LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA, COMO OBJETIVO DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES1 Octavio Martnez Lpez2 La conservacin de la empresa, vista como un tema

de inters pblico en la nueva Ley de Concursos Mercantiles (LCM) y puesta como finalidad de la conciliacin, es un tpico que atrajo mi inters debido al aspecto positivo y propositivo en que se traduce, en medio de una figura como la quiebra que lo primero que evoca es la imagen de una empresa en ruinas; por ello, hablar de la posibilidad de adelantarse a este escenario catastrfico, me pareci interesante su postulado de apostar por la reorganizacin y conservacin de la empresa; y, con el presente trabajo, mi intencin es estudiar, aunque sea someramente, qu tan realista resulta este objetivo y hasta qu punto la nueva ley cumple con el mismo. La LCM surgi como una necesidad, frente a los cambios drsticos de las condiciones econmicas y sociales que prevalecan en Mxico en los aos 40s, comparadas con las que se viven actualmente, destacndose que hoy las relaciones entre empresas son ms complejas y alcanzan niveles nacionales e internacionales, cuando antes eran ms bien regionales y hasta locales.3 Aunque existe una autora4 que afirma que la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos5 propuso soluciones que permitan la recuperacin de la empresa y reconoci que la quiebra era de inters fundamental para el Estado porque la empresa representa un valor objetivo de organizacin econmica y social y, por ello, su conservacin es
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Ley publicada en la Primera Seccin del Diario Oficial de la Federacin (DOF), el 12 de mayo de 2000. Estudiante de la maestra en Derecho (MDP) de la Escuela de Graduados en Administracin Pblica y Poltica Pblica (EGAP) del Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM). 3 Horwitz, Maurice. La Maximizacin del Valor de una Empresa como Inters Pblico. La nueva Ley Concursal Mexicana y su interpretacin en el Derecho Internacional. Trad. Luis Manuel Mjan Carrer. Disponible en lnea: <http://www.ifecom.cjf.gob.mx/PDF/estudio/38.pdf> (Consulta: Noviembre 24, 2010). 4 Quintana Adriano, Elvia Arcelia. El Concurso Mercantil Mexicano: Ventajas y Desventajas. 2008. Disponible en lnea: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nmero conmemorativo, sexagsimo aniversario 1948-2008. <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/123.5/cnt/cnt32.pdf> (Consulta: Noviembre 24, 2010). 5 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de abril de 1943.

norma directiva fundamental en la legislacin en la materia; lo cierto es que existe una falta de definicin expresa del objetivo del antigua ley, aunque puede afirmarse que su propsito era resolver una relacin legal entre deudor y acreedor6, pero que se quedaba en ese plano La LCM, a diferencia de su predecesora, s estableci varios objetivos en sus artculos 1 y 3, que enseguida se transcriben:
Artculo 1. La presente Ley es de inters pblico y tiene por objeto regular el concurso mercantil. Es de inters pblico conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las dems con las que mantenga una relacin de negocios. Artculo 3. La finalidad de la conciliacin es lograr la conservacin de la empresa del Comerciante mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos. La finalidad de la quiebra es la venta de la empresa del Comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los Acreedores Reconocidos.

Esta nueva legislacin mexicana en materia de insolvencia, trat de recoger estndares internacionales para aplicarlos a la realidad mexicana, entre ellos los Principios para un sistema eficiente de la insolvencia y los derechos de los acreedores (Principios) del Banco de Mxico7; y de hecho, se encuentra en concordancia con documentos internacionales posteriores como La Gua Legislativa sobre la insolvencia de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL)8, e incluso, incorpor el texto de la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de 1997, en su Ttulo XII. Los dos primeros documentos mencionados en el prrafo anterior apuntan como objetivo la maximizacin del valor de una empresa, finalidad que recogi el legislador mexicano, establecindolo como un valor social, al entender a la empresa como una fuente de generacin econmica, que cubre intereses de trabajadores, de accionistas, de acreedores financieros, de proveedores y de la sociedad en general9.

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Horwitz, Maurice. Op. cit. Disponible en lnea: <http://www.worldbank.org/ifa/ipg_esp.pdf> (Consulta: Noviembre 24, 2010). 8 Disponible en lnea: <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/05-80725_Ebook.pdf> (Consulta: Noviembre 24, 2010). 9 Mjan, Luis Manuel C. Las Bases de un Derecho Concursal. Disponible en lnea: Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles. <http://www.ifecom.cjf.gob.mx/PDF/estudio/17.pdf> (Consulta: Noviembre 24, 2010).

En esta lnea de maximizar el valor social de la empresa, los lineamientos internacionales se enfocan en un equilibrio entre la liquidacin y la reorganizacin10; al respecto el nmero 8 de los Principios del Banco de Mxico, recomienda lo siguiente:
Principio 8 Liquidacin y reorganizacin Una legislacin de insolvencia debe proveer tanto a la liquidacin eficiente de empresas inviables y de aquellas en las que la liquidacin probablemente produzca un mayor retorno a los acreedores, como a la reorganizacin de las empresas viables. Cuando las circunstancias lo justifiquen, el sistema debe prever la fcil conversin de los procedimientos de un proceso al otro.11

Este equilibrio puede verse claramente en el artculo 3 de la LCM, y en las etapas del procedimiento, donde primer lugar est la conciliacin, que tiene como finalidad la conservacin de la empresa; y, en caso de que no se alcance tal objetivo, se procede a la quiebra, cuya finalidad es la venta de la empresa, maximizando su valor. Un punto importante a tomar en cuenta, es determinar el momento ptimo para salvar la empresa, porque como hemos visto en la realidad mexicana, existen claros ejemplos donde la adquisicin de una empresa representa prcticamente un suicido en los negocios; por eso, cundo es el mejor tiempo para hacerlo? La LCM dispone que el objetivo de la etapa de la conciliacin es la conservacin de la empresa, en la que el Conciliador por mandato del artculo 148, procurar que el Comerciante y sus Acreedores Reconocidos lleguen a un convenio en los trminos de esta Ley. Sin embargo, como expone una analista en la materia12, el momento ideal para salvar a la empresa, mediante su venta como un todo en operacin con el objetivo de lograr las menores prdidas posibles, es antes de la etapa de conciliacin, es decir, en la verificacin, en la que el visitador tiene como objetivo determinar si la empresa es
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Lpez Gutirrez, Carlos. Insolvencia financiera en la Unin Europea: efecto de la legislacin concursal sobre la valoracin del mercado. Tesis presentada para obtener el ttulo de Doctor en Derecho. Santander. Universidad de Cantabria, Departamento de Administracin de Empresas, mayo de 2005. Disponible en lnea: < http://www.tdr.cesca.es/TDR-0729105103853/index_cs.html> (Consulta: Noviembre 24, 2010) 11 Banco Mundial. Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores. Abril, 2001. Disponible en lnea: <http://www.worldbank.org/ifa/ipg_esp.pdf> (Consulta: Noviembre 24, 2010). 12 Rojas Vrtiz, Rosa Mara. El Nuevo Concurso Mercantil en Mxico. 2002. Disponible en lnea: Boletn Mexicano de Derecho Comparado 105. Septiembre-diciembre, ao XXXV, Mxico, 2002, pp. 1075-1104. <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/105/el/el12.pdf> (Consulta: Noviembre 24, 2010).

viable y si se puede evitar la quiebra. La razn es que si se espera hasta la sentencia de concurso mercantil, para entonces los acreedores estarn nerviosos tratando de obtener sus pagos, as como consumidores y proveedores, quienes limitarn o bloquearn cualquier crdito a favor de la empresa en concurso; por tanto, as sera ms difcil encontrar un inversionista que quiera sumir el riesgo que esto representa. Pero, si el visitador encuentra elementos de viabilidad, se podr buscar un comprador antes de hacerlo pblico, y antes de que siquiera se enteren los acreedores, se puede lograr una fusin o compraventa. Lo anterior parece lo idneo, pero no necesariamente realizable; tambin es necesario decir que la conservacin de la empresa no slo se logra con su venta, sino tambin a travs de otros mecanismos, donde tiene especial relevancia el convenio que se logre con los acreedores, en miras a la reorganizacin de la empresa. Empero, existe una disposicin en la LCM que inquieta sobre este punto de anlisis, y se trata del artculo 167, que establece que: El Comerciante en concurso ser declarado en estado de quiebra cuando el propio Comerciante as lo solicite. No encontr una respuesta que me satisficiera para aclarar cmo armoniza este numeral con el objetivo planteado en el artculo 1 y primera parte del 3 de la LCM, porque como lo seala Rojas Vrtiz13, debera ser conservar la empresa, independientemente del deseo del comerciante, pero no veo cmo pasar por alto este dispositivo que otorga el poder al comerciante para decidir saltarse la etapa de conciliacin en la que sera posible encontrar una solucin a la empresa. Posiblemente, este numeral pueda traernos duda, de que aqu el inters pblico cede ante el inters privado de una persona. La solucin sera, quizs, pensar que es prcticamente imposible encontrar un caso en el que el comerciante solicite la quiebra, existiendo posibilidad de rescatar la empresa. En todo caso, aun en la quiebra, la finalidad sigue siendo, la maximizacin de su valor, y su venta como unidad productiva y no en partes.

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Rojas Vertiz, Rosa Mara. Op. Cit.

Pues bien, una vez que el Conciliador realiz su labor de analizar las condiciones de la empresa para evaluar su viabilidad y proveerse de elementos que le ayudaran a determinar las condiciones requeridas para rehabilitarla, y que ha llevado a cabo su labor de procuracin de llegar a un convenio; si no se tuvo xito, lo que procede es entrar a la etapa de quiebra, donde la finalidad es la liquidacin de la empresa, buscando la maximizacin de su valor o su precio. Al respecto, el segundo prrafo del artculo 197 de la LCM, establece lo siguiente: Cuando la enajenacin de la totalidad de los bienes y derechos de la Masa como unidad productiva, permita maximizar el producto de la enajenacin, el sndico deber considerar la conveniencia de mantener la empresa en operacin. No obstante, encuentro en punto de quiebre en la legislacin, al no establecerse un punto final a la quiebra. El artculo 262 de la LCM establece cuatro supuestos para la terminacin de la quiebra, pero el 235 seala que los acreedores que no hubiesen obtenido pago ntegro conservarn individualmente sus derechos y acciones por el saldo contra el Comerciante, mientras que el 263 dispone que cualquier acreedor reconocido que dentro de los dos aos siguientes a su terminacin pruebe la existencia de bienes, podr obtener la reapertura del concurso mercantil. Entiendo que el objetivo primordial y primero es la conservacin de la empresa, luego en la etapa de quiebra es la maximizacin de su precio para lograr cubrir el mayor monto posible de los adeudos, pero, ya finalizados estos dos objetivos, el ltimo, es proteger a los acreedores. Aun as, creo que la finalidad del valor social de la empresa se pierde, porque el comerciante quebrado tiene pocos incentivos para generar nueva riqueza, por eso, comparto la idea de que debera fijarse un perodo a partir del cual, si el comerciante cumpli con lo dispuesto por el sndico y el juez de la quiebra, se termine el procedimiento aunque no se hayan terminado de pagar todas sus deudas, como otros pases ya lo han hecho14.

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Rojas Vrtiz. Rosa Mara. Op. cit.

Ya para concluir, aun considerando que la LCM es susceptible de mejora, como cualquier otra legislacin, incluso que sea una obligacin por las condiciones dinmicas de la economa nacional; veo como un hecho positivo el nuevo sistema implementado por Mxico a travs de esta nueva ley en mencin, el inters por acoger los estndares internacionales y adaptarlos a Mxico, en el que la empresa constituye un inters pblico que es necesario proteger y no quedarse slo en el plano coyuntural de un pleito entre particulares. Opino que los objetivos de equilibrio entre reorganizacin y liquidacin se cumplen en esta nuestra legislacin, que aunado a la creacin del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM), constituye un mejor panorama tanto para la empresa en problemas, como para quienes entraron en relacin con ella, que como se vea con la antigua ley. En fin, me parece positivo el paso dado por el Estado mexicano en esta materia.