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Derecho Penal Material 1. El Derecho Penal como ciencia 2. Funcin de la pena en Derecho Penal 3. Principios del Derecho Penal en el estado social y democrtico de Derecho 4. Teora del delito. Concepto general y apreciaciones preliminares 5. La accin: enfoques: 6. La tipicidad 7. El tipo objetivo: la causalidad y el resultado 8. La imputacin objetiva 9. El tipo subjetivo 10. El tipo culposo de accin 11. Tipos de imperfecta realizacin: actos preparatorios y tentativa 12. Tipos de autora y participacin. Concepto ontolgico de autor y teoras fundamentales 13. La antijuricidad 14. La culpabilidad y su contenido dogmatico desde el planteamiento funcionalista sistmico 15. Fuentes de consulta bibliogrfica
CAPITULO I:

El Derecho Penal como ciencia


EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL FORMAL. EL DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUS METODOS TECNICOS DE INVESTIGACION Y ANALISIS: La lege lata. La lege ferenda. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. PRISMA CIENTIFICO DE ESTUDIO Y VALORACION DEL FENOMENO PENAL: La Perspectiva Normativa: La Dogmtica Jurdico Penal. La Perspectiva Fctica: La Criminologa Clsica Y Crtica. La Perspectiva Valorativa: La Poltica Criminal. ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA JURIDICO PENAL: El Antecedente Fctico. La Consecuencia Jurdica. CLASIFICACION DE LAS NORMAS PENALES: Norma De Determinacin. Norma De Valoracin. Norma Primaria. Norma Secundaria. NORMAS PENALES EN BLANCO. NORMAS PENALES EN BLANCO AL REVES. Antes de cualquier aproximacin dogmtica y poltico criminal al concepto moderno de Derecho penal, creo conveniente definir su justificacin epistemolgica. El derecho penal constituye un medio de control social formal, que pretende funcionar como mecanismo de contencin de determinadas conductas interpretadas como disfuncionales o peligrosas, al desarrollo social y al sostenimiento organizacional del Estado. As como la constitucin de la Repblica determina la juridificacin de la norma bsica fundante del Estado y la materializacin del subsistema de los Derechos Humanos y la organizacin estatal, el Derecho penal no es otra cosa ms que la vigencia coercitiva y legtima de aquellos valores desprendidos de la racionalizacin de una moral bsica contenida en la carta fundamental, a la que me atrevo aadir el principio de intervencin mnima, es decir slo en relacin a las ms graves afrentas y a los ms importantes valores a proteger por el Estado de Derecho. Siguiendo estas lneas de pensamiento es como puedo afirmar que el Derecho penal parte de la Dignidad humana y de su vigencia material. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales no solo sirven de marco o limite jurdico a la potestad punitiva del Estado sino tambin teleolgico e interpretativo. Es as como entonces, el Derecho penal gira en torno a la proteccin de bienes jurdicos penales (intereses vitales que permiten el desarrollo de nuestras necesidades humanas) y no de la mera proteccin normativa o del sistema social. Sostener lo anterior permite, en palabras de FERRAJOLI, limitar al Derecho penal para afirmar en concomitancia un Estado social mximo. El Derecho penal es una ciencia y como tal tiene claramente definido un mtodo y objeto de estudio. Su objeto es el fenmeno social desde un plano eminentemente normativo (los delitos y sus penas). Su mtodo, la dogmtica. Sin embargo esto no empece que nuestra ciencia sea del todo asptica a cuestionamientos valorativos o poltico criminales, de lo contrario seria imposible creer en la evolucin de los institutos o figuras que le definen. Por otro lado, si el fundamento del Derecho penal moderno es la afirmacin de valores constitucionales, integrantes del sistema jurdico de los derechos humanos, la progresin normativa es sencillamente impostergable.

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Las valoraciones y los principios del Derecho penal no pueden ser otras que las contenidas en el programa de Derechos humanos fundamentales resumidas a travs de la siguiente formula: la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. El delito es un antivalor social que persigue la desestabilizacin del sistema, el delito es una conducta peligrosa ex ante, cuyo contenido es equiparable a la voluntad especial del autor desafiante de las normas del orden general. Esa conducta debe ser contrastada por el orden jurdico, negada en funcin de la continuidad y videncia de los fundamentos morales prescriptos en la Constitucin de la Repblica y los pactos internacionales que suscriptos por la Nacin, forman parte del Derecho interno con carcter preferente. De ah surge la necesidad de la pena, de la definicin normativa de un sufrimiento fsico y psicolgico para la permanencia del sistema de valores. Esta pena slo puede ser impuesta cuando el autor haya podido ser determinado ex ante por la norma prohibitiva, cuando haya transformado el mundo fsico externo y lo hubiese colocado en una situacin de peligro efectivo. De no ser as, de no ser posible a afirmacin de un determinado grado de motivabilidad normal del autor, gracias a las aportaciones positivas de autores como FERRI los cdigos penales, acogieron como consecuencias jurdicas a estados peligrosos, las denominadas medidas de seguridad. Las medidas de seguridad a diferencia de lo que pensaron originalmente los autores positivistas, deben ser de orden postdelictual. A Von LISZT, rector de la escuela de MARBURGO, le debemos esta importante aportacin que permiti la vigencia del sistema vicariante o dualista de penas y medidas de seguridad. De esta manera es posible comprender el alcance de una primera conceptuacin objetiva del Derecho penal, descrita por MIR PUIG en los siguientes trminos: conjunto de normas, valoraciones y principios jurdicos que prohben la comisin de delitos y asocia a estos, como presupuestos, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurdica. I. Los mtodos de investigacin y estudio del Derecho penal objetivo son: La lege lata o dogmtica pura, parte de la idea de entender al legislador como una entelequia impersonal, atemporal e infalible, y como creador del Derecho, slo nos queda, sistematizar la norma o conjunto de normas, a efecto de poder desprender de ellas, a travs metodologas lgicas, el contenido y contextuacin cientfica de cada una de las prescripciones, principios y valoraciones que le disciplinan. La lege ferenda o poltica criminal, nos permite, en palabras de ROXIN, terminar de dibujar el Derecho contenido en el texto legal, sin deformarlo, pretendiendo con ello, crear un marco de aplicacin e interpretacin onmicompresiva y legtima. La etimologa de lege lata proviene de los vocablos latinos, legis, que significa ley, y latum, referido al tiempo presente. Esto es, ley presente. As pues el rgano legislativo es el encargado por la exorbitancia estatal, de crear las normas de aplicacin y vigencia inmediata, cumplidas las formalidades de publificacin. Lege lata proviene de legis y fero. Este ltimo, significa a futuro. De ah, por ejemplo, el rgano legisferante, nos provee las normas de aplicacin a futuro. La lege lata permite estudiar la norma tal cual es, en cambio, la lege ferenda pretende a travs de estudios y anlisis crticos, la modificacin de la ley, para su adaptacin a las nuevas necesidades sociales y los procesos histricos de correccin. La teora del delito es manifiesta expresin de los estudios de lege lata. La teora del delito confiere al dogmtico, de las herramientas e institutos jurdicos necesarios para la adscripcin del injusto penal completo a su autor. No debemos confundir el trmino poltica criminal en el contexto de la lege ferenda, con el de poltica pblica direccionada a regular los procesos de criminalizacin y contencin delincuencial. II. La triple dimensin del fenmeno penal. El fenmeno penal puede ser advertido desde una triple dimensin. Una de orden normativo que le corresponde a la ciencia jurdica del Derecho penal, tambin llamada dogmtica penal, con sus mtodos de estudio ya relacionados ms arriba. Desde una ptica fctica o como hecho social, el fenmeno penal, ser estudiado por la criminologa y la sociologa jurdico penal. La criminologa clsica de FERRI, GAROFALO, LOMBROSO, SPENCER, MALTHUS, GRAMMATICA, ANCEL, y ms recientemente, PEREZ PINZON, RESTREPO MONTALVO, estudiaban al delito desde una interpretacin inmanente al sujeto trasgresor o desviado, es decir, etiolgica. La criminologa crtica, muy en boga, con expositores latinoamericanos como ANIYAR y DEL OLMO, ZAFARONI, SALT, ELBERT, o en Europa, HASEMMER, MATHIESEN, CHRISTIE O HULSMAN, hoy en da estudian la desviacin desde el anlisis de los mecanismos de control social, la organizacin del sistema jurdico y social, la interaccin simbolgica, cultural y etnometodolgica entre las personas pertenecientes a determinadas estructuras ordenadoras de la sociedad. Finalmente, el fenmeno penal tambin puede ser identificado como un sistema de valores, y su estudio le corresponde a la axiologa jurdica y a la poltica criminal.

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Todas las perspectivas funcionan e interactan como un todo. nicamente para efectos pedaggicos escindimos con aparentes aspiraciones aspticas cada dimensin apreciativa. As, luego del estudio de la desviacin como hecho, la poltica criminal intervendr, con respecto de los valores que disciplinan la potestad punitiva, en un Estado social y democrtico de Derecho, para la modificacin de la ley vigente, para que, con toda cientificidad, el nuevo Derecho, pueda con suficientes fundamentos tcnicos, procurar la convivencia social, con niveles de desviacin tolerables. III. Las normas jurdico penales. Como bien expone MIR PUIG, una norma jurdico penal es un mensaje prescriptivo que prescribe una actuacin determinada- expresado a travs de determinados smbolos, normalmente consistente en enunciados. Las normas jurdico penales prescriben determinadas conductas, positivas o negativas, en funcin de la proteccin de determinados bienes jurdicos. El Cdigo penal hondureo, en su artculo 13 establece que todo delito debe responder a una comisin u omisin reprochable, a ttulo de dolo o culpa al autor. La norma jurdico penal, partiendo de las necesidades sociales contenidas en el bien jurdico, disponen que ciertas conductas no deben de acontecer, o de serlo, deben ser castigadas para permitir la afirmacin de la primaca de la ley. Los textos legales o enunciados proscriptitos, constituyen el vehiculo de expresin de las normales legales, a cuya clase pertenecen las normas jurdico penales. La norma debe tener un contenido lgicamente hilvanado, que este integrado por un conjunto de enunciados legales. Algunas normas sern explcitas. Sin embargo, y siguiendo a ROXIN la mayora sern terminadas de dibujar por la dogmtica jurdica, al reconocer el sentido axiolgico del ordenamiento jurdico en su conjunto. IV. La norma primaria y la norma secundaria. La norma de valoracin y norma de determinacin. El Derecho penal existe para cumplir un propsito fundamental e imprescindible: determinar la conducta del ser humano en la sociedad. Como las cosas deberan de ser, se encuentra plasmado en la carta fundamental, de aqu es donde surgen primero, el sistema de Derecho humanos y despus como consecuencia natural, el orden penal. A diferencia de lo que pensaba KELSEN, la norma jurdica primaria, no se dirige en primer trmino al juez, sino al ciudadano, para que este ltimo adecue o adapte su comportamiento a los valores estandarizados de la macro expectativa social. As puede comprenderse con mayor exactitud dogmtica, el funcionamiento del Derecho penal. Este no surge como un mecanismo de castigo, sino como instrumento de prevencin. Esta idea de norma primaria engarza con suficiente claridad al principio de culpabilidad, que exige la motivabilidad normal de autor ex ante. Naturalmente como cuando la potestad punitiva advierte que la norma primaria no puede ser reconocida por el receptor, no lo sancionar con una pena, sino que proteger al sistema, a travs de una medida de seguridad ex post. Tampoco aqu, como puede apreciar el lector, el derecho penal no persigue castigar, sino evitar futuras lesiones a bienes jurdicos protegidos, por el agente incapaz de acceder a la norma primaria y entender su alcance motivacional. La norma secundaria esta dirigida a los jueces a efecto que estos administren o digan el derecho aplicable al caso concreto. La diferencia de la norma primaria, que requiere para su reconocimiento intelectual un nivel aun ms severo de abstraccin, en relacin a la norma secundaria, esta se percibe directa y taxativamente. Desde la ptica de la norma secundaria, los cdigos penales se constituyen como recetarios de delitos y penas. Los jueces se percatan de la infraccin penal, que no es otra cosa ms que la modificacin tpica, deliberada o negligente del mundo fsico exterior, contradictoria con la norma y lesiva a los intereses vitales merecedores de proteccin penal segn el legislador, en el que no olvidemos, recae el mandato de soberana popular. A partir de ello, luego del estudio adscriptivo de responsabilidad personal deciden el castigo a imponer, entre los rangos mnimos y mximos tambin prescriptos por la misma norma secundaria. La norma secundaria funciona ex post, es decir, tuvo que haber acontecido el hecho reprochable a priori, para que tenga a lugar su aplicacin material. Sin un hecho histrico relevante penalmente, la norma secundaria solo juega un papel informativo bastante etreo, que en nada justifica el verbo rector del trabajo jurisdiccional: juzgar. Los jueces son tales por su funcin, antes de eso, son otros receptores ms de la norma primaria. La norma secundaria es eminentemente retributiva, por tanto funcionando ex post, analiza acontecimiento y no controla conductas. El valor fundamental de estudiar el contenido de las normas primarias y secundarias, podr ser advertido con mayor nitidez cuando estudiemos la funcin del Derecho penal, en un Estado social y democrtico de Derecho. Tras la aprobacin del cdigo procesal penal, Honduras se sita en la vanguardia tcnica en la materia, contando con un texto normativo de tanto peso y valor, en el que los jueces de sentencia, desarrollan una labor esencia de subsuncin de los hechos en la norma con absoluto respeto a la independencia intelectual, toda vez que no han tenido contaminacin alguna con el proceso de instruccin de la causa. Hemos dicho ya, que el Derecho penal es un conjunto de normas, valoraciones y principios. Lo segundo significa que el derecho penal nos permite valorar conductas humanas interaccionales. Cuando una conducta es disvaliosa o merecedora de reproche penal, en trminos jurdico-penales, o mejor aun, en funcin de los

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bienes jurdicos o intereses vitales juridificados que afirma o niega, debe decirse a travs de las pautas interpretativas dadas por la misma ley penal. Cuando el cdigo penal prescribe en su artculo 116: quien de muerte a otra personacomete el delito de homicidio simple, e incurrir en la pena de quince a veinte aos de reclusin; desvalora la conducta de dar muerte por el simple hecho de relacionarlo con una pena, es decir con un mal. Lo anterior tambin encierra otros aspectos de importancia trascendental en la organizacin jurdica del sistema social: nadie podr ser castigado, de no ser que violente los valores contenidos en la norma bsica fundante, producto de la racionalizacin de la dignidad y la libertad humana. En un Estado moderno, donde se afirmen los Derechos Humanos como fuente sistematizadota del ordenamiento jurdico y de la interaccin social, el Derecho penal no puede ms que afirmar esos valores a travs de la penalizacin de aquellas conductas que directamente y de forma grave confronten los valores sociales y democrticos de un Estado de Derecho. La norma de valoracin funciona ex post, por la sencilla razn que solo podemos cuestionar o valorar acontecimientos pasados. Si el Derecho penal solo sirviera para valorar conductas y no determinarlas, diramos que su funcin debera ser eminentemente retributiva y ello contrasta la orientacin preventiva del Derecho penal moderno. El derecho penal no persigue la inexistencia de perjuicios o males sociales, por ejemplo que las personas enfermen o mueran, o que su patrimonio se vea menoscabado. El Derecho penal pretende evitar en sus receptores, la ejecucin de conductas peligrosas que puedan racionalmente desencadenar, daos a intereses juridificados, individuales o difusos, contenidos en el mbito de proteccin de la norma, previamente definido por una ley penal taxativa. Si aceptamos esta orientacin teleolgica de determinacin ex ante de la norma jurdico penal, podremos afirmar en consecuencia, que el Derecho penal sanciona la comisin de conductas peligrosas, vinculadas a resultados reprochables, concentrndose con mayor nfasis, en aquellas conductas que podran significar ex post, una confrontacin material y normativa, con un bien jurdico protegido. De esta manera podremos vincular pacficamente, las funciones preventivas y retributivas de la pena en Derecho penal. Si no reconociramos la norma de determinacin penal, es decir, que la norma jurdico penal pretende determinar conductas humanas, nos sera harto difcil comprender cmo la norma 116 del Cdigo penal (que regula el tipo de homicidio), pretende determinar a las personas, prohibindoles matar. Por otro lado (y esta es una crtica importante desarrollada por BELING), sin la norma de determinacin, tendramos que aceptar la espantosa argumentacin, que el autor de un delito determinado se le sanciona sin haber quebrantado la ley. Si la norma que regula el omisin fuere una simple vinculacin jurdica de una conducta con una pena, y el autor de un hecho histrico en efecto ha matado a otro, se le sanciona, sin haber roto ninguna prescripcin normativa. Sin la norma de determinacin penal, producto de nuestro razonamiento intelectivo, deberamos aceptar, que el nico que puede violar la norma penal es el juez, y por el contrario, el autor de un delito, solo ejecuta una de las conductas descriptas por la misma. La norma de determinacin marca la principal importancia y justificacin del Derecho penal como mecanismo de control social y de contencin de conductas humanas que vulneran o podran vulnerar intereses vitales, individuales o plurales, positivizados por la norma fundamental. V. Estructura de la norma penal. Las normas jurdico penales estn constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. El supuesto de hecho no es otra cosa mas que la hiptesis disvaliosa ex ante, que de acontecer permitira la relevancia de la conducta para el Derecho penal, que abre paso a su vez a la tipicidad, e indiciariamente a la antijuricidad, pues como tendremos ocasin de repetir en no pocas ocasiones, la tipicidad es indicio de antijuricidad, centrndose el estudio de esta ltima categora en la practica de un anlisis negativo, a saber, la constatacin de que no obra ninguna causa de justificacin. El supuesto de hecho es el antecedente fctico necesario para la consecuencia jurdica, la pena. Una conducta humana debe ser afirmada, para que el castigo este justificado, en caso que la modificacin ejecutada por el autor, haya contrariado o adversando la norma y lesionado algn inters jurdico penal. La consecuencia jurdica ser la pena o la medida de seguridad postdelictual, esta ltima en caso que la norma primaria no haya podido motivar a su receptor natural, el hombre con la capacidad intelectiva y volitiva media. Tanto el antecedente fctico como el consecuente jurdico, debern estar contenidos en un mismo contexto jurdico penal, caso contrario se violentara el principio de taxatividad penal, corolario del principio de legalidad, que estudiaremos mas adelante. Son aceptadas sin mayores dificultades dogmticas, las remisiones internas, que no constituyen segn el pensamiento dominante, caso de leyes penales en blanco. VI. Proposiciones jurdico penales incompletas y leyes penales en blanco.

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En nuestro cdigo penal, ninguna norma que determine delitos y sus penas, puede completamente disponerse en un solo enunciado o precepto legal. De ah la importancia de la teora del delito para sistematizar los principios, preceptuaciones generales y valoraciones desarrolladas por la Parte General del cdigo penal. Dentro del espectro de cosas que deben tratarse en el antecedente fctico, sobresalen los problemas de tipicidad objetiva y subjetiva, antijuricidad formal y material, aspecto de imputacin, afirmacin del injusto completo, entre otros. En la Parte Especial, en efecto podemos advertir con mucha frecuencia, la redaccin legislativa de antecedentes hipotticos y consecuentes penolgicos. Ello no significa que la problemtica de cada aspecto se limite a lo prescripto en el enunciado o conjunto de enunciados que se traten. Por esta razn, latu sensu, todas las disposiciones del cdigo penal aparecen como proposiciones incompletas. No obstante el trmino de proposiciones jurdicas incompletas es ms exacto tcnicamente cuando se lo vincula con aquellas prescripciones normativas, que en articulados o pargrafos bien distintos, regulan por un lado la hiptesis fctica a desvalorar, y por otro, su consecuencia jurdica: la pena. Tal es el caso de la definicin del tipo penal de robo del artculo 217 del Cdigo penal, que dispone el contenido fctico normativo del injusto de robo, y ser hasta en el artculo 218, cuando el legislador prescribe la sancin correspondiente. Otro fenmeno muy distinto es el de la ley penal en blanco. En estos casos, la consecuencia jurdica es desarrollada con exactitud por el legislador, no obstante, el antecedente de hecho es delegado por el rgano legislativo a otro instituto pblico de orden ministerial o municipal, extrao a la funcin propiamente legislativa. Como estudiaremos posteriormente, esta circunstancia afecta el principio de legalidad, en uno de sus corolarios, que ordena por motivos de seguridad jurdica, que el Derecho penal objetivo sea de exclusiva creacin legislativa. En su origen la nocin de ley penal en blanco sirvi en Alemania para explicar los casos en los que la Ley del Imperio dejaba la determinacin del supuesto de hecho en manos de Estados Federales o de los Municipios. Al tenor de lo anterior BINDING, explic que la ley penal en blanco se concibe en principio como autorizacin o delegacin por parte de un rgano legislativo superior a otro de menor jerarqua. De esta manera BINDING pretendi solventar el problema, bastante real, que la ley penal en blanco representa, en funcin de la jerarqua de las fuentes y el principio de legalidad. MEZGER amplio el concepto de ley penal en blanco sostenido por BINDING, a otros supuestos, que hoy en da aun sostienen autores como RODRIGUEZ DEVESA: 1. El complemento se haya contenido en el mismo cdigo o ley que contiene el precepto penal en blanco. 2. El complemento se haya previsto en otra ley pero emanada de la misma instancia legislativa. La primera de estas ideas puede ser fcilmente discutida. Tal como hemos sealado mas arriba, una norma penal, depende de la interaccin lgica de diversos preceptos jurdicos, concatenados e hilvanados en una sola direccin, de hecho es regla que sea preciso relacionar varios artculos del Cdigo penal para obtener una norma completa. El segundo planteamiento podra advertirse como una tcnica legislativa inadecuada, que finalmente podra afectar la accesibilidad cognitiva a la norma por sus destinatarios. El Cdigo penal hondureo instruye, en su articulo 190, que quien practique inhumacin, exhumacin o traslado de cadveres o restos humanos en contravencin de las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes, ser sancionado con multa de cinco a diez mil lempiras. En el caso anterior, el legislador ha sido determinante al ordenar la sancin correspondiente a supuestos de hecho inconclusos, que dependen de disposiciones reglamentarias administrativas, para el perfeccionamiento del tipo de injusto penal como preceptuacin completa. El estudio de las leyes penales en blanco permite una justificacin especial en torno al anlisis del error de hecho, o de derecho que pudieren suscitar en su destinatario. Aquellos casos de error, sobre el contenido normativo de estas remisiones o delegaciones legislativas, han sido tratados como error de derecho extrapenal, fenmeno que permite en algunos casos la exculpacin, tal como bien expone MIR PUIG. En la actualidad se distingue entre el error sobre los elementos del supuesto de hecho del precepto no penal (a tratar como error de tipo) y error sobre la existencia o limites de dicha norma (a tratar como error de prohibicin). Ambas posibilidades de error, afloran con desgraciada frecuencia en las normas penales en blanco, muy especialmente en delitos fiscales en los que los cdigos, generalmente se limitan a indicar una cuanta de defraudacin a partir de la cual se considera delito en lugar de infraccin administrativa, debiendo tener presente que por lo general el error insalvable excluye la tipicidad, mientras que, en caso de ser vencible excluimos de ordinario el dolo, y los tipos en blanco, difcilmente pueden cometerse por imprudencia, lo que normalmente llevara a la impunidad.

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Un fenmeno extremo, y aun mas inaceptable, por su afrenta a garantas constitucionales, es el de las leyes penales en blanco al revs, concepto acuado por JIMENEZ DE ASUA, al referirse a aquellos casos en los que el rgano legislativo delega la funcin de determinar penas, a supuestos de hechos definidos por el, a rganos de ndole administrativa o municipal. CAPITULO II.

Funcin de la pena en Derecho Penal


TEORIAS ABSOLUTAS: Planteo Religioso. Planteo tico Kantiano. Planteo Jurdico Hegeliano. TEORIAS RELATIVAS O DE LA PREVENCION: LA PREVENCION GENERAL: La Prevencin General Positiva De JAKOBS. La Prevencin General Negativa De FEUERBACH. LA PREVENCION ESPECIAL: La Prevencin Especial Negativa. La Prevencin Especial Positiva O Resocializacin. LA POSTURA POSITIVA DE VON LISZT: LA POSTURA ECLCTICA DE SCHMIDHAUSER. LA POSTURA ECLCTICA DE KAUFMANN. LA TEORA DIALCTICA DE LA UNIN DE ROXIN. El modelo dogmtico positivista, siguiendo a POLAINO NAVARRETE enuncia al Derecho penal como el conjunto de normas que describen comportamientos humanos como delitos, conminndolos con una pena y establece otras sanciones jurdicas, denominadas medidas de seguridad fundamentadas en la peligrosidad criminal del sujeto en conexin con un precedente tpicamente antijurdico y orientado a la evitacin de futuros delitos, siempre y cuando, aadiramos estas medidas no superen en gravosidad, el alcance de la pena. Abarca dicha definicin, los precedentes conceptuales, la pena y medida de seguridad como consecuencias jurdicas, y la pluridimensionalidad conceptual, dando por sentado que hablamos de un Derecho penal de hechos y no de un execrable Derecho penal de autor propio de Estados ajenos a un mnimo contenido democrtico. I. Funcin del Derecho penal. Teora de la pena. La respuesta a la funcin del Derecho penal, puede ser multidireccional: una de orden sociolgica, por ejemplo, que analizara los efectos correccionales, preventivos o motivacionales del Derecho penal, tal como puede desprenderse de la interaccin de los hombres: otra, poltico criminal o de lege ferenda, que describe las necesidades sociales que debera cumplir tal o cual Derecho penal, sobre la base de los procesos histricos de correccin. Finalmente, y sin nimo de agotar el espectro de cosas sobre las que podra recaer el tema, el de orden normativo de lege lata, es decir, qu funcin cumple efectivamente el Derecho penal, desde un plano dogmtico. La funcin del Derecho penal, depende de la que se le asigne a la pena y a la medida de seguridad. Sobre esta ultima es pacifica la opinin de funcin de prevencin especial como medio de proteccin social. En relacin a la funcin de la pena en Derecho penal, ha habido y sigue habiendo numerosas opiniones, todas ellas con suficiente fundamento terico. A continuacin estudiaremos las ms importantes, su contenido conceptual y autores que le han defendido. II. TEORIAS ABSOLUTAS. Esta es la postura ms tradicional, que sostiene que la pena debe asignrsele la funcin de retribucin exigida por la justicia, en virtud de la conducta reprochable del autor del delito. Esta tesis ha sido fundamentada por diferentes autores, todos ellos, con argumentaciones bien diferentes. Algunos de ellos se justifican sobre la base de fundamentos religiosos, otros de orden tico y jurdico. La tesis retributiva con fundamentos judeo cristianos. Desde la postura religiosa previa a la codificacin se trataba de vincular el funcionamiento del Derecho penal, con el sufrimiento consecuencia inevitable del pecado. En este orden de ideas el Papa Po XII en el VI congreso internacional de Derecho penal afirmo: pero el Juez Supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la retribucin El pecado entendido como la ruptura deliberada del orden natural impuesto por Dios, es fcilmente identificable con el delito, que no es otra cosa mas, que el quebranto de las leyes decididas por el hombre, producto, como antes hemos sostenido, de la racionalizacin de una moralidad bsica y fundante. El castigo ntimamente vinculado al pecado, no persigue que los dems no pequen o protegerlos del pecador, simplemente porque la salvacin (es decir, la comunin teolgica con Dios) es personalsima. As pues, quien peca o dicho en trminos ms puros, quien infringe la Ley Natural, causa un dao, y lo justo es castigarle. En palabras del apstol Pablo: porque la paga del pecado es la muerte y como prescribi SAN AGUSTIN nolo foras ire, in te ipsum redi, in interiori homine habitat veritas et si team naturam murabilem inveris trascende et te ipsum La tesis retributiva desde la perspectiva kantiana.

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KANT entendi que el Derecho, a pesar de tener un contenido moral, debe ser diferenciado del planteamiento eminentemente religioso. La moral circunscripta en el mbito del Derecho, es bien diferente, por su carcter racional, formal y humano. Los hombres viven para adquirir valor, y ello es posible slo a travs del cumplimiento irrestricto del imperativo categrico. Esta entelequia kantiana puede ser entendida como toda pauta de conducta humana, que generalizada permite la coexistencia armnica y natural de los hombres. El hombre es un fin en si mismo, por tanto es prohibido instrumentalizarlo. Si este hombre rompe con el esquema conductual y moral ordenado por la razn, debe ser castigado, para afirmar con ese sufrimiento el valor justicia. Se debe castigar al infractor no en funcin de l o de la comunidad, sino en funcin de la verdad, es decir, del imperativo categrico. La pena al infractor de la norma debe ser impuesta, aunque no sea necesaria. Dicho autor lleg a extremos insostenibles al relatar la famosa alegora de la isla, paradigmtico ejemplo de su postura: suponed una isla, en donde todos sus habitantes han decidido disolverse, Qu deber pasar con cada condenado? simple, debe ser ejecutado hasta el ltimo de ellos, para que los otros vean, el valor de sus actos Asumimos como correcta la critica de MIR PUIG, al decir que tampoco KANT pudo ser radical en lo que pretendi ser una teora absoluta de la funcin de la pena, esto al decir, en relacin al ejemplo antes descripto, que hasta el ultimo de los convictos deba ser ejecutado, para que los otros vieran el (des)valor de sus actos. Pareciera que KANT cerr finalmente su argumentacin aparentemente absoluta, con algn matiz preventivo general negativo, muy bien desarrollado ms tarde por FEUERBACH. El planteamiento hegeliano. HEGEL, pretendi justificar tambin una tesis retribucionista de la pena, pero desde una visin ms jurdica de carcter dialctico. En puridad, el delito tal como expuso HEGEL, no es otra cosa ms que la voluntad especial del infractor, que pretende imponerse sobre la voluntad general que es la ley. La pena surge entonces como un mecanismo eficaz de estabilizacin del orden normativo, por cuanto negada la voluntad especial, se afirma implacablemente la ley. Negarla negacin de la ley, es afirmar que la ley prevalece y que el delito es finalmente vencido por la ley o el orden jurdico, es la tesis; el delito su antitesis, y finalmente la penal (negacin de la antitesis), la sntesis. Muy posteriormente a HEGEL, la escuela de Kiel, entre sus voces, MEZGER, haba peligrosamente justificado un Derecho penal ilimitado sobre la base de la afirmacin de la ley y el sistema, a costa del castigo del infractor desafiante del Reich. JAKOBS en la actualidad retoma estas ideas, en su planteamiento funcional sistmico de prevencin general positiva y Derecho penal del enemigo. Tambin vigente en la discusin actual del tema, y autodenominado como retribucionista, aparece MAURACH, quien en su tratado afirmar que la prevencin y sus justificaciones no pueden ser validas por la sencilla razn que la retribucin implica desde ya, un despliegue de efectos psicolgicos sociales de importante contencin, ante la comunidad que se trate. Estas ideas, unidad a otras que el mismo autor ha sostenido, la necesidad de la pena por ejemplo, obligar vincularlo indefectiblemente, con los planteamientos ms modernos de prevencin, que a continuacin desarrollaremos. III. Las teoras de la prevencin. En contraste con las teoras absolutas que explican la pena y en consecuencia al Derecho penal, desde una perspectiva bastante etrea, como lo es la realizacin del valor justicia, las teoras relativas o de la prevencin, desde un planteo ms pragmtico, lo pretenden con una orientacin utilitaria. Estas teoras, tambin conocidas como relativas, explican al Derecho penal desde pticas intimidatorias y de afirmacin de valores jurdicos prevalentes en la sociedad, como de coaccin psicolgica y resocializadoras, destinadas a justificar el problema individual de aquel sometido al sistema de enjuiciamiento criminal. Las primeras denominadas de la prevencin general y positiva, las segundas, de la prevencin especial negativa y positiva respectivamente. Veamos a continuacin cada caso y sus argumentaciones tericas. 1. La prevencin general negativa. Varios autores como FEUERBACH Y BENTHAM, han considerado que el derecho penal no es til, sino para intimidar a los que no delinquieron, sin embargo, tambin ubicados en el sistema jurdico de valores concurrentes al desafiante primero de la norma. El el nciem Rgime, la reaccin psicolgica que debe encerrar el Derecho penal, segn esta lnea de pensamiento, se confiaba a la brutalidad de la pena. Luego del alcance de sistemas mas civilizados, como el liberal de Derecho, la intimidacin dependa de la conminacin legal. Es decir, en otras palabras, que la conminacin intimidatoria, surte sus efectos coactivos, desde el instante abstracto de su juridificacin penal. El Derecho penal se interpreta entonces como amenaza coercitiva. Cuando llega a materializarse en sufrimiento concreto, alcanza un grado mas lucido de certeza condicionante negativa sin pretende con ello, restar merito a la propia prescripcin legal de conductas prohibidas y sus consecuencias jurdicas. 2. La prevencin general positiva.

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Sostenida ahora, entre otros por JAKOBS (antes quizs, con menor rigurosidad e intencin cognitiva, por HEGEL), pretende justificar al Derecho penal, como mecanismo de estabilizacin o integracin del sistema. El desafo al valor y continuidad de la norma, debe ser negado a travs del sufrimiento sistematizado por el orden jurdico penal. De esa manera, la crisis creada o generada por el delito, se neutraliza a travs de la pena. El sistema pretender siempre su funcionalidad, por medio de mecanismos de control o coercin social (tal como han planteado LUHMANN y PARSONS) contenidos siempre en el sistema penal. Cuando determinado sujeto, sometido al imperio de la ley, delinque, comunica al conglomerado un mensaje sencillamente insoportable: la norma puede ser aplastada por una voluntad individual y contradictoria a la de orden general y plural, vinculada esta ltima al contrato social. Este conjunto concatenado de smbolos y semiologas, resulta altamente peligroso al establishment. Interrumpe el sostenimiento de aquellas expectativas derivadas de valores advertidos como fundamentales. El sistema debe retornar a su punto de equilibrio, y esto no es posible sino a travs del desafo a la negacin de la voluntad general, descripta por el orden jurdico. Si el infractor transgredi el alcance axiomtico de la norma, debe ser sencillamente castigado por ello. No para que su sufrimiento sirva de ejemplo a los dems, sino para que estos, descubran el error del enemigo, y la seguridad, persistencia y funcionalidad del sistema. La prevencin general positiva ha servido de antecedente o fundamentacin terica, a sistemas bastante radicales, como el desarrollado por el III Reich, aun actualmente por la teora del espacio en juego, segn la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen que oscila entre un mximo y un mnimo, pero la fijacin de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de la prevencin especial, salvo cunado especialmente lo impida la prevencin general, pargrafo 46 StGB de 1975. Para la Alemania Nazi, el sistema nacional socialista era ms importante que el hombre y su dignidad. Por tanto era permisible, sacrificarle en funcin del sistema. Si la norma se hubiere visto agredida por una voluntad particular, peligraba el sistema en su conjunto, y por tanto era necesario el sufrimiento penal, para afirmar la ley y el orden publico. JAKOBS a partir de esta argumentacin conceptual, ha perseguido el retorno de algunas ideas, muy criticables a la luz del irrestricto respeto de la Dignidad humana y de los Derechos Fundamentales. JAKOBS y sirvindose de las doctrinas contractualistas radicales de ROUSSEAU, FICHTE y KANT, pretende replantear el Derecho penal del enemigo. Para ello insina que el infractor de la norma o rector de una organizacin no permitida, de carcter permanente y contrafctica, debe ser tratado no como una persona protegida por el sistema jurdico de garantas, sino como un enemigo. El planteamiento de KAUFMANN, no tan radical como el de JAKOBS, tambin acepta la importancia de la afirmacin del Derecho a travs de la prevencin general positiva. Para este autor, la pena persigue una triple funcin social: 1. una funcin de informacin del contenido prohibido injusto de determinadas conductas. 2. la confianza en la capacidad del sistema de permanecer e imponerse en los procesos de interaccin humana. 3. una funcin de actitud de confianza al sistema por el Derecho. 3. Teoras de la prevencin especial. Si la prevencin general esta dirigida erga omnes, la prevencin especial lo esta en funcin del infractor, a efecto que este vea el desvalor de si conducta a travs del sufrimiento de su pena e inhiba a travs de esa percepcin, cualquier otro ataque futuro, doloso o negligente, a intereses jurdicos protegidos. Esta es prevencin especial negativa, en otras palabras, coaccin psicolgica individualizada. Sin embargo, esta clase de prevencin especial no empece la resocializacin o reeducacin del convicto al estamento social que pertenece. As lo ha querido el constituyente hondureo al definir poltico - criminalmente, lo que por encierro debemos entender, para lo que basta leer el articulo 87 CR, conforme al cual las crceles son establecimientos de seguridad y de defensa social (prevencin especial negativa), pero se procurara en ellas la rehabilitacin del recluido y su preparacin para el trabajo (prevencin especial positiva). Tres planteamientos tericos han sido los ms importantes, despus del siglo XIX, en relacin a la prevencin especial. Estos son los sostenidos en Espaa por el correccionalismo de DORADO MONTERO, en Italia por el positivismo de FERRI y GAROFALO y, finalmente, el eclecticismo de Von LISZT. DORADO MONTERO pretendi un Derecho penal concebido como protector de los criminales. Esto significaba que el juzgamiento ce un crimen, atribuible a determinado sujeto, permita el desarrollo sistematizado de mecanismos de reeducacin y proteccin, dirigidos al convicto, a travs del contenido prctico de la pena y su despliegue penitenciario. La pena entonces no era concebida como un mal, sino como correccin y resocializacin, siendo difcil imaginar, mejor posibilidad de anticipacin a los fines que contemplan las constituciones modernas, aunque tampoco se nos escapa las crticas que recientemente sufre la resocializacin como fin primordial y casi excluyente. El positivismo italiano fue mucho ms radical, al sustituir la pena por la medida de seguridad, esta ultima tanto de orden predelictual como postdelictual. Un concepto bastante ambiguo de peligrosidad permita expulsar la pena del Derecho Penal, por su carcter evidentemente retributivo y de actuacin ex post. Por qu actuar

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hasta que el crimen haya acontecido, cuando a travs de criterios peligrosistas podemos adelantarnos a la conducta predeterminada de los hombres? Si cada quien responde a estimules externos, de manera inequvoca y generalizada, porque entonces no castigamos al uomo delincuente antes de su predecible conducta llegue a afectarnos? Estos cuestionamientos, propios del concepto determinista de FERRI y su Ley de Saturacin Natural, acogido por alguna legislacin penal italiana despus de su muerte, negaron el libre albedro y afirmaron as, los sistemas monistas de prevencin especial. En efecto podemos hacer diferentes crticas al apotegma ius filosfico del libre albedro, fundamento intelectual del moderno principio de culpabilidad, no obstante ello no empece argumentar una invectiva ms severa a la idea determinista, que aplasta el principio de responsabilidad por el acto. La dogmtica penal moderna, tal como afirma GIMBERNAT ORDEIG, depende de aquella entelequia para subsistir, no obstante, a pesar de cualquier reproche, otras ideas son aun ms cuestionadas, por su carcter arbitrariamente inhumano, aunque con MIR PUIG convenimos en que la prevencin especial, no puede prevalecer, cuando sea absolutamente incompatible con las necesidades generales de prevencin. En Alemania LISZT, defini en su famoso programa de MARBURGO, titulado originalmente como la idea del fin del Derecho penal las siguientes ideas poltico criminales de prevencin especial, a partir de las ideas etiolgicas clsicas del momento: 1. La pena correcta es la justa, es decir, las estrictamente necesaria, con arreglo a la prevencin especial. 2. La finalidad de la prevencin se cumple de acuerdo a cada clase de delincuente, as determinado por las conclusiones etiolgicas y caracterolgicas de la criminologa clsica: 2.1 Frente al delincuente ocasional la pena significa un recordatorio de fidelidad al sistema. 2.2 Frente al delincuente ocasional pero corregible, la pena es correccin. 2.3 Para el delincuente habitual incorregible, la pena debe ser inocuizacin y defensa social. III. Las teoras eclcticas: hacia una simbiosis sistmica de retribucin y prevencin, como fundamento de la pena en Derecho penal. Ha sido MERKEL en Alemania, quien concibi primeramente, que la retribucin, la prevencin general y especial no son ms que distintos episodios del complejo fenmeno de la pena. Desde principio del siglo XX aparecieron dos posturas eclcticas, donde cada una prescribi cierto nfasis, sea en la retribucin o en la prevencin o defensa social. 1. Una teora conservadora, la adoptada por el proyecto ministerial Alemn de 1962, que pretendi explicar la pena como mecanismo de retribucin, complementariamente preventivo.- el proyecto ve el sentido de la pena no solo en la retribucin de la culpabilidad del autor, sino tambin en la afirmacin del orden jurdico. 2. Una teora progresista que afirmo como finalidad ultima de la pena, la densa social, entendida como proteccin de bienes jurdicos, cuyo limite estara trazado por la retribucin justa, impidiendo de tal manera, penas que excedieren los principios de necesidad y culpabilidad. El proyecto Alternativo declara expresamente que la pena sirve para los fines de proteccin de los bienes jurdicos y la reincorporacin de los sujetos a la sociedad. Al Derecho corresponde la funcin de afirmar el pacifico orden del Derecho, necesario al hombre destacndose que la pena no es ningn proceso metafsico sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos SCHMIDHAUSER y ROXIN explican la yuxtaposicin de planteamientos retributivos y preventivos, a travs de separaciones crono-funcionales de la pena. De esa manera SCHMIDHAUSER crea la famosa tesis de de La Diferenciacin: dentro del orden de funciones de la pena, debe distinguirse de finalidad y su sentido. La finalidad o funcin propia de la pena no es otra ms que la prevencin general de delitos, pero ello advertido de una manera realista, lo que significa eliminar por completo el fenmeno criminal, sino hacer posible la convivencia entre los hombres. De esta manera SCHMIDHAUSER rechaza el planteo kantiano que prohiba instrumentalizar al ciudadano convicto, procurando por el contrario con su tesis de la Diferenciacin, que la pena dirigida a los hombres concretos hace posible la paz y la seguridad d e los dems. Para cada sujeto participa del sistema de justicia penal, continua diciendo SCHMIDHAUSER, la pena tiene un alcance conceptual bien distinto: para el legislador la pena debe significar intimidacin colectiva, sobre la base de una justa retribucin en abstracto; los prosecutores del crimen, buscan la afirmacin material de la amenaza penal, sobre la fundamentacin jurdica de igualdad ante la ley; para los jueces la pena debe significar realizacin de justicia y rehabilitacin del infractor; para los funcionarios penitenciarios, la justificacin del encierro no debe ser otra cosa que su aprovechamiento productivo y educacional; finalmente,

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para la sociedad la pena enmarca un mecanismo de reconciliacin, que permite la aceptacin del penado en su seno. IV. La teora dialctica de la unin de ROXIN La teora dialctica de la unin de ROXIN explica la funcionalidad de la pena, segn los tres momentos de su construccin material, jurdica y ejecutiva. Durante su conminacin legal, la pena no puede significar otra cosa ms que intimidacin colectiva, en otras palabras, prevencin general negativa. La redaccin de conductas prohibidas amenazadas con un sufrimiento real, no puede dirigirse sino a la concentracin de hombres motivables o determinables por esa prescripcin normativa, por la simple razn que aun nadie ha sido juzgado con esa prescripcin. Por tanto, la conminacin legal ve hacia el futuro. Esta conminacin pretende la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones publicas imprescindibles, nicos aspectos de la vida humana, que pueden fundamentar el encierro y los otros sufrimientos comprendidos por el ius puniendi. La aplicacin de la pena permite afirmar la seriedad de la amenaza contenida en la prescripcin conminativa. La sociedad percibe que el Derecho es afirmado y que el sistema funciona. Por otro lado, y aun ms importante para ROXIN, es la realizacin del valor justicia por el decidor jurisdiccional, quien no debe excederse por motivos de prevencin general, ms all de la culpabilidad y la necesidad de la pena. De esta manera ROXIN apoya el planteamiento de KANT, complementndolo sin contradecirlo tan agresivamente. Para ROXIN es posible superponer la necesidad sobre la retribucin: muy a pesar que la pena en el caso concreto fuere justa, de no ser necesaria, deben los jueces omitirla Por ltimo, durante la ejecucin de la pena, su sentido ser la Resocializacin, con entero respeto a la dignidad y autodeterminacin del penal. CAPITULO III.

Principios del Derecho Penal en el estado social y democrtico de Derecho PRINCIPIOS DISCIPLINANTES DE LA POTESTAD PUNITIVA
EN EL ESTADO DE DERECHO: El Principio De Legalidad: Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege. Principio De Legalidad Criminal. Principio De Legalidad Penal. Principio De Legalidad Procesal O Jurisdiccional Principio De Legalidad En La Ejecucin De La Pena. Caractersticas De La Ley Penal, De Acuerdo Al Principio De Legalidad: lex praevia. Lex stricta. Lex scripta. Prohibicin De La Retroactividad In Malam Parte. Prohibicin De La Costumbre Como Fuente De Derecho Penal. Prohibicin De La Analoga In Malam Parte Como Fuente De Derecho Penal. El Mandato De Determinacin Materializado Formalmente Por La Tipicidad. RINCIPIOS DISCIPLINATES DE LA POTESTAD PUNITIVA EN EL ESTADO SOCIAL: Principio De Necesidad. Principio De Estricta Proteccin De Bienes Jurdicos Principio De Lesividad. Principio De Mnima Intervencin: Subprincipio De Subsidiariedad O ltima Ratio. El Carcter Fragmentario Del Derecho Penal. PRINCIPIOS DISCIPLINATES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DEMOCRATICO: FUENTES: La Dignidad Humana. La Participacin Ciudadana En La Toma De Decisiones. La Igualdad Material Ante La Ley. PRINCIPIOS: Culpabilidad: Responsabilidad Por El Hecho. Personalidad De Las Penas. Dolo O Culpa. Motivabilidad Normal Del Autor. Proporcionalidad De Las Penas. Humanidad Del Castigo Penal Resocializacin. Hemos dicho ya que por Derecho penal Objetivo o ius poenale entendemos el conjunto de normas jurdicas que disponen delitos y estados peligrosos, como antecedentes necesarios de penas y medidas de seguridad. A ello debemos vincular aquellos principios y valoraciones poltico criminales, que le fundamentan y organizan. Por Derecho penal subjetivo debemos entender la potestad o exorbitancia punitiva del Estado justificada para determinar las conductas humanas que afrentan la persistencia del sistema social. En un principio, el derecho de castigar o ius puniendi, corresponda al monarca. A este le concerna determinar las penas que deban sufrir sus sbditos, en caso de transgredir las normas del reino. Luego de las ideas ilustradas del contrato social, y con el surgimiento de la repblica moderna en el siglo XVIII, ese derecho al castigo, deriva de la soberana de los administrados, misma que trasladan a sus representantes, para que estos determinen el marco normativo de punicin en un orden jurdico penal establecido. De esa manera entonces, para advertir y afirmar la legitimidad del ius puniendi, debemos entender el contenido de aquellos valores teleolgicos de la organizacin estatal, que indefectiblemente, inciden en la definicin del los lmites de esa potestad punitiva, desde la triple perspectiva de la legalidad, la dignidad humana y la necesidad del Derecho penal. Segn ROUSSEAU los hombres han identificado que un estado de la naturaleza, donde no existe caos por no existir reglas, es sencillamente inaceptable. De esta manera es como surge un pacto o contrato social, donde cada uno cede parte de su autonoma, para hacer posible una superestructura exorbitante, cuyo fin no

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ser otro mas que el bien comn, la seguridad y la paz. Los axiomas e imperativos son consensuados, a partir de la dignidad y la libertad humana, no obstante de la racionalizacin de esta norma bsica fundante, es impostergable determinar los mecanismos jurdicos de defensa de los intereses vitales que en su momento razonaron el pactum. Esta defensa es la denominada potestad punitiva del Estado, cuya funcin es asegurar la vigencia de los valores juridificados en la norma fundamental. No obstante, esta potestad de castigo debe estar limitada, por el compendio de valores contenidos en la norma bsica fundante y los que se desprendan concurrentemente, a la organizacin de Estado que se trate. El Derecho penal entonces debe estar claramente restringido, de lo contrario pierde legitimidad y validez. Estos principios sern desarrollados a partir del moderno concepto, introducido en la dogmtica penal por MIR PUIG, de Estado social y democrtico de Derecho. I. El Estado social y democrtico de Derecho: caractersticas fundamentales. Estado de Derecho significa sometimiento de la administracin a la Ley, entendida esta como manifestacin de la voluntad soberana. En este orden de ideas, entendemos entonces como fundamental lmite a la potestad punitiva en un Estado de Derecho, la misma legalidad, a modo que la propia exorbitancia del Estado contemple sus propios lmites, de acuerdo a un marco normativo que direccione su funcin interventora social. La idea de Estado social, implica legitimizar la potestad del castigo, siempre que sea necesaria en funcin de la proteccin de bienes jurdicos penales. Por ltimo, el lmite que se desprende del carcter democrtico de los Estados cultos, prescribe que el ius puniendi debe girar en torno a la dignidad humana, la igualdad real ante la ley y la participacin ciudadana en la toma de decisiones, de las cuales se desprenden las exigencias de culpabilidad, humanidad de las penas, responsabilidad por el hecho, responsabilidad personal, proporcionalidad y resocializacin. 1. Principio de legalidad y sus garantas. El principio de legalidad se expresa formalmente, a travs del aforismo latino introducido al razonamiento penal por FEUERBACH, nullum crimen nulla poena sine lege, cuyo significado y alcance fue recogido con mayor claridad desde la Revolucin Francesa, en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789 y de la Constitucin Francesa de 1791. tal como lo entendemos hoy en da, y as como se ha sostenido a lo largo de este estudio, los fundamentos del ius puniendi y del sometimiento de este a la legalidad, parte de principios contractualistas, que encierran con mayor rigor tcnico a la teora ilustrada del contrato social. Este planteamiento describe la divisin de poderes, el principio de competencia reglada y la afirmacin del poder ciudadano como fuente inequvoca de la exorbitancia del poder publico. Con el fundamento de esta base ius filosfica, del gran principio de legalidad se desprenden indefectiblemente las siguientes garantas: 1.1 Garanta Criminal: nullum crimen sine lege. Este implica que la ley penal, desarrollada por el rgano legislativo o cmara de representantes correspondiente, debe prescribir con certeza previa la naturaleza, el alcance y la dimensin jurdica de la prohibicin tpica, que permitir eventualmente el castigo del infractor. 1.2 Garanta Penal: nulla poena sine lege. De igual forma, el rgano legisferante que demarco el mbito de accin de la conducta prohibida, debe inexorablemente vincular este desvalor, con la sancin correspondientes, siempre con las mismas caractersticas de antelacin y certidumbre legal. 1.3 Garanta procesal penal: nulumm crimen sine legale iudicio. Tampoco habr legitimidad del castigo pena si este no es resultado de un enjuiciamiento criminal anterior, con apego a las estrictas normas procesales del debido proceso constitucional. 1.4 Garanta de Ejecucin: nullum crimen sine legale poena executio. La ejecucin del castigo debe circunscribirse a un marco legal, que oriente y justifique el encierro hacia los valores prevalentes de la prevencin y retribucin justa y necesaria. La norma jurdico penal debe desenvolverse sobre los fundamentos metodolgicos legislativos de una triple exigencia axiomtica: la lex debe ser praevia, stricta y scripta. Que la ley sea praevia significa que la mala prohibitum, debe ser tal con antelacin, a efecto de determinar conductas y justificar castigos y desencadenar as sus efectos motivadores erga omnes. Este principio permite la asercin de nuestra seguridad jurdica (saber a que atenernos en relacin a nuestra eventuales responsabilidades legales, estas que pueden surgir de nuestro comportamiento social interactivo) y nuestra seguridad poltica (conocer el marco de actuacin y limites del poder penal, actores e instituciones) y nuestra seguridad poltica (conocer el marco de actuacin y limite del poder y la exorbitancia penal, actores e instituciones) esta exigencia- principio prohbe la retroactividad in malam parte, es decir, cuando afecte la condicin jurdica del procesado o convicto. En virtud del principio pro homine, su antpoda no es vedada, sino exigible. El articulo 95 de la CR proclama el principio el principio y en concomitancia, el articulo 1 del CP precepta que nadie ser penado por infracciones que no estn determinadas en una ley anterior a la

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perpetracin de un delito, aadiendo el siguiente precepto que no se impondrn otras penas ni medidas de seguridad que las establecidas previamente por la ley. La prohibicin de la retroactividad in malam parte, persigue la seguridad jurdica y poltica arriba explicada. Si una conducta al momento de su ejecucin no es prohibida en trminos jurdico penales, ello es por si ausencia de riesgo en la proteccin de intereses vitales juridificados, y por tanto no es permitido cualquier castigo posterior. Por el contrario, s es permitida en un Estado de Derecho la retroactividad in bonam parte. Si una conducta humana fue relevante jurdico penalmente y ya no lo es qu sentido tiene su castigo o prosecucin actual en trminos de necesidad y prevencin general o especial? No tiene ninguna justificacin valida o racional, castigar lo que ya no representa una afrenta o desafo al sistema de valores sociales, a pesar que en su momento lo fue y as, el articulo 96 CR, declara cmo la ley no tiene afecto retroactivo, excepto en materia penal cuando la nueva ley favorezca al delincuente o procesado. La exigencia de lex scripta se opone a la costumbre (inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis) como fuente de delitos y sus consecuencias juridicas. En el mismo orden de ideas, la descripcin de la mala prohibitum debe ser consecuencia de la actividad de una cmara parlamentaria, con suficiente competencia de representacin soberana. En el caso de Honduras, el Congreso Nacional. Como antes hemos advertido, la injerencia de otros poderes pblicos en la prescripcin de conductas penalmente relevantes (como sucede en el fenmeno de la ley penal en blanco) y sus consecuencias sancionatorias (leyes penales en blancos al revs) es sencillamente insoportable. La exclusividad del Congreso en materia legislativa se proclama tajantemente por el articulo 205 CR. Que la norma jurdico penal debe ser scripta impone precisin en el precepto normativo, y es as como es prohibida la analoga in malam parte. El principio pro homine tambin aqu, permite la analoga in bonam parte. As podemos entender porqu el legislador permite la analoga en cuanto a las circunstancias atenuantes del castigo penal, en cambio, no as respecto a las circunstancias agravantes. El mandato de determinacin se concreta en el problema de tipicidad del injusto penal. La precisin de la norma jurdico penal se concretiza en el mandato de determinacin, ya abordado. A travs de la norma de determinacin, los administrados por el sistema de justicia, conocen el contenido de lo injusto de determinados comportamientos, y as entonces puede serles exigido el cumplimiento de la ley penal ex ante y en concomitancia, el orden social que pretende por la charta fundamental. El mandato de determinacin descansa en la exigencia de tipicidad, o mejor aun, parafraseando a JAKOBS, en la exigencia de juridificar aquellas transformaciones al mundo exterior indeseadas por el sistema en virtud de su disfuncionalidad. 2. Lmites al Derecho penal en el Estado social. 2.1 El principio de utilidad o necesidad de la intervencin jurdico penal. El Derecho penal es necesario siempre que con ello pueda contenerse o determinarse el comportamiento de los hombres en sociedad. Ello en consecuencia debe ser til a efectos de afirmar la cohesin o confianza en el sistema de los administrados y la Resocializacin de los que ya delinquieron. La pena debe ser til para cumplir estos fines, caso contrario pierde vigencia deontolgica. Esto no debe interpretarse como una supervaloracin de la severidad del castigo en abstracto, sobre el cumplimiento estricto del mandato de determinacin, cuando la hiptesis tpica engarce con algn hecho histrico. Muy bien ya opino BECCARIA: ms importante que la gravedad del castigo es la seguridad que se impondr alguna pena. 2.2 El principio de subsidiariedad y el carcter fragmentario del Derecho penal. El pensamiento dominante es pacfico en considerar, que el Derecho penal deber ser la ltima instancia jurdica a que debe acudir la exorbitancia pblica, para tratar de solventar las conflictuaciones interaccionales que se susciten en los limites del sistema social de Derecho. El Derecho penal es un instrumento jurdico de control ms agresivo e invasivo: el nico que realmente pude restringir libertades publicas imprescindibles con tanta severidad, tal como sucede con el encierro penitenciario. Slo como ltima ratio, es permitida su intervencin. Cuando otros mecanismo jurdicos menos violentos hayan fracasado en su intento de resolver situaciones de riesgo efectivo a intereses vitales juridificados y protegidos penalmente. A lo anterior, la literatura penal le conoce como principio de subsidiariedad. Este principio lo podemos coligar sin mayores ajustes tcnicos, a casos de aplicacin del principio NE BIS IN IDEM. Si en un caso particular, otras ramas del Derecho han intervenido con suficiente xito en la solucin o control de determinados conflictos socio jurdicos, el Derecho penal no puede intervenir sin que ello implique una doble intervencin o tratamiento excesivo del tema por el sistema global de justicia. Esto representa una exuberancia peyorativa que dificulta la seguridad juridica y poltica de los administrados. ntimamente ligado al principio de subsidiariedad se encuentra el carcter fragmentario del Derecho penal, que tolera la

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intromisin de la potestad punitiva del Estado slo en funcin de aquellos ataques ms violentos, lesivos o peligrosos a bienes jurdicos protegidos. Estos dos subprincipios conforman, tal como ha planteado, entre otros MIR PUIG, el alcance bidimensional del principio de mnima intervencin. 2.3 Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Como ya hemos estudiado antes, el Derecho penal gira en torno a la proteccin y afirmacin de un sistema de valores juridificados por la exorbitancia del Estado, llamados histrica como de lege lata, bienes jurdicos penales. Si una conducta no lesiona o coloca en peligro efectivo un bien jurdico protegido, no podr ser relevante jurdico penalmente (no puede incluirse en el mandato de determinacin), simplemente porque no desestabiliza la interaccin de intereses jurdicos vitales, desprendidos por la racionalizacin de la norma bsica fundante. Se reconoce a BIRNBAUM haber acuado en el siglo XIX, el concepto de bien jurdico; no obstante su planteamiento estaba dirigido a justificar lo que en puridad protega el Derecho penal, es decir, en un sentido dogmtico penal y no poltico criminal, tal como ahora sostenemos, en virtud del principio limite que estudiamos en este apartado. LISZT acuo en su momento el sentido materia de bien jurdico, describindolo como inters vital de los hombres, resultado de la interrelacin social previo a cualquier consideracin jurdica. Sin embargo, tambin reconoci la necesidad de juridificar o positivizar ese inters a efectos de su proteccin institucional. Por ello se afirma que LISZT redact una percepcin material del problema del bien jurdico. BELING por su lado, considero que no era la interaccin social la que defina el contenido fundamental de este inters, sino que lo entendi como una decisin unidireccional del legislador. El bien jurdico no exista previo a su juridificacin, sino que parta de ella como manifestacin del poder poltico. Cuando hacemos referencia al bien jurdico, en el sentido de objeto de proteccin penal aqu defendido, como bien asume MIR PUIG, no debemos entender el concepto desde so perspectiva dogmtica (es decir, como aquella entelequia que en efecto protege cada norma prohibitiva), sino poltico criminalmente (es decir, desde un plano del derecho deseable, de lege ferenda, los que la norma y el derecho deberan proteger). Slo as podremos limitar al derecho penal subjetivo. Finalmente los neokantianos, entre ellos MEZGER, afirmaron con vehemencia, que el sustrato material del bien jurdico, surga de los valores culturales y de las disposiciones del poder publico respecto a esos intereses definitivamente vitales. nicamente esta orientacin critica, poltico criminal o de lege ferenda, nos puede permitir el cuestionamiento de determinadas prohibiciones, que en el fondo no protegen intereses que valgan la pena desde el mbito de actuacin penal, verbigracia, aquellos ataques a intereses excesivamente, difusos, abstractos, ambiguos o morales. 3. Las restricciones del Derecho penal subjetivo, en el modelo democrtico deEstado de Derecho. Como ya hemos sostenido previamente, el Derecho penal surge de la racionalidad de una moralidad bsica fundante, que se traduce en la norma fundacional del sistema jurdico. El Derecho penal se desprende de este sistema de valores, circunscriptos en la dignidad humana, la igualdad real de los hombres y de su facultad de participacin e incidencia en la toma de decisiones polticas y sociales. Este complejo axiomtico no solamente debe limitar la potestad punitiva del Estado, sino tambin debe servir como fuente interpretativa. Un ejemplo calor de esta ultima afirmacin, es el principio pro homine. De este carcter democrtico vinculante al Derecho penal, se desprende con mayor rigor tcnico los siguientes subprincipios: 3.1 Principio de humanidad de las penas. 3.2 Principio de culpabilidad. 3.3 Principio de proporcionalidad. 3.4 Principio de resocializacin. 3.1 Principio de humanidad de las penas. Art. 97 CR: nadie podr ser condenado a penas perpetuas, infamantes, proscriptitas o confiscatorias. La vigencia del Derecho penal a lo largo de la historia de la humanidad, se ha caracterizado por su brutalidad y crueldad. En el nciem Rgime pretenda la prevencin general negativa de los administrados a travs de la irracionalidad del castigo al infractor. BECCARIA, en su famoso tratado, De los Delitos y las Penas, critico con dureza y coherencia argumentativa, que las penas deban ser justas, estrictamente necesarias y humanas. BECCARIA influy de sobremanera, en los filsofos de la ilustracin francesa, quienes desarrollaron prolficamente aquellos postulados. As de esta manera, las nuevas lneas de pensamiento se orientaron la progresiva e importante sustitucin de las penas corporales y proscriptitas, a penas privativas de libertad o patrimoniales y confiscatorias.

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Las nuevas tendencias penolgicas se dirigen a concebir el encierro, como su ltimo instrumento, y en caso de ser inevitable, por el menor tiempo de duracin (verbigracia, para MIR PUIG el encierro destinado para las infracciones penales ms graves, no debera ser mayor de quince aos; para FERRAJOLI de diez). La criminologa critica, las tesis minimalistas, los principios de oportunidad procesal, entre otros postulados, muchos de ellos de bastante influencia en el mbito de los pases mas avanzados en la proteccin y promocin de Derechos Fundamentales, permiten sustituir el encierro o cualquier pena, por responsabilidades indemnizatorias y reparadoras, libertad condicional o vigilada (probation), e inclusive la total inaplicacin del encierro. El nuevo cdigo procesal penal vigoriza el principio que aqu tratamos, mediante la creacin del Juez de ejecucin, regulado en su artculo 381 y siguientes, mximo garante de la ejecucin de la pena, en clara respuesta al mandato del artculo 304 de la CR. 3.2. Principio de culpabilidad. Este principio limitador del ius puniendi en el Estado democrtico de Derecho, contiene a su vez los siguientes subprincipios informadores: 3.2.1 Principio de personalidad de las penas. 3.2.3 Principio de responsabilidad por el Hecho. 3.2.3 Principio de dolo o culpa. 3.3.4 principio de imputacin personal. El principio de personalidad de las penas prohbe castigar a un determinado sujeto, por los crimines cometidos por otros. Fue una prctica deleznable de los Tribunales de la Inquisicin espaola, castigar pecuniariamente a familias enteras por las imprecaciones o violaciones religiosas cometidas por alguno de sus miembros. Tambin sola juzgarse a personas ya muertas, que en caso de ser halladas culpables, responderan penalmente sus herederos con sus bienes. Es claro que en la organizacin de un Estado moderno, la responsabilidad penal slo corresponde a aquellos que hayan tenido una incidencia causal en el injusto, dentro del mbito de proteccin de la norma, sea a ttulo de autores o partcipes. El principio de responsabilidad por el hecho, como bien resume MUOZ CONDE, proscribe que cualquier sujeto sea penado por su carcter, personalidad o forma de ser (Derecho penal de autor), sino que por hechos o conductas ciertas y determinadas, capaces de ser comprobadas posteriormente. Recurdese que en el III Reich, y los cdigos peligrosistas italianos sola perseguirse criminalmente a personas que por su tendencia de vida, carcter o disfuncionalidad social, afectaran la solvencia o marco referencia poltico social de la idea de Estado que se tuviere. Generalmente el castigo consista en la esterilizacin u otras formas graves de inocuizacin. Determinadas personas eran advertidas como tendencialmente criminosas, y por tal razn eran perseguidas para que el dao, previsible a travs de notas prejuiciosas como la famosa ley de saturacin criminal de FERRI, no llegara a materializarse jams. Del contenido marco del principio de dolo o culpa, inferimos que slo es posible afirmar la ruptura del orden normativo penal, cuando el sujeto activo haya transformado el mundo fsico exterior, rompiendo con la prohibicin sea deliberada o imprudencialmente. Este principio no admite figuras subjetivas intermedias, tales como la preterintencin, vestigio medieval del principio de responsabilidad objetiva (versare in re illicita) Por ltimo, el principio de culpabilidad propiamente dicho, o de imputacin personal in se, ordena que slo sea castigado penalmente quien haya podido verse determinado por la norma jurdico penal, en condiciones de motivabilidad norma. Es as como no es posible castigar bajo ninguna circunstancia, a aquellos que al momento de desencadenar la conducta prohibida por el tipo, no comprenda la ilicitud de sus actos. Aqu se excluye en consecuencia la posibilidad de reproche o de exigibilidad de otra conducta. Principio de proporcionalidad. Este principio implica que la responsabilidad penal, deber ser proporcionada al dao causado por el autor. As las cosas, la proporcionalidad permite regular las funciones de prevencin general, que sin este lmite, podran justificar la imposicin de penas gravsimas por perjuicios de no tanta intensidad, por la nica razn de perseguir la valoracin social unvoca de la norma y su confianza sistmica. En este sentido MIR PUIG afirma: dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito, por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (nocividad social) En puridad, tambin la medida de seguridad debe ser proporcional al dao causado (medidas de seguridad postdelictuales) y a la peligrosidad revelada por el agente a cometer nuevos daos futuros. Principio de Resocializacin. Este principio, tambin definido como justificacin especial positiva de la sancin penal, se explica a partir de los intereses prevalentes de reeducacin, resocializacin y reinsertacin del convicto o penado en el seno

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social. Esto es as porque la ejecucin de la pena no puede entenderse nicamente como retribucin por el dao causado o prevencin general pura, sino tambin, en palabras de SCHMIDHAUSER, como un espacio de tiempo que debe ser aprovechado por el penado para su crecimiento integral, permitindole ello su adaptabilidad social. Para concluir, debemos enfatizar que la Resocializacin no puede utilizarse nunca, como un mecanismo ms de sometimiento o quebranto de la libertad o autodeterminacin del penado. De lo contrario esta intervencin estatal corre el riesgo de ser interpretada como excesiva, y el proceso de resocializacin no como un dilogo razonable, dirigido a un ser humano digno. CAPITULO IV.

Teora del delito. Concepto general y apreciaciones preliminares


ESCUELAS DE DERECHO PENAL: LA ESCUELA CLASICA. LA ESCUELA POSITIVISTA CAUSAL DE LISZT Y BELING. LA ESCUELA NEOKANTIANA DE MEZGER Y SAUER. LA ESCUELA FINALISTA DE WELZEL. LA POSTURA FUNCIONALISTA DE ROXIN Y JAKOBS. La teora del delito. La teora del delito se ocupa de las caractersticas que debe tener cualquier hecho histrico o hiptesis analtica para ser considerada como delito, independientemente de la naturaleza morfolgica de este. La teora del delito estudia al delito como una unidad interno externa, o lo que es lo mismo, una interconexin objetiva subjetiva de la conducta y psiquismo del autor o participe, para que al final el dogmtico o espectador intersubjetivo pueda determinar con certeza objetiva, subjetiva y personal, la propiedad del injusto penal. Hay caractersticas que son concurrentes a cualquier delito, y otras que pueden determinar diferenciaciones normativas o materiales. Por ejemplo, existen distingos muy importantes entre un asesinato y una estafa (en el primero existe una afectacin al bien jurdico vida, con un dolo reforzado de matar con circunstancias alevosas, en el otro, un violentamiento al patrimonio ajeno, a travs de engao y animus lucrandi), de igual forma, habrn elementos que les convergen (verbigracias, la necesidad de una transformacin relevante del mundo fsico exterior, dada por la categora ticipidad exenta de justificacin). La teora del delito es resultado de aportaciones histricas, hechas por numerosas Escuelas de Derecho penal. De ah que el Derecho penal goza de carcter cientfico y universal. Estas particularidades permiten textos normativos coincidentes en pases con regimenes polticos similares. Con lo anterior, resulta imperioso conocer algunas caractersticas generales de las principales escuelas de Derecho penal. La Escuela Clsica. El protagonismo de la Ciencia del Derecho penal va a ser inicialmente desarrollado por pensadores italianos. La llamada escuela clsica elabora una dogmtica jurdica acorde con las exigencias del liberalismo de esta primera poca. El protagonismo italiano en este primer momento, as como las caractersticas de sus propias construcciones, estaban favorecidas, como acertadamente ha puesto de relieve MIR PUIG, por la propia situacin poltica y legislativa italiana. La inexistencia de una legislacin nica en toda Italia hasta finales del siglo XIX, el carcter no liberal de las existentes y la falta de unidad poltica exiga a la doctrina, que responda a las directrices del pensamiento liberal, mantenerse alejada del Derecho positivo y preparar construcciones que pudieran servir de base a un futuro Cdigo penal, el de 1889, que JIMENEZ DE ASUA califico como la obra mas perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillante desenvolvimiento alcanzado en el siglo parado por la ciencia penal italiana Caractersticas de la escuela clsica. Entre las principales caractersticas de esta escuela tenemos: 1. La utilizacin de un mtodo racionalista, deductivo y abstracto. De ah la nocin tan clara de libre albedro como espina dorsal de todo el constructo tcnico de su propuesta dogmtica en relacin al delito. 2. Concentracin en el principio de legalidad, del cual se desprende la seguridad jurdica y poltica del administrado por el sistema, entendida como saber a que atenerse, en el plano de la interaccin dinmica de actores e institutos exorbitantes del Estado. 3. La humanizacin de todo el sistema punitivo, concentrado en la afirmacin de valores universales que deban disciplinar los limites de la potestad punitiva del Estado.

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4. Dos visiones respecto a la funcin de la pena; por un lado ROSSI afirmaba desde un planteo
claramente kantiano, la retribucin como restablecimiento del orden social perturbado por el delito. En cambio CARMIGNANI, defendi una postura preventiva con un sentido de armonizacin hacia la convivencia social, como en nuestros das sostienen entre otros, MAURACH Y SCHMIDHAUSER en Alemania. La Escuela Positiva o Causalista. La recepcin del positivismo por parte la ciencia alemana del derecho penal tuvo efectos distintos a los producidos en Italia. Tambin se efecta un cambio de mtodo, pero el objeto de interpretacin ser el derecho positivo, pues como afirma SCHMIDT: el camino hacia el positivismo haba sido iniciado mediante la aguda fundamentacin por parte de FEUERBACH de todo el pensamiento jurdico sobre la ley El positivismo Jurdico Normativista. Para los representantes de esta direccin, cuya principal figura es BINDING, el exclusivo objeto de anlisis del jurista lo constituye el derecho positivo. En el existen principios generales, pero no como algo a priori, sino que deducidos por los textos positivos. Por ello es principio no cuestionable la exclusin de toda valoracin metajurdica. El carcter estrictamente de sus construcciones queda patente en su teora de la pena. BINDING defiende una concepcin exclusivamente retribucionista de la pena, como compensacin de la violacin del orden jurdico y estima que una postura que incorporara finalidades preventivas supondra incluir valoracin metajurdicas. En el planteamiento de BINDING, como afirma VERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, aparece ya la actitud mental tpica del positivismo de aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. El Positivismo Jurdico Sociolgico. La segunda tendencia del positivismo jurdico esta representada fundamentalmente por Von LISZT, que es rector de la escuela sociolgica, tambin denominada nueva escuela o direccin moderna. Dentro del mtodo jurdico la construccin de LISZT se caracteriza, como ha puesto de relieve MIR PUIG, por el rechazo a acudir a la filosofa para el estudio cientfico del derecho positivo, estudio que se ha de efectuar mediante la lgica formal, y por la utilizacin de la realidad emprica metajurdica dentro de la construccin dogmtica. Junto a esta amplitud de la ciencia del Derecho penal, su constructo, asentado sobre la ideologa de un Estado intervencionista, propugna el rechazo de la sancin penal meramente retributiva, defendiendo una pena orientada hacia la prevencin especial, estructurada sobre un triple contenido: correccin de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora, abstencin en el caso de delincuentes no necesitados de mejora e inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Ya en el plano tcnico de la teora del delito, estos pensadores consideraban que el delito era la sumatoria de tres categoras fundamentales: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La tipicidad no era otra cosa ms que la transformacin del mundo fsico exterior, tal como esta prohibido en el texto de la ley. Esa transformacin del mundo ntico, no acepta valoraciones subjetivas. Es resultado de un movimiento corporal impulsado por una voluntad dirigida exclusivamente a esa torsin corporal, que ex post implica un resultado relevante y disvalioso normativamente. La tipicidad permite al dogmtico inferir indiciariamente la antijuricidad, dentro la cual tiene lugar como elemento negativo, la justificacin. Finalmente, en la culpabilidad, entendida por esta postura de modo psicologista, corresponde el anlisis del dolo o la culpa con que actu el autor. Aqu el dolo no slo implica conocimiento y voluntad sobre la transformacin del mundo fsico exterior, sino tambin, la consciencia de antijuricidad (por tal razn se le denomina dolo malo). Los autores causales pretendieron estudiar aspticamente al delito. En el injusto estaban todos los elementos objetivos y ser hasta en la culpabilidad, donde tendrn lugar las valoraciones del contenido conductual del acontecer tpico ex ante. La problemtica del error, se estudia en la culpabilidad, se trate de error sobre hechos o sobre el derecho que pretendi determinar la conducta del agente, en condiciones de motivabilidad alterada o imprecisa. La Escuela Neokantiana. Dentro de las dos grandes direcciones de este movimiento: las escuela de Marburgo y la sudoccidental alemana, es esta la que juega un papel decisivo en la evolucin de la ciencia penal. Su origen hay situarlos en la conferencia pronunciada de Estrasburgo, en 1894, por WINDEBAND, bajo el titulo historia y ciencia de la naturaleza. Su desarrollo terico, con carcter general, gira en torno a la obra de RICKERT, y su influencia en el campo penal tiene lugar, en particular, a travs de las aportaciones de LASK, RADBRUCH, MEZGER Y SAUER. La objecin bsica que desde esta escuela se formula al positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. Como recuerda LARENZ es preciso plantear la cuestin de si, en efecto, se puede aprehender la totalidad de la realidad de la que se tiene noticia con los mtodos de la ciencia natural exacta. Si la respuesta a esta cuestin fuera negativa, se habra probado con ello la justificacin y la necesidad de otra

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clase de ciencias, a saber las ciencias del espritu y de otra clase de mtodos distintos a los cientficos naturales. La respuesta dada por los autores encuadrados en esta direccin fue, efectivamente negativa, pues las ciencias naturales slo permiten un conocimiento parcial, aquello igual que se repite, pero no posibilitan la determinacin de aquellos rasgos que identifican o hacen relevante a un objeto en su individualidad. Para realizar este tipo de conocimientos es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad. Esta referencia de hechos de la realidad a los valores se realiza a travs de las ciencias de la cultura, entre las que se encuentra el Derecho. Es importante subrayar el carcter subjetivista de la construccin neokantiana, la realidad es la misma que en el enfoque positivista, pero es tomada en consideracin de los valores del que la interpreta. La escuela neokantiana, advierte que la conducta humana es un hecho social, y por tanto debe ser estudiada no como un desencadenamiento natural o nomolgico puro, sino como un elemento ontolgico susceptible de valoraciones. La accin humana o comportamiento engarzado con la relevancia tpica, lo es en virtud de defraudar una expectativa social. La tipicidad es un elemento esencial y no solamente indiciario de la antijuricidad. Cuando el legislador prescribe el comportamiento humano prohibido lo hace en funcin de su antijuricidad. As que tipicidad y antijuricidad constituyen una unidad categrica inescindible: el injusto penal completo es la manifestacin dogmtica de la simbiosis tpicamente antijurdica. Si acaso aceptamos la tipicidad como matiz de relevancia jurdico penal de la conducta, desligada de la antijuricidad, podramos caer en el terrible error de creer que una misma conducta puede ser al mismo tiempo trascendental jurdico penalmente y no transgresora del mandato de determinacin. La escuela neokantiana o neoclsica, importa un elemento razonado por los clsicos: el libre albedro. Este libre albedro, o poder actuar de otro modo, es denominado juicio de reproche y se analiza en el contexto de la culpabilidad, sta que deja de ser de ndole psicologista y pasa a tornarse ms normativa. As entonces, el injusto atribuible o reprochable al autor, constituye el delito. Siempre en la culpabilidad estn ubicados el dolo o la culpa. El dolo sigue incluyendo la consciencia de antijuricidad. No obstante, los neokantianos afirmaron la existencia ocasional de elementos subjetivos distintos al dolo, en el mbito del injusto penal. As por ejemplo, en delitos patrimoniales como el hurto, la exigencia del animus lucrandi es esencial para la configuracin del tipo, muy distinto o lejano al dolo contenido en el marco de la culpabilidad. La Escuela Finalista. Influenciado por el ontologismo fenomenolgico de HUSSERL, en los aos 20, WELZEL modific toda el constructo del delito desde la naturaleza y contenido de cada categora. WELZEL afirmo que la realidad ontolgica esta constituida por categoras lgico objetivas, o verdades eternas que no pueden ser alteradas arbitrariamente. De esa manera entonces, la accin o comportamiento humano es vidente o final, esto es, tiene objetivos predefinidos ex ante por el intelecto y la voluntad del actor. Si acaso x se desplaza del punto a al punto b, la torsin corporal de sus piernas, no pueden interpretarse como movimientos causales abstrados de contenidos final. Estas son las bases tericas para afirmar con certeza, que la tipicidad es continente natural de elementos objetivos y subjetivos. En la seccin objetiva WELZEL afirma la modificacin del mundo fsico exterior. En la parte subjetiva, el conocimiento y la voluntad del autor, sobre el tipo objetivo, esto es, el dolo de la conducta, o en su caso, la violacin al deber de cuidado, que ms adelante desarrollaremos ms prolijamente. Para WELZEL la relacin entre tipicidad y antijuricidad no puede ser de ratio essendi, como afirmaron sus predecesores neokantianos. Si eso fuera cierto, asegura WELZEL, matar un hombre amparado en una causa de justificacin, ser lo mismo que matar una mosca. La tipicidad da relevancia a la conducta humana, sin embargo, ser la antijuricidad (es decir, ausencia de justificacin) la que permite afirmar el perjuicio de ese comportamiento (por su afrenta al bien jurdico protegido) en contradiccin o desafo con la norma, siempre a nivel del injusto. Que haya tipicidad, ser un mero indicio (ratio cognoscendi) de antijuricidad. Matar a un hombre es relevante, pero no siempre ser antijurdico, cuando por ejemplo, estemos ante el amparo de justificacin. La culpabilidad contendr la aportacin neokantiana del juicio de reproche, as como la consciencia de antijuricidad, elemento del dolo malo positivista, que persistir en esta categora. De esa manera, el dolo, que formar parte del tipo, ser resultado de la sumatoria de elementos cognitivos y volitivos (admitindose la nueva nomenclatura de dolo natural o bueno), pero la consciencia de antijuricidad, persistir en la culpabilidad. De ah que el error de hecho, ahora llamado de tipo, ser un problema a nivel de la tipicidad. En cambio el error de derecho o de prohibicin, seguir, como siempre lo ha sido, una discusin que habremos de desarrollar dentro de la culpabilidad. El punto de partida de las construcciones finalistas es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento. Para esta escuela los resultados de las ciencias culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el cientfico introduzca en su consideracin del objeto, sino que el objeto que se quiera analizar condiciona los resultados de los razonamientos cientficos. Todo ello provoca un giro bsico en pues,

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como afirma el mismo WELZEL el mtodo no determina el objeto de conocimiento, sino que, por el contrario, el mtodo de forma esencialmente necesaria, tiene que regirse por el objeto como pieza ontolgica del ser que se trata de investigar La Perspectiva Funcionalista. El funcionalismo no es una escuela, es una orientacin tcnica, de interpretacin del fenmeno penal. Existen en l diversas matizaciones. Unas de orden radical, la sostenida por JAKOBS, otra moderada argumentada por ROXIN. Sin embargo, ambas posturas convergen en percibir la dogmtica jurdico penal desde una visin sociolgica y poltico criminal. La funcin de la dogmtica est en la comprensin, anlisis y armonizacin de las normas jurdicas integrantes de un ordenamiento jurdico positivo. El jurista cientfico, respetando los datos imperativos del ordenamiento, se esforzar en comprender su sentido sobre el que se apoyar despus la labor de aplicacin. 1 En este orden, ROXIN expone que la dogmtica jurdico penal se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho Penal. 2 Partiendo del concepto anterior de dogmtica jurdico penal, y despus de la descripcin terica del funcionalismo sistmico de JAKOBS como un postulado, resulta impostergable determinar, cuales pueden ser las verdaderas repercusiones hermenuticas de esta teora, en el mbito cientfico del Derecho Penal, como ciencia y como interaccin normativa. La obra de JAKOBS y ROXIN analiza los procesos funcional - estructurales de la sociedad y la necesidad de la norma, como mecanismo de contencin sistmica y proteccin de valores fundamentales. El Derecho Penal es apreciado entonces desde su funcin estabilizadora del sistema, hacia la bsqueda permanente del equilibrio. Con la base conceptual de la teora funcional estructuralista, JAKOBS describe el sistema penal vigente. No emite juicios de valor, como tampoco lo haban hecho PARSONS ni LUHMANN en su percepcin orgnica de la sociedad. Debemos asumir que JAKOBS no busca en un primer momento, desarrollar planteamientos de lege ferenda, ni discute la validez de la orientacin poltica del Derecho Penal vigente. En sntesis; JAKOBS crea un mtodo de estudio dogmtico de la norma penal y de su funcionamiento estructural, a partir de conceptos sociolgicos. Confirmando esta apreciacin, CERNUSCO en su publicacin Principales Enfoques del Funcionalismo Sistmico en la Interpretacin de la Norma Penal advierte el carcter fundamentalmente descriptivo de la obra de JAKOBS: JAKOBS adopta una postura tcnica, l hace nicamente dogmtica penal, no hace poltica criminal. Adems l no juzga si el Derecho Penal Vigente est bien o est mal, esa no es su misin, se limita a explicar el orden jurdico penal tal como es. JAKOBS, es un formalista3 No obstante, he de sealar que la dogmtica jurdico penal, admite sin lugar a dudas, una percepcin ms compleja. El trabajo de JAKOBS a pesar de definir un mtodo descriptivo del fenmeno socio normativo, implcito en la teora del delito, no puede desvincularse fatalmente de la cettica (que surge sutilmente de la dogmtica) y de sus consecuencias poltico criminales. Para comprender como la teora funcional sistmica puede relacionarse con el deber ser del Derecho Penal y por tanto incidir en su modificacin, a travs de los procesos de reforma legal, deben ser advertidos, con nfasis, los vnculos epistemolgicos entre ambas disciplinas: la dogmtica penal y la poltica criminal. ROXIN contrasta la dogmtica penal con la poltica criminal, y describe la diferencia terminolgica entre ambas conceptuaciones: la primera analiza la norma tal cual es, estudia el ser del Derecho; la segunda se encarga, en sentido contrario, de postular el deber ser del Derecho. De ah que resulte consecuente afirmar, que a travs de su prolija descripcin socio jurdica del Derecho Penal (en el marco de la teora del delito) JAKOBS provee al dogmtico de un instrumento, que le permite comprender la naturaleza, alcance y fines de la norma penal, desde una ptica funcional. Sin embargo, tambin aporta una herramienta hermenutica de anlisis, desde una postura de reforma. Y ello es as, tal como lo explica ROXIN, por la misin interpretativa de la dogmtica, que requiere ya de una sistematizacin bajo aspectos teleolgico - polticocriminales. En consecuencia, puedo afirmar, que el Derecho como es y como debera ser, no son aspectos contrapuestos, en la medida que lo que hay que elaborar interpretativamente como Derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexin que hay que efectuar

1 CALSAMIGLIA, Albert, Introduccin a la Ciencia Jurdica, Edit. Ariel, Barcelona, 1986. Pp. 80. 2 ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp. 192. 3 CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistmico en la interpretacin de la norma penal, Op. Cit. Pp 8.
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sobre las concepciones y finalidades del legislador, en el entendido, que estas son descubiertas, gracias a la sistematizacin proveda por el anlisis de lege lata.4 El dogmtico debe por tanto argumentar poltico criminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles su imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador slo puede trazar a grandes rasgos.5 Hemos de afirmar, que desde la visin de JAKOBS, el dogmtico estudia al Derecho y lo interpreta como un sistema complejo de prescripcin de roles y funciones intrasistmicas. Advierte el valor supremo de la norma para la configuracin de un orden equilibrado. Clasifica a los infractores del orden normativo, desde la seguridad cognitiva que sus antecedentes de peligrosidad pueden proveer, de conformidad al mundo contrafctico que pretendan o no configurar. De ah que se podr definir en el mundo jurdico penal que corresponda, los criterios de consenso funcional y proteccin de la norma. Es as como he asumido, que la interpretacin que hace JAKOBS del mundo jurdico penal, debe servir para llegar a una realidad jurdica ms cercana a las necesidades del sistema, y edificar legislativamente, las bases normativas del Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo.6 A travs del movimiento sistmico, JAKOBS ha pretendido a lo largo de su produccin literaria, la explicacin del Derecho Penal desde su funcionalidad normativa. La norma y su proteccin, sern el punto de partida y el sentido de un sistema an ms complejo: el Estado de Derecho. JAKOBS rechaza la teora del bien jurdico, simplemente por considerar que la dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales, no deben procurar una limitacin jurdico - poltica de la potestad punitiva social; nicamente permiten configurar la estructura legal de determinado Estado, desde el mbito pretendido por su Constitucin Poltica. La definicin organizativa podra ser distinta, y aun as, sus afirmaciones no perderan vigencia hermenutica. JAKOBS busca evitar toda valoracin, al considerar que introducir elementos deontolgicos a la dogmtica penal, conduce irremediablemente a una conceptuacin excesivamente metafsica, de los fenmenos y los mtodos jurdicos. Sobre la base de determinados axiomas, como han sostenido otros autores (BARATTA y su Garantismo penal; FERRAJOLI y su famosa tesis Minimalista; o ROXIN con su teora dialctica integradora de la potestad punitiva del Estado), la dogmtica carece de autonoma cientfica, al depender de determinadas categoras epistemolgicas: los Derechos del Hombre y las constricciones que de ello derivan al sistema penal. Las teoras contrastadas a lo largo de este estudio, fundamentan su arquitectura lgica desde su propio mtodo explicativo. Si utilizamos conceptuaciones metodolgicas distintas a la pretendida, la teora que se trate pierde validez argumentativa. La teora de los bienes jurdicos, carece de persuasin dogmtica, sino se utilizan sus afirmaciones, como un dogma irrefutable. En cambio la postura cientfica de JAKOBS, puede ser utilizada tanto para explicar el sistema vigente, al que aspiran las constituciones modernas (Estado social y democrtico de Derecho); como al ordenamiento correccionalista ms radical (pinsese por ejemplo, en el Sistema Penal del III Reich Alemn o del Absolutismo previo a la ilustracin francesa). Se ha pensado, como arriba lo hemos afirmado, que JAKOBS es un formalista. Las bases del juicio de imputacin, implican por ello, ms que la creacin de un riesgo no permitido y la configuracin ex post de ese riesgo, en un resultado tpico (interpretacin valorativa del injusto); en la ruptura deliberada de un rol y la creacin de una organizacin no permitida (percepcin socio normativa del fenmeno penal). Los principios filtro, en ese mismo orden de ideas, se contrastan para ser tales, en relacin a los roles comunes o especiales del sujeto, que haya dominado el desencadenamiento fctico antinormativo. La culpabilidad es advertida, a travs del prisma dogmtico de JAKOBS, como la atribucin del injusto, por motivos socio comunicativos y no, como otros han hecho (desde la escuela neoclsica hasta la funcional moderada), a partir de circunstancias de motivabilidad o reproche. La teora funcional sistmica, procura explicar cualquier organizacin punitiva. No obstante, la aspiracin asptica de JAKOBS, no puede ser apreciada como tal. JAKOBS tambin valora. Da supremaca a la norma, y ello implica un juicio apreciativo. Al afirmar nuestro autor, que la consecuencia jurdica (la Pena) se

4 ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp. 225 y Ss. 5 Idem, Pp. 226. 6 Como dogmtico de extrema derecha, JAKOBS llega a escindir al ser humano en dos realidades ontolgicas, una de orden biolgico, otra, la trascendental, de orden jurdico (que depende de la relacin de sumisin entre el sujeto cognoscente y la norma). Esta ltima conceptuacin, permite la advertencia del calificativo persona. Previamente, hemos contrastado esta postura, con algunos crticos que han visto, incluso con horror, lo aqu sostenido.
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justifica como afirmacin de la voluntad general (el Derecho) quebrantada por la voluntad especial del infractor (el Delito), emite un juicio: la norma y su contenido, deben ser protegidos ms all del Hombre mismo, por intereses contractualistas y organizacionales. La idea de ROXIN siempre funcionalista, admite finalmente una orientacin humanista, y de proteccin de bienes jurdicos, interpretando al Derecho penal, como un mecanismo formal de contencin de conductas, disciplinado o limitado por los Derechos Fundamentales y la afirmacin de la persona humana como justificacin natural de la exorbitancia estatal. CAPITULO V.

La accin: enfoques:
La Actiones Hominis Y La Actiones Humanae. Elementos Negativos: La Fuerza Irresistible Los Actos Reflejos. La Plena Inconsciencia. La Teora Del Actio Libera In Causa. El comportamiento humano como elemento del delito. Si entendemos como lo hace MIR PUIG que delito es una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico prevista en un tipo penal, imputable a una conducta humana intersubjetivamente peligrosa ex ante, no justificada y personalmente prohibida a un sujeto penal mente responsable, estamos obligados a advertir, sin temor a equivocarnos, que la problemtica del acto trasgresor al mandato de determinacin penal, comienza con la ejecucin voluntaria de un comportamiento humano. En este orden de cosas, se llama comportamiento humano a toda accin corporal dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido hacia un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que quiere alcanzar, es decir una finalidad relevante jurdico penalmente, que transforma el mundo fsico exterior. As como nos recuerda MUOZ CONDE y GARCIA ARAN, de hay que siempre sea una accin final, dirigida a la consecucin de un fin. La direccin final de la accin se realiza en dos fases: una interna, otra externa. 1. En la fase interna que sucede en la esfera del pensamiento y la cognicin, el autor se propone anticipadamente la ejecucin tipo penal correspondiente a su plan. 2. Fase externa. Una vez terminado de dibujar la planificacin, seleccionando los medios y modos de ejecucin y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a la materializacin de su ideacin y resolucin criminal. Si bien es cierto que la accin es un elemento prejurdico del delito, en el sentido que es previo a la problemtica del tipo, estamos de acuerdo con el planteamiento de MIR PUIG, en el sentido que antes de proceder a la decantacin del comportamiento humano, en virtud de los elementos negativos que le pudieren neutralizar, es preferible resolver el problema de su relevancia por el enclaustramiento de tal o cual comportamiento humano, en alguna de las prohibiciones de la parte especial del CP. De los diversos conceptos de accin. La accin causal. Von LISZT concepto que la accin relevante para el Derecho penal deba estar constituida por una voluntad dirigida a un movimiento corporal autnomo que a su vez transformaba el mundo fsico exterior. El positivismo pretendi escindir el problema del comportamiento humano de la planificacin criminal o fin subjetivado del autor. La accin hacia referencia a una relacin desencadenante entre causas y efectos naturalsticos, lejanos de todo juicio o valoracin. El impulso de la voluntad slo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cul fuera el contenido de la voluntad y si se diriga no a realizar el hecho producido, con tal de que hubiera causado el movimiento corporal externo. La direccin final de la voluntad no se toma en cuenta por el concepto causal de accin. Uno de los problemas que provocaba en el anlisis dogmtico del delito, este concepto naturalstico casual de accin, era la imposibilidad de entender positivo conceptualmente, la omisin en Derecho penal. Los casualistas proponan que debamos entender por omisin, la falta de accin que desencadena o no impide un acontecer fsico, en el mundo exterior, que naturalmente no provee ms que un planteo negativo de la conceptuacin previa. El planteamiento neokantiano de accin. La trascendencia epistemolgica sujetiva de la idea de valor, en la escuela neokantiana, sostenida entre otros por STAMMLER, LASK Y MEZGER, permiti, si bien persistir con una apreciacin naturalstica o nomolgica del problema de la accin, ahora lo seria con matizaciones valorativas, desde planos sociales, que entre otros, JESCHECK Y ROXIN acogen con nuevos elementos crticos de orden social. Es con los neoclsicos donde la

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idea de accin se transforma en conducta o comportamiento humano. Bajo este concepto valorativo de comportamiento, estos autores pensaron realizar un anlisis ms profundo de la omisin, entendida como la ruptura conductal de lo esperado socialmente. Aunque el concepto aqu discutido, logr matizaciones axiolgicas, siempre concentr el problema del comportamiento humano, en causaciones desencadenantes del acontecer tpico, persistiendo el problema de la finalidad en la culpabilidad. El concepto final de accin. La teora de WELZEL surge como afrenta ideolgica a la idea causal, por cuanto reduca el concepto de accin a un proceso causal impulsado por la voluntad, prescindiendo por completo de la finalidad o planificacin criminal, con lo que desconoce as, la realidad de las acciones humanas, que no son simples procesos causales aspticos, sino procesos causales voluntarios de contenido final. Es, pues, lgico que sea ese fin, lo que complete el circuito del desvalor de la accin, y no slo su mera causacin. Con MIR PUIG estamos de acuerdo, en que el punto de partida del finalismo es la superacin del subjetivismo epistemolgico caracterstico del neokantismo de la Escuela Sudoccidental Alemana, a travs del reconocimiento que el mundo emprico se haya ordenado previamente al conocimiento humano. La realidad ontolgica, no puede deformarse a travs de razonamientos arbitrarios. En el mundo ntico existen verdades eternas, o realidades incuestionables, que debemos respetar. Esto sucede con la accin humana. Los hombres al ejecutar un acto, lo hacen motivados para provocar reacciones fsicas, que responden indefectiblemente, a un plan o ideacin previa. Frente a este concepto deben sentirse vinculados el legislador y la dogmtica, de modo que no cabe mutilar la accin, despojndola de la componente de finalidad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusin del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es accin antijurdica, la antijuricidad debe recaer sobre la accin y esta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente al dolo. La contradiccin del comportamiento con la Ley penal, comienza desde la ejecucin de ste, de donde surge o emerge el tipo de injusto penal completo. La antijuricidad despliega sus efectos en la accin, a manera de dolo, de pensar cosa distinta tendramos que afirmar el absurdo que la accin que ejecuta el autor no trasgrede la norma, desde el momento de su causacin incipiente. La accin social. La teora social de la accin sostenida por JESCHECK entiende que la nica forma de encontrar un concepto de accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es afirmar en ellos su comn denominador: la transgresin de una expectativa social. Ser accin todo comportamiento humano socialmente relevante, por cuanto desafa la organizacin del sistema y el equilibrio de sus institutos y estructuras. La finalidad deliberada de los hechos dolosos y la posibilidad de finalidad en la imprudencia y la omisin. En los comportamientos dolosos, imprudentes y los omisivos, advertimos una violacin al deber de evitar conductas peligrosas, que atenten con mayor o menor proximidad, al bien jurdico protegido. ROXIN acoge una accin como expresin de la personalidad y con contenido significativo. La entiende pues, como un conjunto de datos fcticos y normativos que son expresin de la personalidad, es decir, de la parte anmico espiritual del ser humano. Ello hace preciso recurrir, a veces a valoraciones que dotan de sentido a la accin; pero estas valoraciones dependen, en realidad, del contexto en el que la accin se realiza. Esto no excluye, como nos afirma MUOZ CONDE, la validez del concepto final de accin como concepto prejurdico, lo nico que demuestra es que ste, por s mismo, no puede servir de total criterio para determinar la relevancia antijurdica de la conducta humana, sino que adems debemos analizarla contrastada con el mbito de proteccin de la norma y adems interpretarla a travs de los direccionamientos generales del orden jurdico completo. Esta interpretacin permitir el constructo adscriptivo personal, subjetivo y objetivo del resultado que ms adelante estudiaremos. Las actiones homini, las actiones humanae. Tal como en su momento propuso la filosofa tomista y continuando con el hilo conductor de las ideas anteriores, la accin de relevancia valorativa ser aquella dotada de voluntad, que responda al poder actuar de otro modo. No basta con que un acto ejecutado por una persona, transforme el mundo fsico exterior y cause con ello un perjuicio. La accin deber ser final, para que pueda reprocharse y contenerse en la esfera de la antijuricidad. Las actiones homini son aquellas exentas de cuestionamiento alguno, porque el que las realiza, no obra motivado con autonoma volitiva. En cambio las actiones humanae, se caracterizan por lo contrario. El curso del desencadenamiento de los hechos, responde a la voluntad personal y claramente independiente del autor. En las primeras no podemos afirmar que el resultado le pertenece al executore, en las segunda, el executore se transforma en auctore en virtud de pertenecerle el nuevo facto en su configuracin espiritual, intelectiva y material. Debido al contraste anterior de conceptos, podemos inferir entonces, que el comportamiento humano, puede verse neutralizado por determinados elementos negativos. Estos elementos de anulacin afectan la

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voluntariedad del acto completamente. Ya veremos que la simple perturbacin volitiva no destruye la afirmacin del comportamiento humano como realidad prejurdica al injusto penal completo, o mejor aun, al todo delictivo. Si acaso perviviere una pequea voluntad alterada deberemos aceptar el injusto, pero no la atribucin personal o culpabilidad del ejecutor de dao. Elementos negativos del comportamiento humano o causas de exclusin de la accin. La fuerza irresistible o vis fsica absoluta. La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que acta materialmente sobre el agente. La fuerza irresistible la puede ejercer el hombre de atrs o autor mediato sobre el instrumento o ejecutor, neutralizando su comportamiento humano, es decir, la relevancia jurdico penal de los actos que ste hubiere ejecutado en perjuicio de bienes jurdicos protegidos de terceros. La fuerza irresistible el comportamiento humano, se trata pues de un elemento negativo de ste. La fuerza psicolgica o miedo insuperable no anula el comportamiento humano, sino solamente excluye la capacidad dogmtica de imputacin personal o de reproche. As pues, la fuerza irresistible siempre deber ser exterior o trascendente al sujeto que la sufre y adems, ser fsica o material y nunca espiritual. La fuerza fsica deber ser tal que deba suprimir por completo la voluntariedad del instrumento. Si no la suprime podramos estar ante una eximente incompleta o ausencia de atribucin personal del injusto, como tambin sucede en los casos de amenaza inminente de fuerza irresistible que provoque miedo insuperable. Si la fuerza slo provoca miedo superable, tendramos eximente incompleta. Hemos ya dicho que la fuerza debe ser fsica y no psicolgica. Este planteamiento es el ms adecuado de acuerdo a nuestra legislacin. El Tribunal Supremo Alemn ha aceptado como fuerza irresistible, los efectos narcticos de determinadas drogas suministradas por el hombre de atrs, as tambin como los casos de hipnotismo. Lo ms correcto, tal como aprecia MIR PUIG, ser ubicar estos casos dentro de la plena inconsciencia. Finalmente, ser admisible tambin, el ejercicio de fuerza indirecta, que generalmente aplica a cosas y no personas. Por ejemplo, alguien estropea los frenos, que finalmente desencadenan un perjuicio, no atribuible objetivamente a quien conduca el automvil, con desconocimiento de la avera. La actio libera in causa y la fuerza irresistible. La accin libre en la causa, aplica en todos los casos de aparente irresponsabilidad de sujetos que provocaron o buscaron la yuxtaposicin de actos humanos y elementos negativos o supresivos de la accin, con motivos delictivos. As, habr responsabilidad penal, para el sujeto que provoca que otro o algo, ejerza sobre l fuerza irresistible, con fines antinormativos, todo ello con previsin y evitabilidad del dao. Advirtase, que la conducta del sujeto, en estos casos, debe ser estudiada en el momento previo a la incidencia de la causa supresora de fuerza irresistible, por que en el instante exacto de la conjugacin de acto y elemento restrictor de voluntad, no habr posibilidad de atribucin del resultado en su configuracin completa por inexistencia volitiva. La voluntad del sujeto que pretende la causa supresora debe analizarse ex ante y no durante, la operacin de su plan. Por ejemplo. A convence a B, de empujarle con violencia sobre C, quien sufre lesiones, en virtud de la precipitacin del primero. Si la fuerza no fue buscada pero era previsible y evitable, el sujeto ser responsable, en caso que hubiere algn resultado tpico, por la violacin al deber de cuidado en forma de delito imprudencial. Los movimientos reflejos. Los movimientos reflejos neutralizan la voluntad humana, por cuanto hacen referencia a actos o torsiones corporales que responden sin ningn control a estmulos fsicos o mecnicos externos, por va subcortical perifrica, sin intervencin de ningn nivel de procesamiento mental o consciencia del sujeto que lo padece. As sucede con el vomito, o los reflejos rotulares. Los casos de paralizacin momentnea o deslumbramiento, a mi modesto criterio, debern, analizarse a la luz del trastorno mental transitorio si acaso hubiere sido invencible por el sujeto que le padeci. Si no era tan grave la paralizacin, el caso podra tratarse segn sea el caso, como eximente incompleta o violacin al deber de cuidado, por retraso de la accin en casos omisivos puros. Los casos de accin libre en la causa, aconteceran cuando el sujeto busc o provoc con previsibilidad y evitabilidad, el movimiento reflejo o reaccin fisiolgica incontrolable. A criterio de MIR PUIG no son movimientos reflejos, las reacciones primitivas, que se dividen en actos en corto circuitos y reacciones explosivas. Su tratamiento debera ser, segn este autor, como trastorno mental transitorio por encontrarse en la denominada zona intermedia, donde an existe cierta controlabilidad de las torsiones corporales que provoca el estimulo externo. Un ejemplo de acto en corto circuito lo constituye el caso fallado por la STS 23 de sept. 83: Habindose inclinado el procesado hacia delante para sacar vino de una barrica, alguien le agarr con fuerza de los genitales para gastarle una broma, frente a lo cual reaccion dolorido el primero,

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girndose rpidamente y dando un codazo al agresor, que cayo al suelo, se golpeo en la cabeza y muri. Para el profesor MIR PUIG el movimiento reactivo del procesado, pudo ser controlado por un mnimo de voluntariedad, y por tanto no son movimientos reflejos. Tampoco para este autor, seria movimientos reflejo, el acto inmediato de retirar la mano que contacto una superficie incandescente o punzante. A mi modesto criterio, los actos reflejos se caracterizan por la ausencia o nulidad de voluntad que entraan, con ocasin a un estmulo fsico, que provoca una reaccin mecnica, no procesada conscientemente. As, los ejemplos de reacciones instantneas e instintivas para evitar un dolor imprevisto, deben constituir movimientos reflejos y no trastornos mentales transitorios. La plena inconsciencia. En los casos de plena inconsciencia tenemos la sugestion hipnotica, la embriaguez letargica y finalmente el sueo. 1. la hipnosis: existen varias posturas respecto a la hipnosis. Para la escuela de Nancy, la hipnosis es viable, en cambio esta posibilidad esta negada por la Escuela de Paris. La postura intermedia afirma, que la sugestin hipntica, depender de la constitucin psicolgica y predisposiciones de cada persona. Habrn quienes sern ms susceptibles de sugestionarse y otros que jams lo sern. Para algunos sectores doctrinales, la sugestin hipntica nicamente puede eliminar la imputabilidad del sujeto que la sufre y no la accin misma. Si la hipnosis mutila la voluntariedad, una eximente incompleta, si la anula, deber ser total. Es importante tambin aqu, estudiar los casos de actio libera in causa, cuando determinado sujeto, busca dolosa o permite culposamente, la circunstancia sugestiva, con miras delincuenciales o que desate previsiblemente un dao tpico, respectivamente. 2. la embriaguez letrgica: debe distinguirse aqu, sta forma de embriaguez que no slo excluye la imputabilidad o responsabilidad personal del sujeto, sino tambin la accin misma, de otras manifestaciones de embriaguez plena, que slo afectan el reproche y dejan intacta la accin voluntaria. 3. el sueo: JESCHECK propone un ejemplo: Un sonmbulo destruye un valioso objeto. Tambin la jurisprudencia espaola conoci un caso de falta de accin, con incidencia al sueo, de un guardia civil sonmbulo, que durante el episodio, tom su arma, la monto y dispar. En ambos casos advertimos ausencia de accin relevante jurdico penalmente. Aquellos casos de sueo y conduccin ameritan un anlisis un poco ms prolijo. Si un conductor se queda dormido durante un largo viaje, debemos respondernos de acuerdo a los requerimientos de la actio libera in causa, si acaso, en el momento previo a su estado de somnolencia profunda, pudo prever el sueo y pudo evitar el resultado, descansando durante la travesa o antes de comenzar la misma. Si las respuestas a estos cuestionamientos fueren positivas, tendramos que resolver la responsabilidad penal del sujeto por violacin al deber de evitar acciones peligrosas o inclusive, dolos eventualis. CAPITULO VI.

La tipicidad
ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS CONSTITUTIVOS O ESTRUCTURALES DEL DELITO la conducta tpica: parte objetiva, La Transformacin Del Mundo Fsico Exterior. Tipo Subjetivo: El Dolo O La Culpa. Los sujetos de la conducta tpica. El objeto de proteccin. LA CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES. Segn La Modalidad De La Accin: Resultado. Mera Actividad. Delitos Instantneos. Ejecucin Permanente. Delitos De Estado. Accin. Omisin. La Omisin Pura O De Mera Actividad. La Comisin Por Omisin U Omisin De Resultado. La Posicin De Garante. Sus Fuentes. Los Delitos De Medios Determinados. Los Delitos Resultativos. Delitos De Un Acto. Delitos De Pluralidad De Actos. Alternativos. Segn La Relacin De Parte Objetiva Con La Parte Subjetiva: - Tipos Congruentes. Tipos Incongruentes: Por Exceso Y Por Defecto De Parte Objetiva. Tipos Portadores De Elementos Sujetivos Diferentes Al Dolo: Mutilados En Dos Actos. De Resultado Cortado. De Tendencia Interna Intensificada. Segn Los Sujetos Intervinientes: Delitos Comunes. Delitos Especiales: Propios E Impropios. Segn La Relacin Con El Bien Jurdico: De Lesin. De Peligro: Concreto Y Abstracto. Los elementos estructurales internos y externos del delito. En otro momento hemos dicho ya, reconociendo esto como una aportacin de MIR PUIG, que el delito es una realidad interno - externa, o mejor aun, objetiva subjetiva. As, los elementos estructurales del delito son: la conducta tpica, sus sujetos y sus objetos. La conducta tpica esta constituida por un comportamiento humano, es decir, por una conducta dotada de autonoma volitiva, que transforma el mundo fsico exterior, en trasgresin a la norma de determinacin

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prescrita en el mbito de validez tpico. Del psiquismo del agente, emergen una secuencia determinada de actos fsicos, que alteran el orden de las cosas, en divergencia a las expectativas sociales, ya juridificadas y protegidas por el Derecho penal. La deliberacin y la ideacin delictiva toman forma, y comienzan su realidad ontolgica, que interpretamos como peligrosa a la proteccin y pervivencia de intereses vitales normalizados. Podemos escindir, con propsitos ilustrativos, esta conducta tpica, en parte objetiva y subjetiva.

1. La parte objetiva abarca lo trascendente de la conducta. Aquellas manifestaciones ejecutivas de


la finalidad autoral o de la afrenta al deber normativo de evitar conductas peligrosas, en funcin a la proteccin de la persona y sus bienes, la administracin pblica y la pervivencia del Estado y su exorbitancia. 2. La parte subjetiva es continente de la esfera psquica del autor o partcipe. Dentro de esa circunscripcin espiritual e intelectiva, encontramos la volicin y cognicin del comportamiento externo. Sea una finalidad sobre la transformacin daosa del orden normativo de las cosas o, la ejecucin material de un resultado desencadenado, en virtud de una violacin al deber de cuidado, sea con conciencia de este resultado o no, pero en todo caso teniendo el agente, el deber personal de tenerlo. Los sujetos de la conducta tpica. Los sujetos que participan en el fenmeno penal segn CALLIESS y su prisma de intereses y expectativas socionormativas, son tres: el ego, el alter y el tercero. El ego o sujeto activo, es a quien la norma jurdico penal pretende determinar y motivar en su conducta. El alter o sujeto pasivo es quien espera la determinacin conductual normativa del ego, o del tercero o Estado, el retorno al estado anterior de las cosas, previo al delito. El tercero o Estado, busca la afirmacin del sistema y del valor de la norma, en condiciones de resocializacin y afirmacin de valores trascendentes, as tambin como la efectividad de la funcin preventiva general negativa del delito. Esta es una interpretacin de participes en el drama penal, desde una visin bastante filosfica. La dogmtica advierte la confluencia de los siguientes sujetos en el fenmeno penal. 1. El sujeto activo o agente. Quien violenta el mandato de determinacin y trasgrede el orden normativo jurdico penal, a travs de un comportamiento contradictorio al respeto o proteccin de valores jurdicos y su puesta en peligro efectivo, reprochable por la previsibilidad y evitabilidad en condiciones de motivabilidad normal. 2. El sujeto pasivo. Es el titular del bien jurdico protegido, es decir, el portador del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito (ANTOLISEI citado por MIR PUIG). El sujeto pasivo no necesariamente coincide sobre quien soporta la carga antinormativa del injusto, ni con el perjudicado. As por ejemplo en el hurto, el tenedor legitimo del bien mueble ajeno que sufre materialmente el desapoderamiento, no necesariamente debe ser el titular de los derechos patrimoniales que el Derecho penal protege. As como tampoco sujeto pasivo y perjudicado deben coincidir. De haber un homicidio, tambin sern perjudicados los deudos de la victima primaria. Ello es importante, para los efectos indemnizatorios correspondientes. El sujeto pasivo puede ser tanto una persona fsica con capacidad normal de motivacin jurdica, como personas inimputables, el Estado, la sociedad, o personas jurdicas o morales. 3. El objeto de proteccin, que puede ser material y jurdico. El objeto jurdico o bien jurdico es aquella entelequia racionalizada a partir de los derechos fundamentales, que entendida como un valor juridificado, ampara el Derecho penal a travs de la creacin de normas prohibitivas, dirigidas a los administrados con capacidad de motivacin, ello para la proscripcin de conductas peligrosas ex ante. El objeto material esta constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer fsicamente la accin. La clasificacin de los tipos penales. Los tipos penales, permiten entre otras, la siguiente clasificacin. 1. Segn las modalidades de la accin, por la parte objetiva: 1.1 Delitos de resultado: son aquellos donde podemos advertir con claridad, la conducta disvaliosa y separarla espacio temporalmente del resultado tpico. La conducta lo constituye un hecho, el resultado, otro bien distinto, secuencia fsica de aquel. Art. 116 CP. Homicidio simple. Quien de muerte a otra persona.comete el delito de homicidio simple. Por ejemplo, en el homicidio, es clara la diferencia que existe entre, el acto humano voluntario de ejecutar actos que peligrosamente pueden provocar la muerte de otro, con el resultado final, muerte. 1.2 Delitos de mera actividad: en esta clasificacin tpica, la conducta disvaliosa y el resultado se confunden, al grado que la conducta tpica es ya de por si, el resultado que el legislador pretende proscribir, y efecto desvalora.

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Art. 156 CP. Injuria. Ser penado por injuria quien profiera expresin o ejecute accin en deshonra, descrdito o menosprecio de una persona. 1.3 Tanto los delitos de mera actividad como los delitos de resultado pueden dividirse en delitos instantneos, permanente y de estado. 1.3.1 Delitos instantneos. En estos delitos, la conducta o el resultado tpico, no suponen una situacin antijurdica de duracin. El desvalor tpico alcanza su perfecta consumacin, al momento de su aparicin fenomenolgica. Art. 133 CP. Lesiones. Comete el delito de lesiones quien causa daos, que afecten el cuerpo o la salid fsica o mental de otra persona. El desvalor normativo de la conducta descansa en el aparecimiento del resultado que pretende evitar el legislador con el mandato de determinacin penal. Aqu debemos distinguir, entre persistencia normativa y persistencia natural. As, en las lesiones, puede haber persistencia natural de la afectacin fsica o psquica, pero no persistencia normativa, razonamiento que impide, coparticipacin posterior al perjuicio jurdicamente reprobado. 1.3.2 Delitos permanentes. Estos suponen en cambio, una el sostenimiento de una situacin jurdica duradera, a voluntad del autor. Art. 192. Secuestro. Quien con violencia, intimidacin, engao u otra forma que vicie el consentimiento, sustraiga, retenga, desplace, oculte o prive de cualquier otra manera de su libertad a una o ms personas, con cualquiera de los propsitos siguientes La privacin de libertad del sujeto pasivo, se trata de una situacin antijurdica duradera, a voluntad del sujeto activo, quien tiene en sus manos, la restitucin del bien jurdico, y que las cosas vuelvan a su estado primigenio. De igual forma, es posible la coparticipacin, muy a pesar de la consumacin formal del tipo. 1.3.3 Delitos de estado. Tambin aqu el autor crea una situacin antijurdica duradera, sin embargo la consumacin cesa, al momento del resultado, muy a pesar de su persistencia material, por cuanto lo desvalorado por el legislador, es el surgimiento del estado antijurdico y no su sostenimiento activo. Art. 284. Falsificacin de documentos pblicos. Ser sancionadoquien hiciere en todo o en parte un documento pblico faso o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ejecutando cualquiera de los hechos siguientes 1.4 Delitos de accin y delitos de omisin. Los delitos de accin requieren del autor una conducta positiva, es decir, que ejecute el contenido de la prohibicin tpica. Art. 318 CP. Magnicidio. Quien diere muerte a un Jefe de Estado o Jefe de Gobierno extranjero, que se hallare en honduras en carcter oficial, ser sancionado Los delitos de omisin pueden ser, de omisin propia o pura y omisin impropia o comisin por omisin. Los delitos de omisin pura son delitos omisivos de mera actividad, es decir, en ellos el autor deja de ejecutar aquella manda normativa que procura la proteccin del bien jurdico penal. Art. 349 CP. Violacin de los deberes de los funcionarios. Ser castigado con el funcionario o empleado publico que: omita, rehse o retarde algn acto que deba ejecutar de conformidad con los deberes de su cargo. Delitos de comisin por omisin: se trata de delitos omisivos de resultado. Aqu, el agente, a travs de la ausencia de una accin determinada, provoca una situacin tpica, la que tena la capacidad personal y, el deber normativo de evitar, por razn a la posicin de garante, de los bienes jurdicos de un tercero. Las fuentes de la posicin de garanta son las siguientes: 1. la ley. 2. el contrato. 3. el actuar precedente o injerencia. 4. la proteccin de una fuente de peligro que operan en el propio mbito de dominio. La ley es fuente de posicin de garante, as lo podemos advertir con claridad indiscutible, en el artculo 7 del Cdigo de familia: Art. 7. CF. Es obligacin de los padres proporcionar a los hijos los medios necesarios para su desarrollo y formacin integral. As pues, en este orden de ideas, los padres tienen el deber normativo de garantizar, la indemnidad de los bienes jurdicos de sus hijos. Si una madre, con el propsito (dolo) o con violacin al deber de cuidado (imprudencia) deja de amamantar a su hijo recin nacido, y ste muere, ella ser responsable de la muerte del menor, es decir, del resultado en su configuracin completa, sea a titulo doloso o imprudencial. El contrato tambin puede ser fuente de posicin de garante, por cuanto en l, dos o ms sujetos de derecho, manifiestan inequvocamente su autonoma volitiva, para la prestacin y contraprestacin de

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obligaciones reciprocas, en equidad de condiciones y, legitimidad de circunstancias. El derecho indemnizatorio y el sistema de justicia civil, garantizan la coercibilidad de lo pactado, tornndose este pactum, ley entre las partes. Este contrato no necesariamente debe ser escrito, sino que puede entenderse, de las circunstancias fcticas de los hechos histricos sometidos a evaluacin, tal como podr desprenderse de la siguiente ejemplificacin. Un ejemplo clsico, de responsabilidad bajo estos elementos de juicio, lo constituye, el caso del instructor de natacin, que tiene la obligacin de velar por que cada uno de sus menores alumnos, no se ahoguen, en circunstancias de riesgo permitido. Si ste desva la atencin por un rato prolongado, provocando una situacin de peligro efectivo, y uno de sus alumnos muere ahogado, cuando las circunstancias permitan previsibilidad y evitabilidad del resultado, el profesor ser responsable del dao desencadenado por su imprudencia. Advirtase que el profesor de natacin ser responsable jurdico penalmente, del resultado disvalioso ex post. Las dems personas que pudiendo auxiliar a quien clamaba socorro y no lo hicieron, habrn cometido la falta penal, de omisin de socorro (omisin pura) del articulo 397.1 del CP, y no sern responsables por la muerte de nuestra desafortunada vctima, en virtud de carecer de posicin de garante alguna, con respecto a aquella. Los casos de injerencia o actuar precedente. La opinin dominante, entre la que resalta MIR PUIG, entiende que quien ha provocado, con una conducta precedente, una situacin de peligro para un bien jurdico, esta obligado a evitar que el peligro se convierta en lesin, so pena de considerar que la produccin de sta sera tan achacable al sujeto como su causacin positiva. Ejemplo: quien por conduccin imprudente atropella a un peatn y huye del lugar del accidente sin socorrerle, a conciencia de que posiblemente muera, se reputa, segn esto, que ha causado voluntariamente la muerte de la victima, al menos por solo eventual. La proteccin de una fuente de peligro que opera en el propio mbito de dominio. Quien posee en su esfera de dominio un fuente de peligro, se trate de maquinarias, instalaciones o animales, para bienes jurdico penales, se le exige el deber normativo de control, a efecto que ese riesgo, que debe encontrarse en el mbito de lo permitido, no se convierta, por dolo o culpa suya, en resultado tpico. Ejemplo: el conductor de un vehiculo tiene que frenar cuando se le cruza un peatn (siempre que ello sea posible, en virtud de las categoras de atribucin personal, previsibilidad y evitabilidad) y si omite hacerlo, la muerte del peatn atropellado le ser atribuible, aunque pudiese probar que desde que vio al peatn no hizo absolutamente nada-, salvo dejar que el vehculo siguiera su curso. As tambin, quien tiene un perro violento en su jardn, y lo deja salir hacia la calle, dolosa o culposamente, ser responsable, de los daos que ste provoque. 1.5 Delitos de medios determinados y delitos resultativos. 1.5.1 los delitos de medios determinados son aquellos en los que el legislador ha dispuesto taxativamente, cules son las vas materiales de ejecucin del delito, a modo numerus clausus. Es decir, la descripcin legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestacin de voluntad. Art. 217. Robo. Comete el delito de robo quien se apodera de bienes muebles ajenos, los animales incluidos, empleando violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas. Se equipara a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la vctima la cosa que lleva consigo o el uso de medios que debiliten o anulen su resistencia. Por lo anterior, debemos entender en puridad, que al resultado tpico de desapoderamiento, prohibido por el tipo penal de robo, el autor puede llegar, nicamente a travs de las manifestaciones, vas o modalidades de violencia o fuerza descritas por la norma. 1.5.2 Delitos resultativos. Aqu basta cualquier comportamiento humano, que sea capaz desencadenar finalmente, el resultado prohibido por la Ley penal. As como sucede por ejemplo, con el homicidio simple, al cual el autor puede llegar de diferentes formas o modalidades criminosas, inclusive como ya hemos visto, a travs de una ausencia completa de comportamiento, pero circunscrito en el mbito de una posicin de garante. 1.6 Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos. Delitos de un acto. En esta clase de delitos, el legislador exige la ejecucin de un solo acto, para la culminacin resultativa del tipo. Art. 223 CP. Hurto. Comete el delito de hurto quien sin la voluntad de su dueo toma bienes muebles ajenos, los animales incluidos, sin violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas. Note el lector, que basta la ejecucin de un acto para la conclusin del tipo penal completo de hurto. El autor slo debe desapoderar a otro de bienes muebles ajenos, sin violencia o intimidacin. Tipos penales de pluralidad de actos. En este caso, el agente debe realizar varias acciones, para concluir con su planificacin tpica.

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Art. 217. Robo. Comete el delito de robo quien se apodera de bienes muebles ajenos, los animales incluidos, empleando violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas. Se equipara a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la vctima la cosa que lleva consigo o el uso de medios que debiliten o anulen su resistencia. El autor de un delito de robo deber realizar dos actos: el ejercicio de fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en las personas, que constituye el primer acto; y finalmente un segundo acto, el desapoderamiento de bienes muebles ajenos. En los delitos alternativos o como nos ensea SUAZO LAGOS, de pluralidad de hiptesis, el autor puede llegar a la consumacin tpica, sea a travs de la ejecucin de determinados actos o de otros bien distintos. Art. 202 CP. Allanamiento de morada. El particular que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador o habiendo entrado con el consentimiento expreso o tcito del mismo permaneciere en ella a pesar de habrsele conminado a abandonarla, ser sancionado con Como puede apreciarse con claridad, el allanamiento de morada, puede ejecutarse a travs de la ejecucin de dos hiptesis tpicas muy distintas, pero que permiten o convergen en la misma nomenclatura penal. 2. Clasificacin de los tipos penales, segn la relacin de la parte subjetiva con la objetiva. 2.1 los tipos congruentes. Los tipos congruentes por antonomasia son los delitos dolosos consumados, por cuanto slo en ellos, el conocer y querer del autor (dolo natural), es concomitante o armnico ex ante, con el resultado alcanzado ex post por el agente. Es aqu donde podemos afirmar, que la conducta peligrosa o riesgo no permitido ejecutado por el dueo del injusto, llega a su realizacin fctica completa, transformando as el mundo fsico exterior, en trasgresin o violentamiento a la norma primaria de determinacin. nicamente aqu, el autor termina su plan criminoso global. 2.2 Los tipos incongruentes. Estos lo pueden ser por exceso de tipo objetivo o por exceso de tipo subjetivo. 2.2.1 Los tipos incongruentes por exceso tipo objetivo, son los imprudenciales y la preterintencin. En los delitos culposos, el autor no quiere el resultado tpico, pero es consciente o debe saber que su comportamiento entraa una violacin al deber intersubjetivo de cuidado (en este ltimo caso, el quebranto yace, segn JESCHECK, en la omisin del deber de examen previo). El autor no quiere el resultado, pero quiere la ejecucin de un comportamiento encerrado en la esfera del riesgo no permitido, sea, como ya hemos dicho, con conocimiento o no de su imprudencia. En los delitos preterintencionales el autor, pretendiendo un perjuicio de menor gravedad, ejecuta otro mayor, cuando los instrumentos o los medios no deban provocarlo. Dos conflictos claros. Por un lado una imputacin personal cuestionable, a razn de la previsibilidad y evitabilidad mutilada sobre un resultado no buscado y, dos, el contraste entre accin dolosa y aparente, resultado culposo, que implicara una transformacin acientfica desde el acto y el constructo final. Cuando estudiemos el problema del error de tipo en Derecho penal, advertiremos los casos de ruptura del nexo de imputacin, con y sin imputacin objetiva, que permitirn la aceptacin de concursos. La doctrina moderna se inclina, por la insertacin normativa de delitos cualificados por el resultado. Veamos el tratamiento normativo de la problemtica a la luz del CP hondureo. Art. 120 CP. Homicidio preterintencional. Quien con el propsito de causarle lesiones a una persona produce su muerte cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionarla, ser sancionado con la pena aplicable al homicidio simple disminuida en un tercio. En un Estado democrtico de Derecho, se exige a la potestad punitiva, dentro de la esfera del principio de culpabilidad, que todo resultado tpico, puede ser atribuido subjetivamente, slo a titulo de dolo o culpa. Si el delito no es doloso o no es culposo, no habr conducta tpica que atribuir. Es as como la preterintencin, herencia medieval del versare in re illicita o de la responsabilidad penal objetiva, es profundamente criticado por la opinin dominante, en virtud del demrito que provoca a los valores axiomticos de dignidad humana y seguridad jurdico - poltica, disciplinantes del ius puniendi en el orden democrtico de Derecho. 2.2.2 En la gama de delitos incongruentes por exceso de tipo subjetivo tenemos los delitos mutilados de dos actos, de resultado cortado o de tendencia interna intensificada. Delitos mutilados en dos actos. En esta clasificacin delictiva, la intencin del autor al ejecutar la accin tpica debe dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto. Art. 144. Rapto. Quien con fines de carcter sexual y mediante fuerza, intimidacin o engao, sustrae o retiene a una persona, ser sancionada Advierta el lector, que en este caso el autor del delito de rapto, retiene a una persona, (un primer acto), con propsitos ulteriores (innecesarios realmente para los efectos de la consumacin tpica) de ejecutar un nuevo acto, ste, de transgredir la indemnidad sexual de la vctima. Delitos de resultado cortado. El autor ejecuta un primer acto y alcanza un primer resultado (el necesario o exigible, para la consumacin del tipo), con el propsito no de ejecutar ya un nuevo acto, sino de receptar otro resultado, distinto al ya alcanzado por el primer acto. Como afirma MIR PUIG, en estos delitos la consecucin del fin de perjuicio que debe perseguirse no exige necesariamente una segunda actividad del autor.

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Art. 192. Secuestro. Quien con violencia, intimidacin, engao u otra forma que vicie el consentimiento, sustraiga, retenga, desplace, oculte o prive de cualquier otra manera de su libertad a una o ms personas, con cualquiera de los propsitos siguientes: a) obtener a cambio de la libertad de la o las personas secuestradas, dinero, bienes, ttulos u otra utilidad o beneficio; b) obligar a alguien a que haga o deje de hacer algo; y, c) publicitarios o polticos. El secuestro es un delito de resultado cortado porque la primera actividad antijurdica del autor, es decir la retencin del sujeto pasivo, alcanza un resultado natural y concomitante, la privacin injusta de libertad de la vctima. Sin embargo, el autor, pretende un resultado ulterior y distinto, los descritos en los literales a, b y c, desarrollados por el mismo articulo 192CP. Aqu el autor, no pretende realizar una nueva actividad, sino llegar a un nuevo resultado. En todo caso advirtase, que la consumacin tpica, es alcanzada con el primer resultado, siempre que haya sido ejecutado con las miras econmicas o polticas contenidas en la ley. Delitos de tendencia interna intensificada. En estos delitos, el autor no pretende ejecutar o receptar algo ms all de la accin tpica, sino que el legislador confiere a sta un sentido subjetivo incrementado o intensivo. Art. 378 CP. Prevaricacin. Incurrir en reclusin de.el juez que con malicia o conciencia de la injusticia dicte sentencia contraria a la ley para favorecer o daar a un encausado en materia criminal. En el delito de prevaricato, el legislador exige no slo la realizacin del tipo objetivo consciente y voluntario por el autor, sino que enfatiza la importancia de un elemento subjetivo interno a nivel del injusto: la consciencia de la injusticia. Los tipos de imperfecta realizacin (las tentativas y los actos preparatorios). Tambin en los delito tentados y en los actos preparatorios, existe incongruencia entre el conocer y querer (intencin) del autor respecto al tipo, y la efectiva transformacin truncada del mundo fsico exterior. En ellos sealamos entonces un tipo subjetivo perfecto, y un tipo objetivo inconcluso, siempre que no lo haya sido, por desistimiento voluntario del autor, en su caso, por arrepentimiento activo, o finalmente, con ocasin de faltas penales (art. 394.2 CP) 3. Clasificacin de los tipos penales segn los sujetos que participan en la ejecucin del hecho criminoso. 3.1 Los delitos se distinguen, segn los sujetos en delitos comunes y delitos especiales, estos ltimos que a su vez se clasifican en propios e impropios. 3.1.1. Los delitos comunes, son aquellos en los que el autor puede ser cualquier sujeto, es decir, el legislador no exige requerimientos personales especiales, para la comisin del tipo. Tal como sucede en el tipo de homicidio simple o la estafa. 3.1.2 En los delitos especiales en cambio, s existen requerimientos personales especficos, de tal manera que slo pueden ser cometidos exclusivamente por aquellos que cumplan con tales exigencias. En los delitos especiales propios, esta prescripcin no admite distensiones. De ejecutar determinados actos, un sujeto que no cumpla con los requerimientos personales tpico objetivos, el resultado final ser impune. As por ejemplo, podemos denotar el prevaricato. De carecer el autor, de la exigencia personal de juez, jams podr ejecutar la prohibicin tpica del art. 378 del CP. 3.1.3 En los delitos especiales impropios, en sentido inverso, el sujeto que cometa uno de stos, sin cumplir con las exigencias personales de comisin tpica, si bien no habr materializado el tipo especial que se trate, si habr cometido otro, de orden comn, que no compele el cumplimiento de tales condiciones personales. As sucede con la malversacin de caudales pblicos (art. 370 CP). Si el autor carece de la exigencia personal del tipo objetivo, esto es, de ser funcionario o empleado publico, pero ha distrado bienes muebles pertenecientes al Estado, confiados a su esfera de custodia, ser reo de apropiacin indebida art. 242.8 (en el caso de tener la obligacin de rendir cuentas) o hurto agravado, por la concurrencia del abuso de confianza art. 223 y 225.1 CP. Art. 370 CP. Malversacin de caudales pblicos. El funcionario o empleado publico que se apropie de caudales, bienes o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo o que sin habrsela confiado interviene en dichos actos por cualquier causa, ser penado con reclusin Art. 242.8 CP. Apropiacin indebida. Incurrir en las penas del artculo anterior: 8) quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier cosa mueble que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que conlleve obligacin de entregarle o devolverla, o negare haberla recibido. Art. 223 CP. Hurto. Comete el delito de hurto: 1) sin la voluntad de su dueo toma bienes muebles ajenos, los animales incluidos, sin violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas.

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Art. 225 CP. Las penas aplicables segn el artculo anterior se aumentaran en un tercio si el hecho se cometiere: 1)interviniendo grave abuso de confianza. 3.2. Otra clasificacin posible, tambin de acuerdo a los sujetos idneos para la comisin delictiva, podemos mencionar los delitos de propia mano en los que se exige 1. Un contacto corporal, como acontece el delito de violacin: Art. 140 CP. Violacin. Constituye el delito de violacin el acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante violencia o amenaza de ocasionarle al sujeto pasivoun perjuicio grave. 2. la realizacin personal del acontecimiento tpico: Art. 171 CP. Bigamia. La persona que contrajese segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior, ser castigado con la pena de 3.3 Segn la forma de intervencin en el drama criminoso, acontecer un tipo de autora o participacin. Los tipos de autora son: 3.3.1 autor directo: aquel que ejecuta por s y directamente el hecho. 3.3.2 autor mediato: quien instrumentaliza a otro, sea a travs de fuerza irresistible o vis psicolgica insuperable o error. 3.3.3 coautor: cuando habiendo pactus celeris o concierto previo, varios sujetos disponen la divisin de roles criminales, para la ejecucin del tipo. Aqu se afirma que el injusto pertenece a cada uno de los intervinientes con igual carga punitiva. Los tipos de participacin son, a su vez: 3.3.4 El inductor o instigador: quien ejerce un influjo psquico, de manera que hace nacer en otro el dolo de su planificacin criminal, que finalmente es ejecutada por este ltimo, a modo de autor directo. 3.3.5 El cooperador necesario: ste partcipe, colabora con actos sin los cuales el hecho tpico jams habra acontecido. Puede afirmarse que su aportacin constituye un bien escaso para la configuracin del plan completo. 3.3.6 El simple cmplice o facilitador del injusto. Art. 31CP. Son responsables criminalmente del delito los autores y los cmplices. Art. 32 CP. Se consideran autores a quienes toman parte directa en la ejecucin del hecho, los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos y los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Art. 33 CP. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el articulo anterior cooperan en la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. 4. Segn la relacin con el bien jurdico. Aqu los delitos admiten la doble clasificacin de delitos de lesin, cuando la consumacin tpica requiere la efectiva lesin o trasgresin del bien jurdico protegido, tal como sucede con el tipo de homicidio, y; delitos de peligro, cuando el legislador exige nicamente la puesta en peligro efectiva, de un bien jurdico determinado (de peligro concreto) Art. 256 CP. Incendio. Quien causa incendio, poniendo en peligro la vida, la integridad corporal o el patrimonio de otro, incurrir en reclusin O sin determinar con suficiente fijacin (de peligro abstracto). Art. 332 CP. Asociacin ilcita. Se sancionara con la pena dea los jefes y cabecillas de maras, pandillas y dems grupos que se asocien con el propsito permanente de ejecutar cualquier acto constitutivo de delito. En este ltimo caso, note el lector, que el autor del delito de asociacin ilcita, es castigado porque su conducta entraa una afretan a todo el sistema de proteccin de bienes jurdicos. El legislador exige para la consumacin del tipo penal completo, un propsito permanente de delinquir, en un sentido muy general y abstracto, esto es, siempre que el autor, desate una situacin de peligro o riesgo no permitido, contra cualquier bien jurdico protegido penalmente. CAPITULO VII.

El tipo objetivo: la causalidad y el resultado


Equivalencia De Las Condiciones O De La Supresin Hipottica. Criticas. Regressus Ad Infinitud. El Mtodo De Comprobacin Posterior. De La Adecuacin O Condicin Adecuada. De La Relevancia.

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1. Causalidad entre accin y resultado: teoras sobre la causalidad en Derecho penal.7 A efecto de determinar cundo podemos atribuir o imputar un resultado disvalioso JAKOBS asume, que debemos realizar como primer punto de estudio, un juicio natural de causalidad entre la accin y el resultado.8/9 Este anlisis epistemolgico causal, ha sido conceptualizado por diferentes teoras, desde las propuestas naturalistas ms puras, como la teora de la equivalencia de las condiciones, hasta otras de corte neokantiano, que introducen aspectos valorativos al juicio de causalidad, stas son, la teora de la condicin adecuada y la relevancia. 10 He considerado irrenunciable, sin nimo exhaustivo, describir la evolucin histrica de las ms importantes teoras, previas a la Imputacin Objetiva, que explican la relacin antecedente/consecuente de la accin con el resultado injusto: la Teora de la Equivalencia o Conditio Sine Qua Non, la Teora de la Adecuacin o Condicin Adecuada y finalmente la Teora de la Relevancia.

7 En ocasiones la doctrina no distingue entre lo propiamente ontolgico y lo nomolgico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley cientfico natural es un conocimiento nomolgico, y en ese sentido normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicacin de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carcter cientfico natural, o basado en leyes de la naturaleza, es distinto a un conocimiento lgico - valorativo o jurdico. El conocimiento jurdico, tambin normativo a nuestros efectos, tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomolgico cientfico natural y es que en aqul tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el cientfico natural. En el mbito de la teora del delito a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios cientficos naturales fundamentaran la imputacin (a travs de la relacin de causalidad) y los criterios jurdicos valorativos intervendran para limitarla. DE LA CUESTA, Mara, Imputacin Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp. 9 y Ss. 8 Tanto en los delitos de lesin como de peligro, existe un resultado, en los primeros la afectacin material del bien jurdico protegido (cuya proteccin implica la definicin del rol o expectativa social) como tambin su falta de lesin por causas ajenas a la voluntad del agente; en los segundos, el resultado disvalioso ser la puesta en peligro concreta o abstracta de determinados bienes jurdicos penales, en este orden de pensamiento, todos los delitos son resultativos. 9 Como prolegmeno al tema ( de manera de aclarar la percepcin del lector ), Jimnez de Asa expone una recopilacin histrica de aquellas doctrinas que intentaron, desde Von Buri hasta Mezger, la interpretacin dogmtica de los procesos causales F. Von Liszt expone las teoras sobre la causalidad en cuatro grupos, mientras que Mezger los reduce a dos, la teora de la Equivalencia de las Condiciones y la Causacin Adecuada. Si nos propusiramos hacer aqu una historia doctrinal del asunto, la repartiramos en estos rdenes: A. Causa Eficiente, que distingue la causa productora del resultado, de las condiciones. B. Causa Necesaria, de sentido inaceptablemente restricto, segn la cual, la causa significa una situacin a la que debe seguir de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general, otra situacin. C. Como una Variedad, se presenta un grupo de teoras que estima causa la de ndole jurdica. D. Causa en sentido Individualizado, que designa como causa una de las condiciones del resultado. Esta doctrina tiene variedades: Doctrina de la Preponderancia (Binding) y de la Condicin Ms Eficaz (Birkmeyer). E. Causa Humana y Causa Racional, expuesta por Soler, que fatalmente desemboca en un aspecto de la Causalidad Adecuada. F. Causacin Adecuada, que es la que atribuye la categora de causa slo a aquella condicin que generalmente es apropiada para producir el resultado, es decir, slo a la condicin adecuada del resultado. Su ms decidido mantenedor fue Von Br; no obstante fue Von Kries quin agreg que el problema de la probabilidad (implcito en la adecuacin), debe ser resuelta desde el punto de vista del observador objetivo: El Juez. G. Equivalencia. Que es la dominante en el Derecho Penal Alemn. Es causa toda condicin del resultado, y todas las condiciones deben considerar equivalentes. Su genuino representante fue Von Buri, que tiene como precursores Burne, Halschner, Kostlin y Glaser. Fue aceptada por Von Liszt. Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis, Lecciones de Derecho Penal, Clsicos del Derecho, Volumen 7, Oxford University Press, 2001, Pp.145 y Ss.
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a. Teora de la equivalencia. Los problemas relativos a la causalidad tienen su origen a finales siglo XIX en los planteamientos empricos positivistas de STUART MILL. Doctrina, a su vez, adaptada al mbito jurdico por el procesalita austriaco GLASER y por el magistrado del Tribunal Supremo Alemn VON BURI. Su mrito radica en que por primera vez, se da una respuesta concreta a la pregunta de cundo existe relacin de causalidad entre una conducta y un resultado. Esta doctrina se conoce con el nombre de teora de la condicin; ella parte de la base que es causa del resultado toda condicin que ha intervenido en su produccin con independencia de su mayor o menor proximidad temporal. Por esta razn, es tambin conocida como teora de la equivalencia, puesto que todas las condiciones del resultado se consideran equivalentes. Identificar si una conducta ha condicionado causalmente un resultado se resuelve mediante la utilizacin de la siguiente hiptesis: es causal toda condicin del resultado que, suprimida mentalmente, hara desaparecer el resultado. Para los seguidores de esta postura, establecer la causalidad como condicin era suficiente para afirmar la presencia del tipo objetivo.11 En otros trminos, la relacin de causalidad entre accin y resultado parte de la equivalencia o igualdad entre cada uno de los antecedentes o condiciones fsicas previas al resultado. La causalidad consiste en que la accin del autor, de alguna manera fue eficaz en la produccin del resultado. Cualquier circunstancia, en el sentido de las ciencias naturales que haya sido causal para el resultado, es tambin causal en sentido jurdico.12 De acuerdo con la teora de la equivalencia de condiciones, no se puede distinguir entre factores que han determinado el resultado y por tanto, tampoco se puede distinguir entre causa y condicin; cada factor dentro de esta teora, que haya contribuido al resultado, es causa. De acuerdo con esta propuesta, se parte del principio de que cada acontecimiento natural tiene como antecedente una causa, pues cada acontecimiento es determinado.13 La teora de la equivalencia, a pesar de haber sido aceptada universalmente como la doctrina que mejor explica los procesos causales en la teora del delito no por ello no acepta una supervisin crtica.14 Dificultades practicas de la teora de la equivalencia: a. Regressus ad infinitum. El postulado central de la teora, segn el cual toda condicin del resultado es igualmente causa del mismo conduce a una determinacin excesivamente amplia de la causalidad. En efecto, no distinguir entre causas o condiciones jurdico - penalmente relevantes conduce a un regressus ad infinitum.15 Lo anterior conduce a afirmar que tambin ser causa de un homicidio, ( y por tanto responsable el autor de la accin que se trate) no slo el acto de contraer los msculos de la mano derecha que permitieron la

10 Los dos contradictorios ms importantes dentro del esquema de la Imputacin Objetiva son, primero, el contradictorio entre desvalor de accin y desvalor de resultado, segundo, entre lo natural y lo normativo. Estas dificultades tambin se perciben en lo problemas de causalidad. BUSTOS, Juan, Imputacin Objetiva y Bien Jurdico, Revista Ciencia Penal en el Umbral del Siglo XXI, II Congreso internacional de Derecho Penal, Editorial Ius Poenale, Buenos Aires, 2001, Pp 30 y Ss. 11 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op.Cit. Pp.347 y Ss. 12 Advierta el lector, como la doctrina de la equivalencia de las condiciones, se sustrae de cualquier juicio racional o axiolgico de imputacin, confundiendo los procesos naturales de carcter fatal, con los acontecimientos producto de la intervencin humana, que se caracterizan por la capacidad de eleccin entre un comportamiento conforme a la norma o la desviacin del rol social. Por su condicin, el hombre es capaz de discernir, y prever ex ante, si su conducta puede limitar el valor objetivo de la norma a travs de la produccin de un resultado ex post. Esa capacidad de previsin y de actuar conforme a la exigencia estandarizada por el ordenamiento jurdico, es lo que dificulta tolerar la doctrina de la equivalencia de las condiciones como explicacin de procesos causales y atribucin del resultado. As las cosas, el autor no puede responder por resultados no previstos y no posibles de prever, desde la perspectiva intersujetiva a pesar de que naturalmente sea su antecedente, inclusive, suficiente. Esta teora permiti el versare in re ilicita. 13 Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del Resultado, Edit. Juris Texto, San Jos, Costa Rica, 2003, Pp. 41 y Ss. 14 Cfr. ROXIN, Clauss, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit. Pp. 348 y Ss. 15 Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, edit. Praxis, Barcelona, 1996, Pp.139.
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percusin del arma homicida, sino tambin, el acto quirrgico ejecutado por el mdico tratante, que recuper el proceso motriz perdido, en momentos previos por el autor del evento que se juzga. El desconocimiento del mdico impide la imputacin del tipo sujetivo, ante ello no existe mayor dificultad; no obstante agreguemos un plus hipottico (ex curso que adelanta nuestra exposicin) en esta descripcin ficticia. El mdico tratante sabe las ulteriores intenciones del paciente, darle muerte a otro, percutiendo un artefacto de fuego, necesitando una mano derecha hbil para ello. En efecto, si el traumatlogo no restablece a su paciente su endeble mano derecha, ste nunca hubiese podido ejecutar su objetivo criminoso conforme a su plan. Como ha asumido JAKOBS, la prohibicin de regreso se configura nicamente, cuando una conducta causal anterior es por definicin inocua:16 En este sentido afirma que el carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral y arbitrario. Por tanto, quin asume con otro un vnculo que de modo estereotipado es inofensivo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vnculo a una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe una prohibicin de regreso cuyo contenido es que un comportamiento insustancial (tal curar la mano derecha del sujeto de nuestro ejemplo) no constituye participacin en una organizacin no permitida (el homicidio) Es en este contexto normativo en el que JAKOBS advierte el mbito principal de la prohibicin de regreso, es decir, de la prohibicin de recurrir o retornar, en el marco de la imputacin, a personas que si bien causalmente (desde una percepcin fsica o cognitiva) podran haber evitado el curso lesivo (de la manera en que sucedi) - hubiese bastado la voluntad de hacerlo- a pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan de conformidad a las expectativas sociales. En una sociedad organizada en reparto de tareas (divisin del trabajo), con un intercambio de informacin y de bienes extremadamente complejo (que llamo, siguiendo a DURKHEIM, solidaridad orgnica), ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y qu es lo que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto de vista sujetivo (animus).17 b. Las dificultades como mtodo de comprobacin posterior. La Frmula de la Hiptesis Negativa, se ha definido como un mtodo de comprobacin posterior que no arroja ninguna luz sobre el fundamento material de la relacin causal. Esta teora solo es aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia de la condicin, pues en el caso que se desconozca la virtualidad de la causa - el fundamento material de la relacin causal - la supresin mental no resuelve el problema de si ha tenido algn influjo en la produccin del resultado. 18 La dificultad aludida ha sido ejemplifica por ROXIN: Si se quiere saber si la ingestin del somnfero Contergan durante el embarazo ha causado la malformacin de los nios nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnfero y preguntar si en tal caso habra desaparecido el resultado; pues a esa pregunta slo se puede responder si se sabe si el somnfero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe la pregunta est de ms.19 Cuando la dogmtica requiere de una teora que explique satisfactoriamente, en qu momento estamos ante una relacin causal relevante para el sistema penal, la doctrina que se trate, deber ser capaz de formular un marco terico que presente posturas generalizadas frente a cualquier acontecimiento, es decir, una interpretacin ex ante que no necesite fatalmente de datos empricos. Los hechos histricos o planteos hipotticos, podrn ser desenlazados sin la necesidad de apelar a la experiencia en casos anlogos, de lo contrario, la doctrina carecer de persuasin dogmtica. En este orden, la doctrina de la equivalencia pretende explicar cundo una accin es antecedente de un resultado, no obstante requiere la identificacin emprica de ese resultado como consecuencia necesaria del acto desvalorado; es as, sin conocimientos previos, el dogmtico, conforme a este mtodo de anlisis, no podr resolver la cuestin de causalidad controvertida, que justificara epistemolgicamente la teora de la equivalencia.

16 A diferencia de Frank, quien adverta la prohibicin de regreso en las condiciones que precedieron temporalmente a un delito doloso, con lo cual el hecho doloso de un tercero o la vctima, interrumpira el nexo causal, en virtud de la contradiccin entre voluntad libre y la relacin de causalidad y posterior desarrollo; Jakobs, tolera la prohibicin de regreso, slo cuando la conducta precedente, es en s misma inocua. En este orden vase, CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del resultado, Op. Cit. Pp. 48. 17 Cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 26 y 61. 18 Cfr, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 139. 19Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit. Pp. 350.
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Por ltimo, este mtodo tampoco resuelve los problemas que plantean los siguientes casos: c. Casos de causalidad alternativa. En este caso, varias condiciones independientes, actan conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente para la produccin del resultado. Todas ellas son efectivas al mismo tiempo para el resultado disvalioso. La hiptesis de la supresin mental no nos sirve en este caso para afirmar la relevancia de determinado acto alternativo a otros igualmente eficientes, como causa de la consecuencia final. Por ejemplo, sin concierto previo, A y B verten suficiente cantidad de veneno (cada uno) en el caf de C, con el propsito de darle muerte. A consecuencia de la conducta disvaliosa de A y B ( esta es, la desviacin deliberada del rol social que exige la proteccin de la vida humana, en el sentido de evitar la creacin de un riesgo capaz de concretar el tipo objetivo de homicidio), C finalmente muere. Para determinar la relacin causal de A con el resultado muerte, conforme al postulado epistemolgico de la equivalencia de las condiciones, se requiere inexorablemente la supresin hipottica de su conducta y, habr finalmente dicha conexin antecedente/consecuente, si desaparece hipotticamente el resultado ex post. No obstante, como bien apreciar el lector, el resultado muerte persiste. Por ello la conclusin prescrita por la frmula de la igualdad de las condiciones ser sencillamente insoportable: no existe nexo causal entre la conducta de A y el resultado muerte. Alguna doctrina alemana ha propuesto una modificacin de la teora de la equivalencia ante los casos de causalidad alternativa: si hay varias condiciones, que pueden suprimirse mentalmente cada una de manera alternativa, pero no cumulativa, sin que el resultado desaparezca, cada una es causal para el resultado.20 A pesar de ello, la modificacin de la base terica de la igualdad de las condiciones, implica necesariamente una nueva postura dogmtica, que admite la debilidad del planteamiento primigenio. d. Casos de causalidad cumulativa. Aqu, varias condiciones establecidas de manera independiente, actan de manera conjunta, para provocar el resultado final. De esta forma, alterando nuestro ejemplo anterior, A y B, sin concierto previo, verten veneno en el caf de C. No obstante, la cantidad de veneno utilizada individualmente por cada uno de ellos, no sera objetivamente capaz de causar la muerte (quiz en todo caso lesiones), conforme al plan de cada autor. En torno a la causalidad cumulativa, existen dos hiptesis con argumentaciones diferentes: 1. En el primer caso, la cantidad de veneno vertida por A ha causado el resultado deseado en C, su muerte, antes que la sustancia agregada por B, surtiera sus efectos txicos. Bajo estas circunstancias, la conducta de B perfeccionara un tipo de ejecucin imperfecta: tentativa, debido a la ruptura o interrupcin del nexo causal.21 2 Sino puede determinarse, con certeza positiva, cual de las dos dosis provocaron el desenlace fatal, entonces, conforme al principio indubio pro reo, ambos actores respondern por la comisin de un tipo de ejecucin imperfecta: tentativa.22 e. Los cursos causales atpicos. En los cursos causales atpicos, se produce el resultado por una causa que se adjunta a la accin.

20 En este sentido y apoyndose en Khl, Wessels, Blei, Welzzel. vase CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del Resultado, Op. Cit. Pp 44. 21 Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Op Cit. Pp. 251. 22 CASTILLO apoyndose en Jesheck/ Weigend, afirma la comisin del tipo tentado, contrario a lo que consideran autores como Khl, Maurac/ Zipf, Rudolphi, que piensan que los partcipes deben ser condenados por homicidio consumado, pues con la eliminacin mental de la dosis de veneno, la muerte desaparece; por tanto, ambos son causales para el resultado. No obstante, estos ltimos autores citados por Castillo, no advierten que la conducta individual e intersujetivamente considerada, ex ante, para cada actor, no producira el resultado ex post. Ambos actores crearon un riesgo no permitido que debe relacionarse con lesiones y no muerte. Los actos de ejecucin fueron equvocos para tal resultado, por tanto, inidneos. Caso contrario sera igualmente reprochable el hecho si cada dosis txica fuera suficiente para determinar el resultado muerte conforme al plan de autor? Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del Resultado, Op. Cit. Pp. 46.
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Por ejemplo, A, con la intencin de causar la muerte de B, le dispara y le causa lesiones que de ser tratadas (conforme a la lex artis mdica) no produciran el resultado deseado por el autor. No obstante, el mdico tratante de B, culposamente, le provoca la muerte.23 En estos casos, igual que los anteriores, la supresin hipottica de la conducta desvalorable de A, no corta el resultado deseado. Este persiste. No obstante, contrario al planteamiento de la teora de la equivalencia, si existe un nexo causal, conforme al resultado objetivamente creado: la consumacin de un tipo de ejecucin imperfecta. f. Casos de causalidad hipottica. En los casos de causalidad hipottica otra causa podra haber causado al mismo tiempo el resultado. Verbigracia, A verte suficiente veneno en el caf de B. ste habra muerto an sin la dosis de veneno en el mismo punto temporal. B en el instante de su intoxicacin, pero an con vida, recibe un disparo fatal en el trax por C. A pesar de la intoxicacin, B siempre hubiera muerto. Si suprimimos la conducta de A o C, el resultado muerte persistira. Entonces, ni una ni la otra conducta son causa del resultado, porque de suprimirlas alternativamente, este an permanece. Tal conclusin no puede ser aceptada, ni causal, ni dikelgicamente. La identificacin cientfica de la conducta desencadenante del resultado permitira la imputacin del tipo consumado de homicidio al autor de ese comportamiento. La causa restante ameritar el reproche de un delito de ejecucin imperfecta. g. La causalidad interrumpida o rota. En los casos de causalidad interrumpida o rota, una conducta primigenia, estadsticamente capaz de producir el resultado deseado por el autor, se ve interceptada por otra accin de igual mpetu injusto. No obstante tambin puede suceder, como segunda hiptesis, que la accin de un tercero o de la propia vctima, sea una causa independiente, que sobrepase la causalidad dinamizada por el autor, y produzca un resultado, ms all del aceptado en su plan. La teora sometida a nuestra crtica no podra, conforme a su postulado dogmtico, establecer ninguna relacin causal entre la primera conducta y el resultado final. La conducta extraa al plan del autor rompe la cadena causal, pero no limita la imputacin del resultado en ejecucin imperfecta.24 Esto ser as, porque para la imputacin objetiva del tipo, es necesario que el resultado causado pueda verse como realizacin del riesgo precisamente inherente a la conducta. Adems de la relacin de causalidad es necesaria, pues, una relacin de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, que deber negarse imputacin objetiva cuando el riesgo creado por el autor ex ante no se manifiesta en el resultado ex post, sino por otras causas. La imputacin del primer autor depender del riesgo intersujetivamente creado y del resultado estadsticamente capaz de ser producido por esa organizacin antinormativa.25 h. Teoras para limitar la causalidad material. Las deficiencias observadas en la teora de la equivalencia de las condiciones, determinaron a la doctrina a buscar mtodos de anlisis ms precisos. De esta forma se elaboran dos teoras, que sin abandonar la causalidad constituyen un antecedente a la teora de la imputacin objetiva. Se trata de las teoras de la adecuacin (o de la condicin adecuada) y de la causalidad relevante.26/27

23 Idem. Pp 49. 24 Idem. Pp. 54. 25 Cfr, MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp. 252. 26 En este sentido, BERDUGO, Ignacio, y otros Lecciones de Derecho penal, parte General, Op cit. Pp. 140; CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del resultado, Op cit Pp. 89 y Ss; MIR, santiago, Significado y Alcance de la Imputacin objetiva, Op cit. Pp 2 y Ss.; el mismo, Derecho penal, Parte general, Op. Cit. Pp. 255 y Ss; DE LA CUESTA, Maria, Imputacin Objetiva en Tres Niveles, Op Cit. Pp. 3 y Ss; JAKOBS, Gnther, Derecho Penal parte general, Op Cit. Pp 345 y Ss. 27 Berdugo Gmez, Ferr Oliv, Arroyo Zapatero, Garca Rivas, Serrano Piedecasas, Castillo, Mir Puig, entre otros, consideran a las teoras de la condicin adecuada y de la condicin relevante, como antecedentes tericos de la moderna teora de la imputacin objetiva. De La Cuesta afirma que la doctrina de la supresin hipottica es la mayormente acogida por la doctrina dominante por su elementalidad para explicar los procesos causales. La afirmacin anterior no contradice la postura de los autores arriba referidos. La condicin adecuada pas de ser una teora de la causalidad a ser una teora que permite la imputacin objetiva del resultado. En este sentido, vase BERDUGO, Ignacio, y
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b. Teora de la condicin adecuada. Formulada por un mdico no jurista, VON KRIES, a finales del siglo XIX, se present como una teora de la causalidad y as ha seguido entendindose por un sector doctrinal, pero en la actualidad se impone la idea correcta de que en realidad constituye un lmite de la imputacin objetiva que no afecta a la causalidad. 28 Segn esta teora no toda condicin del resultado es causa en sentido jurdico, sino slo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuacin lo conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de produccin del resultado. Es decir, es adecuada la condicin si tambin lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la accin (ex ante), con todos los conocimientos de la situacin que tena el autor al actuar o que debera haber tenido (posibilidad del dolo eventual y culpa consciente), entiende que era muy probable o previsible objetivamente que tal resultado tpico se produjera. 29 La teora de la adecuacin introduce un elemento valorativo que excede del eminentemente natural o nomolgico planteado por la doctrina de la equivalencia: la previsibilidad o probabilidad del resultado ex ante.30 Utiliza para la realizacin de su juicio de valor, el baremo del hombre medio, que cumplimenta las expectativas sociales del rol. No obstante, esta visin no podra ser absolutamente objetiva; requerira adems que el dogmtico juzgue a partir de los conocimientos y desconocimientos del autor. Esta teora adems introduce la perspectiva ex ante, importante antecedente de la postura dominante en la discusin de la antijuricidad y la imputacin del resultado. De esta manera afirma MIR: Observando el delito en su temporalidad concreta, la teora causalista de la antijuricidad aparece como una contemplacin del hecho ex post. Para el causalismo el punto de partida de la antijuricidad es el resultado producido, que se contempla desde el momento en que ya ha tenido lugar. El hecho antijurdico se ve como un hecho pasado. La moderna teora de la imputacin objetiva ha advertido por otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir la concurrencia del hecho tpico. Ya lo advirti la teora de la adecuacin al exigir que la accin apareciese como adecuada para producir el resultado a los ojos de un espectador medio que contemplara el hecho en el momento que actu el autor (ex ante) y con los conocimientos especiales que este pudiera tener acerca de la situacin. Hoy esta teora de la adecuacin no se considera una teora de la causalidad, pero s una teora que permite la imputacin objetiva del resultado de la accin.31 Esta teora resuelve en el tipo objetivo, aquellos problemas que la teora de la equivalencia resolva en el campo del tipo sujetivo, debido a la introduccin de un elemento valorativo: la probabilidad o previsibilidad del resultado final. Verbigracia, conforme a la supresin hipottica, si una lesin por dbil que fuere, ex post se relaciona con un resultado estadsticamente improbable, como la muerte del sujeto pasivo, el actor debe responder por esa consecuencia causal ex post. A diferencia, la teora de la condicin adecuada permitir al dogmtico afirmar que el autor slo responder por el resultado estadsticamente probable al riesgo creado ex ante. Y esto es as, incluso a travs de la imputacin objetiva, porque el Derecho Penal no persigue evitar resultados daosos, sino conductas peligrosas frente a bienes jurdicos protegidos (o frente a la fidelidad de la norma in se, conforme al planteamiento de JAKOBS) de lo contrario la prevencin general no tendra razn de ser. Crtica a la teora de la adecuacin. 1. El error que subyace a la teora de la adecuacin es que cualifica los procesos causales con arreglo a criterios estadsticos (probabilidad) y de normal aparicin (los nicos apreciables por el hombre prudente), sin alcanzar a exponer con claridad la relevancia normativa de los mismos con la nitidez debida. Ello simplemente se debe a que esta teora no engarza como doctrina del anlisis causal, sino como doctrina de la imputacin. 32

otros Lecciones de Derecho penal, parte General, Op cit. Pp. 140; CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del resultado, Op cit Pp. 89 y Ss; MIR, santiago, Significado y Alcance de la Imputacin objetiva, Op cit. Pp 2 y Ss.; el mismo, Derecho penal, Parte general, Op. Cit. Pp. 255 y Ss; DE LA CUESTA, Maria, Imputacin Objetiva en Tres Niveles, Op Cit. Pp. 3 y Ss; 28 Cfr. MIR, Santiago, Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 246 y Ss. 29 Cfr. BERDUGO, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 140 30 Llmese tambin, prognosis objetiva pstuma. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del Resultado, Op. Cit Pp. 91. 31 Cfr, MIR, Santiago, El Derecho Penal y El Estado Social y Democrtico de Derecho, Op. Cit., Pp. 93 y Ss. 32 Cfr. BERDUGO, Ignacio y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Op Cit., Pp. 141.
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2 En este orden de ideas, apunta CASTILLO, en consonancia a la argumentacin sostenida por MIR, que la teora de la adecuacin parte de un concepto alejado de la causalidad pura, al confundir causalidad y atribucin del injusto (imputacin). Esta teora requiere en el autor la previsibilidad ex ante del resultado, algo propio de la imputacin personal que plantear ms adelante. La previsibilidad sujetiva del resultado en los delitos culposos o dolosos, representa un elemento del delito perteneciente al juicio de reproche. La teora de la adecuacin da un criterio intersujetivo de imputacin, por tanto, no solamente un fundamento objetivo de causalidad.33 c. Teora de la relevancia. Una postura complementaria de la adecuacin es la teora de la causalidad relevante. De acuerdo con ella, slo es causal la condicin relevante, no ya en base a la probabilidad, sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente. Ambas teoras (tanto la teora de la relevancia como la teora de la adecuacin) al aadir requisitos a la mera causalidad natural, introducen consideraciones o valoraciones ajenas a la estricta cuestin causal y ms propias a las exigencias de la tipicidad penal (de contenido normativo).34 La teora de la relevancia, es advertida por CASTILLO, como un refinamiento dogmtico de la teora de la equivalencia, con aplicaciones normativas prximas al planteamiento de la imputacin objetiva. As las cosas puedo concluir que de acuerdo a esta teora, la causalidad se afirma a travs de dos estudios diferenciados: uno, de estricta relacin causal entre el suceso sometido a anlisis y el resultado hipotticamente vinculado por medio de la supresin hipottica invocada en la equivalencia de las condiciones y, dos, que esa relacin de causalidad se encuentre dentro del mbito de proteccin de la norma, que la conducta ex ante sea proclive estadsticamente a desencadenar el resultado rechazado por el Derecho Penal, en el contexto de su tipicidad. La previsibilidad y evitabilidad de ese resultado conforme a la conducta ex ante, permitira tambin la capacidad de reproche al autor de esa modificacin del mundo externo. La doctrina de la relevancia hace diferencia entre causalidad e imputacin. Por ello deja de ser una doctrina pura de las relaciones causales y se convierte en el precedente inmediato de la teora de la imputacin objetiva.35 d. postura dominante en torno a las teoras de la Causalidad. As como seala DE LA CUESTA, la doctrina que intenta explicar desde un punto de vista jurdico penal los criterios y requisitos para la constatacin de la relacin causal entre accin y resultado ha sido principalmente la denominada teora de la equivalencia de las condiciones.36 Es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la constatacin de la relacin de causalidad entre accin y resultado, como paso previo para una posterior imputacin, en la arriba enunciada teora de la equivalencia de la condiciones. La razn de esta fidelidad doctrinal estriba en que, en ltima instancia, la teora de la condicin lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la produccin del resultado y an actualmente es aceptada con carcter general en la medida en que ofrece la frmula ms clara y elemental: entre accin y resultado tiene que existir una relacin segn la cual la accin ha debido intervenir como componente necesario de una condicin suficiente en la produccin del resultado. Por ello, actualmente la funcin principal que cumplira la teora de la condicin es la de servir de referente terminolgico para designar el primer paso en el proceso de seleccin de conductas que ha de revisar el dogmtico. La frmula hipottica negativa ser aplicable aqu como mtodo de falsacin o comprobacin posterior, pero no como fundamentacin lgica a la solucin.37 Siguiendo esta lnea de pensamiento, autores influyentes como DE LA CUESTA Y ROXIN han optado por la teora de la equivalencia simplemente porque es la nica que concentra su anlisis epistemolgico en la identificacin positiva o negativa de una relacin causal.38 La teora de la adecuacin fall como teora del anlisis causal, porque su propuesta se desvi de esa orientacin tcnica hacia un planteo (aunque plausible) de imputacin del resultado. La teora de la relevancia, por su parte, diferenci ambos campos de estudio, la causalidad y la imputacin. Para la primera categora, advirti la importancia de la doctrina de la igualdad de las condiciones, para la segunda, prescribi como condicin para atribuir un resultado, la relevancia de la conducta disvaliosa dentro del mbito de proteccin de la norma y del tipo penal

33 Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputacin del Resultado, Op. Cit., Pp 98 y Ss. 34 Idem, Pp. 141. 35 Idem. Pp. 96. 36 Tal como puede percibir el lector, en el acpite destinado a explicar crticamente la teora de la Conditio Sine Qua Non, sta ha tenido que reformularse por las dificultades que plante en su momento la supresin hipottica, misma que encerraba su mtodo de anlisis casustico. 37 Cfr. DE LA CUESTA, Mara, Imputacin Objetiva en tres niveles, Op Cit., Pp. 6. 38 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp 347.
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correspondiente. As, esta segunda teora confirma el valor epistemolgico de la teora de la Conditio Sine Qua Non por su especializacin dentro el problema causal. CAPITULO VIII.

La imputacin objetiva
Breve advertencia preliminar al tratamiento del tema. Bases Del Juicio De Imputacin y los criterios socio normativos de imputacin objetiva: antecedentes tericos. El riesgo permitido como contencin funcional del atribucin del resultado. Justificacin socio normativa del riesgo permitido. Riesgo permitido como elemento negativo del tipo. Los roles especiales y los roles comunes. El mbito y La Creacin Del Riesgo No Permitido. De Los Principios Filtro De Imputacin Objetiva:- El Principio De Confianza.- La Prohibicin De Regreso.De La Competencia De La Victima.Breve advertencia preliminar. La teora de la imputacin objetiva pretende explicar, a travs de criterios lgico - valorativos, en qu circunstancias el Derecho Penal puede atribuir un resultado final al autor de una conducta o comportamiento desvalorado (por el orden jurdico), que se encuentra, indefectiblemente, ligado por un nexo causal (nomolgico) con aqul. Es as como, la imputacin objetiva sostiene que, un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado tpico en su configuracin concreta. Es por ello que esta postura puede clasificarse como teora teleolgico - normativa, trascendiendo de esta manera, las limitaciones que implica la omisin de juicios valorativos en los procesos causales. Autores, como DE LA CUESTA, han advertido la existencia de dos corrientes doctrinales dentro del esquema de la imputacin objetiva, una restrictiva y otra ms amplia. La postura restrictiva, contina DE LA CUESTA, intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes, segn las cuales se puede considerar que una accin que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carcter normativo, complementarios y restrictivos de la causalidad. 39 Hilvanando la idea anterior, ROXIN acepta que la teora del nexo causal, al menos en los delitos comisivos es el fundamento de toda imputacin al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realizacin del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado.40 Para la explicacin de problemas adscriptivos del comportamiento no permitido, la imputacin objetiva debe entenderse como un criterio teleolgico interpretativo, que posibilita la restriccin normativa del concepto de causa de la teora de la condicin. Por esta va y en base a estos criterios, se intenta resolver, sin manipular el concepto de causa, de carcter ontolgico, en el sentido de fundamentarlo en conocimientos nomolgicos de carcter emprico, aquellos supuestos en los que la mera aplicacin de la teora de la condicin ajustada a la leyes o normas de la naturaleza produce soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurdico penal.41 La segunda postura, dentro de la esfera de la imputacin objetiva, explica el proceso o juicio valorativo de atribucin, desde los planteamientos socioestructurales de Parsons y sistmicos de LUHMANN. JAKOBS es el autor que plasma las ideas sociolgicas del funcionalismo sistmico en la dogmtica penal. Esta doctrina estructural funcionalista, entendida como uno de los antecedentes tericos del funcionalismo sistmico, tal como expone ELBERT: Parte del supuesto de la sociedad como un conjunto de partes ajustadas y mutuamente dependientes, que aceptan esta idea como un postulado. La idea genrica implica una tendencia

39 Cfr. DE LA CUESTA, Mara; Imputacin Objetiva en Tres Niveles; Extracto del artculo publicado en La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal de Claus Roxin; Edit. IDEMSA, Lima Per, 1997, Pp. 22. 40Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Tomo I, trad. por Diego Manuel Luzn Pea; 2da edicin, Edit. Civitas; 1997, Pp. 346. 41 En mbitos como el espaol, esta corriente goza de la mayor aceptacin porque soluciona problemas prcticos evidentes, segundo, porque se encuadra muy bien en el esquema impuesto desde Von Liszt y Beling y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios del finalismo de Welzel Cfr. DE LA CUESTA, Mara, Imputacin Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp. 5.
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conservadora, en cuanto presupone al sistema y postula un regreso al equilibrio, si ha sido perturbado por conflictos o disfunciones, tendencia que se expresa en la mayor parte de las consideraciones que hacen los autores enrolados en ella, respecto del derecho.42 La corriente sistmica tiene particular inters por la importancia que adquiri dentro del campo del Derecho Penal, como fundamento sociolgico del ilcito, la pena, los bienes jurdicos y otros temas. Conocida dentro del Derecho como funcionalismo sistmico, tiene su principal referente en el socilogo alemn Niklas LUHMANN, quin entiende el orden jurdico como estructura del sistema social que sirve para la generalizacin de expectativas de comportamiento. Es una teora de sistemas que resalta la positividad del Derecho, dentro del cual las normas son comportamientos esperados por su aptitud para estabilizar al sistema mismo. Por supuesto que, al igual que en el pensamiento precursor de PARSONS, el consenso social se expresa en la existencia material de una institucionalidad, y se afirma a travs de ella. El Derecho Penal es una herramienta esencial de estabilidad social y por ende debe ser tambin fortalecido. LUHMANN public en 1974 el libro Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica que estableci sus puntos de vista, notoriamente adoptados en el Derecho Penal alemn por JAKOBS.43 El equilibrio y la coherencia permanente del sistema social, se genera gracias a que cada persona, cada miembro de la sociedad desarrolla una funcin o rol especifico que as lo permite. 44 El cumplimiento invariable de esos roles es lo que posibilita que el sistema social se desarrolle sin ver alterada su estructura bsica. Las normas jurdico penales no tienen porque proteger bienes jurdicos penales abstractos porque lo que deben hacer es asegurar la estructura del sistema social, garantizando su funcionamiento y capacidad de reproduccin. 45 No obstante, la doctrina jusnaturalista del siglo XVIII y la dogmtica penal (Hegeliana) del siglo XIX explicaban el comportamiento disvalioso a travs de una relacin de causalidad eminentemente nomolgica.
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Penalistas como MIR PUIG sealan que el inters de la dogmtica penal se limitaba al anlisis cientfico de una relacin de causalidad entre el comportamiento creado por el autor y el resultado final de ese impulso fsico. Este enfoque naturalista, que rehua conceptos valorativos, prefiri destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito, que se situ en el terreno de lo emprico, como causacin de una modificacin del mundo exterior, causada, a su vez, por un impulso voluntario. 47 No obstante, el planteamiento anterior sostenido por VON LIZST, no permita una explicacin coherente del sistema penal ms all del bien jurdico.48

42 Cfr. ELBERT, Carlos, Manual Bsico de Criminologa, 2da Edicin, universidad de Buenos Aires, Eudeba Editorial, 2001, Pp 125. 43Cfr. ELBERT, Carlos, Manual Bsico de Criminologa, Segunda Edicin, Edit. Universitaria de Buenos Aires, 2001; Pp120. 44 Parsons explica el rol como la orientacin de un sujeto en una situacin especfica frente a un objeto social dado en forma de necesidades y disposiciones especficas y siempre en atencin a valores comunes o culturales. Las expectativas del rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al objeto social siempre en el contexto especfico. Adems las expectativas del rol atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que naturalmente involucran normas de valor. Tomado de PAREDES, Eduardo Los conocimientos especiales y elementos sujetivos de las justificaciones: la contradiccin de Jakobs, Publicacin virtual: htpp://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/conocimientos.htm 45 Cfr. JAKOBS, Gnther, El Lado Sujetivo del Hecho, disertacin en las conferencias internacionales de Derecho Penal, en Crdoba , Repblica Argentina., Universidad Nacional de Crdoba, traduccin Manuel Canci Meli, www.carlosparma.com.ar/jakobs.htm 46 Cfr. MIR, Santiago, Significado y Alcance de la Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 2003, num. 5-05. http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-05. pdf 47 Idem Pp. 2. 48 Von Liszt conceba al bien jurdico como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el Derecho. Bien de los hombres que ya es valorado y determinando, por tanto, su contenido en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento histrico. Es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas (prejurdicas) a la decisin del legislador penal como grficamente subrayaba Von Liszt el orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital
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Como plantea JAKOBS: El dao propio de los delitos no es que se destruyan o pongan en peligro bienes jurdicos, sino que concibe el dao propio de las infracciones penales en trminos comunicativos, en el sentido que lo grave, lo daoso en los delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello que al autor expresa cuando realiza esa conducta. y qu expresa al momento de realizar esas conductas? Simplemente una negacin del bien jurdico, del valor de la norma, que protege ese inters.49 Lo socialmente daoso de un homicidio segn JAKOBS, no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida, sino que el sujeto que mata est expresando con su hecho ante la colectividad, que la vida de las dems personas no tiene ningn valor, y que la norma que prohbe matar, no tiene ningn significado; es decir, no es una cuestin de destruccin fsica del bien jurdico sino de lo que se expresa con ese hecho. Dentro de los postulados tericos de la teora sistmica, JAKOBS afirma que la funcin y el sentido de la pena no es intimidacin (amenazando a potenciales delincuentes a travs del castigo del infractor) como han sostenido entre otros, primero FEUERBACH, despus ROXIN; sino una finalidad comunicativa.50 Si con el delito lo que hace el delincuente o el autor es negar un determinado valor, un determinado bien jurdico, lo que hace el juez en el momento que impone la pena, es reafirmar ese valor que el sujeto neg con su hecho o restaurar la vigencia, pues entiende que la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable.51 Nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal de actos, en consecuencia la represin penal supone que se haya cometido una accin o que se haya quebrantado una obligacin legalizada de evitar un resultado previsible. Si no hay una relacin de causa/efecto entre la accin y el resultado, se est en el mbito del azar. La relacin de causalidad es necesaria, pero no suficiente para fundamentar la reaccin penal. El Derecho Penal es uno de los medios para orientar el comportamiento de las personas a travs de la definicin de un rol (como manifestacin de la voluntad social) en el entendido que los destinatarios de los mandatos y prohibiciones legales son capaces de comprenderlo y respetarlo.52 A lo largo de este estudio, se podr apreciar desde el prisma del Derecho penal del ciudadano, una aproximacin conceptual a la moderna teora de la imputacin objetiva, ello travs de los lineamientos causales y valorativos del juicio de imputacin, planteados por la doctrina funcional sistmica. El Derecho penal del Enemigo se describir a grandes rasgos como ex curso (as el lector podr acercarse y entender mejor a nuestro autor). Las bases del juicio de imputacin implica, como se ver, la creacin de un riesgo jurdicamente relevante. 53 La literatura penal, plantea, en este orden de cosas, una serie de principios filtro de atribucin del resultado, que permiten al dogmtico, depurar el reproche de un comportamiento, ex ante, trasgresor del riesgo permitido. Nos referimos a la participacin de la vctima en la creacin del injusto, denominado tambin principio victimodogmtico, la prohibicin de regreso, y finalmente el principio de confianza. Una vez esbozado el anlisis del injusto penal, a travs del discurso funcional de JAKOBS, el estudio de la culpabilidad (o atribucin del injusto) resulta irrenunciable, y, por ello, detallar los planteamientos correspondientes, a tono con nuestra orientacin terica. Los criterios normativos de imputacin objetiva. a. fundamentos tericos. Como se habr apreciado en la primera parte de este estudio, para constatar la existencia de nexo causal entre accin y resultado se ha de realizar un juicio ex post de carcter naturalstico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena (atendiendo al

a bien jurdico desde esta perspectiva se recuperaba claramente la funcin del lmite del bien jurdico a las decisiones del legislador. Tomado de BACIGALUPO, Enrique; REFLEXIONES SOBRE EL BIEN JURIDICO; Edit. Trotta, Madrid 1992, Pp 91 y ss. 49 Cfr. CERNUSCO, Juan, PRINCIPALES ENFOQUES DEL FUNCIONALISMO SISTMICO EN LA INTERPRETACIN DE LA NORMA PENAL, Jornadas de Derecho Penal, http://derecho natural.tripod.com/ponencias/cernuscodalma.htm; Pp 3. 50 Idem, Pp. 3. 51 Idem, Pp. 4. 52 Cfr. DU PUIT, Joseph; RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE IMPUTACIN OBJETIVA E IMPRUDENCIA; edit. Fuentes, Madrid. Pp. 2 y ss. 53 Como afirmar en el transcurso de este estudio, la lesin a un bien jurdico implica un comportamiento desviado (deliberada o imprudentemente) de un rol, prescrito por una norma de determinacin penal previa.
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principio lgico de la causalidad) y constata una relacin exterior y objetiva entre un comportamiento humano que acta como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que respondern a las caractersticas del resultado tpico. Pero an as, el dogmtico no ha efectuado ningn juicio de carcter normativo. La constatacin entre tal relacin de accin y resultado (cuando se requiera) ser el requisito previo para investigar si de tal relacin de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso ser comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser imputables desde un punto de vista objetivo (antes de pasar al tipo sujetivo). Estos criterios de carcter normativo y derivados del fin del Derecho Penal, han sido agrupados y sistematizados por la denominada teora de la imputacin objetiva, como criterios de atribucin.54 En consonancia a lo anterior, la cuestin jurdica fundamental, para ROXIN: No consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. La esencia de la imputacin objetiva reside, pues, en los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos empricos (la relacin causal). De este modo se produce un cambio de perspectiva dogmtica en la resolucin del problema de la atribucin del resultado de la accin: desde la causalidad a la imputacin; desde la esfera ontolgica a la normativa. 55 De este modo, la primera cuestin de anlisis, a efecto de poder atribuir un determinado resultado tpico al ejecutor de la accin disvaliosa, es determinar una relacin de causalidad desde una perspectiva naturalstica (punto de partida ontolgico). En efecto, este planteamiento nos retrotrae a las diferentes doctrinas que han servido para la definicin de este problema jurdico de imputacin. La imputacin objetiva como teora, plantea una revisin epistemolgica y normativa del proceso de atribucin, ste que implica la introduccin de elementos valorativos al desenlace causal del resultado. No es la simple relacin causal bajo esquemas puramente fsicos o nomolgicos la que finalmente determinar la responsabilidad sobre el hecho, sino que, ex post de la verificacin del nexo causal, se deber ejercer un juicio de valor. Este anlisis axiolgico parte de la previsibilidad ex ante del resultado, desde una ptica intersujetiva. 56 Esta perspectiva se fundamenta, como estndar de imputacin, en la percepcin de los acontecimientos por un espectador objetivo, concepto que adhiere en su naturaleza epistemolgica, los conocimientos y desconocimientos del autor.57 El eje central del enjuiciamiento naturalstico causal es, si acaso, la conducta objeto de anlisis, ha creado un riesgo no tolerado por el ordenamiento legal. La norma da, bajo los parmetros dogmticos del principio de legalidad, qu debemos entender por riesgo no permitido. Ello lo podemos desprender de la norma de determinacin penal y su diseccin lgica. Todo esto constituye el rol que cada ciudadano debe cumplir dentro de la superestructura social. A travs de la hiptesis del contrato social, (planteada por ROUSSEAU), los ciudadanos advierten el valor de la descripcin de aquellos comportamientos que permitiran la vida en sociedad, en forma de normas de obligatorio cumplimiento (normas de determinacin penal)58. La norma se dirige en primer trmino al juez, quien decide si tal sujeto se ha desviado de la norma, por tanto, de su rol. Implcitamente, se dirige al ciudadano, en forma de prescripcin positiva o negativa.59

54 Cfr. DE LA CUESTA, Maria, Imputacin Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp 8. 55 Cfr. BERDUGO, Ignacio y otros; Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit, Pp 136 y Ss. 56 Como bien expone MIR: Para decidir si un determinado comportamiento se haya o no prohibido por la ley penal, habr que contemplar las caractersticas que manifiesta ex ante, cuando an puede ser evitado. vase MIR Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Op. Cit, Pp 100 y Ss. 57 En este orden MIR contina la objetividad (intersujetividad) de la tentativa slo requerira enjuiciar su viabilidad con los conocimientos nomolgicos de una persona juiciosa, adems de aquellos que por razones especiales pudiera tener el autor. Esto puede entenderse en un sentido ms vinculado a los conocimientos y desconocimientos del autor . Vase MIR, Santiago, La Tentativa Inidnea en Derecho penal, revista jurdica de Catalua, Catalua, num 3, 2001, Pp 63 - 90. 58 La norma de determinacin es la expresin de un mandato o prohibicin que trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario. Tomado de MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General; 6ta Edicin, Editorial Reppertor, Barcelona ; 2002. Pp 75. 59 Idem. Pp. 67 y Ss.
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El castigo, desde la ius visin sistmica, debe entenderse como prevencin general positiva; el juez a travs del encierro o la imposicin de cualquier castigo, descrito previamente por la ley, niega la negacin normativa ejecutada por el infractor a travs del delito, es as, reafirma con la sancin, el valor del Derecho frente a sus creadores. Para JAKOBS, la prevencin general negativa, es decir, la intimidacin de los receptores de la norma que dudan sobre su quebrantamiento, realmente no tiene ningn tipo de relevancia social. La comunicacin que importa al orden jurdico se alcanza con la percepcin general del valor del la norma y el castigo del infractor ante su quebranto deliberado o imprudente. 60/61 La regeneracin del condenado y su reeducacin a efecto de comprender su rol y el valor de la norma, bajo el espectro restrictivo de derechos fundamentales que implica inexorablemente el encierro, es inadmisible. Es as como puedo afirmar que en JAKOBS, el juicio valorativo que contiene el anlisis causal del injusto, por medio de la teora de la imputacin objetiva, es a travs del reconocimiento del rol y su eventual quebranto. De no haber una desviacin deliberada o imprudente de ese rol, no habr injusto. Lo que debe proteger el Derecho, en la esfera de su carcter coercitivo (legitimado por el contrato social) es la validez de la norma. El nico lmite del Ius Puniendi, que han determinado las estructuras sociales al juzgador, es si el autor en efecto transgredi las expectativas de esa sociedad o el deber de mantenimiento de determinados estndares, en la bsqueda del equilibrio funcional. La perspectiva de JAKOBS, consecuente con el funcionalismo sociolgico subyacente a su formulacin, considera que los sujetos en sociedad se mueven en el mbito de expectativas, estas expectativas implican esperar el comportamiento del otro de acuerdo a las circunstancias. En este marco conceptual seala JAKOBS: 62. Debe entenderse que los estndares objetivos del comportamiento (el rol) devienen definidos o determinados por la sociedad, la administracin es realizada por sujetos particulares en cada situacin. En este orden de ideas, para acceder al mbito interno o sujetivo del actor, el comportamiento tiene que ser objetivamente defectuoso, esto es, debe defraudar las expectativas del rol objetivamente construido segn el estndar social. Las exigencias debidas, conforme a la formulacin, se adscriben estrictamente a lo exigido al portador del estndar del rol, de este modo debe decirse que conocimiento y rol se vinculan por el deber de mantener determinados estndares. 63 Debe decirse entonces que cuando el comportamiento se encuentre dentro de lo

60 Este trmino tiene varias acepciones. En la acepcin ms amplia, la comunicacin es la utilizacin de un cdigo para trasmitir un mensaje. La transmisin de una informacin se hace por fases sucesivas y estos componentes forman el sistema de comunicacin. POTTIER, Bernar y otros, El Lenguaje, Ediciones Mensajero, Bilbao, 1995 Pp. 62. 61 MIR expone que Kant, por antonomasia absolutista, tambin advirti un valor preventivo al castigo. ni siquiera Kant (expone el autor) os llegar a este extremo en su famoso ejemplo de la isla cuya poblacin decide disolverse para siempre. Cuando el filsofo alemn dice que incluso en este caso extremo habra que ejecutar hasta al ltimo asesino que se encuentra en prisin condenado a muerte, aade: <<para que todos vean el (des)valor de sus actos>>. as las cosas, Kant advierte el valor de la norma y, su quebranto. lo relaciona inexorablemente con un castigo. La desviacin del rol o expectativa social al ser reprimida por el imperio de la norma, en primer lugar, segn Kant, retribuye con el castigo la ruptura del orden o status quo. El hombre no debe ser instrumentalizado para intimidar a otros (tesis sostenida por Roxin), por ello el encierro no implica ms que la negacin del desvalor de los actos antinormativos. Concomitantemente, esa negacin es observada por los dems, quienes confirman a travs de su percepcin (del sufrimiento del infractor), el valor absoluto del Derecho y su deber de cumplir con las expectativas que impone el contrato social. La retribucin entonces alcanza un nuevo objetivo (planteado implcitamente por Kant y adoptado por Jakobs) : la proteccin de los estndares de comportamiento que implica el rol. Vase en MIR, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Op. Cit Pp 96 62 Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin Objetiva. Trad. Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis serrano Gonzlez, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1995, Pp 134 y Ss. 63 En este sentido, afirmo con Jakobs, que no deben adherirse al juicio de imputacin de determinado injusto (definido por la desviacin de un rol o por la ruptura de un estndar normativo esperado socialmente), aquellos conocimientos especiales que el portador del rol posea, cuando estos
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socialmente exigible, el riesgo no sobrepasa lo permitido por el contrato social.64 Ahora bien, si el sujeto administra el riesgo, entonces altera o cambia el estndar del rol y manipula el destino y lo convierte en objeto de su organizacin. 65 b. el riesgo permitido como contencin funcional de Atribucin del resultado. Sobre la base de la funcionalidad de los objetos creados por el ser humano para llegar a su entendimiento, 66 debemos estudiar que funcin comunicativa (naturalmente inaceptable) transmite todo comportamiento penalmente relevante. Es as que en JAKOBS, el infractor de la norma, realiza un acto comunicativo dirigido a la estructuras sociales del sistema, de la siguiente forma: la norma carece de importancia por tanto puedo limitarla en su mbito protector de bienes jurdicos.67 Para nuestro autor, el dogmtico no debe concentrar el problema de la ruptura del orden legal en el desprecio de bienes jurdicos individuales. Lo anterior no interesa al sistema. La limitacin material de bienes jurdicos individualmente apreciados, no afecta a las estructuras funcionales como parte de un sistema sino,68el significado que transmite esa violacin al orden jurdico (establecido a travs de un proceso histrico de depuracin axiolgica). Comparto con JAKOBS que las estructuras sociales no se ven perturbadas por el comportamiento antinormativo considerado aisladamente, sino por el signo comunicativo que entraa la desviacin deliberada de un rol. Es as como puedo afirmar, que la norma protege bienes jurdicos plurales (o funcionales).69 En este orden, si determinada conducta limita bienes jurdicos dentro del marco de lo permitido, no existir reproche, porque la comunicacin del acto (a pesar de su daosidad) no altera la funcionalidad de las estructuras sociales, estas que a travs de una compleja evolucin histrica, han decidido normativamente,

conocimientos se desven de las expectativas sociales del estndar obligado a cumplir por el sujeto. 64 Cfr. PAREDES, Eduardo, Los Conocimientos Especiales y Elementos Sujetivos de las justificaciones: La contradiccin de Jakobs, Op. Cit. Pp.2. 65 Cfr. JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Derecho penal. Op. cit, Pp. 76 y ss. 66 Los objetos creados por el hombre, a diferencia de los naturales, incluyen siempre alguna funcin, sin la cual no podramos describirlos adecuadamente, ni siquiera desde el punto de vista puramente fsico, ya que ignoraramos el hecho esencial de la jerarqua de las mismas propiedades objetivas, pues, efectivamente, una parte de estas sera determinante -significativa- con relacin a la funcin, mientras que otra parte sera solamente secundaria y, por tanto, no significativa, es decir, no determinante de la funcin. Todo ello nos permite el anlisis epistemolgico de los fenmenos. vase TRUJILLO, Ramn; Elementos de la Semntica Lingstica ; 2da Edicin, Artes Grficas Esfera, Madrid 1979; Pp.18. 67 Al Efecto Parsons indica: En el sistema social hay accin interdependiente (el rol) y, en parte, concertada (por la norma), en la que el acuerdo, es una funcin de la orientacin hacia metas colectivas o valores colectivos (a lo que llamo bienes jurdicos funcionales), y de un consenso de expectativas cognoscitivas (prejurdicas) y normativas (dotadas de coercibilidad) - parntesis nuestro - tomado de Rojas Zoriano, Raul, Mtodos para la Investigacin Social ,Folios Ediciones, Mxico D.F. 1983, Pp.55 y Ss. 68 La estructura es la forma de organizacin relativamente estable de los elementos de un sistema. El concepto de sistema abarca los aspectos ms diversos de tal o cual objeto integro, su constitucin, composicin, forma de existencia, forma de desarrollo; en este caso el concepto de estructura diferencia ante todo un momento, la solidez, la estabilidad de esa objeto; gracias a lo cual conserva su calidad al modificarse las condiciones externas o internas. Mientras se sostiene la estructura se conserva tambin el sistema en su conjunto. La destruccin o transformacin de la estructura conduce a una reconstruccin fundamental, o a la muerte del sistema. El concepto de estructura desempean papel importante en las ciencias humanas contemporneas. Tomado de BLAUBERG, I. y otros, Breve Diccionario Filosfico, Edit. Cartago, Mxico, 1983. Pp 60 y Ss. 69 Cfr. JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 20. Tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una perturbacin social y no de peculiaridades individuales
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la importancia del sacrifico individual del bien jurdico afectado (en el mbito de lo permitido), por la jerarqua de los bienes jurdicos pluralmente apreciados o intereses sociales prevalentes. JAKOBS tiene razn al firmar, que el discurso comunicativo del riesgo permitido, es una muestra de la menor importancia de los bienes jurdicos individuales y la contundencia prioritaria del valor de la norma como manifestacin de los estndares sociales que permiten la funcionalidad del sistema. En conclusin, el delito marca un problema comunicativo y no de limitacin de bienes jurdicos individuales.70 El castigo es por tanto un discurso semntico que trasmite la confirmacin de la norma (quebrantada por el injusto) como fuente protectora de bienes jurdicos funcionales. por qu el Derecho Penal es ms contundente al castigar delitos dolosos que culposos? MIR piensa que el desprecio al bien jurdico es mayor en el primero que en el segundo. No obstante, JAKOBS advierte otra justificacin. La severidad del ius puniendi, para el castigo de los delitos dolosos, debe explicarse a partir del significado comunicativo de la conducta contraria a la norma, conocida y aceptada o tenida que conocer por el agente. Sobre esta base terica, podemos afirmar con JAKOBS que el infractor al limitar bienes jurdicos individuales transmite un mensaje intolerable al sostenimiento de las estructuras sociales y su sano desarrollo histrico (que denomino macro expectativa funcional). Cuando el tipo sujetivo es doloso, el mensaje es ms claro, por la individualizacin cognitiva ex ante del bien jurdico despreciado por el autor. En la comisin de delitos dolosos, el agente quebranta un bien jurdico constitucional claramente definido, verbigracia la vida. En los delitos imprudentes, el autor violenta un deber objetivo de cuidado. La comunicacin que transmiten los primeros es ms desafiante que en los segundos. En los primeros hay una decisin intelectual del autor de limitar uno o varios bienes jurdicos segn su plan. En los delitos culposos, el autor no adopta tan clara decisin, se limita a aceptar la imprudencia de su conducta.71 El funcionalismo sistmico sostiene que las relaciones estandarizadas y la estructura organizativa de los roles, implican la afirmacin interactiva de riesgos, sin los cuales el aparato social no puede funcionar. Aqu no trasciende el valor de determinado bien jurdico frente a otro, percibido desde una ptica individual, sino la orientacin y justificacin de la norma en el mbito de su aplicacin teleolgica: la funcionalidad de las estructuras sociales. El riesgo permitido lo define la norma, a partir de la tolerancia generalizada de determinados o eventuales perjuicios, a costa de las necesidades funcionales de la superestructura social. La norma crea la definicin de determinados estndares de comportamiento, que prescriben a su vez el rol. Este rol, afirma JAKOBS, sigue una orientacin estructural y funcional de carcter generalizado. Por ello el orden jurdico constituye una organizacin de roles, que define en consecuencia, el fin de proteccin de la norma. Esta organizacin sistmica, regula el mbito del riesgo permitido, que generalmente contiene la negacin de bienes jurdicos individuales. Esto es as, porque el contrato social, del cual parte la legitimidad del orden jurdico y sus mecanismos de control, advierte la supremaca de las estructuras sociales frente al individuo. Verbigracia: todos sabemos que el trfico rodado implica limitaciones de bienes jurdicos individuales,72 tales la vida e integridad personal, la propiedad, la salud, etc. No obstante, advertimos, la necesidad social de la transportacin automovilstica. Esa necesidad no representa la sumatoria de las necesidades individuales en este mbito, sino una necesidad funcional de la sociedad. Si la vida es, el bien jurdico de mayor trascendencia, lo es en su versin plural. Individualmente debe ser protegida, porque su limitacin implica una comunicacin social intolerable. La limitacin de la vida (en trminos individuales) como consecuencia

70 El Derecho Penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de proteccin de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la proteccin del Derecho penal slo puede proteger Bienes Jurdicos.. Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Op.Cit. Pp.124 y Ss. 71 Cfr. CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistmico en la interpretacin de la norma penal Op. Cit. Pp. 4 y Ss. 72 En esta lnea de pensamiento, Jakobs agrega: en una sociedad que conoce el trfico rodado de particulares, no cabe rechazar el establecimiento de accesos a un rea urbanizable o de turismo con el argumento de que el trfico que cabe esperar ser causa de accidentes; pues mientras slo este previsto que se produzcan los accidentes con los que habitualmente cabe contar, se sigue manteniendo el criterio relativo de cul es la relacin adecuada entre costes y beneficios ya utilizado en otros casos. Sin embargo, para contestar a la pregunta de si ese criterio general es un criterio legtimo, es decir, si el trfico rodado de los particulares merece los sacrificios que irremediablemente conlleva, ya no son consideraciones jurdicas la que pueden ofrecer un criterio. Vase en JAKOBS, Gnter, La imputacin Objetiva en Derecho Penal Op. Cit. Pp. 35
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del riesgo permitido (el trfico rodado) no implicar bajo ninguna circunstancia, la reprobacin de ese riesgo a futuro.73 Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido. El riesgo permitido se refiere a la permisin de aquel riesgo que necesariamente se halla vinculada la configuracin de la sociedad; se trata, por tanto, de una concrecin de la adecuacin social. El riesgo permitido no resuelve una colisin de bienes jurdicos, sino que establece lo que son supuestos normales de interaccin, ya que la sociedad no es un mecanismo para obtener la proteccin de bienes (individualmente considerados) sino un contexto de interaccin.74 Debo interpretar lo anterior a travs del siguiente postulado: cuando un sujeto infringe la norma, crea su propia organizacin y comunica al ente social, su disconformidad con el rol a l prescrito jurdicamente. El delito, por tanto, como fenmeno social, encierra un problema de comunicacin. El autor de un crimen, desatiende el valor de la norma y comunica esa percepcin individual a las estructuras sociales. Por ello, el juzgador debe castigar el comportamiento disvalioso, para negar el desafo de la norma (ejecutada por el sujeto desviado), lo que se traduce (comunicativamente) como una afirmacin del Derecho. 1. justificacin socio normativa del riesgo permitido. Tal como afirma JAKOBS, reducir el fundamento axiolgico del riesgo permitido a la adecuacin social no me parece suficiente. La adecuacin social resulta un concepto estril si no llegamos a descomponer su significado pragmtico. Qu implica la adecuacin social? Qu conflicto representa? Finalmente qu circunstancias socionormativas concluyen a favor del riesgo permitido? La adecuacin social no es ms que una decisin prejurdica que altera el proceso de creacin de la norma, en una sociedad con estructuras funcionales determinadas. Si la norma define el riesgo permitido, ello es debido a una decisin social previa (histrica), que al contemplarse en el mbito prescriptivo del Derecho, se torna inexorable. En palabras de JAKOBS, la importancia de porqu el riesgo permitido, se desplaza del mbito sociocultural puro al normativo, es debido al carcter formal del Derecho como mecanismo de control y la seguridad plural que ste contempla. Para alcanzar la concrecin de la adecuacin social, frecuentemente se intenta presentar el riesgo permitido como un clculo de costes y beneficios: as como nuestro autor ha afirmado en varios lugares, el beneficio estara constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con ayuda de la permisin de riesgos, mientras que los costes seran la prdida de aquellos bienes jurdicos a cuya destruccin conduce el riesgo, debiendo ambos lados mantener una relacin adecuada, en funcin de las estructuras sociales. 75 Con todo, el profesor emeritus de la Universidad de Bonn, concluye con la dificultad jurdica de determinar casusticamente, la tolerancia de determinado riesgo y trasmutarlo a la esfera de lo permitido. Al Derecho no le corresponde esta tarea, porque la decisin de lo permitido es previa al Derecho mismo. Es una decisin histrica del conglomerado social y sus estructuras funcionales. Ha de llegarse a la conclusin de que lo socialmente adecuado, especialmente tambin cuando aparece en forma de la permisin de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al Derecho, sino que se legitima de manera histrica, es decir, por su propia evolucin. El Derecho termina de definir el esbozo de lo socialmente adecuado y lo perfila. El Derecho sin embargo, no desempea ms que esta funcin auxiliar.76 En armona con JAKOBS, RUSCONI afirma, que existe un conjunto indefinido de relaciones, en el marco del funcionamiento interactivo social, que a pesar de que generan un cierto riesgo de lesin de bienes jurdicos, o peligro efectivo de lesin, dentro del espectro jurdico penal, no deben ser sancionados. Y ello es as, porque desde un anlisis de costos y beneficios, la prohibicin de esas conductas no es de ningn modo recomendada por su falta de pragmaticidad funcional. Podemos afirmar que la anulacin social de esas conductas traera una serie enorme de consecuencias disvaliosas para el crecimiento plural de las estructuras. La existencia de riesgos no es evitable, sino que slo puede ser administrada de modo que se generen opciones favorables en el marco de las cuales cierto nivel de riesgo genera decididamente provecho social, es as como, parafraseando a JAKOBS, la norma aplasta al bien jurdico individual, porque aquella representa un proceso histrico de definicin de lo funcional al sistema.77

73 Idem. Pp. 33 y Ss. 74 Idem. Pp. 34. 75 Idem. Pp. 34 y Ss. 76 Idem. Pp 36.
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Finalmente, he credo conveniente agregar, a modo de sntesis, que un Derecho Penal que desvalore toda conducta, sin discernir aquellos comportamientos sociales de trascendental importancia, para el desarrollo natural (e histrico) de las estructuras funcionales de la sociedad, resulta sencillamente impensable por dos motivos. 1. La decisin de lo permitido no corresponde al Derecho, sino a las estructuras sociales, a travs de un proceso histrico de correccin. 2. El Derecho nicamente representa un auxiliar que tie de coercibilidad a las decisiones sociales previas. 78 2. riesgo permitido como elemento negativo del tipo. La dificultad de interpretar el riesgo permitido como elemento negativo de la ilicitud, es decir, del tipo penal, o interpretarlo como causa de justificacin del segundo elemento del injusto, es un dilema ya percibido por JAKOBS. Si el riesgo permitido impide la tipicidad o la antijuricidad del acto, depende de la apreciacin que se tenga sobre la conducta materializada en el mbito de lo permitido.79 Autores de orientacin neokantiana, como ROXIN, han definido el tipo penal desde la concrecin de su aspecto positivo (ste que comprende elementos objetivo descriptivos, normativos y personales por un lado y sujetivos, por otro); y la inexistencia de causas de justificacin (cuya afirmacin impedir la misma ilicitud de la accin). Es decir, la ejecucin de la conducta desvalorada en el precepto penal, junto al conocimiento y voluntad de realizarla, corresponden a la primera subcategora de la tipicidad. En segundo lugar, la no existencia de causas de justificacin y el conocimiento de esta ausencia (dolus malus). Con este argumento, la discusin en torno a si la creacin del riesgo permitido implica atipicidad o justificacin, se trasladara a identificarlo como una subcategora ms de la negacin del tipo o, como justificacin en trminos negativos de la antijuricidad.80 Para continuar y poder responder el dilema atipicidad o justificacin, desde la percepcin clsica de la justificacin como elemento negativo de la antijuricidad, debemos plantearnos si el sujeto al momento de crear con su conducta un riesgo permitido ha perfeccionado la ilicitud del acto dentro del espectro protector de la norma o, por el contrario, no ha existido ninguna trasgresin del rol social correspondiente, a pesar del dao sufrido por determinado bien jurdico.81 Ante ello puedo afirmar, en consonancia con JAKOBS, que las estructuras sociales han definido lo permitido para su evolucin histrica natural; por tanto, ese riesgo forma parte de su organizacin. As, el comportamiento no desviado cumple las expectativas funcionales de la sociedad, porque se ha desenvuelto en el mbito de lo permitido. El resultado daoso creado por la conducta permitida, slo puede advertirse como desgracia. En cambio, si admitiramos el riesgo permitido como justificacin o elemento negativo del injusto completo, ello significara que la conducta sometida a nuestro juicio dogmtico, ha implicado ex ante, una organizacin no permitida, o lo que es lo mismo, un comportamiento fuera de los estndares de la licitud. En s misma, esta postura resulta contradictoria en sus propios trminos. Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto est tolerado en virtud del contexto en que se encuentra, sino porque en esa configuracin es aceptado de modo natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no son conductas que hayan de ser justificadas, sino que no realizan tipo alguno.82/83 Adhirindose a la visin funcionalista de JAKOBS, RUSCONI advierte que el riesgo permitido pertenece al tipo, porque esta subcategora de la sistemtica del delito, por medio del modelo de adscripcin que ha

77 Cfr. RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de Imputacin y Responsabilidad en el Derecho Penal Moderno, Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997 Pp73 y Ss. 78 Idem. Pp. 76. 79 Idem. Pp. 77; Cfr, Jakobs, Gnther; La imputacin objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp37. 80 Cfr., MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp 216 y Ss. 81 Para Kant, el concepto de Bien es definido por la mxima que preside la accin y por la ley que preside la mxima. Inmediatamente Kant busca delimitar el bien con rigor jurdico. Qu es lo bueno? para el liberalismo, lo que se ajusta a la norma, debe ser; lo que no se ajusta a ella, no debe ser. Rawls sostiene que el bien slo es concebible en el interior de la ley. Tomado de GRONDONA, Mariano, Los pensadores de la Libertad,; 2da Ed, Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1986. Pp.80. 82 Idem. Pp 37. 83Adems agrega Jakobs; esta solucin se impuso en primer lugar, en el mbito del comportamiento imprudente, mbito en el que cae por su propio peso la idea de que no puede esperarse, y de hecho no se espera, que se evite cualquier comportamiento con efectos causales, sino slo la evitacin de comportamientos que infringen el cuidado debido. Cfr. Idem. Pp.38 y Ss,
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desarrollado la teora de la imputacin objetiva, se encarga de definir si la accin del agente significa un riesgo desaprobado o desafiante al sistema y, si constituye teleolgicamente, una conducta que posea las caractersticas normativas necesarias de disfuncionalidad y lesin. En este mbito el riesgo permitido representa un criterio poltico criminal, y esta definicin es la respuesta de una evaluacin general de costes y beneficios sociales en el ncleo interactivo de acciones potencialmente peligrosas. 84 Un ejemplo para cerrar nuestra idea. A, manejando su automvil, cumple la norma de determinacin vial que prescribe conducir hasta una velocidad de 75 Km/H. De igual manera, advierte y cumple la norma de determinacin penal que prohbe comportamientos viales imprudentes (de tal forma, que puedan producirse limitaciones, a bienes jurdicos preestablecidos). En nuestra hiptesis, la creacin del riesgo permitido ex ante (un automvil acelerado a 75Km/H objetivamente representa un riesgo) se relaciona causalmente ex post, con un resultado disvalioso: la muerte de B que cruzaba la calle. Causalmente, la creacin del riesgo permitido por A, es antecedente necesario y suficiente del resultado configurado en B. No obstante la evitabilidad y previsibilidad de la conducta peligrosa, y el resultado daoso, no lo podemos reprochar, porque el comportamiento de A se desarroll en fiel cumplimiento de un rol y una expectativa de conducta social. Tampoco podemos concluir que su conducta comporta una conducta ilcita justificada, simplemente carece de tipicidad. c. los roles especiales y roles comunes.85 Antes de exponer el alcance y naturaleza del riesgo no permitido, hemos considerado importante, por la orientacin funcionalista de nuestro estudio, plantear las bases tericas y conceptuales del rol. La doctrina de la imputacin objetiva, es decir, el mtodo normativo de atribucin de un resultado causal parte, conforme a la percepcin sistmica, del quebrantamiento de un rol.86 La conceptuacin de rol, desde PARSONS, puede describirse as: La orientacin de un sujeto (actor o ego) en una situacin especfica frente a un objeto social dado (alter) en forma de necesidades y disposiciones recprocas, siempre en atencin a valores comunes o culturales. Las expectativas de rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al alter (y recprocamente) siempre en el contexto especfico. Adems las expectativas del rol, atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que, naturalmente, involucran normas de valor.87 Partiendo de lo anterior, PARSONS, advierte en el rol, la descripcin de los contactos sociales esperados, desde el establecimiento de valores y necesidades endgenas al universo social, que facilitan el sostenimiento de las estructuras comunitarias prevalentes. Para este autor, padre de la escuela estructuralista, el rol define un patrn o estndar de conducta. El cumplimiento recproco de estos modelos, permite un determinado sistema organizativo. Tambin ha establecido con su teora, el carcter normativo de esos valores colectivos; as, el cumplimiento de un rol, especial o comn, parte de la positivizacin de reglas. En este sentido, DURKHEIM, introdujo el concepto de anomia, siempre vinculado con desviacin social y, en un sentido opuesto, la solidaridad orgnica. La perspectiva estructural funcionalista, utiliza la desviacin de los roles sociales, como antecedente fenomenolgico de la descomposicin.88 El funcionalismo sistmico de JAKOBS, afirma que los roles especiales aluden a aquellos que poseemos frente a una determinada organizacin, en relacin a ciertas personas junto a quienes configuramos un mundo comn de expectativas. En este orden he de afirmar, que estas previsiones conductuales no son determinadas individualmente; ya las estructuras sociales, a travs de los procesos histricos o de sntesis emprica, las han racionalizado. Por eso JAKOBS concluye, en el mbito de la omisin pura, que los roles especiales justifican funcionalmente la posicin de garanta o de proteccin especial, respecto a determinados sujetos y en determinadas configuraciones institucionales.89 Desde otro ngulo conceptual JAKOBS, define la estructura del quebrantamiento de un rol comn, a partir de la ruptura de prescripciones normativas de carcter general y no de mbitos especficos. Este rol alude al comportamiento de una persona conforme al Derecho, es decir, el de respetar el derecho de los dems

84 Cfr. RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de Imputacin y Responsabilidad en el Derecho Penal Moderno, Op. Cit. Pp.83. 85 Cfr, JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 53. 86 Idem. Pp. 54 y Ss. 87 Cfr. PAREDES, Eduardo, Los Conocimientos Especiales y Elementos sujetivos de las justificaciones: la contradiccin de Jakobs, Op. Cit Pp.4. 88 Cfr, ELBERT, Carlos, Manual bsico de Criminologa, Op. Cit. Pp. 125 y Ss. 89 Cfr. JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 53.
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como contrapartida al ejercicio de los derechos propios. En palabras de nuestro autor, se desarrolla exclusivamente en la esfera de la juridicidad general y no dentro de un mbito comn. 90 Asumo junto a JAKOBS, que este rol comn, posee un doble carcter: positivo y negativo. El primero hace referencia al deber del sujeto de conducirse conforme a la prescripcin normativa. El segundo, el ms importante para el Derecho Penal, implica el compendio de prohibiciones institucionalizadas por la norma de determinacin penal. Disciplina el deber de no lesionar a otros. Este rol, busca la configuracin de un orden comn, por medio de la afirmacin del Derecho como exigencia positiva de determinados comportamientos para el natural funcionamiento de las estructurales sociales y, la proscripcin de lesionar bienes jurdicos ajenos. JAKOBS asegura que el rol comn no slo puede ser quebrantado por un comportamiento positivo, sino tambin por una omisin. Por ejemplo, cuando en un contexto determinado, el actor debe cumplir con cierto comportamiento positivo (para evitar la limitacin de bienes jurdicos de otros) y no lo hace. Esto ser as, nicamente en los casos en que las expectativas sociales exijan determinada conducta positiva, siempre dentro de los lmites socio jurdicos del rol. El deber de evitar que otro resulte lesionado no slo puede generarse como deber de evitar las consecuencias lesivas de la organizacin propia. Quin frena su vehculo delante de un peatn, no genera un mbito comn especial, sino que se mantiene dentro del marco de la juridicidad general. d. el mbito del riesgo no permitido. Desde su tesis funcional teleolgica, ROXIN propone tres niveles de imputacin, admitidos tambin, por la teora sistmica: La creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido. La realizacin del riesgo imputable en el resultado. El fin de proteccin del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. En este momento, estudiaremos el primer nivel de imputacin jurdica: la creacin de un riesgo jurdicamente relevante. Como he sostenido a lo largo de este estudio, la base del juicio de imputacin objetiva est definida por la existencia de un riesgo no permitido implcito en la accin. Para que el riesgo no sea permitido debe comportar necesariamente una ruptura de los estndares normativos del rol.91 Cuando el ciudadano adscrito a un determinado sistema de valores normatizados, decide la ruptura de los estndares sociales, atenta contra las estructuras predefinidas. La funcionalidad de las estructuras sociales dependen de la vigencia de determinado sistema axiolgico. Estos valores son la base del ordenamiento jurdico de la sociedad. La legalizacin de lo valores funcionales de la sociedad se justifica por la exigibilidad coercitiva e impostergable a que conduce. En trminos jurdico penales, no todo valor social define el marco conceptual del rol,92 sino slo aquel (axioma) debidamente legislado. Para que una unidad axiomtica sea introducida al espectro formal de lo jurdico, se requiere una verdadera funcionalidad existencial (de este valor) en razn de los esquemas estructurales de la sociedad.93 Esta funcionalidad est definida por los procesos histricos de

90 Idem, Pp 54. 91 En este sentido JAKOBS manifiesta: los seres humanos se encuentran en el mundo social, en condicin de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estndar Cfr. Idem. Pp 84. 92 MIR ha afirmado que Un Estado social y democrtico de Derecho slo deber amparar como bienes jurdicos condiciones de la vida social, en la medida en que afecten a las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurdicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurdicos penales ser preciso que tengan una importancia fundamentalCfr. MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp. 125. 93 En Cambio DE LA CUESTA advierte que: Parece admitido que la determinacin del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera para supuestos generales. Para ello habrn de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, as como las normas tcnicas, escritas o consuetudinarias, deontolgicas o de la experiencia. la profesora espaola afirma que la definicin de lo permitido, o, en sentido negativo, lo no permitido (es decir, conforme a nuestra apreciacin sistmica, la desviacin del rol) debe partir de la valoracin de todas las normas sociales, estn o no adscritas al espectro jurdico penal. De ser as, el mbito de libertad del individuo se reducira cada vez ms, por la intromisin del Derecho Penal en todo conflicto social. El carcter de ultima ratio, del Derecho Penal,
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correccin, a travs de la instauracin de bienes jurdicos constitucionales. 94 La desviacin de los roles definidos normativamente transportan el riesgo permitido a uno no permitido. Para evitar este fenmeno, antecedente de la descomposicin del orden social, las estructuras sociales otorgan al Derecho la funcin de exigir a los ciudadanos, el cumplimiento de los estndares sociales descriptos por la norma. El infractor, a travs de su desviacin, crea un riesgo, capaz de vulnerar la estabilidad funcional de la superestructura social; por ello debe definrselo como no permitido. Determinados fenmenos perturban este proceso sistmico comunicativo, como el delito, que no es ms que la negacin de la norma por el infractor. La ruptura del rol da una posibilidad objetiva (previsible y evitable) de realizacin del resultado tpico. De serlo, se consuma el injusto. De no ocurrir, tendremos un delito tentado (siempre que el tipo sujetivo se mantenga intacto).95 La doctrina discute sobre la limitacin dogmtica (naturaleza y alcances) del riesgo no permitido en trminos de antijuricidad objetiva. Veamos: Para BERDUGO el riesgo no permitido debe suponer una posibilidad objetiva de realizacin de un resultado tpico. Con ello no se quiere aludir al lado sujetivo del injusto, o lo que es lo mismo, a una pretensin sujetiva del resultado - si hubo dolo o imprudencia - sino, a que el resultado se pueda concebir desde el plan del autor. De otra manera, se trata de una finalidad objetiva, no sujetiva, que exige siempre los cnones de culpabilidad: la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo. 96 Sin embargo, DE LA CUESTA contra - argumenta que la previsibilidad objetiva del riesgo no permitido no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, sino que debe incluirse en la esfera de lo sujetivo, puesto que en ste la concurrencia del dolus obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva por su inclusin en el plan de autor. Enfatizando lo anterior, DE LA CUESTA agrega algo ms a esta segunda postura: en el tipo doloso no importa que objetivamente la produccin del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera, de lo contrario no pudiera afirmarse que el error de tipo al revs confirma el castigo de la tentativa inidnea real . 97

parece inadvertido por De La Cuesta Aguado. Por ello sostenemos; el rol est definido por las normas jurdicas, y entre stas, aquellas protectoras del sistema funcional social a partir de los bienes jurdicos constitucionales reconocidos ex ante. Esta labor corresponde, por excelencia, al Derecho Penal. Nadie duda que quin violenta una norma civil o administrativa se desva de un rol estandarizado por esa norma. No obstante esa desviacin, por s sola, no es relevante jurdico penalmente. Caso contrario, el Derecho Penal se extendera insoportablemente. Cfr. DE LA CUESTA, Mara, Imputacin Objetiva en tres niveles, Op.Cit. Pp. 19 y Ss. 94 En este punto es necesario enfatizar, que el reconocimiento de bienes jurdicos le corresponde, por antonomasia, al constituyente. A partir de la definicin de estos estndares conceptuales, el Derecho Penal, a travs de normas prohibitivas o preceptivas, disciplina el comportamiento social en forma de roles. La desviacin de determinado estndar o expectativa desvalora la conducta en trminos jurdico penales. Por ejemplo, la vida, como bien jurdico supremo, es reconocido por el constituyente en los artculos 59 y 65 constitucionales, a partir de este estndar valorativo primario, el Derecho Penal crea normas tendentes a proteger la validez material de dicho precepto; as, en el Ttulo I de nuestro CP, el legislador (es decir, el consenso social) castiga con encierro, a quines transmitan a las estructuras sociales, un mensaje diferente al prescripto por el constituyente. Este mensaje de negacin del orden instituido( a travs de estndares funcionales), inicia un proceso comunicativo desvalorado, en perjuicio de la norma, provocando un riesgo no permitido a la existencia organizacional de la sociedad. El proceso comunicativo interaccional (consenso social -infractor - juez -estructuras sociales) termina con la sancin penal que desmiente el mensaje antinormativo y confirma el Derecho. 95 Apreciacin aplicable para los delitos de resultado. En cambio, para aquellos de mera actividad, la simple desviacin normativa, que encaja con el tipo en todo su contexto, fundamenta la perfeccin tpica objetiva. Por ejemplo, en el delito de allanamiento, la desviacin del rol no requiere ms que el acto de entrar en morada ajena sin autorizacin del dueo o no salir, una vez compelido a ello. 96 Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, parte General, Op.Cit. Pp. 142. 97 Cfr. DE LA CUESTA, Mara, Imputacin Objetiva en tres niveles, Op Cit. Pp 20.
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Sin embargo, me adhiero a la postura eclctica de MIR. Este autor aduce que el desvalor objetivo de la conducta (del riesgo no permitido) se debe tanto a los aspectos objetivos y sujetivos del injusto. La peligrosidad para el bien jurdico debe estudiarse ex ante y para ello debe utilizarse el baremo de un espectador objetivo (el hombre medio) al momento de realizarse la conducta; es decir, ex ante, ese comportamiento debe interpretarse como configuracin de un riesgo ms all del permitido. El desvalor objetivo de la conducta es, desvalor intersujetivo ex ante. Mientras que el desvalor del resultado expresa el estado de cosas ltimo que el Derecho penal quiere evitar (la lesin o puesta en peligro tpica indeseable para el bien jurdico) debiendo apreciarse objetivamente, en virtud de la modificacin del mundo exterior que entraa y subjetivamente, sobre la base del plan del autor en los tipos dolosos (de ah la punicin de la tentativa). Por otro lado, expone MIR, que el desvalor objetivo de la conducta exige que aquella situacin indeseable se deba a una conducta suficientemente peligrosa (riesgo no permitido) para un espectador ideal situado ex ante en la posicin del autor. Si la lesin de un bien jurdico penal no aparece como realizacin del riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre prudente, no podr por estas circunstancias, desvalorarse como resultado desafiante al valor de la norma. 98 El problema planteado se circunscribe en el espacio de la antijuricidad objetiva. Esta antijuricidad objetiva contiene, segn MIR: 1. Una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico 2. Penalmente tpica 3. Imputable a una conducta peligrosa ex ante 4. o a su no evitacin 5. Objetivamente desvalorada por el Derecho Penal.99 Desde la teora de JAKOBS, una vez que el autor se desva de su rol, transforma la organizacin normativa de las estructuras funcionales del sistema social y, crea un complejo relevante de condiciones o riesgo no permitido. Pero hasta ahora hemos advertido objetivamente la estructura valorativa del riesgo no permitido, no obstante quin lo diagnostica? La respuesta la encontramos en el llamado espectador intersujetivo (arriba descrito) a travs de su percepcin ex ante de los acontecimientos. Hasta aqu he descrito las bases del juicio de imputacin y conceptualizado los elementos que le componen, sin embargo el proceso de adscripcin no termina aqu. Los principios filtro de la creacin del riesgo no permitido, permiten conclusiones funcionales y no menos pragmticas, al sistema de interaccin social y su evolucin histrica. e. Los principios filtro de imputacin objetiva. Una vez comprobada la relacin causal y nomolgica entre desvalor de accin y resultado, desde el plano intersujetivo; y advirtiendo en la conducta ex ante, la creacin de un riesgo no permitido, hemos fundamentado tericamente las bases del juicio de imputacin. 100 As, nuestro siguiente punto ser el estudio de los denominados por la literatura penal, principios filtro de imputacin. Estos principios de contencin simplemente confirman que el Derecho Penal no pretende justificarse como mecanismo de neutralizacin de todo peligro subyacente en la interaccin de contactos sociales. Ello resultara inconcretable. Estos principios tal como afirma JAKOBS, definen los lmites del rol de cada ciudadano adscrito al sistema social: el principio de confianza, la prohibicin de regreso, la competencia de la vctima. En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputacin objetiva quedan delimitados.101 1. El principio de confianza. Como bien expone CASTILLO, este principio se desarrolla con mayor pureza dogmtica en la organizacin vital de infracciones culposas que dolosas.102

98 Cfr. MIR, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Op.Cit. Pp.232. 99 Idem. Pp. 231. 100 Nomolgico: trmino que alude a las leyes de los procesos causales. Cfr. MIR, Santiago La tentativa inidnea en el nuevo cdigo penal, Op. Cit. Pp12. 101 Cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 30; RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho penal Moderno, Op.Cit, Pp. 39 y Ss; MIR, Santiago, Derecho Penal, parte general, Op.Cit, Pp. 235 y Ss. El mismo, Significado y Alcance de la imputacin Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 6 y Ss. TERRAGNI, Marco, La moderna teora de la imputacin objetiva y a negligencia mdico punible,Op.Cit.Pp 9 y Ss. CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputacin del resultado, Op.Cit. Pp. 126 y Ss, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio y Otros, Lecciones de Derecho penal parte general, Op.Cit. Pp. 146 y Ss. 102 Ello es as, porque este principio implica la omisin de conductas requeridas en una organizacin vinculada por roles especiales. El ejecutor causal inmediato no ser autor, porque la expectativa social
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El principio de confianza hace referencia tal como JAKOBS lo ha descrito, a los contactos sociales y al alcance de las expectativas funcionales del rol en cada individuo, como miembro de una organizacin o comunidad determinada de riesgos. Las expectativas de comportamiento social parten del entendido, que ste incluye la afirmacin de las prescripciones normativas del sistema. Por la divisin de los roles, el sistema permite la divisin del trabajo o en terminologa de DURKHEIM solidaridad orgnica. En este orden de ideas, quien porta un determinado rol, no puede desconfiar normativamente de los dems, o, al menos, el orden jurdico no puede exigrselo. Cuando esta confianza, advertida por el sistema y sus estructuras, permite la creacin de un resultado disvalioso, no podr este ltimo imputarse o atribuirse a quin confi en la vigencia de la norma. La norma no puede prescribir, adems del cumplimiento de las expectativas sociales (correspondientes a cada uno conforme a su rol) que los integrantes del sistema respondamos penalmente por el incumplimiento de roles ajenos, esa no es nuestra competencia. Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los dems; de otro modo no sera posible la divisin del trabajo. existe un principio de confianza.103 El principio de confianza se desarrolla principalmente en dos casos. En el primero, un sujeto realiza un comportamiento estereotipadamente inocuo, carcter que persistir si al momento de trasladar la carga jurdica de custodia al autor, este ltimo cumple con su rol. El sujeto que traslada un deber de comportarse conforme a la norma, respecto a una circunstancia especfica, a otro que lo acepta, lo hace por su confianza en el valor de la norma, o lo que es lo mismo, confa en que el sujeto receptor de la carga de custodia o cuidado, cumplir con su rol. En la primera de sus modalidades, el principio de confianza debe advertirse cuando alguien actuado como tercero, genera una situacin que es inocua siempre y cuando el autor que acte a continuacin cumpla con sus deberes. En este caso la confianza se dirige a que el autor realizar su comportamiento de modo correcto. 104 Ejemplifico: A, profesor de artes plsticas, entrega a C, uno de sus alumnos de tercer ao, una arcilla de naturaleza esencialmente no txica (acto inocuo). No obstante C, hace con la arcilla un artefacto peligroso, por haberlo mezclado con sustancias corrosivas (desviacin del rol por violacin al deber objetivo de cuidado). D, amigo de C, sufre lesiones por su contacto con la arcilla manipulada (resultado previsible y evitable por C). El principio lo explicamos hasta el momento de la entrega de la arcilla del profesor de arte a su alumno C. Este proceso no implicara ningn dao, si C no se desviase de su rol (de manera de no crear riesgos no permitidos). A confi en que C no se desviara de su rol. Por ello el resultado, a pesar de su nexo causal, no puede ser atribuido a A.105 El segundo de los casos es aqul en que un tercero admite como un hecho, que su predecesor, en el mbito de divisin de roles en comunidad de riesgo, ha cumplido a cabalidad con las expectativas sociales de su funcin (en la divisin del trabajo). Si en una organizacin de roles especiales, cada actor cumple con los estndares conductuales esperados, el riesgo latente que comporta esa comunidad funcional, no se transformar en dao. A raz de este postulado valorativo social, cada sujeto responder por el cumplimiento de su rol y nada ms. La norma no puede exigir la verificacin de roles ajenos. La confianza se dirige a que una determinada situacin existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quin haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona dao alguno. 106

exige determinado comportamiento positivo a otro sujeto, en correspondencia al rol predefinido normativamente o por la costumbre, en algunos casos. Esto es posible en relacin a la imprudencia. El dolo se confirmara a travs de la autora mediata, que plantea en s, un problema de otra ndole dogmtica. Vase CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputacin del resultado, Op. Cit. Pp. 129. 103 Cfr. JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Derecho Penal Op.Cit. Pp. 25 y Ss. 104 Idem, Pp. 26. 105 No confunda el lector este ejemplo con la prohibicin de regreso. Como veremos ms adelante, en la prohibicin de regreso, el tercero que ejecuta un acto inocuo relacionado con el autor, sabe la intencin dolosa de este ltimo de crear un riesgo no permitido. En nuestro ejemplo, A carece de esos conocimientos; A acta con la confianza de que C cumplir con las expectativas sociales del deber objetivo de cuidado.
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Del planteamiento de JAKOBS, describo la siguiente hiptesis: A, cirujano cardiovascular, confa que B, asistente de intervencin, esterilice la instrumentacin quirrgica previamente. No obstante B, por olvido, no esteriliz los instrumentos mdicos. Como resultado disvalioso, C, paciente, sufre lesiones severas a causa de una infeccin. Quin directamente causa la infeccin es A, por haber utilizado equipo no esterilizado en la intervencin de C. No obstante, la conducta relacionada causalmente con el resultado disvalioso, no est dentro del rol de A. Partiendo que A no se desvi de su rol, su comportamiento es permitido. La norma no puede exigir a A que compruebe la materializacin de roles ajenos, a pesar de participar en una comunidad organizativa. Slo quin rompe los estndares de su rol (en este caso por la violacin al deber intersujetivo de cuidado), podr ser responsabilizado normativamente. De haber B cumplimentado su rol, el riesgo por utilizacin de instrumentos no esterilizados sera nulo. La operacin slo contendra el riesgo permitido que comporta y que el Derecho Penal no busca evitar. Dentro del esquema del principio de confianza, JAKOBS asume que la previsibilidad ex ante tiene implicaciones trascendentales. Si dentro de la comunidad de riesgo, se determina intersujetivamente, que uno de sus miembros no cumplir con su rol, entonces el resto de los partcipes de la interaccin funcional debern omitir la prestacin de aqul, por comportar un riesgo no permitido de frustracin de objetivos organizacionales, o dicho en otras palabras, un fiasco a las expectativas sociales. Cuando el reparto del trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho justicia a la confianza de que cumplir con las exigencias de su rol, en tales casos ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso. A modo de ejemplo: ya no se confa en quin de modo evidente se halla en estado de ebriedad o, en el seno de un equipo, en el colega que de manera evidente se halla inmerso en un error.107 2. La prohibicin de regreso. Como he afirmado en el transcurso de este estudio, la funcionalidad de las estructuras sociales, depende de la interaccin entre los diversos sujetos adheridos al sistema. El Derecho no puede sustraerse de este fenmeno. JAKOBS acerta al afirmar que el orden jurdico se define, como la materializacin coercitiva de normas sociales, que regulan la interaccin normativa a travs de la divisin de roles. En este sentido, puedo afirmar, sobre la base terica de JAKOBS, que la norma expresa en su contenido teleolgico - funcional, la proteccin de las estructuras sociales prevalentes, sin dejar de advertir los roles sociales y el riesgo permitido. El principio de personalidad de la pena, derivado de la culpabilidad como lmite al Derecho Penal sujetivo en un Estado social y democrtico de Derecho, obliga a castigar nicamente al infractor de una norma por la desviacin de su rol.108 A pesar de la comunicacin funcional entre diferentes sujetos, el aporte insustancial de uno de ellos y aprovechado por otro para un configuracin exterior no permitida, no justifica la intervencin del Derecho Penal en el castigo del primero (no obstante su aporte causal en la organizacin antinormativa del segundo). Solamente el ejecutor de la organizacin no permitida ha negado el valor de la norma. El sujeto previo de la interaccin, en virtud de la juridicidad de su aporte, no puede ser castigado, porque su comunicacin (a las estructuras sociales) no entraa ningn significado reprochable (a pesar de su conocimiento del plan del autor). El carcter conjunto de un comportamiento, no puede imponerse de modo unilateral o arbitrario. Por tanto, quin asume con otro un vnculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vnculo en una organizacin no permitida.109 La idea central de la prohibicin de regreso, es la de negar la imputacin de comportamientos inofensivos, cuando han sido aprovechados por el agente, para la comisin de un acto antinormativo. En estos casos, el tercero que aporta un elemento, quiz esencial para la perfeccin del injusto, sabe las consecuencias (eventuales) de su aportacin. No obstante, el vnculo funcional del tercero y el autor del injusto, se enmarca dentro de los estndares de lo permitido, es decir, dentro del rol. No puede haber imputacin, porque, tal como afirma JAKOBS el tercero no manipula el destino ni lo hace parte de su propia organizacin.110

106 Idem. Pp 26 y Ss. 107 Idem. Pp. 25. 108 En torno al principio de culpabilidad vase MIR, Santiago, Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 128 y Ss. 109 JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 80. 110 PAREDES, Eduardo, Los conocimientos especiales y los elementos sujetivos de las justificaciones: La contradiccin de Jakobs, Op. Cit. Pp.2.
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El planteamiento: A, chef, vende a B un baguette, a sabiendas que este ltimo lo utilizar para envenenar a C. He interpretado que JAKOBS plantea con la prohibicin de regreso, que los contactos sociales con carcter insustancial, no comportan organizaciones no permitidas. La aportacin de A, en el ejemplo anterior, adems de ser una aportacin comn (no representa un bien escaso), tampoco encierra la creacin de un riesgo no permitido por su naturaleza inofensiva. El Derecho no puede exigir a los partcipes del sistema social que prevean que sus aportaciones funcionales pueden ser desviadas al mbito de lo no permitido. Bajo este esquema, el Derecho slo puede exigir el cumplimiento de los estndares implcitos en el rol. De la misma forma en que A no sera galardonado porque el pan que ha vendido a B ha servido para alimentar a los indigentes de la calle; en ese mismo sentido, no podr ser sancionado por la disposicin antinormativa que haga aquel, de su aportacin material conforme a las expectativas de su rol. A no altera el destino a travs de una organizacin no permitida; de haberlo hecho debe ser castigado.111 Transformemos este ejemplo, a manera de apreciar los casos de manipulacin del destino hacia una organizacin no permitida, circunstancia que permite sancionar casos de aportaciones estereotipadamente inocuas. A, chef, sabe de las intenciones homicidas de B, respecto a C. A sabe, por propia manifestacin de B, que su plan lo ejecutar envenenando con ladano a C, utilizando como seuelo, una tarta de frutos secos. A pide a B, en consecuencia, el postre sealado. A, sin embargo sabe que C no aprecia esa tarta en particular, pero s, la de trufas. Sin decir nada a B sobre las preferencia gastronmicas de C, le manifiesta al autor, que no tiene ningn postre de frutos secos, no obstante si el de trufas. B compra la tarta de trufas y ejecuta su plan. Utilizando la terminologa de JAKOBS, en el ejemplo anterior podr advertir el lector, que A cumple externamente con su rol (es chef y vende una tarta) pero ha manipulado el destino y ha convertido con animus necandi su aportacin, en un riesgo no permitido, participando de esta manera, en la organizacin del autor material del injusto. Autores como RUSCONI no aceptan la prohibicin de regreso cuando el tercero sabe las intenciones no permitidas del autor. En este sentido afirma que ms importante que el cumplimiento de un rol es la proteccin de bienes jurdicos. Destaquemos la idea con un ejemplo: A, taxista, sabe que su pasajero B, se dirige a C para cometer un crimen. No obstante ello, acepta ejecutar su rol de taxista y conduce al potencial asesino al lugar requerido. En casos como este JAKOBS advierte una prohibicin de regreso, que impide la cooperacin punible de A, sobre el injusto de B. Al respecto RUSCONI disiente la solucin propuesta por JAKOBS, frente al conflicto que se plantea entre cumplimiento de un rol de acuerdo a las expectativas sociales y la salvacin de un bien jurdico. JAKOBS opta por las funcionalidad del sistema, es decir, por el primer objetivo. RUSCONI en sentido contrario, niega que la funcionalidad o la interaccin evolutiva del sistema, pese ms que la proteccin de bienes jurdicos protegidos. Para decirlo ms claro; en la situacin del taxista no es demasiado importante para RUSCONI que ste cumpla con las caractersticas que se incluyen en la definicin social de buen taxista, mucho ms valioso es para ste autor, que aqul salga de su rol y se preocupe por no facilitar el resultado disvalioso. En este orden, si el sujeto que deviene determinado por una funcin social, llega a conocer excepcionalmente lo que suceder luego que el pasajero llegue a su destino, que sea en el trayecto un buen o mal ejecutor de un rol social, es realmente intrascendente, confrontado esta idea, con el valor de los bienes jurdicos.112 Mi percepcin del problema, acercndome a JAKOBS, es la siguiente: la prescripcin jurdica describe el comportamiento esperado como norma de determinacin penal. La norma jurdica impone a los ciudadanos un elenco de roles que deben cumplir. El rol de taxista parte de una percepcin social y no estrictamente jurdico - penal. Por ello afirmo que el rol normativo - penal de taxista no existe. No hay ninguna definicin legal en el orden penal exclusivamente dirigida a conductores de taxis. Lo que advertimos en el ordenamiento penal, son disposiciones generales aplicables tambin a los taxistas como responsables de un rol comn. Normas incluso no jurdicas, definirn al buen taxista en reas de diferente naturaleza. Si el sujeto se desva de ese rol (extra penal) bajo ningn punto de vista, ello justificar la intervencin del ius puniendi, por el carcter fragmentario y de mnima intervencin que le define en un Estado social y democrtico de Derecho. Las normas penales que establecen el rol y expectativas sociales aplicables a

111 Cfr. JAKOBS, Gnther, Imputacin Objetiva en Tres Niveles; Op. Cit, Pp77. 112 Cfr, RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit. Pp. 64.
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este sector (de los taxistas) son de carcter general. En este orden de cosas, si el sujeto del ejemplo anterior, sometido a la crtica de RUSCONI, se hubiese desviado de su rol, sera porque ha dominado el curso de acontecimientos tpicamente antijurdicos. No obstante, no lo hizo. De haber decidido no prestar sus servicios al autor, tampoco se hubiese desviado del rol penalmente relevante. No por ello sera un mal taxista. Mal o buen taxista no plantea correctamente el problema. Lo importante es la desviacin de la norma, o lo que es lo mismo, la negacin funcional del Derecho, a travs de conductas de ejecucin positiva o negativa fuera de los alcances funcionales del rol. Es as como a travs de estos postulados, puedo afirmar respecto a la proteccin de bienes jurdicos, que todos tenemos la obligacin de proteger la seguridad del sistema social y sus estructuras, que parten de la definicin normatizada de axiomas constitucionales; sin embargo, esta proteccin debe ejecutarse dentro de cada mbito de interaccin funcional y su competencia. Maticemos desde otra ptica esta misma idea: si todos tenemos el deber de proteger la vida, la produccin de automviles estara prohibida, porque (tal como lo confirma la experiencia estadstica) el trfico rodado es causa necesaria (no suficiente) de accidentes viales. El constructor de automviles tambin debe proteger la vida humana (no est eximido de ese imperativo funcional), pero dentro del mbito de su competencia (Vg. violaciones al deber objetivo de cuidado en los proceso de ingeniera automotriz podran implicar ex post, daos a bienes jurdicos penales). Lo que hagan los dems con los automviles por l creados y vertidos en el mercado no es su competencia. Puede decidir unilateralmente dejar de producir automviles, pero esa decisin no puede ser compelida por el Derecho Penal. En este orden, el taxista del ejemplo anterior no se desva de su rol, porque normativamente no ha transgredido (o dejado de proteger) bienes jurdicos dentro del mbito de su competencia funcional. Es as como JAKOBS, llega a concluir que aqu se encuentra el mbito principal de aplicacin de la prohibicin de regreso, esto es, de la prohibicin de recurrir, en el marco de la imputacin o adscripcin de un resultado, a personas que si bien fsica y psquicamente podran haber evitado el curso lesivo - hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no evitacin no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente. 113 En una sociedad organizada en rgimen de reparto de tareas, con un intercambio de informacin y de bienes extremadamente complejo, ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y que es lo que los intervinientes pretenden de ese contacto desde el punto de vista sujetivo. Con carcter general, nicamente se debe tener en cuenta el sentido objetivo; ste es el sentido socialmente vlido del contacto. Al no objetivarse, al menos no en ese contexto, el sentido que subjetivamente se persigue en nada atae a la otra persona.114 La teora de JAKOBS nos aclara que el rol y su cumplimiento objetivo, va ms all de la intencin de los partcipes del acontecimiento jurdicamente relevante. Si el transmisor de una circunstancia inocua o inofensiva per se, espera que esa aportacin, imbricada dentro del contexto de su funcin social, ayude al autor del injusto a perfeccionar su plan antinormativo, ello no interesa al Derecho Penal (siempre y cuando, en leguaje de JAKOBS, el tercero no modifique el destino y participe en la organizacin no permitida). Lo objetivamente desencadenado justifica la percepcin apriorstica del injusto. Recurdese que el juicio de imputacin objetiva comienza con un juicio de causalidad natural entre accin y resultado. A pesar de que el autor desee el resultado, sino existe accin previa, no podr haber injusto. Necesariamente esa accin desvalorada debe romper la funcionalidad del rol prescrito normativamente. Si el autor se ha desviado de los preceptos socio normativos del Derecho Penal, debemos preguntarnos intersujetivamente si el autor tuvo el dominio del asunto jurdicamente relevante (antijuricidad objetiva). Si no existi la desviacin funcional del autor, no hay injusto que atribuir. Las intenciones y conocimientos de quin realiza la aportacin son a estos efectos irrelevantes del mismo modo que la omisin de un no garante no se convierte en comisin por omisin por el hecho de conocer una posibilidad segura de salvamento o por tener malas intenciones. Quin realiza algo estereotipado socialmente como adecuado no responde, y ello con independencia de lo que piense y conozca, mientras que quin se adecua a un plan delictivo, esta ofreciendo una razn para que el acto ejecutivo le sea imputable. 115 3. La competencia de la vctima en Derecho penal. Este principio tal como ha expuesto JAKOBS, hace referencia a los casos en los que no es el aparente autor quien posee las riendas del acontecimiento injusto, sino la vctima. El autor, en efecto, si se desva de su rol,

113 Cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal Op.Cit. Pp. 61. 114 Idem, Pp.62 y Ss. 115 Idem Pp. 65.
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crea un riesgo no permitido y, finalmente, la accin desvalorada que implic la ruptura de las expectativas sociales sobre el ejecutor, se describe relacionada causalmente con el resultado final. No obstante, en el transcurso de los acontecimientos antinormativos, la vctima se apodera del desencadenante causal y decide por s misma tolerar la perturbacin de sus propios bienes jurdicos. La vctima participa pasivamente en la organizacin no permitida, que indefectiblemente le perjudicar. Es as, modifica el destino de las cosas por la violacin de su deber de autoproteccin.116 Estos son los casos de la denominada accin por propio riesgo. No obstante, tambin existen aquellos casos, en los que la propia organizacin de la vctima la ubica en un lugar propenso al dao. Cuando el autor no se desva de su rol y, sin embargo, existe un resultado lesivo ex post, a pesar de configurarse, no existir una organizacin no permitida. El resultado daoso podr diagnosticarse nicamente como desgracia. Prolijamente JAKOBS conceptualiza este principio: Puede que la configuracin de un contacto social no competa slo al autor, sino tambin a la vctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la vctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la vctima se encuentre en la desgraciada situacin de hallarse en esa posicin por obra del destino, por infortunio. Existe por tanto, una competencia de la vctima.117 Veamos algunos casos de accin por propio riesgo: X decide saltar en paracadas. Cualquier eventual lesin ser su responsabilidad siempre que las condiciones de salto, provedas por el aparente autor, sean las correctas. P decide participar en un torneo de Boxeo. P acta a propio riesgo, no puede evitar las lesiones que ello implicar inexorablemente, siempre que su rival en el ring, respete las normas del juego, o lo que es lo mismo, no se desve de su rol social de boxeador. Finalmente, A decide tener contactos lbricos con personas drogodependientes o que se prostituyen. A no puede reclamar por un eventual contagio de VIH porque increment deliberadamente el riesgo.118 Para ejemplificar su postulado, JAKOBS ha descrito el siguiente ejemplo de consentimiento de la vctima: A, enterado de un intento de fraude de su amigo B, lo visita en altas horas de la madrugada, con la idea de conversar y de, al retirarse de la casa aqul, imperceptiblemente pasar por la cocina, abrir las llaves del gas y as asfixiarlo. A realiza la accin planeada, pero B (que ya estaba dormido) debido al fuerte olor que se desprende, se despierta y advierte la accin de A. Sin embargo B, profundamente arrepentido por sus permanentes actitudes inmorales y por haber provocado semejante perjuicio a su amigo A, decide que las cosas continen como han sido planeadas por aquel y deja abiertas las llaves del gas, muriendo ms tarde.119 En el ejemplo anterior, puede apreciarse fcilmente la ruptura del nexo causal y su reintegro por otro sujeto, en este caso, el mismo receptor del dao. Para ampliar el alcance de este principio filtro de atribucin del resultado, JAKOBS ha planteado que del mismo modo que en el mbito de la responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, tambin en el lado de la vctima lo decisivo est en determinar si sta ha desempeado el rol de vctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situacin, es decir, de quien acta a propio riesgo.120 Como se ha expuesto antes, en ocasiones la vctima se encuentra en una posicin de vulnerabilidad extrema. La lesin a sus bienes se producir a pesar de que el autor no se desve de su rol; no obstante la

116 En estos casos el receptor de la carga antinormativa del injusto, modifica el curso de las cosas, porque lo esperado por la funcionalidad de las estructuras sociales es la autoproteccin ante eventuales ataques. As pues, de tener la vctima, la posibilidad de evitar el resultado y no hacerlo, entonces violenta su deber de proteccin o lealtad frente al postulado normativo. En este caso, la norma le protega a l. El planificador del injusto no puede ser castigado por el delito consumado, debido a la ruptura del nexo causal. La vctima es responsable de la autolesin y el planificador o autor, ser responsable de un delito tentado en algunos casos. La vctima es responsable socialmente por el mensaje que transmite, el mismo discurso de aquellos infractores de bienes ajenos: la norma no me compete, puedo dejar de cumplirla. 117 Idem. Pp. 27 y Ss. 118 Idem. Pp. 28 y Ss. 119 Cfr, RUSCONI, Maximiliano. Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit, Pp. 59. 120 Idem. Pp. 30.
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existencia de una conducta positiva ex ante al resultado previsible. Estos son los casos en los que la vctima no tiene derecho a no soportar lesiones a sus bienes, precisamente por su alta vulnerabilidad. La conducta del autor no puede circunscribirse en una organizacin no permitida. Las expectativas funcionales de la conducta del autor se definen plausibles, precisamente por el sostenimiento de sus estndares organizativos. Un acercamiento a la idea planteada: El caso probablemente ms importante dentro de este campo, tal como afirma JAKOBS, se refiere a la medicina en el mbito de los cuidados intensivos: es lcito suspender determinadas prestaciones que se realizan por medio de aparatos que conservan con vida al paciente cuando dichas prestaciones ya no estn indicadas. Es decir, un actuar positivo, tiene efectos causales frente a la muerte del paciente, no obstante el mdico se mantiene dentro de su rol y por tanto, no se arroga una organizacin ajena, por el contrario, constituye una desgracia del paciente estar organizado de manera propensa a sufrir dao.121/122 De este modo queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurdico penales: 1. Riesgo permitido, 2. Principio de confianza, 3. Prohibicin de regreso y 4. Competencia de la vctima. Una vez identificado el proceso analtico de descripcin del injusto penal, debemos estudiar la culpabilidad como juicio de atribucin,123 sintetizado como capacidad de motivabilidad; no obstante, no debemos de perder de vista, el significado y funcin comunicativa de la culpabilidad dentro de la superestructura social. CAPITULO IX.

El tipo subjetivo
EL TIPO DOLOSO DE ACCION: Elementos Del Tipo Doloso: Elementos Cognitivo Y Volitivo. CLASIFICACION: Dolo Directo O De Primer Grado; Dolo Directo De Segundo Grado O De Consecuencias Necesarias; Dolo Eventual. Teoras Que Analizan El Dolus Eventualis: La Probabilidad O Representacin, Teora Del Consentimiento De De La Aprobacin. Teorema De FRANK, ENGISCH, JAKOBS. PROBLEMTICA DE TEMPORALIDAD DEL DOLO: Dolo Antecedens Y Subsecuens. EL ERROR DE TIPO O ERROR DE HECHO: Error En El Objeto: El Error En La Persona. Error En El Proceso Causal: Con Imputacin Objetiva O Sin Ella. La Aberratio Ictus. El Error Al Revs O Delito Imposible. El tipo subjetivo: el tipo doloso de accin. Concepto: el tipo subjetivo hace referencia a los elementos internos al sujeto ejecutor del tipo, estos que pueden ser ndole dolosa o culposa. El tipo ser doloso, cuando confluyen en el agente, el conocimiento y la voluntad de ejecutar los verbos rectores del tipo, con miras a la consumacin de cada uno de sus elementos, y as, de acuerdo a su planificacin previa, materializar el tipo de injusto penal correspondiente. El tipo ser culposo cuando responda a una violacin al deber de cuidado intersujetivo del autor, sea con consciencia o sin ella, de que su comportamiento entraa un riesgo no permitido. 1. Segn la escuela causal clsica, el dolo comprenda tanto el conocimiento y la voluntad (intencin) sobre la transformacin del mundo fsico exterior (tipicidad), como la consciencia de antijuricidad, es decir, el conocimiento de que la conducta tpica no estaba justificada y violentaba por tanto el mandato de determinacin (conocimiento de la Ley penal en condiciones motivabilidad normal). A este dolo se le denomina, dolo malo. Este dolo era estudiado a nivel de la culpabilidad. 2. Desde la escuela final de WELZEL, y con las consideraciones onto- fenomenolgicas antes desarrolladas, el dolo se lo entenda como simple intencin, constituido por elementos cognitivos y volitivos,

121 Idem. Pp.28 122 Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputacin del resultado, Op.Cit., Pp. 131 y Ss. 123 Para BERDUGO La nueva concepcin dialctica de la culpabilidad se materializa en la idea de la suficiente motivacin normativa del autor del hecho antijurdico. En torno a ella se pueden atribuir analticamente los distintos elementos de la culpabilidad, por una parte, la capacidad del sujeto para verse motivado (imputabilidad); por otra, el conocimiento que el mismo tuviera de la prohibicin penal (cognoscibilidad o conciencia de antijuricidad); en ltimo lugar, puesto que existen casos en los que el sujeto s tena capacidad y tambin conoca la prohibicin, pero la motivacin normativa fue neutralizada por motivos diferentes, se habla de la exigibilidad de una conducta diferente. vase BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, parte general, Op. Cit. Pp. 204.
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estudiados en el mbito de la tipicidad. Este dolo natural implica solamente el conocer y el querer la realizacin de la situacin objetiva descrita por el tipo del injusto. 3. Siguiendo la postura planteada por MIR PUIG, el dolo completo exige la consciencia de antijuricidad, sin embargo, es necesario reconocer sus tres niveles: 1. el dolo tpico que implica el conocimiento y la voluntad sobre el tipo objetivo. 2. el dolo referido al hecho tpico ausente de justificacin alguna y, finalmente, 3. el dolo completo, que adems supone el conocimiento del derecho (dolos malus). El dolo completo ser necesario para la imputacin personal o culpable de la antijuricidad penal. Al momento de estudiar el dolo, lo haremos en funcin nicamente al primer nivel, que es que debe agotarse en el espectro de la conducta tpica. Clasificacin del dolo: 1. Dolo directo de primer grado: tambin llamado intencin, en sentido estricto. Aqu el autor conoce y quiere la ejecucin del tipo objetivo. Por ejemplo: a, con la intencin de dar muerte a b, le dispara a su cuerpo con un arma de fuego. Aqu resulta intrascendente si el acto se consuma o no. Art. 13. CP. El delito es doloso cuando responde a la intencin que se tuvo al ejecutarlo o 2. Dolo directo de segundo grado, dolo indirecto, o de consecuencias necesarias. Esta nomenclatura del dolo acontece cuando el agente, sin la intencin de provocar determinado dao concomitante, lo advierte como de seguro acontecer, en virtud de la configuracin de su plan completo. Verbigracia: a, coloca una bomba en el coche de su vctima, para darle muerte. Los daos inevitables al vehculo realmente no forman parte del verdadero inters del autor, sin embargo asiente tal transformacin tpica del mundo exterior, por que ello representa, alcanzar la consumacin de su intencin primaria. 3. Dolo eventual o dolo condicionado. En el dolo eventual, el autor es consciente o esta obligado a advertir, el peligro que involucra su conducta, sin embargo persiste en ella, no importndole el probable resultado que puede llegar a acontecer, en el mundo fsico exterior. El autor aqu no busca el resultado, ni lo da por seguro, como si sucede en el dolo directo y en el de consecuencias necesarias respectivamente, pero lo advierte de probable surgimiento, en otras palabras, toma en serio el eventual resultado, sin embargo, ello no empece a que contine con la ejecucin de la conducta peligrosa ya iniciada. Por ejemplo: el autor decide poner en marcha su automvil, en un da lluvioso, con determinado nmero de pasajeros, muy a pesar de saber, de determinados desperfectos importantes, en el mecanismo de frenos. El autor se dice a s mismo: si llegaren a fallar los frenos, saltar antes de cualquier colisin, y no me importa lo que suceda con los dems A diferencia de la culpa consciente, que estudiaremos ms adelante, en el dolo eventual el autor acta con indiferencia ante el aleatorio resultado, y en cambio, en la culpa consciente o con representacin, el autor confa en que ese resultado tpico no acontezca jams, en virtud de su pericia o capacidad subjetiva de controlar el acontecer fctico. En el ejemplo anterior, habr culpa consciente y no dolo eventual, si el autor, finalmente se dice s mismo: de estar seguro que aconteceran perjuicios a los intereses vitales de otros, no conducira de ningn modo este vehiculo bajo estas condiciones Debo hacer hincapi, que el distingo tcnico entre el dolo eventual y la culpa consciente, no subyace en la conducta externa, sino en la actitud interna del autor, respecto al desenvolvimiento de su conducta peligrosa. Teoras que pretender explicar el dolo eventual: Art. 13. CP. El delito es doloso cuando responde a la intencin que se tuvo al ejecutarlo o cundo el autor sabe, o esta obligado a saber, que como consecuencia de la accin u omisin existe la posibilidad de que se produzca un efecto daoso constitutivo de delito, no obstante, lo cual ejecuta el hecho y acepta, por ende, las consecuencias que del mismo se derivan. 1. Teora del consentimiento o de la aprobacin. Aqu tiene lugar la famosa formula de FRANK si yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejara en seguida de actuar. Lo que permite distinguir el dolo eventual de la culpa consciente, es que el autor consienta ex ante, el acontecer tpico, es decir, que lo apruebe. Podemos hacer una crtica a esta teora, en base a la funcin protectora de bienes jurdicos, que corresponde indefectiblemente al Derecho penal moderno. Esta teora da una exorbitante importancia, a la actitud valorativa interna del sujeto, respecto al eventual perjuicio que podra desencadenar su conducta, sin tomar en cuenta, el peligro objetivo que entraa estadsticamente. As, podran dejar de apreciarse como dolosos, algunos comportamientos extremadamente peligrosos, y en cambio, deberan serlo, otros menos agresivos, cuando sean ejecutados por sujetos que aprueben resultados remotos que en efecto llegasen a resultar. 2. Teora de la probabilidad, o de la representacin: este planteamiento propone, que habr dolo eventual, cuando el sujeto advierte como altamente probable el resultado tpico, y en este orden de ideas, habr a secas culpa consciente, en el caso de advertir una mera posibilidad. Naturalmente un problema

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importante de esta teora, es cmo y bajo que estndares objetivos cuantificar la alta probabilidad y cmo la mera posibilidad. Nuestro criterio y, tal como sostiene MIR PUIG, la aceptacin de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para el dolo eventual, pero slo a condicin de que no se exija la aceptacin del resultado delictivo, sino de la conducta capaz de producirlo. El dolo se exige como elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el resultado. Para que la conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea probable al hombre medio como conducta dolosa, basta que el dolo se extienda a ella y, en particular, a su peligrosidad. Debemos tomar en consideracin la indiferencia del autor y la no puesta en prctica de una voluntad de evitacin. Problemas de temporalidad del dolo. El dolo debe surgir al momento del tipo objetivo, por cuanto el tipo subjetivo debe ostentar concordancia temporal con la configuracin fctica de la conducta tpica. Existen casos en que ello no acontece as, y por tanto, deben ser desechados de toda apreciacin dogmtica de responsabilidad o imputacin subjetiva. El dolo antecedens. Aqu el dolo emerge antes del momento exacto del acontecer material del tipo. Por ejemplo. A, pretende matar a su enemigo b, sin embargo, antes de disparar, el autor ha planeado desahogarse, injuriando a su vctima. Al momento de proferir sus ultrajes, el agente percute el arma, sin intencin y mata a b. Aqu notamos que el dolo de matar existi con suficiente claridad antes del acontecimiento, sin embargo se extingue, al instante de la ejecucin del perjuicio tpico. El dolo subsequens. O dolo subsecuente a la accin material. El autor no sabe que esta realizando una accin tpica, y posteriormente, cuando el conocimiento llega a l, surge tambin la voluntad, y con todo ello, un dolo destemporalizado. Ejemplo: a, va manejando su vehiculo, cuando de repente un suicidad de las carreteras se precipita hacia sus llantas, causndole la muerte inmediata. Al bajar de su automvil a, observa que el interfecto es su peor enemigo, y se alegra por tanto de haberlo matado. La ausencia de dolo tpico: el error de tipo. La conducta tpica requiere el conocimiento que debe tener el autor de la modificacin del mundo fsico exterior prohibida por el mandato de determinacin, es ste uno de los elementos esenciales del dolo. Si falta ese conocimiento, el tipo subjetivo se encuentra mutilado, y el acto no puede ser considerado de relevancia en trminos jurdico penales. Como explica MIR PUIG, si el dolo tpico requiere saber que se realiza la situacin prevista en el tipo de injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo. El error de tipo hace referencia pues, a una percepcin inadecuada de la realidad externa al sujeto, es decir, a una captacin cognitiva inadecuada que afecta necesariamente la valoracin de la conducta tpica a nivel del injusto penal completo. En el error de prohibicin, antes error de derecho, sucede algo diferente. El sujeto carece de consciencia de antijuricidad. No sabia, en condiciones de normalidad, que el comportamiento ejecutado esta prohibido por la ley. Por ejemplo: habr error de tipo cuando el sujeto pensaba que disparaba contra una presa de cacera, cuando en verdad lo hacia contra otro cazador, disfrazado como seuelo. El autor en este caso, desconoca que mataba a un hombre, en otras palabras, desconoca que ejecutaba los actos enmarcados por el mandato tpico de determinacin normativa penal. En cambio, acta con error de prohibicin, el sujeto que da muerte al delincuente que huye, pensando que ello no esta prohibido por la ley. La terminologa de error de hecho ha sido sustituida en la doctrina actual por la nomenclatura de error de tipo. Como puede advertirse con claridad, el desconocimiento de los elementos esenciales del tipo objetivo, tambin puede implicar desconocimiento sobre la realidad de orden jurdico. As, como hemos afirmado en otro momento, el tipo objetivo puede contener elementos descriptivos, personales y normativos, estos ltimos a su vez clasificados en normativos jurdicos y sociales. El error de tipo puede recaer perfectamente en los elementos normativo- jurdicos del mbito de la tipicidad material u objetiva. De ah que resulta con mejor puridad cientfica, el tratamiento de estos casos, con la denominacin de error de tipo y de prohibicin respectivamente. Tratamiento del error. El error de tipo, cuando recae sobre elementos esenciales, puede ser tanto vencible como invencible. El error vencible, implica la capacidad intersubjetiva del autor, de haber evitado el error mediante la observancia de las normas del cuidado debido. El autor err, en virtud de haber violentado el deber de examen previo, de las circunstancias fcticas que afectaban el circuido de su conducta. El error pudo ser previsto desde un ngulo intersubjetivo, que abarca los conocimientos y desconocimientos del autor al momento del acontecer antijurdico, sumado a la ptica del espectador objetivo. El error vencible o imprudente, ser castigado como violacin al deber de cuidado o delito culposo. Recordemos que el sistema de castigo de la culpa, es decir, la crimina culposa, es de orden numerus clausus. Si el legislador no castiga determinado resultado en su versin culposa, le hecho histrico ser impune.

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Cuando el error es invencible, o inevitable (error no imprudencial), la impunidad ser la regla inquebrantable. Recordemos que el delito imprudencial gira en torno a la previsibilidad y evitabilidad del resultado, como elementos de juicio personal. De faltar estas categoras de imputacin personal, el delito culposo pierde reprochabilidad. Esto mismo sucede con el error de tipo invencible. Carecemos de la capacidad de exigir un comportamiento diferente al acontecido, por la inevitabilidad del yerro cognitivo, en el caso concreto. El Derecho penal existe para evitar conductas peligrosas y no resultados daosos. Pretende determinar nuestro comportamiento ex ante. Si acaso nuestra conducta es peligrosa pero no tenemos la capacidad de percatarnos de ello, entonces determinada conducta, muy a pesar de su tipicidad objetiva, carecer de relevancia punitiva. La conducta tpica es una unidad objetiva-subjetiva. De faltar alguno de tales elementos y muy a pesar de cualquier eventual perjuicio a intereses juridificados de terceros, el Derecho penal no podr intervenir, en virtud de su ahora carcter democrtico. Los casos de error de tipo inevitable, debern ser tratados, sencillamente como atpicos, puesto que la causacin de un resultado, sin dolo o culpa del autor, conduce indefectiblemente a la atipicidad. Modalidades particulares del error 1. Error sobre el objeto: el supuesto ms importante es el error in persona: se confunde a la victima, tomndola por otra persona. Se admiten dos supuestos: a. Error sobre una persona que goza de proteccin penal especial. De acuerdo a nuestro cdigo penal, existen varias personas que gozan de proteccin penal especial. As por ejemplo sucede con los presidentes de cualquier poder del Estado, jefes de Estado o de gobierno extranjeros de visita en Honduras con carcter oficial y los jueces, fiscales y policas, en el cumplimiento de los deberes de su cargo. Si el autor da muerte a cualquiera de las personas antes referidas, y con las condiciones mandadas por la ley, la sancin penal ser mucho ms severa, que la que corresponde al homicidio simple: Art. 322 CP. Magnicidio. Quien diere muerte al presidente de un poder del Estado, ser sancionado con treinta aos a privacin de por vida de la libertad. Art. 318 CP. Magnicidio. Quien diere muerte a un jefe de estado o jefe de Gobierno extranjero, que se hallare en Honduras en carcter oficial, ser sancionado con reclusin de treinta aos a privacin de por vida de la libertad. Art. 116 CP. Homicidio simple. Quien de muerte a una persona sin concurrir las circunstancias que se mencionan en los siguientes artculos del presente capitulo, comete el delito de homicidio simple, e incurrir en la pena de quince a veinte aos de reclusin. La pena ser de veinte a treinta aos de reclusin, cuando la victima del delito fuese autoridad judicial, policial, miembro del Ministerio Publico, funcionario o empleado de Centros Penales, cuando el delito fuese cometido con ocasin o en el ejercicio de su cargo o funcin. Ahora estudiemos el tratamiento dogmtico del error en la persona, cuando la victima goza de proteccin penal especial. A, pretende dar muerte al papa Benedicto XVI, quien es jefe de Estado del Vaticano y est de visita en Honduras, con carcter oficial. No obstante los planes delictivos de a, ste confunde al Papa con su secretario personal quien se le parece bastante y no goza de proteccin penal especial. En este caso ser relevante el error y deberemos aceptar la comisin de un concurso de delitos de tentativa inidnea de magnicidio y homicidio doloso (por cuanto se quera dar muerte al Papa, y por error se mat a su acompaante). No existe exclusin del dolo respecto al homicidio doloso producido, porque el autor quera matar a u hombre, es decir al papa, y finalmente mat efectivamente a un hombre. La proteccin penal especial que goza el Papa, obliga aceptar el delito tentado de magnicidio. Veamos, cual debe ser el tratamiento en el caso contrario. A pretende dar muerte a b (que no goza de proteccin penal especial), y es acompaante del papa Benedicto XVI en una gira oficial. No obstante los planes delictivos de a, ste confunde a su vctima b con el Papa, en virtud del enorme parecido entre ambos. El Papa muere. El error aqu tambin tiene consecuencias jurdicas, es decir, es relevante. Deber advertirse nicamente un solo delito de homicidio doloso, por cuanto queriendo matar a un hombre, se mat finalmente a uno (el Papa es un hombre tambin), y no as Magnicidio, por que el error mutila la apreciacin de la conducta tpica en su configuracin completa. b. Cuando el error recae sobre personas que no gozan de ninguna proteccin penal especial. En estos casos el error ser irrelevante. Si se confunde a una persona por otra, quien finalmente es afectada por error, siempre se apreciar el resultado como injusto penal completo. A pretende dar muerte a b, sin embargo, le confunde con c, por su asombroso parecido, quien finalmente muere. Aqu debemos apreciar un solo delito de homicidio doloso. El autor pretenda matar a b, que es un hombre, y mat por confusin a c. El autor saba en todo momento que estaba matando a un hombre.

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2. Error en el proceso causal: se quera causar el resultado pero a travs de otro conducto. Aqu admitimos dos matizaciones. a. en palabras de MIR PUIG, Que la desviacin en el proceso causal excluya la posibilidad de imputacin objetiva del resultado, por la ruptura de la necesaria relacin de riesgo. Para la imputacin del resultado, el autor debi haber creado con su conducta un riesgo desaprobado normativamente, sin embargo, el resultado que puede atribuirse al autor, puede ser slo aquel que derive causalmente de la conducta sometida a valoracin dogmtica ex ante. As pues, determinadas conductas y riesgos, pueden vincularse con los resultados sometidos al mbito de proteccin de la norma y que estadsticamente puedan ser desencadenados por aquellos, desde la ptica del espectador intersubjetivo. Debe existir concordancia entre riesgos para la configuracin de conductas y resultados tpicos, en un mismo plano histrico. Por ejemplo: a dispara contra b, con el objeto de darle muerte. Los paramdicos auxilian a b. Camino al hospital, la ambulancia que traslada a b, choca contra un rbol y todos mueren. En la hiptesis anterior, nicamente podemos advertir un slo delito de homicidio doloso en grado de tentativa; excluyndose la muerte de todas las personas que iban dentro de la ambulancia, incluido b. Si bien el riesgo ocasionado por a, desencaden causalmente varios resultados tpicos, el autor ser responsable por el resultado que responde normativamente al riesgo producido, y ningn otro ms. b. Que la desviacin no excluya la imputacin objetiva del resultado completo, por tratarse de iguales niveles de riesgo no permitido, abarcado sea por dolo directo o eventual Por ejemplo: 1. A, pretende matar a b, disparndole en el pecho. Falla su objetivo, impactndole no en el pecho, sino en la cabeza. 2. C pretende dar muerte a f, envenenndole con arsnico. C confunde el arsnico con laudazo. F, siempre muere. En estos casos, el riesgo producido por el autor, se en encuentra en un mismo nivel de peligro, que realmente en nada afecta su intensidad para la configuracin del plan, en unas muy similares circunstancias. Quizs podamos negar la incidencia de dolo directo, esto es, de la concreta intencin del agente de dar muerte a otro, a travs de determinados medios y modos criminales. No obstante el dolo eventual si puede contemplarse en estos casos, con toda seguridad. 3. Error en el golpe o aberrario ictus. Art. 20 CP. A quien por error o por cualquier otro accidente cometiere un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien haya dirigido su accin, se le imputara el delito, pero no las circunstancias agravantes que proceden del ofendido o de vnculos con ste. Las atenuantes que dimanaran del hecho si se hubiere perpetuado en dao de la otra persona, se apreciaran a su favor. A diferencia del error en el objeto, en la aberratio ictus, el autor no llega a la configuracin de su plan, por la desviacin del curso causal del impacto o direccin del ataque. Puede afirmarse, que se trata de casos de mala puntera y no de confusin de un objeto o persona, por otro u otra. Respecto al error en el proceso causal, en la aberratio ictus, el autor lesiona un objetivo distinto del planificado. Tratamiento de la aberratio ictus. Aqu tambin debemos advertir la incidencia o no de proteccin penal especial de la vctima. Por ejemplo. A, dispara contra b, que no goza de proteccin penal especial, con el objetivo de causarle la muerte. Sin embargo, el disparo impacta en c, que estaba muy cerca. C, tampoco goza de proteccin penal especial. Entre otros, MIR PUIG, acepta la concurrencia de un slo delito de homicidio doloso. La doctrina alemana, se inclina por apreciar un concurso delictivo formal entre una tentativa de homicidio y un delito culposo o imprudencial. Esto es as, por cuanto, de advertir un solo delito doloso consumado, aceptaramos que la muerte de c, fue resultado de un dolo de matarle o afectar sus bienes jurdicos protegidos (cosa que no fue as), y por otro lado, desatenderamos, el peligro efectivo, de los bienes jurdicos de a. Esta apreciacin la consideramos, junto con BACKMANN y RODRIGUEZ MOURULLO como la ms correcta. Un tratamiento diferente amerita la aberratio ictus si acaso, uno de los sujetos goza de proteccin penal especial. Un ejemplo. A, queriendo matar en Honduras, al jefe de Estado de una nacin extranjera, dispara contra l, pero el proyectil impacta contra su guardaespaldas. Aqu admitidos un concurso formal de delitos de magnicidio tentado y homicidio culposo. La vida del jefe de Estado estuvo en peligro efectivo, con ocasin a la conducta disvaliosa del agente. Por otro lado, el guardaespaldas de aquel, muri, por la creacin de un riesgo no permitido, abarcado por la prohibicin normativa de evitar conductas peligrosas, que definitivamente disciplinan la culpa o imprudencia. Caso contrario, si el impacto iba dirigido contra el guardaespaldas, y por error en el golpe o direccionamiento causal, mata al jefe de Estado, aceptamos un concurso formal propio de delitos de homicidio doloso en grado de tentativa y homicidio culposo.

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CAPITULO X.

El tipo culposo de accin


Aspectos: Normativo Objetivo Y Personal. Elementos: Objetivos Y Subjetivos. Clasificacin Psicolgica: Culpa Consciente, Culpa Inconsciente. La Infraccin De La Norma De Cuidado: El Deber De Cuidado Interno, Examen Previo Y Deber De Cuidado Externo. Deber De Omitir Acciones Peligrosas, Deber De Preparacin E Informacin Previa, Deber De Actuar Prudentemente En Situaciones Peligrosas. Art. 13 CP. El delito puede ser realizado por accin o por omisin y necesariamente debe ser doloso o culposo. El delito es culposo cuando es resultado de imprudencia, impericia o negligencia o cuando es producto de la inobservancia de una ley, de un reglamento o de ordenes, resoluciones o deberes, atendidas las circunstancias y la situacin personal del delincuente. Conceptuaciones preliminares. El delito culposo o imprudencial, es aquel donde el autor alcanza un resultado relevante para el Derecho penal, como resultado de la inobservancia del deber normativo de cuidado, de acuerdo a la apreciacin de un espectador intersubjetivo, siempre que el perjuicio o dao ex post, sea previsible y evitable en su configuracin total. En el delito culposo, el agente con su conducta crea un riesgo no permitido o desaprobado, que llega a realizarse en resultado tpico. El autor puede esta consciente del peligro de su conducta ex ante. De no estar consciente el agente del riesgo que entraa su comportamiento voluntario, se le castiga, por haber violentado el deber de advertir la peligrosidad de sus manifestaciones conductuales. En el delito culposo el autor no quiere el resultado, nicamente quiere el desarrollo de su conducta, en inobservancia de las normas del cuidado debido, sea con representacin o sin ella. La incriminacin o castigo de las conductas imprudentes, acompaadas siempre de resultados tpicos, acogen un sistema numerus clausus, tambin llamado por otros autores, como crimina culposa. No todos los resultados provocados por comportamientos imprudentes ex ante, sern castigados. Ameritaran una respuesta punitiva, slo cuando el legislador taxativamente haya dispuesto su sancin. Este sistema de tipificacin cerrada y excepcional de la imprudencia, provoca la impunidad de resultados, que muy a pesar del dao, no advierten enclaustramiento tpico. Art. 13. CP El delito culposo slo ser punible en los casos expresamente determinados por la ley. Clasificacin de la imprudencia. Desde una perspectiva psicolgica, la imprudencia se clasifica en: 1. Culpa consciente. En ella el autor se percata o se representa el riesgo que encierra su comportamiento, no obstante de querer persistir con l, confa en que el riesgo no llegar nunca a transformar el mundo fsico exterior, a modo de resultado. Si el autor en cambio, actuara con indiferencia ante el resultado que probablemente desatara su imprudencia, tendramos afirmar el dolo eventual. 2. Culpa inconsciente: supone no slo que el autor no quiere el resultado, sino, que tampoco se lo llega a representar: no advierte el peligro, por no conocer que ha llegado a ejecutarse conductualmente en el mbito del riesgo no permitido. La naturaleza jurdica y psicolgica de la culpa. En Alemania se acepta hoy en da, como idea dominante, el planteo de ENGISCH, desarrollado ms tarde por WELZEL, respecto a la naturaleza psicolgica y normativa de la culpa. Este autor afirma la concurrencia de dos aspectos: un aspecto objetivo normativo y un aspecto individual o de imputacin personal. 1. El aspecto objetivo normativo se refiere al desvalor de la accin, que subyace en la violacin al deber normativo de cuidado, que a su vez condiciona, la antijuricidad del comportamiento imprudente. 2. El aspecto individual, que permite la imputacin personal del resultado antijurdico no querido por el autor, circunscrito en el poder personal de ste, de observar en condiciones de motivabilidad normal, el cuidado debido. Aqu debe analizarse el problema de previsibilidad y evitabilidad. Estructura del tipo imprudente. Todo tipo imprudente esta constituido por: 1. Una parte objetiva: es decir, la sumatoria entre el desvalor de la accin (violacin del cuidado debido o creacin de un riesgo no permitido) y el desvalor del resultado (el dao soportado por el bien jurdico protegido). 2. Una parte subjetiva: conformada a su vez por elementos positivos. El autor quiere la conducta violatoria de la norma de cuidado, sea representndose el peligro que entraa (culpa consciente) o no

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(culpa inconsciente); y un elemento negativo: el autor no quiere el resultado o confa en que este jams llegar a acontecer fcticamente. Contenido de la norma de cuidado (desvalor de la accin): JESCHECK subraya dos elementos que componen la infraccin de la norma de cuidado, que llama deber de cuidado interno y deber de cuidado externo. 1. El deber de cuidado interno, obliga a advertir el riesgo o peligro que una conducta puede importar. A esto BINDING denomin deber de examen previo. Antes ejecutar cualquier comportamiento, el orden jurdico social nos obliga a examinar, si tal conducta voluntaria, flucta en el mbito de lo permitido o no. Esta manda normativa permite el castigo de la culpa inconsciente. Sin este deber de evaluacin previa, seria imposible castigar el delito culposo sin representacin: recurdese que en un Estado democrtico de Derecho, es posible el castigo penal, slo cuando el autor conozca o ste obligado a saber el contenido disvalioso de su conducta. Este estar obligado a conocer- implica una prescripcin normativa, concomitante entre el dolo eventual y la culpa, segn el CP hondureo. Es por ello que el conocimiento sobre el aspecto objetivo de la culpa o violacin al deber normativo de cuidado, puede avanzar hasta la exigencia de examen previo, de aquellos comportamientos circunscritos en la dinmica social interaccional. Slo a travs de esta evaluacin irrenunciable de nuestros propios actos, es posible afirmar, entre otros, el principio de confianza, estudiado en captulos anteriores. 2. Deber de cuidado externo: el autor debe evitar la ejecucin de comportamientos que violente los lmites del riesgo permitido. As entonces, existen varias aportaciones dogmticas, que permiten el enclaustramiento de determinadas conductas como imprudentes, si acaso pudiera afirmarse en ellas, el quebranto de los siguientes valores normativos. a. Deber de omitir acciones peligrosas: hay acciones que entraan o involucran tanto peligro que deben omitirse siempre. As sucede en los casos de falta de preparacin tcnica suficiente, para ejecutar maniobras que requieren especiales contenidos de pericia. Si alguien recin ha aprendido a manejar vehculos automotores, no le esta permitido, por ejemplo, acelerar a velocidades considerables, en curvas cerradas. Esta maniobra no estara vedada a un experto automovilista. Tambin, y como nos recuerda MIR PUIG, aqu debemos incluir los casos de impericia profesional. En estos casos, el sujeto carece de todos los conocimientos necesarios, o de la experticia, para su calificacin profesional, y ejecucin de determinadas expresas tcnicas. Por ejemplo: Un mdico general aplica, sin los suficientes conocimientos especializados, una anestesia lumbar, que provoca un coma permanente, en el paciente. b. Deber de preparacin e informacin previa: antes de emprender determinadas acciones que pueden resultar peligrosas, que se circunscriben en niveles importantes de riesgo permitido, se deben realizar determinadas apreciaciones, dirigidas a conocer, los modos y formas ptimas de intervencin material, en ese mbito de riesgos especiales. As por ejemplo, antes de una ciruga, el mdico tratante, debe estudiar el historial clnico del paciente, como la realizacin de determinadas preguntas de rigor tcnico. c. Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas. Las sociedades modernas se caracterizan por la cantidad de riesgos permitidos tolerados, con objetivos claros de persistencia del sistema y sus estructuras. La sociedad estara terriblemente estancada, si toda actividad riesgosa estuviere prohibida; el trfico rodado por ejemplo. Sin embargo, si estar siempre prohibido, el traslado de maniobras desde el circuito del riesgo permitido hacia uno no permitido: la violacin de las normas de transito por ejemplo. El riesgo permitido funciona desde la ecuacin social de costes y beneficios. No obstante, tal ecuacin o equilibrio puede verse quebrantado, cuando el riesgo es desorbitado por la imprudencia o violacin normativa al cuidado debido. Exclusin de la responsabilidad objetiva: el caso fortuito y el riesgo permitido. Art. 21 CP. No hay delito si, con ocasin de realizar un acto licito con la debida diligencia, el autor causa un mal por mero accidente. Como muy bien sostienen MUOZ CONDE Y GARCIA ARAN, las nicas formas de imputacin existente en Derecho penal y que, por tanto pueden constituir el tipo subjetivo son la dolosa y la imprudente; todo lo que no sea atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del mbito del Derecho penal e, incluso, del mbito de lo tpicamente relevante. Continuando con el hilo conductor de aquellos autores, el tipo, en efecto, como materia de prohibicin, en su funcin motivadora, slo puede prohibir aquellos sucesos de la vida desencadenados, dolosa o imprudentemente, por una accin humana final. Toda produccin de un resultado que no se deba, al menos, a

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un comportamiento imprudente debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto, del mbito de lo penalmente relevante. Como ya anteriormente hemos dicho, ni siquiera en el plano causal son imputables, de acuerdo con la teora de la causalidad adecuada, los resultados objetivamente imprevisibles o que se produzcan como consecuencia de acciones realizadas con la diligencia debida. Estos dos elementos, previsibilidad objetiva y lesin de la diligencia debida, igual que los criterios del incremento del riesgo, realizacin del riesgo y mbito de proteccin de la norma, son tambin elementos del tipo de injusto del delito imprudente, de tal modo que, si no se dan, no puede hablarse de presupuestos de una responsabilidad a ttulo de imprudencia. La exclusin de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del mbito del Derecho penal es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la norma penal, que slo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Carece de sentido prohibir procesos meramente causales. CAPITULO XI.

Tipos de imperfecta realizacin: actos preparatorios y tentativa


Fase Interna. Ideacin, Deliberacin Y Resolucin Criminal. (Principio Cogitationis Poenam Nemo Patitur) Fase Externa. Actos Preparatorios, Tentativa Y Consumacin. TEORAS QUE EXPLICAN EL CASTIGO DE LOS ACTOS PREVIOS A LA CONSUMACIN: Teoras Objetivas. Teoras Subjetivas. Teoras Mixtas. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES. Proposicin. Conspiracin. Provocacin. Apologa Del Delito. E. LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS: Tipo Objetivo Inconcluso. Tipo Subjetivo Perfecto. Ausencia De Desistimiento Voluntario y El Arrepentimiento Activo. CLASIFICACION DE LA TENTATIVA: Tentativa Idnea. Tentativa Inidnea. Tentativa Irreal. Tentativa supersticiosa. Delito putativo. Delito imposible. Tentativa Acabada. Tentativa Inacabada Consideraciones generales. Aqu estudiaremos aquellos tipos penales que habiendo sido dirigidos a su consumacin en virtud del plan doloso del autor, no logran ese estadio de perfeccin tpico objetiva, sino que quedan mutilados es fases anteriores. Por ejemplo, a verte veneno en el caf de b, sin embargo, la polica descubre el plan y frustra que la victima beba el caf; varios sujetos se organizan con el propsito de ejecutar un robo. Nunca logran su cometido. El primer caso refiere un tipo de tentativa idnea acabada, el segundo, una conspiracin impune. Las fases del delito o iter criminis. 1. La fase interna. Esta fase se encuentra sumergida en la esfera psquica y espiritual del autor. Slo l la conoce. Adems, esta vedado su acceso a otros, por razones de proteccin de Derechos Fundamentales y organizacin poltica de los Estados respetuosos de la libertad de pensamiento. Aunque fuere posible en un determinado caso, conocer los procesos cognitivos de determinado sujeto, y a pesar que estos fueran delictuosos, aun as, no podra justificarse ninguna afrenta jurdico penal (cogitationis poenam nemo patitur). Desde los albores del pensamiento liberal de LOCKE y HOBBES, se protege la intimidad intelectual y cognoscitiva de los hombres, a travs de la escisin clara entre la moral y el Derecho. En la fase interna del delito podemos sealar la ideacin, la deliberacin y la resolucin criminal. La ideacin no es otra cosa ms que la concepcin potencial del acto de delinquir por el autor. En la deliberacin, el autor se autocuestiona la ejecucin del delito previo a la toma de una decisin final. Advierte ventajas y desventajas, probabilidades de xito o fracaso, en fin, todos aquellos elementos personalsimos, circunscriptos a mviles y motivaciones autrquicas. Finalmente, la fase interna concluye con una resolucin delictiva final. los estadios psicolgicos anteriores puede faltar, pero en los delitos dolosos, la resolucin criminal no puede faltar jams. Quizs su duracin sea mnima, pero siempre direcciona, el nacimiento de la intencin de cometer un delito determinado. 2. La fase externa del delito esta estructurada por los actos de ejecucin. Estos contienen los actos preparatorios, la tentativa y la consumacin. Los actos preparatorios constituyen la organizacin material y externa del autor o autores, sin comenzar a ejecutar ninguno de los verbos rectores del tipo penal planificado o resuelto a cometer. Estos actos preparatorios son: la proposicin, la conspiracin, la provocacin y la apologa del delito. Los actos preparatorios por regla general sern impunes, salvo en los casos que la Ley, disponga lo contrario taxativamente. La tentativa es el comienzo de actos inequvocos de ejecucin, que no logran el perfeccionamiento del tipo objetivo, por causas ajenas a la voluntad del agente (excluyndose el desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo). Por norma general, la tentativa ser castigada siempre, salvo, cuando de la misma naturaleza del delito, o por

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disposicin normativa, se establezca su impunidad, como sucede por ejemplo en el caso de las faltas (art. 394.2 CP). Fundamento de la punicin de de las fases anteriores a la consumacin. Aqu platearemos de acuerdo a las ideas plasmada por MIR PUIG, porqu, a pesar de no producirse el resultado planificado por el autor, en algunos casos sin ni siquiera poder afirmar la puesta en peligro efectivo del bien jurdico, el Estado debe desplegar su potestad punitiva. Las teoras objetivas sostienen que el castigo esta justificado, por la puesta en peligro del bien jurdico protegido. Esto explica porque, las diversas manifestaciones de actos de ejecucin se castigan con diferente intensidad, de acuerdo a su aproximacin objetiva, a la lesin del bien jurdico. Estas son sus consecuencias poltico criminales. a. El principio de impunidad de los actos preparatorios, en virtud de su objetivo distanciamiento con el bien jurdico (insuficiente peligrosidad objetiva) b. Menor punicin de la tentativa respecto a la consumacin, ya que objetivamente es menos grave la puesta en peligro que la lesin al bien jurdico. c. La impunidad de la tentativa completamente inidnea, porque no resulta objetivamente peligrosa. 1. Las teoras subjetivas ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumacin en la voluntad contraria al Derecho, manifestada por el autor. Aqu lo reprochable para quienes sostuvieron esta teora, entre otros, WELZEL, es el desafi al norma, con actos manifiestos y externos. Las consecuencias polticas, de tales posturas serian (en caso que aceptsemos este planteamiento desde su forma pura, cosa que no puede suceder): a. Una ampliacin del contenido de los actos preparatorios punibles, desde el momento en que pueda afirmarse en el autor, una afrenta a los valores juridificados por el Derecho penal. b. Igual punicin de la tentativa y la consumacin, porque en ambas, el tipo subjetivo o intencin se ha perfeccionado, independientemente del resultado. c. Punicin de la tentativa absolutamente inidnea, puesto que la inidoneidad objetiva no empece a la presencia de una perfecta voluntad criminal. 2. Las teoras mixtas parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero creen limitar ste por las exigencias objetivas de la conmocin de la colectividad (teora de la impresin o conmocin). Las consecuencias poltico criminales de esta perspectiva, serian: a. La adopcin de criterios objetivos para la delimitacin de actos preparatorios y actos ejecutivos: slo se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmocin social. b. La atenuacin facultativa de la pena de la tentativa: segn se aminore o no la conmocin social. c. La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna. Naturaleza jurdica de los actos preparatorios. Los actos preparatorios son formas previas de codelincuencia en el hecho consumado. As, la conspiracin constituye una forma previa de coautoria, o coautoria anticipada, y la proposicin puede verse como una induccin frustrada. La consecuencia es que todas estas figuras se hallan sometidas a los principios que rigen la codelincuencia como el de accesoriedad limitada de la participacin y el de imputacin reciproca de los actos de los coautores, respecto al hecho futuro que se refiere. Ahora estudiemos cada una de ellas: Art. 17 CP. La conspiracin para cometer un delito slo es punible en los casos que la ley lo declare expresamente. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del delito. Como hemos estudiado ya, el sistema de punicin de los actos preparatorios acoge el sistema de impunidad, o punicin taxativa. La conspiracin no es otra cosa ms que la celebracin del pactus celeris para delinquir. Es en el mbito de la conspiracin que los coautores, deciden y planifican la comisin del tipo objetivo. Ello implica que: 1. solo pueden ser sujetos de la conspiracin quienes renan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado; 2. La resolucin de ejecutar el hecho debe constituir una decisin firme de ser coautor de un delito concreto. La proposicin. Art. 17 CP. La proposicin se configura cuando quien ha resuelto cometer un delito propone su ejecucin a otra u otras personas. En la proposicin, el sujeto que decidi el plan criminal, invita a otro su ejecucin. De ah que la proposicin sea denominada por algunos profesores, como induccin frustrada (recurdese que en la proposicin no puede haber ejecucin delictiva, de lo contrario quien propone la comisin delictiva, se transforma en inductor). La provocacin.

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Art. 415. Faltas relativas a la emisin del pensamiento. Incurrir en prisin de, quien 2) sin cometer delito incite en forma pblica a la desobediencia de las leyes o de las autoridades constituidas o haga apologa de acciones u omisiones constitutivas de delito u ofenda la moral, las buenas costumbres o la decencia publica. En Honduras la provocacin para delinquir es una falta contra la emisin del pensamiento y no un acto preparatorio, como si sucede en Espaa. El CP espaol de 1995, en su artculo 18 dispone. Art. 18 CP espaol. La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de cualquier delito. La apologa del delito. Se trata del ensalzamiento o encomio de comportamientos delictivos ajenos. En Espaa adems se requiere que el elogio delictivo implique una verdadera incitacin a cometer delitos o desobedecer las leyes. Al igual que la provocacin, la apologa del delito, en nuestro pas no constituye un acto preparatorio propiamente dicho, sino una falta contra la emisin del pensamiento. En Espaa el art. 18 CP, dispone: Art. 18 CP espaol. Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito. De lege lata es posible entender, la apologa y la provocacin, como actos que podran en determinadas circunstancias, hacer nacer el dolo tpico en otros; sin embargo, porque entendemos a los actos preparatorios como manifestaciones personales del comienzo incipiente de actos ejecucin criminal, la apologa y la provocacin carecen de la intensidad suficiente, persuasin y proximidad con el receptor del mensaje apologtico o provocativo, como para poder relacionarlos, con la induccin u otra forma de participacin delincuencial. La tentativa: Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intencin de cometer un delito determinado, se realizan actos inequvocos de ejecucin y no se consuman por causas ajenas a la voluntad del agente. Desde el contexto normativo de la tentativa, podemos identificar sus elementos constitutivos: 1. La intencin de cometer un delito determinado: esto significa que el tipo sujetivo o dolo tpico se ha perfeccionado. La voluntad delictiva del autor, se direcciona hacia la realizacin del riesgo en el resultado esperado o consumacin. 2. Ausencia de consumacin: el tipo objetivo o transformacin del mundo fsico exterior es imperfecto, es decir, el plan no alcanz su configuracin completa. El autor ejecut total o parcialmente su plan o aportacin, sin embargo no fue seguida de consumacin. 3. Ausencia de desistimiento voluntario o arrepentimiento activo. El problema del desistimiento voluntario como elementos negativo de la tentativa. Para la tentativa, debemos poder afirmar una intencin clara de cometer un delito determinado (en el caso de Honduras, no seria posible la tentativa de dolo eventual) y ausencia de consumacin, por causas distintas al desistimiento voluntario del agente. El desistimiento es la expresin de voluntad autnoma del autor, de no persistir con su plan. Este desistimiento debe proceder de circunstancias en las que el autor, pudiendo continuar hacia la consumacin de su plan, no persiste, no porque no puede, sino porque no quiere. Este ltimo es el planteo psicolgico de FRANK. Ejemplifiquemos: No habr desistimiento voluntario, si el autor antes de disparar contra su vctima, la polica desde unos metros de distancia le compele a bajar su arma, y rendirse. La jurisprudencia alemana agrego a la formula de FRANK el aspecto de la racionalidad, porque si bien, en este caso, el autor pudo continuar a la consumacin del plan de matar a su victima (a pesar de colocarse l mismo en una situacin de peligro para su vida), no continu, porque ello era contrario a su racionalidad. As, tomando en cuenta la racionalidad del delincuente, ahora sostenida por ROXIN, habra desisitimiento en el caso anterior, si el autor a ltimo instante, sin que ningn influjo psicolgico externo y compulsivo, direccione o tergiverse su voluntad, decide no disparar, y guarda su arma. Naturalmente el autor deber responder por aquellos delitos que ya hubieren sido consumados itercriminosamente; las amenazas, o determinadas coacciones, por mencionar algunas probabilidades. Retomando la idea. Para ROXIN, si el desistimiento responde a la racionalidad del delincuente, no tiene sentido para el Derecho admitir que determine la impunidad, mientras que si lo tiene que sea eficaz el desistimiento contrario a esa racionalidad.

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Para los casos de autora, caracterizados por una injerencia o actuar precedente con fines delictivos, el desistimiento voluntario debe ejecutarse a modo de arrepentimiento activo. A coloca una bomba en un edificio publico, que estallara seis horas depuse de su colocacin. Si el agente pretende desistir de su plan, no bastara con un arrepentimiento pasivo. Este deber volver al lugar de los hechos y desactivar el artefacto. Solo de esa manera seria posible anular la tentativa, si acaso la bomba nunca hubiera estallado. Diferentes manifestaciones de la tentativa. 1. Tentativa idnea: Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intencin de cometer un delito determinado, se realizan actos inequvocos de ejecucin y no se consuman por causas ajenas a la voluntad del agente. Realmente toda tentativa contrastada con la ausencia de resultado, seria inidnea. Sin embargo, de acuerdo a esta nomenclatura, lo que se pretende aqu, es identificar la idoneidad del plan en abstracto, para llegar con importantes probabilidades estadsticas, a la consumacin. As, por ejemplo, habr tentativa idnea, si a, con la intencin de matar a b, le dispara con un arma de fuego en la cabeza y sin embargo b no muere. Ntese, que estadsticamente el acto de disparar con una arma de fuego a la cabeza de una persona, puede con altsima probabilidad, desencadenar la muerte de cualquier persona. El plan del autor era matar a su victima. 2. Tentativa inidnea, delito imposible (error de tipo al revs): Art. 16 CP. Tentativa inidnea. Si la tentativa se efectuare con medios inadecuados o sobre objetos impropios podr atenuarse la pena o declararse no punible el hecho segn la peligrosidad revelada por su autor. La inidoneidad de la tentativa, pueda sealarse de acuerdo a la incapacidad de los medios, los objetos o el sujeto, para provocar el perjuicio pretendido por el autor, con ocasin a error. Siempre que en abstracto y ex ante, el plan del autor, resulte inadecuado para el espectador intersubjetivo, a efectos de alcanzar la consumacin, deberemos afirmar la tentativa inidnea. La apariencia de idoneidad ex ante implica, por otra parte, la realidad de la peligrosidad estadstica del hecho. Respecto a la punicin de esta manifestacin de la tentativa, debemos relacionar, que depender de la peligrosidad revelada por el autor ex ante. La tentativa inidnea es peligrosa en la medida en que, para el espectador intersubjetivo situado en el lugar del autor, hubiera no podido ocurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud el delito. Por ejemplo: a, con la intencin de matar a b, decide disparar su arma contra ste mientras aparentemente duerme. No obstante, la autopsia revela que la victima haba fallecido momentos antes, con ocasin a un aneurisma. 3. Tentativa irreal. La tentativa irreal es aquella completamente inidnea, desde la perspectiva ex ante del espectador intersubjetivo, para alcanzar el resultado tpico, firmemente pretendido por el autor. La doctrina dominante se inclina por la impunidad de esta manifestacin de tentativa. Por ejemplo. A pretende derribar el avin presidencial con pequeas piedras; o h pretende envenenar a su madre, con miel, o daar a su enemigo clavando agujas sobre un mueco o con extraas oraciones (estos dos ltimos, son casos de tentativa supersticiosa). Debemos distinguir el delito imposible o tentativa completamente inidnea, con el delito putativo, que excluye cualquier consideracin jurdico penal. Hay delito putativo o error de prohibicin al revs, cuando un el sujeto cree con seriedad que ejecuta un acto tpico o prohibido, cuando realmente no lo esta haciendo. B decide entregarse a la polica, despus de haberle sido infiel a su esposa, pensado que el adulterio era delito. La doctrina es unnime en entender el delito putativo es impune. La razn es que la determinacin de lo que es delito o no le corresponde la ley y nunca a la opinin arbitraria del sujeto, que no puede convertir en punible, lo que el sistema penal no quiere castigar. 4. Tentativa acabada. Aqu el autor termina de ejecutar todos los elementos comprendidos por su plan. Muy a pesar de ello, no alcanza la consumacin. A derrama veneno en el caf de b, con la intencin causarle la muerte. B logra recuperarse de la intoxicacin y no muere 5. Tentativa inacabada. El autor de esta manifestacin de tentativa, ni siquiera logra, por causas ajenas a su voluntad, concluir con sus aportaciones al plan global de consumacin. A, con la intencin de matar a b, pretende precipitarle de un quinto piso. Antes de hacerlo, la polica irrumpe la escena y detienen al autor.

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CAPITULO XII.

Tipos de autora y participacin. Concepto ontolgico de autor y teoras fundamentales


Teora Objetivo Formal.- Teora Objetivo Material Teora Del Dominio Del Hecho. LA AUTORIA MEDIATA. LA COAUTORIA Y EL PACTUS CELERIS O ACUERDO PREVIO. LA PARTICIPACION Y FUNDAMENTOS DEL CASTIGO: Teora De La Corrupcin O De La Culpabilidad. Teora De La Acusacin O Del Favorecimiento. CLASIFICACION DE LA PARTICIPACION: La Induccin. La Cooperacin Necesaria. La Simple Complicidad. Art. 31CP. Son responsables criminalmente del delito los autores y los cmplices. Art. 32 CP. Se consideran autores a quienes toman parte directa en la ejecucin del hecho, los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo y los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. En los delitos por omisin son autores los que dejan de hacer lo que la ley manda causan la omisin o cooperan a ella. Art. 33 CP. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior cooperan en la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Concepto de autor. El autor en palabras de WELZEL, es el quin de la descripcin tpica el que diere muerte a otro, por ejemplo-. El autor es el dueo del acontecer tpico, a quien se le atribuye sin ninguna discusin como obra suya. El autor debe tener en todo momento, el control material o funcional de la transformacin del mundo fsico exterior. En sentido estricto, ontolgico o real, el autor es aquel que realiza el hecho y del que se puede afirmar que es suyo. Es importante denotar, que el autor no es siempre, el sujeto que controla toda clase de tipos penales. En los tipos de participacin, sern los participes, los dueos del surgimiento de aquella estructura tpico especial, sencillamente, porque los autores estn excluidos de ese mbito normativo. Como hemos advertido el CP acoge el concepto dominante de autor, aprobado por la doctrina, al prescribir que son autores quienes toman parte directa en la ejecucin del hecho, los que fuerzana otros a ejecutarlo. El Cdigo, sin embargo tambin advierte como autores, para fines penolgicos, a los que inducen directamente a otros y los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Estos ltimos, el inductor y el cooperador necesario no son autores, sino que partcipes, pero son castigados como autores, por su dominio del hecho, como veremos ms adelante. El CP entonces acoge las dos ideas planteadas por la doctrina: la del concepto estricto de autor, referido a los toman parte directa en la ejecucin del hecho y fuerzan a otros a ejecutarlo (autor directo, coautor y autor mediato) y, la del concepto en sentido amplio, que integra al inductor y cooperador necesario. El distingo posee una importancia prctica. Como afirma MIR PUIG, slo el autor realiza un tipo autnomo cuya concurrencia no depende de la presencia de un hecho principal; en cambio, los participes, estn sometidos, al principio de accesoriedad de la participacin, respecto del hecho del autor. A diferencia de quien realiza el tipo como autor en sentido estricto, que es punible autnomamente, el partcipe slo puede ser castigado si existe un hecho al menos antijurdico por parte del autor. La autora es autnoma, la participacin es accesoria. Depende de aquella para poder subsistir normativamente. Teoras que restringen la autora en Derecho penal. Existen varias teoras que lo que pretenden es determinar, con juicios valorativos de de orden formal, material o funcional, quienes deben ser autores y quienes participes (los participes lo sern por decantacin; (inclusio unius, exclusio alterius): 1. Teora objetivo formal. Para este planteo, lo decisivo es la efectiva realizacin de los actos ejecutivos previstos literalmente en el tipo legal correspondiente. Sern autores quienes hubieren ejecutado los verbos rectores del tipo. Los dems sern participes. Por ejemplo: sern autores quienes retienen a la vctima con miras deshonestas, quienes desapoderan mediante violencia o intimidacin a otro, o quienes acceden carnalmente, mediante violencia contra otro. Esta teora deja de un lado la consideracin de la autora mediata como manifestacin de autora. No es el autor mediato quien realiza los verbos rectores del tipo, sino el instrumento. Por otro lado, esta teora no ofrece ningn elemento de juicio efectivo, para determinar autora en los delitos resultativos, en los que, como ya hemos estudiado en otro captulo, el legislador no dispone ningn verbo rector para la configuracin del resultado disvalioso. En un sentido diametralmente opuesto, en los delitos de medios determinados algunos sujetos pueden hacer aportaciones trascendentales para la consumacin del plan conjunto, sin

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necesariamente ejercer verbo rector alguno. Por ejemplo, a se sube encima de b, para tomar un bien mueble que de ajena pertenencia. Advirtase que aqu, b no ejerci ningn acto literalmente tpico. 2. Teora objetivo material. Esta teora intent superar las imprecisiones de la anterior, remitindonos al anlisis de criterios materiales, ms all de la mera descripcin tpica: la trascendencia material de la aportacin del sujeto, para la consumacin del plan criminal. Ser autor el sujeto que aportase la contribucin objetivamente ms importante. Esta teora pretende resolver el problema de autora, desde la cuantificacin y calificacin de las aportaciones causales de los intervinientes y la importancia de estas con relacin al tipo de injusto penal. Desde la teora de la equivalencia, todas las condiciones deben ser tratadas con una misma dimensin atributiva. De ah que este planteo ha perdido vigencia. Por otro lado tambin desconoce la importancia de lo subjetivo, para la resolucin de estos problemas de autora. Si acaso el ejecutor conociera el plan del hombre de atrs, tendra que ser tratado como autor directo, en virtud de las exigencias del versare in re illicita, que estudiamos en su momento. 3. La teora del dominio del hecho constituye el planteamiento de mayor trascendencia doctrinal, sostenida entre otros, por JESCHEK. Para esta metodologa analtica, que tuvo su origen en los planteamientos finalistas de WELZEL, en los delitos dolosos, es autor, quien domina finalmente la ejecucin del hecho, o en otras palabras, quien tiene en sus manos las riendas del acontecer injusto. Como teora objetivo subjetiva, seala que ser autor no slo el dueo de la finalidad sino quien en efecto posea objetiva y dolosamente en sus manos el curso del suceder tpico, tal como ha afirmado MAURACH. Las consecuencias de esta teora son las siguientes: siempre sern autores los que ejecutan por su propia mano todos los elementos del tipo (autora directa); los que ejecutan el hecho instrumentalizando a otro (autora mediata); el coautor, que realiza una parte trascendental del plan global, por su dominio funcional del hecho, aunque este no sea estrictamente un acto circunscrito en la literalidad del tipo. 4. El planteo funcionalista de MIR PUIG. Para este profesor sern autores a quienes pertenezca exclusivamente el hecho, de acuerdo a su aportacin material en el mbito del riesgo no permitido de su conducta, y su configuracin completa ex post, en el resultado. Deber tomarse en cuesta los parmetros normativos y valorativos de la imputacin objetiva y subjetiva, de acuerdo a la relacin de causalidad y relacin de riesgos entre la conducta del sujeto y el hecho tpico, adems del dolo o la imprudencia. Sern autores los protagonistas del hecho tpico, como sujetos principales de su realizacin. Algunos criterios de importante valoracin sern la aportacin material, funcional, formal o psicolgica, siempre, que el hecho dependa de la incidencia conductual del sujeto. 1. Autora directa individual. Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho tpico. Esta forma de autora, expresamente enunciada en el artculo 32 del CP, es la que sirve de punto de partida a la descripcin que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte Especial. 2. Autora mediata. El autor mediato es quien utiliza otro como instrumento. Nos referimos al hombre de atrs. A la autora inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirvindose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Como ya hemos visto, con un criterio objetivo formal es difcil fundamentar este tipo de autora, porque quien realiza el verbo rector del tipo, es el ejecutor irresponsable y no el hombre de atrs. El criterio ms oportuno para fundamentar el castigo del autor mediato a modo de autor, es la teora del dominio del hecho, pues esta claro que en estos casos, quien tiene el dominio del hecho es el autor mediato. Ejemplo: a verte una fuerte droga en el caf de c, quien bajo el influjo narctico, ejecuta un hecho constitutivo de delito. D, mediante engao, convence a h a suscribir un documento falso. En la autora mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que acta por parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de accin en el instrumento humano del que se sirve, en estos casos no se puede hablar de participacin, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni siquiera acta tpicamente. La tentativa de la autora mediata comienza en el momento en que el autor ha abandonado voluntariamente el control sobre el instrumento sin intervencin activa, para evitar el resultado pretendido, o con la perdida involuntaria del dominio del hecho. 3. La coautoria. Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoria es una especie de conspiracin llevada a la prctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algn modo en la realizacin del delito, lo que por definicin, no sucede en la conspiracin.

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Dentro de la coautoria puede diferenciarse entre coautoria ejecutiva y coautoria no ejecutiva. En la coautoria ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coautoria ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la coautoria ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de tareas ejecutivas. Adems de las formas de coautoria, ejecutiva, como bien afirma MUOZ CONDE, es posible apreciar tambin la coautoria en los casos en que se produce un reparto de papeles o funciones entre diversos intervinientes en la realizacin de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera estn presentes en el momento de su ejecucin. Por eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una visin estrictamente formal de coautoria. Y este criterio es tambin el de la teora funcional del hecho. Lo decisivo en la coautoria es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realizacin. Las distintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervencin. Esto no debe entenderse, en el sentido que basta un acuerdo previo en la realizacin del delito para que todos lo que contraigan ese acuerdo sean ya por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, adems, que se contribuya de algn modo en la realizacin del delito, de tal modo que dicha contribucin pueda estimarse como un eslabn importante de todo el acontecer delictivo. Cada coautor responde del hecho, siempre que ste permanezca en el mbito de la decisin comn acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores repercutir en la forma de imputacin subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso, as, unos pueden responder a titulo de dolo otros a titulo de imprudencia o no responder en absoluto del exceso Puesto que en la coautoria todos son autores del hecho, puede ser cada uno responda de un ttulo delictivo diferente. As ocurres tambin, por ejemplo, en los delitos especiales impropios, en los que el coautor cualificado responde por el delito especial (malversacin) y el coautor no cualificado por el delito comn (hurto). La participacin. Se habla de participacin en dos sentidos. Un sentido amplio que incluye a todos los intervinientes en el hecho tpico. Un sentido estricto que se contrapone a la autora. El partcipe es quien accesoriamente colabora en el hecho de otro. Fundamento de punicin: 1. Teora de la corrupcin o de la culpabilidad: de acuerdo a esta teora, el participe es castigado por convertir a otra persona en delincuente, o favorecer su corrupcin. Adems, esta teora exige, (de ah su actual abandono) que el participe debe contribuir a hacer al autor culpable. El planteamiento moderno exige nicamente la antijuricidad del comportamiento del autor principal y no su culpabilidad. 2. Teora del favorecimiento o de la causacin: para esta teora el participe es castigado por causar o favorecer la obra autnoma del autor de al menos un hecho antijurdico o no justificado. El participe puede serlo, inclusive de actos que no puedan ser atribuidos personalmente al autor in se. Haciendo nfasis, basta aqu, la causacin o favorecimiento de un hecho antijurdico del autor por parte de un participe que acta culpablemente. La participacin es la cooperacin dolosa en un delito doloso ajeno. De esta definicin se desprende que la participacin es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realizacin el participe contribuye. De ah que se deduce tambin que la participacin no es un concepto autnomo, sino dependiente del concepto de autor, y que slo en base a ste, puede enjuiciarse la conducta del participe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realizacin es el mismo para todos (unidad del ttulo de imputacin), pero la responsabilidad del partcipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la participacin). Sino existe un hecho por lo menos tpico y antijurdico, cometido por alguien como autor, no puede hablarse de participacin (accesoriedad limitada), ya que no hay por qu castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o licito par su autor. Formas de participacin. 1. La induccin Se caracteriza porque el inductor hacer surgir en otra persona 8el inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina ka realizacin del mismo es el inducido, porque, por lo contrario, el inductor seria verdadero autor mediato. Otra prueba de que la realizacin del acto depende del autor principal (inducido) es que si ste no comienza la ejecucin del delito (por tanto no hay ni siquiera acto tpico), no puede castigarse al inductor salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de participacin intentada especialmente punible, la proposicin, o, en su caso, al provocacin.

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Art. Art. 319 CP. Genocidio. se sancionar con reclusin de diecisis a veinte aos, mas inhabilitacin absoluta por igual tiempo a quien con el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional tnico o religioso, realiza algunos de los siguientes hechosla proposicin y conspiracin se penara con reclusin de ocho a doce aos; la instigacin directa se sancionara con la pena aplicable al autor y la indirecta se castigara con reclusin de cinco a ocho aos. De lo dicho se desprenden los requisitos de la induccin. La induccin debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psquico, con la voluntad del inducido. Sin embargo, este papel causal del inductor respecto a lo que el inducido ejecuta no podra justificar por s solo el tratamiento que el legislador prev para esta forma de participacin equiparndola a la autora ya que son imaginables conductas que, incluso intencionalmente, se convierten en factor desencadenante de la actuacin del autor, y, sin embargo, a todas luces, no merecen la misma valoracin que la actuacin de quien ejecuta materialmente el delito. Necesaria ser, por tanto, la presencia de elementos adicionales que fundamente el desvalor de accin de la induccin y justifiquen su equiparacin a la autora. Esta exigencia adicional se plasma en la necesidad de que la incitacin represente, desde una perspectiva ex ante y atendiendo a los especiales conocimientos del inductor, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolucin delictiva a la que se incita. La induccin entonces debe ser directa y eficaz. Directa porque debe haber una relacin personal e inmediata entre el inductor y el inducido o destinatario de la induccin. Esto impide la apreciacin de induccin en cadena, en la que el inductor inicial incita a otro, a que a su vez induzca a un tercero a delinquir. La eficacia de la induccin significa que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos su ejecucin. 2. La cooperacin necesaria. Como hemos visto, los casos de cooperacin necesaria en que la ayuda prestada de tal entidad que puede afirmarse que el sujeto que la presta tambin domina el hecho (dominio funcional), constituyen coautora. No obstante, hay casos en los que la contribucin aun siendo necesaria, al no estar integrada en el acuerdo o plan de realizacin, no puede entenderse como una verdadera autora. Es as entonces, junto con lo planteado por MUOZ CONDE y GARCIA ARAN, los cooperadores inciden materialmente al plan del autor, a modo que ste no hubiera alcanzado su configuracin completa, sin la intervencin necesaria de estos. Sin embargo, si el cooperador hubiere intervenido en el concierto previo de coautores, dejara de ser participe indefectiblemente. Ciertamente, tambin se puede utilizar un criterio objetivo formal para diferenciar entre una y otra forma de intervencin en el delito, como atender a la fase en que se materializa la cooperacin (si es antes de la ejecucin se considera cooperacin necesaria y si es ya en la fase ejecutiva se califica de coautora); pero por las razones ya dichas, este criterio peca de artificial y no se ajusta al criterio material del dominio del hecho (en este caso dominio funcional del hecho), que aqu hemos adoptado para diferenciar entre autora en sentido estricto o autora principal y participacin necesaria. Un problema importante lo constituye cmo poder diferenciar una cooperacin necesaria o simple, para los efectos prcticos de distinguir entre cooperacin necesaria (que se castiga como autora) y la complicidad simple. Si entendemos que es necesaria la aportacin sin la que el delito no se hubiera cometido tal y como se cometi (consideracin concreta), probablemente toda contribucin seria considerada como necesaria; pero si entendemos que la aportacin es necesaria cuando, sin ella, el delito no se hubiera podido realizar de ningn modo (consideracin abstracta), entonces ninguna seria necesaria. Estos criterios no son de suficiente peso para adoptarlos como instrumentos metodolgicos de distincin. Como en tantos casos en los hay que valorar la gravedad de una conducta, es necesario aqu utilizar criterios objetivos a partir de las circunstancias en las que actan personas determinadas en el caso concreto. Uno de los criterios ms utilizados por la doctrina es el criterio de la escasez, segn el cual es necesaria la aportacin escasa, difcil de obtener para el autor. Ms modernamente se ha intentado distinguir la cooperacin necesaria y la complicidad, desde la teora de la imputacin objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. As, sera cooperacin necesaria la conducta que, ex ante, incrementa sustancialmente el riesgo de realizacin del delito por el autor por consistir en una aportacin que, de ser retirada, podra desbaratar el plan delictivo. La mayor punibilidad del cooperador necesario vendra as determinada por la posesin de un cierto dominio del hecho (insuficiente para determinar coautora, pero suficiente para justificar la equiparacin de pena con el autor), que es un dominio esencialmente negativo: posibilita la comisin del delito por el autor porque, sin su contribucin, el plan se detiene; pero no domina positivamente el hecho porque, al no actualizarse su contribucin en fase ejecutiva, no decide el si y el cmo de la realizacin del delito. En ltima instancia, la distincin entre cooperacin necesaria y complicidad se fundamenta en criterios polticos criminales de merecimiento de pena: a mayor incremento del riesgo, mayor gravedad de la conducta y mayor pena. Si desde el punto de vista preventivo, general y especial, la contribucin del participe no parece demasiado grave, tampoco ser tan importante y necesaria. El fundamento de la atenuacin de pena del

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cmplice debe ser, por tanto, una menor necesidad de pena, ya que slo favorece o facilita la realizacin del hecho. Sin embargo, la aportacin del cooperador necesario, es de mucha importancia para la configuracin completa del injusto penal, y por ello, poltico criminalmente, merece una sancin de mayor rigor. 3. La complicidad. La complicidad es una forma de participacin expresamente prevista en el artculo 33 CP: ART. 33. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el articulo anterior, cooperan al la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos. En comn con todas las formas de participacin tiene la complicidad, que se trata de una contribucin a la realizacin del delito con actos anteriores o simultneos a la misma, que no pueden, en ningn caso, ser considerado como autora. Lo que la distingue de las dems formas de participacin, es su menor entidad material, de tal forma que la calificacin de complicidad hace que la cooperacin se castigue automticamente con una pena inferior en grado a la que merezcan los autores del delito. De la forma como esta redactado el artculo 33 de la Ley, se deduce la caracterizacin negativa de la complicidad, en el sentido de que es cmplice aquel cuya contribucin al delito no pueda calificarse ni de autora, ni de induccin, ni de cooperacin necesaria. Pero ello no significa que cualquier acto de favorecimiento de un delito sea merecedor de la pena prevista para la complicidad: la conducta habr de tener alguna eficacia causal, aunque sea mnima, en el comportamiento del autor y reunir, adems, una cierta peligrosidad. Para determinar estas circunstancias sern de utilidad los mismos criterios de causalidad e imputacin objetiva, estudiados en el capitulo VII. En este sentido, la conducta del cmplice ha de ser peligrosa, de manera que, desde una perspectiva ex ante, represente un incremento relevante de las posibilidades de xito de autor y, con ello, la puesta en peligro o lesin del bien jurdico. Ello ocurrir cuando, en el momento previo a la accin del cmplice, sea previsible que, con su aportacin, la comisin del delito sea mas rpida, ms segura o ms fcil, o el resultado lesivo ms intenso que sin ella. Pero la mera peligrosidad de la accin no basta para apreciar complicidad, pues sea preciso, adems que el riesgo de favorecer la comisin del delito por el autor se traduzca en una efectiva cooperacin (no necesaria) a la ejecucin. As, una conducta, para ser considerada complicidad, debe ser de tal manera causal, que realmente haya acelerado, asegurado o facilitado la ejecucin del hecho o intensificado el resultado del delito en la forma en que era previsible. Si se dan los requisitos mencionados, tambin cabe la complicidad psquica, que puede consistir en un asesoramiento tcnico, o en un reforzamiento de la voluntad delictiva debilitada en el autor. Tambin es posible complicidad en la comisin por omisin, siempre que exista posicin de garante y quepa afirmar que la omisin contribuyo, en una causalidad hipottica, a facilitar o favorecer la acusacin del delito por el autor: As por ejemplo, es cmplice la madre que, pudiendo hacerlo, no impide ni dificulta el abuso sexual de su marido a su hija. La complicidad, como las dems formas de participacin, solo es punible en su forma dolosa. Problemas especiales de participacin: la participacin en los delitos especiales. En los delitos especiales impropios, es decir, en aquellos en los que existe una correspondencia con uno comn (malversacin de causales pblicos: apropiacin indebida/ hurto), se plantea el problema de si la imputacin de responsabilidad debe ser, para aquellos que tienen las cualidades requeridas en el delito especial ( intranei, los funcionarios pblicos, por ejemplo), la del delito especial, y, para aquellos que carecen de ellas, extranei, la del delito comn (apropiacin indebida), sin tener para nada en cuenta la contribucin material concreta de cada uno de ellos. As, por ejemplo, el funcionario que interviene en la sustraccin de los caudales que tiene a su cargo respondera siempre por malversacin; el extrao, en cambio, siempre por hurto; y ello tanto en el caso en que el inductor fuera extrao y el inducido el funcionario como en el caso inverso. Con ello se convierten estos delitos en delitos consistentes en la infraccin de un deber, siendo irrelevante para la calificacin de autora la contribucin objetiva del intraneus. Sin embargo, no hay ninguna razn para no aplicar aqu las reglas generales de la participacin. Si el autor es el intraneus, el delito cometido ser el especial y en virtud del principio de unidad del titulo de imputacin, todos los dems respondern por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas por el mismo. Por el contrario, si el autor es extraneus, el delito cometido ser uno comn y los participes respondern por el delito comn, cualquiera que sea su consideracin personal. Tan slo en los casos de coautora entre intraneus y un extraneus cabe la posibilidad de que cada uno responda por separado del delito del que cada cual es autor. En los delitos especiales propios (la prevaricacin por ejemplo) el particular solo puede responder como partcipe del delito especial (la amante del juez le induce a dictar una sentencia injusta), pues no existe un delito comn que se corresponda en la parte especial.

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CAPITULO XIII

La antijuricidad
La Antijuricidad Formal O Ausencia De Causas De Justificacin. La Legitima Defensa. El Estado De Necesidad Justificante. La Obediencia Debida. El Ejercicio Legtimo De Un Deber Oficio O Cargo. La Antijuricidad Material. Apreciaciones generales. Una vez tipificado el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, es decir, una vez comprobado que el caso de la realidad es subsumible, en el tipo de delito previsto en la norma penal, el siguiente paso, en orden a la averiguacin de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinacin de la antijuricidad, es decir, la constatacin de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilcito. El trmino antijuricidad expresa la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del Ordenamiento jurdico. A diferencia de lo que sucede con otras categoras del la Teora del Delito, la antijuricidad no es un concepto especifico del Derecho penal, sino un concepto unitario, vlido para todo el Orden jurdico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo. El Derecho penal no crea la antijuricidad sino que la selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurdicos muy importantes, conminndolos con una pena. Normalmente la realizacin de un hecho tpico genera la sospecha de que ese hecho es tambin antijurdico; pero esta presuncin puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificacin excluyente de antijuricidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuricidad y el siguiente paso es entonces la constatacin de la culpabilidad del autor de ese hecho tpico y antijurdico. De aqu se deduce que, en la prctica, la funcin del juicio de antijuricidad se reduce a una constatacin negativa de la misma. Es decir, a la determinacin de si concurre o no alguna causa de justificacin. Esto no quiere decir, sin embargo, que la antijuricidad no plantee una problemtica propia. Muchos de los problemas fundamentales de la Teora del Delito se resuelven en esta categora, pues resulta evidente que el hecho disvalioso o correcto desde un punto de vista jurdico no puede engendrar ningn tipo de desaprobacin. Como seguidamente veremos, el juicio de antijuricidad descansa siempre en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor del resultado) producida por una accin tambin desvalorada (desvalor de la accin) En la dogmtica jurdico penal se emplean el trmino antijuricidad y el de injusto como equivalente. Sin embargo, ambos trminos deben diferenciarse. La antijuricidad es un predicado de la accin, el atributo con el que se califica una accin para denotar que es contraria al Ordenamiento jurdico; el injusto (a veces llamado tambin ilcito) es una accin antijurdica determinada: por ejemplo, la accin antijurdica de hurto, de homicidio, de incumplimiento contractual, de infraccin administrativa. Por eso se habla de injusto o ilcito penal, de injusto civil o de injusto administrativo, aunque la antijuricidad sea unitaria para todo el Ordenamiento jurdico. En Derecho penal se emplea la expresin tipo de injusto para calificar aquellas acciones antijurdicas subsumibles como tpicas en el supuesto de hecho de una norma penal y tambin para delimitar el comportamiento tpicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuricidad. Antijuricidad formal y antijuricidad material. A la simple contradiccin entre una accin y el Ordenamiento jurdico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta relacin material reflejado en la ofensa al bien jurdico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material. Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenmeno. La contradiccin puramente formal entre la accin y la norma no puede ser calificada de antijurdica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesin de un bien que no ste protegido jurdicamente. La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurdico protegido por la norma que se infringe con la realizacin de la accin. En la medida en que no se d esa ofensa al bien jurdico no puede hablarse de antijuricidad, por ms que aparente o formalmente exista una contradiccin entre la norma y la accin. La falsificacin de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confeccin de una letra de cambio con fines didcticos, etc., no constituye una accin antijurdica de falsedad documental, ya que el bien jurdico protegido en este delito, la seguridad en el trfico fiduciario, no se ve afectada por stos hechos. Desvalor de accin y desvalor de resultado. El contenido de la antijuricidad no se agosta, sin embargo, en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. No toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor del resultado) es antijurdica, sino slo aquella que se deriva de una accin desaprobada por el Ordenamiento jurdico (desvalor de accin)

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La norma pena, cuya infraccin constituye la esencia de la antijuricidad o antinormatividad, no es slo una norma de valoracin de un determinado estado o resultado, sino tambin una norma de determinacin que se dirige a los ciudadanos y les dice lo que deben hacer o dejar de hacer (en ste orden, vase el Capitulo I). Como ya hemos dicho, la funcin de proteccin que tiene la norma penal slo se puede cumplir motivando a los ciudadanos a travs de la amenaza de una pena para que respeten los bienes jurdicos que la norma penal quiere proteger. Pero el Derecho penal, por imperativo del principio de intervencin mnima, no sanciona toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino slo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables. Ambos conceptos, de desvalor de accin y desvalor de resultado, son, por tanto, igualmente importantes en la configuracin de la antijuricidad, ya que estn perfectamente entrelazados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. As, por ejemplo, la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin y valor que se concede a la vida; la prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin y el valor que le concede a la propiedad. En ambos casos, el desvalor de la accin se deriva ya del desvalor del resultado. Lgicamente, el mandato de determinacin slo tiene sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan. Pero igualmente la proteccin de esos valores, por medio de la norma penal, slo puede conseguirse sancionando prohibiendo las acciones humanas que pueden lesionarlos. El Derecho penal no protege por ejemplo la vida o la propiedad frente a una inundacin o un terremoto. Por ello parece superflua la polmica sobre la prioridad entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado y, en consecuencia, entre la norma de determinacin y la norma de valoracin. No existe una jerarqua lgica o valorativa ente ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento. Lo que sucede es que, por razones poltico criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer ms el acento en uno u otro tipo de desvalor. En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad objetiva, es decir, sin exigencia de dolo o culpa respecto del resultado, se hacia recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesin del bien jurdico, castigando ms gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado, en los que un resultado ms grave que el pretendido agravaba la responsabilidad aunque no hubiera ni siquiera imprudencia respecto a ese resultado. En el moderno Derecho penal, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la accin, haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la accin en s misma considerada, por el mero hecho de infringir determinadas normas o reglamentos de carcter extrapenal, sancionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningn tipo de peligro concreto para el bien jurdico (de ah la proliferacin de delitos de peligro abstracto, de los que son un buen ejemplo la asociacin ilcita, los delitos contra el medio ambiente o la narcoactividad). Para limitar en la medida lo posible estos excesos por la va interpretativa deben tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del principio de mnima intervencin (slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes deben ser objeto de sancin penal) y de la antijuricidad material (slo la lesin o la puesta en peligro efectivo de un bien jurdico debe ser sancionada con una pena. Carece por tanto, de sentido desvincular la norma de conducta, que da a lugar al desvalor de la accin, de la lesividad, que da lugar al resultado, porque incluso, como sucede en los casos de tentativa inidnea, la referencia a una potencial lesividad de la conducta es requisito esencial para su punicin. Causas de justificacin: naturaleza y efectos. El ordenamiento jurdico no slo se compone de prohibiciones, sino tambin de preceptos permisivos que autorizan a realizar un hecho, en principio prohibido. En Derecho penal la existencia de un hecho tpico supone la realizacin de un hecho prohibido, por cuanto el tipo constituye o describe la materia de prohibicin, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en algn caso concreto, el legislador permite ese hecho tpico, en cuanto hay razones polticas, sociales y jurdicas que as lo aconsejan. En estos casos, el indicio de la antijuricidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificacin, es decir, por una causa de exclusin de la culpabilidad, las causas de justificacin no slo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho tpico, sino que convierte ese hecho en licito, con todas las consecuencias que ello comporta: a. Frete a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta presupone una agresin antijurdica. b. La participacin (induccin, cooperacin necesaria o complicidad) en un acto justificado del autor est tambin justificada. c. Las causas de justificacin impiden que el autor del hecho justificado pueda imponrsele una medida de seguridad o de cualquier tipo de sancin, ya que su hecho es lcito en cualquier mbito del Ordenamiento jurdico.

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d. La existencia de una causa de justificacin exime de la comprobacin de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad slo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad. e. El mbito de las causas de justificacin se extiende hasta donde llega la proteccin normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimitacin o exceso en el ejercicio de una causa de justificacin o lesin de un bien extrao ser, por lo tanto, antijurdica. Las causas de justificacin, de acuerdo a nuestro ordenamiento positivo son: A. Legtima defensa. B. Estado de necesidad justificante. C. Cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho oficio o cargo. D. Obediencia debida. La legtima defensa. Art. 24CP. Causas de Justificacin. Se halla excento de responsabilidad penal. 1. Quien obra en legtima defensa de una persona o derechos, o de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a. Agresin ilegtima. b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, c. Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende. La naturaleza de la legtima defensa como causa de justificacin parece fuera de duda, aunque durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas de exculpacin, plantendose como un problema de miedo o de perturbacin del nimo en el que se defiende al ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a una agresin injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anmica del que se defiende, existe una autentica causa de justificacin que legitima el acto realizado. Requisitos: 1. Agresin ilegitima: este requisito es el presupuesto de la legtima defensa y lo que la diferencia de otras causas de justificacin. Tambin para la eximente incompleta es requisito esencial: con l puede darse la justificacin incompleta aunque falte alguno de los otros; sin l no. La doctrina suele interpretar el trmino agresin en el sentido de acometimiento, acto de fuerza. Sin embargo, la expresin tambin puede ser entendida como accin de puesta en peligro de algn bien jurdico, incluyendo tambin en ella la omisin, cuando sta suponga esa eventualidad. La agresin debe ser en todo caso ilegitima, es decir, antijurdica. Frente a quien acte lcitamente, por ejemplo, en legtima defensa o ejercicio legtimo de un derecho, no cabe hablar de legtima defensa. Pero esta antijuricidad no puede ser puramente formal, sino material; es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurdicos defendibles, que con la agresin estn en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario, sin embargo, que el autor de la agresin antijurdica sea culpable, como ya lo hemos referido. Por tanto aunque en la medida de lo posible, por razones tico sociales debe evitarse reaccionar violentamente frente a ataques de menores o inimputables, en principio no hay obstculo legal alguno para actuar contra ellos en legitima defensa, si se dan los dems requisitos de esta causa de justificacin. Una buena prueba del valor prctico de la diferencia entre la antijuricidad y la culpabilidad. Respecto a los bienes jurdicos que pueden ser defendidos y cuya agresin constituye, por tanto, el presupuesto de la legtima defensa, debemos aceptar todos aquellos de carcter individual, como la vida, la integridad corporal, la indemnidad sexual, el honor. No admiten legtima defensa los intereses difusos o colectivos. La agresin adems ha de ser actual o inminente. No cabe pues, apreciar legitima defensa cuando la agresin ha cesado. Matar, por ejemplo, al agresor, cuando este huye, disparndole por la espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar la legtima defensa. En este caso, ms que legtima defensa se puede hablar de un acto de venganza. La llamada defensa preventiva no se basa en una agresin, sino en una prediccin, y no constituye, por tanto, legtima defensa. La inminencia del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos: a. La necesidad de defensa, que slo se da cuando es contempornea a la agresin y que persiste mientras la agresin dura, siempre que sea adems, la nica va posible para repelerla o impedirla. B. la racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad, tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresin. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que sta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la agresin, de lo contrario no habra justificacin plena y, todo lo ms, vendr en consideracin la eximente incompleta (exceso intensivo)

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3. Falta de provocacin suficiente, por parte del defensor. En principio, una interpretacin estricta
de este requisito llevara a la injusta conclusin de que, cuando la agresin es consecuencia de una previa provocacin del que luego se defiende ante ella, en ningn caso cabe apreciar legitima defensa. Sin embargo, esta interpretacin podra, conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provoco la agresin, pero no con la entidad con que esta se produjo (el sujeto, por ejemplo, empuja a otro, pero ste reacciona violentamente atacndole con un hacha). No debe apreciarse legitima defensa, sin embargo, cuando la agresin fue provocada intencionalmente para luego invocar legitima defensa (actio ilicita in causa), porque ms que un derecho, se trata de un abuso del derecho y de una manipulacin del agresor. Estado de necesidad: Art. 24. Estado de necesidad. Esta exencin se extiende al que haya causado dao en el patrimonio ajeno, si concurren las condiciones siguientes: a. Realidad del mal que se trata de evitar. b. Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo; y, c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegar estado de necesidad quien tena el deber de afrontar el peligro. La obediencia debida. Requisitos. a. La orden emane de a una autoridad competente. b. El agente tenga la obligacin de cumplirla. c. La accin u omisin ordenada no viole o restrinja el ejercicio de derechos y garantas consagradas en la constitucin de la Repblica y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que Honduras forme parte. CAPITULO XIV.

La culpabilidad y su contenido dogmatico desde el planteamiento funcionalista sistmico


La Motivabilidad Normal Del Autor. La Consciencia De Antijuricidad. El Juicio De Reproche O Poder Actuar De Otro Modo. La Imputacin Personal Como Previsibilidad Y Evitabilidad Del Resultado. El juicio de culpabilidad o atribucin del injusto.124 La creacin objetiva y sujetiva del injusto, tiene sus implicaciones analticas. Como JAKOBS ha afirmado, la creacin objetiva de la accin tpicamente antijurdica describe la manipulacin exterior del destino, a travs de una organizacin no permitida. Esto implica que la categora sujetiva del tipo, hace referencia a la voluntad y al conocimiento que tiene el autor, sobre la ruptura de los estndares sociales. No obstante, dentro del plano de la culpabilidad, JAKOBS hace referencia a la atribuibilidad de la conducta desvalorada en el anlisis del injusto, ello en trminos de comunicacin y motivabilidad normativa.125 Ha sido la intencin del autor desafiar el orden jurdico y la funcionalidad del Derecho a travs de su obra? la desviacin conciente y voluntaria del rol comunica al estamento social una percepcin insoportable de jerarqua, de la organizacin no permitida del autor, sobre la funcionalidad normativa del sistema? Finalmente, afecta ese mensaje disfuncional, la existencia de las estructuras sociales, dentro de las circunstancias propias de los acontecimientos antinormativos? En este orden, asumo con JAKOBS la funcionalidad del Derecho como percepcin social de los criterios de culpabilidad. La culpabilidad implica, bajo esta postura, el desarrollo pragmtico de necesidades funcionales

124 Respecto al Juicio de Culpabilidad afirma Rusconi: en la culpabilidad se encuentra, como en ninguna otra categora, tratamiento de un gran nmero de dimensiones valorativas, ticas, de pura poltica criminal, que obligan a reconocer en ella el lugar en el cual se define la ltima orientacin valorativa del sistema del hecho punible, es decir, en ella los dogmticos expresan, posiblemente ya sin retorno, la inclinacin o no por una teora del delito que pretende regirse por una concepcin fragmentaria del Derecho Penal, por la vigencia del principio de ultima ratio o de mnima intervencin. vase RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputacin responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit. Pp. 16. 125 Cfr. MIR, Santiago, El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho Op.Cit. Pp.247 y Ss.
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y de permanencia organizacional del sistema a travs del orden jurdico. 126El Derecho Penal no puede castigar a un sector de la poblacin, denominado inimputables, porque su conducta efectivamente no perturba los valores funcionales de la sociedad. En trminos comunicativos JAKOBS sostiene, que el comportamiento daoso de los inimputables o los menores, no trasmite un discurso desafiante hacia los valores normatizados histricamente. De lo contrario el Derecho s castigara penalmente aquellos comportamientos. Si la conducta inimputable amenazara el orden jurdico (conforme a una percepcin histrica definida por el sistema social), la percepcin jurdica de la culpabilidad sufrira normativamente, transformaciones radicales. Caso contrario el sistema colapsara. Tal como JAKOBS lo ha manifestado; si se toma al hecho en su significado comunicativo, entonces slo puede cometer una infraccin penal quin es tomado en serio con sus aportaciones, y eso excluye al sector de sujetos denominados por la dogmtica como inimputables. El conflicto provocado por los hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia de la norma, sino a la seguridad de los bienes. En JAKOBS el hecho no puede entenderse como afirmacin configurada personalmente, sino slo como expresin de un patrn objetivo que marca a la persona; por ello la reaccin - cmo en el caso de una catstrofe natural - es puramente cognitiva, educar, sanar, custodiar. 127 Veamos el contraste argumental del planteamiento anterior, entre la Doctrina Dominante y JAKOBS: En lo relativo a la culpabilidad, afirma Roxin, castigar a un nio de 10 aos, o a un inimputable profundo - a un persona que padeciera una enfermedad psquica grave - que cometi un delito, nunca sera legitimo, porque conculcaran derechos fundamentales, tales como el derecho a la dignidad, a la igualdad, derechos que derivan constitucionalmente128/129 Contra argumentando JAKOBS afirma: En el sistema constitucional, posiblemente sea as (Jakobs se manifiesta conforme dogmticamente con la apreciacin anterior), pero si hiciera falta, si la supervivencia de nuestra sociedad requiriese el castigo de estos inimputables y a estos menores, el Derecho Penal lo castigara. Si hoy no se castiga es porque no es necesario castigarlos, pero si as fuera, el Derecho Penal lo hara. De hecho en otras pocas histricas en que ha sido necesario castigarlos se haca, porque se consideraba conveniente hacerlo130 Debo aclarar que JAKOBS no cuestiona la interpretacin dogmtica de la culpabilidad, sostenida por la Doctrina Dominante (a la luz de normas de carcter constitucional) nicamente especula sobre el fundamento teleolgico de esa postura. JAKOBS a partir del funcionalismo sistmico advierte al sistema jurdico como un todo organizado, que responde exclusivamente a los requerimientos funcionales y existenciales de la sociedad (definidos a su vez por los procesos histricos de correccin), entonces, a partir de esta base argumental JAKOBS describe, que de cambiar esa escala valorativa, los conceptos normativos que constituyen el Derecho, sufriran impostergablemente una terrible transformacin conceptual: La atribucin de culpabilidad de la que hemos tratado hasta el momento no tiene, por consiguiente, ms peso que el orden que se pretende estabilizar. El fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una persona social, esto es, que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia a las que nadie se puede sustraer131

126 En este Sentido Gnther Stratenwerth contina: la medida en la cual la lesin de una norma es imputada a la culpabilidad del autor ha sido evidentemente decidida desde el punto de vista de lo que se requiere para el mantenimiento del orden jurdico, es decir, preventivamente Tomado de RUSCONI, Maximiliano; Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op. Cit. Pp. 17. 127 JAKOBS, Gnther, El Lado sujetivo del hecho, Op. Cit., Pp.9. 128 CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistmico en la interpretacin de la norma penal, Op. Cit. Pp.7. 129 Entre otros autores, apoyan esta percepcin MIR, Santiago, El Derecho penal y el Estado Social y democrtico de Derecho, Op.Cit., Pp.129 y Ss; El Mismo; Derecho penal parte general, Op.Cit., Pp. 121 y Ss; BUSTOS RAMIREZ, Juan; Imputacin Objetiva y Bien Jurdico,Op.Cit., Pp 1 y Ss; RUSCONI, Maximiliano Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho penal moderno, Op.Cit., Pp. 13 y Ss. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros Lecciones de Derecho penal parte general, Op.Cit., Pp. 4 y Ss. 130 CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistmico en la interpretacin de la norma penal, Op.Cit., Pp. 3 y Ss.
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Continuando con el discurso sistmico, ahora desde matices dogmticos, JAKOBS ha prescrito que en el Derecho Penal moderno, son al menos tres los requisitos que deben exigirse, para configurar el lado subjetivo del hecho, y que pueda afirmarse, en consecuencia, la existencia del delito: uno, imputabilidad; dos, conocimiento o al menos cognoscibilidad de la realizacin del tipo, as como del injusto; y tres, exigibilidad de observancia de la norma132 Debido al esquema anterior JAKOBS sostiene, que de faltar alguno de esos elementos que constituyen el lado sujetivo del hecho, nicamente en apariencia, el desvalor del resultado puede entenderse como una modificacin del mundo dentico, no obstante, en realidad se tratar de un producto de la naturaleza, fuera del alcance protector de la norma. 133 Hilvanando lo anterior JAKOBS afirma, que el delito debe entenderse como un comportamiento realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurdico y es as que cada uno de los elementos del lado sujetivo del hecho - imputabilidad, conocimiento, exigibilidad - representan las bases de atribuibilidad de ese defecto de fidelidad al ordenamiento, y todas estas categoras en conjunto, constituyen un antecedente necesario de ese dficit de lealtad a la norma; esta indicacin es la funcin del lado sujetivo del hecho o culpabilidad.134 Como se ha podido percibir, para la teora sistmica, el juicio de culpabilidad no es ms que, un anlisis crtico de exigibilidad funcional del Derecho, como antecedente de imputacin del injusto, en trminos de capacidad motivacional normativa del autor (ex ante). Qu implica la exigibilidad del comportamiento conforme a la norma? A travs de esta lnea de pensamiento puedo afirmar que el respeto de los roles sociales prescritos por el orden jurdico. No obstante a quines podemos exigir el cumplimiento de sus roles? nicamente a aquellos que puedan ser motivados por la norma (es decir, que tengan la capacidad de transmitir mensajes distorsionados de la validez jurdica del sistema), requiriendo para ello de la capacidad fsica, psquica y normativa de actuar en consonancia a los roles estandarizados socialmente. Las causas de exculpacin y de inimputabilidad contenidas en nuestro ordenamiento penal sustantivo,135 hacen referencia a la no exigibilidad del cumplimiento externo de la norma por el autor, debido a su incapacidad fsica o psquica de confirmar el estndar objetivo de su comportamiento. Conforme a estas argumentaciones sostenidas por el funcionalismo sistmico, la capacidad normativa de cumplir con el Derecho se interpreta a travs de la creacin de un riesgo no permitido, pero corregido por los diferentes principios filtro de imputacin objetiva antes estudiados: la prohibicin de regreso, la competencia de la vctima y el principio de confianza.136

131 JAKOBS, Gnther; El Principio de Culpabilidad, trad. por Manuel Canci Meli, Edit. AA.VV, Bogot, Colombia, 1999, Pp. 248, 252. 132 JAKOBS, Gnther, El Lado sujetivo del hecho, Op. Cit., Pp.1 y Ss. 133 Idem. Pp 2 y Ss. 134 Idem. Pp 4 y Ss. 135 Artculo 23 CP. No es imputable: 1. El menor de doce aos, tanto ste, como el mayor de dicha edad pero menor de dieciocho aos quedarn sujetos a una ley especial; 2. Quin en el momento de la accin u omisin padezca de psicosis, de retardo mental severo o de psicosis transitoria y carezca por ello, de la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio haya sido provocado por el agente dolosa o culposamente (actio libera in causa). Artculo 25 CP: tampoco incurren en responsabilidad penal : 1. Quin obra impulsado por fuerza psquica irresistible o miedo insuperable, 2. Quin incurre en alguna omisin hallndose impedido por causa legitima o miedo insuperable. - el parntesis es nuestro136 A pesar de percibirse esta triple concepcin negativa de la capacidad motivacional ante la norma, como una insoportable tautologa (tambin los casos de incapacidad fsica o psquica son de orden normativo) lo que deseamos transmitir es que, en los casos de riesgos permitidos corregidos por los principios filtro de imputacin objetiva, el autor no niega la norma, la confirma, porque su conducta no ha representado una desviacin de su rol, ni objetiva ni subjetivamente. En cambio, en los casos anteriores, materialmente el autor rompi la validez de la norma, en un sentido externo, sin embargo no ser responsable, porque otras normas, toleran en esos casos, el quebranto de determinados roles. Hemos dicho quebranto externo porque slo ha tenido lugar en el mbito aislado de determinado estndar, en un sentido amplio, no ha existido tampoco, una perturbacin del sistema normativo social.
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Para cerrar nuestro planteamiento, el juicio dogmtico de culpabilidad se comprueba cuando el injusto intersujetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto, como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado por ella.137 Si el autor desafa el orden jurdico, siendo capaz de cumplir con su rol, ser entonces culpable. La culpabilidad comunica falazmente la inoperatividad del Derecho como mecanismo de control social. En ello radica su reproche. Es as como Jakobs justifica la sancin penal (consecuencia normativa de la culpabilidad) de la siguiente manera: La pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende cmo mero suceso fctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicacin, y este entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo sta una contradiccin de la afirmacin del autor de que no tiene porque preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al ordenamiento jurdico. 138 Debo destacar que la teora sistmica describe una forma de analizar los problemas planteados por la dogmtica penal. Sin embargo, otros autores como ROXIN, identifican el lado sujetivo del hecho como lmite al castigo, vinculado a motivaciones preventivo generales y poltico criminales. ROXIN percibe que la pena criminal es - sin perjuicio de su contenido de intimidar y resocializar - retribucin por el injusto cometido. No

137 Santiago Mir ha expresado que advirti en su obra El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho que: la culpabilidad implica no la posibilidad personal de ser motivado por la norma, que entiendo presupuesto de la antinormatividad, sino la motivabilidad normal. La inimputabilidad y la inexigibilidad deben acoger los casos en que, sin faltar en el sujeto alguna posibilidad de entrar en contacto con la norma y de ser influido por ella, dicha posibilidad no alcanza el grado de normalidad necesario para que sea lcito reaccionar con una pena ante la infraccin de la norma. Respecto a la antinormatividad el autor espaol expone: para que el injusto objetivo se convierta en verdadera antinormatividad es preciso que pueda imputarse penalmente a su autor. Ello no es posible si: 1. Concurre una incapacidad personal de observar el cuidado objetivamente exigible, que determina un error individualmente invencible u otra clase de imprudencia objetiva 2. Si concurre un error de prohibicin invencible. respecto al error de prohibicin invencible, el autor hace referencia a los casos de inimputabilidad. Verbigracia, el infante est en un permanente error de prohibicin invencible, es as, sus actos desvalorados objetivamente no llegan a constituir antinormatividad, justamente por la neutralizacin del tipo sujetivo. El juicio de culpabilidad, es decir de exigibilidad, ser en estos casos, demasiado tardo para su anlisis dogmtico. Sin embargo el autor comprende su error en el anlisis del injusto y la culpabilidad como fracciones de contenido profundamente diferenciado. As el autor espaol en su ms reciente obra Significado y Alcance de la Imputacin objetiva en Derecho Penal: la imputacin objetiva y la sujetiva han de verse, pues, tanto como elementos del injusto como de la culpabilidad (no entendida como categora posterior a la antijuricidad, sino como principio general que condiciona a la atribucin de cada uno de los niveles valorativos de la teora del delito y posibilita el paso siguiente, hasta llegar al delito completo) si la imputacin objetiva y la imputacin sujetiva son necesarias, por una parte, para vincular al autor con el resultado tpico (aspecto de culpabilidad), tambin son necesarias para constituir el tipo de delito (aspecto del injusto)... Hay que abandonar, pues, la concepcin de injusto y culpabilidad como dos aspectos del delito completamente separados y a examinar solo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el trmino culpabilidad para la imputacin personal, que en realidad es slo el tercer elemento de la imputacin. as las cosas, el autor plantea que el estudio de las categoras dogmticas del delito, injusto/culpabilidad debe hacerse en su conjunto, como un sistema. No obstante, Mir an comprende culpabilidad como capacidad de normalidad motivacional. Agrega al carcter motivacional que debe comprender el acceso a la norma, caractersticas o condiciones de normalidad en el autor. Es decir, el jurista espaol considera que los absolutamente inimputables por no acceder a la norma en condiciones de normalidad motivacional, su conducta no ser reprochada por la inexistencia de culpabilidad, sino por la falta de injusto. Slo aquellos que perciban la norma con motivacionalidad normal y la nieguen deliberadamente sern culpables. Tomado de MIR, Santiago, Significado y Alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal, Op Cit. Pp. 12 y Ss. 138 Cfr. JAKOBS, Gnther, El lado sujetivo del hecho, Op Cit., Pp. 7.
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obstante, el mismo autor, con su teora unificadora preventiva, advierte en la prevencin general y especial, los criterios poltico criminales, ms claros y plausibles de la pena, siempre limitando la retribucin a travs de la culpabilidad:139 La pena sirve a los fines de prevencin especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de ese lmite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo especiales (orientadas a la intimidacin del autor y su resocializacin) y a ello no se opongan las exigencias mnimas preventivo generales (afirmacin del Derecho y la intimidacin plural). 140 La interpretacin dogmtica de la culpabilidad como categora del delito, permite una interpretacin extensiva: la funcin y el sentido del castigo. Si la culpabilidad encierra el conocer y querer la prohibicin tpica, ms la conciencia de antijuricidad de la conducta, lo ms lgico pensar, es que la consecuencia jurdica del antecedente fctico (disvalioso) sea la retribucin. Si como afirm en su momento FEUERBACH, la pena sirve para la prevencin general negativa de la colectividad, es porque la culpabilidad depende del grado de motivabilidad del autor, que finalmente, no es otra cosa que reproche. Ambas formas de percibir la culpabilidad (reproche y capacidad de motivabilidad) se confirman a travs del libre albedro. En cambio JAKOBS, pretende evitar el indemostrable fundamento del reproche, dirigindose a la comunicabilidad objetiva del desvalor del injusto, como la creacin disvaliosa de un sujeto capaz de responder, a las expectativas normativo - funcionales del sistema. En este orden, el consecuente jurdico se interpretar como regreso a la voluntad general, o dicho en otras palabras, afirmacin de la norma. La culpabilidad encierra la sntesis, que de la construccin dogmtica del delito, afirme cada escuela o corriente. El Funcionalismo Sistmico no es la excepcin. Las bases del juicio de imputacin (sobre el tipo objetivo), a travs de esta postura, va ms all del significado normativo puro, sostenido por la teora del riesgo: construye el nexo atributivo entre injusto y desvalor del autor, a travs de la ruptura deliberada de un rol social (atribucin socio normativa de la modificacin tpica del mundo fsico, o, en palabra de JAKOBS, imbricacin del autor en una organizacin no permitida, interpretada a su vez, como manipulacin del destino). El juicio sustantivo de culpabilidad parte del entendido, que el tipo objetivo es imputable o atribuible al sujeto que desafi el valor de la norma, a travs de la ruptura del mandato de determinacin (preceptivo o prohibitivo). Los principios filtro de las bases del juicio de imputacin, debieron ser incapaces de evitar el nexo causal y socionormativo entre el autor y su obra, para poder afirmar la imputacin del tipo objetivo y, llegar a partir de ello, al estudio de culpabilidad. Cada principio filtro implica la ruptura del rol circunscrito al autor, sea como desafo directo a la prohibicin tpica o, al deber intersubjetivo de cuidado. Si el resultado tpico no puede ser atribuido a su desencadenante subjetivo, es por la ausencia de una organizacin no permitida. Y lo anterior ser as, si el desencadenante subjetivo aport, sin manipular el destino, un antecedente causal inocuo (prohibicin de regreso); ejecut su rol dentro de una comunidad de peligro, a pesar de su vnculo causal inmediato con el resultado tpico (confianza); o, finalmente, porque la vctima violent su deber de autoproteccin (victimodogmtico). Cada uno de estos principios, estn ntimamente relacionados con la categora culpabilidad; sta los sintetiza. Todos ellos neutralizan el proceso comunicativo de desafo normativo, que absorbe el juicio de culpabilidad material. La imputacin del tipo objetivo, no puede ser advertida como una cuestin analtica, completamente aislada a la imputacin del tipo subjetivo (dolo o culpa) o al juicio de culpabilidad (motivabilidad). Cada uno de ellos, cada categora en el espectro de la teora sistmica, comparte un mismo fundamento terico: la vigencia de la norma, como fundamento estructural del sistema social. La afirmacin de la culpabilidad ser entonces, como el resto de sus antecedentes sistemticos (tipicidad y antijuricidad), la negacin del desafo a la norma por el autor motivable, por el contenido socio comunicativo proscrito de su conducta. En este orden, el castigo se justifica, desde la visin sistmica, como prevencin general positiva. Excurso: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Para JAKOBS, el Derecho Penal debe interpretarse segn su justificacin punitiva. Por un lado percibe al Derecho Penal desde su funcin estabilizadora del orden jurdico: el Derecho Penal del Ciudadano. Por otro lado es persecucin, eliminacin de un peligro: el Derecho Penal del Enemigo.141

139 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general,Op. Cit., Pp. 95 y Ss. 140 Idem, Pp. 103. 141 Cfr. JAKOBS, Gnther, El Derecho Penal del Enemigo, Op. Cit. Pp. 45 Ss.
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De esta manera puede afirmarse en JAKOBS, que la pena es coaccin en cuanto portadora de un significado comunicativo, de una respuesta estabilizadora ante el injusto. El hecho antinormativo, como creacin de una persona racional, significa para nuestro autor, desautorizacin de la norma, un ataque deliberado a su vigencia, y la pena tambin encierra un significado social: la afirmacin del autor es irrelevante y la norma sigue vigente sin modificaciones (a pesar del desafo concretizado en lesin o puesta en peligro del orden normativo), mantenindose por tanto, la configuracin de la sociedad. En contraste a lo anterior, JAKOBS seala que el agente (enjuiciable a travs del Derecho Penal del ciudadano) an tolera una garanta cognitiva mnima que permite su tratamiento como persona. Es as como, sobre la base de esta perspectiva, al Derecho Penal del ciudadano, se lo debe definir como el Derecho de todos, en contraste con el Derecho Penal del enemigo, dirigido contra el criminal persistente (parafraseando a JAKOBS, dirigido a aquellos autores por tendencia o imbricados en una organizacin contrafctica), cuya expectativa de comportamiento personal es defraudada de manera duradera.142 Nuestro autor llega a estas conclusiones, porque el primer tipo de autor (frente al que an puede afirmarse su reconciliacin social) puede volver al Derecho. Su comportamiento an permite interpretarlo con seguridad cognitiva. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en promesa vaca, porque ya no ofrece una configuracin social realmente susceptible de ser vivida.143 Por ello, como resume JAKOBS, un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadana, no puede participar de los beneficios del concepto de persona. En su contractualismo social, ROUSSEAU expres que el delincuente que infringe el pacto comunitario ya no debe participar de los beneficios de ste: a partir de ese momento ya no vive con los dems dentro de una relacin jurdica. El infractor deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con ste, como lo expresa la pena pronunciada en su contra.144 Ms all fue FITCHTE, al prescribir que quin abandona el pacto social pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, 145 pasando a un estado de ausencia completa de derechos. al condenado se lo declara una cosa, una pieza de ganado 146 Debo aclarar que JAKOBS no comparte la postura de ROUSSEAU y FICHTE. Nuestro autor propone que, sobre la base del deber a la reparacin y el derecho del infractor a retornar al estamento social, el ciudadano que desafi a la norma, debe ser tratado como persona, adscrito consecuentemente, a un sistema de garantas. La postura anterior (la de ROUSSEAU y FICHTE) ser permitida en JAKOBS, slo cuando el autor haya adquirido, por su comportamiento contrafctico, el status de enemigo, por su conducta imbricada en el mbito de lo no permitido. Segn este postulado, el enemigo erosiona el valor de la norma y pretende vivir contrafcticamente, en un mundo insostenible. Contrastado con JAKOBS, HOBBES considera enemigo slo a aquellos que perturban al Estado en su proceso de autoorganizacin. JAKOBS parte de un postulado social, HOBBES de uno de carcter poltico. Este ltimo se consagra as como un filsofo de las instituciones. Para HOBBES el ciudadano es tal por su adscripcin cognitiva al contrato de sumisin ante Estado. Por ello el ciudadano esta incapacitado de perder este status a pesar de su eventual desafo al Derecho. No obstante, ello no sucede con el autor de delitos contra la seguridad interior del Estado, vgr. la rebelin, por tratarse de una ruptura irreconciliable con el pacto de sumisin (este que permite entender al sujeto infractor como persona). 147 Ms cercano a la conceptuacin en JAKOBS est KANT, quin acepta el orden jurdico desde su existencia cognitiva, previo a ello existe un estado de naturaleza. No existen delitos en circunstancias caticas, sino

142 Idem. Pp. 52 y Ss. 143 Idem Pp. 62 y Ss. 144 Idem Pp. 58 y ss. 145 Para vincular este planteo, con las posturas de Derecho Penal de Autor, en la Alemania de los aos treinta, este concepto, eminentemente caracterolgico, describi un acercamiento dogmtico, con la idea aqu sostenida por JAKOBS y sus antecesores tericos; en este sentido WOLF, citado por ROXIN, caracteriza al autor, como un miembro personal de comunidad jurdica con una actitud interna corrompida. Lo anterior dio lugar a la ley de delincuentes habituales de 1933, que prescriba encierro cuando de la valoracin general de los hechos se pusiera de relieve que el autor era un delincuente habitual peligroso, es decir, que perteneca a un tipo criminolgico desarrollado por la poltica criminal nacionalsocialista. Vase ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op.Cit. Pp180. 146 JAKOBS, Gnther, Derecho penal del Enemigo, Op.Cit, Pp. 65 y Ss. 147 Idem. Pp. 67 y Ss.
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como quebrantamiento de las normas en un orden establecido. Por ello surge la necesidad de positivizar un Estado Comunitario - Legal. As las cosas, quin decide persistentemente afectar la normatividad de ese Estado Comunitario - Legal debe ser expulsado y tratado como enemigo. Quien insiste en retornar al estado natural de las cosas, busca el caos, por ello debe ser inocuizado. 148 Pretende crear su propia organizacin. Esta postura Kantiana, en un sentido ms amplio, es la apoyada por nuestro autor. Por ello, me he atrevido a afirmar, en un momento previo al tratar introductoramente el problema filosfico - analtico de la imputacin, que KANT tambin puede ser interpretado como discpulo de la prevencin general positiva. 149 El Estado, enfatiza JAKOBS, tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisin de delitos: podemos admitir la custodia de seguridad como institucin jurdica. Ms an, los ciudadanos tienen derecho a la seguridad, con base a la cual HOBBES fundament y limit al Estado: finis oboedentiae est protectio.150 Para lograr la inocuizacin del agente antes de la lesin funcional del sistema, el Derecho Penal del enemigo se caracteriza a travs del prisma dogmtico de JAKOBS, por su carcter prospectivo y no retrospectivo: adelanta la barrera de proteccin antes de la lesin a bien jurdico alguno; esta orientacin tambin se caracteriza por determinar ex ante a los enemigos, encerrndolos en un ncleo social determinado: no se castiga el hecho, sino el carcter. Tampoco admite el reconocimiento de ninguna garanta de procedimiento o sustantiva. La postura de JAKOBS puede ser resumida as: El Estado no puede otorgar armas de defensa a los enemigos, por que ello significara la creacin de un Estado contrafctico, es decir, sin seguridad cognitiva. 151 El Derecho Penal (para enemigos) entonces, debe ser interpretado como un arma de lucha contra el infractor, devolviendo as a las estructuras, el equilibrio quebrantado por la accin del injusto. 152 Este instrumento formal, definido por la norma, buscar proteger al Estado de Derecho y a los sujetos que conforman la organizacin permitida de riesgos e interacciones sociales. La defensa social y la neutralizacin del infractor deben ser, para JAKOBS, los ejes que impulsan el edificio de la correccin y el control. La ley y el orden, la destruccin del Garantismo a ultranza, el amparo al sistema jurdico, deben constituir el futuro normativo de la dinmica funcional del Estado de Derecho. El Derecho Penal del enemigo, puede interpretarse entonces, como una sntesis de la teora de los roles. Quien rompe los esquemas socio normativos, que permiten a su vez la vigencia del Derecho, debe ser castigado para asegurar la estabilidad organizacional del Estado. Sin embargo, las afirmaciones anteriores admiten un acercamiento ms complejo. La hipervaloracin de la norma y en consecuencia, la del Estado, contra la proteccin del Hombre (ente contentivo de dignidad y prerrogativas meta jurdicas), dan como resultado la arbitrariedad decisoria de las instituciones, la ausencia de seguridad poltica y jurdica, y finalmente, violaciones sistemticas de derechos humanos. La proteccin de la norma como objetivo poltico (recurdese el irracionalismo dogmtico de la escuela de Kiel), encierra la del Estado, advertido errneamente, como realidad indiferente a las necesidades de la persona humana. El desarrollo de la ciencia poltica, desde la superacin ideolgica del Antiguo Rgimen, afirma que la norma deriva del ser humano y pretende materializar su bienestar. Su sentido es permitir la vida social, el aseguramiento de necesidades y, sin restar importancia, el desarrollo libre de la personalidad (dentro del mbito de lo permitido). Estos derechos inmanentes al Hombre deben limitar la norma, por requerimientos de orden teleolgicos y axiomticos. Partiendo de estos postulados, intrnsecos a la naturaleza humana, debe organizarse el Estado. Es as como, las sociedades cultas han positivizado

148 En tono crtico, Muoz Conde expone que el Derecho Penal para Enemigos es un Derecho en el que caben todos los abusos y todas las extralimitaciones que se le ocurran a los que tienen el poder para imponerlas. Las garantas, los derechos humanos y las refinadas elucubraciones de la Dogmtica jurdico penal se quedan, pues, para los amigos, para el buen ciudadano que alguna vez tiene la debilidad de cometer algn delito, y la desgracia de caer en las garras de la justicia penal. Vase MUOZ CONDE, Francisco, La esterilizacin de los asociales en el nacionalsocialismo un paso para la solucin de la cuestin social?, criminet@ugr.es, Pp 11. 149 JAKOBS, Gnther, El Derecho penal del Enemigo, Op. Cit. Pp 69 y Ss. 150 Idem. Pp. 68 y Ss. 151 Idem. Pp. 78 y Ss. 152 Como antes lo he afirmado, aqu hago referencia al infractor frente a quien carecemos de seguridad cognitiva, por sus pretensiones de interaccin social contrafctica.
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constitucionalmente, el llamado Estado social y democrtico de Derecho. Este sistema poltico y normativo, gira en torno a la afirmacin de un Estado social mximo y un Derecho Penal mnimo. La justificacin es simple: los problemas de poltica econmica y social son indefectiblemente previos o concomitantes, a los de orden criminal. Una vez alcanzada la materializacin de los principios constitucionales, el fenmeno criminal puede ser analizado con mayor severidad punitiva; sin embargo, nunca en contradiccin a las normas que impiden la afirmacin de la dignidad humana. La cualidad de ser humano, no depende de la norma, tampoco es una realidad exclusivamente biologista: es una realidad axiomtica sobre la cual descansa la organizacin social, y en consecuencia, la institucionalidad y legitimidad del Estado. No comparto con JAKOBS, que el autor contrafctico debe perder su carcter jurdico de persona, por el desafo que representa su comportamiento al establishment. La conducta de todo aqul adscrito a un sistema social, no debe servir para determinar su tratamiento por las instituciones del Estado. Si rompe su rol socio normativo, simplemente debe ser castigado ( y de esa manera, impulsar el regreso a la vigencia de las estructuras legales), identificando como lmite sancionador, su grado de culpabilidad; no obstante, ese castigo para ser legtimo, no puede pasar por alto, los derechos naturales y previos al sistema mismo. La defensa social no peligrosista de ANCEL,153 comparte estas ideas. La teora sistmica de JAKOBS, resulta en relacin a los postulados de un Estado social y democrtico de Derecho, sencillamente inaceptable.

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153 Cfr. ELBERT, Carlos; Manual Bsico de Criminologa; Op. Cit., Pp 87 y Ss.
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