[DIREITO TRIBUTRIO PROF.

. THATIANE PISCITELLI] 06 de maio de 2009 Aula 8 Se no h homologao do lanamento, temos que o sujeito passivo no pagou ou o sujeito passivo pagou um valor menor. Como cobrar? Qual o prazo? 1 caso) Lanamento por homologao nos termos do art. 150, CTN Ocorre o FG o sujeito passivo deve fazer o pagamento antecipado homologao, no prazo de 5 anos a contar do FG. Se o sujeito passivo no realiza o pagamento antecipado, o que ocorre? O sujeito passivo pode simplesmente no fazer nenhum pagamento ou o sujeito passivo pode pagar uma quantia menor do que aquela que a Fazenda entende devida. O resultado em ambas situaes ser um lanamento de ofcio. Ento, o valor ser cobrado pelo lanamento de ofcio, de acordo com o art. 149, CTN. conhecido como auto de infrao. Se o sujeito passivo na atividade do lanamento por homologao fizer um pagamento menor do que deveria ter feito, a Administrao ter o prazo de 5 anos a contar do FG, de acordo com o art. 150, 4, CTN para cobrar a diferena, o mesmo prazo que a Administrao tem para homologar. De outro lado, se o sujeito passivo no fizer nenhum tipo de pagamento, a jurisprudncia entende que no deve ser aplicado o prazo do art. 150, 4, CTN. O prazo aquele previsto no art. 173, I, CTN, a regra a decadncia no direito tributrio. Esse prazo maior do que o prazo do art. 150, 4, CTN. 2 caso) Lanamento por homologao com declarao O sujeito passivo realiza o FG declarao Administrao (obrigao tributria acessria) pagamento (obrigao tributria principal) - homologao. Nesse caso o sujeito passivo declara e paga. a) Declarao correta Pode acontecer que a declarao seja correta e no exista o pagamento ou pode existir uma declarao correta e pagamento parcial. A jurisprudncia e a doutrina entendem que essa declarao isoladamente considerada tem a funo de constituir o crdito tributrio. Se a declarao correta constitui o crdito tributrio isso ter um efeito na forma de cobrana quanto no prazo para essa cobrana. FG no pagamento = deve haver a cobrana do tributo, essa cobrana depende de um ato prvio que a constituio do crdito tributrio. A constituio do crdito tributrio tem por efeito: 1- Identificao do FG 2- Identificao dos elementos da relao jurdica tributria, dizer que ocorreu o FG e que o tributo devido. Na relao jurdica o sujeito ativo tem um direito e o sujeito passivo tem um dever em relao ao mesmo objeto. Para o STJ as atividades descritas em 1 e 2 podem ser feitas pela Administrao, por meio do lanamento tributrio de ofcio. Tambm possvel que o sujeito passivo realize essa constituio pela declarao no lanamento por homologao. Essa declarao hbil a constituir o crdito
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[DIREITO TRIBUTRIO PROF. THATIANE PISCITELLI] 06 de maio de 2009 Aula 8 tributrio. O pressuposto da cobrana a constituio do CT, j que a declarao constitui o crdito no preciso lanar segundo o STJ. possvel adotar medidas de cobrana, inscrever o CT em dvida ativa, emitir a CDA e ajuizar a execuo fiscal. Ento o CT nem sempre se constitui pela homologao. Ele pode ser constitudo pela declarao. Ento, a cobrana ser realizada, no caso de declarao correta, por meio de inscrio em dvida ativa, CDA e execuo fiscal. Qual ser o prazo para essa cobrana? Se no preciso lanar no preciso se preocupar com o prazo de decadncia, porque a declarao j constituiu o CT. A Administrao deve se preocupar com o prazo de prescrio para realizar as medidas de cobrana. O posicionamento do STJ no sentido de que a declarao constitui o CT no ofende o art. 142, CTN? Para o STJ o que privativo pela autoridade administrativa a constituio do crdito tributrio pelo lanamento, mas a constituio do CT em si no uma atividade privativa pela Administrao. b) Declarao incorreta ou inexistncia de declarao A outra possibilidade a declarao incorreta ou a inexistncia de declarao. Nessa segunda hiptese haver um problema com o pagamento, um caso de dolo, fraude, coao. Mesmo que o sujeito passivo pague o valor errado que foi declarado, a obrigao tributria no se extinguir. O prazo para a Administrao cobrar a diferena ser aquele estabelecido na regra geral da decadncia art. 149, V, CTN. Situao Como ir ocorrer a cobrana Prazo

1 caso) Lanamento do art. 150, CTN: a) Pagamento em quantia a) Lanamento de ofcio menor do que a devida b) No pagamento b) Lanamento de ofcio

a) Art. 150, 4, CTN, cinco anos do FG b) Art. 173, I, CTN, com fundamento no art. 149, V, CTN

2 caso) Declarao do sujeito passivo a) No declara ou declara a) Lanamento de ofcio errado, sempre haver problema com o pagamento

a) Art. 173, I, CTN, com fundamento no art. 149, VII, CTN

b) Declara certo, mas no faz b) Inscrio em DA, emisso de b) Art. 174, CTN, devo me o pagamento ou faz o CDA e execuo fiscal. Atos preocupar com a prescrio
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[DIREITO TRIBUTRIO PROF. THATIANE PISCITELLI] 06 de maio de 2009 Aula 8 pagamento em uma quantia preparatrios menor do que a devida. A judicial. declarao constitui o CT, no preciso lanar. cobrana para a cobrana judicial.

Entendimento do STJ quanto decadncia dos tributos lanados por homologao: O STJ entendeu que nas hipteses em que havia o lanamento por homologao, a decadncia deveria ser aplicada de forma cumulativa dos arts. 150, 4, CTN e art. 173, I, CTN. Nesse caso, ento, o prazo poderia chegar a 10 anos. No entanto a 1 seo do STJ, nos embargos de divergncia no REsp 575.991, entendeu que no h o prazo de 10 anos, devendo ser aplicado unicamente o art. 173, I, CTN para a constituio do CT. A 2 seo tem entendimento em sentido contrrio, mas segundo a professora h um equvoco na concluso do referido julgamento.
Art. 173, CTN. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.

O prazo de decadncia de 5 anos, contados do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado. Ex: ICMS FG (maio/02) pagamento antecipado (at 10/06/02) em 11/06/02 no h pagamento a Administrao precisa fazer o lanamento de ofcio para que possa cobrar essa dvida tributria. Se a Administrao em outubro de 2002 fosse at o estabelecimento comercial e verificasse que no foi pago o ICMS de maio/02, estaria caracterizada a mora e poderia lanar o tributo. Poder lanar e prazo para lanar so situaes distintas. Mesmo que a Administrao possa lanar o tributo em 11/06/02, o prazo para que ela possa lanar comea a contar a partir do primeiro dia do exerccio seguinte a este em que o lanamento poderia ter sido efetuado. Ento, no exemplo, o prazo para lanar comea em 01/01/03. A partir de 01/01/03 preciso contar 5 anos. Em 01/01/08 est consolidada a decadncia, a Administrao pode lanar at 31/12/07, o ltimo dia que a Administrao tem para lanar.
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[DIREITO TRIBUTRIO PROF. THATIANE PISCITELLI] 06 de maio de 2009 Aula 8 Esse prazo maior do que o prazo do art. 150, 4, CTN, porque esse prazo do art. 173, I, CTN pode chegar at 5 anos e 11 meses. 4) Lanamento de ofcio O lanamento pode ser efetuado ou revisto de ofcio. As hipteses do art. 149, CTN so hipteses taxativas.
Art. 149, CTN. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declarao no seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislao tributria; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prest-lo ou no o preste satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria; V - quando se comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exerccio da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que d lugar aplicao de penalidade pecuniria; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao; VIII - quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no provado por ocasio do lanamento anterior; IX - quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Pargrafo nico. A reviso do lanamento s pode ser iniciada enquanto no extinto o direito da Fazenda Pblica.

O lanamento pode ser de ofcio ou a reviso do lanamento anterior pode ser de ofcio. Como exemplo do lanamento de ofcio temos o IPTU e o IPVA, uma lei que atribui aos tributos a caracterstica de serem lanados de ofcio.
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[DIREITO TRIBUTRIO PROF. THATIANE PISCITELLI] 06 de maio de 2009 Aula 8 Nas situaes II a IV temos a reviso de uma atividade anterior, so situaes relacionadas as declaraes prestadas pelo sujeito passivo. A partir do inciso V temos situaes de lanamento de ofcio. O inciso VII bastante suscitado pela doutrina e jurisprudncia para justificar a anulao de negcios jurdicos com base em evaso. A evaso a ausncia do pagamento de tributo e a eliso a reduo de pagamento do tributo. A evaso se refere a atos ilcitos, ilegais. Ex: Duas empresas fazem uma fuso e em seguida fazem uma ciso, com o objetivo de transferir bens imveis com a imunidade do pagamento de ITBI. Isso evaso tributria, h prtica de um ato ilegal para que no ocorra o pagamento do tributo. A Administrao pode desconsiderar o negcio jurdico, uma vez que o negcio simulado. Na verdade no h fuso, h contrato de compra e venda. A eliso se refere ao planejamento tributrio, nesse caso so praticados atos lcitos, legais. Para uma corrente a eliso sempre possvel, porque o sujeito passivo tem autonomia de contratar. A outra corrente que o planejamento tributrio nem sempre possvel, porque para que o planejamento seja vlido preciso que exista um propsito negocial. Ex: Dois mdicos constituem uma pessoa jurdica para prestar servios mdicos. Um mdico oftalmologista e outro cirurgio. A pessoa jurdica somente existe no papel, porque os mdicos no compartilham as suas atividades, eles nem trabalham em conjunto, somente pretendem pagar menos tributo e por isso constituram a pessoa jurdica. Para a Fazenda se no existir um motivo externo para a reduo da carga tributria, o planejamento no vlido. A reduo dos tributos deve ser uma conseqncia e no o motivo nico para a realizao do negcio. Quem defende essa tese Marco Aurlio Greco. Na legislao tributria no h como desconsiderar esses negcios lcitos que buscam simplesmente reduzir a carga tributria. Ento, ainda que exista no CTN uma norma ante-elisiva, essa norma no est regulamentada, no h previso do procedimento previsto em lei.
Art. 116, Pargrafo nico, CTN. A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001)

Como essa lei regulamentadora no existe em mbito federal, esses negcios no podem ser desconsiderados. Se a lei ordinria for criada, ela poder ser aplicada a fatos geradores passados porque ela teria natureza procedimental. O inciso VII no pode servir de fundamento para a desconsiderao do negcio em caso de eliso, uma vez que na eliso os negcios so lcitos.
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[DIREITO TRIBUTRIO PROF. THATIANE PISCITELLI] 06 de maio de 2009 Aula 8 O inciso IX o nico que se refere a autoridade administrativa. S possvel revisar se ainda existir prazo de decadncia.
Art. 148, CTN. Quando o clculo do tributo tenha por base, ou tome em considerao, o valor ou o preo de bens, direitos, servios ou atos jurdicos, a autoridade lanadora, mediante processo regular, arbitrar aquele valor ou preo, sempre que sejam omissos ou no meream f as declaraes ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestao, avaliao contraditria, administrativa ou judicial.

Esse artigo estabelece a possibilidade da Administrao arbitrar e fixar a base de clculo do tributo. Decadncia 1) Conceito a perda do direito de lanar, perda do direito da Administrao de constituir o crdito tributrio. O prazo de decadncia o prazo que a Administrao possui para lanar. A regra geral da decadncia aquela prevista no art. 173, I, CTN, ela se aplica ao lanamento de ofcio, ao lanamento por declarao e em alguns casos de lanamento por homologao (art. 150, 4, CTN). O CTN ainda estabelece outras situaes especficas nas quais no ser aplicada a regra do art. 173, I, CTN.
Art. 173, CTN. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado.

O inciso II, do art. 173, CTN uma dessas hipteses especiais. No inciso II o sujeito ativo lana, porm h um vcio formal, por exemplo, quando no h identificao do FG ou dos elementos da relao jurdica tributria. Diante disso, o sujeito passivo pode propor uma medida judicial ou apresentar uma impugnao administrativa. Se a deciso reconhece o vcio formal e anula o lanamento, essa deciso resulta na interrupo do prazo de decadncia. No direito tributrio a decadncia se interrompe. Por meio dessa deciso o prazo de decadncia se reinicia do zero, a partir dessa deciso
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[DIREITO TRIBUTRIO PROF. THATIANE PISCITELLI] 06 de maio de 2009 Aula 8 a Administrao tem o prazo de cinco anos para fazer novo lanamento. Lembrar sempre que o vcio deve ser formal, no interessa o contedo do lanamento. Uma outra situao especial est prevista no art. 173, pargrafo nico, CTN.
Art. 173, CTN. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.

Esse artigo estabelece o prazo de decadncia. No inciso I temos a regra geral, o prazo comea do primeiro dia do exerccio seguinte em que era possvel fazer o lanamento. No inciso II temos que o incio da contagem do prazo a deciso que anula o lanamento. No pargrafo nico temos que o prazo de cinco anos ser contado de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento. um novo dies a quo. Ex: FG em maio de 2002. Pagamento era para ser feito at 10/06/02. Prazo para a Administrao lanar comea em 01/01/03. Se a Administrao for muito eficaz e em outubro de 2002 der incio a uma fiscalizao antes do incio do prazo para lanar, antecipa-se o incio do prazo. No faz sentido que a Administrao comece a fiscalizar antes do prazo para lanar e no tenha nenhum prazo correndo contra ela. uma complementao das hipteses do art. 173, CTN. 2) Deciso do STF O STF entendeu que os prazos de prescrio e decadncia matria de LC. Ento, o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos da Lei 8.212/91 que era uma LO e tratava de temas de afetos LC.
Art. 146, CF. Cabe lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;

Prescrio e decadncia s podem ser dispostos por normas gerais tributrias, previstas em LC.
Smula Vinculante 8
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So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-Lei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio.

Nesse julgado, houve a modulao dos efeitos da deciso (Notcia do STF de 12 de junho de 2008). Existe direito restituio? As cobranas em curso devem ser canceladas? A Administrao no pode cobrar as contribuies com o aproveitamento do prazo de 10 anos, isso vale para crditos j ajuizados e crditos que ainda no so objeto de execuo fiscal, nesse ponto a eficcia retroativa. Os contribuintes que j pagaram no tero direito restituio, a menos que tenham ajuizado as aes judiciais ou solicitaes administrativas at a data de 11 de junho de 2008, data em que a lei foi declarada inconstitucional. 3) Situaes em que o crdito tributrio constitudo por uma atividade do sujeito passivo. A declarao no contexto do lanamento por homologao uma das formas de constituio do crdito tributrio. Quais so as demais modalidades e os efeitos do sujeito passivo constituir o crdito tributrio? Modalidades: 1) Declarao no lanamento por homologao. A condio a existncia de uma declarao correta, que declare a ocorrncia do FG e identifique os elementos da relao jurdica tributria. *Efeitos: - Dispensa do lanamento, despreocupao com o prazo de decadncia. - Declarao e o no pagamento ou o pagamento em valor menor, o resultado ser a possibilidade de cobrana, com a inscrio em dvida ativa, CDA e ajuizamento de execuo fiscal. Para a cobrana preciso se preocupar com o prazo de prescrio, que tem incio na data do vencimento do tributo. 2) Realizao de depsito judicial, o STJ tem posio consolidada de que o depsito judicial gera a constituio do CT. 3) Declarao de compensao, instrumento previsto em uma lei federal Lei 9.430/96.