INFORME JURDICO SOBRE LA LLAMADA MALA PRCTICA MDICA O PROFESIONAL EN EL PROYECTO DE CDIGO PENAL INTEGRAL.

En materia de los delitos de muerte y lesiones debidas a la as denominada mala prctica mdica o profesional, hay una diferencia sustancial entre el proyecto enviado por el Presidente de la Repblica y el informe para primer debate aprobado por la Comisin Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, en sesin de 13 de junio de 2012. Es necesario decir que el Presidente de la Repblica ha declarado pblicamente que no aceptar ningn cambio que se introduzca por la Asamblea al proyecto presentado por l y que, de haber cambio, objetar el proyecto. Proyecto del Presidente: art. 198. Mala prctica mdica.- El profesional de la salud que, de forma culposa, provocare daos en la salud de las personas ser sancionado con pena privativa de libertad de 3 a 5 aos e inhabilitacin para el ejercicio profesional por dos aos adicionales al de la pena impuesta.- Si el profesional no observare los protocolos mdicos, ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a 1 ao e inhabilitacin para el ejercicio profesional por seis meses, y si producto de esta inobservancia se produce la muerte del paciente la pena privativa de libertad ser de 7 a 11 aos.- Si se produce la muerte del paciente, ser sancionado con pena privativa de libertad de 7 a 11 (aos) e inhabilitacin de por vida para el ejercicio profesional.- El profesional de la salud que prescriba o suministre estupefacientes fuera de los casos que indica la dosis teraputica o notoriamente mayores de las necesarias, que provoquen dao en la salud ser sancionado con pena privativa de libertad de 3 a 6 meses e inhabilitacin para el ejercicio profesional por seis meses. Informe de la Comisin: art. 135. Homicidio culposo por mala prctica profesional.- La persona que por culpa, en el desempeo de su profesin, ocasione la muerte de otra persona, ser sancionada con pena privativa de libertad de 3 a 5 aos y la inhabilitacin para el ejercicio de su profesin de 6 meses a 1 ao.- Cuando se trate del profesional de la salud la pena de inhabilitacin ser de 1 a 3 aos. Lo que parece sustancialmente tomado del art. 142.1 y .3 del Cdigo Penal espaol (cuya vertiente servir entonces de referencia para este anlisis), pero difiriendo en cuanto a la denominacin y a la pena. 144. La persona que lesione a otra ser sancionada de acuerdo a las siguientes reglas - van desde aquellas que determinan enfermedad o incapacidad de 4 a 8 das (15 das a 3 meses de pena privativa de libertad); 9 a 30 das (de 121 das a 1 ao); 31 a 90 das (1 a 3 aos); enfermedad grave o disminucin de las facultades fsicas o mentales o una incapacidad o enfermedad que no siendo permanente, supere los 90 das (1 a 3 aos); enajenacin mental, prdida de un sentido o de la facultad de hablar, inutilidad para el trabajo, incapacidad permanente, prdida o inutilizacin de algn rgano o alguna grave enfermedad transmisible e incurable (3 a 5 aos) -. La lesin por falta al deber de cuidado (donde encajan las lesiones cometidas por imprudencia profesional), en cualquiera de los casos anteriores, ser sancionada con pena privativa de libertad de hasta la mitad de las penas previstas en cada caso. Tambin, el art. 49, al hablar de las circunstancias agravantes a las infracciones contra la integridad sexual y reproductiva y las infracciones contra la integridad y libertad personal,

establece: 4. Haber contagiado a la vctima con una enfermedad grave, incurable y mortal. PUNTO DE PARTIDA: Debe rechazarse la criminalizacin de la profesin mdica como se hace tanto en el proyecto del Presidente (art. 198) como tambin en el informe de la Comisin (art. 135), pues hay que tomar en cuenta que las eventuales lesiones o puestas en peligro de bienes jurdicos ocurren en el ejercicio legtimo de la profesin mdica. En la mayora de los Cdigos Penales, como una especie del gnero homicidio o lesiones culposas (arts., 142.3, 152.3, 158 inc. Segundo del Cdigo Penal espaol), se habla de imprudencia profesional y no de mala prctica mdica o mala prctica profesional porque tales denominaciones vienen a resultar en la estigmatizacin a la profesin mdica cuyo ejercicio, por reconocida por el Estado, debe estimarse conforme a derecho. En ste sentido, no es la mala prctica profesional o mdica sino la infraccin a la lex artis que tipificada en la Ley penal, comete el profesional en el ejercicio de su profesin, es decir, la mala prctica del mdico o del profesional. EXCLUSIN DEL DOLO Y ATRIBUCIN A LA CULPA: El reproche penal en el ejercicio profesional excluye el dolo, y opera exclusivamente en el mbito de los delitos culposos (imprudentes con ms precisin y propiedad) por la misma razn que hallndose la profesin reconocida por el Estado, su ejercicio debe estimarse conforme a derecho (As: arts. 142, 152 y 158 del Cdigo Penal espaol). CLASES DE CULPA: El art. 29 del Cdigo Civil (Ttulo Preliminar: definiciones de las palabras de la Ley), establece: La Ley distingue tres especies de culpa o descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale al dolo.- Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.- Culpa o descuido levsimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. CULPA QUE MERECE REPROCHE PENAL: Mutis mutandis los sujetos y predicados del art. 29 del Cdigo Civil al Derecho penal, el proyecto (dos vertientes) se refiere a culpa mdica o culpa profesional sin ms, pero sin precisar el grado de culpa que exige un Derecho penal civilizado tomando en cuenta, por una parte, el principio de taxatividad en la configuracin normativa del delito y la prohibicin de la interpretacin extensiva de la ley penal, y por otra, las circunstancias especiales de la prestacin de servicios mdicos tales como la dificultad de valorar la razonabilidad de la actuacin, la urgencia, la ponderacin del riesgo permitido, la improvisacin de la especialidad en casos extremos. Por esto mismo en la doctrina pacfica y en el derecho comparado el reproche penal por muerte o lesiones culposas atribuidas al mdico tiene: a) un denominador comn: la culpa grave (arts., 142.1, 152 y 158 inciso primero del Cdigo Penal espaol). Y partir de all, se reconocen dos esferas: culpa gravsima (extremo mayor de la gravedad) cuando hay error en el diagnstico y culpa grave (hasta el extremo medio de la gravedad) cuando hay error de tratamiento. De necesidad, por tanto, precisar la clase y dimensin de la culpa pues de mantenerse como est en el proyecto, bajo el principio: ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus (cuando el legislador no distingue no tiene por qu hacerlo el intrprete), el mdico responder penalmente por cualquier clase de culpa. Hay, en este sentido una ambigedad

incompatible con el principio de legalidad que es la columna vertebral del sistema penal y que exige lex certa como contraria a los tipos penales elsticos (caracterstica del llamado Derecho penal del enemigo) y a la discrecionalidad del Juez o Tribunal. En este sentido, el Cdigo de la Salud (el porqu lo veremos ms adelante), debe determinar que la culpa penal del profesional sanitario cometida en el ejercicio de su profesin sanitaria, tiene que ser culpa grave o culpa gravsima, definiendo las acciones y las omisiones que constituyan culpa grave y culpa gravsima. LA PENA PROPORCIONAL: El error profesional que causa el homicidio culposo o las lesiones culposas, lgicamente alcanza el mayor grado de posibilidad de ocurrencia en el ejercicio de la profesin sanitaria pues que sta se ocupa de la vida y de la salud de las personas. La idea de que la pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad parte de que la culpa se define por referencia a dos elementos constitutivos: la infraccin del deber de cuidado y la previsibilidad, y tiene como referente a los principios de prohibicin del exceso, de la proporcionalidad en sentido amplio y de humanidad de las penas, reconocidos en la Constitucin de la Repblica (art. 76.6). En el mbito de los delitos del profesional sanitario, resulta en que las penas que establezca la ley han de ser sustancialmente inferiores a las que establezca para los delitos culposos comunes. Precisamente en contrario a lo que hace el art. 134 del informe de la Comisin que, al hablar de Homicidio culposo, establece una pena privativa de libertad de 2 a 5 aos, mientras que para el que denomina Homicidio culposo por mala prctica profesional impone pena privativa de libertad de 3 a 5 aos y la inhabilitacin para el ejercicio de su profesin de 6 meses a 1 ao. Peor an como lo hace el art. 198 del Proyecto (ya visto). En ste sentido proponemos una reduccin de la pena de 1 a 2 aos y la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin de 6 meses a 1 ao; y, en el caso de las lesiones, la mitad de las penas propuestas en el informe. EL RGIMEN INTEGRAL: Lo que primero viene a la mente cuando se escucha de un Cdigo Penal integral es que abarca las diversas materias penales tanto sustantivas como adjetivas. Pero conceptual y tcnicamente no puede entenderse como que el Cdigo Penal pretenda abarcar la completa regulacin penal. Como lo pone el legislador en la exposicin de motivos del Cdigo Penal espaol: Desde el mbito de los principios y descendiendo al de las tcnicas de elaboracin, el presente proyecto difiere de los anteriores en la pretensin de universalidad. Se vena operando con la idea de que el Cdigo Penal constituyese una regulacin completa del poder punitivo del Estado. La realizacin de esa idea parta ya de un dficit, dada la importancia que en nuestro pas reviste la potestad sancionadora de la administracin; pero, adems, resultaba innecesaria y perturbadora.Innecesaria, porque la opcin decimonnica a favor del Cdigo Penal y en contra de las leyes especiales se basaba en el hecho innegable de que el legislador, al elaborar un Cdigo, se hallaba constreido, por razones externas de trascendencia social, a respetar los principios constitucionales, cosa que no ocurra, u ocurra en menor medida, en el caso de una ley particular. En el marco de un constitucionalismo flexible, era ese un argumento de especial importancia para fundamentar la pretensin de universalidad absoluta del Cdigo. Hoy, sin embargo, tanto el Cdigo Penal como las leyes especiales se hallan jerrquicamente subordinados a la Constitucin y obligados a someterse a ella, no slo por esa jerarqua, sino tambin por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad. Consiguientemente, las leyes especiales no pueden suscitar la prevencin que histricamente provocaban.- Perturbador porque, aunque es innegable que un Cdigo no merecera ese nombre si no contuviese la mayor parte de las normas penales y, desde luego los principios bsicos informadores de toda regulacin, lo cierto es que hay materias que difcilmente pueden introducirse en l. Pues, si una pretensin relativa de universalidad es inherente a la idea de Cdigo, tambin lo son los de estabilidad y fijeza, y existen mbitos en que, por la especial situacin del resto del ordenamiento, o por la

naturaleza misma de las cosas, esa estabilidad y fijeza son imposibles As pues (en estos casos) se ha optado por remitir a las correspondientes leyes especiales la regulacin penal de las respectivas materias. REMISIN AL CDIGO DE LA SALUD: Considerando que el proyecto de Cdigo Penal Integral establece el ncleo de las infracciones (homicidio y lesiones culposas atribuidas al ejercicio profesional) y la pena, la restante y completa regulacin penal de las infracciones a la lex artis mdica, debe darse en el Cdigo de la Salud, donde puedan determinarse y desarrollarse conceptos necesarios tales como culpa grave, culpa gravsima, error de diagnstico, error de tratamiento, ponderacin del riesgo permitido circunstancias determinantes, manuales de procedimiento y protocolos, evaluacin tcnica de la actuacin profesional. Para ello proponemos una remisin expresa del Cdigo Penal al Cdigo de la Salud (tal como ocurre tratndose por ejemplo de delitos contra el medio ambiente), a continuacin del texto relativo a la mala prctica mdica o profesional, que diga: En lo dems, la mala prctica del profesional sanitario se regir por las disposiciones que al efecto consten en el Cdigo de la Salud. De singular importancia sern las regulaciones en el Cdigo de la Salud, relativas: 1. Al vlido, libre y espontneo consentimiento del paciente (no ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz), que puede ser expreso o presunto (ste ltimo, significa la realizacin de un juicio hipottico acerca de lo que el titular del bien jurdico hubiera hecho si poseyese un conocimiento adecuado a su situacin. En tales casos el mdico tiene como punto de apoyo lo que hubiese decidido una voluntad racionalmente dirigida). En materia de consentimiento, la Ley tiene que hacer una distincin: a) Hay bienes jurdicos que son irrenunciables: tal es el caso de la vida, donde el consentimiento expreso o presunto no tiene relevancia. b) Tratndose de las lesiones: El ejercicio de la profesin mdica conforme a la lex artis legitima la causacin de daos a la integridad corporal o a la salud. Y es que, para administrar determinados tratamientos y practicar intervenciones quirrgicas, la propia lex artis requiere el consentimiento del paciente. El consentimiento en la actualidad tiene una virtualidad atenuante de la pena sealada para la lesin culposa, no pudiendo ser considerado, en modo alguno, como causa de justificacin, excepto en tres casos en que el consentimiento tiene plena eficacia justificativa: trasplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual. 2. Incidencia penal en la indemnizacin: El cambio de la ubicacin del error mdico del cuasi delito al delito, como propone el proyecto, significa no solo que deje de ser excepcional el reproche penal como vena ocurriendo en nuestro medio sino que, de aprobarse, la regla ser la conminacin penal que desviada del propsito natural, se convertir en la prctica en un mecanismo de presin para obtener del profesional o de las clnicas y hospitales sanitarios (en el proyecto tambin son sujetos activos del delito las personas jurdicas), ms aun si se utilizan medidas cautelares tales como la prisin preventiva. Problema que ya se siente en el medio y que, sin duda, se agudizar. El artculo 46 del Proyecto original dispone que la reparacin integral comprender: 1. El restablecimiento del derecho lesionado al estado anterior a la comisin punible de ser del caso. 2. La indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados; 3. La rehabilitacin a travs de la prestacin de servicios idneos a la vctima tales como mdicos, apoyo social o familiar, psicolgicos o psiquitricos; y, 4. Medidas de reconocimiento, disculpas pblicas o publicacin de la sentencia por medios distintos de los ordinarios. La

obligaciones civiles derivadas de las infracciones no se extinguen por la muerte de la persona infractora y se regirn conforme a las reglas del Cdigo Civil. El art. 47 ibidem, en cuanto a la reparacin integral de la vctima requiere de pruebas para la que sea cuantificable en dinero, lo que necesita de explicacin (no se sabe si se refiere exclusivamente a los delitos que afectan al patrimonio, si aplica o no en los tipos de injusto penal como homicidio, lesiones, violacin sexual, etc., de muy difcil cuantificacin en dinero; si debe actuarse nueva prueba despus de la sentencia condenatoria o si se trata de la prueba rendida durante el juicio lo que sera coherente con la exigencia impuesta al juzgador para que en la propia sentencia condenatoria determine y cuantifique la indemnizacin. El art. 75 del informe tambin propone la reparacin integral de los daos, describiendo que sta radica en la solucin que objetiva y simblicamente restituya en la medida de lo posible al estado anterior a la comisin del hecho y satisfaga a la vctima, cesando los efectos de las violaciones perpetradas. Su naturaleza y monto dependen de las caractersticas de las violaciones cometidas, del bien jurdico afectado y el dao ocasionado.- La restitucin integral constituye un derecho y una garanta interponer los recursos y las acciones dirigidas a recibir las restauraciones y compensaciones en proporcin al dao sufrido. Huelga decir que la ley manda, prohbe o permite. Deja a la doctrina y a la jurisprudencia los conceptos y definiciones. Esta retrica deja prever que en la prctica, se darn varias interpretaciones que llevan a una conclusin: la reparacin integral se cualifica y cuantifica en base a un criterio personal del aplicador de la ley (Juez o Tribunal) pues el proyecto establece ciertos parmetros subjetivos como: objetiva y simblicamente (contadictio in terminis), integral, restauracin (la vida?, la lesin irreversible de un rgano?), restitucin (olvida que la sancin civil es restitutiva o repositiva pero la penal, incluyendo a la indemnizacin originada en el delito, es retributiva), satisfaga a la vctima (sin indicar cual es la medida de la satisfaccin, como debera ser, no de la vctima sino del derecho). Y, el art. 76 del proyecto seala los mecanismos de la reparacin integral concurrentes y no excluyentes, entre otros, la rehabilitacin (mdica y psicolgica), la indemnizacin de daos materiales e inmateriales que se refiere a la compensacin de todo perjuicio que resulte como consecuencia de una violacin (legal) y que fuere evaluable econmicamente. Estamos en consecuencia en pleno campo de la discrecionalidad judicial contraria al principio de legalidad, agravada porque ahora a ms de los componentes de la indemnizacin por daos y perjuicios, los clsicos: dao emergente y lucro cesante; se incluyen los daos inmateriales, es decir, los morales que sin duda alguna llevarn a promover acciones penales por todo y a todos, a pretender y exigir millonarias exigencias econmicas. Frente a esto el nico recurso que tendr el mdico es contratar un caro seguro privado. Las consecuencias inevitables: el abismal encarecimiento de los costos de la prestacin de servicios mdicos en una sociedad pobre necesitada de salud; el desnimo para el estudio y la prctica de las profesiones sanitarias. A la situacin anterior, proponemos una solucin responsable: que el Cdigo de la Salud establezca el monto de las indemnizaciones de acuerdo con baremos fijos, uniformes como los que trae el Cdigo del Trabajo para el caso de enfermedad subsecuente, lesiones y muerte del trabajador (en lo aplicable, los arts. 369, 370, 371, 372) o en salarios bsicos unificados del trabajador en general. Tanto ms valiosas estas referencias cuanto que parten del principio constitucional de igualdad de las personas. Y que en el campo de la salud establezca a la indemnizacin como total y nica reparacin, sin exigir reconocimientos de culpa, disculpas y arrepentimientos pblicos que afectarn, sin duda, al prestigio del profesional y lo vetarn socialmente resultando en una doble penalizacin.

3. A la atencin urgente de la persona que llega en grave condicin de salud a una casa asistencial, clnica u hospital privado sin contar con recursos econmicos. En tales supuestos, sugerimos la siguiente norma: la institucin de salud proporcionar al paciente la atencin necesaria y urgente hasta estabilizarle y hasta que exista plaza en un hospital pblico o dependencia sanitaria pblica al que pueda ser trasladado sin detrimento de su condicin de salud. Pero si por las circunstancias del caso, no es posible el traslado o si su condicin es crtica y requiere de intervencin mayor, la institucin sanitaria privada deber proceder sin dilacin al tratamiento. Los costos de la atencin mdica y hospitalaria sern pagados por el Ministerio de Salud a la institucin sanitaria privada de acuerdo al tarifario establecido por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, dentro de los 30 das siguientes a su facturacin. COHESIN DEL PROYECTO: a) En la parte procesal del proyecto se da gran importancia al informe pericial como medio de prueba. Ms que en ningn otro, en el mbito de la salud, el informe del perito ser determinante para la decisin: del fiscal (iniciar o no la instruccin y emitir o no dictamen acusatorio), del juez (para dictar sobreseimiento o auto de llamamiento a juicio), del tribunal (para dictar sentencia absolutoria o condenatoria). Respetando las atribuciones del Consejo de la Judicatura y del Fiscal, y las competencias al Juez o Tribunal, tratndose de experticias singulares que exigen objetividad y sustento cientfico, el perito debe tener profundos conocimientos en la materia de la especialidad y an de la sub especialidad que sea del caso, larga y reconocida experiencia en el ejercicio de la medicina; alta reputacin profesional y tica profesional. En consecuencia, el proyecto debe establecer lo siguiente: Art. .. En los casos del imprudencia (mala prctica) del profesional sanitario (incluye a mdicos, cirujanos, dentistas y obstetras), las Sociedades Cientficas de las diversas especialidades sanitarias legalmente constituidas, reconocidas oficialmente y en actividad en el Ecuador, remitirn peridicamente al Consejo Nacional de la Judicatura, una lista de profesionales calificados, de la cual, obligatoriamente, se escoger al perito o peritos que intervendrn en los respectivos procesos penales, segn corresponda a la respectiva especialidad o sub especialidad. b) Igualmente, hay que considerar que la prisin preventiva es una medida de ltima ratio que se aplica para evitar la fuga del procesado y asegurar su comparecencia al juicio oral. En general, en materia de delitos culposos donde son menores la naturaleza y extensin de la pena comparativamente con los dolosos, el riego de fuga es menor. Especialmente en el caso del profesional sanitario cuya actividad es demandante y necesaria, no cabe someterle a la llamada pena del banquillo pues la privacin provisoria de su libertad significa una afectacin frontal al ejercicio de la profesin en detrimento de sus pacientes y un adelantamiento de culpabilidad que anula socialmente sus posibilidades profesionales y afecta a la presuncin de inocencia. En consecuencia, la prisin preventiva en tales casos se convierte en pena anticipada. Sugerimos que para evitar tamaa afectacin, entre los requisitos objetivos para que el Juez dicte prisin preventiva, debe aadirse el siguiente numeral: Art... ) Que no se trate de un delito culposo y no haya pluralidad de vctimas. En tales casos, cuando proceda, el Juez ordenar en lugar de la prisin preventiva la o las medidas alternativas de prohibicin de salida del pas o presentacin peridica ante la autoridad.