Expte n 68.879/2.006 - "D., O. F.

y Otros c/ COTO CICSA s/ daos y perjuicios" CNCIV SALA L 09/08/2012 En Buenos Aires, a los 09 das del mes de agosto del ao dos mil doce, encontrndose reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala "L" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "D., O. F. y otros c/ COTO CICSA s/ daos y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Prez Pardo dijo: I.- Contra la sentencia nica dictada a fs. 153/155, recurre la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cmara a fs. 188/193. II.- En la instancia de grado se rechaz la demanda interpuesta por medio de la cual los padres de la menor reclamaron por s y en representacin de aquella los daos y perjuicios que habra padecido el 12 de enero de 2.006, en el patio de comidas ubicado en el supermercado demandado como consecuencia de la cada de un banco de madera sobre su mano derecha. El anterior sentenciante sostuvo que no obstante haberse acreditado el dao sufrido, no () se habra acreditado que ste ocurriera en el local de la demandada. Por ello, desestim la demanda. Los padres de la nia no apelaron. Slo la Sra. Defensora de Cmara se quej por este rechazo. III.- En primer lugar adelanto que no comparto la solucin brindada en la instancia de grado anterior. Contrariamente a lo sostenido encuentro acreditada tanto la ocurrencia del hecho en el local de la demandada, como los daos padecidos y la relacin causal necesaria. Declar el Sr. O. F. D. -padre de la menor y accionante en autos- en la causa penal n 36263 que tramit por ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n 3, de esta ciudad -que en original y al presente tengo a la vista- que el 12 de enero de 2.006, aproximadamente a las 21 hs. se encontraba en el patio de juegos del supermercado COTO, sito en la Avda. Cabildo altura 500 de esta ciudad, junto a su concubina e hija, quien intent subirse a uno de los bancos de estructura de hierro y asiento de madera, cuando ste se dio vuelta y cay sobre los dedos de la menor. Tambin sostuvo el actor que la menor fue asistida por empleados del lugar, quienes solicitaron una ambulancia de la empresa "Ayuda Mdica" que traslad a la nia al Hospital Pirovano (ver fs. 2 de la causa penal)). A fs. 9 de la causa penal declar el Sr. T. oficial de Polica Federalque constituido das despus en el lugar, entrevist al encargado de seguridad, a la encargada del sector y al responsable del comercio, presentes "cuando sucedi el hecho" y constat la presencia de dos

bancos de madera que estaban fijos, con sus patas amuradas al suelo. A fs. 24 obran dos fotografas del lugar. Los daos padecidos en la mano derecha de la menor (amputacin parcial de pulpejos de los dedos anular, medio y meique) se acreditaron con los informes de fs. 6, 15 y 57/58 de la causa penal y fs. 73/75 de estos autos, donde se dej constancia de la atencin de la menor en el Hospital Pirovano el da del accidente, a las 22:00 hs-. El testigo G., empleado de la demandada, no recuerda el accidente, pero seal que ante la existencia de alguno, proceden a llamar a la empresa Ayuda Mdica solicitando una ambulancia. Agreg que si el accidente es por la maana o por la tarde hay una mdica y/o una enfermera, pero no por la noche (ver fs. 58 de estos autos). La Srta. Snchez Barrera, encargada del sector de juegos de la demandada, declar a fs. 59 que si bien el da del accidente no estaba porque tena franco, antes de llegar le dijeron que "hubo un problema". Adems tambin hizo referencia a que el personal de enfermera est en el lugar, slo hasta las 18:00 hs. Los testigos de fs. 62 y 63, nada diferente aportan. Atento a las probanzas mencionadas, esta Sala como medida para mejor proveer, a fs. 197 orden el libramiento de un oficio a la empresa "Ayuda Mdica", de cuyo responde -glosado a fs. 206/210surge que el 12 de enero de 2.006, brindaron asistencia a la paciente V. D. en el domicilio del Supermercado Coto, ubicado en la calle Cabildo 545, de esta Ciudad, como consecuencia de un golpe con un banco en el saln de juegos que caus "traumatismo en mano derecha" derivndola al Hospital Pirovano. Las constancias mencionadas permiten tener por acreditada tanto la ocurrencia del hecho del modo en que fue relatado en la demanda como los daos padecidos en relacin casual con aqul. IV.- Probada la ocurrencia del accidente en las instalaciones de la demandada, corresponder analizar la responsabilidad que se imputa a la demandada. En este entendimiento, sea por aplicacin del art. 1.113, 2 prrafo del Cd. Civil en el cual el anterior sentenciante encuadr este hecho, o sea que se la encuadre en el mbito contractual -que en mi criterio resulta aplicable-, la solucin al caso sera la misma en cuanto a la responsabilidad de la demandada. Las pruebas mencionadas acreditan que la menor se encontraba dentro del predio de la demandada cuando sufri los daos por los que se reclama. As, atento a las particularidades del caso, en virtud del principio "iura novit curia" entiendo aplicable al normativa vinculada a la responsabilidad contractual. Es que entiendo configurada una relacin jurdica entre los accionantes -consumidores

o usuarios- y la demandada -el centro comercial-;; que adems de proveer bienes y/o servicios, asume una obligacin accesoria de seguridad frente a sus clientes, que incluye el uso del local, el patio de juegos y sus accesos. Ello se desprende tcitamente de lo dispuesto por el artculo 1198 del Cd. Civil y de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor, actualmente modificada por ley 26.361, que torna operativa la proteccin otorgada por el art. 42 de la Constitucin Nacional. Adems, si bien los actores no acompaaron comprobantes del pago de compras realizadas, he sostenido que el ingreso al local comercial concluye la configuracin de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, an cuando no se haya comprado nada (cfr. arts.1137, 1144, 1145, 1146, 1148 y concs. del Cdigo Civil). Esta relacin contractual conlleva la prestacin accesoria derivada de la actividad comercial, que se vincula con un deber de seguridad objetivo, segn la buena fe que impone el art. 1198 del Cdigo Civil (conf. esta Sala exptes. n 63.666, 63.332 y sus citas). La obligacin de seguridad asumida por la demandada, exiga que los actores pudieran acceder, usar y retirarse del local sin dao alguno. Esta obligacin es lo suficientemente amplia como para abarcar prestaciones como la de mantener sus bancos amurados impidiendo que su cada propicie accidentes como el de autos, mxime tratndose del patio de juego destinado a los menores. Es que conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias para resguardar integridad de los usuarios en el centro comercial, circunstancia que atento a las constancias mencionadas, fue incumplida por ste. Por tal razn, sea por intermedio de la normativa del derecho del consumidor o bien a travs del art. 1.198 del Cd. Civil, se arriba a la misma conclusin, es decir, la accionada deba velar por la seguridad e integridad de sus clientes. Adems, pesaba sobre sta demostrar algn eximente de responsabilidad, circunstancia que de acuerdo al anlisis de la prueba efectuada en el punto anterior, no se acredit. Ponderando as la prueba referida en el punto anterior, acreditada la ocurrencia del hecho, as como la falta del cumplimiento de las obligaciones que la accionada tena a su cargo, corresponder revocar la sentencia, slo en relacin a la menor, por cuanto respecto de los progenitores, stos no apelaron y la sentencia se encuentra firme respecto de ellos. V.- Seguidamente corresponder tratar los diferentes rubros indemnizatorios reclamados por la menor. A fs. 12 vta./13, se reclam dao actual emergente, dao futuro, dao biolgico ($30.000), dao psquico ($30.000) y dao moral ($30.000). A fs. 17 se aclar que de todos los rubros mencionados, el

80% corresponda a los progenitores y el restante 20% a la menor, a excepcin del dao biolgico que en la audiencia de fs. 46, se explic corresponda en su totalidad a la menor. a.- En primer lugar tratar las partidas reclamadas bajo los ttulos "Dao actual emergente", "dao futuro", "dao biolgico" y "dao psquico" de la nia, dentro de lo que entiendo conceptualizado como incapacidad sobreviniente. Esta partida se configura cuando se verifica una disminucin en las aptitudes tanto fsicas como psquicas de la vctima. Esta disminucin repercute en la vctima tanto en lo orgnico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observndose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificacin del resarcimiento. Por tanto, es claro que las secuelas tanto fsicas como psquicas y su correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnizacin por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la vctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual sentido. Por su parte, el dao psquico importa un detrimento a la integridad personal, por lo que para que ste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes al mismo y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfuncin, un disturbio de carcter psquico permanente. En conclusin, se acredita una modificacin definitiva en la personalidad de la vctima, una patologa psquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo dao a la integridad personal y no slo una sintomatologa que aparece como una modificacin disvaliosa del espritu, de los sentimientos y que lo hara encuadrable tan slo en el concepto de dao moral. Por tanto, solamente ser resarcible el dao psquico en forma independiente del dao moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con ste y se configure en forma permanente. En cuanto al dao biolgico reclamado, entiendo oportuno aclarar que en la doctrina y jurisprudencia italiana se ha generalizado la expresin "dao biolgico" para calificar la situacin lesiva que debe entenderse como un perjuicio inferido a la normalidad y plenitud de la existencia del sujeto (conf. Zavala de Gonzlez, "Responsabilidad de daos", Tomo 2 "a", pag. 55). Pero en nuestra doctrina se prefiere hablar de lesin a la integridad psicofsica, como presupuesto de los daos resarcibles, sean ellos morales o patrimoniales. Atento lo

expuesto, entiendo que el rubro bajo estudio se encuentra comprendido en los rubros indemnizatorios que tratar. Del dictamen pericial de fs. 91/105 surge que la menor presenta como consecuencia del hecho, en su dedo medio derecho, tres cicatrices radiales que confluyen y se presentan en la yema de la tercer falange del dedo, como secuelas en el pulpejo, la ua de este dedo termina antes del borde ungueal del pulpejo, es decir que a nivel mano actual hay un milmetro de diferencia entre el borde digital extremo y el borde distal de la ua; la cicatriz carece de teido diferencial de la hiper o tipocroma habitual de una cicatriz; para visualizarla es necesario iluminacin directa y lupa. En el dedo anular derecho el pulpejo se encuentra circuncidado por una cicatriz que pasa por el tercio proximal de la falange distal del dedo, de modo que el pulpejo del dedo se "abomba" entre ella y su propio borde distal, en perfil ello se muestra como una formacin globosa que altera la forma de la falange; en la base hay una cicatriz poco visible que no altera la firma de la falange media del dedo. En el dedo meique derecho, en la falange distal, en nivel central de la yema del pulpejo digital se observan cicatrices concluyentes estelares en un punto central del pulpejo que no causan deformacin, para visualizarla es necesario iluminacin directa y lupa. En cuanto al dao futuro reclamado y a las lesiones psicolgicas, no se acredit secuela ni tratamiento alguno en relacin causal con el siniestro. El dictamen fue impugnado slo por la demandada a fs. 109/110 y a fs. 113/115, el perito contest sin dejar lugar a dudas de sus conclusiones. Atento a las lesiones estticas sealadas por el experto, he sostenido que no configuran un dao autnomo; pueden dar lugar a dao patrimonial o moral, pudiendo slo ser consideradas dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia fsica resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relacin, circunstancias que no se presentan en el caso. En este sentido, considerando que el perito no determin la existencia de secuelas fsicas permanentes y seal que no poda predecirse como evolucionaran las cicatrices que presentaba la menor por cuanto debido a su corta edad, deba considerarse su evolucin durante el resto de su infancia, adolescencia y pubertad; que sus dedos presentaban una sensibilidad normal; y que todas las cicatrices eran evolucionables; entiendo que stas no configuran incapacidad sobreviniente, sino que debern ser consideradas dentro del dao moral. b.- Se conceptualiza al dao moral como el menoscabo o lesin a

intereses no patrimoniales provocados por el evento daoso. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legtimas de la vctima. Es un dao no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como dao patrimonial por tener por objeto un inters puramente no patrimonial. Tambin se lo ha definido como una modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurdica, con independencia de su repercusin en la esfera econmica. En el caso, el dao moral surge "in re ipsa" y por ello las lesiones sealadas en el acpite anterior, permiten considerar que se hayan originado en la vctima perturbaciones de ndole emocional o espiritual que deben ser resarcidas. La determinacin del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y considerando las lesiones transitorias sufridas y las estticas analizadas en el punto anterior, as como la carta edad de la menor la momento del hecho y su situacin socioeconmica que se desprende del beneficio de litigar sin gastos (exp n 38.878/2.006), en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cd. Procesal, entiendo justo fijar por esta partida la cantidad de pesos cuarenta mil ($40.000). VI.- En virtud de lo establecido en el fallo plenario de sta Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios", del 20 de abril de 2009, la suma reconocida devengar intereses desde el hecho daoso -12 de enero de 2.006-, por cuanto la circunstancia de tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual no impide que el curso de los intereses comience desde que se produjo el perjuicio, cuando las consecuencias daosas se produjeron en forma coetnea con el hecho; y ello hasta el efectivo pago, segn la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das, del Banco de la Nacin Argentina; especialmente si entiendo que no se configura en autos, la circunstancia aludida en el punto 4 del plenario. VII.- Consecuentemente, si mi voto fuera compartido propongo revocar parcialmente la sentencia recurrida, haciendo nicamente lugar a la demanda entablada por la menor, V. B. D. contra COTO Centro Integral de Comercializacin S.A., con costas de ambas instancias relacionadas con la accin promovida en favor de la menor a la demandada vencida (art. 68 Cd. Procesal), condenndola a

abonar dentro de los diez das de quedar firme el presente pronunciamiento, la suma de pesos cuarenta mil ($40.000) con ms sus intereses conforme lo dispuesto en el punto VI del presente, que correspondiendo a la menor deber ser depositada en una cuenta a nombre de autos y a la orden del juzgado, hasta tanto se decida algn tipo de inversin. El Dr. Galmarini dijo: Por razones anlogas a las expresadas por la Dra. Prez Pardo voto en el mismo sentido, incluso en cuanto a los intereses pues en el caso la aplicacin de la tasa activa que dispone el fallo plenario "Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes doscientos Setenta S.A s/ daos y perjuicios", no produce una alteracin del significado econmico de la condena que configure un enriquecimiento indebido, dado que los montos admitidos y la tasa establecida constituyen una indemnizacin justa. El Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 del RJN). Con lo que termin el acto. FDO.: Marcela Prez Pardo y Jos Luis Galmarini. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala. Jorge A. Cebeiro Secretario de Cmara ///nos Aires, de agosto 2012. Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: revocar parcialmente la sentencia recurrida, haciendo nicamente lugar a la demanda entablada por la menor, V. B. D. contra COTO Centro Integral de Comercializacin S.A., con costas de ambas instancias relacionadas con la accin promovida en favor de la menor a la demandada vencida (art. 68 Cd. Procesal), condenndola a abonar dentro de los diez das de quedar firme el presente pronunciamiento, la suma de pesos cuarenta mil ($40.000) con ms sus intereses conforme lo dispuesto en el punto VI del presente, que correspondiendo a la menor deber ser depositada en una cuenta a nombre de autos y a la orden del juzgado, hasta tanto se decida algn tipo de inversin. Difrese la regulacin de honorarios por ambas instancias para cuando exista liquidacin aprobada en los trminos de la ley 24.432. El Dr. Liberman no firma por encontrase en uso de licencia (artr.109 RJN)

Regstrese, notifquese a las partes y la Defensora de Menores de Cmara con remsin del expediente a su despacho;; oportunamente devulvase. Fdo.: MARCELA PEREZ PARDO - JOSE LUIS GALMARINI