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EL DERECHO DE PREFERENCIA: SUSCRIPCIN PREFERENTE O ADQUISICION

Dra. Mila Guilln Rispa

Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa BALANCE DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES A 3 AOS DE SU VIGENCIA - N 52 SUMARIO 1. Introduccin 2. Limitaciones a la Transmisibilidad de las Acciones Derecho de Preferencia 3. Derecho de Suscripcin Preferente The test of validity of a restraint is that it may not place an unreasonably restrictive curtailment of the right of alienation or otherwise unreasonably deprive a shareholder of substancial rigths Groves Vrs. Pickett, 420 F.2 d I 119 (9th Cir. 1970) 1. INTRODUCCION El artculo 51 de la Ley General de Sociedades a la cual nos referiremos como LGS seala que en la Sociedad Annima el capital est representado por acciones .... y en ese orden el artculo 82 dispone que las acciones representan partes alcuotas del capital.... El capital es el elemento esencial de la sociedad annima y en ese sentido cobra singular importancia la frase que dice: la sociedad annima es un capital dotado de personalidad jurdica. Sin perjuicio de ello, la doctrina ha reconocido que la accin posee tres acepciones: representa una parte del capital social; es un ttulo que confiere a su titular la condicin de socio; y es un ttulo que otorga a su titular los derechos caractersticos de accionista. Nos interesa a los fines del presente trabajo referirnos al concepto de la accin como derecho y en ese sentido analizar el derecho de adquisicin preferente y de suscripcin preferente calificados por la doctrina en algunos casos como derechos de contenido patrimonial y en otros como derechos de contenido administrativo o poltico. El derecho de adquisicin preferente, se basa en la premisa que la accin es transmisible y en razn de ello su estudio comprende el anlisis legal y doctrinario de este derecho como precepto regulado en la LGS para algunas formas y tipos societarios, as como las normas que regulan las limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones. El derecho de suscripcin preferente de acciones reconocido por nuestra LGS, entre otros, en el supuesto de aumento de capital con emisin de nuevas acciones, se fundamenta en el hecho de procurar al accionista el mantenimiento de su status, otorgndole la posibilidad de conservar su proporcin accionara en la sociedad. 2. LIMITACIONES A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES DERECHO DE PREFERENCIA Atendiendo al carcter transmisible de la accin, el Artculo 101 de la LGS establece que las limitaciones a la transferencia de acciones no pueden significar la prohibicin absoluta de transferir .....las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estn contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad......

Constituye voluntad del legislador peruano regular en forma genrica los alcances de la limitacin a la transmisin de acciones en la sociedad annima, que sus propios titulares pueden establecer libre y voluntariamente en el pacto social y/o mediante disposiciones estatutarias. Resulta obvio indicar que es el accionista el nico que puede evaluar la necesidad real de establecer limitaciones a la transmisibilidad de sus propias acciones, pues lo contrario podra representar un serio inconveniente a sus intereses y a los de la sociedad, toda vez que podra perjudicar la realizacin de las acciones, posible problema que viene siendo analizado por la doctrina, la cual ha considerado de manera ms o menos uniforme, que las disposiciones que limitan la libre transmisibilidad desnaturalizan la funcin circulatoria especial de la accin e impiden su trfico. Pasaremos a analizar cmo se manifiestan estas limitaciones: A. Clusula de Autorizacin o de Consentimiento: Antonio Perdices manifiesta que Es aquella por la que el socio slo tiene plena facultad para disponer sobre su accin o participacin, si cuenta con la autorizacin del sujeto designado en dicha Clusula(1). Por lo general la doctrina denomina a este sujeto beneficiario e indica que ste puede ser la propia sociedad -representada por el rgano de administracin- sus socios o bien terceros ajenos a la relacin social. Aade Antonio Perdices ...ningn inconveniente existe para que los socios puedan pactar que la facultad de autorizacin se atribuya a cualquier sujeto en servicio de su propio inters. No se olvide que la causa de las restricciones es asegurar el mantenimiento de los factores transaccionales endgenos que aseguran el cumplimiento de las obligaciones contradas en el contrato social y que ese aseguramiento interesa desde luego y naturalmente a la sociedad, pero tambin puede hacerlo a alguno o algunos de los socios en particular como el patriarca fundador que tiene en sus manos el recurso de la disciplina familiar, o incluso a un tercero, caso del padre que constituye la sociedad para sus hijos sin tomar parte de ella, o caso de quien condiciona una inversin imprescindible para la marcha de la sociedad al control de los sujetos que formarn parte de la misma(2). Nuestra LGS admite para la sociedad annima la posibilidad de introducir estatutariamente la clusula de autorizacin o consentimiento. En el caso de la sociedad annima cerrada, sin perjuicio de contemplar para esta forma societaria el derecho de adquisicin preferente, ha establecido tambin la facultad de incorporar en el estatuto social una clusula de consentimiento o autorizacin a favor de la sociedad. En efecto, reza el artculo 238 de la LGS, que la Junta General de Accionistas es la encargada de aprobar o desaprobar la transferencia y en este ltimo caso, de ocurrir, la sociedad queda obligada a adquirirlas. Esta norma parece razonable, toda vez que implica una limitacin a la transferencia de acciones mas no una prohibicin, sin perjuicio que la LGS admite prohibiciones temporales a la transferencia. No obstante ello, la doctrina an considera que la aplicacin de este tipo de clusula puede resultar abusiva y atentar contra el desarrollo normal de las actividades sociales. Por ello, luego de amplias discusiones y en aras de alcanzar un equilibrio en la relacin socio, sociedad y terceros recomienda que el contenido de esta clusula debe expresar las causas que permitan a la sociedad, cuando tenga la calidad de beneficiaria, desaprobar la autorizacin. No se debe perder de vista que existen posiciones doctrinarias ms radicales que sostienen que el precepto legal es el que debera establecer las causas objetivas para la desaprobacin por parte del rgano societario ya q es peligroso y subjetivo que los propios accionistas fijen e individualicen en su ue estatuto las supuestas situaciones en forma especfica. Consideramos que una exigencia legal de esta naturaleza podra atentar contra el principio de autonoma de la voluntad de los socios, mxime an, si cada sociedad es un ente con relaciones internas muy particulares que no necesariamente se podran ajustar a la discrecionalidad de la norma. Adicionalmente y de permitirse la presencia de la clusula de autorizacin en los trminos antes indicados nos estaramos alejando de la naturaleza capitalista de la sociedad annima acercndonos a moldes personalistas, muy parecidos a los que legalmente se impone para la sociedad colectiva. Sin embargo resulta de gran importancia sealar que algunas legislaciones comparadas encuentran amplia justificacin a la imposicin legal de las causas objetivas que motivaran la desaprobacin de la transferencia; por ejemplo se establece que la transmisin de acciones que incorporen prestaciones accesorias quedan condicionadas, salvo disposicin estatutaria a la autorizacin de la sociedad. Como

puede apreciarse el rgimen legal de autorizacin que incluso puede eliminarse del estatuto, se fundamenta en la existencia de prestaciones accesorias cuya ejecucin por lo general importa la participacin de determinada persona, situacin que debe ser evaluada por el beneficiario. Otro aspecto que rodea a este tema y que no debemos dejar de lado es el relacionado al plazo para que el rgano societario se pronuncie sobre la aprobacin o denegatoria. En nuestra legislacin el plazo es fijado en el estatuto por los socios, lo cual puede ser arbitrario ya que sern los socios mayoritarios los que decidirn cundo no afectar sus intereses. Es evidente que la incorporacin de clusulas de consentimiento o autorizacin tiene lmites; en ningn caso podran contemplarse causas que hagan a la accin intransmisible, esto es que prohban su transferencia. B. Clusulas de Preferencia En las sociedades de capitales se pueden establecer cualesquiera pactos, dentro o fuera del estatuto, en mrito de los cuales los socios se comprometen a cumplir diversas obligaciones permisibles. Como seala Antonio Perdices .....las ms tpicas y casi exclusivas en nuestra prctica, son las que prevn derechos de adquisicin, de modo que imponen al socio la obligacin de transmitir, en el caso que el beneficiario de la restriccin ejercite su correspondiente derecho de adquisicin. La activacin de este derecho puede hacerse depender de la voluntad de transmitir del obligado....(3). Entre otras, conforme manifiesta Toms Pelayo; sus caractersticas son: (i) tiene siempre origen voluntario, ya que legalmente no se establecen derechos de adquisicin preferente, como por el contrario, s sucede en las sociedades de responsabilidad limitada. (ii) siempre se refiere a acciones en circulacin, o lo que es lo mismo, a acciones viejas, en contraposicin al derecho de suscripcin preferente, siempre referido a nuevas acciones, (iii) slo puede afectar acciones nominativas nunca a acciones al portador. Debe introducirse en los estatutos sociales, fijando en los mismos el contenido exacto de la restriccin, (iv) no puede hacer a la accin intransmisible...(4). Nuestra LGS ha dispuesto la aplicacin de este tipo de clusulas restrictivas o limitativas a la transmisibilidad de acciones y/o participaciones que se realicen por acto inter vivos o mortis causa; as como a los supuestos de ejecucin forzada. Una vez ms indicamos que tampoco la clusula de preferencia posee una normativa especfica para la sociedad annima, es en base a la norma general consagrada en el artculo 101 de la LGS que los socios incorporan en su estatuto diversas clusulas celosamente redactadas a fin de cautelar sus intereses. Debe quedar claro que lo anterior no se extiende a la forma especial de sociedad annima, denominada sociedad annima cerrada, toda vez que los artculos 237 y 240 de la LGS han regulado abiertamente la posibilidad de pactar el derecho de preferencia de acciones inter vivos y mortis causa, respectivamente, ya sea en los trminos y condiciones sealados en la ley u otros pactos que libremente fijen los accionistas. En relacin a la adquisicin preferente en caso de enajenacin forzosa, el legislador atendiendo al carcter cerrado de esta sociedad annima ha considerado necesario que la LGS establezca este derecho a favor de la sociedad, pues el artculo 239 se ubica en un escenario donde no existe voluntad del accionista de transferir sus acciones; sino por el contrario. Ahora bien, en vista que la limitacin en la transmisibilidad de acciones se traduce en un derecho de preferencia para la adquisicin de las mismas, resulta de particular importancia analizar cundo estamos ante el ejercicio de un derecho de tanteo y cundo ante un derecho de retracto, entendido el primero de ellos como aquel que consiste en otorgar a los accionistas titulares del derecho de adquisicin preferente, luego de conocida la voluntad de venta de acciones, la posibilidad de adquirirlas al precio fijado o que se fijar de acuerdo al mecanismo de determinacin de precio previamente establecido; y, el segundo de ellos como aquel que otorga al titular del derecho de adquisicin preferente, la posibilidad de subrogarse en la posicin del comprador de acciones en las mismas condiciones que las establecidas para la transferencia. Como bien afirma Pelayo Muoz ...tambin puede establecerse un sistema doble de tanteo y retracto, esto es, el titular del derecho tiene una doble oportunidad de adquisicin; con carcter previo ejercitar el derecho de tanteo y formalizada la transmisin, ejercitar el derecho de retracto(5). Nada impide que el accionista de la sociedad annima denominada clsica u ordinaria, al amparo del artculo 101 de la LGS pueda establecer que el derecho de adquisicin preferente sea mediante el ejercicio de un derecho de tanteo o retracto o mediante el sistema mixto. No as en el caso de la sociedad annima cerrada, pues el artculo 237 de la LGS ha establecido como figura legal el derecho de tanteo, sin perjuicio que en base a

la autonoma de la voluntad se pacte un derecho de retracto o sistema mixto con o sin variantes en relacin a los beneficiarios, precio y plazo, elementos stos que responden a requerimientos propios de los accionistas y que muchas veces pueden parecer totalmente arbitrarios y peligrosos para la sociedad. La determinacin del precio de compra es por lo general uno de los temas ms complejos y difciles de regular, pues es natural que el vendedor de acciones desee obtener el mximo beneficio por la venta y tambin lo es en el caso del comprador, que desee un buen precio de realizacin, pagando el precio real o menor al real, pero nunca ms. Conciliar ambas posiciones no es tarea fcil en el mundo de los negocios. Algunas legislaciones, como la espaola se han preocupado por establecer que el precio que debe recibir el accionista vendedor es el valor real de sus acciones, no obstante definir qu entendemos por valor real para estos efectos tampoco es un tema resuelto. Con el afn de abundar sobre los elementos que participan de este pacto de preferencia, ya antes mencionados, nos referiremos a cada uno de ellos: 1) Beneficiario. - La LGS otorga a todos los accionistas de una misma clase, la posibilidad de ser beneficiarios del derecho de adquisicin preferente, situacin que no vulnera el principio de libertad de contratar, pues no se prohbe que se realice la transferencia, sino que se regula con quin se ha de contratar. No se excluye al comprador deseado por el vendedor, sino se le ubica en un orden de prelacin de acuerdo a determinadas condiciones. Como seala Antonio Perdices ...partiendo de la posicin del beneficiario, el derecho de adquisicin preferente presenta una doble dimensin; una positiva correspondiente a su causa tpica, por la que se cubre el inters del beneficiario a la adquisicin del bien objeto del mismo; y otra negativa, por la que se prev el inters del beneficiario a excluir a terceros de su titularidad. La funcin positiva tiene una estructura o racionalidad adquisitiva y va dirigida a permitir al beneficiario de la preferencia , la adquisicin del bien (inters adquisitivo), la funcin negativa; tiene, por el contrario, una estructura autorizativa; la comunicacin al obligado de la intencin de vender a un tercero supone pedirle permiso para hacerlo, autorizacin que slo puede denegar adquiriendo el bien (inters de control o preclusivo). Segn los mbitos de aplicacin, predominar una u otra funcin....(6). En el mbito societario la funcin negativa es la que cumple el objetivo de la restriccin. Obviamente ante su no aplicacin el accionista queda en libertad para transmitir sus acciones. Antonio Perdices abunda al tema y manifiesta: ...Como es fcil ver, con esta configuracin de la restriccin no es que se permita una concreta transmisin, sino que se permite la transmisin en general. En todo caso, sera de desear que expresiones de mero estilo como El socio queda en plena libertad para transmitir en la forma que desee, el socio podr transmitir libremente, etc. no lleven a traicionar la verdadera voluntad de los socios de permitir esa correcta transmisin comunicada...(7) A propsito de esto ltimo, nuestra LGS en su artculo 237 relativa a la sociedad annima cerrada es muy clara al establecer expresamente que en caso de no ejercicio de la preferencia, el accionista podr transferir a terceros no accionistas, las acciones en las condiciones comunicadas. No sucede lo mismo por ejemplo en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, pues el artculo 291 de la LGS referido al derecho de adquisicin preferente seala: ...Transcurrido el plazo sin que se haya hecho uso de la preferencia, el socio quedar libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y en el modo que tenga por conveniente..... Asumimos que eventualmente, la redaccin de esta norma puede llevar a problemas de interpretacin entre el socio participacionista vendedor y los dems socios e incluso el tercero extrao futuro adquirente. No obstante no se debe dejar de lado que el espritu y la razn de ser de todo pacto de preferencia es que el beneficiario del mismo pueda ejercitar o no el derecho de adquisicin en las condiciones establecidas, pues lo contrario, consideramos, llevara a otorgar nuevamente a los socios el derecho de preferencia, sin discusin alguna y de superarse este paso, incluso, la transferencia podra ser sancionada con la nulidad que establece el ltimo prrafo del artculo 291 de la LGS. Sin perjuicio de lo dicho y conscientes que existe una puerta abierta a potenciales problemas de interpretacin en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, consideramos pueden ser solucionadas va estatuto, mediante una redaccin adecuada de la clusula de adquisicin preferente que precise las condiciones de la preferencia. En el caso de la sociedad annima clsica u ordinaria, al no existir una regulacin puntual sobre el derecho de adquisicin preferente queda en manos de los accionistas el establecimiento de la clusula que r sponda a sus intereses y que produzca la e eficacia legal deseada. 2) El Precio.- Es un elemento esencial que suscita problemas cuando se trata de determinarlo. La LGS no contiene disposicin alguna respecto a la fijacin del precio en las restricciones o limitaciones a las transmisiones por acto inter vivos, para el caso de la sociedad annima clsica u ordinaria, sin embargo s existen normas relativas a la determinacin del precio para la forma de la sociedad annima cerrada. Nada

impide que stas ltimas puedan ser de utilidad y aplicacin voluntaria a la sociedad annima clsica u ordinaria. La doctrina y la prctica societaria han demostrado que en el derecho de preferencia, la determinacin del precio en el pacto no es necesario, pues por lo general ste se determina en funcin a la oferta de un tercero, la cual asumimos responde a un criterio de valoracin de las acciones que acuerda el vendedor y supuesto comprador. No se debe dejar de lado la premisa general respecto a que la preferencia del accionista opera en relacin al tercero ajeno y no a las condiciones de la transmisin, salvo que el pacto seale condiciones distintas. Es conveniente a los intereses de los accionistas y de la sociedad que la clusula de adquisicin preferente establezca al menos la base de clculo, parmetros o procedimientos para lograr se fije el precio de la forma ms objetiva y transparente a fin de evitar el riesgo que podra originar que la oferta del tercero ajeno sea tan elevada que elimine la intencin o posibilidad que tienen los otros accionistas de ejercitar su derecho de preferencia, o tambin que el precio sea tan inferior al mercado que los socios o la sociedad adquieran las acciones con el nico objeto de no incorporar a un tercero ajeno a la sociedad, pero sin ningn inters en su adquisicin, situacin que puede atentar contra los fines sociales. La doctrina ha desarrollado el estudio de diversos sistemas de fijacin o determinacin del precio. Al respecto Toms Pelayo utiliza el esquema de Fernndez del Pozo y Herrero Moro, el cual considera los siguientes: Sistema de precio convenido: Consiste en dejar a las partes la libre fijacin del precio. Indudablemente este sistema es perfectamente vlido aunque si se establece como nico sistema se corre el riesgo de su inaplicabilidad ante la posibilidad cierta de que las partes afectadas no alcancen un acuerdo. Sistema de precio fijo: Ya en los estatutos sociales se determina el precio de adquisicin bien, sealando como tal el valor nominal, bien un precio referenciado a un ndice o a un precio fijo. Sistema de precio proyectado: Procedimiento caracterstico de las clusulas de tanteo puro, es decir, en las que no es posible revisar el precio, de manera que el mismo ser el que pretenda el accionista vendedor. Sistema de precio de readquisicin: Es propio de las clusulas de retracto sin posibilidad de revisar el precio; el socio o socios que ejerciten el derecho, se subrogan en la posicin, incluido el precio pactado entre el accionista vendedor y el comprador retrado. Sistemas de determinacin reglada del precio: Esto es; determinacin en estatutos sociales de la forma en que debe fijarse el precio: diferenciamos; i) clusulas de valor segn balance o segn libros....; ii) valor de cotizacin en bolsa....; iii) valor del activo neto real....; iv) valor de capitalizacin de resultados....; v) valor actual de flujos monetarios netos...... Sistemas de determinacin del precio en los que interviene un tercero: en puridad se trata de depositar en el conocimiento de un tercero la determinacin ms precisa, independiente y discrecional del valor de las acciones que son objeto de un derecho de preferente adquisicin. Se aleja el sistema del concepto clsico de arbitraje, ya que se dictamina sobre algo sin que todava exista. Las partes (socios) afectados no solicitan que un tercero medie entre dos posiciones que ya existen, sino que se insta la intervencin de un tercero ante el desconocimiento del valor real que debe darse a la accin de una determinada compaa en un preciso momento. Tambin podra plantearse la intervencin del tercero experto en una posicin propiamente dicha de rbitro. Es decir ante dos precios o dos formas de determinar el precio, y por tanto ante una controversia puesta de manifiesto por el socio vendedor y el comprador en virtud del derecho reconocido en los estatutos sociales(8). Como se puede apreciar son muchos los sistemas y todos responden a la necesidad de lograr una determinacin adecuada del precio de adquisicin de las acciones, reflejado en el valor real de las mismas, lo cual es intrnsecamente el comn denominador de la determinacin del precio. Ya antes nos hemos referido a la dificultad que presenta la definicin de valor real, no obstante, debemos sostener al menos, que ste es aqul por el que el vendedor y comprador desean realizar la transferencia, considerando que para llegar a l se han analizado factores internos, los cuales han permitido su determinacin. Se trata pues de lograr un precio cierto y verdadero.

Si analizamos nuestra normativa societaria sobre el tema de la determinacin del precio, sta se comporta de la siguiente manera: i) La sociedad annima clsica u ordinaria no posee sistema alguno de determinacin de precio; ii) La sociedad annima en la forma especial de cerrada hace referencia a que el precio es determinado entre las partes o por el mecanismo de valorizacin que establezca el estatuto; iii) La sociedad annima cerrada en el caso de enajenacin forzosa no establece el sistema de determinacin se entiende que es por la naturaleza de la transferencia-; iv) La sociedad annima cerrada para el caso de transmisin por sucesin seala que el valor es el de la fecha de fallecimiento y en caso de existir discrepancia se recurre a la determinacin de un tercero y en su defecto al juez. Bajo este panorama regulatorio podemos sostener que no existe impedimento legal para que la sociedad annima clsica u ordinaria utilice uno o ms de los sistemas antes descritos, incluso el de precio fijo, a pesar de considerarlo poco viable, toda vez que puede no garantizar al socio vendedor la obtencin del valor real de las acciones materia de transferencia. Existen legislaciones que no admiten el sistema de precio fijo. En cuanto a la sociedad annima cerrada el legislador peruano ha orientado la utilizacin de sistemas preestablecidos, sin perjuicio de permitir legalmente la presencia de pactos distintos sobre el particular. En el caso de la transmisin por acto inter vivos, no cabe duda que consagra el sistema de precio convenido y el sistema de determinacin reglada de precio sin carcter exclusivo, lo cual implica que admite la intervencin legtima de otros sistemas. No tiene igual trato el caso de la enajenacin forzosa pero asumimos dada la naturaleza de esta transmisin de acciones que el sistema aceptado y que concuerda con las disposiciones del Cdigo Procesal Civil, es el sistema de determinacin pericial del precio en los que interviene un tercero, peritos tasadores, pues en este supuesto hay una total ausencia de la voluntad de venta del socio y no se conoce el deseo del adquirente hasta que el precio base, al menos, se encuentre fijado. La transmisin de acciones por sucesin considera un sistema mixto por un lado se refiere a que se le aplica el sistema de determinacin reglada del precio, el cual puede ayudar a superar discrepancias sobre determinacin del precio para la transmisin; pero en caso de presentarse stas se tiene previsto la aplicacin del sistema de determinacin del precio en los que interviene un tercero o en su defecto el juez. Es evidente que el xito del sistema a aplicar depender de elementos propios de la sociedad y de las necesidades que sta manifieste. Ninguna sociedad es igual a otra, pues no podemos perder de vista que el factor humano en la vida de una sociedad, constituye la expresin de su voluntad y por tanto siempre estar expuesta a cambios. Siguiendo este orden y con el nimo de contribuir a que los sistemas sean eficaces, la doctrina recomienda que es preferible la utilizacin de sistemas en los que el precio de transmisin de acciones queda determinado en la voluntad del vendedor y/o vendedor y comprador, tal como el del precio convenido o precio proyectado, excluyendo as la posibilidad de revisin del precio y slo a falta de acuerdo dejar la determinacin a un tercero, lo cual sin perjuicio de desanimar o dilatar la transmisin resulta ser una solucin al problema. Es importante resaltar que es vital que el estatuto seale sobre qu acciones pueden recaer las limitaciones o la transmisin de acciones pues es totalmente vlido que stas afecten solamente a parte de las acciones, situacin que conlleva la creacin de diferentes clases de acciones, toda vez que existir una diferencia en cuanto a los derechos incorporados en ellas. 3) Plazo.- (Temporalidad). Este elemento no se encuentra regulado en el caso de la sociedad annima u ordinaria pero s en el de la sociedad annima cerrada para el ejercicio del derecho de adquisicin preferente por acto inter vivos. En este caso no trataremos la transmisin por enajenacin forzosa en vista que los plazos son legales y estn establecidos en la norma procesal. Reconocemos que las limitaciones a la libre disponibilidad pueden establecerse al momento de la constitucin de la sociedad o posteriormente por acuerdo de socios. Ahora bien como los plazos son determinados, por lo general, por la libre voluntad de los socios, stos podrn tener caractersticas muy especiales y de alguna manera siempre sern arbitrarios. Por ejemplo, se podrn establecer clusulas limitativas por un plazo determinado que se agote en el tiempo, no olvidemos que de acuerdo a nuestra LGS existe la posibilidad, incluso de prohibir temporalmente la transferencia de acciones o que las limitaciones se apliquen a un nmero limitado de transmisiones, las cuales una vez verificadas se levanta la restriccin. As tambin se puede establecer plazos de caducidad para el ejercicio del derecho o plazos

flexibles con posibilidad de prrroga tcita o concurriendo determinadas condiciones. En cuanto a los plazos incorporados en el procedimiento a seguir para la transmisin, hasta su formalizacin, se ha sostenido que stos deben ser cortos y operativos a fin de otorgarle dinamismo a la transferencia y evitar as los plazos largos que pueden perjudicar a los dems socios y a la sociedad, por lo general en este ltimo caso el socio saliente no se interesa ms por la vida social y el socio entrante no se encuentra legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, de forma tal que la sociedad puede ingresar en una etapa de aletargamiento con consecuencias negativas. Nuestras sociedades annimas por lo general aplican plazos largos, que en aras de asegurarse un tiempo adecuado para ejercer el derecho de preferencia, pero que sin embargo, sacrifican muchas veces a la sociedad, no facilitando el trfico comercial de las acciones, lo cual a todas luces refleja una voluntad de limitar la transmisin de acciones, que se mantiene oculta debajo de plazos excesivos. C. Clusulas de Rescate.No toda transmisin de acciones se realiza por voluntad de su titular y no toda restriccin estatutaria considera la voluntad de transmitir del socio, como puede manifestarse de las clusulas de adquisicin preferente y de autorizacin o consentimiento, pues existen clusulas pactadas pero que actan en defecto de la voluntad y que le imponen al socio la realizacin de actos no deseados. En este sentido, podemos definir a las clusulas de rescate como aquellas que operan ante la presencia de determinados supuestos que obligan al socio a trasmitir sus acciones a favor de los otros socios, la sociedad o terceros. Como bien seala Antonio Perdices Huetos Precisamente por tener un sentido inverso a las restricciones convencionales de autorizacin o adquisicin preferente, ya que no restringen o impiden la transmisin, sino que la exigen.... Contina .... a poco que se mire, estas clusulas son equiparables desde un punto de vista funcional a supuestos de exclusin estatutarios, o ms simplemente, estas clusulas son un expediente tcnico de arbitrar autnticos supuestos de exclusin(9). Dentro de este grupo de clusulas cabe incluir aquellas relacionadas con la muerte de un socio o aquellas que consideran la enajenacin forzosa de acciones en caso de embargo y remate de las mimas o liquidacin del patrimonio del socio por causa de quiebra. No olvidemos que en los casos antes indicados, las clusulas de rescate por lo general prevn la transferencia de acciones a la persona indicada en el estatuto; o la adquisicin de las acciones por la sociedad para su amortizacin forzosa y consiguiente reduccin de capital. En nuestro ordenamiento jurdico, la sociedad annima, no contiene precepto legal especfico sobre este tema, lo cual implica en sentido genrico- que depende de la voluntad de los socios establecer restricciones. Sin embargo, para el caso de la enajenacin forzosa de acciones y para el de la transmisin por sucesin hereditaria, la norma establece supuestos de derechos de adquisicin preferente y se incorporan en clusulas de igual naturaleza. Asumimos que el legislador peruano, ha optado por este tratamiento considerando que toda clusula de rescate tiene implcita una preferencia a favor de determinada persona; pero no por ello, podemos desconocer que existen rasgos caractersticos de este tipo de clusulas; stas tienen lugar en el mbito de las transmisiones involuntarias o forzosas y excluyen por la simple aplicacin de la clusula al supuesto nuevo y extrao socio. Ahora bien, en el caso del Artculo 239 de la LGS Adquisicin en caso de enajenacin forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario por el precio que haya pagado por ellas..., lo cual adems de implicar un derecho de retracto a favor de la sociedad, ste puede ser ejercido como no. No existe imposicin legal bajo sancin. Asimismo, el Artculo 240 de la LGS establece la posibilidad que los otros socios adquieran las acciones del socio fallecido. La diferencia con el Artculo 239 radica en que este derecho nace del pacto social o estatuto. Si bien la discusin puede centrarse en ubicar e incorporar determinadas restricciones en clusulas de adquisicin preferente o rescate, consideramos que ella se agota en este tema, descartando as su ubicacin en causales de exclusin o separacin de socios, las cuales se ubican en el mbito de las normas generales que regulan el derecho de las sociedades, afectando as a cualquier forma societaria ya que comportan reglas de sana convivencia social y de respeto de los derechos del socio. 3. DERECHO DE SUSCRIPCIN PREFERENTE

Por derecho de suscripcin preferente entendemos el reconocimiento al accionista, en los casos de aumento de capital, de suscribir con preferencia sobre cualquier otro, acciones nuevas en proporcin al valor nominal de las antiguas acciones que posea. Esta definicin es especfica al tema que nos ocupa. El derecho de suscripcin preferente tambin est presente en el caso de emisin de obligaciones convertibles. En el caso de las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa, el derecho de suscripcin preferente se rige por la Ley de Mercado de Valores, la misma que prevalece sobre las normas de la LGS. El derecho de suscripcin preferente constituye un derecho del accionista, contemplado en los Artculos 95 y 96 de la LGS, los cuales consagran el contenido mnimo de derechos que concede la accin a su titular. El tratadista Velasco San Pedro manifiesta que: ... As se distingue entre un derecho de suscripcin preferente abstracto que se confiere a todos los accionistas y titulares de obligaciones convertibles, por el hecho de serlo y desde el momento en que lo son; que no permite per se la exigencia de ninguna prestacin concreta a la sociedad, pero que legitima a sus titulares para oponerse a cualquier medida de sta que pretenda su desconocimiento- y un derecho de suscripcin preferente concreto, en el que aquel derecho abstracto se convierte desde que se adopta el acuerdo de emisin de acciones u obligaciones convertibles y que permite a su titular exigir frente a la sociedad la suscripcin de los ttulos correspondientes(10). La doctrina ha destacado ciertas caractersticas del derecho de adquisicin preferente, que exponemos a continuacin: a. Derecho Mixto. Constituye un derecho de ndole poltico y econmico. De un lado tiende a evitar la dilucin o disminucin patrimonial de las antiguas acciones que posee el socio y de otro lado, como derecho poltico evita que el accionista pierda sus posicin dentro de la sociedad. b. Derecho Inderogable. El ordenamiento jurdico ha establecido con carcter general, la vigencia de este derecho y no puede ser delimitado o suprimido por el estatuto. Ello sin perjuicio de la renuncia al derecho o suspensin y exclusin del mismo que en ciertos casos se establecen en la ley. El accionista se encuentra facultado a renunciar a su derecho de suscripcin preferente en cada oportunidad de aumento de capital, lo que no es admisible es la renuncia a dicho derecho con carcter general; esto es, al denominado derecho abstracto a que alude el tratadista Velasco San Pedro. Asimismo, la LGS ha establecido que en algunos supuestos expresamente establecidos se excluya el derecho de suscripcin preferente del socio. Sostenemos que esta exclusin est referida tambin a cada operacin en particular de emisin de acciones u obligaciones convertibles. Igual suerte persigue al socio moroso en el pago de sus dividendos pasivos cuando es suspendido en el ejercicio de su derecho. c. Transmisible. El derecho de adquisicin preferente es naturalmente transmisible, toda vez que la accin del cual deriva tiene por esencia, vocacin de circulacin. Tal como indica Rafael Manzano Arenas ... Precisamente en la posibilidad de tal transmisin se fundamenta parte de su eficacia como derecho protector del accionista frente al aguamiento patrimonial de sus acciones derivado de la emisin de otras nuevas, por lo que dicha eficacia protectora se ver, en la prctica, muy debilitada ante la ausencia de un mercado cuyas condiciones de funcionamiento le hagan merecedor de tal denominacin- para tales derechos(11). d. Titulares del Derecho: De acuerdo a lo establecido en los artculos 95 y 96 les asiste este derecho a los titulares de acciones con derecho a voto y sin derecho a voto; sea cual fuere la clase de acciones que se emitan, la norma pretende y as lo hace, que todos los titulares concurran en forma igual para el ejercicio de este derecho. Asimismo, a tenor de los mismos artculos se le atribuye este derecho a los titulares de obligaciones convertibles. En relacin a la titularidad de este derecho, existe un tema de especial inters para la doctrina y es el relacionado con el usufructo, pues si bien se analiza de modo objetivo la relacin socio-sociedad relaciones externas, a veces no se puede dejar de lado las relaciones internas entre usufructuario y el titular de la situacin jurdica subjetiva - accionista, las cuales muchas veces tienen consecuencias para con la sociedad. El asunto se centra en determinar si el derecho de suscripcin preferente de acciones le corresponde al titular de la situacin jurdica subjetiva - accionista o al usufructuario. Algunas legislaciones comparadas y la peruana, no son determinantes en este tema, si bien sealan que en el caso del

usufructo, la cualidad del socio reside en el titular de la situacin jurdica subjetiva - accionista, existen derechos de ste que pueden ser ejercidos por el usufructuario por as haberlo pactado. Podr entonces encontrarse el derecho de suscripcin preferente dentro de los derechos que pueden ser ejercidas por el usufructuario? El legislador peruano en el Artculo 107 de LGS ha sealado expresamente que: ....en el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo... Del tenor del artculo en mencin, se destaca claramente que se excluye como derecho del accionista el derecho al dividendo, los dems corresponden al titular de la situacin jurdica subjetiva - accionista salvo pacto en contrario. No podemos distinguir donde la norma legal no lo hace en consecuencia, podramos sostener que entre los derechos que le corresponden al titular de la situacin jurdica subjetiva accionista se encuentra el derecho de suscripcin preferente, el cual puede ser cedido. Sin embargo, opinamos que esta cesin atentara contra la naturaleza y fines del mismo, pues los objetivos del usufructuario, dada su calidad no tienen porqu coincidir necesariamente con los de accionista. Asimismo, el ejercicio del derecho por parte del usufructuario tendra repercusin directa en el accionista y no necesariamente en forma positiva. Somos conscientes que debe existir excepciones, pero en todo caso no constituiran una situacin genrica a contemplar. Sin perjuicio de nuestra opinin, la doctrina cuando analiza esta situacin sostiene que la renuncia al derecho de suscripcin preferente por parte del accionista, podra atentar contra los derechos del usufructuario, y por ello una eventual renuncia no debera privar al usufructuario del ejercicio de este derecho, el cual debera, al menos quedar en libertad de ejercitarlo en forma subsidiaria, suscribiendo, en su caso las acciones correspondientes. El fundamento de esta posicin se basa en el hecho que se trata de un derecho del accionista que puede admitir pacto en contrario, esto es, podra ser atribuido al usufructuario sin problema legal alguno. Asimismo, cabe sealar que en el caso de prenda de acciones el ejercicio de los derechos del accionista tambin admiten pacto en contrario, lo cual indicara que la misma lnea de anlisis del artculo 107 se aplicara al artculo 109 de la LGS. No sucede lo mismo en el caso del artculo 110 referido a las medidas cautelares sobre acciones, pues ste consagra que ... el propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista. Otro tema vinculado a la titularidad del derecho de suscripcin preferente es el caso de la copropiedad de acciones. Si entendemos el ejercicio de este derecho como un acto de administracin, resulta procedente que la decisin es slo un tema de carcter interno que no afecta a la sociedad, pues para la relacin socio-sociedad se requerir nicamente que su representante legitimado sea el que manifieste su voluntad. En este orden se pronuncia el artculo 89 de la LGS cuando indica que los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos del socio. ... La d esignacin se efectuar mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por los copropietarios que representen ms del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad. Esto ltimo pone en evidencia la preocupacin que tuvo el legislador peruano de procurar la oportuna representacin de las acciones en caso de copropiedad y para ello estableci una mayora menos severa en comparacin a la que, comnmente, podra aplicarse. e. Aumento de Capital.- Rodrigo Ura expresa que: Por aumento de capital hay que entender aquella operacin jurdica por virtud de la cual se eleva la cifra de capital social que figura en los estatutos. Con esto queda dicho que todo aumento de capital implica en definitiva una modificacin estatutaria(12). La sociedad annima puede acordar y efectuar el aumento de capital de diversas formas: el artculo 202 de LGS destaca entre ellas. - nuevos aportes, capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluacin; y dems casos previstos en la Ley. La doctrina complementa sealando que el aumento de capital determina la existencia de lo que se denomina modalidades formales de ampliacin de capital y consagra como tales: el incremento del nmero de acciones y el incremento del valor nominal de las acciones. Estas modalidades han sido recogidas por el legislador peruano en el Artculo 203 de la LGS y la sociedad es libre de elegir en cada caso una u otra; pues es natural que las sociedades recurran al aumento de capital para incrementar su patrimonio y as lograr un mejor desarrollo de sus actividades sociales.

Rafael Manzano Arenas al referirse a las modalidades formales - Criterio diferenciador, manifiesta ...El procedimiento de ampliar el capital mediante un incremento del nmero de acciones, procedindose a emitir las que correspondan- por adicin de sus valores nominales- al incremento de capital pretendido, constituye el procedimiento ms frecuente, desde el punto de vista formal de la operacin. Contina indicando Por otro lado es este el procedimiento de ampliacin en el que se presenta netamente el riesgo de alteracin del status quo... ...y con relacin al cual, por tanto, encuentra acomodo y aplicacin aquellos institutos legales que tratan de remediar adecuadamente tales problemas en especial el derecho preferente de suscripcin y el derecho de asignacin de acciones gratuitas. De all la dificultad especfica de la ejecucin de este tipo de operacin de ampliacin..(13). Ahora bien, al analizar la modalidad del incremento del valor nominal de las acciones sostiene ...este procedimiento de emisin resulta especialmente ajustado a los denominados aumentos nominales o contables de capital, en los cuales, como ya sealamos, no hay nuevas aportaciones al patrimonio social sino un simple traspaso entre las cuentas que representan dicho patrimonio. Dicha adecuacin a los incrementos nominales resulta fundamentalmente de la incompatibilidad de dicho procedimiento formal de aceptacin de capital con la entrada en ste de nuevos socios. Obviamente al no suponer dicho procedimiento la emisin de accin nueva alguna, su instrumentacin resulta intrnsecamente neutral respecto de los socios, permaneciendo invariable el status quo previo a la operacin de ampliacin(14). Como se puede apreciar, es en el caso del aumento de capital mediante el incremento de nuevas acciones y que nuestra legislacin denomina emisin de nuevas acciones, donde existe el inminente riesgo de la alteracin del status quo para los antiguos accionistas, los cuales podran ver diluida su participacin accionaria con naturales perjuicios econmicos y polticos. Para evitar la dilucin mencionada, el artculo 207 de la LGS concede a los antiguos accionistas un derecho de suscripcin preferente de las nuevas acciones que se creen, considerando una ampliacin de capital real o efectiva, pues la ampliacin con cargo ntegramente a reservas donde no hay suscripcin sino asignacin de acciones no requiere de la presencia de este derecho que cumple un rol protector del accionista. No debe dejar de mencionarse que en el caso de aumento de capital por capitalizacin de crditos o conversin de obligaciones en acciones, tambin existe un derecho de suscripcin preferente debidamente regulado por la LGS, el cual tiene como propsito otorgar a los titulares de acciones la posibilidad de mantener su proporcin en el capital y evitar la dilucin o perjuicio que podra sufrir de no existir este mecanismo de equilibrio accionario. Enrique Elas Laroza cuando se refiere al contenido de este derecho indica: La suscripcin debe ser realizada por el accionista a prorrata de su participacin accionaria. Esta es la regla general. Sin embargo, cuando existen clases diferentes de acciones, de conformidad con el Artculo 88 de la LGS, nada impide que, entre distintas clases, la proporcionalidad no sea idntica a la participacin de cada una de las clases. Lo mismo ocurre en caso de estipulaciones expresas en convenios registrados ante la sociedad, de acuerdo al Artculo 8 de la LGS. Pero todo ello, sin que se llegue a eliminar de plano el derecho, pues e violara las normas de los Artculos 95 y 96 de la llo Ley(15). f. Impedidos de ejercer el derecho A tenor de lo establecido en el segundo prrafo del artculo 207 de la LGS ... no pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarn para establecer la prorrata de participacin en el derecho de preferencia... Se entiende que esta privacin del derecho de suscripcin preferente al accionista moroso se fundamenta en la funcin econmica del mismo, el cual adems carecera de objeto en un escenario de morosidad en el pago de los dividendos pasivos, toda vez que se le est otorgando al socio una preferencia a suscribir nuevas acciones, cuando tiene pendiente el pago del aporte correspondiente a las antiguas. La privacin o suspensin de este derecho, tendra por si misma una finalidad sancionadora por el incumplimiento de la obligacin asumida o comprometida de aportar a la sociedad. Raquel Lpez Ortega considera que ...la finalidad perseguida por la atribucin del derecho de suscripcin preferente a los viejos socios no se considera digna de tutela cuando el socio se encuentra en mora en el desembolso de los dividendos pasivos(16). Las dudas surgen en la interpretacin del supuesto legal que indica que las acciones del socio moroso no se computan para establecer la prorrata de participacin en el derecho. Ello nos llevara a considerar que la situacin de las acciones en mora se determina en el momento de la realizacin del cmputo de la

proporcionalidad del derecho de preferencia, pues aparentemente as el socio moroso, pague el aporte que debe a la sociedad dentro del plazo fijado para el ejercicio del derecho, tampoco podra hacer uso del mismo por estar suspendido en su ejercicio, pues ste ya habra sido otorgado a los otros socios mediante un mayor derecho de suscripcin, excluyendo as, desde el momento del cmputo y de manera definitiva, la posibilidad del ejercicio de suscripcin preferente. Un supuesto a discutir es aquel en el cual habindose privado al socio moroso del ejercicio del derecho, ste paga sus dividendos pasivos dentro del plazo para el ejercicio del mismo ponindose de esta manera, aunque extemporneamente al da en sus obligaciones sociales; y manifiesta su deseo de suscribir las acciones sobrantes, Podra admitir la sociedad la participacin de este accionista? Consideramos que esta posibilidad debera contemplarse en las condiciones establecidas para el aumento y establecer el destino de las acciones no suscritas. Si no se establece solucin alguna en las condiciones de la emisin ni en el estatuto deberan ser los administradores, debidamente facultados, quienes decidan sobre el particular en la forma y modo que estimen ms adecuado a los intereses de la sociedad. g. Supuestos de exclusin. Se basan en la necesidad de conciliar los intereses del accionista y los de la sociedad, pues mantener la vigencia del derecho de suscripcin preferente en todo los casos, podra impedir la realizacin de operaciones saludables al desarrollo de la sociedad. El prrafo final del artculo 207 de la LGS indica que no existe derecho de suscripcin preferente en el aumento de capital por conversin de obligaciones en acciones en los casos de los artculos 103 y 259, ni en los casos de reorganizacin de sociedades establecidos en la presente Ley. En el primer supuesto no se distingue si el aumento de capital por conversin de obligaciones en acciones deriva del acuerdo de emisin de obligaciones convertibles en acciones u obligaciones no emitidas como convertibles. Consideramos que se refiere a ambas. En todo caso el problema se suscita en cuanto a las segundas, toda vez que puede encontrarse ausente el derecho de preferencia y de suscripcin preferente vulnerando as dispositiv legales y derechos del accionista. os El segundo supuesto se refiere a la emisin de opciones para la suscripcin de futuras acciones. Este caso no presenta problema alguno, toda vez que el accionista al aprobar el acuerdo de emisin de opciones, en forma implcita, renuncia al derecho de suscripcin preferente. En el tercer supuesto las sociedades annimas abiertas, cumpliendo determinados requisitos pueden aumentar su capital suprimiendo el derecho de suscripcin preferente. Consideramos que se trata de una facultad legal que coadyuva al desenvolvimiento de esta clase de sociedad. En el supuesto de reorganizacin, ntese fusin escisin y otras formas de reorganizacin, las acciones tiene destinos predeterminados y legalmente obligatorios; por lo que es consustancial a la naturaleza de la reorganizacin la exclusin del derecho de suscripcin. NOTAS DEL AUTOR -------------------------------------------------------------------------------(1) Antonio B. Perdices Huetos. Clusulas Restrictivas de la Transmisin de Acciones y Participaciones. Civitas. Madrid 1997, pg. 55. (2) Idem, Pg. 56. (3) Antonio B. Perdices Huetos. Ob Cit., pg. 48. (4) Toms, Pelayo Muiz. Las Acciones Derechos del Accionista, Representacin, Transmisin, Derechos Reales, Negocios sobre las Propias Acciones. CISS, Bilbao, Mayo, 1999, pg. 89. [1](5) Toms Pelayo Muiz. Ob Cit., pg. 92. (6) Antonio B. Perdices Huetos. Ob Cit., pg. 157. (7) Idem, pg. 158.

(8) Luis Fernndez del Pozo y Guillermo Herrero Moro. El Precio en las Clusulas Restrictivas de la Libre Transmisibilidad de Acciones o Participaciones. Civitas, 1999, citado por Toms Pelayo Muoz, Ob Cit, pgs. 93-94. (9) Antonio B. Perdices Huetos. Ob Cit, pg. 250. (10) Velasco San Pedro. El Derecho de Sociedades Annimas III, Modificacin de Estatutos. Aumento y Reduccin de Capital. Obligaciones, coordinados por A. Alonso Ureba y otros, Madrid, 1994; citado por Rafael Manzano Arenas. Aumento y Reduccin de Capital. Editora CISS S.A., Valencia 1999, pg. III (11) Rafael Manzano Arenas. Ob Cit., pg. 112. (12) Rodrigo Ura. Derecho Mercantil. Vigsima Cuarta Edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid 1997, pg. 368. (13) Rafael Manzano Arenas, Ob. Cit, Pg. 42, 43. (14) Idem, Pg. 44. (15) Elas Laroza Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo II, Normas Legales, Trujillo, Per, 1999, pg. 506. (16) Lpez Ortega Raquel. Los Dividendos Pasivos. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, Barcelona, 1998, pg. 328.