1

LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE ACCESO A LA SEGURIDAD
SOCIAL DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES: ABRIENDO LA
PUERTA A UNA SOCIEDAD DIVERSA E INCLUYENTE
Alex Mauricio Castaño y Leidy Johanna Chica.

INTRODUCCIÓN
Sin lugar a dudas, los homosexuales han sido un grupo históricamente
discriminado. Como señala Medina, aunque en la
Cultura grecorromana los homosexuales tuvieron una relativa aceptación, durante
siglos fueron repudiados, condenados, perseguidos, discriminados y ultimados. En
los últimos veinticinco años, merced a un trabajo activo de las asociaciones que los
nuclean, dejaron de ser sancionados penal y correccionalmente, cesaron de ser
considerados enfermos psiquiátricos […]
1
.
Colombia, que ha sido un país tradicionalmente conservador, aún tiene altos
niveles de discriminación e intolerancia frente a estos grupos. Según datos de
2009 ofrecidos por Profamilia y la Universidad Nacional
2
, ocho de cada diez
homosexuales son discriminados. En las calles o espacios públicos (52.9%), en
las instituciones educativas (13,9%) y en los hogares de la niñez (11,8%) ocurre
con mayor frecuencia la discriminación
3
. El Estado, aunque debiera ser el principal
garante de los derechos de estos asociados, en muchas ocasiones ha propiciado
y favorecido situaciones de exclusión y de trato desigual. Así, a modo de ejemplo,
pueden mencionarse los casos en que se castigaban a los militares por ser
homosexuales o que se sancionaban a docentes por la misma razón; es de
resaltar que, incluso, hasta 1980 la homosexualidad constituía un delito. Sin
embargo, el panorama cambió con la llegada de la Constitución Política de 1991:
se amplió el catálogo de derechos fundamentales, se estableció que Colombia es
un estado pluralista que admite la diversidad y se implementaron mecanismos
para que las personas pudieran exigir la protección de sus derechos por parte de
las autoridades y los particulares. Esto le permitió a las personas homosexuales
utilizar la acción de tutela como medio idóneo para ello.
Es así como la Corte Constitucional entró a jugar un papel de gran relevancia en el
reconocimiento y aplicación efectiva de estos derechos. Desde los inicios de la

1
MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Argentina: Rubinzal–Culzoni
Editores, p. 14.
2
En 2009 la Universidad Nacional y Profamilia publicaron el libro ‘Encuesta LGBT: sexualidad y derechos.
Participantes de la marcha de la ciudadanía LGBT de Bogotá, 2007’, que recoge la opinión de 1275 personas
(entre ellas 1139 pertenecientes a la población LGBT) sobre diversos temas como la discriminación,
violencia, aplicación de derechos, acceso a los servicios del Estado, entre otros. El libro puede descargarse
desde la página web de Profamilia en el siguiente enlace:
http://www.profamilia.com/images/stories/afiches/encuestas-investigaciones/encuesta-lgbt-2009.pdf
3
Encuesta LGBT: sexualidad y derechos. Participantes de la marcha de la ciudadanía LGBT de Bogotá, 2007,
p. 98.
2

Constitución de 1991, la Corte reconoció los derechos individuales de las parejas
homosexuales (fallos desde el año de 1998 declararon inexequibles las sanciones
impuestas a las personas por el hecho de ser homosexuales
4
), pero gran dificultad
ha habido en el reconocimiento de los derechos relacionados con lo colectivo,
como el derecho de formar una pareja, de adoptar o de acceder a la pensión de
sobrevivientes. En este sentido es que se orientó nuestro trabajo de línea
jurisprudencial, pues quisimos analizar cómo ha entendido la Corte el derecho a la
seguridad social que tienen las personas homosexuales y decidimos enfocarnos
en dos aspectos de la seguridad social: la salud y la pensión de sobrevivientes.
Las razones para escoger este objeto de estudio son, básicamente, tres: en primer
lugar, el cambio de contexto que permitió a estos grupos sociales salir a la luz y
luchar por sus derechos, con lo cual quisimos mostrar la manera en que estos
grupos paulatinamente han hecho efectivo el reconocimiento de ciertos derechos
que consagra nuestra Carta (la seguridad social es uno de ellos). También, la
importancia que tiene el derecho a la seguridad social
5
(art. 48, C.P.) para la
materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos
fundamentales, y que radica, como lo ha señalado la Corte, en que «su máxima
realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del
resto de libertades inscritas en el texto constitucional»
6
. Por último, entender la
manera en que no reconocer este derecho a las parejas homosexuales implicaría
un déficit de protección que, en palabras de la Corte, «afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto
de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una
pareja»
7
.
En este texto y en nuestro trabajo de línea jurisprudencial planteamos el siguiente
problema jurídico: ¿Se ven vulnerados los derechos de las parejas homosexuales
a la igualdad, a la salud y a la pensión de sobrevivientes cuando las entidades
encargadas de reconocer y prestar estos servicios de seguridad social les niegan
el acceso en las mismas condiciones en que se reconocen estos derechos a las
parejas heterosexuales? Para resolver este problema jurídico dividiremos el texto
en cuatro partes, en donde: i) haremos referencia a la sentencia fundadora y a la
solución que le dio la Corte que, a nuestro modo de ver, eludió la cuestión de
fondo; ii) mostraremos la evolución, desde el año 2000, en el reconocimiento de
este derecho; iii) explicaremos las reglas que ha establecido la Corte para resolver
los casos en los que parejas homosexuales pretenden acceder a la seguridad
social; y, en último término, iv) plantearemos una conclusión.


4
Cfr., entre otras, las sentencias C-507 de 1999, en donde se señaló que no podía sancionarse a un militar
por ser homosexual, C-481 de 1998, en la que se prohibieron las sanciones para los docentes que fueran
homosexuales, y T-097, en donde se protegió la intimidad de los homosexuales que pertenecieran a la
Fuerza Pública.
5
Aquí hablaremos del derecho a la seguridad social, pero cuando sea necesario distinguiremos entre
seguridad social en materia de salud y en materia de pensiones de sobrevivientes.
6
Sentencia T-200 de 2010. M.P. Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico No. 2.1
7
Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas, fundamento jurídico No. 7.8.
3



i) SENTENCIA FUNDADORA:
Ocho fueron los hechos relevantes tenidos en cuenta dentro de nuestra línea
jurisprudencial. Sin embargo, habría que distinguir entre los casos de seguridad
social en salud y pensión de sobrevivientes. Así, en el primer caso, pueden
establecerse los siguientes hechos relevantes: i) una pareja homosexual que ii)
pretende acceder a los beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, a
través de la iii) afiliación de unos de los compañeros como beneficiario del
cotizante. En cambio, en el segundo caso, tuvimos en cuenta los siguientes
hechos: iv) una persona homosexual que había convivido con otra persona
homosexual, v) la cual era pensionada y vi) había fallecido. El compañero
supérstite vii) solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero es
negado, motivo por el cual viii) interpone acción de tutela para que le sea
reconocida la pensión. En los casos estudiados, las parejas homosexuales exigían
el reconocimiento de sus derechos a la igualdad (C.P. art. 13), a la dignidad
humana –entendida como vivir como se quiera– (C.P. art. 1°), al libre desarrollo de
la personalidad (C.P. art. 16), a la seguridad social (C.P. art. 48). Estos derechos
se enfrentaban con el concepto de familia acogido por la Constitución (art. 42) y
con el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, y de la seguridad social como uno de ellos.

Ahora bien, la sentencia T-618 de 2000 es la sentencia fundadora. En ella, la
Corte debe resolver un caso caracterizado por los hechos relevantes i), ii), iii) y un
hecho relevante atípico. En efecto, esta sentencia ofrece un hecho relevante que
no apareció en ninguna otra sentencia de la línea jurisprudencial, que le permitió a
la Corte resolver el fallo eludiendo la cuestión central y ocupándose de otro
aspecto: una persona homosexual quiso afiliar a su compañero al Sistema de
Seguridad Social en Salud y, para ello, hizo la solicitud de afiliación al Instituto de
Seguros Sociales (I.S.S.), y éste decidió aprobarla. No obstante, tiempo después
la pareja se dio cuenta que el I.S.S. había anulado la afiliación, «sin que mediara
motivo alguno y sin que la entidad les informara sobre la decisión que se iba a
tomar y les permitieran defenderse»
8
. La Corte, pues, centra su análisis en la
obligación que tenía el I.S.S. de respetar el acto propio (comoquiera que ya había
aprobado la solicitud de afiliación y no podía anularla sin que antes mediara una
acción de lesividad) y la vulneración del derecho al debido proceso del actor y su
pareja (puesto que no les informó de la decisión y no les permitió defenderse).
Hasta este momento la Corte no indica si las parejas homosexuales tienen
derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes o derecho a ser afiliadas como
beneficiarias de su pareja homosexual, no responde a nuestro problema jurídico.
Ahora, aunque es cierto que la Corte decidió proteger los derechos del actor y su
pareja al debido proceso y a la buena fe, y por tanto le ordenó al I.S.S. reintegrar

8
CASTAÑO, Alex, CHICA, Leidy, et. al. Acceso a la seguridad social de las parejas homosexuales. Trabajo de
línea jurisprudencial, primera entrega. Universidad Icesi, p. 4.
4

al Sistema de Seguridad Social al sujeto en cuestión, también es cierto que ordenó
la protección de estos derechos «siempre y cuando no haya decisión judicial en
contrario dentro del juicio contencioso-administrativo o juicio ordinario
correspondiente»
9
, lo cual nos permite inferir que para la Corte la pareja de una
persona homosexual no puede acceder a la seguridad social como su beneficiario
(a) y que, si en el caso concreto no hubiera habido este hecho relevante, muy
probablemente la Corte hubiera resuelto la tutela de manera negativa. Esta
afirmación se comprobará en las siguientes sentencias de la línea jurisprudencial:
la T-1426 de 2000, SU-623 de 2001 y T-349 de 2006 niegan este derecho y
permiten apreciar la posición de la Corte.

ii) EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PAREJAS
HOMOSEXUALES: DIEZ AÑOS DE CAMBIOS.
En esta línea jurisprudencial pueden encontrarse cuatro grandes momentos: un
primer momento en el que la Corte niega este derecho y considera que las
personas homosexuales pueden acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud
a través de otros medios, más no como beneficiarios de su compañero
permanente, y aprecia, de igual modo, que el compañero supérstite homosexual
no puede pretender el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Un
segundo momento en el que la Corte, si bien no reconoce el derecho a la
seguridad social de estas parejas, homologa las uniones maritales de hecho
homosexuales con las uniones maritales de hecho heterosexuales, con lo cual las
personas homosexuales pudieron acceder a los beneficios que otorga el
ordenamiento jurídico a este tipo de relaciones. La Corte abre la brecha para el
posterior reconocimiento de los derechos objeto de estudio e inclina la balanza a
favor de estos grupos tradicionalmente excluidos. Un tercer momento en el que se
reconoce el derecho que tienen las personas homosexuales de afiliar a su
compañero permanente como beneficiario del sistema de seguridad social en
salud y el derecho que tiene el compañero supérstite homosexual de acceder a la
pensión de sobrevivientes. Y finalmente, un cuarto momento en el que la Corte
elimina los obstáculos que podrían presentársele a una persona homosexual que
exige el reconocimiento de la sustitución pensional por una interpretación errónea
de sus sentencias. Este momento es el que expresa la doctrina vigente de la Corte
Constitucional en cuanto al reconocimiento del derecho a la seguridad social de
las parejas homosexuales.



a) Negación del derecho

9
Sentencia T-618 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Resuelve.
5

Desde la sentencia fundante (T-618 de 2000), hasta la sentencia T-349 de 2006,
pasando por las sentencias T-999 y T-1426 de 2000, y SU-623 de 2001, la Corte
decidió no reconocer este derecho a las personas homosexuales. Los motivos
fueron, generalmente, tres: i) las relaciones entre personas homosexuales difieren
de las relaciones entre personas heterosexuales, lo cual justifica que se les trate
diferente y lo que no implica el desconocimiento del principio de la igualdad, pues
de todas formas no se les puede tratar igual. Además, ii) las relaciones entre
personas homosexuales ni encajan en el concepto constitucional de familia, toda
vez que el artículo 42 de la Constitución Política establece que aquella es «el
núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por […] la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla […]»
10
(subrayas añadidas), ni, tampoco, encajan dentro del concepto
de unión marital de hecho, pues, como lo sostuvo la Corte en la sentencia T-999
de 2000, «se parte del supuesto de que dichas uniones [las uniones maritales de
hecho], que según el artículo 42 de la C.P. conforman una familia, las constituyen,
necesariamente, parejas heterosexuales»
11
. La Corte también expone otro
argumento: iii) cualquier persona puede ingresar al Sistema de Seguridad Social
en Salud sin que importe su orientación sexual. Empero, en la medida que las
relaciones homosexuales no se incluyen dentro del concepto de familia, una
persona homosexual que cotice no puede incluir a su compañero (a) como
beneficiario, pues, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, para esto es necesario que
el pretendido beneficiario haga parte del grupo familiar del cotizante. Pero esto no
obsta para que la persona pueda acceder al Sistema de Seguridad Social en
Salud a través de otro criterio (por ejemplo, el régimen subsidiado), razón por la
cual no se vulnera o desconoce el derecho a la seguridad social. Al decir de la
Corte:
Constituye una clara vulneración del derecho a la igualdad, la negativa de una
entidad de afiliar a una persona en razón de su orientación sexual. Sin embargo, no
por ello la orientación sexual debe constituirse necesariamente en un criterio de
valoración para determinar hacia dónde debe ampliarse la cobertura del servicio de
seguridad social en salud
12
.
Más adelante, la Corte también dirá que:
La ley no niega el acceso a los servicios en salud por el hecho de la “orientación
sexual de una persona” lo cual conllevaría un trato discriminatorio evidente. No.
Simplemente le dice que la forma escogida - “como beneficiario afiliado de su pareja
homosexual cotizante”, no es el camino idóneo para ingresar al sistema […]
13
.

No obstante los argumentos aducidos por la Corte para negar este derecho, es
necesario mencionar que en esa época varios magistrados estaban de acuerdo
con el reconocimiento del derecho a la seguridad social de las parejas
homosexuales. Así, en el salvamento de voto de la sentencia SU-623/2001, cuatro

10
Constitución Política de Colombia, artículo 42.
11
Sentencia T-999 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz, fundamento jurídico No. 5.
12
Sentencia SU-623 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico No. 2
13
Ibíd.
6

magistrados expresaron su opinión a favor de estas personas
14
. De hecho, la
ponencia original la había preparado Manuel José Cepeda (en donde reconoció el
derecho), pero, dado que la mayoría de los magistrados de la Sala Plena no
estuvieron de acuerdo, la ponencia fue reasignada al magistrado Rodrigo Escobar
Gil. Los magistrados disidentes se alejan del fallo, pues, para ellos, no es posible
compartir «la falta de sensibilidad que refleja la decisión adoptada hacia los
derechos del accionante, en especial a la igualdad y el libre desarrollo de la
personalidad»
15
. Ellos consideran que se está vulnerando el derecho al libre
desarrollo de la personalidad en la medida que escoger un compañero (a)
permanente homosexual implicaría, de suyo, la desprotección en materia de salud
a la pareja homosexual estable. Afirman los magistrados que «los homosexuales
no pueden convivir en pareja y si deciden hacerlo sus derechos constitucionales,
como el de la salud, dejan de estar a su alcance»
16
. También opinan que las
parejas homosexuales y las parejas heterosexuales sí pueden ser comparadas, y
afirman:

¿En qué se parecen las parejas homosexuales a las heterosexuales? Primero, en
que constituyen una comunidad significativa de vida en común. Segundo, en que
se fundan en la “voluntad responsable de conformarla”, cuando son estables
(artículo 42 C.P. primer inciso). Tercero, en que nacen motivos semejantes como
la atracción sexual, el deseo de compañía, el compromiso a apoyarse mutuamente
y el afecto. Se diferencian en otros aspectos que no son determinantes para el
tema planteado en este caso. No pueden contraer matrimonio, pero las uniones
heterosexuales cuando son de hecho no están excluidas del sistema de salud. No
pueden procrear naturalmente, pero hay parejas heterosexuales que tampoco
pueden hacerlo y no por ello dejan de ser parejas protegidas por el sistema de
salud
17
.

En último término, ellos expresan que no tiene asidero el argumento de la Sala
Plena de que la persona que no puede acceder al Sistema de Seguridad Social en
Salud como beneficiario (a) de su compañero (a) permanente lo puede hacer por
medio de otro criterio, toda vez que:

Cuando… [el accionante] solicita ser incluido como beneficiario de su pareja, es
porque depende de ésta y no está amparado como cotizante. Por lo tanto si se le
niega su solicitud, se le excluye por completo del régimen contributivo. Por su parte, el
sistema subsidiado ha sido diseñado para personas que no tienen capacidad de
pago, no para las que pueden contribuir directamente o a través de un tercero a
financiar los servicios de la seguridad social en salud. Por lo tanto, el homosexual que
conviva con una persona de quien depende económicamente, no entrará dentro de

14
Los cuatro magistrados que salvaron su voto fueron: Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett.
15
Sentencia SU-623 de 2001, salvamento de voto, fundamento jurídico No. 4.
16
Ibíd.
17
Sentencia SU-623 de 2001, salvamento de voto, fundamento jurídico No. 4.2.
7

las poblaciones más desvalidas y será invisible para el censo del SISBEN, quedando
así, también, por fuera del régimen subsidiado
18
.

b) Hacia el reconocimiento de un derecho: sentencia C-057 de 2007

Aunque en esta sentencia no se reconoció ningún derecho relacionado con la
seguridad social de las parejas homosexuales, es importante en la medida que
permitió entender que las relaciones que conforman las parejas homosexuales son
válidas frente al ordenamiento jurídico y tienen efectos patrimoniales. De hecho,
no puede pensarse en reconocer el derecho de afiliar a la pareja homosexual
como beneficiaria del régimen contributivo de salud o de acceder a la pensión de
sobrevivientes, si antes no se deja claro que la relación entre dos personas del
mismo sexo tiene efectos jurídicos y es conforme a derecho. La sentencia C-057
de 2007 es, pues, un preámbulo al reconocimiento de los derechos objeto de
nuestro estudio.

En esta ocasión la Corte estudia si se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico la
disposición que considera que la unión marital de hecho es la conformada por un
hombre y una mujer. Al respecto, concluye que el régimen que regulaba la unión
marital de hecho dejaba sin protección a las parejas homosexuales y por tanto
restringía injustificadamente la autonomía de los integrantes de las parejas
homosexuales. Además, la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la
pareja homosexual vulnera la dignidad de la persona humana, es contraria al
derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de
discriminación proscrita por la Constitución. Señaló la Corte:

En el ámbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la
falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas
homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona
su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de
conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales,
lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una
situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar. No hay razón
que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta
incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho
al libre desarrollo de la personalidad
19
.

Sin embargo, la Corte decide no declarar inexequible las expresiones, sino que
condicionará su exequibilidad a que el régimen de protección contenido en esa ley
también se aplique para las parejas homosexuales.


c) El reconocimiento de los derechos: sentencias C-811 de 2007 y C-336
de 2008

18
Sentencia SU-623 de 2001, salvamento de voto, fundamento jurídico No. 4.2.
19
Sentencia C-057 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
8


El reconocimiento del derecho a la seguridad social de las parejas homosexuales
tiene dos momentos. En primer lugar, y por medio de la sentencia C-811 de 2007,
la Corte le permite a las parejas homosexuales obtener los beneficios de la
seguridad social en materia de salud, así, una persona que cotice dentro del
régimen contributivo puede afiliar a su compañero (a) homosexual como
beneficiario del mismo. Más adelante, en la sentencia C-336 de 2008, la Corte le
permite al compañero supérstite de una persona homosexual acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Lógicamente haremos
referencia a ambas sentencias.

La sentencia C-811 de 2007 es producto de una demanda de inconstitucionalidad
en contra de la expresión ‘familiar’ contenida en el artículo 163
20
de la Ley 100 de
1993. Ese artículo acude al concepto de familia para determinar quiénes son
beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en salud, con lo cual se
estaría ignorando la situación de las parejas homosexuales. En consideración de
la Corte, desconocer la posibilidad de que un individuo homosexual ingrese al
régimen de seguridad social en salud como beneficiario de su compañero
acarrearía un déficit de protección «que afecta sus derechos fundamentales por
razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición
sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja»
21
. En
concepto de esta corporación, «el perjuicio que se deriva de la exclusión de la
pareja homosexual de la cobertura del régimen de seguridad social en salud es de
mayor gravedad que el que generaba la exclusión de la pareja homosexual de las
normas sobre régimen patrimonial»
22
. Sin embargo, la Corte no declara
inexequible todo el artículo, sino que condiciona su exequibilidad a que se
interprete en el entendido de que también están incluidas las parejas
homosexuales.

Hasta este punto, pues, los homosexuales habían ganado una lucha iniciada
desde tiempo atrás: ya podían afiliar, como sus beneficiarios dentro del régimen
contributivo en salud, a sus compañeros permanentes homosexuales. Ahora, en la
sentencia C-336 de 2008, lucharían por el reconocimiento del derecho de acceder
a la pensión de sobrevivientes de sus compañeros permanentes homosexuales.


20
ARTÍCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Artículo y expresión subrayada
en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura
familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera
permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los
cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores
de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con
dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no
pensionados que dependan económicamente de éste.
21
Sentencia C-811 de 2007. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico No. 5.
22
Ibíd.
9

En esta sentencia se analiza la constitucionalidad de algunas disposiciones que,
básicamente, hacen referencia a las personas que podrían solicitar el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, claro está que no se incluyen a
las parejas homosexuales dentro de estas disposiciones
23
. Para resolver este
caso, la Corte reitera los argumentos esgrimidos en la sentencia C-811 de 2007 y,
en especial, el argumento según el cual no permitirle a las parejas obtener los
beneficios de la seguridad social implica un déficit de protección para este grupo.
En efecto, en la ratio decidendi la Corte explica que negar este derecho, además
del trato desigual que no tiene una justificación objetiva y razonable, crea cargas
excesivas al ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de opción sexual.

La Corte Constitucional también tiene en cuenta la decisión del 14 de mayo de
2007 del Comité de Derechos Humanos, mediante la que se condenó al Estado
Colombiano por no reconocer la pensión de sobrevivientes de un ciudadano
colombiano, a pesar de haber acreditado la convivencia con el causante y haber
demostrado la dependencia económica del mismo. En palabras del Comité:

El Comité observa que el Estado parte no presenta ningún argumento que sirva
para demostrar que esta distinción entre compañeros del mismo sexo, a los que no
se les permite recibir prestaciones de pensión y entre compañeros heterosexuales
no casados, a los que si se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva.
[…] En estas circunstancias, el Comité concluye que el Estado parte ha violado el
artículo 26 del Pacto, al denegar al autor el derecho a la pensión de su compañero
permanente, sobre la base de su orientación sexual
24
.

Nosotros, siguiendo a Pablo Sarmiento, pensamos también que «el antecedente
del Comité es quizá determinante para la decisión de la Corte, que falló en el
mismo sentido y con base en los mismos argumentos»
25
.

La Corte Constitucional, en las sentencias C-811/2007 y C-336/2008, afirma que
quienes pretendan afiliar a su compañero homosexual como beneficiario del
régimen contributivo de salud, o quienes pretendan acceder al reconocimiento de
su pensión de sobrevivientes, deberán cumplir con el requisito establecido en la
sentencia C-521/2007, es decir, las parejas deberán presentar «declaración ante
notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha

23
Cfr. Sentencia C-336 de 2008.
24
Comunicación del Comité de Derechos Humanos No. 1361 de 2005. Caso X contra Colombia. El artículo 26
del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos reza: “Artículo 26. Todas las personas son iguales ante
la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá todo
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
25
SARMIENTO, Juan Pablo. Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha
inconclusa contra la discriminación. En: Revista de Derecho No. 32, Universidad del Norte, Barranquilla,
2009, p. 64.
10

convivencia tiene vocación de permanencia, independientemente de su tiempo de
duración»
26
, como fue entendido en la sentencia C-521/2007:

La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante
declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de
manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja
y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo
tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante
esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en
el resto del ordenamiento jurídico
27
.

En 2008 las parejas homosexuales ya habían ampliado el catálogo de derechos
que podían hacer efectivos: podían conformar uniones maritales de hecho, tenían
acceso a la seguridad social y obtuvieron el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes. No obstante, en la sentencia T-051 de 2010 se pondrá de
manifiesto una situación que estaba vulnerando la aplicación efectiva del derecho
de las personas homosexuales para acceder a esta pensión. Sobre esta situación
haremos mención en el acápite siguiente.


d) El reconocimiento pleno de un derecho implica evitar cualquier
obstáculo para su goce efectivo: sentencia T-051 de 2010

Para acceder a la pensión de sobrevivientes o poder afiliar como beneficiario al
compañero permanente, las parejas debían, además de cumplir con los requisitos
establecidos por la Ley 100 de 1993, demostrar su calidad de compañeros
permanentes por medio de una declaración ante notario en la que quedara clara
su vocación de permanencia
28
. No obstante, en la sentencia T-051 de 2010, la
Corte explica que para acceder a la pensión de sobrevivientes es
desproporcionado exigirle a una persona que cuente con una declaración ante
notario en la que ambos miembros de la pareja expresen la vocación de
permanencia de la relación, comoquiera que al haber «muerto uno de los
compañeros o una de las compañeras no es factible que la pareja acuda
simultáneamente a la notaría a acreditar la permanencia y singularidad de la
unión»
29
. Antes de mostrar los argumentos de la Corte, haremos una síntesis de
los hechos que se analizaron en aquella ocasión: la Corte resolvió tres casos en
los que los peticionarios, que eran personas homosexuales, pretendían acceder a

26
Sentencia C-811 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
27
Sentencia C-521 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
28
Tanto en la parte motiva de la sentencia C-811/2007 como en el resuelve de la sentencia C-336/2008 se
hace remisión al requisito establecido en la sentencia C-521/2007, esto es, declaración ante notario de
ambos miembros de la pareja. Afirma el decisum de la C-336/2008: “Primero: Declarar EXEQUIBLES las
expresiones “la compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”;[…],
contenidas en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el
entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del
mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para
las parejas heterosexuales” (subrayas y negritas añadidas).
29
Sentencia T-051 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.
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la pensión de sobrevivientes de su respectivo compañero permanente. Dado que
el causante había fallecido, los compañeros supérstites aportan una declaración
notarial extraprocesal de terceros en la que acreditan la convivencia por varios
años con el compañero. Empero, en los tres casos se les había negado el
derecho, por no haber aportado una declaración ante notario en la que ambos
miembros de la pareja expresaban su voluntad de conformar una relación singular
y permanente.
Así las cosas, lo primero que hace la Corte es dejar claro que la sentencia C-336
de 2008 no exige como condición para acceder a la pensión de sobrevivientes el
aportar una declaración de unión marital de hecho firmada por ambos miembros
de la pareja homosexual. Afirma la Corporación que:
Cierto es que la exigencia establecida por la parte resolutiva de la sentencia C-336
de 2008 es que la condición de pareja permanente sea acreditada en los términos
establecidos por la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.
Encuentra la Sala que la remisión hecha por la parte resolutiva de la sentencia C-
336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como condición
para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas
del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por
los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la
afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la
pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal
previsión fue establecida en relación con la afiliación a la seguridad social en
salud de compañeros y compañeras permanentes
30
(negritas añadidas).
La Corte, entonces, deja claro que esta exigencia en materia de afiliación a salud
es razonable y justificada, pero que en materia de pago de pensión de
sobreviviente es desproporcionada e injustificada e «implica admitir un trato
discriminado pues al compañero o a la compañera permanente heterosexual no se
le exige dicha prueba»
31
.
Pero también, la Corte se encarga de hacer un llamado de atención a los fondos
de pensiones privados y a las autoridades administrativas y judiciales, pues –de
acuerdo con esta Corporación– tienen la tendencia de imponer trámites o
exigencias que no existen en la legislación
32
, y que menoscaban el derecho de las
parejas homosexuales a acceder a la pensión de sobrevivientes en igualdad de
condiciones que las parejas heterosexuales. De manera similar, señala que estas
instituciones evitan aplicar el principio constitucional de la buena fe y «suelen
suponer, sin que medie sustento fáctico alguno, que las parejas del mismo sexo
buscan defraudar al sistema pensional»
33
.

30
Ibíd., fundamento jurídico 4.7.
31
Ibíd., fundamento jurídico 4.11.
32
Señala la Corte: “Entre los principales obstáculos de orden jurídico se encuentran, entonces: (i) aplicación
de norma inaplicable; (ii) exigencia de requisitos o trámites improcedentes; (iii) interpretación contraria a la
Constitución; (iv) aplicación de procedimiento diferente y diferenciador; (v) inaplicación del precedente
jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad”.
33
Ibíd., fundamento jurídico 4.5.
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La Corte, por tanto, ampara los derechos de los accionantes al reconocimiento de
su pensión de sobrevivientes y, con el objetivo de evitar que se presenten más
inconvenientes en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de parejas
homosexuales, decide darle efectos inter comunis a su decisión, con lo cual hace
extensivos los efectos de esta sentencia a todas las personas homosexuales que
estén en la misma situación que los peticionarios y pretendan hacer efectivo su
derecho a la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones que lo hacen las
parejas heterosexuales.
Debemos ir más allá de este fallo y analizar el sentido que tiene esta decisión: la
Corte ya ha comprendido la necesidad que tienen las parejas homosexuales de
ser reconocidas por el ordenamiento jurídico, además, se ha dado cuenta de la
situación de exclusión en la que estuvieron por mucho tiempo, y por ello ha
propiciado el reconocimiento de varios derechos para estos grupos. Entre tanto, la
última sentencia va más allá: si bien ya se han reconocido sus derechos, para que
haya un goce efectivo de estos derechos debe impedirse que se pongan
obstáculos a su ejercicio.

iii) LAS REGLAS DE LA CORTE
Después de realizar el análisis estático de cada una de las sentencias que
conforman este tema es posible establecer las reglas que ha utilizado la Corte
para resolver los casos. Aquí nos proponemos mostrar la forma en que cambiaron
estas reglas con el paso del tiempo. En efecto, en los primeros seis años de
nuestra línea (recordemos que nuestra línea empieza en el año 2000), la Corte
estableció dos reglas que fueron fundamentales para negar ese derecho. La
primera, hace referencia a que i) la pareja conformada por personas
homosexuales no es asimilable al concepto constitucional de familia. Hay
supuestos de hecho distintos y pueden ser tratados diferente; la otra, en cambio,
expresa que ii) los miembros de las parejas homosexuales no pueden pretender
acceder al sistema de seguridad social como beneficiarios de su pareja, por
cuanto el sistema fue diseñado únicamente para los familiares y la familia del
cotizante. El cambio de reglas vendría después del 2007, en especial, con las
sentencias C-811 de 2007 y C-336 de 2008, en las que se plantea,
respectivamente, que iii) los miembros de una pareja homosexual no pueden ser
excluidos del régimen de seguridad social, en la medida que esto implica
vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad y la igualdad y que, también, iv) las parejas
homosexuales tienen el derecho de recibir la pensión de sobrevivientes y de
acceder a la seguridad social en salud en igualdad de condiciones que las parejas
heterosexuales. Evidentemente tenemos dos reglas que se enfrentan: la reglas ii)
y iii), pero claro está que la regla iii) expresa la interpretación que la Corte
considera debe dársele a la Constitución. Lamentablemente, la regla i) continúa
vigente, y por ello es que los homosexuales aún no pueden adoptar. En la
sentencia T-051 de 2010 se establece otra regla: v) no es concebible la
imposición, por parte de las autoridades pública y entidades privadas del sector
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salud, de ningún tipo de requisito o trámite que pueda resultar desproporcionado y
excesivo de cumplir por las parejas homosexuales, ya que desconocen principios
constitucionales e impiden el efectivo goce de derechos en igualdad de
condiciones que las parejas heterosexuales.
¿Se ven vulnerados los derechos de las parejas homosexuales a la igualdad, a la
salud y a la pensión de sobrevivientes cuando las entidades encargadas de
reconocer y prestar estos servicios de seguridad social les niegan el acceso en las
mismas condiciones en que se reconocen estos derechos a las parejas
heterosexuales? Después de analizar la jurisprudencia de la Corte, es claro que
un trato desigual a las parejas homosexuales con respecto a las parejas
heterosexuales implica el desconocimiento de los derechos fundamentales de
estas personas. Además, el no permitirles acceder a los beneficios de la seguridad
social acarrea un déficit de protección que las pone en condiciones de debilidad
manifiesta. Tampoco es permitido que las autoridades que prestan los servicios de
seguridad social les impongan requisitos que impiden un goce efectivo de los
derechos que ha reconocido la Corte, en la medida que se vulneraría el derecho a
la igualdad.

iv) CONCLUSIÓN:
El reconocimiento que ha hecho la Corte del acceso a la seguridad social para las
parejas homosexuales ha significado un avance muy importante, en cuanto da un
paso más allá en la contribución a una sociedad más incluyente y más consciente
de la diversidad presente en ella. No ha sido un proceso fácil, ni unívoco, pues las
decisiones de la Corte, en lo atinente a la seguridad social, han variado durante
diez años. Puede decirse que los factores contribuyentes al cambio comenzaron
desde que empezó a regir la Constitución de 1991, la cual nos introduce como
sociedad en un marco del reconocimiento de la diversidad, el pluralismo y la
garantía de los derechos fundamentales, y es allí donde surge la Corte
Constitucional como factor de extrema importancia en este largo camino, primero
con el reconocimiento de derechos a nivel individual para estas personas y
después adentrándose en el debate de si estas parejas merecían reconocimiento
constitucional y legal, a pesar de que aún se considere que estas relaciones no
conforman una familia. Igualmente, debe tenerse en cuenta el cambio de contexto,
pues es de destacar que los movimientos LGTB se han fortalecido conforme el
ordenamiento jurídico nacional, las organizaciones internacionales, los pactos
internacionales y las mismas sociedades les han abierto espacio, aumentando su
rango de acción y permitiéndoles gozar de libertades tan arduamente perseguidas.
En todo caso, es de resaltar la importancia que el derecho a la seguridad social
tiene dentro de la vida de una persona, comoquiera que su objetivo es buscar el
bienestar social del ser humano, y ofrecerle protección ante los riesgos sociales y
las contingencias de la vida. En última instancia, pero no por ello menos
importante, hay que destacar el papel de los organismos internaciones como el
Comité Internacional de Derechos Humanos, quien hizo un llamado al Estado
colombiano para que no desconociera el artículo 26 del Pacto Internacional de
14

Derechos Civiles y Políticos. Pero todavía hace falta una parte del recorrido y es
que estos derechos se regulen de forma legal. Por tanto, queda en manos del
legislador impulsar un proyecto que regule este aspecto, el cual significaría la
inclusión de estas personas dentro de un debate democrático que proteja sus
intereses de una manera efectiva, igualitaria y refleje una verdadera
representación de toda la población colombiana. Nos gustaría finalizar con una
conclusión establecida por los magistrados que salvaron su voto en la sentencia
SU-623 de 2001:
Reconocer la diferencia es, por lo menos, tolerar a los diferentes sin imponerles
cargas o marginarlos del amparo jurídico. En la Carta de 1991 reconocer la
diferencia implica ir más allá de la tolerancia: comprende proteger a los que son
distintos, garantizarles sus derechos, tratarlos con igual dignidad y consideración.
Reconocer la diferencia no es constatar que los homosexuales son distintos para
excluirlos.
34




















34
Salvamento de voto de la sentencia SU-623 de 2001.
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BALANCE JURISPRUDENCIAL

¿Se ven vulnerados los derechos de las parejas homosexuales a la igualdad, a la
salud y a la pensión de sobrevivientes cuando las entidades encargadas de
reconocer y prestar estos servicios de seguridad social les niegan el acceso en las
mismas condiciones en que se reconocen estos derechos a las parejas
heterosexuales?


SI

En materia de seguridad social, las parejas
homosexuales y heterosexuales tienen los
mismos derechos. Un trato diferente implica
el desconocimiento de los derechos
fundamentales de estas personas y va en
contra de la Constitución.























NO

No se vulnera ningún derecho, por cuanto las
parejas homosexuales comportan supuestos
de hecho diferentes de las relaciones
heterosexuales y dicha relación no cabe
dentro del concepto constitucional de familia.
Deben tratarse diferente.























SU-623 de 2001
M.P. Rodrigo Escobar
C-811 de 2007
M.P. Gerardo Monroy
C-336 de 2008
M.P. Clara Inés Vargas
T-051 de 2010
(sentencia arquimédica)
M.P. Mauricio González
C-075 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar
SU-623 de 2001
Salvamento de voto:
Jaime Araujo, Manuel José Cepeda, Jaime
Córdoba y Eduardo Montealegre
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