cumple con el requisito mencionado y que adems la figura del control previo a integraciones empresariales, encuentra respaldo constitucional tanto en el artculo 333 que impone al estado la obligacin de -por mandato de la ley- impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional; como por el artculo 336 establece que ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de inters pblico o social y en virtud de la ley. 36 Por ejemplo en punto de establecer los umbrales en activos o ingresos operacionales a partir de los cuales surge el deber de informar la operacin, o definir los condicionamientos que neutralizan o mitigan los efectos negativos para la libre competencia de una integracin empresarial. 37 Dichos reparos se propusieron en la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 1340 de 2009, estudiada por la Corte constitucional en la Sentencia C-228 de 2010, previamente citada.

Sin embargo, la Corte Constitucional basndose en la distincin entre reserva de ley y clusula general de competencia legislativa, determin que el Artculo 333 de la Constitucin, no consagra, en estricto sentido, una reserva de ley, por lo que no resulta contrario a la Carta Poltica asignar competencias a la SIC en la magnitud que lo hizo la norma acusada.38

Qu criterios debe tener en cuenta la Autoridad Nacional de Competencia para resolver autorizar o no una integracin empresarial? El procedimiento que debe adelantar la autoridad de la competencia, para determinar si una concentracin empresarial produce efectos nocivos en el mercado, implica tres momentos, en el primero de ellos se identifica si la operacin informada es de aquellas que genera concentracin39; en segundo lugar se debe definir el mercado relevante, y por ltimo se evala si el incremento en el grado de concentracin producido en ese mercado por la operacin, se traducir o no en una alteracin estructural que afecte la competencia, lo que se denomina efectuar el balance concurrencial.40 Adicionalmente la autoridad de la competencia deber tener en cuenta las eficiencias que produce la integracin, para definir si los efectos positivos sobre el mercado exceden los negativos sobre la competencia.

Puede aprobarse una integracin que restringe la competencia por el hecho de que produce eficiencias considerables?

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La referida distincin fue explicada por la corte en los siguientes trminos: la existencia de la clusula general de competencia del legislador, no significa que la ley deba obligatoriamente agotar toda la materia, pues una cosa es que determinada materia corresponda primariamente al Legislador, en virtud de la clusula general de competencia, y otra que se trate de un asunto que tenga reserva legal, por mandato especfico de la Carta. En el primer caso, la ley no tiene que desarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar el tema y permitir su concrecin por medio de reglamentos administrativos. En cambio, si se trata de una materia que tiene reserva legal, entonces corresponde exclusivamente al Legislador desarrollarla, pues la reserva de ley es una institucin jurdica, de raigambre constitucional, que protege el principio democrtico, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidi que fueran desarrolladas en una ley. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 39 Al margen de la forma contractual escogida por los intervinientes, para la autoridad de la competencia, lo fundamental para establecer si la operacin debe ser informada, es si el acto o los actos jurdicos mediante los cuales se lleve a cabo, constituyen un medio idneo y directo para situar de manera permanente y bajo un nico rgano de gestin a dos o ms empresas que antes competan como entidades independientes en el mercado. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 1365 de 2 de marzo de 2000. 40 Radoslav Depolo, Rasmilic. Art. Cit. Pg. 215.

La excepcin de eficiencia, permite dejar de objetar la integracin en ciertas circunstancias.41 Cabe aclarar que Las consideraciones sobre eficiencia que toma en cuenta la Autoridad de Competencia, sin embargo, se realizan desde la ptica del inters pblico, de manera que no es suficiente que esas eficiencias sean beneficiosas para las partes que se concentran sino que deben, de alguna manera, traducirse en ventajas econmicas para los consumidores.42 Puede la SIC al estudiar un caso de autorizacin de integracin tener en cuenta criterios ajenos a la defensa de la libre competencia? La autoridad de la competencia para tomar una decisin en materia de concentraciones, debe buscar el equilibrio entre la aplicacin de criterios netamente competitivos, por un lado, y factores polticos, por otro, -que-constituye uno de los grandes problemas en materia de control de concentraciones, pues la influencia de estos sobre aquellos puede llegar a constituir un factor de incertidumbre para los agentes en el mercado. La frontera entre Derecho de la Competencia y poltica industrial suele ser difusa.43 Adems, El control ejercido sobre los monopolios por parte del Estado debe enmarcarse dentro de la realidad poltica y econmica del respectivo pas y no slo en la verificacin de si existe o no un monopolio en el momento determinado () hay que proteger todos los intereses involucrados en el mercado, ni el monopolio es necesariamente un mal, ni la libre competencia es necesariamente un bien.44 Entre los elementos de anlisis que no deben escaparse a la hora de resolver sobre los efectos de una integracin empresarial en la libre competencia, encontramos que el mundo actual, se caracteriza por la liberalizacin del comercio mundial y la globalizacin, por lo que esos aparentes monopolios domsticos se reducen de manera apreciable en el mbito internacional- . () obstaculizar las operaciones teniendo presente apenas la dimensin interna de nuestra economa, sera una equivocacin, pues afectara el aparato productivo

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Art. 12 de la Ley 1340 de2009: La autoridad nacional de competencia podr no objetar una integracin empresarial si los interesados demuestran dentro del proceso respectivo, con estudios fundamentados en metodologas de reconocido valor tcnico que los efectos benficos de la operacin para los consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no pueden alcanzarse por otros medios. En este evento deber acompaarse el compromiso de que los efectos benficos sern trasladados a los consumidores. 42 Conferencia de las Naciones Unidas para el comercio y el desarrollo- UNCTAD-. Manual para la formulacin y aplicacin de las leyes de competencia, Nueva York Ginebra, 2004, Pg. 93. 43 Radoslav Depolo, Rasmilic. Art. Cit., Pg. 217. 44 Velsquez Restrepo, Alberto. Fusin, consolidacin, integracin y adquisicin del control societario en Derecho de la Competencia, AA.VV., Coedicin de Colegio de Abogados de Medelln, Cmara de Comercio de Medelln y Biblioteca jurdica Dike, Medelln, 2003, Pg. 143 y 160.

nacional, debilitndolo.45 Se debe buscar una poltica de la competencia que este a tono con la realidad econmica mundial. Cmo se relacionan los derechos de los consumidores con la figura del control previo a las integraciones? Los consumidores tiene derecho a elegir libremente frente a una opcin vlida, que solo es posible si existe un mercado libre y transparente. El consumidor merece un trato digno en cuanto a precio, calidad, informacin, seguridad, variedad y eleccin.46 El principal objetivo de una poltica de regulacin de la competencia, es la de incrementar el bienestar del consumidor.47 Al decidir la afectacin que la competencia sufre como consecuencia de una integracin empresarial, la SIC debe tener en cuenta que una de las dimensiones en las que debe entenderse la libertad econmica como derecho constitucional, es como la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren.48 La SIC considera la medida en que los consumidores o usuarios del producto o servicio incurren en perdida de su poder de mercado, como consecuencia de una integracin empresarial, con el objetivo de establecer si la ostentacin de un poder de mercado -por el oferente- , limita en forma grave la competencia.49

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Cortzar, Javier. Hacia un nuevo derecho de la competencia e Colombia Anlisis crtico y prospectiva-, Ed. Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 2003, Pg. 56. 46 Berdugo Garavito, Jos Mara. Aspectos generales del derecho de la competencia, en Derecho de la Competencia, AA.VV., Coedicin de Colegio de Abogados de Medelln, Cmara de Comercio de Medelln y Biblioteca jurdica Dike, Medelln, 2003, Pg. 82 47 Molina Betancur, Carlos Mario. Art. Cit. Pg. 97. 48 Corte Constitucional. Sentencia C-616/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 49 Al respecto esta autoridad ha afirmado que Los consumidores de un producto tienen poder disuasivo, si pueden encontrar otro prestador, cambiarse a servicios sustitutos, si pueden prescindir del consumo del servicio, o si consumen un volumen tal que la perdida de la venta sera sensiblemente perjudicial para la empresa prestadora del servicio, entonces conservan su poder de mercado. Pero cuando, los compradores no estaran en capacidad de neutralizar movimientos abusivos por parte de las empresas integradas, entonces la integracin genera una indebida restriccin a la competencia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 19354 de 8 de junio de 2001.

Bibliografa:
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Sentencias de constitucionalidad: Sentencia C-228 de 2010, Sentencia C-830 de 2010, Sentencia C-616 de 2001.

Resoluciones y conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio:

Resolucin SIC 19110 de 7 de julio de 2003 Resolucin SIC 19354 de 8 de junio de 2001 Concepto 1365 de 2 de marzo de 2000 Concepto 96046922 de 25 de octubre de 1996