Tema 19. I. La funcin social del jurista. 1. El derecho material es una realidad ajena a la creatividad del jurista.

El derecho nace del pueblo y su existir es para el pueblo o sociedad en general. El legislador hoy es un rgano impersonalizado que radica en los parlamentos democrticos, expresin fctica de la funcin legislativa del estado. Los parlamentarios representan la voluntad cultural de un pueblo en su conjunto. Los hay juristas y no juristas y ambos se esfuerzan en juridizar las pretensiones de sus representados concretndolas en normas. De aqu que el derecho deba ser normativizacin jurdica de los intereses de los grupos de una sociedad mediante la adopcin del criterio mayoritario sin menosprecio de los intereses minoritarios. La consecuencia resulta ser que el derecho material es una realidad ajena a la creatividad del jurista; realidad que le viene dada y en la que se sita activo a nivel de persona.- Distinta cuestin es la realizada por los componentes del legislativo, para la cual resulta muy til la presencia de los juristas; el derecho formal viene a representar el ropaje escrito con que se vista la norma jurdica para su presentacin en sociedad. En cuanto a la actividad reglamentaria de la administracin del estado, la norma dictada legtimamente por una autoridad administrativa no emana de la voluntad fsicamente individualizada de quien la suscribe sino que es requerida as por la funcin publica que dicha autoridad ejecuta; esa norma se debe entender que proviene de una necesidad funcinal de la propia administracin del estado. No debe olvidarse que las normas marco emanan del legislativo y dado el auge del sistema de partidos, la inspiracin de las normas menores se encuentra en la ideologa del partido gobernante y lgicamente, su contenido debe representar la ideologa del sector social que lo respalda, de donde se puede establecer que estar normas menores tambin emanan de la voluntad popular. 2. En la funcin social del jurista se dan dos magnitudes variables y una relacin constante. El derecho es una realidad social porque no es concebible normativa alguna que no vaya dirigida a una colectividad humana. Para una mejor comprensin hay que entender que el derecho es materializado por personas fsicas; que el orden instaurado por el derecho rige entre seres humanos; que el valor rector del derecho, la justicia es una elaboracin racional; que la aplicacin del derecho se realiza por funcinarios que tienen la posibilidad de aplicar criterios coactivos establecidos en funcin de una filosofa de la contraprestacin (civil, penal, etc.) En la funcin social del jurista es necesario fijar previamente los conceptos de funcin social y de jurista. El trmino funcin conecta 2 magnitudes de tal forma que, aun siendo variables, la relacin entre ellas es constante: la persona individual a la que llamamos jurista constituya una de las magnitudes; una concreta comnidad humana es la otra magnitud; la relacin constante viene definida por la demanda permanente, evolutiva y perfectible que aquella presenta a ste, y que se concretiza en diferentes exigencias y necesidades. Por tanto, esa magnitud denominada jurista, tiene su razn de ser en dedicarse a satisfacer las exigencias y necesidades de la sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurdico, empleando para ello el derecho. As, el derecho viene a representar para la sociedad una realidad imprescindible que, a falta de otra tcnica mejor nos permite individual o institucionalmente interrelacionarnos mutuamente con ciertas garantas de seguridad. 3. El jurista debe entender el mundo del derecho desde una perspectiva integradora. Existen instituciones enraizadas en la sociedad, que complementan a la ubicacin de las normas jurdicas en las relaciones humanas. Las normas jurdicas resultan ser expresin de exigencias convencionales procedentes de la sociedad misma, cuya obligatoriedad se origina en la fuerza del estado al asumirlas como propias. As, la obligatoriedad del derecho proviene exclusivamente del estado como titular de la soberana popular. El hecho de que una sociedad concreta haya logrado establecer su genuino ordenamiento jurdico no impide que pueda decidir una cierta vigencia eficaz de otras peculiares formas o modos de comportamiento con conciencia de obligatorias: son determinadas costumbres, especialmente las llamadas en ausencia de ley. La costumbre, concretada al mbito del derecho viene a corroborar la raigambre popular, la ntima conexin de lo jurdico con la vida misma y la actividad del hombre. Nuestro C.c. otorga a la costumbre validez como fuente del ordenamiento jurdico espaol siempre que no exista ley aplicable al caso, no sea contraria a la moral o al orden publico y se debe probar su existencia. Como funcin social del jurista es muy til la de proporcionar apoyaturas sociolgicas suficientes a la hora de alegar validez jurdica para una determinada costumbre.
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Otro argumento ms es lo que de jurdico tiene la voluntad intersubjetiva como generadora de derechos y obligaciones. Las obligaciones que nacen de los contratos (art. 1091 C.c.) tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. Para el jurista este derecho intersubjetivo tiene la misma entidad jurdica que el integrado en un cdigo o constitucin. El jurista necesariamente ha de concebir lo jurdico como un todo complejo donde se conectan las normas, los comportamientos uniformes e inveterados y exigibles, los hechos jurdicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con intencin de serlo, as como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza. 4. La funcin social practica de aseguramiento. El derecho nace con vocacin social de proporcionar seguridad al conjunto de una sociedad concreta cuyo componente mayoritario lo constituyen personas no profesionales del derecho. La colaboracin profesional del jurista se orienta a procurar que mediante la adecuada utilizacin del derecho, la convivencia entre los hombres se perturbe lo menos posible, as como a que las estructuras morales gocen de mxima estabilidad, que no puede verse alterado por ignorancia de las reglas de juego. El pueblo llano conoce perfectamente que alegar el desconocimiento de una norma no exime de su cumplimiento ni responsabilizarse por las consecuencias derivadas del desorden generado. La proliferacin exagerada de normas jurdicas produce una sensacin de impotencia que deriva en la necesidad de recurrir a quienes puedan Orientar y asegurar un adecuado ajuste a lo legislado, es decir, que el jurista les proporciones la certeza de actuar segn la ley. Con su practica diaria, el jurista satisface una exigencia o necesidad concreta de un miembro de la sociedad adecuando cada caso a las normas jurdicas pertinentes, lo que requiere una seleccin e interpretacin de las mas apropiadas, as como un conocimiento actualizado de las decisiones jurisprudenciales al respecto, lo cual constituye su funcin social de seguridad. 5. Funcin social practica de resarcimiento y funcin social practica de cooperacin y tutela. del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros el que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el mal causado toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es tambin civilmente. Al enunciar las 2 funcines primordiales del jurista prctico, se anteponen normas de ius cogens. Son funcines sociales primarias de todo ordenamiento jurdico del que el jurista resulta ser un servidos imparcial, es decir, es un fiel ejecutor del sistema legalmente vigente que ha querido darse para s una sociedad determinada. Tambin es importante la funcin social de resarcimiento, afecta exclusivamente a la profesin jurdica. Cuando una obligacin queda incumplida, se produce un desequilibrio social cuyos resultados son la destruccin de la paz existencial del perjudicado y causar lesin al ordenamiento jurdico. La necesidad de restaurar la llamada paz existencial obedece a un sentido puramente humano de justicia que siempre anida en el espritu de toda persona. La paz existencial de la persona concreta o la normalidad operativa de la institucin perjudicada no se restablecen con el simple reconocimiento de sus respectivos derechos lesionados, sino que se hace necesaria la restitucin y el resarcimiento, dado que habitualmente la lesin a un derecho subjetivo comporta una lesin patrimonial y a veces hasta moral. Para evitar tal desorden, ambas aparecen como funcin primaria de todo derecho, ejercitada por el estado por va de decisiones jurisprudenciales a solicitud de los perjudicados o por iniciativa privada a travs de los actos arbitrales de derecho en materia civil o mercantil, y perteneciendo al jurista el desarrollo de esa funcin de resarcimiento o de pacificacin social. Para el logro de tal funcin el jurista ha de elaborar 3 niveles de naturaleza intelectiva: 1 el de la localizacin de las normas aplicables al caso concreto; 2, interpretar la norma aplicable hasta construir un cuerpo conceptual defendible jurdicamente; y 3, de resolver el juzgador todos los asuntos de que conozca, atenindose al sistema de fuentes establecido. Pareja a la funcin de resarcimiento est la funcin social de colaboracin, ejercida por aquellos juristas que Assten y/o representan a las partes, siendo sus funcines las de defender y representar a los justiciables en los procesos judiciales. Nuestra C.E. eleva la Asstencia tcnico jurdica a la categora de derecho fundamental; tambin se ha de considerar como fundamental la funcin social practica de cooperacin del jurista tanto en sus planos privado como publico. Tambin la LOPEJ califica como institucin cooperadora de la administracin de justicia la actividad del ministerio fiscal en defensa de la legalidad vigente, del inters publico, la tutela
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para la independencia de los tribunales, etc. La funcin social de control de la legalidad corresponde tambin al jurista en cuanto inserto en el T.C., rgano con importantes competencias para tutelar la constitucionalidad de las leyes, de otras disposiciones normativas y de los actos con fuerza de ley, para proteger los derechos y libertades publicas mediante el recurso de amparo, etc. 6. La funcin social terica reconstructiva y critica del derecho Castan habla de una funcin reconstructiva del derecho correspondiente al jurista que puede realizarla en el plano terico, principalmente, donde encaja la funcin docente y la actividad publicista. El fenmeno de lo jurdico no es un todo acabado sino evolutivo y perfectible, de aqu que el jurista terico haya de estar en permanente sintona con el devenir ininterrumpido de la sociedad para que las instituciones jurdicas no queden desfasadas de las instituciones sociales, para que los conceptos jurdicos se adapten coherentemente a las nuevas concepciones sociales de convivencia. Mediante esa funcin reconstructiva el jurista contribuye a que el derecho no quede anquilosado y cumpla su misin de legalizar un orden social preexistente. Para comprender esa realidad cambiante, el jurista puede aportar su investigacin filosfico jurdica o sociolgico jurdica o histrico jurdica sobre los fenmenos sociales cambiantes relacionados con el mundo del derecho, a modo de apoyaturas jurdicas que la ciencia del derecho no puede ignorar. De entre estos fenmenos sociales cambiantes interesa detenerse en la conciencia social critica respecto del derecho; resulta normal en democracia la respuesta critica de los sectores sociales respecto de determinadas normas; ese fenmeno se da cuando el derecho pierde su funcin social de ser tcnica de legalizacin legitimada de las aspiraciones sociales mediante la provocacin de la vigencia vivida de las normas o la aceptacin tcita de las mismas. El jurista siempre ha de mantener la actitud de mejorar el derecho y toda reflexin mental en busca de la perfeccin prctica es filosofa operante; existe esa filosofa social en la base de todos los pueblos y el propio filsofo jurista ha de conectar con ella y sistematizarla. II. Exigencias bsicas de la formacin jurdica y filosofa del derecho. El jurista ha de concebir necesariamente lo jurdico como un todo complejo donde se interconexionan las normas, los comportamientos uniformes e inveterados y exigibles, los hechos jurdicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con pretensin de serlo, as como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza. El jurista esta capacitado para satisfacer las exigencias y necesidades de la sociedad, relacionada con los distintos aspectos de lo jurdico, empleando para ello el derecho. Las exigencias bsicas de la formacin jurdica se justifican porque facilitan al discente capacidad tcnica para resolver los problemas que le ha de presentar la sociedad. La resolucin de las enfrentadas pretensiones intersubjetivas por el reconocimiento de los respectivos derechos de las partes y su correspondiente resarcimiento, generan un muy considerable volumen de demandas sociales al jurista. Para ello, ste ha de conocer la organizacin administrativa judicial, las respectivas competencias orgnicas y funcinales de los jueces y tribunales, las instancias y recursos hasta llegar a la cosa juzgada, los procesos generales y especiales de carcter civil, penal, los procedimientos administrativo y laboral, los principios de la practica procesal... Adems, la teora general del derecho, uno de los cometidos bsicos de toda filosofa jurdica contribuye a la formacin humanstica del profesional del derecho. Es necesario que los juristas adquieran al mismo tiempo la informacin y la formacin suficientes para tener unas ideas claras sobre el sentido y la funcin social del derecho. Es preciso proporcionarle todos aquellos conocimientos que son capaces de ofrecer una visin global comprensiva del fenmeno jurdico, y sobre todo, resulta imprescindible desarrollar en los juristas la actitud reflexiva, la conciencia responsable y critica frente al derecho, para someterlo siempre a un examen riguroso de racionalidad y legitimacin social. Tema 20. El nacimiento de la filosofa del derecho. La filosofa del derecho es una reflexin sobre cuestiones jurdicas con la intencin de encontrarles una explicacin raznada y raznable, porque de ellas poseemos un confuso conocimiento previo. La persona humana desde que tiene conciencia de su propia seidad, racional y libre, comprende fcilmente que su convivencia en relacin lo es con otros seres racionales e igualmente libres de donde se deduce que los diferentes grados de comnicacin con ellos se realizan en un plano de igualdad. Al
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observar la realidad se encuentra que ha de obedecer ciertos preceptos que provienen de personas cuya naturaleza es idntica a la suya. Inmediatamente surge la admiracin por tal discordancia entre lo deducido racionalmente y lo evidenciado prcticamente, e intenta satisfacer su mente admitiendo opiniones o creencias con que fundamentar la autoridad de esos lideres sociales atribuyndoles incluso procedencias divinas. As, la aceptacin del mandato imperativo les resulta menos incomodo racionalmente porque quien lo impone est es un plano natural superior. Hasta este punto la persona piensa, no filosofa. Su filosofa comienza a partir del momento en que se cuestiona la certeza de estas opiniones, mitos, etc., Con una actitud critica provocando nuevos interrogantes sobre la obligatoriedad absoluta de tales mandatos imperativos, a los que se esfuerza por dar una argumentacin racional. La filosofa del derecho apareci con los sofistas griegos; a partir de esa etapa el argumento mtico-pagano de autoridad pierde fuerza social, inicindose el esfuerzo para explicar las realidades desde categoras racionales. La justicia que deben incorporar las leyes de los hombres resulta ser para Platn el resultado de una reflexin mental, un producto de la filosofa. Aristteles viene a significar que la ley humana encarna un concepto de justicia adecuado a cada mentalidad y cultura y que, si anteriormente tenia distinto matiz, una vez nsita en la norma, el actuar injustamente o contrariamente a ella no es indiferente, sino contra ley. La patrstica necesit dotar al dogma de un cuerpo doctrinal filosfico con que poder argumentar las objeciones intelectualistas de sus oponentes. La elaboracin filosfica medieval del derecho natural, aun sin ser filosofa del derecho en el sentido actual, si ha sido una filosofa sobre el derecho, apoyada en la teologa cristiana. El hombre y todo el mbito de su creatividad, en la que se incluye el derecho participa racionalmente del orden o ley universal y eterna; dicha participacin consiste en una induccin por la cual establece para s y para su obra los principios de orden que descubre insitos en la naturaleza de las cosas mediante la atenta observacin de las mismas. La labor de descubrimiento de los criterios de orden naturales, para fijar por induccin los criterios rectores de las conductas humanas en lo moral y en lo jurdico es una tarea filosfica. Truyol Serra afirma que la expresin filosofa del derecho es una denominacin nueva para un objeto antiguo que, por estar tratado es una conexin conceptual ms amplia, no tena etiqueta propia. El iusnaturalismo es todo un tratado de axiologa jurdica porque establece una legalidad superior que es modelo, fundamento y justificacin del derecho positivo humano. Para limpiar esta metodologa de toda impureza no racional (fe-razn; teologa-filosofa) el iusnaturalismo racionalista moderno sustituye la divinidad por la racionalidad, hasta caer en la utopa de la construccin maximalista de un derecho natural racional. Durante el trnsito de los s. XVIII al XIX, es cuando el termino derecho natural va siendo sustituido por el de filosofa del derecho porque comienza a darse una nueva metodologa en la reflexin filosfica del derecho. II. Ciencia jurdica, actividad jurisprudencial y filosofa del derecho. 1. Ciencia jurdica y teora general del derecho. Un derecho positivo vigente resulta ser la plasmacin normativizada de las vivencias que nuestra sociedad entiende exigibles para la pacifica y armnica convivencia, integrado por normas jurdicas y hechos con trascendencia jurdica, sistematizados, al que se conoce como derecho espaol, y este derecho positivo vigente es el objeto de la ciencia jurdica; la funcin de toda ciencia jurdica es su estudio sistematizado. La ciencia del derecho no ofrece la evidencia, absolutez y certeza que adornan el conocimiento proporcionado por las ciencias naturales. La ciencia jurdica pertenece a las llamadas ciencias del espritu las cuales, an operando sobre realidades sujetas a la racionalidad humana, stas quedan sujetas a los principios de la libertad y de la contingencia; no obstante la ciencia jurdica es ciencia porque utiliza datos empricos con metodologa cientfica. Tal actividad estudiosa no es un fin en s misma, sino que la motiva una actitud racional de bsqueda de unos fines y utilidades prcticos, como son la construccin de un cuerpo doctrinal, metodolgicamente elaborado, que permita la construccin de un cuerpo doctrinal, a la vez, de cual sea la realidad fctica de ese derecho, que rige determinadas relaciones humanas de esa sociedad concreta. Descendiendo a lo concreto, el derecho se diversifica segn cualificacin de las conductas que regula: derecho civil, mercantil, etc. La funcin de toda ciencia jurdica es el estudio sistematizado de las normas, la construccin de un cuerpo doctrinal que permita la comprensin global y pormenorizada de cual sea la realidad fctica de ese derecho.
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Para esbozar una visin del modus operandi utilizado por el cientfico del derecho, y una vez definida por ste el rea de trabajo, su estudio metodolgico sigue el siguiente camino: bsqueda de las normas vigentes; interpretacin objetiva de todo el material jurdico; clasificacin y sistematizacin de las normas y hechos jurdicos. A partir de ah el civilista cientfico elabora conceptos jurdicos fundamentales y sus respectivas instituciones, sistematizando ambas en un conjunto de teora ordenada sobre el derecho civil. 2. Las ciencias jurdicas. La realidad del derecho, como hecho social e histrico, condiciona su contenido al momento de investigar y estudiar sobre l cientficamente. De un lado las instituciones cientficas actuales vienen condicionadas por su trayectoria pasada; a su vez, es un presupuesto para el derecho futuro. La historia del derecho, con las nuevas metodologas histricas que arrancan del marxismo, ha mostrado y sigue mostrando la estrecha dependencia del derecho respecto a otras realidades histricas (econmica, social y poltica). El derecho es una realidad incardinada dentro de la intrnseca historicidad del hombre. El estudio, la investigacin y la sistematizacin de las instituciones jurdicas del pasado, son tambin ciencia del derecho no vigente. De otra parte, el derecho valido positivado, es un producto contaminado de influjos sociales, econmicos, tecnolgicos, e incluso ideolgicos. Por esa razn contribuye y complementa al estudio cientfico del derecho, sealar y clarificar la relacin de causalidad entre los hechos sociales previos y las normas y costumbres jurdicas vlidas. De esa funcin se ocupa la sociologa jurdica desde una perspectiva emprica. Adems, es de mayor efectividad que los aspectos tanto histricos como sociolgicos del derecho sean investigados cientficamente por juristas afines a la investigacin histrica o sociolgica, que por historiadores o socilogos con inquietudes jurdicas: de aqu que la historia y la sociologa del derecho sean admitidas como otras ciencias del derecho para diferenciarlas de esa ciencia del derecho en su aspecto dogmtico. El derecho como tendencia hacia la perfeccin de la justicia requiere una lgica especial que no siempre es la lgica de lo racional, sino la lgica de raznable. 3. Actividad jurisprudencial. Las ciencias jurdicas constituyen unas vas de aproximacin y comprensin tericas sobre el derecho; junto a ellas existen otros medios para entender su realidad: la actividad racional critica o filosofa, que el hombre puede practicar respecto a todo lo jurdico, y la actividad practica de quienes tienen que resolver todo tipo de situaciones mediante la aplicacin del derecho vigente. sta ltima estrategia aporta una visin realista sobre las relaciones teora-praxis jurdicas, cuya configuracin proviene de la necesidad que persigue el derecho natural, la necesidad de ser prudentemente aplicado en la prctica; bajo esta ptica se estudia la actividad jurisprudencial. Prototipo de quien opera con el derecho es el juez cuya funcin es decidir el derecho en la casustica diaria controvertida y hacer ejecutar lo as decidido. Para el C.c., la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado establezca el T.S. al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por doctrina del T.S. se entiende la argumentacin o razn de decidir que aquel expone en la sentencia que resuelve el recurso de casacin, al exponer la solucin a los puntos que la antigua sentencia rescisoria, y ahora esta nica sentencia, estableca al anular la sentencia recurrida. La interpretacin que el T.S. hace de las normas y los hechos jurdicos As como de los principios generales del derecho es una labor cientfica que requiere la interpretacin semntica usual, la interpretacin semntica sintctica o interna y sistemtica o externa, la interpretacin histrica, la socio poltica, la teleolgica y la lgico-formal. Tambin es destacable la funcin practica que representa la formacin de esta razn de decidir jurisprudencial, ya que toda la actividad se orienta exclusivamente a solucionar adecuadamente una demanda social mediante una determinada y casustica aplicacin del derecho. Tambin incide en la decisin jurisprudencial una consideracin de las circunstancias coyunturales de todo tipo, tendentes a ajustar la norma a la vida, el derecho a la praxis. Constituye una orientacin prctica sobre como adecuar las normas a la realidad misma diaria, por los criterios de prudencia prctica pueden ser alegados como causa de casacin cuando no son tenidos en cuenta por los rganos jurisdiccionales, incluido el mismo T.S. En nuestra etapa democrtica, el derecho ha reforzado uno de sus cometidos, como es la proteccin de los derechos y libertades proclamados en los arts. 14 a 29 C.E. y la objecin de conciencia, art. 30. La trascendencia informadora practica que dimana de las resoluciones del T.C. respecto al drecho es muy
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importante, siendo la consecuencia inmediata para todo jurista, la necesidad de mantener una vigilante actitud informativa respecto de la actividad jurisprudencial del T.C. ya que de sus decisiones razonadas se pueden deducir muy tiles conocimientos para su aplicacin a la practica jurdica y al conocimiento del derecho. Semejante disposicin se ha de mantener con respecto de las disposiciones de la direccin general de registros y del notariado, de los usos procesales, de los convenios colectivos y de la ciencia jurdica laboral, etc., Entre otras actividades jurisprudenciales. 4. Filosofa del derecho. Para la comprensin del derecho no basta la metodologa cientfica; el conocimiento prctico del derecho requiere, para ajustarlo a la vida, una razn no emprica sino ideal sobre l mismo, razn que justifique el esfuerzo de los juristas cientficos y que legitime la adecuacin del derecho a la vida por los juristas prcticos; razn que sea originaria y autnoma, con validez universal. Cuestiones como qu es el derecho, la justicia, o la autoridad, han de encontrar respuesta des desde la misma racionalidad humana para intentar su comprensin, constitutiva de la razn jurdica. A esos fines se ha de aplicar la reflexin filosfica sistemtica y metodolgicamente elaborada. La justificacin de la filosofa del derecho se da en el intento de satisfacer racionalmente estas necesidades espirituales; funcin no cientfica, pero de gran utilidad practica en el mundo del derecho. La filosofa del derecho tiene 3 campos para su reflexin global sobre lo jurdico: 1) la ontologa jurdica o teora del derecho, cuyos temas concretos son: la composicin del derecho; su formacin; su unidad; su plenitud; la coherencia del derecho; las relaciones entre los distintos ordenamientos jurdicos. 2) teora de la ciencia jurdica: el modo de llegar al conocimiento del derecho, para lo cual la filosofa del derecho somete a una reflexin critica la metodologa seguida por las ciencias del derecho, con la finalidad de llegar a un modelo unificador sobre el conocimiento del derecho. 3) axiologa jurdica o teora de la justicia. Para llegar a un conocimiento de la justicia, la reflexin filosfica trata de encontrarla idealmente como un conjunto de valores, bienes o intereses generales para cuya proteccin los hombres han creado una tcnica denominada derecho. Y todo ello para ver cmo debe ser el derecho (axiologa jurdica). Iii. Filosofa general y filosofa del derecho. La filosofa del derecho surge especficamente ante la imposibilidad de la ciencia por explicar sus propios fundamentos bsicos con los que trabaja y los valores que el derecho encarna y actualiza. Pero genricamente, la filosofa jurdica se realiza tambin al cuestionarse cada persona, especialmente los grandes pensadores no juristas la funcin que tiene el derecho y el estado en la comprensin total de la convivencia, las relaciones del ser humano con el resto de su mundo. La 1 cuAs reflexin racional en la cultura griega se caracterizo por una interpretacin del mundo como un todo armnico, consecuencia de un logos o principio rector de las fuerzas antagnicas existentes en todas las cosas. En aquella poca, las ideas sobre las conductas humanas constituyen un magma indiferenciado de consideraciones mitico-religiosas, y el derecho,. Como orden normativo tico, no era concebido independientemente. Durante los 15 primeros siglos de nuestra era la especulacin filosfica general se efecta estrechamente vinculada a la teora, ya que desde Aristteles, las disputaciones metafsicas de Suarez son el primer intento por situar la metafsica como filosofa independiente. La mentalidad luterana, a consecuencia del concepto de justificacin por la fe y la gracia, con el paso del tiempo fue debilitando el inters de las mentes por todo lo terrenal. Para la filosofa protestante la ley humana solo impone conductas externas, y como el cristiano no necesita mas ley que sy fe y su libre voluntad, la justificacin del derecho, hasta entonces teolgica, inicio la bsqueda de una nueva fundamentacin, ahora humana, la razn, ante la imposibilidad de aplicar las categoras humanas al orden divino. Esto cristalizo en el iusnaturalismo racionalista del s. XVIII con la separacin de los ordenes moral y jurdico y consagro definitivamente la mundanizacion del derecho. A partir de esto el paso hacia la superacin de toda filosofa sobre el derecho fue una derivacin rpida y consecuente: el descrdito de esa referencia racional metapositiva para lo jurdico y los intentos por encontrar una ciencia emprica desde la propia realidad del derecho positivo, ya en el s. XIX. El movimiento historicista alemn se caracteriz por encontrar la gnesis de todo el componente cultural de un pueblo en el propio espritu de las gentes, lo que referido al derecho como fenmeno fctico significa que su fundamento ultimo es un dato emprico, no una lucubracin. Pareja a esta corriente se produce el auge de las ciencias naturales que trabajan sobre hiptesis verificables y la filosofa del derecho
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se eclipsa ante el destello del positivismo decimonnico; no hay ningn otro derecho fuera del derecho positivo; solo desde el derecho vigente se puede hacer ciencia o teoras jurdicas. A partir de la llamada vuelta a Kant, se produce un inters por la historia como ciencia de la cultura, enfrentada a la ciencia de la naturaleza y se identifican los valores con aquellas ideas regulativas que Kant admita para poder conocer cualquier realidad; esa interpretacin de Kant significo el renacimiento de la filosofa general. Finalmente, no es posible mantener que el derecho se justifique en s mismo (tesis positivista); dado que el derecho es una realidad emergente de otra realidad, la sociedad misma, en funcin de la cual tiene su razn de ser, si ha de ser ajustado a sus origenes necesita ser justificado metajuridiamente desde otras realidades objetivas; a estas fundamentaciones, fernndez galiano las denomina objetivismo jurdico. Tema 21. I. Filosofa del derecho y ciencias jurdicas factico-sistemticas. 1. Caracterizacin. La 1 cuestin a abordar es si prima en ellas el elemento fctico o el jurdico; la repuesta debe ser la primera, pues el objeto de estas ciencias son siempre fenmenos, datos, hechos: sociolgicos, histricos, psicolgicos, antropolgicos. Lo que les proporciona su carcter de ciencias jurdicas es el hecho de acotar, dentro de sus campos respectivos, aquellos fenmenos que se refieren especficamente a normas jurdicas. Por tanto se trata de estudios sociolgicos, histricos, psicolgicos, etc. Pero estudian tales fenmenos de una forma no intrajuridica, es decir, no dogmtica. El investigador que se enfrenta a los fenmenos jurdicos analizndolos desde cualquiera de esas perspectivas no acta desde un punto de vista interior al sistema jurdico pues las normas no son estudiadas por l como mandatos imperativos vigentes. 2. Relacin con la filosofa del derecho. Estas ciencias se hallan con la filosofa del derecho en una relacin de complementariedad-superacion. A) complementariedad, pues una filosofa del derecho que desee constituirse como algo mas que una reflexin cerrada sobre s misma debe tener en cuenta perspectivas como las representadas por la historia, la sociologa, la antropologa... Su utilidad terica viene dada por su relacin de complementariedad con la filosofa del derecho. Su utilidad terica viene dada por su relacin de complementariedad con la filosofa del derecho; as, la sociologa jurdica, los estudios histricos sobre sistemas jurdicos, las investigaciones antropolgicas, etc., Proporcionan materiales para la reflexin filosfica. B) superacin, pues la perspectiva filosfica del derecho debe ir mas all de la meramente fctica. La pretensin de conseguir una explicacin global, caracterstica de la filosofa jurdica, es ajena a las proporcionadas por las ciencias jurdicas factico-sistemticas, que trabajan sobre materiales ya dados sin poder trascenderlos. Por tanto, las ciencias jurdicas factico-sistemticas asumen perspectivas parciales, que sirven para edificar el conocimiento filosfico-juridico, que en ocAsones lo preparan, pero que no lo constituyen. Tales ciencias slo comparten con la filosofa del derecho su superacin de la perspectiva dogmtica, siendo su propsito y alcance muy distintos. Por eso, los intentos de edificar concepciones filosficas del derecho exclusivamente sobre tales puntos de vista parciales no han dado buen resultado final. II. Filosofa del derecho y ciencias jurdicas dogmtico sistemticas. Dichas ciencias se refieren al sistema jurdico, en su articulacin como tal, desde una perspectiva interna. Su objeto son las normas jurdicas, el llamado derecho positivo, como primer escaln en el estudio cientfico del derecho. Los operadores sujetos al punto de vista dogmtico trabajan con materiales dados, las normas jurdicas, sin poder trascenderlos, as, en la medida en que acten como tales operadores no enfocan las normas desde el punto de vista de lo que deberan ser, como el filsofo del derecho, sino de lo que son. Tampoco fijan su mirada en cuerpos normativos que fueron derecho vigente, como el historiador del derecho; su tarea se diferencia de la del socilogo del derecho, pues si este contempla ante todo la realidad social, subyacente a las normas, el jurista dogmtico atiende sobre todo a stas, su contenido, su insercin en el sistema jurdico y su condicin de instrumento para resolver problemas. el punto de vista dogmtico es por tanto, interno: las normas son vistas como esenciales a un sistema jurdico al que el mismo operador se encuentra sometido y del cual forma parte. Bajo este comn denominador dogmtico se engloban disciplinas en las que se diversifica el derecho (civil, mercantil, constitucional, etc. Con todo, es posible buscar estructuras comnesa los distintos mbitos que permiten
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entenderlos englobados en un sistema: los conceptos contenidos en sus normas, las relaciones de coordinacin y subordinacin entre ellas... El resultado es la teora general del derecho, que representa la mxima abstraccin en el campo de las ciencias dogmtico-sistemticas y es el culmen de la perspectiva dogmtica, cuyos contenidos sistematiza en la bsqueda de las estructuras subyacentes a ellos. La relacin de dichas ciencias con la filosofa del derecho viene dada sobretodo en el nivel representado por la teora general. No obstante el enfoque es distinto pues las categoras jurdicas fundamentes con las que opera la filosofa del derecho se pretenden universalmente validas; por el contrario, el dogmtico opera generalmente con categoras sectoriales o regionales, o con categoras obtenidas mediante cruce. No obstante es destacable una importante diferencia: la filosofa del derecho no se distingue de las ciencias dogmtico-sistemticas nicamente por su grado de abstraccin, lo que no impide una privilegiada relacin entre ellas; el derecho consiste fundamentalmente en normas, aunque no exclusivamente. El esquema complementariedad- superacin es vlido en este terreno: - complementariedad puestos que desde el punto de vista dogmtico es el que mayor cantidad de materiales puede aportar para el filsofo del derecho; la filosofa del derecho no es una ciencia jurdica, pero no resulta concebible sin la aportacin de las ciencias jurdico-dogmaticas. Resulta imprescindible comprender el sistema jurdico para evitar una filosfica del derecho sin derecho. - superacin, dado que toda perspectiva filosfica pretende ir mas all de los puntos de vista cientficos, y el punto de vista cientfico-dogmtico, aunque esencial e inseparable de todo discurso jurdico, es parcial. III filosofa del derecho y ciencias jurdicas lgico-sistemticas. Desde siempre los juristas han intentado depurar su lenguaje con el fin de hacer mas adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretacin de las normas. La lgica emplea un lenguaje formalizado, de trminos con significado unvoco, cuyo objetivo es fijar las reglas del correcto uso del lenguaje. La lgica posee multiples aplicaciones a la tearea de los operadores jurdicos. As, zonas enteras de la teora del ordenamiento jurdico la utilizan como soporte de sus construcciones: problemas como el de las antinomias o el de la plenitud del ordenamiento son en gran parte problemas lgicos considerables a la luz de las relaciones entre los enunciados normativos (lgica dentica). Del mismo modo, la conducta de los jueces presupone el empleo de multitud de reglas lgicas. Por tanto, la lgica presenta decisiva importancia en la doble tarea de interpretacin de las normas y de la integracin del sistema jurdico. Esta doble va de aplicacin de la disciplina al rea jurdica configura 2 campos de estudios especficos: el metodolgico, que se ocupa de la bsqueda del medio de interpretacin mas adecuado, y el lgico sistemtico que emplea la lgica dentica; es en ste ultimo cometido donde se puede hablar con mayor propiedad de una lgica especficamente jurdica. De la aplicacin de la lgica en el campo jurdico se ha esperado mucho, pero la aplicacin de normas no puede consistir en una mera subsuncin, no solo porque requiere concretar situaciones definidas con cierta generalidad, sino tambin debido a que muchos de los conceptos que utiliza el legislador requieren el concurso de valoraciones, topicos, imposibles de reducir a reglas lgicas. La lgica jurdica tiene relacin con la filosofa del derecho pues constituye un gran bagaje para el conocimiento filosfico-juridico. Conceptos como sistema jurdico, de gran importancia en la filosofa del derecho, no son exclusivamente lgicos, pero son difciles de comprender sin la ayuda de la lgica. Tambin la metodologa es inconcebible sin el concurso de su aparato lgico. As es posible comprender la relacin que existe entre la filosofa del derecho y las ciencias jurdicas lgico-sistemticas bajo el mismo esquema aplicado a los otros grupos de ciencias jurdicas: complementariedad-superacion; esquema ste que resulta particularmente adecuado a este grupo de ciencias, dado que la lgica esta vinculada de forma necesaria al nacimiento mismo del pensamiento filosfico. Tema 22. I. Problematismo del saber filosfico del derecho. 1. La contestacin negativa: la ilicitud del conocimiento filosfico. Una extendida opinin sostiene que la filosofa es un acontecimiento sin un objeto propio, un tipo de saber acadmico que pretende abarcarlo todo sin conseguir nunca explicar nada. Se sostiene as la muerte de la filosofa, alegando que las ciencias, historicamente desgajadas de ella, han convertido el antiguo tronco comn de todos los saberes en algo sin ningun contacto con todos ellos. La filosofa plantea preguntas que pueden ser contestadas en otros campos, y por eso no es un saber sustantivo ni en consecuencia, sostenible.
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2. La contestacin positiva: el sentido de la filosofa. Desde un punto de vista, la filosofa si posee un cometido propio y especifico, distinto de los de las demas ciencias; si no se trata de un conocimiento cientfico en s, ello no significa que no tenga en cuenta los materiales aportados por los conocimientos sectoriales (cientficos, tcnicos) en los que inevitablemente debe basarse. Adems, gran parte de las opiniones que afirmaban la muerte de la filosofa, equiparan filosofa con metafsica, enfoque predominante en la filosofa hasta hume y Kant. en su acepcin contempornea, la filosofa se caracteriza por las siguientes notas: - totalizacin, la filosofa aspira a dar cuenta de cualesquiera fenmenos particulares desde una perspectiva globalizadora. - trascendental, frente a la dependencia de las ciencias jurdicas de sus propios materiales. As, la misin de la filosofa ser trascender los puntos de vista parciales sobre los cuales se constituye, que son los proporcionados por las ciencias. - critica, frente a cualesquiera dogmaticas. Ii. Su fundamentacion y su carcter. 1. Fundamentacion. La filosofa del derecho no se diferencia especialmente de la filosofa en general en lo relativo a este punto. Gran parte de las criticas presentan igual argumento que las dirigidas contra la filosofa: la crisis de la metafsica, que en el ambito filosfico jurdico equivale a la crisis del pensamiento iusnaturalista. Una vez desaparecido el iusnaturalismo las doctrinas positivistas tomaron como objeto de su anlisis el derecho positivo. El resultado fue la pretensin de disolver a la filosofa del derecho en las ciencias particulares que toman al derecho como objeto: principalmente en la teora general del derecho y en la sociologa del derecho, conocimientos que constituyen la base sobre la que se construye la filosofa del derecho, pero no son en s filosfico jurdicos. El problema es que tal troceamiento del discurso filosfico jurdico le restaba todo sentido pues olvidaba su enfoque totalizador, trascendental y critico; dicha pretensin olvidaba tambin el tratamiento del problema de los valores jurdicos: libertad, seguridad, justicia. Frente a ese empeo, la filosofa del derecho vuelve a ser considera por muchos tericos y practicos del derecho como una disciplina imprescindible; la crisis del iusnaturalismo no implica a la de la filosofa del derecho. Aceptar que el derecho valido sea derecho no supone aceptar tambin la clausura de toda reflexin sobre la justicia, sobre el derecho que debe ser(peces-barba). En el panorama actual nos encontramos con que la filosofa del derecho es el nico tipo de conocimiento que, tomando en cuenta el material jurdico y reexponindolo a la luz del anlisis filosfico puede evitar la excesiva tecnificacin de los estudios jurdicos. Por esto puede afirmarse que la filosofa del derecho ha surgido a travs de 2 caminos: A) como indagacin del pensamiento filosfico general con respecto a un ambito de la realidad, el jurdico, de gran importancia para la comprensin de la sociedad y el poder, problemas que preocupan a la filosofa en general. B) surge As mismo como una bsqueda par parte de los juristas con formacin filosfica de puntos de referencia que les permitan englobar los problemas caractersticos de los operadores jurdicos (jueces, abogados) en otros mas generales, con el fin de extraer de esa visin de conjunto una comprensin del fenmeno jurdico. Hoy se acepta que, sea cual sea el origen de la especulacin filosfica, sta no debe convertir a los juristas en filsofos sin el menor contacto con la realidad jurdica, sino ms bien imbuir a los profesionales del derecho de una serie de esquemas que les permitan conseguir una visin de conjunto de su trabajo y valorar crticamente el sentido de ste. En la medida en que sus destinatarios son juristas, la filosofa del derecho no puede olvidar la base de la que parte: el sistema jurdico. De otra parte, la especulacin filosfico jurdica ha soportado mal la permanente tensin entre su material, jurdico, y su forma, filosfica, producindose fracturas; como consecuencia de ello, a veces se ha oscilado entre una filosofa del derecho de los filsofos y una filosofa del derecho de los juristas. 2. Carcter. La filosofa jurdica puede ser considerada como una filosofa regional o sectorial que utiliza los mtodos y las perspectivas propias del anlisis filosfico para dar cuenta de un mbito de la realidad, cual es el derecho. Las notas definitorias de su enfoque son:
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A) totalizacin, frente al conocimiento parcial caracterstico de las ciencias jurdicas, que se enfrentan con grupos de fenmenos determinados. En consecuencia la filosofa del derecho aspirar a dar cuenta de cualesquiera fenmenos jurdicos particulares desde una perspectiva globalizadora. B) trascendental, frente a la dependencia de las ciencias jurdicas de sus propios materiales. C) critica, frente a cualesquiera dogmticas. III. Diversificacin sistemtica de este saber. La filosofa del derecho pretende ser un tipo de conocimiento de factura filosfica pero de referente esencialmente jurdico, que tenga en cuenta los distintos enfoques de que es susceptible el material jurdico y, por tanto, que trabaje sin olvidar los datos proporcionados por las ciencias jurdicas dogmtico-sistemticas, las factico-sistemticas y las lgicosistemticas. Para seleccionar las cuestiones centrales de la filosofa del derecho, el criterio habr de ser filosfico. El criterio de clasificacin mas extendido obedece a 3 preguntas fundamentales: - qu es el derecho? A lo que trata de responder la teora fundamental del derecho. - qu debe ser el derecho? A lo que trata de responder la teora del derecho justo. - cmo puede conocerse el derecho? A lo que trata de responder la teora del conocimiento jurdico. Tema 23. I. El contenido de la filosofa del derecho: doctrinas representativas. 1. Dificultades que presenta la determinacin y delimitacin del contenido. En las disciplinas jurdicas, dado que el estudioso del derecho se enfrenta a una realidad variada y multiforme, en constante dinamismo, son susceptibles de ser estudiadas desde muy diferentes puntos de vista. Para afrontar la investigacin del derecho, las dificultades que se presentan para el filsofo del derecho son debidas a 3 factores fundamentales: - las procedentes de la pluridimensionalidad con que se manifiesta la realidad jurdica misma; el filsofo tiene que dar respuesta a las diversas cuestiones acerca de esa realidad llamada derecho, el cual se nos presenta con contornos y perfiles muy diferentes en cada caso. - la diversidad de posiciones filosficas que en cada caso adoptan los filsofos es otra fuente importante de dificultades a la hora de delimitar el objeto de la filosofa del derecho. La adscripcin a una determinada corriente de pensamiento y las preferencias filosficas de los propios autores hacen que existan importantes diferencias en los puntos a tratar y una enorme disparidad en los enfoques. - un tercer factor procede, no tanto del objeto o de los sujetos, como del mbito histrico y social en el que uno y otro se mueven. Las preocupaciones sociales y polticas, las necesidades jurdicas de la sociedad actual estn presididas por un constante dinamismo. 2. Corrientes representativas acerca del contenido de la filosofa del derecho. La aparente dispersin temtica. Mas que filosofa del derecho, parecen existir mltiples y diferentes filosofas del derecho. Los diversos autores atribuyen a la filosofa del derecho problemas distintos, o dan a las mismas cuestiones diferentes respuestas, pero tambin es cierto que todas las actitudes doctrinales acerca del perfil temtico de la filosofa del derecho pueden subsumirse en 2 direcciones: por un lado la ontologico-metafisica y por otro la cientfico-positivista. - para la ontologico-metafisica, el objetivo fundamental del filosofar sobre el derecho es la bsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio derecho y la indagacin de los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse y conformarse los derechos historicos para ser un derecho justo, o verdadero derecho. Los problemas primordiales que se plantean en una concepcin metafsica son, la concepcin del mundo y de la vida, por lo que en la filosofa del derecho dominaran los temas ticos y las posiciones iusnaturalistas. Dentro de la direccin ontologico-metafisica tienen especial relevancia las distintas manifestaciones del objetivismo jurdico, y en especial la doctrina de la naturaleza de la cosa. Para las corrientes ontologistas, el problema ontologico es el fundamental de la filosofa del derecho, pues lo que en definitiva hay que resolver es el problema de la realidad del derecho. - para la corriente cientfico-positivista la actividad filosfico-juridica se reduce al mbito de la investigacin epistemolgica, legitimndose nicamente en cuanto se constituye como una teora critica de las ciencias jurdicas, all donde se d una concepcin cientifista de la filosofa y se vea en sta slo una
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teora de la ciencia, en la filosofa del derecho dominarn los temas epistemolgicos, lgicos y logsticos. Finalmente se puede afirmar que el espritu cientifista que domin durante el s. XIX y del que est impregnada gran parte de la filosofa moderna ha hecho que la filosofa del derecho est dominada, en ciertas direcciones, por los problemas del lenguaje, adquiriendo una dimensin importante en ella la lgica jurdica. 3. Delimitacin de los contenidos de la filosofa del derecho. A pesar de la gran multiplicidad de concepciones dispares y de las diferentes terminologas empleadas, hay un sustrato comn aceptado por la mayora de los autores y de las distintas doctrinas filosficas. La posicin de convergencia Asigna a la filosofa del derecho las siguientes cuestiones bsicas: una reflexin sobre el saber jurdico, sobre su posibilidad y sobre sus procedimientos; una reflexin sobre el ser del derecho para obtener su concepto y poder definirlo; una reflexin sobre el deber ser del derecho, el problema de la fundamentacion y de la valoracin de los actos jurdicos. Para perez luo existe un evidente acuerdo fundamental en la determinacin del contenido de la filosofa jurdica; la gran mayora de los filsofos coinciden en reconocer que su investigacin ha dado siempre, en ltima instancia, una reflexin sobre el conocer, el ser y el deber ser de la experiencia jurdica. La filosofa del derecho, entendida como reflexin critica sobre la totalidad del fenmeno jurdico ha de comprender al menos 3 nucleos temticos que dan origen a otras tantas parcelas de la filosofa jurdica: una teora del conocimiento jurdico, una teora fundamental del derecho y una teora del derecho justo. Muchos autores aaden adems el estudio de la historia de la cultura jurdica o del pensamiento jurdicopolitico. Los problemas asignados hasta ahora a la filosofa del derecho son los tradicionales, pero tales problemas deben ser adaptados a las circunstancias de cada momento y tratados en consonancia con las demandas y exigencias sociopolticas historicas y por ello, no son temas cerrados. La filosofa del derecho no puede permanecer indiferente ante los diversos interrogantes del mundo moderno, la controversia sobre la vida humana (aborto, eutanasia), la cuestin de la paz y la guerra, el racismo, la autodeterminacin de los pueblos, etc. Cuestiones todas ellas que se deben de abordar en la filosofa del derecho. II. Las cuestiones centrales. 1. Teora del conocimiento jurdico. Con ese nombre se designa el estudio de un ncleo de problemas planteados por la existencia y el desarrollo del propio conocer jurdico. Es un capitulo de la filosofa del derecho en el que existe una coincidencia mas generalizada y mayor consenso sobre su posibilidad y necesidad, pero a la vez, el que mayor discrepancia muestra sobre su funcin y sobre los problemas centrales de investigacin que debe abordar. Es difcil, por tanto, formular el alcance y contenido de una teora filosfica del conocimiento jurdico. Sin embargo si puede afirmarse la innegable existencia de problemas propios de la filosofa, problemas que no pueden confundirse con los estrictamente cientficos. la teora del conocimiento jurdico es una reflexin critica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio conocer sobre el derecho mismo, sobre todo el saber jurdico. Por tanto, tratar de encontrar una respuesta adecuada a la posibilidad del conocimiento jurdico, las condiciones y lmites de la validez de los razonamientos jurdicos, diferentes grados o tipos de conocimiento del mismo y el conocimiento practico sobre el derecho, los procedimientos a travs de los cuales puede accederse a los diversos tipos de conocimiento, etc. En ese sentido la filosofa del derecho funcionaria como una teora fundamentadora de la ciencia jurdica. En consecuencia, ha de someter a revisin todas las cuestiones referentes al problema de la fundamentacion critica del conocimiento jurdico y el problema de la lgica y metodologa de las ciencias jurdicas. Existe adems (delgado pinto) otro grupo de problemas por cuyo estudio se califica como teora de la ciencia jurdica, referida a las cuestiones relativas a una reflexin critica sobre los procedimientos mediante los cuales los juristas llevan a cabo su tarea de comprender, interpretar y aplicar el derecho, sobre el mtodo seguido por los cultivadores de la ciencia jurdica al reconstruir y exponer el contenido del ordenamiento jurdico, y sobre todo, el propio carcter cientfico de la jurisprudencia, desde una idea de lo que se entiende por ciencia y sus posibles tipos. En una formulacin amplia, se puede decir que se trata de un conjunto de cuestiones constitutivas de una teora del conocimiento jurdico, de una epistemologa y de una lgica y metodologa jurdicas.
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La teora del conocimiento jurdico se sita en intima relacin con la lgica y la metodologa jurdicas, si bien estas ultimas tienen un carcter instrumental respecto de aquella, por cuya razn la lgica y la metodologa pueden considerarse como materias integrantes de la teora del conocimiento jurdico. Una de las ultimas ocupaciones del pensamiento jurdico es la hermenutica, cuya pretensin es llegar a la comprensin e interpretacin del propio conocer jurdico. En el mbito de la interpretacin es donde se encuentran la hermenutica y el derecho. Entendida la hermenutica como teora de la interpretacin del conocimiento jurdico, podra afirmarse que es parte integrante tambin la teora del conocimiento jurdico. En definitiva la teora del conocimiento jurdico es filosofa entendida como una gnoseologa jurdica, es decir, como una reflexin integran y universal sobre los profundos interrogantes que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo del propio conocer jurdico. 2. Teora fundamental del derecho. Otro gran problema que reclama la filosofa del derecho es aquel que se cuestiona qu es el derecho. Se trata de la teora fundamental del derecho, que est constituida por aquel sector de la reflexin filosfico jurdica que se ocupa de responder a la pregunta central acerca de la estructura ontolgica-existencial del derecho, as como de dar respuesta a las cuestiones directamente implicadas en esa cuestin. Todos los autores coinciden en que la ocupacin central de la filosofa del derecho consiste en establecer lo que el derecho es. Segn delgado pinto, se ha de llevar a cabo una elucidacin terica acerca de la realidad del derecho mostrando su razn de ser, las races de su existencia. Para ello deber considerarlo refirindose tanto al sujeto humano como ser libre, como a la estructura de las relaciones que los hombres mantienen en el seno de la sociedad para hacer ver su necesidad histrica y la funcin que cumple como ordenacin especifica de la convivencia. Una vez delimitados los caracteres y contornos que presenta el fenmeno jurdico, la teora fundamental del derecho tiene otra importante misin: la de formular una nocin o concepto del derecho en el que puedan quedar reflejados sus caracteres estructurales. El estudio del ser del derecho es una definicin de carcter universal; se pretende elaborar un concepto universal, permanente y estable del derecho. Esa tarea se ha de llevar a cabo desde la filosofa del derecho. La ciencia jurdica es incapaz de responder adecuadamente al interrogante sobre qu es el derecho, porque el anlisis que realiza se refiere solo a los derechos concretos, histricamente dados, y por ello solo pueden ofrecernos una visin parcial de la realidad jurdica. Pero para definir una realidad es tarea imprescindible conocer todos los elementos que la configuran. La teora fundamental del derecho ha de llevar a cabo tambin una definicin acerca de las categoras jurdicas bsicas o conceptos jurdicos fundamentales, As como el estudio de las propiedades y caracteres que se manifiestan como elementos determinantes de cualquier realidad jurdica, procurando distinguir entre aquellos que aparecen necesariamente ligados a la nocin de derecho como normatividad social especifica y aquellos otros que solo poseen un valor contingente, ligado a circunstancias historico-sociales y culturales. Por tanto la teora fundamental del derecho debe abordar el problema de la norma jurdica, la validez, la eficacia, la vinculatoriedad, la coaccin, etc. Tambin le corresponde elaborar el conocimiento de la estructura, caractersticas y clases de normas jurdicas, As como las relaciones entre las mismas y desde la perspectiva global del ordenamiento jurdico en cuento sistema debe abordar el estudio de la formacin del mismo, de su composicin, su unidad, etc. El funcionamiento del propio sistema normativo u ordenamiento jurdico es tambin tarea de este capitulo de la filosofa del derecho en cuanto que ese sistema posee un ncleo estructural y dinmico, objetivo y estable. Existe una amplia zona de convergencia entre la teora general del derecho y la teora fundamental del derecho; as, mientras la 1 consiste en una sistematizacin de los conceptos generales usados en las diferentes ciencias jurdicas particulares, estudiando las instituciones y elementos bsicos presentes en la normatividad jurdica, solo en cuanto histrica, la teora fundamental del derecho se enfrenta a la realidad dentro de una perspectiva de totalidad no predeterminada por la existencia de un derecho concreto y se hace cuestin de las mismas nociones cientfico jurdicas estudiadas en la teora general del derecho. 3. Teora del derecho justo. sta comprende el tercer gran ncleo de problemas de la filosofa del derecho; bajo diversas formulaciones (derecho natural, derecho racional, etc.) Se plantea el problema de los valores jurdicos, especialmente el de la justicia, y del derecho justo, es decir, la teora de la valoracin y bsqueda de un criterio de legitimidad y validez del derecho vigente para justificar sus instituciones o
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criticarlas y para fundamentar el deber de obedecerlas. Se trata de estudiar cmo debe ser el derecho y en ese sentido hay que realizar un anlisis critico de los valores jurdicos, construyendo especialmente una teora de la justicia (del derecho justo), en la que se tengan en cuenta, adems, los valores de libertad, seguridad, paz, igualdad, bienestar social, etc. Por tanto, la filosofa del derecho tiene como tarea prioritaria, el de llevar a cabo una reflexin profunda sobre el problema de la justicia. La bsqueda de un derecho justo y el anlisis racional de los valores jurdicos supone una reflexin critica sobre el derecho positivo concreto. Pero la valoracin critica del derecho positivo, la fundamentacion y legitimacin del mismo no puede realizarse desvinculada por completo del derecho natural. La teora de la justicia nos conduce al problema del derecho natural como fundamento ltimo de legitimidad de todo derecho positivo, pues durante siglos, el derecho natural ha constituido el criterio de validez y de contraste valorativo y ha servido de fundamento y legitimacin del derecho positivo. Se trata del problema del iusnaturalismo, como forma de pensamiento jurdico, presente en la historia intelectual de occidente. Es misin de la filosofa del derecho el plantear en profundidad el problema del derecho natural, aunque sea para negarlo, lo cual llega consigo afrontar el estudio de la vieja polmica sobre el dilema histrico iusnaturalismo-positivismo. Ciertamente hoy no se hace difcil aceptar un cierto orden normativo, fundado en la naturaleza misma de las cosas y que se patentiza historicamente segn las necesidades del hombre en cada momento, dando lugar a un derecho natural de contenido progresivo. La plasmacin terica y practica del conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes, que pueden servir como criterios mnimos de fundamentacion de los principios bsicos de comportamiento de una sociedad y un orden jurdico justo, la encontramos en el concepto contemporneo de los derechos humanos. Tambin se deber incluir en esta parte de la filosofa del derecho un estudio sobre el estado de derecho, pues este no puede concebirse actualmente sin el reconocimiento y garanta de aquellos. Solo si se hace posible el ejercicio de los derechos, tanto civiles y polticos como sociales, econmicos y culturales, podr hablarse de un estado autnticamente democrtico de derecho. Tema 24. I. La justificacin etica del derecho. 1. Dimension ideal de los principios de justificacin. Mediante su propia reflexin critica, los hombres han llegado a la conclusin de que existen unos principios eticos superiores que estn llamados a actuar como modelos de las diversas concreciones historicas del derecho. Esos principios han de tener necesariamente el carcter de la idealidad, han de estar situados en un plano que est por encima de cada una de las concreciones historicas, de forma que puedan actuar como idea modelica de las mismas. Si se plantea la pregunta por una superior justificacin etica del derecho positivo, dicha cuestion habr de ser respondida a la luz de determinadas pautas. stas habran de ser buscadas en un mundo de directrices suprapositivas, de principios trascendentes a los concretos ordenamientos jurdicos historicos. Es comprensible que la preocupacin por descubrir unos principios suprapositivos que sean capaces de actuar como fundamento de la justificacin etica general y bsica del orden jurdico positivo haya constituido una constante historica y haya sido aceptada como una aspiracin racional casi inevitable. Tambin parece lgico que esta aspiracin conduzca hasta la afirmacin de unos criterios o valores ideales que tienen la virtualidad de orientar y servir de contraste etico a la configuracin de las leyes jurdicas positivas, al margen de la fuerza de imposicin que respalde en cada caso a estas leyes. Racionalidad e idealidad son los rasgos esenciales del proceso de enjuiciamiento etico de las leyes polticas y de los principios aplicados en ese proceso como criterios de valoracin. 2. El carcter racional del proceso de elaboracin y critica del derecho. La naturaleza racional de las valoraciones eticas que los hombres hacen del derecho positivo aparece como algo obvio cuando se tiene en cuenta el modo en que nace y actua la normatividad jurdica estatal. As, en virtud de la consustancial estructura normativa de todo derecho, la propia existencia de ste implica ya una eleccin de opciones contrapuestas, dado que las normas jurdicas imponen siempre un determinado comportamiento, frente a otras conductas posibles. Y como los hombres, cuanto eligen entre varias opciones contrapuestas actuan de forma razonable, ha de pensarse tambin que, cuando los legisladores formulan una determinada norma jurdica, es porque han llegado a la conviccin de que esa norma tiene a su favor mas motivos que cualquiera de las otras normas contrapuestas que podian darse en su lugar. Los motivos en los que se apoya el legislador para justificar su propia opcion normadora, pertenecen al ambito de la racionalidad.
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As, puede establecerse la tesis de que cualquier conjunto de normas jurdicas vigentes en cualquier espacion jurdico-politico y en cualquier poca historica refleja y reproduce de alguna forma algun codigo o sistema de valores eticos que ha sido asumido racionalmente por el legislador, en competencia con otros varios codigos valorativos diferentes. En consecuencia, tanto el cdigo etico aceptado como los otros sistemas de valores rechazados, pueden ser utilizados en cualquier momento como medida critica de legitimacin-deslegitimacion de las normas jurdicas realmente formuladas. Por eso, parece tambin inevitable que los hombres se hayan afanado en la bsqueda de unos ideales o valores que les sirvan de referencia para medir la correccin o incorreccin etica de sta. El origen y el sentido de toda norma jurdica transparentan siempre un juicio de valor que el autor de esa norma ha formulado en referencia a unos principios eticos asumidos previamente como instancias ltimas para determinar su legitimidad. Y ese juicio de valor ha actuado como justificacin de la decisin que, mediante la norma, impone, prohibe o permite unos determinados tipos de conducta. 3. La funcinalidad justificadora de los principios o valores eticos. Se puede afirmar que la presencia de unos ideales o valores ticos que actuan como criterios de orientacin de la creacin y desarrollo de los derechos historicos y como principios de legitimacin de su existencia es uno de los elementos permanentes de la realidad jurdica. Ahora bien, esos valores pueden actuar tambin como instancias criticas para el encjuiciamiento de cualquier normatividad jurdica existente. Siempre cabe la posibilidad de someter las leyes impuestas por los gobernantes a enjuiciamiento critico mediante el contraste con un determinado valor etico o codigo de valores; y ese enjuiciamiento puede oponerse a la pretensin justificadora del juicio originario e, incluso, puede neutralizar su capacidad de conviccin hasta el punto de que haya que llegar a pensar que tales leyes son contrarias a las exigencias eticas fundamentales. La conformidad con los correspondientes principios ideales es en definitiva el factor que dota a los derechos historicos de una legitimacin suficiente. Y la realizacin de las exigencias de esos ideales es, en consecuencia, el camino que hace coincidir al derecho positivo con el modelo del derecho ideal de cada momento hasta el punto de que llegue a ser aceptado sin oposicin por quienes asumen ese ideal. En cambio, cuando el derecho positivo no coincide con la medida ideal de juricidad, ese derecho es mayoritariamente descalificado y rechazado como inaceptable. As pues, el derecho, como producto de la racionalidad humana es una creacin basada en juicios de valor y referida en s misma a principios ideales valorativos. Por ello, cualquier intento de explicar las normas jurdicas como una regulacin puramente tcnica, termina siendo una caracterizacion incompleta e inexacta, que, por otro lado, conduce a una configuracin del derecho en la que estn ausentes ciertos rasgos bsicos que son los que le proporcionan esa inteligibilidad y sentido humano que le son propios. II. Determinacin histrica de los principios de justificacin etica del derecho. 1. Historicidad de los ideales eticos. Cualquier intento de identificacin del principio/s eticos cuya realizacin puede hacer del derecho positivo una regulacin jurdica lo suficientemente justa como para ser aceptada de forma general tropieza siempre con un obstculo: la intensa fluidez y mutabilidad de los ideales valorativos que han condicionado la realizacin historica del derecho. Si bien todo sistema jurdico positivo necesita fundarse en unos valores o instancias eticas de legitimacin, esos valores varian en funcin del tiempo y del espacio, y sobretodo, de los cambios que se producen en el mbito de las convicciones y creencias del respectivo grupo social. Por otra parte, en ese apartado se dan dos constataciones contrapuestas. De una parte, se comprueba la existencia de algunos valores etico jurdicos que mantienen una validez permanente y casi constante a los largo de la historia que dan origen a normas o principios jurdicos que forman parte del ordenamiento bsico de todas las sociedades en todas las epocas. Hay tambin unos modelos ideales que sin llegar a esa inamovilidad, han sido reconocidos en amplios ambitos culturales durante periodos historicos muy extensos. Pero, de otro lado, incluso los valores jurdicos que han logrado una validez tan generalizada, llevan en s mismos un principio de mutabilidad; en primer lugar, porque se han impuesto en sustitucion de otros anteriores y ellos mismos terminaran siendo sustituidos por otros nuevos (mutabilidad externa); y en segundo lugar, porque su propio contenido directivo varia a menudo en extensin o en intensidad (mutabilidad interna). As pues, desde el punto de vista general, el problema de la identificacin de los principios valorativos del derecho solo pueden aclararse mediante la afirmacin de que, salvo el reducido numero de
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los valores fundamentales constantes, ese ambito esta permanentemente sometido a los cambios derivados de las transformaciones socio culturales que experimentan todas las comunidades polticas. As, se evidencia la fundamental variabilidad historica de los ideales o valores eticos que actuan como principios de justificacin de la normatividad jurdica vigente. Este hecho nos permite afirmar no solo el carcter constitutivamente historico de tales ideales, sino tambin la historicidad de las doctrinas o teoras que sobre los mismos, han sido o pueden ser desarrolladas por los hombres. 2. Sentido y alcance de la historicidad de los ideales etico-juridicos. La afirmacin de la historicidad de aquellos criterios valorativos que actuan como superior referencia que permite definir el grado de legitimacin etica de los derechos positivos origina un delicado problema. A) la doctrina del desarrollo evolutivo del conocimiento etico. Segn sta, los cambios producidos en el mundo de los valores jurdicos no se deben a que stos puedan su carcter estable y su validez objetiva e intemporal, sino que son debidos a transformaciones experimentadas por la sensibilidad o permeabilidad que tiene la conciencia humana para la captacin de esos valores. No se trata propiamente de la mutacin de los ideales jurdicos, sino mas bien de la adaptacin de la vocacin valorativa y critica del hombre a las exigencias que le plantean las circunstancias historico-sociales concretas de cada lugar y de cada momento; no obstante, dado que esos ideales existen y se realizan en el ambito de la vida humana social y dado que, tanto los hombres que viven, como el universo de circunstancias en el que realizan su vida, estn sometidos a la ley de la diversidad y del cambio, resulta inevitable que la captacin de los valores jurdicos cambie tambin y se transforme. B) la doctrina del cambio de los pripios principios ideales. La historicidad y la consiguiente inestabilidadde los valores jurdicos puede ser explicada tambin desde la conviccin de que tales valores no tienen existencia fuera del marco cultural en el que actuan como criterios orientadores y como contraste critico de las normas jurdicas positivas. Segn este punto de vista, los principios valorativos que definen la legitimacin etica del derecho son ideas modelicas en las que los hombres plasman sus propias aspiraciones optimizadoras para la solucion de los conflictos y necesidades que plantea la ordenacin jurdica de las relaciones sociales. Son categoras creadas por el hombre que varian constantemente su presencia, su perfil y su sentido en funcin de las posicin concreta que ocupen en cada caso los hombres dentro del panorama cultural en el que esos criterios ideales constituyen el horizonte etico. es la posicin de los hombres en su propio territorio cultural la que hace que cambie el numero, la identidad y el alcanza y contenido de las ideas modelicas que son relevantes en cada momento para enjuiciar la justificacin de los ordenamientos jurdicos historicos, ya que tales ideas existen y actuan en la medida en que son pensadas y proyectadas en el seno de una sociedad dada. 3. Complementariedad de la persistencia y de la mutabilidad de los valores y de las teoras de justificacin etica del derecho. La pregunta por los ideales valorativos metapostivios que ha de realizar el derecho positivo para alcanzar su propia legitimacin etica ha estado constantemente presente en la historia de todas las culturas. El examen de esta problemtica conduce a 2 conclusiones parcialmente contrapuestas. Se ha comprobado que los valores o ideales eticos constituyen cambio, tanto externo como interno, en funcin de las alteraciones culturales producidas en el seno de cada grupo social. Se ha comprobado tambin que, a pesar de ese constante cambio, los valores o ideales del derecho son siempre afirmados por la conciencia jurdica de los pueblos. No parece que haya contradiccin entre ambas constataciones, mas bien hay una relacin o tensin de complementariedad, que es fiel reflejo de la ambivalencia en que se desarrollan la vida humana y esa creacin suya que es el derecho, el reclamo de la idealidad y la limitadora presencia de la realidad. Por ello, parece inevitable reconocer que el esfuerzo centrado en el descubrimiento de los principios o criterios ideales que han de actuar en cada caso como instancias legitimadoras de la existencia y del contenido del derecho histrico resulta inevitable e imprescindible. A la vez hay que aceptar que cuando se llega a descubrir a esos valores, se ve que si validez o capacidad orientadora queda limitada a un determinado periodo historico y/o a un numero reducido de circulos socio culturales. Iii. El problema del derecho justo y el derecho natural. En principio, la bsqueda de unos criterios fiables para saber si las normas jurdicas positivas tienen o no la necesaria justificacin etica minima, solo podra
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ser plenamente satisfecha cuando llegaran a descubrirse unas instancias que tuvieran una capacidad legitimadora sustraida a la variabilidad de las decisiones de quienes detentan el poder. Esa pretensin es la que explica el xito de aquellas construcciones que, como la doctrina del derecho natural, apelan a la existencia de un conjunto de principios o criterios eticos, el derecho natural, cuya validez no depende de que sean aceptados por los legisladores. En ese sentido, la doctrina del derecho natural se presenta como la unica capaz de satisfacer adecuadamente esa aspiracin de los hombres de todos los tiempo a estar amparados por un derecho justo. La linea del iusnaturalismo tiene entre sus postulados bsicos la afirmacin de que el derecho positivo no se constituye en dato definitivo e indiscutible, y puede y debe ser sometido a constantes juicios de correccion etica metapositiva. Esta linea de pensamiento ha propugnado tambin la tesis de que una de las tareas prioritarias de cualquier teora del derecho es la investigacin acerca de los principios eticojuridicos suprapositivos que contienen en s mismos la virtualidad de actuar como paradigmas de justicia para la configuracin del derecho positivo y como contraste en referencia al cual puede desarrollarse su revisin critica. A esos principios se les ha designado como derecho natural. En todo caso, parece inevitable reconocer que el desarrollo de una teora sobre la justificacin tica del derecho impone la reflexin sobre los principios informadores/orientadores que han de ser asumidos en cada poca por los ordenamientos jurdicos positivos para poder alcanzar las cotas mnimas de correccion/justicia que le son exigibles. El reto de conciliar la permanencia/inalterabilidad de los principios o leyes del derecho idealmente justo con los cambios producidos en la plasmacin jurdica positiva de las exigencias de esos principios es inevitable. En consecuencia, ha sido siempre el gran reto de las reflexiones deontolgicas sobre el derecho, incluidas las formuladas dentro de la tradicin iusnaturalista. Tema 25. I. Funcin legitimadora del derecho idealmente justo en el proceso de formacin del derecho positivo. 1. La tensin entre el derecho idealmente justo y el derecho positivo. La bsqueda de los principios eticos de justificacin del derecho positivo ha conducido al siguiente planteamiento: la tensin entre el derecho idealmente justo o derecho que debe ser y el derecho posibivo o derecho que es. Esa dualidad sigue teniendo importantes consecuencias, tanto para la actividad creadora como para la accion valorativa critica de los derechos historicos. De una parte, la contraposicin entre lo que debe ser derecho y lo que es derecho excluye que se puedan identificar simplistamente el derecho idealmente correcto o justo y el derecho positivo. Pero, de otro lado, esa contraposicin impide tambin que ambas categoras puedan enfrentarse en forma radicalmente antinmica, de forma que el derecho idealmente justo y el derecho historico-positivo son dos categoras de una dualidad racional, y estn condenados a complementarse en una permanente tensin dialctica: el derecho idealmente justo es el prototipo a cuya realizacin se tiende; el derecho positivo es la juricidad formulada en cada momento historico. El derecho idealmente justo y el derecho positivo dependen el uno del otro y cada uno acta sobre el otro para complementarse en el proceso de realizacin dentro del marco de la vida social: la meta del derecho ideal es llegar a ser derecho positivo, adquiriendo vigencia real; y la meta ultima del derecho positivo es realizar plenamente la justicia del derecho ideal. Pero toda positivacion jurdica, todo proceso creador de derecho es solo el intento de hacer coincidir al derecho positivo con el derecho idealmente justo. Y ese intento es siempre una tarea inacabada que exige la constante nivelacin o aproximacin entre las exigencias del derecho idealmente justo y la positividad del derecho existente. Por lo tanto, se puede afirmar que cualquier derecho historico es, a la vez, justo e injusto: justo en la medida en que intenta realizar las exigencias de la justicia del derecho ideal; es injusto en cuanto que es solo un intento de justicia, una pretensin que no consigue nunca la plena realizacin de esa meta, sino solo una identificacin parcial. 2. Las doctrinas sobre el principio ultimo de justificacin del derecho positivo. La insistente preocupacin con que los hombres de todas las epocas han intentado encontrar unas referencias que actuaran como determinante ultimo de la justificacin etica del derecho positivo ha generado una gran multiplicidad de soluciones concretas diferentes, de modo que las doctrinas sobre el principio de justificacin de la normatividad jurdica positiva han sido tambin multiples.
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En la postura iusnaturalista quedarian incluidas todas aquellas doctrinas que afirman la existencia de unos criterios o principios eticos objetivos que estan dotados de una capacidad legitimadora que es previa y superior a cualquiera de los falctores que respaldan la vigencia de los diferentes ordenamientos jurdicos historicos, de manera que esos principios trascienden al derecho positivo, se constituyen en su modelo y actuan como sntesis y referencia del verdadero derecho o derecho idealmente justo. La postura iuspositivista representa el punto de vista de todas aquellas doctrinas que establecen como tesis fundamental la afirmacin de que los principios o agentes legitimadores del derecho positivo se encuentran siempre en el ambito de la propia realidad social en la que surge ese derecho. Las unicas instancias capaces de proporcionar a las normas jurdicas vigentes sus correspondientes bases de justificacin son, en todo caso, instancias o factores que forman parte de la estructura emprica de cada organizacin social. De ese modo, las normas jurdicas positivas reciben su propia justificacin etica del sistema jurdico-politico al que pertenecen, o en ultima instancia, del complejo de las realidades y valores culturales historicos que sostienen y animan a la sociedad en la que esas normas emergen. Cualquiera de las dos grandes respuestas, la iusnaturalista o la iuspositivista, a la pregunta por los criterios de la determinacin de la justicia o legitimidad etica del derecho positivo plantea serias reservas a la exigencia de coherencia del pensamiento humano. II. La importancia de la idea o valor de justicia. 1. Justicia y derecho. En la actualidad no todos admiten que la justicia sea el mas importante y el mejor de los principios ideales que han de orientar la organizacin social. Durante una larga etapa historica, la justicia, considerada inicialmente como la virtud universal comprensiva de todas las dems virtudes, fue reconocida y aceptada tambin como el supremo criterio determinador de la legitimacin o deslegitimacin etica del derecho. Durante toda esta epoca, la dependencia del derecho respecto del principio justicia era tan estrecha que el propio derecho no se conceba mas que como la realizacin inmediata de la justicia en la trama de las relaciones sociales, como lo justo concreto. Esa nocin, vigente entre los juristas romanos clsicos, se mantuvo durante la alta edad media y fue transmitida por s. Isidoro de Sevilla y por los glosadores hasta St. Tomas de Aquino. En la actualidad, sigue afirmndose mayoritariamente que la justicia es el principio informador del derecho, su meta ultima de orientacin. Se sigue afirmando que entre derecho y justicia se da una estrecha correlacin. Por ello, la bsqueda del derecho justo sigue siendo hoy una buena causa tica y poltica, la gran puerta que la vida jurdica diaria deja abierta a la ilusin de encontrar una organizacin social en la que sean plenamente reconocidos la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales que de ella dimanan. 2. El contenido de la justicia. Uno de los mayores retos de cualquier teora de la justicia es la plasmacin de sus exigencias en las normas concretas que regularizan el desarrollo de las relaciones sociales. Por un lado, la determinacin del alcance de la justicia en cuanto principio informador e instancia critica de los derechos positivos histricos resulta sumamente difcil. Por otra parte, las doctrinas sobre el alcance y contenido de la justicia que se han formulado a lo largo de la historia son innumerables y llegan con frecuencia a conclusiones dispares y contrapuestas. Pero la bsqueda del contenido de la justicia no es un esfuerzo condenado al fracaso, y As, la pregunta acerca de cul es la regulacin jurdica justa de un supuesto general o de un caso concreto cuenta con la posibilidad de encontrar su respuesta adecuada en cada momento y en cada situacin. El hecho de que la justicia haya sido generalmente reconocida como valor supremo y como principio orientador del derecho positivo y de que los hombres se hayan esforzado en la determinacin de los contenidos de ese principio refuerza la conclusin de que es posible llegar a soluciones adecuadas y satisfactorias. Hay que recordar que la capacidad directiva de la justicia, actua sobre el derecho a travs de las distintas concepciones de los hombres, sin agotarse nunca en ninguna de las diversas manifestaciones historicas. En esa medida, el contenido de la justicia esta sometido a los avatares de las preocupaciones, de las necesidades y de las mismas convicciones eticas que dominan el horizonte vital de los hombres en cada epoca. Pero su presencia y accion orientadora son imprescindibles para que los derechos positivos lleguen a ser reconocidos como reglamentaciones plenamente legitimas de la vida social y para que cuenten con el asentimiento de los destinatarios, al menos en ese nivel minimo que es necesario para la supervivencia de cualquier derecho. Tema 26.
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I. Ambivalencia de la justicia en cuanto principio informador y legitimador del derecho. 1. Sentidos de la palabra justicia. Las visiones historicas de los sentidos de la justicia pueden ser reducidas a 3 bloques: - como rasgo del modo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista subjetivo). - como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas jurdicas concretas (punto de vista objetivo concreto). - como principio general objetivo externo del derecho (punto de vista abstracto). la justicia ha sido entendida, en primer lugar, como una especie de impulso o principio de accion que informa la actitud de los sujetos en el trafico de las relaciones sociales. Dentro de este sentido, la justicia ha sido considerada como una virtud fundamental y cardinal del hombre consistente en la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Tambin es considerado como hombre justo aquel que posee la virtud de la justicia, el constante habito de realizar actos justos. Desde esta optica se ha identificado la justicia con la nocin de rectitud moral. La justicia es entendida como la virtud suprema y su campo de accion se extiende tanto al ambito individual como al social; justicia equivaldra a bondad y justo seria sinnimo de bueno. Esta nocin de justicia ha dado paso a una nocin ms estricta o ya propiamente jurdica. Aristteles no prescinde del concepto anterior de justicia, general o universal, como virtud total, completa y acabada, si bien desarrolla el concepto ms estricto de justicia, particular, como principio de armona social, centrndose en la caracterstica de correspondencia entre personas. Es el primer autor que construye sistemticamente el concepto de justicia como virtud personal y la define como el habito que predispone a obrar lo justo, mediante el que se realizan y quieren las cosas justas. Ahora bien, para actuar justamente, es imprescindible que el sujeto sepa qu es lo suyo de cada uno. El criterio depende segn se trate de determinar la justicia del caso concreto desde el punto de vista de la particularidad o de la generalidad abstracta. Para poder determinar en cada caso lo justo concreto, se precisa de unos criterios capaces de manifestar o concretar la razn de igualdad en base a la cual se establece lo justo, contenidos, fundamentalmente en las normas jurdicas, en el derecho. As pues, el derecho es el agente objetivo que define y concreta en cada caso los limites de la accion humana justa; establece qu es lo suyo de cada uno en cada una de las relaciones. En ese sentido, el derecho aparece como un principio objetivo de justicia; ahora bien, el derecho necesita ser fiel a las exigencias de un principio general superior de justicia. Es sabido que la finalidad o funcin que el derecho cumple dentro de la vida social es hacer posible y mantener un orden de convivencia pacifica entre todos los miembros del grupo. Para ello es necesario que el orden que impone sea justo, ha de ser justo en s mismo, pues de otro modo, no se entiende cmo puede actuar de vehculo de realizacin de la justicia en las relaciones sociales. Pero desde este punto de vista, el derecho aparece subordinado a un principio superior de justicia ya que ha de existir un criterio en referencia al cual se decide si el derecho es justo o no lo es. 2. El derecho entre los justo particular y lo justo general. La justicia, que se muestra, en primer lugar, como una actitud o cualidad de los sujetos, actua tambin como principio informador de los actos y de las situaciones jurdicas; la justicia viene determinada por el derecho, pero al mismo tiempo, se muestra como un principio objetivo y superior que orienta y determina al derecho. El derecho tiene una doble condicion: es una realidad determinada por la justicia y tambin es una realidad determinante de la justicia. El derecho ocupa una posicin central a la hora de aproximarnos al estudio de la justicia. La voluntad humana cuando se ajusta al ius es justa, y para definir lo que es justo se dice que es lo que guarda conformidad con el ius. El plano particular-concreto es aquel que permite afirmar que un hombre, un juez, una relacin o una situacin social son justos porque dan a cada uno lo que es suyo. Dentro de este plano (lo justo concreto), la justicia de los actos se establece en referencia al derecho positivo, ya que ste es el principio determinador externo y objetivo que define en cada caso qu es lo suyo de cada uno. El plano o sentido general-abstracto es aquel que permite afirmar que una ordenacin social o una norma jurdica positiva es justa en cuanto se ajusta a las exigencias derivadas de la justicia. En este ambito, la justicia aparece como un principio ideal, objetivo y general, que sirve de gua al derecho positivo y que es anterior a l desde el punto de vista lgico.

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As pues, existe una relacin entre el derecho y la justicia. La idea de que la justicia debe presidir la vida del derecho, manifiesta de forma clara la relacin necesaria entre los preceptos del derecho y los principios superiores de orden moral. Y As, el derecho tendr en la justicia su origen y limite. Ii. Condicionamiento cultural del principio justicia. El conocimiento de las exigencias de la justicia resulta imprescindible para una correcta ordenacin jurdica de la vida social. Los hombres han venido realizando, dentro de las ms diversas culturas y a lo largo de todas las pocas, un constante esfuerzo para descubrir el alcance directivo de la justicia, para expresar su contenido en formulas claras y definitivas. Sin embargo, la historia del pensamiento tico y de la vida de las sociedades humanas nos pone de manifiesto que el intento de determinar el contenido de la justicia constituye una tarea difcil. Muchos autores han llegado a la conclusin de que el problema del contenido o conjunto de exigencias de la justicia es en s mismo un enigma irresoluble. El condicionamiento historico de la justicia se manifiesta en las formulas generales que intentan expresar su contenido fundamental; para acercarnos a la concrecin de la justicia, la idea de igualdad es las mas comnmente empleada: los hombres deben ser tratados como iguales, porque los hombres son iguales respecto a determinadas caractersticas consideradas esenciales. Las diversas formulas de justicia se presentan como principios de accion muy diferentes, principios que apuntan a directrices que en apariencia son incompatibles por lo que algunos autores han llegado a la conclusin de que son principios formales y vacios. Sin embargo, esa interpretacin es uy rigurosa y no concede la importancia que le corresponde al efecto delimitador que sobre tales formulas ejerce el condicionamiento de su constitutivo carcter historico-cultural. Este carcter obliga a entender dichas formulas, no como el punto de partida de la real operatividad social de la justicia, sino como su punto de llegada, como sntesis o formulacion generico- comprensiva de una larga practica en la que el sentido jurdico de cada pueblo iba decantando trabajosamente las exigencias de la justicia. En realidad, los principios o formulas generales de la justicia no son enunciados abstractos de validez general de los derivar deductivamente las regulaciones o valoraciones concretas de justicia; son mas bien lo contrario, puesto que tales principios nacieron mediante un proceso de generalizacin y abstraccin, de las valoraciones y regulaciones particulares. Por tanto, solo pueden ser utilizados para derivar juicios concretos de justicia dentro de una inmediata referencia o conexin con todos aquellos factores culturales que pueden contribuir a delimitar de alguna manera su propio contenido. As, al aplicar los principios generales de justicia a las realidades cambiantes, entraran en juego las distintas actitudes, concepciones ideolgicas, dando lugar a juicios y reglas de justicia diversos y variables de una poca a otra, as como de un grupo social a otro, producindose de esta forma el constante condicionamiento del valor de la justicia por los innumerables factores culturales que enmarcan el proceso de su realizacin historica. Ahora bien, el condicionamiento historico-cultural de la justicia se produce tambin en el ambito de los criterios o elementos concretos de determinacin. La incidencia del marco existencial dentro del cual operan las exigencias de la idea de justicia repercute sobre la tarea diaria de establecer las concretas normas jurdicas justas que han de regular las situaciones o relaciones sociales reales. Las frmulas generales, por s solas no son suficientes; ser imprescindible contar con unos criterios de medida especificos a traves de los que pueda llegar a saberse en cada momento quines son los iguales/desiguales, en qu consiste el trato igual/desigual. Ahora bien, tales principios slo podrn ser descubiertos con referencia al propio marco socio-cultural, a travs de una consideracin atenta de las estructuras valorativas en torno a las que se integra en cada momento cada sistema de organizacin social. As, habr que decidir en cada circunstancia cules de las multiples caractersticas facticas que diferencian a unos sujetos de otros son relevantes para medir la igualdad o desigualdad jurdica de tales sujetos; tales determinaciones estarn predeterminadas por aquel sistema de criterios que constituyen en cada momento el codigo valorativo del grupo. Y a su vez, este codigo valorativo viene establecido por la presion de las necesidades y de las ideas que configuran en cada momento la vida colectiva de este grupo. Pero las necesidades y las soluciones se transforman constantemente; ello implica que los sistemas de valores que orientan la vida social, incluidos el valor de la justicia, han de cambiar tambin de forma inevitable; de ah que las exigencias de la justicia han de contrastarse con las circunstancias facticas que intervienen en cada relacin social concreta, quedando delimitadas por la especifica estructura valorativa que las envuelve. Tema 27.
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I. La relacin del derecho con el principio justicia. 1. Posicin del positivismo y formalismo jurdico (posicin irracional o agnstica). La idea directriz de quienes piensan que la justicia o injusticia de una norma es indiferente a la hora de considerarla como norma jurdica es la de la determinacin de lo que es derecho en una sociedad ha de basarse en criterios claramente discernibles, no en requisitos en los que no es posible una decisin clara y definitiva. Los autores partidarios de esta visin lo defienden atendiendo solo a los caracteres o requisitos relativos a la forma de sus normas. Piensan que el contenido del derecho puede ser cualquiera, en principio, sosteniendo que no es esencial que las normas jurdicas sean justas en su contenido, pues el admitir que la justicia es un requisito esencial del derecho supondra hacer depender la determinacin de lo que es derecho de las opiniones contrapuestas y cambiantes acerca de lo justo y lo injusto. la justicia es una realidad ajena al derecho, y cuando se califica el derecho como justo o injusto, se estn formulando juicios morales, no jurdicos y estrictamente subjetivos. Son juicios de validez relativa, inadecuados para decidir si unas normas son o no son verdadero derecho. 2. Posicin del iusnaturalismo (posicin racional). Hay autores que sostienen una conexin tan esencial entre la justicia y el derecho que no puede definirse ste sin hacer referencia a la justicia. Las reglas del derecho se caracterizan fundamentalmente, aunque no de forma exclusiva, por ser la formulacin social normativa de juicios que valoran las relaciones sociales desde el punto de vista de la justicia. Y las exigencias relativas a la forma que debe revestir el derecho, tales como el ser normas de carcter general, el ser pblicamente establecidas y el contar con la posibilidad de imponerse coactivamente, derivan de la misin que tiene el derecho de realizar la justicia. Son requisitos cuya realizacin reclama el propio principio de justicia, en cuanto que pretende informar el orden social por medio de las normas del derecho. 3. Posicin del neokantismo (teora de los valores culturales). La postura intermedia entre el positivismo y el iusnaturalismo, afirma que la justicia es el modelo a cuya realizacin ha de tender todo orden jurdico concreto; la justicia es la idea del derecho. Por tanto, como ningun derecho positivo traduce integramente todas las exigencias de la justicia, ningun derecho positivo es perfectamente justo. Consecuentemente, la realizacin de la justicia no es esencial en la determinacin del concepto del derecho. Y, como no siempre los ordenes jurdicos realizan adecuadamente la idea del derecho, se admite la posibilidad general de que existan derechos que no realizan plenamente la justicia. Por eso, debe definirse el derecho por sus notas lgicas formales. Lo que si es imprescindible (segn radbruch), es que el derecho se oriente a la justicia como a su meta determinante y que intente realizar las exigencias que se desprenden de su funcin orientadora. Segn esta doctrina intermedia, el derecho puede ser derecho aunque sea injusto, pero no si no pretende, al menos, realizar la justicia. Por el contrario, el derecho nunca ser derecho si no realiza la certeza o la seguridad. 4. Conclusin. La solucion que parece mas aceptable es aquella que propugna que la justicia es un requisito constitutivo, que el derecho ha de realizar por s mismo si quiere cumplir su funcin esencial de conseguir una convivencia ordenada y pacifica de los hombres. Es evidente que toda norma jurdica al prescribir o prohibir unas determinadas conductas, est realizando una concreta valoracin de esas conductas en referencia a algn tipo de criterio o principio orientador. La justicia no es el nico principio informador de la reglamentacin jurdica de las relaciones sociales, pero si es el principio fundamental para que esa regulacin sea precisamente jurdica y no una regulacin de otro tipo. La justicia es un requisito esencial del derecho, una exigencia que todo derecho ha de realizar en alguna medida, si quiere ser verdadero derecho. II. El problema del derecho injusto, tiene una doble dimension: la lgico-ontolgica y la ticadeontolgica. El problema etico es muy antiguo; las discusiones en torno a la obligatoriedad de las leyes injustas fueron habituales en la doctrina escolstica. El problema lgico-ontolgico, la afirmacin de que la justicia no es un elemento indefectible de la realidad del derecho, y por lo tanto, tampoco de su concepto, es ms reciente, aunque de alguna forma ya estaba presente en la antigedad. Dentro de este planteamiento, muchos autores afirman que el derecho es derecho con tal de que realice los caracteres formales, puesto que la justicia o la injusticia de los contenidos es totalmente irrelevante para fijar la
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nocin o concepto del derecho. Sin embargo, este punto de vista es difcilmente asumible. El derecho para ser derecho ha de ser cierto y justo; As, justicia y certeza, en cuanto que vienen exigidos por la propia razn de ser del derecho y por su propia finalidad esencial, son dos elementos que se integran en la nocin del derecho como requisitos complementarios. Pero a veces pueden entrar en conflicto. No obstante, entre justicia y certeza se da una permanente relacin de complementariedad. Pero puede darse tambin una relacin de tensin manifestada en el hecho de que, a veces, parezca necesario inclinarse por una de las exigencias en detrimento de la otra; en la actualidad parece primar la exigencia de la justicia, especialmente de la justicia social. La tensin entre certeza y justicia puede llegar hasta situaciones extremas y si tales situaciones tienen un carcter general e institucional, entonces se plantea de forma directa el problema del derecho injusto. Pero, generalmente, el conflicto justicia-certeza no llega a planteamientos extremos. En esta alternativa entre certeza y justicia, no es infrecuente que la eleccin de las normas jurdicas se incline a favor de la certeza. hay ocasiones en que el derecho, sin menoscabo radical de la justicia, se inclina hacia las exigencias de la certeza (el principio de cosa juzgada, la prescripcin, etc.). Cuando la cuestin se agrava es en el supuesto de que la contraposicin entre justicia y seguridad llegue al extremo de que el derecho tenga que elegir entre uno de ellos, con la consiguiente eliminacin del contrario. Si, en esos casos, el derecho, para realizar la certeza y seguridad, prescinde de la justicia, se plantea la cuestin de si es verdaderamente derecho. Adems, la pregunta acerca de que si un derecho injusto es un derecho vlido, esta pregnta no se puede contestar de forma categrica y con validez general. El alcance de la respuesta dependera necesariamente del contenido que se d a la expresin derecho injusto. Es legitimo hablar de derecho injusto, pero debe tenerse en cuenta que el significado de esta expresin puede tener un alcance total o un alcance parcial y relativo, pero ese derecho habr de ser considerado en cualquier caso como verdadero derecho. Otras veces, la expresin derecho injusto arrastra un contenido radical y absoluto. Es el caso en que hay normas jurdicas positivas que contradicen aquellas exigencias bsicas de la justicia que son reconocidas como tales por las generalidad de los miembros de la sociedad; entonces, ese derecho no puede considerarse como verdadero derecho, sino solo un conjunto de reglas de conducta que se imponen por la fuerza y por lo tanto lo legitiman su aplicacin, no crean derechos adquiridos. El derecho radicalmente injusto no es derecho. Tema 28. I. La formulacion sistemtica de las exigencias de la justica. 1. La justicia como igualdad de trato. Suele aceptarse la tesis de que, cuando son examinados en profundidad todos los dispares ideales de justicia, todas las actitudes acerca de cul es la ordenacin justa de las relaciones sociales, convergen en la existencia de igualdad entre el trato que se le d y la situacin en que est colocado cada unno de los miembros de la sociedad. Pero esta coincidencia no resuelve todos los problemas porque habr de determinarse tambin de inmediato el qu consiste y cmo se mide la igualdad. Por eso, se ha precisado que la igualdad exigida por la justicia es siempre una igualdad adecuada a la clase de relaciones sociales que van a ser sometidas a regulacin, de modo que la propia justica ha sido caracterizada diciendo que consiste en tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales. Ahora bien, esta formulacion no elimina totalmente las dificultades puesto que ser necesario contar adems con otros varios principios y factores orientativos. La formulacion de la justicia en la regla general de que debe tratarse a todos por igual, si son iguales, y desigualmente, a los que son desiguales, parece insuficiente para resolver los problemas de la vida diaria. De ah que gran numero de autores afirme que aquella frmula es completamente formal y vaca, insuficiente para establecer una regulacin justa de las relaciones sociales ya que en definitiva todo depender de cmo se determine quienes son iguales o desiguales y el trato que haya de darse a cada grupo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que esa regla general de la igualdad proporcional en que se expresa la idea o principio fundamental de la justicia no es absolutamente formal y vaca, porque impone una actuacin completamente distinta a la que determinara la posible formula negativa paralela de tratar de manera desigual a los iguales y de manera igual a los desiguales. Pero, adems, porque designa una exigencia de sometimiento a regla, que excluye, por injusta, cualquier posible solucin basada en la arbitrariedad y en la desmedida. Ahora bien, la regla del trato proporcionalmente igual en que se formula el principio de la justicia tiene un notable grado de formalismo y consecuentemente es un principio de
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accin que necesita del recurso a criterios particularizados de medida que hagan posible determinar la igualdad o desigualdad concretas. As pues, la concrecin de la justicia en la regla general del trato proporcionalmente igual es insuficiente por si sola y no permite decidir cual es la regulacin justa de una determinada relacin social concreta. Pero ello no quiere decir que sea imposible acceder a un conocimiento racional de las exigencias de la justicia. Solo significa que no se da un conocimiento directo e inmediato, que el juicio valorativo sobre la justicia o injusticia de la regulacin de las relaciones sociales concretas solo es posible a travs de la intermediacin de una serie de apreciaciones valorativas no incluidas en la formulacion abstracta; y esa intermediacin presupone la presencia de otros criterios o principios particulares de valoracin. 2. Necesidad de criterios particulares de valoracin. Los juicios de justicia o injusticia versan siempre sobre conductas, relaciones o situaciones sociales determinadas, que han de ser calificadas como justas o injustas. En esa medida, las reglas o juicios concretos de justicia solo son posibles sobre la base de una serie de apreciaciones valorativas particulares de la realidad social. Esas valoraciones no derivan directamente de la formula abstracta de la justicia, sino que vienen determinadas por la mediacin de otros elementos valorativos diversos. Por eso, es imprescindible que se tomen siempre en consideracin los datos y las valoraciones inmediatamente relacionados con las relaciones y situaciones concretas. Solo As es posible discernir las exigencias que la formula general de la justicia proyecta sobre la situacin que se va a regular. La regla del trato proporcionalmente igual indica solo que, tanto en la atribucin de derechos como en la imposicin de deberes, la regulacin jurdica debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades pero debe de ser beligerante con otras; por lo tanto, la regla general de justicia ha de enfrentarse constantemente al reto de determinar qu es lo igual y qu es lo desigual. As, el eje de la cuestin se desplaza desde la justicia como regla o principio general de igualdad hasta el problema del criterio concreto de estimacin. Lo importante es conocer la medida que se ha de emplear para determinar la igualdad o la desigualdad. Debe de reconocerse que la explicitacion del contenido directivo de la justicia y la determinacin de cul sea la regulacin justa de una determinada relacin social constituyen frecuentemente problemas muy discutibles. No obstante, puede admitirse que en relacin con algunas cuestiones bsicas sobre lo justo y lo injusto, resulta claro y generalmente aceptado. Por el contrario, en la gran mayoria de las relaciones sociales, la decisin sobre la regulacin justa constituye un tema complejo y difcil en el que caben muy diversas soluciones. Pero este hecho no resulta incompatible con la afirmacin bsica de la posibilidad de acceder al conocimiento del contenido de la justicia, aunque a veces eso se alcance con suma dificultad. Ii. Agnosticismo y cognitivismo en la concrecin de los imperativos de justicia. 1. Agnosticismo. Esta actitud se caracteriza por afirmar la imposibilidad de llegar a un conocimiento racionalmente fundado de las exigencias de la justicia. Segn este punto de vista, las formulacions o juicios de la justicia no pueden fundamentarse nunca racionalmente puesto que tales formulaciones o juicios, en cuanto que son opciones y valoraciones concretas, consisten en simples elecciones preferenciales realizadas por la voluntad con base en estados de animo estrictamente subjetivos y estn condicionadas en su determinacin por la respectiva concepcin del mundo, del hombre y de la sociedad. Esta doctrina se ha plasmado en 2 orientaciones bsicas: A) las teoras voluntaristas coinciden en la afirmacion de que las decisiones y juicios de justicia tienen su fundamento ultimo en elecciones dela voluntad, no son contenido de actos de conocimiento, sino de actos de voluntad. A ellas puede reconducirse el materialismo jurdico o tesis del derecho del mas fuerte, que se funda en la consideracin de que el derecho es establecido e impuesto de hecho, o ha de serlo, en el mejor de los casos por aquellos individuos o grupos que tienen el poder dentro de la sociedad. Es voluntarista tambin el contractualismo que sostiene la absoluta libertad arbitraria de los contratantes a la hora de fijar el alcance o contenido del contrato social; lo es As mismo el positivismo estatista, es decir, la doctrina que sostiene que el estado es quien decide en ultima instancia lo que es justo o injusto. El positivismo legalista, al identificar el derecho justo con el derecho impuesto por el legislador, elimina la posibilidad de cualquier otro conocimiento racional de la justicia; es la voluntad y no la razn la que establece lo que es justo o injusto. B) las teoras emotivistas sitan en el sentimiento el fundamento de todos los juicios sobre la justicia o injusticia de las acciones y de las normas. Siguiendo los postulados del empirismo lgico, el emotivismo
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etico-juridico sustrae las reglas del derecho del ambito de los conocimientos racionales verificables, alegando que, por ser prescriptivos, son enunciados cuya veracidad no podr ser nunca contrastada. La tendencia emotivista puede asumir 2 formas, psicolgica y sociolgica, segn que el juicio de valor exprese la preferencia personal del que habla o la de la mayora de las personas que componen un grupo determinado. En ambas formas el juicio de valor no suministra informacin acerca de la naturaleza o de la cualidad de la accin en s misma, sino solo acerca de la actitud que la gente tiene respecto de esa accin. 2. Cognitivismo. Se caracteriza por defender la tesis de que es posible llegar a un conocimiento racionalmente fundado del contenido de la justicia. Sus autores parten del presupuesto de que la justicia es una realidad o instancia objetiva y, en cierta medida, consistente y estable, por lo que es tambin cognoscible en su alcance y en las exigencias que proyecta sobre las reglas o las acciones. Dentro de esta actitud, suelen distinguirse la orientacin naturalista, la racionalista y la intuicionista, segn la congnoscibilidad que se afirma del contenido de la justicia llegue a encontrar su fundamento inmediato en la propia naturaleza, en la razn o en la captacin intuitiva. - para los naturalistas la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o a las acciones, en cuanto que stas se ajustan a las exigencias de la naturaleza. Una 1 forma de naturalismo tico y jurdico lo constituye el iusnaturalismo; para esta doctrina, la fuente de justificacin del derecho esta en la naturaleza, mientras que la razn interviene como medio para descubrir las exigencias de esa naturaleza y para medir la correccion de normas y acciones en referencia a la misma. Dentro del iusnaturalismo hay 2 posturas divergentes; segn la cognoscitiva absoluta, a partir del principio general o idea de la justicia, puede llegarse al establecimiento de la norma jurdica particular justa; segn la postura cognoscitiva relativa, el contenido de la justicia puede ser conocido por la razn humana a travs del procedimiento deductivo, en alguno de sus principios mas generales, pero no en todas sus aplicaciones concretas, ya que la justicia o injusticia de la regulacin de la gran mayoria de las relaciones sociales concretas solo puede decidirse mediante el conocimiento practico y nunca a travs del puro conocimiento racional teorico. Ahora bien, este tipo de conocimiento es tambin un conocimiento racional. - segn los racionalistas, la razn es el fundamento o medida de lo justo y es tambin el sujeto activo del conocimiento del contenido de la justicia. La escolstica intelectualista afirmaba tambin el protagonismo de la razn, tanto en la configuracin cono en el descubrimiento de la justicia manifestada a travs de la trada ley eterna-ley natural-ley humana. Tambin se puede incluir en esta orientacin a Kant cuando situa el fundamento de lo justo en la racionalidad humana afirmando que el derecho nace de la exigencia de la razn de conciliar la libertad de cada uno con la libertad de los dems y que la ley jurdica es justa si solo sacrifica la libertad de cada uno en la medida necesaria para que esa libertad coexista con las de los demas. Es As mismo racionalista la tesis de la universalizabilidad de los juicios eticos. - por otro lado, los intuicionistas, aunque piensan tambin que la justicia es una cualidad que pertenece a las acciones o a las normas que las regulan, afirman que esa cualidad solo puede ser conocida mediante la intuicin. 3. puede hacerse una eleccin fundada?. Cul de las 2 doctrinas rene mas elementos de conviccin. Parece que la actitud congnoscitiva, que cuenta con el respaldo de gran numero de autores que durante todas las pocas se esforzaron en dar una respuesta a la pregunta acerca de las exigencias que la justicia proyecta sobre las normaciones jurdicas positivas de la vida social. Ese conocimiento de las exigencias o contenido de la justicia no se realiza en la mayoria de los casos a travs de un proceso deductivo teorico, sino mediante un razonamiento practico prudencial en que intervienen consideraciones y valoraciones extradas del examen de las realidades, circunstancias y necesidades existenciales, siendo un conocimiento racional. Tema 29. I. La justicia en la organizacin social. 1. La atribucin de derechos. Cuando se trata de distribuir ventajas o derechos entre los diferentes sujetos del todo, el problema fundamental de justicia que hay que resolver es la delimitacin de la posicin jurdica que corresponde a cada miembro del grupo dentro de cada una de las relaciones que le unen al todo social organizado y la determinacin del respectivo haz de derechos que deben serle atribuidos. El
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principio general aplicable en esta situacin es el de la igualdad proporcional, pero las soluciones concretas variarn en funcin de los condicionamientos que afecten a cada caso. - uno de esos supuestos es el del reconocimiento de la capacidad jurdica; hay que determinar si debe reconocrsele de la misma manera a todos los hombres. La justicia exige que la atribucin sea hecha segn el principio de igualdad proporcional, de tal modo que no se apliquen criterios diferentes a sujetos que son iguales. Pero la decisin sobre el efectivo trato igual o la diferenciacin de grupos depende de la imagen del hombre que tenga el que distribuye, es decir, la sociedad creadora de las normas. Esta decisin viene condicionada tambin por el estadio evolutivo a que haya llegado la estructura sociolgica y factica de la sociedad. En la actualidad se piensa que no existe ninguna diferencia emprica capaz de neutralizar la radical igualdad de todos los hombres para ser personas jurdicas. - otro aspecto bsico es el de la regulacin de la capacidad de obrar. El criterio que ha de tenerse en cuenta es la facultad de enjuiciar razonablemente el significado y alcance de tal actuacin y de responder por sus consecuencias. Y de la aplicacin de este criterio a todos los supuestos previsibles puede derivar la necesidad de establecer una diferenciacin fundamental en razn de las diferencias de edad, de las alteraciones psquicas o de las peculiares exigencias que acompaan a las distintas situaciones o actividades. - tambin es aspecto bsico el de la atribucin de derechos de miembro, particularmente de los derechos polticos dentro de la comunidad. En ese caso, el criterio a aplicar es el de la capacidad para participar en la conformacin del sector poltico de la vida de la sociedad. En principio parece existir un trato diferenciado del extranjero y del nacional, pero no es probable que esa situacin sea en todos los casos la mas justa. - As mismo, la justicia al orientar la regulacin en la organizacin social, se enfrenta tambin a la determinacin de los criterios que han de tenerse en centra para la distribucin de derechos especiales de auxilio. En estos supuestos, el elemento decisivo para establecer tales criterios es el de la indigencia o necesidad; es el caso de los enfermos, ancianos, desempleados, etc. En cambio en la distribucin de honores y recompensas, en la seleccin para ocupar los cargos pblicos y en la atribucin de las funciones sociales, la justicia exige que se atienda fundamentalmente a las condiciones que determinan la posicin de cada sujeto en relacin con el contenido de la correspondiente decisin. En todo caso, el principio organizativo de la justicia acta en la ordenacin de la vida social como exigencia de igualdad proporcional en el trato que han de darse a los miembros de la colectividad. Ahora bien, la determinacion de los criterios particulares de medida que han de ser aplicados est condicionada por ciertas valoraciones fundamentales que estn, en ultima instancia, subordinadas a opciones polticas bsicas. 2. La imposicin de deberes o cargas. La distribucin de las aportaciones o prestaciones gravosas entre los miembros de la colectividad por parte de los gobernantes se rige por el principio-exigencia de la igualdad proporcional. No es justo imponer pesadas cargas a quienes tienen menor fuerza o resistencia, ni tampoco gravas a los sujetos mas de lo que stos pueden soportar sin mermar su dignidad de miembros de la sociedad a la que pertenecen. As pues, el criterio sera su propia capacidad relativa, que habr de ser de distinto tipo segn los correspondientes supuestos facticos de que se trate. De otro lado, la proyeccin del principio ordenador de la justicia sobre la distribucin de cargas entre los miembros de la sociedad no condiciona solamente la actuacin de los organos de gobierno. Sus exigencias han de guiar tambin la iniciativa y el comportamiento de los propios miembros en relacin con la contribucin al desarrollo de la vida colectiva. As, la determinacin de los deberes que incumben en cada situacin a cada uno vendr establecida por el propio principio de la igualdad proporcional a travs de la aplicacin de los respectivos criterios particulares que sean adecuados. Ii. La justicia en las relaciones privadas. El prototipo de esta clase de relaciones lo constituye la relacin social de mercado, que est orientada al intercambio de prestacin y contraprestacin y que se plasma en la forma principal del contrato obligatorio sinalagmtico; su campo de accion se extiende a todas las relaciones, incluido el ambito de los bienes morales, como la restitucin de la fama, la veracidad de los informes, etc. En ese ambito la exigencia fundamental de la justicia se concreta en un principio de igualdad estricta; pero no exige una igualdad absoluta de las prestaciones, sino una igualdad valorativa, de equivalencia o correspondencia, de manera que lo ue da y lo que recibe cada sujeto tenga idntico
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valor. La accion de la justicia en el campo de las relaciones de tipo privado exige que los sujetos den o reconozcan a cada uno lo que le corresponde segn la medida estricta de la igualdad. No siendo superiores unos sujetos a otros, los actos por los que cada uno respeta y da a los otros lo que les corresponde segn el orden preestablecido estn dirigidos por la regla de la igualacin equilibradora aritmtica. Por ello, se considera una exigencia bsica de la justicia en el ambito de las relaciones sociales de tipo privado que cuando surja falta de equivalencia de las prestaciones segn el criterio de valoracin aplicado en cada caso, se restablezca de inmediato el equilibrio. Ahora bien, la determinacin de la equivalencia depende de criterios de valoracin que vienen inevitablemente definidos por el marco historico-cultural. En todo caso, los criterios particulares de media han de respetar siempre las exigencias de la igualdad estricta o de equilibrio. En cambio, en el capor de la organizacin social, esos criterios debern regirse por el principio de la igualdad proporcional, con el fin de compensar las diferencias o desigualdades en que estn situados los sujetos de la relacin por lo que respecta a sus posibilidades de participacin en el funcinamiento de la unidad total. III. La justicia en la regulacin de los casos particulares de equidad. 1. Delimitacion conceptual. La equidad no es mas que la justicia contemplada en el momento de proyectar sus exigencias sobre la regulacin de los casos o supuestos particulares. Cuando la justicia se encuentra ante peculiaridades relevantes y graves en casos concretos, ha de flexibilizar y adaptar sus exigencias generales, de manera que las consecuencias de la regulacin jurdica concreta son distintas de las habituales, por lo cual parece que tales casos han sido ordenados conforme a un principio diferente de la justicia general. Esta es la razn por la que ha sido posible que la equidad haya llegado a ser tratada como si fuese un principio jurdico diferente de la justicia e incluso contrapuesto a ella. Pero, en realidad, no es sino la propia justicia que acta bajo el condicionamiento de las peculiaridades que acompaan a las situaciones particulares. As, la equidad aparece como una especie o singular manifestacin del principio general de la justicia, en cuanto que sta leva a la regulacin jurdica a conceder su propio derecho al caso individual. Segn esta interpretacin, resulta inaceptable cualquier intento de configurar a la equidad como un principio que introduce elementos extrajuridicos, tales como impulsos derivados de una idea moralizadora del derecho o rasgos de benevolencia y compasin y que, por tanto, acta como si fuese opuesto a la propia justicia. La definicin de la equidad como el enemigo de la justicia (schopenhauer) no puede ser mantenida. En la equidad se refleja la conflictividad interna de la exigencia bsica de la justicia de tratar igual a los iguales, puesto que los iguales no existen mas que desde un determinado punto de vista, siempre cuestionable para otra posicin cualquiera. Al mismo tiempo, desvela la tensin interna de las normas jurdicas que, necesitando ser generales en s mismas, tienen que aplicarse siempre a sujetos individualizados; y pone tambin de relieve que las leyes o normas jurdicas generales no agotan la realidad del derecho. 2. La funcin de la equidad. Es evidente que, en ltima instancia, la funcin peculiar de la equidad consiste en hacer posible el restablecimiento de la igualdad exigida por la justicia general y amenazada por la propia generalidad abstracta de las normas jurdicas. Las normas jurdicas, por exigencias de su propia efectividad social, presentan el carcter de la generalidad. La exigencia de trato igual, propia de la justicia, dirige la atencin de sta a la regulacin correcta de una gran pluralidad de casos, a la regulacin justa en serie. Y, en la regulacin de mltiples casos posibles, se estima justo un trato totalmente igual, que allane las innumerables desigualdades que ofrecen fcticamente estos casos. Ahora bien, al regular las relaciones sociales mediante normas generales, resulta inevitable prescindir de los factores diferenciadores para fijarse unicamente en aquellos elementos que se consideran relevantes para configurar una relacin social tpica (matrimonio, arrendamiento, etc.). De otro modo, la norma no solo perderia su generalidad sino que dejara de ser una norma social propiamente dicha. Cuando algun caso concreto presenta alguna peculiaridad importante para la justicia, si se aplicaran simplemente las normas generales se llegara a una solucin injusta; en consecuencia, la regulacin jurdica concreta de tales supuestos ha de tomar en consideracin las peculiaridades que les afectan. La equidad es un principio orientador que no proporciona inmediatamente decisiones concretas. Lo nico que haces subordinar la determinacin o decisin jurdica a la consideracin de las circunstancias peculiares que afectan al caso concreto, introduciendo una cierta flexibilidad en la aplicacion de las
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normas generales. Por ello se afirma que es fundamentalmente un principio regulador de la realizacin particular o individualizada del derecho. En esa medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los rganos que han de aplicar las normas jurdicas generales, despertando, por tanto, cierta desconfianza hasta el punto de que sea frecuente insistir en el peligro de conducir de nuevo al derecho a una situacin de subordinacin respecto de la poltica, rompiendo las exigencias bsicas de seguridad. Tema 30. I. Justicia, derecho natural y derechos naturales. 1. Justicia y derecho natural. Tal y como muestra una larga tradicin, una de las concepciones sistemticamente mas coherentes y completas de la justicia como principio orientador e informador del derecho es la desarrollada por la doctrina del derecho natural; en sta, el principio inmutable de la justicia manifestaba su contenido a travs de las exigencias del orden de la naturaleza, es decir, a travs de la ley natural. En esa medida, el contenido directivo de la justicia coincida con el de la ley natural y los limites de congnoscibilidad de ese contenido eran los que marcaba la posibilidad de llegar al conocimiento del contenido de la ley natural. en su larga historia, la doctrina iusnaturalista ha desarrollado 2 tipos bsicos de respuesta al problema de la formulacion sistemtica del contenido del derecho natural: la del sistema normativo dinmico o abierto y la del sistema normativo cerrado. En la 1, el contenido del derecho natural consiste en una orientacin fundamental cuyos preceptos o exigencias concretas van siendo paulatinamente descubiertos por la razn practica de los hombres al contacto directo con las circunstancias vitales cambiantes. El derecho natural es una clave o codigo dinamico cuyo contenido operativo real se va determinando a travs del proceso historico. En el sistema normativo cerrado, cada uno de los autores, tomando como punto de partida la idea de naturaleza pura y aplicando a este concepto el metodo racionalista de deduccin mecnica, se esfuerza por elaborar amplios tratados en los que quedan recogidos todas las normas que pueden ser identificadas como contenido del derecho natural. De este modo, la justicia ve minuciosamente explicitadas todas las exigencias que constituyen su contenido esencial. 2. Derecho natural y derechos humanos. Durante mucho tiempo el derecho natural fue considerado como un princpio general o complejo de principios intemporales que dirigen la conducta jurdica de los ciudadanos segn las exigencias que dimanan de la naturaleza humana; la idea del derecho natural como complejo de facultades o derechos subjetivos tard mucho tiempo en aparecer y en consolidarse. En la actualidad, lo nico que puede afirmarse con seguridad es que el paso de la perspectiva del derecho natural en cuanto sistema de reglas a la del derecho natural como conjunto de los derechos que corresponden al individuo ha seguido un proceso que se desarroll a lo largo de la edad moderna. Existe una manifiesta vinculacion histrico-gentica, a travs de los derechos naturales de los individuos, entre la doctrina del derecho natural y los derechos humanos en la doctrina actual; sin embargo, la conexin sistemtica no puede considerarse como un punto de partida incontrovertible. Si en los momentos iniciales de su historia los actuales derechos humanos surgieron como una explicitacion de las exigencias del derecho natural, por influjo de la corriente positivista fueron configurados muy pronto como derechos publicos subjetivos, que los ordenamientos jurdicos reconocen, constituyen y garantizan. Mas tarde pasaron a ser caracterizados y definidos como prerrogativas que han de serle reconocidas y garantizadas a los individuos, si no se quiere incurrir en la descalificacin etica de la respectiva organizacin poltica y jurdica. Ahora bien, la vinculacion sistemtica ente los derechos humanos y la doctrina del derecho natural resulta tambin incuestionable, ya que las primeras declaraciones de derechos, no solo se gestaron en el seno de las doctrinas iusnaturalistas, sino que fueron formuladas con una proclamacin explicita de que los derechos en ellas contenidos pertenecan a los individuos por exigencias del derecho de la naturaleza. II. Los derechos humanos como valores o principios del derecho actual. En la actualidad se acepta generalmente la doctrina de que los derechos humanos constituyen el ncleo central del contenido de la justicia y que consecuentemente son los principios o valores fundamentales del derecho y de la organizacin poltica. Su protagonismo tico es evidente desde la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano y mas tarde en la declaracin universal de los derechos humanos de la O.N.U., que pusieron en movimiento un profundo impulso etico de regeneracin, la virtualidad modelica de los
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derechos humanos sobre la organizacin de la vida social y poltica. Estas manifestaciones han venido a resaltar el protagonismo que corresponde a estos derechos en la tarea de regenerar la conciencia etica de la humanidad. En la actualidad, la proteccin de los derechos fundamentales ha llegado a convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder y en el criterio de distincin entre dictadura y democracia. Esta eficacia conformadora de los juicios y de las actitudes que tienen los derechos humanos se proyectan tambin sobre las relaciones internacionales, y en la actual etapa histrica, los derechos humanos son el cdigo bsico de una etica universalmente aceptable, la etica del respeto a la dignidad personal de los hombres. Tema 31. I. Las grandes etapas del proceso de proclamacin de los derechos humanos. 1. La prehistoria de los derechos humanos. Durante la baja edad media, aspectos como la particularidad de las normas, la concepcin organica de la sociedad o la fragmentacion del derecho impiden an articular una teora de los derechos del hombre en sentido propio. Los documentos de la epoca contienen privilegios otorgados por el poder real de modo especifico a individuos, gremios, estamentos o ciudades. La ausencia de una pretensin normativa general y de unos principios abstractos reguladores de la convivencia social condiciona la entidad de estos textos. No obstante, la idea de la dignidad humana, como referente etico alrededor del cual gira la legitimacin de los derechos, aparece desde antiguo como un motivo continuo en el pensamiento humanista. En el plano teorico, la recepcin de estas ideas por parte del iusnaturalismo medieval (a partir de sto. Tomas de aquino) llevar a la distincin de 2 tipologas normativas, la natural y la positiva, de modo que la ultima queda subordinada a la primara, derivada de una naturaleza racional comn, limitadora de actividad del legislador. Esta teora del control del poder estar presente en las doctrinas iusnaturalistas que dominarn durante los siglos posteriores, hasta el surgimiento del positivismo. 2. La etapa de la generalizacin de los derechos humanos. La genesis de los derechos humanos debe situarse en el proceso de formacin de la edad moderna. Es en ese momento cuando se cuenta con una nocin de derecho subjetivo que faculta para pasar de los derechos estamentales, fragmetarios y dispersos, a los derechos del hombre como categora jurdica susceptible de poseer un destinatario generico, el homo iuridicus. En la etapa inicial, que pone en relacin al monarca y a la ciudadania, coincide en el tiempo con la aparicion del estado absoluto y con los primeros intentos orientados a moderarlo. De ah que los derechos fundamentales, reguladores del vinculo entre el individuo y el estado, pasen a ocupar un lugar capital en la filosofa y en la teora poltica al manifestarse como fruto del contractualismo y circunscribir, de ese modo, la discrecionalidad del legislador. De esta poca data el primer reconocimiento de derechos civiles y polticos, en la inglaterra del s. Xvii: la petition o rights, de 1628, la ley del habeas corpus, de 1679 y el bill of rights, de 1689. De otra parte, la separacin de los ambitos de la conciencia individual y de la poltica constituye el primer paso para consolidar la libertad religiosa como derecho fundamental. El fracaso de la paz de ausburgo (1555) llev al establecimiento de la toleracia religiosa (edicto de nantes, 1598), que proclama la coexistencia de la religin catolica y la reformada y su extensin a todos los subditos del estado. por su parte, el debate acerca de la condicion jurdica de los indios, motivado por la colonizacin americana, dio lugar a una confrontacin doctrinal entre telogos y juristas en torno al problema de la libertad de los nativos. De las juntas consultivas para las indias emanaron textos con el propsito de conciliar aquellas posiciones con las que defendan la servidumbre como requisito de la explotacin economica, y sin renunciar al aprovechamiento colonial, prohibieron la esclavitud, regularon el regimen de trabajo y concedieron ciertos derechos civiles a los nativos. 3. La fase de universalizacion. Las declaraciones de derechos que se suceden durante el s. XVIII son expresin del reconocimiento sistematico de los derechos naturales propugnados por un iusnaturalismo racionalista de carcter laico y utpico. La sustitucin del regimen absolutista por el modelo de estado liberal, cuyas pretensiones de racionalidad y moralidad demandan una legitimidad basada en el reconocimiento de derechos de igualdad civil y poltica, de propiedad y de libertad individual, precisa de un derecho natural cuyo soporte teorico lo constituyen las nocionesde naturaleza, razn e individuo.
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Se afirma que aquellos derechos naturales preexisten al derecho positivo y alcanzan a todos los hombres, inaugurando una fase de universalizacion cuyo desarrollo tendr lugar, fundamentalmente en Francia y en las colonias de Norteamrica. En este tiempo se inicia la conexin esencial entre derechos fundamentales y constitucin que perdura hasta nuestros das, y que delimita la competencia material del legislador ordinario al elevar la regulacin de los derechos fundamentales al mas alto rango normativo de los ordenamientos jurdicos contemporneos (declaracion de derechos de Virginia, la declaracin de independencia de EE.UU.). El modelo frances participa en lo esencial del espiritu de los textos norteamericanos, acentundose ms las notas del racionalismo ilustrado y del ideario revolucionario en los que se sustenta la nueva legalidad republicana surgida de la revolucion francesa (1789). Tanto en las declaraciones francesas cmo norteamericanas destaca el reconocimiento de los derechos civiles y de la participacin poltica. 4. La etapa de incorporacin de los derechos sociales y econmicos. Con la llegada del s. Xix la relacin de derechos se amplia con la inclusin de los econmicos y sociales, ligados a la dignidad laboral y a la proteccin social, al mismo tiempo que se profundiza en los de participacin poltica, el logro del sufragio universal, el derecho de asociacin sindical, de huelga, etc. Peculiaridad de esta etapa es la conversin de los derechos humanos en derechos publicos subjetivos, es decir, en facultades reconocidas al sujeto frente al estado, garantizadas por los organos jurisdiccionales. La constitucionalizacion de los derechos humanos, hace referencia a la necesidad de lograr la efectiva garantia de stos. Los derechos de igualdad vienen ahora a completar a los de libertad, fruto del conflicto que enfrenta a burguesia y proletariado en el contexto de la economia capitalista. El antagonismo entre libertad e igualdad marcar la tensin en la que se desenvuelven los derechos humanos hasta nuestros dias. La positivacion de los derechos humanos durante el s. Xix se encuentra en las diferentes constituciones nacionales de este periodo: Blgica (1831), Espaa (1869 y 1876), las enmiendas a la constitucin de EE.UU. (1865-1870); Francia (1848). 5. La etapa de internacionalizacion. Presente de los derechos humanos. En las primeras dcadas del s. XX, la constitucin de Mjico de 1917 y la alemana de 1919 culminan el reconocimiento de derechos civiles, polticos, sociales y econmicos, y perfeccionan sus mecanismos de garantia. A este periodo corresponde tambin el proceso de universalizacion, con la extensin de los derechos a la mujer, excluida hasta entonces. En general, las constituciones europeas nacidas en la ultima postguerra se enmarcan en el modelo del estado social de derecho: Italia, 1947; R.F.A., 1949; Portugal, 1.976 y Espaa, 1.978. Las consecuencias de las 2 guerras mundiales se dejan notar en el sentimiento comn favorable al reconocimiento supranacional de los derechos humanos. La internacionalizacion es un proceso especifico del s. XX y con l se rompe el principio exclusivo de soberania nacional y se abre la via a la cooperacin interestatal para la promulgacin y garanta de los derechos en la esfera del derecho internacional. La declaracin universal de los derechos humanos constituye el principal instrumento de referencia global de los derechos humanos en la actualidad. De otra parte, se observa la llamada tendencia de especificacin de los derechos, por la que sus titulares son sujetos determinados por una concreta situacin personal o social. A esta categora responden los textos nacionales e internacionales que se ocupan de las minorias tnicas, religiosas, lingsticas o sexuales, o bien de circunstancias que ponen al hombre en condiciones de inferioridad (infancia, minusvalias, etc.). En nuestros dias sigue reivindicndose la positivacion de nuevos derechos; los avances tecnolgicos, la modificacin de los vinculos sociales y la mundializacion de las relaciones exigen la inclusin de nuevas garantias que redefinan la nocin actual de dignidad humana. El derecho a la paz, al medio ambiente y al crecimiento economico son hoy objeto de las principales demandas que persiguen el efectivo reconocimiento de estos derechos humanos como derechos fundamentales de los estados, inspirndose no slo en los valores de la libertad y la igualdad, sino tambin en el de solidaridad, que aporta una nueva dimension a las conquistas historicas reseadas. Ii. Principales ambitos de reconocimiento. 1. El reconocimiento en el mbito intraestatal. La recepcin de los derechos humanos en el seno de los ordenamientos nacionales constituye el modo regular de su positivacion a partir de la edad contempornea. La lucha por la constitucionalizacion atiende a la exigencia de asegurar el ejercicio eficaz de los derechos y libertades, en tanto que el estado de derecho cuenta con un aparato institucional y
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jurisdiccional capaz de imponer el respeto a la legalidad. El ncleo de la normativa intraestatalen materia de derechos humanos se localiza en su correspondiente derecho constitucional, donde se recogen como derechos fundamentales, base para el posterior desarrollo legislativo y, en su caso, ejecutivo, que deber respetar su contenido y limites, y para su aplicacin judicial. La jurisprudencia constitucional puede ser incluida en la relacin de fuentes de los derechos fundamentales; su tarea de interpretacin es la de mayor importancia para la aproximacin al preciso significado de estos derechos en el conjunto del sistema normativo. Los principios generales del derecho y los valores superiores de cada ordenamiento, suelen tocar aspectos cercanos a los propios de los derechos fundamentales y pueden ser circunstancialmente fuente jurisprudencial indirecta. En los estados descentralizados, puede pensarse la eventualidad de que se reconozcan derechos humanos privativos respecto de otros territorios del estado. De hecho, los derechos constitucionalizados delimitan un regimen aplicable a la totalidad de los niveles perifricos y, salvo algunos supuestos federales, debe descartarse esta posibilidad. 2. El reconocimiento en el ambito supraestatal. La idea de instaurar una normativa universal anuncia una nueva visin del hombre y de la sociedad desconocida con anterioridad, y en ella, los derechos inherentes al ser humano pasan a ocupar un primer plano al establecerse una conexin directa entre la norma internacional y el individuo, a la que los estados se somenten. A la afirmacin de que, frente al arbitrio estatal, la proteccin de los derechos y libertades constituye una cuestion esencialmente internacional, obedece la declaracin universal de los derechos humanos (1948). Los derechos enumerados en ella atienden a enfoques diferentes del ser humano, como persona individual, como ser social, como ciudadano polticamente activo, y como sujeto que se desenvuelve en un determinado medio economico y laboral. En sentido estricto, el texto final de la declaracin de derechos carece de valor jurdico-positivo. Con independencia de la obediencia moral que debe suscitar, la ausencia de un adecuado sistema de sanciones puede atribursele como la mayor deficiencia e impide que provoque un efecto vinculante y obligatorio para los estados; por ello, obtuvo el oportuno desarrollo jurdico a travsdel pacto internacional de derechos civiles y polticos y el pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, de 1966, que son tratados internacionales que adquieren fuerza vinculante tras la firma y ratificacin de los estados. Otras declaraciones y convenios de naciones unidas con alcance universal son: La convencin europea para la prevencin y sancion del delito de genocidio (1948). La convencin relativa al estatuto de los refugiados (1951). La convencin sobre el estatuto de los apartidas (1954). La convencin suplementaria sobre abolicin de la esclavitud e instituciones y practicas similares a la esclavitud. en cuanto al alcance geografico, ha sido fundamentalmente en el continente europeo y en Amrica donde se ha alcanzado un mayor desarrollo normativo y se han arbitrado mecanismos eficaces de defensa de los derechos a partir de convenios internacionales de carcter regional, que en lo esencial participan del espritu de la declaracin universal: La declaracin americana de los derechos y deberes del hombre (1948). El convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos (1950). La carta social europea (1961) Los estatutos de la comision interamericana sobre derechos humanos (1965) y la convencin americana sobre derechos humanos (1970). Tema 32. I. El problema de la fundamentacion racional de los derechos humanos. La teora general de los derechos humanos reconoce que uno de sus problemas centrales es la pregunta por las bases o races tericas que sustentan la afirmacin de que el reconocimiento de tales derechos constituye una exigencia tica ineludible. Sin embargo, muchos autores han llegado a la conclusin de que es radicalmente imposible alcanzar ese objetivo. Y, en consecuencia, aconsejan centrar todos los esfuerzos en clarificar y delimitar las diversas fundamentaciones a que pueden conducir las investigaciones historicas y sociolgicas. No obstante, frente a las posiciones pesimistas es razonable pensar que el hallazgo de un fundamento universalmente valido es posible, y adems, conveniente y necesario, puesto que la base
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racional es la unica que puede proporcionar una justificacin plenaria de su defensa. Por otra parte parece inevitable reconocer que esa bsqueda de la fundamentacion de los derechos habr de tender al descubrimiento de algun fundamento racional absoluto que tenga una total y definitiva capacidad de conviccin. En ese sentido puede establecerse la tesis de que toda fundamentacion racional estricta tiene una validez racional absoluta, pero afirmando a la vez que dicha fundamentacion est abierta a la posibilidad de que su validez no sea reconocida por todos los sujetos ni llegue a ser ilimitada en el tiempo. Por ello, debe concluirse que en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos. Ii. Posibles vias de fundamentacion. Las fundamentaciones que han sido formuladas a lo largo de la historia pertenecen a una tipologia muy variada, siendo con frecuencia tributarias de presupuestos y orientaciones dispares, e incluso enfrentadas. No obstante, se da la presencia constante de 2 enfoques que parecen representr las 2 unicas posibles opciones tericas primarias: la que reduce su atencin al inmediato contexto existencial de los derechos humanos y la que se preocupar por las realidades o criterios de fundamentacion que trascienden a ese contexto. As, mientras unas parecen ocuparse solo de dar explicacin al hecho de que los derechos humanos sean en realidad un elemento crucial de las estructuras jurdico-politicas, otras se enfrentan al intento de demostrar tericamente que tales derechos han de ser en todo caso un elemento indefectible de la ordenacin jurdica de las relaciones sociales. Hay por tanto, 2 vias: la histrico-sociolgica y la va de la racionalidad terica. A) la histrico-sociolgica es muy til para aclarar las implicaciones y el sentido del proceso de reconocimiento de los derechos humanos. Sin embargo, no pueden resolver la incgnita de la pregunta relativa al fundamento de los derechos humanos, ya que lo que preocupa de manera general en este mbito es descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que esos derechos sean reconocidos. b) de esta forma parece inevitable aceptar que la bsqueda de un fundamento suficiente del reconocimiento de los derechos humanos no puede detenerse en los simples datos, sino que ha de avanzar hasta las razones que lo exigen como imprescindible, es decir, ha de discurrir dentro de un planteamiento y una metodologa definidos por la racionalidad filosfica, de modo que la fundamentacion que se formule sea hallada, no solo con mtodo racional o discursivo, sino tambin en un nivel radical de abstraccin. Este tipo de fundamentacion solo puede encontrarse en un mbito situado antes de cualquier acontecimento historico o de cualquier ordenamiento jurdico positivo, estatal o supraestatal. la afirmacin y defensa critica de la necesidad de que los derechos humanos sean incorporados al derecho positivo ha de apoyarse sobre unos principios que la correspondiente discusin racional establezca como puntos de apoyo y como referencias ltimas para la ordenacin de la vida social de los seres humanos. Ni la acumulacin de datos historicos o sociolgicos favorables, ni el hecho de la efectiva incorporacin a traves de diversos tipos de declaraciones pueden llegar a ser considerados como fundamentaciones suficientemente validas. Iii. Principales fuentes de fundamentacion. 1. El iusnaturalismo. Este tipo de fundamentacion de los derechos humanos se caracteriza por sealar la propia naturaleza del ser humano como raiz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. Segn esta argumentacin, la naturaleza humana, al ser una estructura viva, contiene en s misma unas tendencias que le son consustanciales e inalienables y que se constituyen en posibilidades o poderes de actuacin, en derechos bsicos. As pues, los derechos humanos estn en el sujeto como exigencias inmediatas de su estructura ntico-existencial, de su peculiar modo de ser, de manera que todos los hombres pueden tener la evidencia racional de que le son debidas por imposicin de su naturaleza intrnseca y no por cualquier tipo de concesin positiva historica. Sin embargo, a veces no resulta fcil saber dnde comienza y dnde termina el territorio propio de la fundamentacion iusnaturalista, ya que algunas de las versiones que se consideran como iusnaturalistas mantienen importantes diferencias con los planteamientos tipicos del iusnaturalismo, como sucede con las doctrinas que fundamentan los derechos humanos en las necesidades existenciarias bsicas de los hombres, que afirman que la fundamentacion o justificacin de la existencia y del valor de los derechos humanos reside en el consciente despliegue de las necesidades humanas que surgen de forma continua y multilateral dentro de la experiencia concreta de la vida practica.
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2. El pactismo. Para esta interpretacin, el fundamento definitivo de los derechos humanos est en el contrato que da origen a la sociedad civil y poltica, puesto que si bien los derechos radican en la naturaleza humana y tienen carcter y valor pre-social, solo se constituyen en verdades derechos en tanto en cuanto llegan a ser reconocidos y respetados por la organizacin poltica de la sociedad. Lo cual no les impide que al tener raiz y carcter presocial, acten como frontera limite del arbitrio del estado, salvaguardando un amplio espacio de actuacin autnoma de los individuos. dentro de este modelo se han desarrollado varias interpretaciones diferenciadas: Para locke, los derechos naturales que corresponden a los ciudadanos son radicalmente anteriores al pacto de sociedad, puesto que todo hombre, en estado de naturaleza tiene ya como verdaderos derechos la libertad personal, la capacidad de trabajo y la consiguiente capacidad de apropiacin; lo nico que necesita es la existencia de una autoridad capacitada para garantizarle el disfrute de esos derechos en sus relaciones con los dems. Para rousseau, la libertad y la igualdad que los hombres tienen en el estado de naturaleza solo se constituyen en verdaderos derechos a travs del pacto, al ser asumidas y garantizadas por el estado, puesto que los derechos en sentido propio solo pueden existir dentro de la sociedad. Para rawls, los derechos humanos tienen una prioridad racional originaria de carcter consensual. Mediante las bases socio-politicas acordadas mediante el consenso, quedaria garantizada la inviolabilidad general de la libertad. 3. El utilitarismo. Para los autores utilitaristas, su fundamento est en la capacidad de contribuir al bienestar o felicidad general; afirman que es preciamente el grado de bienestar total de todos y cada uno de los miembros de la comnidad el que acta como agente legitimador y fundamentante de los derechos humanos. En ultima instancia, el respeto de los derechos humanos y su reconocimiento han de estar avalados por las consecuencias favorables que producen para los hombres. Por tanto, tales derechos deben ser reconocidos y protegidos siempre que su reconocimiento o proteccin produzcan mejores consecuencias que el no reconocimiento o la violacin. Ahora bien, la aceptacin de la inviolabilidad de la persona y el respeto a todos sus derechos bsicos es un elemento necesario para el bienestar propio y ajeno. Ese mismo principio es el que permite resolver los conflictos entre los diferentes derechos de los distintos individuos. El bienestar garantizado por los derechos humanos exige que se atienda a la satisfaccin de las necesidades mas bsicas y radicales y que todos los individuos vean satisfechas estas necesidades por igual. Por ello, el ideal de la visin utilitarista de los derechos humanos aspira a que stos acten de tal modo que cada hombre disponga de las posibilidades y recursos que le permitan llevar a cabo los objetivos que reflexivamente pueden imponerse, as como superar las necesidades a que tiene que hacer frente atendiendo a su constitucin como ser humano en general y como individuo en particular. 4. El humanismo. Se caracteriza por proclamar la dignidad de la persona humana como raiz y principio de los derechos fundamentales; esta dignidad proyecta sobre el sistema de las relaciones sociales una amplia gama de exigencias radicales e insobornables que han de ser reconocidas como derechos por la organizacin estatal, dado que sta est al servicio de los hombres. Es un tipo de fundamentacion que sintoniza especialmente con la ultima fase de la evolucion de los derechos humanos, ya que esta fase ha coincidido con un gran crecimiento del ideario humanista y con la consiguiente proclamacin del hombre como supremo valor jurdico y poltico. La insistencia en la supremaca tica de la humanidad que poseen todos los individuos, sin distincin alguna, ha conducido en nuestros dias hasta la aceptacin de un amplio conjunto de convicciones que tienen su eje en la idea de la dignidad del ser humano y que estn actuando como impulso y base de sustentacin de las mas diversas declaraciones y convenios relativos a los derechos humanos. El sustrato tico humanista es en nuestros dias, el camino mas empleado para avanzar hacia la afirmacin de la necesidad ineludible de incorporar el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos a todos los ordenamientos jurdicos positivos. Tema 33. I tipologia bsica de los derechos humanos. 1. Planteamiento. Los derechos humanos conforman una realidad pluridimensional, dado que cada uno de ellos tiene como funcin la tutela y el desarrollo de diferentes aspectos esenciales del hombre como
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persona, como realidad integran. De aqu que cuando han sido recogidos en diversos textos normativos, su exposicin es con frecuencia asistemtica, e modo de lista o catlogo de derechos, sin referencia alguna a su pertenencia a un grupo de derechos concretos. El sentido de clasificar de una forma sistemtica los diferentes derechos humanos hay que buscarlo en el terreno en que ha surgido, el de la teora o doctrina de los derechos humanos. La cuestion de la clasificacin de estos derechos ha de ser considerada, por tanto, desde su dimension cientfica. Uno de los procedimientos bsicos para llevar a cabo una investigacin completa y coherente es la clasificacin, all donde el carcter plural de lo estudiado lo exija. El tratamiento clasificatorio de los derechos humanos nos va a permitir una mayor comprensin y una mejor exposicin de su problemtica, permitiendo la comprensin de la compleja realidad de estos derechos de forma progresiva y organizada. En una clasificacin sistemtica es posible distinguir 2 planos: un primer plano terico, suministrado por la doctrina, y un 2 plano normativo, que es el que nos proporciona el material constituido por los diferentes textos positivos, declaraciones, pactos, convenios o constituciones. 2. Clasificaciones doctrinales. A) el carcter del sujeto titular. Esta perspectiva tiene la virtud de proporcionar un criterio muy claro de identificacin de los diversos derechos, si bien adolece de un defecto, y es que las clasificaciones de este tipo desembocan en una franca dispersin, lo que les resta eficacia clasificatoria. Existen 3 formas de clasificacion: - segn las peculiaridades subjetivas se puede distinguir entre derechos de la persona y derechos de grupos o comunidades (derechos colectivos delimitados por la condicion del sujeto; derechos de las comunidades infraestatales; derechos de los estados en la esfera interna; derechos de los estados y los pueblos en la comnidad internacional) - segn el mbito de actuacin de los sujetos se pueden distinguir entre derechos derivados y derechos publicos y derechos del hombre como ser fisico o como ser espiritual. - segn los sujetos frente a quienes ejercitan los titulares sus derechos, se distingue entre derechos frente al estdo y derechos frente a los grupos y derechos frente a los particulares. B) el contenido del derecho. Segn este criterio se distingue entre derechos de libertad y derechos econmicos, sociales y culturales. - derechos de libertad, en los que pueden distinguirse a su vez 2 grupos: los constituidos por los derechos civiles (que aglutina todos aquellos derechos que garantizan la independencia de los individuos frente a otros individuos o frente al estado) y los derechos polticos, que a diferencia de los derechos civiles, tienen siempre como contrapartida un deber de actuacin positiva por parte del estado. Los derechos polticos son llamados tambin derechos democrticos o libertades-participacion. - los derechos econmicos, sociales y culturales agrupan un conjunto de derechos cuyo contenido bsico lo constituyen determinadas pretensiones de los ciudadanos que han de ser satisfechas por el estado. La mayor parte de los derechos de este grupo tienen como contrapartida un deber exigible al estado, en lo que atae a la esfera social y economica de la actividad estatal. Entre este tipo de derechos estan el derecho al trabajo, a la cultura, a la vivienda, a la salud, etc. C) la importancia o valor de cada derecho. En base al criterio valorativo, los autores distinguen entre derechos primarios y secundarios o fundamentales y derivados. Estas distinciones implican considerar a unos determinados derechos como fundamento de otros, entendiendo que determinados derechos son bsicos respecto de otros. As, derechos como el derecho a la vida, a la libertad personal o a la igualdad serian el fundamento de otros derechos que, en sentido estricto derivaran de aquellos. Sin embargo, parece que en tanto que todos ellos son derechos humanos todos tengan un mismo fundamento en la dignidad del ser humano y en los valores esenciales de la libertad y la solidaridad. De otra parte, la doctrina constitucional ha distinguido entre derechos fundamentalsimos o tutelables por un procedimiento judicial especial, y derechos fundamentales, que no gozan de esa proteccin especial. Sin embargo, esta diferenciacin jerrquica toma como criterio distintivo la importancia que los legisladores hayan querido darles en orden al aseguramiento de su ejercicio, pero esa importancia es a posteriori y extrnseca y por lo tanto no sirve como criterio distintivo.
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3. Clasificaciones en la normatividad positiva. A) derecho nacional, en cuyo mbito se pueden establecer 2 etapas: - una 1 etapa en la que los diferentes textos normativos recogen los derechos humanos a modo de un catlogo asistemtico de derechos recogiendo solo derechos civiles y polticos (declaracin de derechos de Virginia, 1776; constitucion francesa, 1791). - en una 2 etapa, los textos normativos comienzan a redactarse siguiendo la pauta de algn criterio clasificatorio (constitucin de Mxico, 1917; constitucin de la II repblica espaola, 1931; constitucin espaola de 1978) B) derecho internacional. En este terreno la prctica no es uniforme. As, responden a un criterio asitemtico la declaracin universal de los derechos humanos, 1948; la declaracin americana de los derechos del hombre, 1948; la convencin de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, 1950. Otro grupo, ya clasifican los derechos bajo diferentes tipos: declaracin de derechos del nio, 1959; el pacto internacional de derechos civiles y polticos, 1966, etc. II. Clasificacin sistemtica. 1. Derechos de libertad: A) los derechos civiles. Tienen como finalidad tutelar determinados mbitos de libertad personal de cada individuo frente a los dems individuos o grupos o frente al estado. Pueden subdividirse a su vez en derechos de libertad referidos a la integridad fsica (derecho a la vida y a la integridad fsica), mientras que otros son derechos de libertad referidos a la integridad moral (libertad de pensamiento, de conciencia, el derecho al honor y a la fama, de libertad de religin, expresin y a la objecin de conciencia). Los derechos propiamente cvicos son el derecho de informacin de igual proteccin ante la ley, a la jurisdiccin y a las garantias procesales, etc. B) derechos polticos o de participacin, que tienen como objeto el desarrollo y la tutela del principio de la soberania popular y confieren al individuo la potestad de participar en la formacin de la voluntad del estado a traves del ejercicio de determinadas actividades pblicas, a la vez que se constituyen en garantia de la legitimacin democrtica del poder. (derecho al sufragio y a participar en el gobierno, los de peticin de Asilo y nacionalidad, etc.). 2. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Su objetivo es tutelar y garantizar los valores de la igualdad y la solidaridad. Se pueden dividir en: A) derechos econmicos: derecho a la propiedad, a un salario adecuado, etc. B) derechos sociales: derecho a la seguridad social, de huelga, de libre sindicacion, a la proteccin de la salud, al medio ambiente, etc. C) derechos culturales: derecho a la educacin y a la gratuidad en los niveles primarios de educacin, a la libre investigacin, etc. Tema 34. I. Los derechos de libertad. 1. Aproximacin al concepto por la significacin terminolgica. Los intentos mas antiguos para catalogar los derechos humanos tomaban como base y fundamento los bienes por ellos protegidos y el modo de participacin de los sujetos en el orden jurdico. Desde esta perspectiva se clasificaban en 2 grandes grupos: de una parte, los derechos civiles, privados o individuales, que intentan proteger la esfera ms ntima y personal del hombre en cuanto individuo, y por otra, los derechos polticos, que se entendan como derechos naturales de carcter publico, que protegen los derechos del hombre en cuanto ser social. Se podria afirmar que los derechos civiles son los derechos individuales del hombre en cuanto persona, mientras que los derechos polticos son los derechos individuales o personales del hombre en cuanto ciudadano. De este modo, ambos grupos se caracterizan por su individualidad y se diferencian por el modo y el mbito de proyeccin de la propia personalidad individual. No obstante, todos los autores coinciden en la denominacin y en la actualidad, algunos contemplan en grupos separados los derechos de libertad, los derechos civiles y los derechos polticos. De cualquier
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forma, tanto los derechos civiles como los derechos polticos deben ser considerados como dos subgrupos de los derechos de libertad. 2. Delimitacion histrico-gentica. Desde una perspectiva cronolgica de los derechos humanos, se puede observar cmo los derechos de libertad (civiles y polticos) han sido los primeros en alcanzar el reconocimiento expreso en las declaraciones internacionales y en las constituciones de mbito nacional, de ah que se les haya calificado como derechos humanos de la 1 generacin. En el umbral del s. XXI se puede afirmar que los derechos humanos estn ya prcticamente consolidados en la historia de la humanidad, hasta el punto de que los estados se han visto forzados a reconocer y garantizar un amplio elenco de derechos humanos en las constituciones de nuestro tiempo. Se pude afirmar tambin que el proceso histrico de reconocimiento, positivacion y garantas de los derechos humanos ha ido extendindose paulatinamente dando una cobertura cada vez ms amplia a las necesidades humanas de libertad, desarrollo de su personalidad y de bienestar. Si atendemos a la cronologa, puede afirmarse que en la 1 fase historica de las declaraciones de derechos humanos, stas se limitan a reconocer y proclamar las libertades clsicas, que se conocen como derechos civiles y derechos polticos, y protegen fundamentalmente intereses individuales. Despus llegan a ser derechos nacionales de carcter general, para convertirse ms tarde en derechos internacionales, con la aparicion de las declaraciones universales de derechos y las constituciones amparadas en ellas. No obstante, aun existen pueblos en los que los derechos humanos no estn reconocidos, por lo que el proceso an est inacabado. 3. Los rasgos o caracteres diferenciales. No es facil identificar a los derechos de libertad apelando exclusivamente a la terminologa o a su gnesis histrica; por ello, sera necesario intentar una delimitacion de tales derechos por la via de su caracterizacin, pues sta es la que ofrece mayor fiabilidad. - los derechos de libertad, se caracterizan por ser los primeros que aparecen en la historia; la razn radica en ser los derechos primarios, dirigidos a cubrir las necesidades y aspiraciones bsicas del hombre. - afectan al ambito individual; con la expresin derechos de libertad nos referimos a aquellos que afectan a los aspectos mas ntimos del ser humano en cuanto persona individual, que protegen la vida, la seguridad y la libertad personal, la dignidad y la intimidad del individuo. Son derechos personales o individuales frente a la perspectiva de colectividad que presentan los derechos econmicos, sociales y culturales. - afectan a todos los hombres, son universales, aunque su ejercicio se lleve a cabo en el mbito individual de las personas. - no son absolutos, a todos ellos les afecta el limite de los derechos de los demas. - si se atiende al objeto o bien tutelado por el derecho, hay que indicar que la finalidad de los derechos se centra en la proteccin y garantia de la libertad en todas las dimensiones y mbitos de la vida humana. - su contenido esencial; fijndonos en el contenido de la obligacin, se puede afirmar que los derechos de libertad se caracterizan por otorgar a los individuos un mbito de libertad que no puede ser perturbada ni por el poder publico, ni por otros grupos, ni por los particulares. Pueden considerarse como derechos de autonomia, en cuanto tienen por finalidad un mbito de inmunidad y no sujecin para el individuo; al mismo tiempo, al configurarse como obligaciones negativas o de abstencin, su satisfaccin exige una conducta pasiva y de no interferencia por parte de los sujetos obligados. - el sujeto titular de los derechos civiles y polticos, proclamados en la etapa liberal, era el hombre individuo en su razn de ser abstracta, universal e inmutable. El titular del deber correlativo al derecho es indeterminado, pues la exigencia de abstencin o de prestacin de una conducta se dirige, indiscriminadamente, hacia todos los miembros del grupo, porque potencialmente cualquiera de ellos es presunto infractor del deber jurdico de respeto. - principio fundamentador; los clsicos derechos civiles y polticos surgieron en la poca liberal y respondan a la exaltacin de la libertad tipica de la epoca y a una imprecisa igualdad jurdica y poltica. esta caracterizacion es incompleta, a no ser que se pretenda resaltar exclusivamente el elemento prioritario de estos derechos: la libertad; pero en distinta medida, tambin persiguen la igualdad. Por tanto, se puede afirmar que son derechos de libertad todos aquellos que otorgan a sus titulares un mbito de libertad o autonomia para exigir a los obligados, bien a una conducta de abstencin y de no impedimento, bien una actuacin positiva o una prestacin concreta. II. Los derechos civiles.
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1. Caracteres especificos. Dado que pertenecen al bloque de los derechos de libertad, los derechos civiles participan de todos sus caracteres genericos. Sin embargo, el hecho de presentar algunas connotaciones o caracteres diferenciales respecto de otros derechos de libertad, permite establecer un grupo especfico que puede llamarse derechos civiles. Respecto de sus caracteres, protegen la vida personal individual y tienen como finalidad u objeto comn tutelar determinados mbitos de libertad personal de cada individuo frente a los demas individuos, frente a los grupos o frente al estado. A traves de estos derechos se otorga un espacion de autonomia, independencia y libertad a los individuos y se establece un ambito de no agresin ni injerencia por parte del poder en la actividad de los particulares. Su reconocimiento supone la dotacin efectiva a los individuos de un amplio status libertatis. los derechos civiles se manifiestan en 2 direcciones o formas diferentes: unos consisten en el deber de abstencin de conductas que impidan el libre ejercicio del derecho correspondiente, tanto por parte de los individuos particulares como de los grupos y, de manera especial, por parte del estado. Pero dentro del ambito de los derechos civiles se encuentra otro grupo de derechos cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de prestacin o actuacin positiva, como es el caso del derecho a la jurisdiccin, a las garantias procesales o a la igual proteccin ante la ley. por lo tanto, dentro del bloque de los derechos de libertad, pertenecen al grupo de los derechos civiles, todos aquellos derechos que garantizan las libertades individuales clsicas, bien mediante la exigencia de una bstencion de conductas, bien mediante una actuacin positiva. 2. Clasificacion de los derechos civiles. 1) derechos de autonomia. Un primer grupo esta integrado por aquellos derechos de libertad cuyo contenido esencial consiste en la abstencin por parte de los individuos, los grupos o el estado, de ingerencia en la autonomia de las personas. Pese a la intima conexin existente entre este conjunto de derechos, se puede trazar una distincin entre: a) aquellos que persiguen la proteccin de la integridad fsica de la persona y el despliegue de su libertad (el derecho a la vida), y b) aquellos que prioritariamente se dirigen a la afirmacin de la integridad moral de la persona, como expresiones concretas de su dignidad. El ncleo central de estos viene expresado por los arts. 12 y 18 de la declaracin universal de derechos humanos; forman este grupo tanto los derechos referidos a la constitucin y desarrollo o perfeccionamiento de la personalidad social como los relativos a la integridad moral y a la intimidad. 2) derechos individuales de credito o derechos prestacionales. Dentro del ambito de los derechos civiles se encuentra un subgrupo de derechos cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de actuacin positiva, lo cual hace que el titular del derecho pueda exigir del estado, de los grupos sociales o de los individuos determinadas prestaciones o creditos en el ambito jurdico. Se pueden incluir dentro de este grupo, el derecho a la nacionalidad, de asilo, libertad de residencia y circulacin, etc. III. Los derechos polticos o derechos de participacin. 1. Caracteres especificos. Son un grupo de derechos cuya funcin es posibilitar el desarrollo personal del hombre, pero ya no como ser individual sino como ciudadano, miembro de una colectividad poltica. Los derechos polticos obligan al estado a una actuacin positiva que facilite y garantice la participacin poltica de todos los ciudadanos y, al mismo tiempo, hace del individuo un agente activo en el ejercicio del poder. La diferencia con los derechos civiles de credito o prestacionales se fundamente en que los derechos polticos no se limitan a una simple prestacin del estado, sino que exigen tambin una actuacin, un deber, por parte de su titular. Esta consiste en mantener un compromiso activo y de participacin si se quiere satisfacer plenamente el derecho. Estos derechos se hallan integrados en el status activae civitatis, que permiten al ciudadano participar en la formacin de la voluntad del estado como miembro de la comunidad poltica, a traves del ejercicio, que es a la par, derecho y deber, de determinadas funciones publicas; por ello tambin se les denomina como derechos de participacin, porque corresponde a aquellos derechos que se caracterizan por tutelar la libre participacin del individuo, en calidad de ciudadano en la vida y la actividad poltica de su pas. Los derechos polticos se pueden denominar tambin como derechos democrticos ya que tienen como objeto el desarrollo y la tutela del principio de soberania popular. Segn b. De castro, son derechos que inciden en el proceso de formacin de la llamada voluntad poltica, y a travs de ellos, se pretende conseguir que la vida poltica de los sujetos
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no venga determinada por decisiones ajenas a su propia voluntad, integrada en la voluntad general; en ese sentido se puede decir que aquellos derechos no son mas que la explicitacion del deber general que tiene el estado de respetar los principios democrticos. 2. Manifestaciones destacables de los derechos polticos. Las manifestaciones mas representativas de estos derechos se encuentran reflejadas en el art. 21 de la declaracin universal de derechos humanos de 1948. De otro lado, el pacto internacional de derechos civiles y politicos de 1966, incluye, adems algunas disposiciones novedosas, como las relativas al derecho de autodetermnacion de los pueblos y la libertad de los pueblos para establecer su condicion poltica. Tambin hay que resear que en una sociedad masificada y altamente tecnificada, existe una especial tentacin para dirigir y controlar la voluntad popular, mediante el uso interesado de los medios de comnicacin de masas. En ese contexto adquiere gran importancia el reconocimiento y la garantia de un derecho a la no discriminacin y a la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios de comunicacin de masas (prensa, radio y tv); estando obligados los gobiernos a regular jurdicamente este derecho. A este problema se unen otros como el de la concentracin de medios de comunicacin en unas pocas manos o del estado. Solo un marco jurdico adecuado y con una regulacin equitativa de los medios de comunicacin de masas, puede garantizarse en nuestros das, el ejercicio pleno de los derechos polticos. Tema 35. I. Los derechos econmicos, sociales y culturales. 1. Aproximacin por el lenguaje. Tanto en el lenguaje empleado por la doctrina, como en el que se expresan los textos normativos, hay un grupo de derechos cuya denominacin genrica es, a veces, derechos sociales y, en ocasiones, derechos econmicos econmicos y sociales o derechos econmicos, sociales y culturales; trminos que incluso son con frecuencia utilizados indistintamente para denominar a un mismo conjunto de derechos humanos. Ello plantea una primera dificultad a la hora de identificar este tipo de derechos; sin embargo, todas y cada una de esas denominaciones aluden a una misma realidad. En conclusin, existe un grupo de derechos humanos concreto y diferenciado de los otros derechos humanos, plantendose la cuestin de cules son los derechos denominados generalmente derechos econmicos, sociales y culturales. 2. Aproximacin historica. Los derechos del tipo derechos econmicos, sociales y culturales surgen en un momento determinado y como dato inequvoco de su aparicion se puede tomar cono referencia el momento en que stos son reconocidos formalmente de una manera expresa. Como quiera que estos derechos son declarados por los textos normativos en un momento posterior de los llamados derechos civiles y polticos, los derechos econmicos, sociales y culturales han venido a ser considerados, desde la perspectiva histrica, como derechos de la 2 generacin. A principios del s. XX sern incorporados en algunas constituciones bajo la denominacin aludida de derechos econmicos, sociales, sin embargo, el dato de la positivacion no excluye la posibilidad de que estos hubieran estado anteriormente en el nimo de ciertos movimientos sociales previos, tal y como se pone de manifiesto en la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1793. A partir de ese momento es posible cifrar su evolucin historico en 2 etapas: A) etapa constitucional. La consolidacin plena de estos derechos no se produjo hasta la 2 decada del s. XX: constitucin de Mxico, 1917; constitucin de weimar, 1919; constitucin espaola, 1.931, etc. B) etapa de internacionalizacion. Ya en el s. XX no solo hicieron su aparicin leyes fundamentales que reconocan expresamente los derechos econmicos, sociales y culturales, sino que a estos se fueron incorporando numerosos documentos supraestatales: declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, 1948; la declaracin universal de los derechos humanos, 1948; la carta social europea, 1961; el pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales. La evolucion de estos derechos es progresiva en cuanto al n de textos en que se incluyen con un reconocimiento expreso; tambin en cuanto al mbito de su proyeccin, que va desde el nacional, propio de los textos constitucionales, al internacional. Esta trayectoria es similar a la experimentada por los derechos de la 1 generacin, no obstante, en la actualidad, tanto los derechos civiles y polticos, como los derechos econmicos, sociales y culturales conforman un acervo comn de derechos humanos, en planos diferentes, pero en condiciones de igualdad, tanto en lo que se refiere a su mbito de reconocimiento como en su proyeccin e importancia para la defensa de la dignidad e integridad de todos los hombres.
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3. Delimitacion terica de los derechos econmicos, sociales y culturales. A) el carcter del sujeto titular A.1. Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos colectivos. Se ha entendido a los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos colectivos, consecuencia de su atribucin a ciertos grupos de individuos (derechos encaminados a la proteccin de la juventud, la infancia o la familia). Por tanto el hecho determinante de esta atribucin es la pertenencia a un grupo preciso, a diferencia de los derechos civiles y polticos, que desde esta perspectiva seran derechos propiamente individuales. A.2. Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos de los trabajadores. El hecho determinante de la consideracin de los derechos econmicos, sociales y culturales, como derechos de los trabajadores es una de las circunstancias historicas de su reconocimiento, la relativa al supuesto fctico de su origen como fruto de las luchas obreras, cuya finalidad fue la cobertura especifica de las necesidades de la clase trabajadora. A medida que se van consolidando los derechos econmicos, sociales y culturales como consecuencia de su desarrollo progresivo, stos pasan a ser derechos de todos los individuos, con independencia de su pertenencia a un determinado grupo o clase social. B) el contenido. Desde esta perspectiva, se ha caracterizado a los derechos econmicos, sociales y culturales teniendo en cuenta su objetivo o bien la pretensin conferida al sujeto titular. As, se les ha llegado a caracterizar como derechos de contenido economico o como derechos de credito frente al estado. Cuando se les caracteriza como derechos de contenido economico, se est teniendo en cuenta como especifico rasgo diferencial el hecho de que los derechos econmicos, sociales y culturales surgieron para reconocer ciertas prerrogativas que haban de serles garantizadas a los individuos, en lo concerniente a las relacones economicas en el mbito del trabajo asalariado, concretamente respecto de los aspectos relativos a la posesion, produccin, administracin y distribucin de los bienes. Pero este concepto de los derechos econmicos, sociales y culturales, no cubre derechos como el derecho a la salud, a la educacin o a la libertad de sindicacion que, sin embargo, si son derechos econmicos, sociales y culturales. Cuando se les caracteriza como derechos de credito frente al estado se esta tomando como su caracterstica especifica la pretensin concreta que tutelan; desde esta perspectiva, constituyen un tipo de derechos que los ciudadanos cuya contraprestacin est constituida por ciertas obligaciones positivas del estado respecto de los individuos, bien porque les proporcione determinadas prestaciones, bien porque organice su vida economica. Sin embargo, este concepto de los derechos econmicos, sociales y culturales no es adecuado, en tanto que existen derechos econmicos, sociales y culturales que no consisten en una exigencia al estado para que realice determinadas prestaciones o intervenga en la vida economica (derecho a la huelga), o a ejercer cualquier actividad. A la vez que existen derechos que no son derechos econmicos, sociales y culturales y que, sin embargo, s suponen determinadas prestaciones por parte del estado, como es el caso de algunos derechos civiles y de los derechos polticos. C) la funcin sistemtica desde esta perspectiva, se les caracteriza como los derechos que han surgido con la misin especifica de corregir las desviaciones del ejercicio de los derechos de la 1 generacin, en tanto derechos de inspiracin propiamente liberal. Esta caracterizacion puede conducir a una quiebra entre los derechos de una y otra generacin: si se considera que los derechos de la 1 generacin defienden la libertad sobre la igualdad y que los derechos de 2 generacin defienden la igualdad sobre la libertad, el conflicto entre ambos es inevitable. Sin embargo, si se analiza la fundamentacion de los derechos de 1 y los de la 2 generacin observaremos como tras la igualdad ha de estar presente la libertad, de modo que sin sta no es posible aquella. La igualdad vendra a reforzar la libertad sintetizndose en lo que se ha venido llamando frmula de libertad igualitaria B. De castro afirma que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen el desarrollo y complemento de los derechos civiles y polticos, ya que estn orientados a garantizar las condiciones materiales eficaces para la completa autorrealizacin individual de tales derechos. Esa funcin de aseguramiento de las condiciones efectivas para el ejercicio de las libertades individuales aparece reflejada en el art. 9.2 de la constitucin espaola; en cualquier caso, libertad e igualdad se complementan en el marco del estado social y democratico de derecho y los derechos de la 1 y de 2 generacin han de conformar un conjunto unitario cuyo fundamento descansa en la propia dignidad de la persona humana.
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En definitiva, esta perspectiva en razn de la frmula sistemtica no constituye por s misma un criterio diferenciador autosuficiente. D) los rasgos externos. Esta via de caracterizacin trata de conseguir un concepto de los derechos econmicos, sociales y culturales a partir de la determinacin de cuales sean sus rasgos externos. Los rasgos observables son: - surgir bajo la presion de las luchas de los trabajadores. - perseguir el objeto de ampliar y complementar las garantias introducidas por los derechos de la 1 generacin. - proyectarse hacia la satisfaccin de las necesidades de carcter economico, Asstencial, educativo y cultural. - corresponderle al hombre concreto y no al hombre abstracto. - comprometer la intervencin activa del estado en la cobertura de las necesidades cuya satisfaccin persiguen. finalmente, si se toma como referencia el pluralismo funcional de los derechos econmicos, sociales y culturales, se pueden considerar por separado desde el punto de vista de sus proyecciones bsicas. As, se puede distinguir entre derechos econmicos, cuya proyeccin bsica seria la estructuracion de necesidades de carcter economico; derechos sociales cuya funcin consiste en satisfacer necesidades de carcter asistencial; y derechos culturales en los que el fin perseguido es la satisfaccin de necesidades en los mbitos educativo y cultural. Esta distincin por el contenido lleva aparejada una circunstancia de ndole temporal; de ese modo, los primeros en cristalizar fueron los derechos de carcter economico y social, para dar paso finalmente a los derechos culturales. II. Los derechos econmicos. Tanto los derechos econmicos, como los derechos sociales nacen durante el s. XIX producto de la progresiva toma de conciencia del proletariado y de las exigencias que la clase trabajadora va a elevar a derechos del mismo rango que los que hasta entonces habian sido considerados como derechos fundamentales. Estas exigencias perseguan la garantia de la participacin igual, pero efectiva y real, de todos en la vida economica y social de los estados. No obstante este ideal se vera desbordado por los acontecimientos sociales y polticos; frente a la proclamacin puramente retrica y formal de las declaraciones y textos constitucionales, la realidad mostraba las desigualdades sociales. El manifiesto comunista de 1848 pone de relieve esa situacin y las reivindicaciones de la clase obrera se centran en la exigencia de que el estado dejara de ser un mero garante de la seguridad economica de la burguesa liberal y pasase a tomar parte activa en la consecucin de una serie de objetivos sociales, pasando por esta va de una democracia formal a la democracia material. En conclusin, los derechos econmicos persiguen el objetivo de la igualdad mediante la tutela y, en su caso, la toma de medidas correctivas que permitan asegurarla en un plano estrictamente economico de la vida social. III. Los derechos sociales, persiguen especficamente la tutela de determinados logros en el plano social. La igualdad, como objeto de los derechos sociales, no se presenta bajo un tinte economico, sino bajo aspectos ntidamente asistenciales; subyaciendo a todos ellos una idea de igualdad de oportunidades en los mbitos del trabajo, la salud, el medio ambiente o la vivienda. Pueden ser reducidos a 3 ncleos concretos: A) los derechos sociales y laborales, que garantizan el derecho al trabajo y a que ese trabajo se produzca en determinadas condiciones. B) derechos sociales a la salud, este ncleo de derechos proyecta sus garantas en el mbito especifico de la salud, incluidos los derechos denominados de 3 generacin (proteccin del medio ambiente, etc.) C) derechos estrictamente asistenciales como el derecho a la asistencia medica y servicios sociales, al seguro de desempleo, enfermedad, invalidez, etc. IV. Los derechos culturales, cristalizaran a partir de la 2 gran guerra como medio de acceso en igualdad de condiciones a la educacin y a la cultura. Para que los derechos culturales lleven a efecto la garantia de los bienes que tutelan, el estado ha de asumir un papel activo en orden a su realizacin, siendo su objetivo especifico lograr avances significativos en el desarrollo de la igualdad permitiendo el acceso de todos al saber. - son derechos a la educacin: el derecho a la educacin, a la gratuidad en la instruccin elemental, al menos, etc.
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- el derecho a la cultura comprende el derecho a participar en libertad en la vida cultural, a la conservacin del patrimonio historico y cientfico, etc. Tema 36. I. La eficacia de los derechos humanos: diversos cauces de operatividad. El gran problema de los derechos humanos ha radicado siempre en conseguir la plena y real efectividad en el mbito de las relaciones sociales. Entre la simple proclamacin y la realizacin efectiva es necesario llenar con medidas concretas un amplio espacio vaco. Frente a la habitual reduccin del problema de la eficacia de los derechos humanos a la cuestin de su efectiva proteccin jurdica, hay que sealar que el proceso de realizacin efectiva de los derechos fundamentales est determinado tambin por una gran multiplicidad de factores que no siempre estn sometidos al control de la accin jurdica; la posicin definitiva que los derechos ocupan en un sistema social concreto depender casi siempre de factores como la estructura con social, la organizacin economica, el desarrollo tecnolgico y cientfico, etc.; La accion de la dimension jurdica no es nunca suficientemente decisiva por s sola. Se pone de relieve que las condiciones de la organizacin poltica, como democracia, descentralizacin y participacin popular en la planificacin y el desarrollo, son, con frecuencia, incluso ms que las leyes, factores decisivos para el progresivo disfrute igualitario de los derechos humanos; sin embargo, tampoco la buena disposicin del estado en este terreno ser suficiente en muchos casos. La proclamacin formal de los derechos humanos es un dato muy importante ya que marca una lnea de actuacin vinculante para el estado, pero si no existe una organizacin social capaz de posibilitar la efectividad de los derechos, el reconocimiento estatal o internacional actuar en vaco y las posiciones atribuidas a los sujetos carecern de contenido real. II. La proteccin jurisdiccional: diferentes niveles y sistemas de garanta. A) en el mbito del derecho estatal. La proteccin jurisdiccional de los derechos humanos ha sido generalmente incorporada, tanto en el nivel de los juzgados y tribunales de la jurisdiccin ordinaria, como a nivel de los tribunales constitucionales especificos, aunque siguiendo las peculiaridades del respectivo sistema de organizacin judicial. Tambin, los ordenamientos jurdicos estatales han incorporado mayoritariamente una figura institucional, el defensor del pueblo, con la misin de la defensa de los derechos fundamentales frente a las actuaciones de los distintos niveles de la administracin. B) en los mbitos interestatal y del derecho internacional, hay que reconocer que las simples declaraciones supraestatales, incluida la propia declaracin internacional (1948), carecen de fuerza jurdica vinculante; sin embargo, los convenios o pactos comportan una indiscutible eficiencia jurdica directa. C) en el marco del derecho interestatal regional, la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales ha sido confiada a los tribunales de derechos humanos, si bien en el sistema arbitrado resulte imprescindible la intervencin de organos que no son jurisdiccionales, sino polticos: las comisiones de derechos humanos. D) en el marco del derecho internacional, el pacto internacional de los derechos civiles y polticos estableci el comit de derechos humanos, con competencia para examinar las denuncias presentadas por los estados miembros y las comunicaciones de personas individuales que aleguen haber sido vctimas, por parte de su estado, de la violacin de los derechos reconocidos. Las competencias del comit se limitan a la informacin, conciliacin y recomendacin, sin llegar a decisiones jurdicamente obligatorias. III. Limites del ejercicio de los derechos humanos. 1. Los derechos humanos de los otros ciudadanos. Los derechos humanos de un sujeto son por s mismos lmite del ejercicio de los derechos de cualquier otro sujeto. Lo que no est tan claro es si esos derechos son un limite externo o son ms bien un limite que esta vinculado a la estructura interna de los derechos humanos y que, por tanto, debera ser caracterizado como lmite interno. Todos los derechos humanos exigen estar presentes en cada uno de los dems hombres, en cuanto son derechos debidos por humanidad. En cualquier caso el ejercicio de un derecho fundamental puede interferir en el ejercicio de ese mismo derecho o de otros por parte de otros sujetos y que cuando esto sucede, es razonable afirmar que ese ejercicio no debe sobrepasar los limites fijados por el contenido del derecho o de los derechos de los otros. Un conflicto tpico de ejercicio de derechos se produce entre las libertades de expresin o informacin y los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen; tambin se plantea el problema de si los derechos a tomar en consideracin son slo los de los otros miembros de la propia comunidad o tambin los de los miembros de otras sociedades e incluso, si debe pensarse en los derechos de los miembros de las sociedades de generaciones futuras.
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2. La moral. La aceptacin de su accin limitadora del ejercicio individual de los derechos humanos no presenta especiales problemas. Sin embargo se plantean algunas dificultades y as, en primer lugar, la limitacin moral al ejercicio de los derechos fundamentales no puede determinarse en referencia a ningn codigo moral privado; la moral que se debe de tomar en consideracin es la moral de la colectividad, que en la actualidad tiene como criterios bsicos, el respeto a la subjetividad humana, primacia de la libertad, tolerancia, pluralismo, culto a los derechos humanos, etc. Cuando una actividad lesiona alguno de los valores centrales de aquella moral, no podr legitimarse bajo el amparo de un derecho fundamental. 3. El orden publico, en cuanto limite del ejercicio de los derechos humanos, ha de ser entendido como el conjunto de condiciones organizativas y de funcionamiento de la sociedad que garantizan un desarrollo de la vida social en el que est asegurada la realizacin ordenada, tranquila y pacifica de los derechos que corresponden a los ciudadanos. As, hay que mantener siempre una concepcin flexible, abierta y dinmica del orden publico. La vida social y el disfrute de los derechos exige tambin orden y tranquilidad, pero ellos solos no garantizan la existencia del orden publico. Se debe afirmar que las medidas que se adopten en virtudde las exigencias del orden publico han de estar siempre al servicio del conjunto de la sociedad y que han de orientarse a la proteccin del libre ejercicio de sus respectivos derechos por la mayoria de los ciudadanos. As, han de asegurar tambin el respeto a los bienes o valores bsicos del orden social: cumplimiento del derecho, seguridad fsica y jurdica, funcionamiento de los servicios pblicos bsicos, etc. En definitiva, el orden publico puede imponer limites al ejercicio de los derechos fundamentales, pero su aplicacin est sometida a limitaciones: que su accin contribuya a reforzar la libertad de los ciudadanos en el ejercicio generalizado de sus derechos; que se mantenga dentro de los limites minimos imprescindibles y que los medios que se empleen en la accion no sean desproporcionados ni impliquen riesgos no justificables; que la proyeccin limitadora del orden publico sobre el ejercicio de los derechos fundamentales est taxativamente regulada por leyes generales de modo que quede excluida al mximo la posibilidad de actuaciones arbitrarias y no sometibles al control judicial. Estas cautelas ayudarn a impedir que la accion limitadora del orden publico genere en una eliminacin o neutralizacin de determinados derechos. 4. El bien comn. El bien comn de la comunidad puede constituirse tambin en limite del disfrute individual de los derechos fundamentales. Cuando el ejercicio de un derecho humano perturba o dificulta la realizacin de intereses generales relevantes, entonces el beneficio privado debe ceder ante las exigencias del bienestar general. El bien comn, en cuanto lmite del ejercicio de los derechos humanos ha de entenderse como el conjunto de bienes de que puede disfrutar la comunidad sin impedir o lesionar el libre desarrollo de sus miembros. Este limite ha de entrar en juego cuando el ejercicio de un derecho fundamental de los individuos impida la reaccin o el desarrollo de condiciones sociales que faciliten la libre realizacin integral de la mayora de los ciudadanos. As pues, el bien comn no es una realidad extraa a los individuos, es algo que forma parte de la existencia social de cada hombre y que integra su propio destino personal, ya que contribuye a enriquecer y potenciar las posibilidades de su particular proyecto vital.Por tanto, para que las exigencias del bien comn acten legtimamente como limites del ejercicio individual de los derechos humanos se requiere que respondan a las siguientes premisas: a) que el bien comn que se defiende sea concretamente preferible a los bienes o intereses individuales en cuyo disfrute interfiere; b) que sea verdaderamente comn, es decir, que beneficie a todos, o la mayor parte de los miembros de la comunidad y que sea determinado por la decisin directa o indirecta de todos, o la mayor parte de esos miembros.

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