El derecho del trabajo en juego: la Direccin del Trabajo versus la Corte Suprema Publicado en: Gaceta Jurdica 372,

34 Citas: CL/DOC/954/2011
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I. El modelo de relaciones laborales chileno y la Inspeccin del Trabajo Las relaciones laborales en Chile, como en buena parte del continente, han respondido a un modelo de fuerte intervencin estatal, caracterizado por dos notas centrales: por una parte, la ubicacin de la ley como fuente central, en algunos casos casi exclusiva, de la regulacin laboral, con el consiguiente desplazamiento hacia la periferia del fenmeno colectivo, y la construccin, por otro lado, de un modelo institucional estatal para intentar dar eficacia de la normativa jurdica laboral. El Derecho del Trabajo, un "invento europeo" como dir ROMAGNOLI, tuvo y tiene en Latinoamrica que trabajar sobre un material muy distinto del de su cuna geogrfica: en sociedades fuertemente desiguales, con actores sindical dbiles y/o controlados por el sistema poltico, y con una cultura fuertemente estatal, no qued mucho espacio para la autonoma colectiva, la fuente de las fuentes del Derecho del Trabajo, sino slo para la accin estatal, consagrndose rpidamente un legalismo vorazmente reglamentario. Un modelo de Derecho del Trabajo as construido, acentuadamente reglamentario, sin mayor espacio para la autonoma colectiva, crea su propia necesidad de un conjunto de instituciones estatales que lo apliquen. En efecto, el modelo intervensionista de las relaciones laborales gira en torno a un modelo institucional estatal para la aplicacin de la normativa laboral. Sin accin sindical fuerte, y con una numerosa y detallada reglamentacin laboral, el Estado deber asumir la aplicacin efectiva de dicha normativa, lo que exige la construccin de un entramado institucional pblico que logre dicho objetivo. El modelo institucional de aplicacin de la legislacin laboral en Chile es un sistema mixto, que involucra, por una parte, a la administracin del Estado a travs de la Inspeccin del Trabajo y, por otra, a la justicia por la va de los Tribunales de Justicia del Trabajo. Dicho modelo presenta como rasgos fundamentales ser de carcter general y de concurrencia coordinada. Es un modelo general porque la competencia de la Inspeccin del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Cdigo del Trabajo y leyes complementarias, salvo contadas excepciones, casos estos ltimos en que la competencia es exclusivamente judicial. De este modo, la ley establece una competencia del rgano administrativo respecto de todas y cada una de las materias reguladas normativamente por la legislacin laboral, salvo las expresamente excluidas por el legislador(1). Se trata, en todo caso, de una modelo comn en el continente. Que, como explica PIORE, que lo llama el sistema latino de cumplimiento laboral, se caracteriza por "ser un sistema unificado de regulaciones. Todo el cdigo laboral debe ser aplicado por una sola agencia y sta es formalmente responsable de asegurar el cumplimiento de todas las disposiciones". En ese sentido, en Chile la accin de control de cumplimiento normativo, funcin central de dicho rgano administrativo, comprende el conjunto de disposiciones legales que comprenden la legislacin laboral y parte de la legislacin previsional. Las excepciones estn expresamente previstas por las normas legales, como, por ejemplo, la calificacin del trmino de contrato o la resolucin de conflicto de derechos constitucionales en el marco del contrato, cuestiones entregadas exclusivamente a los tribunales de justicia. Pero, adems de general, es un modelo que donde la concurrencia administrativa y judicial en el conocimiento de la aplicacin de las normas laborales se encuentra articulada de modo sucesivo: la actuacin administrativa precede a la actuacin judicial. En ese sentido, las actuaciones de fiscalizacin de la Inspeccin del Trabajo son revisables por los Tribunales de Justicia. La ley que reconoce este modelo de concurrencia de las materias a ser conocidas por la Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia, derivada de la amplitud con que las normas legales respectivas fijan el objeto de la accin fiscalizadora, previene o resuelve el eventual conflicto institucional del siguiente modo: la Inspeccin del Trabajo debe abstenerse de conocer en caso que el asunto est siendo ya conocido por los Tribunales de Justicia (artculo 5 DFL N 2 de 1967). Y si el asunto ya fue conocido por la Inspeccin del Trabajo, corresponde su eventual revisin por los Tribunales de Justicia, segn lo dispone expresamente el artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que seala: "La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince das de notificada por un funcionario de la Direccin del Trabajo". Las normas legales construyen, en consecuencia, un modelo institucional laboral de concurrencia regulada: en el cumplimiento de las normas legales laborales conoce, en general, la Inspeccin del Trabajo, salvo aquellos particulares casos que estn ya en conocimiento de los Tribunales de Justicia. Y en los casos conocidos por la Inspeccin del Trabajo, su revisin corresponde a los Tribunales de Justicia. II. La funcin de fiscalizar: la polica laboral En el contexto institucional explicado, la Inspeccin del Trabajo tiene como funcin primordial la fiscalizacin de la legislacin laboral y previsional. Se trata de un organismo tcnico, dependiente del Ministerio del Trabajo, cuya regulacin legal actual se encuentra en el DFL N 2, de 1967(2).

Esta funcin consiste "en velar por la correcta aplicacin de las leyes del trabajo en todo el territorio de la Republica" (artculo 5, DFL N 2) y "la fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral y su interpretacin" (artculo 476 del Cdigo del Trabajo). La accin de fiscalizar consiste en controlar el cumplimiento de las normas laborales, debiendo sancionar las conductas que no se ajusten al programa normativo de la ley vigente. Y el objeto fiscalizado no slo corresponde a la legislacin laboral, sino que tambin de normas de higiene y seguridad (artculo 184 del CT) y normas de carcter previsional (artculo 19 del DL N 3.500, art. 30 de la ley N 18.933 y arts. 50 y 57 del DS N 3 de 1984 del Ministerio de Salud). Las sanciones previstas son fundamentalmente multas administrativas, las que la ley grada segn el tamao de la empresa, medida por el nmero de trabajadores, con el objeto de que su finalidad de incentivar el cumplimiento sea proporcional a la capacidad econmica del sancionado(3). Sin perjuicio de que la multa es la sancin paradigmtica en la fiscalizacin laboral, la ley establece otro tipo de sanciones para determinados casos: cancelacin de registro (artculo 183 CT), la suspensin inmediata de las labores (artculo 28 DFL N 2), e incluso la clausura de la empresa o establecimiento (artculo 34 DFL N 2). En el cumplimiento de esta funcin fiscalizadora, la Inspeccin del Trabajo y sus fiscalizadores, se encuentra legalmente dotado de un amplio abanico de facultades instrumentales, todas contenidas en el DFL N 2, de 1967: Los Inspectores pueden visitar los lugares de trabajo a cualquiera hora del da o de la noche. Los empleadores tendrn la obligacin de dar todas las facilidades para que aqullos puedan cumplir sus funciones; permitirle el acceso a todas las dependencias o sitios de faenas: facilitarles las conversaciones privadas que deseen mantener con los trabajadores y tratar personalmente con los Inspectores los problemas que deban solucionar en sus cometidos (art. 24). Los funcionarios del Trabajo podrn requerir de los empleadores, patrones o de sus representantes y de sus organizaciones, toda la documentacin necesaria para efectuar las labores de fiscalizacin que les corresponda y todos los datos pertinentes para realizar las encuestas que patrocina la Direccin del Trabajo, incluso la exhibicin de sus registros contables para su examen (art. 31). Los Inspectores del Trabajo podrn requerir el auxilio de la fuerza pblica para el desempeo de sus funciones, debiendo Carabineros de Chile proporcionarla de inmediato, mediante la simple peticin del funcionario respectivo (art. 26). La Direccin del Trabajo y los funcionarios de su dependencia podrn citar a empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los representantes de unos u otros, o cualquiera persona en relacin con problemas de su dependencia, para los efectos de procurar solucin a los asuntos que se le sometan en el ejercicio de sus respectivas funciones o que deriven del cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias, como, asimismo, para prevenir posibles conflictos (art. 29). III. La funcin interpretativa: la jurisprudencia administrativa El complemento central de la accin de fiscalizacin, corresponde a la funcin interpretativa de la legislacin laboral, por una razn obvia: para poder controlar el cumplimiento de las normas laborales, es necesario previamente determinar su sentido y alcance, cuestin que la Inspeccin del Trabajo realiza mediante la emisin del acto administrativo denominado dictamen, que ha dado lugar a la denominada jurisprudencia administrativa(4). Dicha jurisprudencia que corresponde al sentido coherente del conjunto de interpretaciones que la Inspeccin del Trabajo tiene sobre la legislacin laboral, tiene algunos rasgos fundamentales: En primer lugar, respecto de la fuerza vinculante de esa interpretacin administrativa, cabe sealar que dicha fuerza es directa e inmediata para los funcionarios de dicho organismo pblico. De este modo, la accin fiscalizadora debe necesariamente enmarcarse dentro de las directrices de la interpretacin administrativa contenida en los dictmenes(5). Respecto de los particulares, cabe sealar que tiene el carcter de fuerza vinculante indirecta. Ello, porque "la aplicacin de la decisin interpretativa de la Administracin se har extensiva a los particulares a travs del ejercicio de la potestad fiscalizadora de sus funcionarios (...) Esta circunstancia nos permite afirmar que la interpretacin administrativa tiene una fuerza obligatoria indirecta respecto de los particulares fiscalizados por los servicios inspectivos, los que para evitar multas y sanciones adecuan sus conductas a la doctrina contenida en los dictmenes".(6) En segundo lugar, la jurisprudencia administrativa laboral tiene efectos generales, en cuanto la directriz interpretativa adoptada por el rgano administrativo en una materia determinada a travs de un dictamen, debe ser aplicada en situaciones sustancialmente iguales en lo sucesivo. Ello "porque los fiscalizadores estarn obligados a aplicar esta decisin respecto de los casos sustancialmente iguales de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus facultades, y porque slo existir un funcionario no sometido a su fuerza gravitacional: el Director del Trabajo, quien est legalmente facultado para modificarla por medio de otro dictamen".(7) De lo anterior, y como es fcil de advertir, existiendo competencia concurrente en las mismas materias, no es difcil que las mismas normas de derecho laboral sean interpretadas de modo contradictorio entre la Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia. Cmo se soluciona esa eventual contradiccin interpretativa en el modelo institucional laboral chileno? La respuesta parece sencilla: la jurisprudencia administrativa concurre con la judicial, pero de modo sucesivo, de modo tal que en una misma materia o cuestin debatida, corresponde a los Tribunales de Justicia resolver, en ltima instancia, qu decisin interpretativa debe ser aplicada.

Pero el asunto no es tan simple. La Inspeccin del Trabajo sostiene que los fallos judiciales que le son adversos en materia de interpretacin de la ley laboral, por su efecto relativo, slo la afectan en el caso especfico en a que dicho fallo se refiere, pero no la obligan a modificar su doctrina interpretativa contenida en sus dictmenes, la que tiene, segn ya vimos, carcter general. Se mantiene, en diversas materias laborales, entonces, una continuo conflicto interpretativo, especialmente acentuado entre la Inspeccin del Trabajo y el mximo Tribunal en Chile, la Corte Suprema, creando un complejo panorama institucional, que, como veremos al final de estas lneas, est afectando seriamente la eficacia del Derecho del Trabajo. IV. Las funciones adicionales: de todo un poco El desarrollo histrico de las relaciones laborales, y el progresivo acentuamiento del modelo intervencionista estatal, dar como resultado un progresivo e incesante aumento de las funciones de la Inspeccin del Trabajo, pudiendo casi sostenerse, sin temor a error, que cada nueva norma legal laboral, viene acompaada de una referencia obligatoria a dicho organismo pblico. Se dotar, en consecuencia, a la Inspeccin del Trabajo de un cmulo de funciones adicionales que, no siendo las centrales para dicho organismo, le permiten responder a los desafos que la complejidad de las relaciones laborales exigen: a. Funcin de conciliacin y mediacin: La ley permite a la Inspeccin del Trabajo "citar a empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los representantes de unos u otros, o cualquiera persona en relacin con problemas de su dependencia, para los efectos de procurar solucin a los asuntos que se le sometan en el ejercicio de sus respectivas funciones o que deriven del cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias, como asimismo, para prevenir posibles conflictos" (artculo 31 DFL N 2). En razn de esta facultad, la Inspeccin del Trabajo ha establecido un sistema de conciliacin obligatoria, en el sentido que, efectuado un reclamo por el trabajador, la Inspeccin del Trabajo cita al empleador, bajo amenaza de sancin de multa, a un comparendo con el objeto de resolver el eventual conflicto individual existente, sin perjuicio de ejercer en esa oportunidad la fiscalizacin respectiva del cumplimiento de las normas legales que corresponda. Cabe, en todo caso, precisar, que esta conciliacin administrativa no una actuacin administrativa obligatoria procesalmente para accionar ante la Justicia Laboral, ya que nada impide que el trabajador accione directamente ante los Tribunales de Justicia sin pasar, previamente, por la instancia administrativa. Parecida a esta funcin de solucin de conflictos, aunque no idntica, se encuentra la funcin de mediacin laboral encargada a la Inspeccin del Trabajo, pero ahora en materia de conflictos colectivos. Especialmente relevante es la denominada institucin de los "buenos oficios" dentro del proceso de negociacin colectiva. En una norma algo curiosa, la ley laboral establece que, acordada la huelga por los trabajadores, y dentro del plazo de 48 horas siguientes, cualquiera de las partes podr requerir la actuacin de buenos oficios de la Inspeccin del Trabajo, lo que suspende el inicio de la huelga hasta que dicha mediacin concluya, dentro de un plazo de 5 das(8). b. Funcin de denunciante: En algunas de aquellas excepcionales materias normativas en que el modelo institucional laboral no establece la concurrencia de competencia entre la Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia, la ley ha otorgado a la primera la facultad de accionar ante la justicia laboral para obtener una solucin del caso denunciado. Es lo que ocurre en la actual legislacin con las denominadas prcticas antisindicales, que siendo de conocimiento exclusivo de los Tribunales de Justicia, la ley reserva a la Inspeccin del Trabajo la facultad de accionar para obtener una sancin jurdica de dichas prcticas. Esta funcin de la Inspeccin del Trabajo fue significativamente potenciada con la entrada en vigencia de la reforma procesal laboral (ley N 20.187), en tanto se le entrega a dicho rgano pblico, la facultad de denunciar cualquier conducta empresarial que atente contra los derechos fundamentales del trabajador. La reforma procesal laboral que establece el denominado "procedimiento de tutela laboral"(9), seala como titular de la accin de tutela a la Inspeccin del Trabajo, disponiendo que, si en el mbito de sus atribuciones, conoce de una vulneracin de derechos fundamentales, "deber denunciar los hechos al tribunal competente", y agrega que "esta denuncia servir de suficiente requerimiento para dar inicio a la tramitacin de un proceso conforme a las normas de este prrafo" (artculo 486 Cdigo del Trabajo). Agrega la ley que en estos casos, la Inspeccin del Trabajo podr hacerse parte. c. Funcin de registro: La denominada Ley de Subcontratacin (ley N 20.123, 2006) regula el suministro de trabajadores con carcter transitorio. Pero dicha regulacin legal exige que la empresa que ceda al trabajador con carcter transitorio corresponda a lo que llama "empresa de servicios transitorios". La ley define lo que debe entenderse por empresas de servicios transitorios: "persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo su seleccin y capacitacin" (artculo 183 F, letra a). La EST debe registrarse ante la Direccin del Trabajo(10). Dicho registro ser requisito necesario para el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios, y la cancelacin de la inscripcin en dicho registro importar la extincin de la respectiva EST.

Como parte de esta funcin de registro debe considerarse la facultad de cancelar dicha inscripcin. En efecto, la EST puede ser excluida del negocio del suministro legal de trabajadores, mediante la cancelacin de su inscripcin en el registro de EST por la misma autoridad que la incorpor, esto es, la Direccin del Trabajo. La causa que justifica la cancelacin son los incumplimientos reiterados y graves de la legislacin laboral o previsional, o por la quiebra de la empresa de servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad de su giro(11). De dicha cancelacin se puede solicitar reposicin, dentro de cinco das, a la Direccin del Trabajo, y de esa resolucin, en caso de ser negativa, se puede reclamar dentro del plazo de diez das, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante. d. Funcin de fe pblica: La ley establece que "los Inspectores del Trabajo tendrn el carcter de ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones" (art. 23 DFL N 2) y, en consecuencia, los hechos constatados por los Inspectores del Trabajo constituirn presuncin legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial. V. La Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia: el difcil arreglo institucional En el ltimo tiempo, se ha acentuado una serio conflicto institucional entre la Inspeccion del Trabajo y los Tribunales de Justicia, que pone el riesgo el modelo institucional laboral descrito en estas lneas. Tal como lo explicamos, ese modelo institucional laboral supone la concurrencia de competencia en la generalidad de las normas laborales, en cuanto la aplicacin de las mismas queda entregada tanto a la Administracion del Trabajo como a los Tribunales de Justicia. El arreglo se produce porque dicha concurrencia est reglada por un orden sucesivo: las actuaciones de fiscalizacin administrativa pueden ser revertidas por la actuacin judicial. Sin embargo, la Corte Suprema chilena viene desde un tiempo a esta parte desconociendo este modelo institucional de competencia concurrente y sucesiva, sosteniendo que los mbitos materiales de actuacin entre la Inspeccin del Trabajo y los Tribunales de Justicia seran distintos. No habra, entonces, concurrencia, sino mbitos excluyentes. Esta divisin de materias normativas entre instituciones estatales estara dada por un mbito propio de accin administrativa y un mbito propio de accin judicial. Dentro de ese mbito normativo, debe operar cada organismo pblico, de modo tal, que de rebasar la Inspeccin del Trabajo su espacio de competencia restringida, su actuacin sera contraria a derecho. La materia que ha servido a la Corte Suprema para dar curso a esta tesis de competencia no concurrente corresponde a la calificacin de relaciones civiles como laborales, cuando sta es una forma de reprimir el encubrimiento o fraude laboral. En el ejercicio de su funcion fiscalizadora(12), la Direccin del Trabajo determina, frente a antecedentes de hecho, la existencia de vnculos de subordinacin y dependencia laboral, evitando en ocasiones que se encubran relaciones laborales con figuras civiles o de similar naturaleza. Ante la evidencia de hecho proporcionadas por informes de fiscalizacin, determinen la existencia de una relacin laboral, como, por ejemplo, el dictamen N 2448-115, del 25.04.1994, que seala lo siguiente: "Del anlisis de los informes de fiscalizacin transcritos en prrafos precedentes, posible es sostener que, en la especie, existe una jornada semanal, un horario fijo de trabajo, supervigilancia superior inmediata por parte del concesionario del servicio de parqumetro en el desempeo de las funciones del personal de que se trata, obligacin de de sujetarse a controles e instrucciones por parte de la empresa concesionaria, etc., manifestaciones concretas del vnculo de subrodinacin y dependencia, que se ha sealado como caracterstico de la relacin laboral (...)De esta manera, entonces, de acuerdo a lo expuesto en los acpites que anteceden, preciso resulta convenir que la relacin jurdica que une al personal a que se refiere la consulta con la Empresa 'Parqumetros S.A.', concesionaria de las Ilustres Municipalidades de Santiago y Providencia, constituye un contrato de trabajo, toda vez que aparece como una prestacin personal de servicios realizada en condiciones de subordinacin y dependencia". Ante la lentitud y la onerosidad de la justicia laboral en Chile, sin considerar la amenaza latente del despido al trabajador demandante, la posibilidad que sea la Inspeccin del Trabajo la que califique y desenmascare el encubrimiento es fundamental, ya que permite que los casos de trabajo informal que no estn, en principio, en condiciones econmicas de llegar al sistema jurisdiccional se vean reprimidos, dandole eficacia al Derecho del Trabajo y de paso resguardando los derechos de los trabajadores involucrados. Ahora, esta calificacin administrativa, pese a su importancia estratgica en la detencin de la fuga del Derecho del Trabajo, ha tenido una paralizante limitacin de origen judicial: cuando la relacin de prestacin de los servicios ha sido registrada por escrito por las partes, mediante un documento de carcter no laboral, comunmente un contrato de prestacin de servicios civil ("de honorarios"), pese a la evidencia de la presencia fctica de elementos de la relacin laboral, no correspondera, segn esta opinin judicial, que dicho rgano administrativo califique la naturaleza jurdica del contrato, por ser esa una tarea jurisdiccional propia de los Tribunales de Justicia(13). En ese sentido no es difcil encontrar fallos como los siguientes:"La Direccin del Trabajo carece de atribuciones para calificar o interpretar la naturaleza de la relacin jurdica que vincula a las partes de un contrato que atribuyen a ste una significacin distinta de la ndole laboral, aun cuando su ley orgnica le confiere, entre otras funciones, la fiscalizacin de la aplicacin de la legislacin y la resolucin de conflictos del trabajo" ( Corte de Apelaciones de Santiago, 02.04.1991, Rol N 101/90). Es la conocida doctrina de la Corte Suprema, que aqu denominaremos de la fiscalizacin "como la nada", esto es, que fiscalizar slo corresponde a detectar infracciones precisas, determinadas y objetivas, y cualquier otra operacin significa resolver un conflicto entre partes, cuestin que corresponde a la jurisdiccin(14).

Como es fcil de advertir, con esta doctrina nuestra Corte Suprema da la espalda al modelo institucional ya explicado de competencias generales y concurrentes entre Inspeccin del Trabajo y Tribunales de Justicia, y apuesta por un modelo de competencia excluyente entre dichos organismos, que no est establecido normativamente. El fundamento jurdico es muy dbil: habra infracciones claras y evidentes e infracciones confusas y escondidas. Las primeras seran de competencia administrativa y las segundas de competencia judicial. Ahora con arreglo a qu criterio tcnico debemos distinguir entre el mundo de las situaciones laborales de incumplimiento claro, preciso, de competencia administrativa, de las confusas e imprecisas propias del Tribunal de Justicia? Las normas del Cdigo del Trabajo, por de pronto, no estn divididas en dos apartados: las que son de infraccin precisa y las que son de infraccin confusa. Entonces, quien propone la distincin, debe explicarnos cmo hacerla. Y ah est el primer problema. La mayor parte de los fallos judiciales apenas se limita a repetir una forma sacramental, sin explicar su justificacin. En los pocos fallos en que se va ms all de una frmula de estilo, el resultado no mejora, ya que el criterio parecera ser la existencia o no de controversia sobre los hechos o las premisas jurdicas, lo que, en rigor, como explicamos en unas lneas ms adelante, lleva al absurdo que todo queda en manos del presunto infractor. Primero, fiscalizar es aplicar el derecho, y aplicar el derecho es, precisamente, la calificacin tanto de la premisa fctica como de la jurdica para la resolucin de una situacin particular, exista o no conflicto entre los involucrados sobre cmo debe calificarse dicha situacin. No existe ya, en rigor, moderna teora del derecho que sostenga que se puede aplicar el derecho sin calificar desde las normas jurdicas las situaciones fcticas que se deben resolver, ya sea que lo haga un juez como que lo haga un rgano administrativo(15). Segundo, es la propia ley laboral la que no respalda la tan poco defendible idea de que fiscalizar es constatar hechos y no calificar jurdicamente dichas situaciones. En numerosas normas del derecho laboral chileno se reconoce esta facultad explcitamente a la Inspeccin del Trabajo. En efecto, como lo reconoce un notable fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N 7.054, 09.01.2004): "adems de las facultades de fiscalizacin y de interpretacin de la legislacin del trabajo que se le atribuyen a la Direccin del Trabajo, el propio Cdigo del ramo ha consagrado otras que importan calificacin de la situacin jurdica y mediante las cuales, puede adoptar resoluciones ordenadas a establecer derechos y obligaciones propias de las partes de que se trate, como es el caso del artculo 12, en que resuelve sobre la procedencia del ius variandi; el artculo 17 cuando ordena el cese de una relacin laboral del menor de edad; el artculo 27 cuando resuelve sobre las jornadas de trabajo de aquellos a quienes se aplica dicha disposicin; el artculo 31 cuando prohbe el trabajo extraordinario en los casos que indica; el artculo 37 cuando califica si ha habido o no fuerza mayor; el artculo 87 cuando califica si se trata o no de trabajadores agrcolas; el artculo 146 cuando determina si se trata o no de trabajadores de casa particular; el artculo 305 cuando resuelve y califica jurdicamente si el trabajador puede negociar colectivamente; y el artculo 331 cuando resuelve las reclamaciones derivadas de las objeciones de legalidad del empleador, en su respuesta al proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores. Asimismo, se debe tener presente que la ley ha dispuesto las excepciones, cuando la Direccin del Trabajo est obligada adems, a practicar la denuncia a los tribunales de justicia, como ocurre con el artculo 13 del Cdigo en lo relativo a la autorizacin del menor y el artculo 292 en lo relativo a las prcticas antisindicales". Es ms, sin ir muy lejos, la Ley de Subcontratacin (ley N 20.123, 2006) le reconoce a la Inspeccin del Trabajo expresamente la facultad de calificar, en ejercicio de su funcin fiscalizadora, ya no slo un contrato de trabajo, sino un contrato de naturaleza mercantil como es el denominado contrato de puesta a disposicin de trabajadores suministrados. La Direccin del Trabajo, seala la ley, "podr revisar los contenidos del Contrato de Servicios Transitorios, o puesta a disposicin, entre ambas empresas, a fin de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebracin de un contrato de trabajo de servicios transitorios" (artculo 183 letra g). Est claro, por los rotundos trminos de la norma legal recin citada en orden al grado e intensidad de las facultades de la Inspeccin del Trabajo, que el legislador laboral ha dado la espalda evidentemente a la doctrina de la Corte Suprema del fiscalizador como un constatador de hechos, o lo que es lo mismo, a la fiscalizacin como la nada. Tercero, lo propio de lo jurisdiccional no es, como lo supone esta doctrina suprema, la resolucin de conflictos entre partes, de hecho no existe ninguna definicin ni normativa ni doctrinaria que reduzca a este elemento la jurisdiccin, sino que, cosa distinta, el modo en que dicha solucin se produce: de modo definitivo e inalterable tanto para el propio rgano jurisdiccional que la ha emitido como para cualquier otro (efecto de cosa juzgada)(16). La Direccin del Trabajo efectivamente resuelve, al momento de fiscalizar, conflictos entre las partes del contrato de trabajo, pero no se trata de una actuacin jurisdiccional, porque su resolucin no es definitiva y es modificable, precisamente, por los Tribunales de Justicia(17). Por eso, se ha sostenido que "el problema es que precisamente por la funcin no se diferencian mayormente Administracin y Jurisdiccin. La funcin de aplicacin de normas a casos concretos es comn a estas dos potestades. La separacin de ambas potestades, la divisin de poderes propia de un Estado de Derecho moderno, supone considerar las caractersticas estructurales de estos poderes. Una de esas caractersticas estructurales que definen a un tribunal de justicia y la funcin judicial, es la independencia del rgano a fin de garantizar su actuacin imparcial en el caso concreto"(18). Cuarto, si fiscalizar es slo detectar infracciones donde las partes no discrepen, y que, por lo tanto, no haya conflicto que resolver, entonces, la fiscalizacin queda al criterio del fiscalizado, lo que es sencillamente insostenible en un estado de derecho como se supone el nuestro. Se vaca de sentido la fiscalizacin laboral, contravinindose el principio de proteccin laboral tanto en los artculo 19 nmero 16 de la libre eleccin del trabajo y la no discriminacin y nmero 19 de la Constitucin (que garantiza la libertad de trabajo y la "proteccin" del mismo)(19), como el artculo 2 del Cdigo del Trabajo que seala como deber de Estado "velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de servicios"(20).

En fin, de mantenerse esta disputa Corte Suprema vs. Inspeccin del Trabajo en Chile, no slo se dar la espalda al modelo institucional establecido por las propias normas legales para dar eficacia al Derecho del Trabajo, y que en estas lneas hemos intentado describir, sino que se da curso a algo bastante ms grave que podramos denominar la flexibilidad laboral judicial. En efecto, este embrollo institucional que la propia jurisprudencia laboral ha creado, sostenido en fallos elpticos y mayoritariamente rituales, se est permitiendo algo inesperado para el mundo de las relaciones laborales en Chile: flexibilidad laboral pura y dura, sostenida en el debilitamiento a tal extremo de las facultades fiscalizadoras de la Inspeccin del Trabajo, que la mayor parte de las normas legales de proteccin al trabajador podran quedar sin aplicacin. Flexibilidad, y aqu viene lo peor, no por ley como exige una sociedad democrtica, sino que por obra y gracia de los tribunales de justicia. VI. Bibliografa COUTURE, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Argentina, 1981. KEMELMAJER, A. "La administracin pblica ante los tribunales de justicia chilenos", Revista Chilena de Derecho, v. 33, N 1, pp. 17, Chile, 2006. LIZAMA, L. "La Direccin del Trabajo: una explicacin de su facultad de interpretar la legislacin laboral chilena", Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1998. UGARTE, J.L. El nuevo Derecho del Trabajo, LexisNexis, Chile, 2007. WROBLESKI, J. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Civitas, Madrid, 1985.