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Esteban A.

Archilla LU: 124524

Anlisis Econmico de la Clusula Penal - TIF

NDICE Cartula ndice Abstract Introduccin Desarrollo Capitulo I: La clusula penal y el anlisis de su legislacin y doctrina al respecto------------------------------------------Capitulo II: La clusula penal y sus principales funciones----------Capitulo III: La clusula penal y su diferencia con otras instituciones jurdicas----------------------------------------Capitulo IV: La clusula penal y sus diferencias y similitudes con las clusulas limitativas de responsabilidad-------------Capitulo V: La clusula penal y la prueba de la culpa---------------Capitulo VI: La clusula penal como remedio estipulado en un contrato--------------------------------------------------------Capitulo VII: La clusula penal y la maximizacin econmica-----Capitulo VIII: La clusula penal como herramienta condicionante de la conducta------------------------------------------------Conclusin Bibliografa ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Pg. 27 Pg. 29 Pg. 31 Pg. 21 Pg. 25 Pg. 17 Pg. 20 Pg. 13 Pg. 6 Pg. 11 --------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Pg. 0 Pg. 1 Pg. 2 Pg. 3

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ABSTRACT En el siguiente trabajo, se pretende desarrollar diversos temas conexos con la clusula penal y a esta misma como institucin propia del derecho. Su finalidad es la de dar a conocer al lector lo que la clusula penal es, y enfocar su estudio desde una perspectiva econmica. A lo largo del desarrollo del trabajo, se intentar confirmar la siguiente afirmacin: la insercin de una clusula penal en un contrato afecta a la decisin del deudor en cuanto se trata de cumplir con lo estipulado en el mismo o no. Para poder hacerlo, se utilizar el mtodo de investigacin denominado Anlisis Econmico del Derecho, puesto que el objetivo es brindar no solo lo referente al aspecto legal del instituto jurdico, sino tambin, una visin econmica de este.

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INTRODUCCIN En el presente Trabajo de Investigacin Final (TIF) se pretende analizar a la clusula penal desde el punto de vista econmico en los contratos privados. La finalidad del mismo, pues, es desarrollar y dar a conocer al lector qu es la clusula penal, cmo afecta a las partes la insercin de sta en un contrato, sus orgenes, su tipificacin en el cdigo civil, sus semejanzas y diferencias con otras instituciones legales, entre otras. En cuanto a los tpicos econmicos a tratar en esta investigacin, para analizar la clusula penal desde dicha perspectiva, es menester traer a colacin algunos conceptos fundamentales de las ciencias econmicas: la economa, la maximizacin, la funcin de utilidad, la eficiencia, la negociacin, los remedios estipulados en un contrato como formas de incentivos, los daos de expectativa, la compensacin, entre otros. El objetivo principal de este trabajo es la confirmacin de la siguiente hiptesis: la insercin de una clusula penal en un contrato afecta a la decisin del deudor en cuanto se trata de cumplir con lo estipulado en el mismo o no. Para comprobar lo anterior utilizar el mtodo denominado Anlisis econmico del derecho. Esta metodologa es frecuentemente utilizada por los economistas que intentan aplicar la economa a instituciones jurdicas, es decir, es la economa aplicada al derecho. Consiste en la utilizacin de herramientas analticas de las ciencias econmicas para llegar a conclusiones sobre algunas cuestiones jurdicas. La economa como teora del comportamiento humano y la toma de decisiones de los individuos es lo que interesa para analizar la conducta de las partes en un contrato con clusula penal. Uno de los temas que se estudia en el anlisis econmico del derecho, es el incentivo y el desincentivo, que pueden definirse como una medida a travs de la cual se promueve determinada conducta o que un hecho no se realice u ocurra, respectivamente. Esto ltimo es interesante para la hiptesis a comprobar, pues se podr analizar qu es lo que tiene en cuenta la parte deudora de un contrato con clusula penal al momento de decidir si le conviene cumplir o no. Tomo la decisin de utilizar dicho mtodo porque la economa es una ciencia que est desarrollada en la actualidad y, tal es as, que puede llegar a ser muy exacta. No es mi intencin abordar el tema de la clusula penal solamente desde un punto de vista jurdico o dogmtico, por el contrario, mi propsito es analizar la conducta de las partes de un

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contrato en el cual est inserta una clusula del tipo mencionado y cuales son las ventajas y desventajas de la misma, tanto para el acreedor como para el deudor. Escog el tema de la clusula penal para analizarlo econmicamente, porque entiendo que es un negocio jurdico utilizado con gran frecuencia en la actualidad y que puede resultar de gran inters para quienes estudian carreras relacionadas con el derecho o lo ejercen de manera profesional, y de un inters considerado para las dems personas. Quiero hacer un hincapi en esto ltimo, porque considero que aunque una persona no utilice esta institucin jurdica en su mbito profesional, es de un inters apreciable para ellas, porque los contratos son una herramienta frecuentemente utilizada en la actualidad, y muchos de ellos pueden llevar inserta una clusula de las que en el transcurso del trabajo desarrollar. Para llevar a cabo la presente investigacin, tomar la opinin de diversos autores expertos en este tema (verbigracia: Ada Kemelmajer de Carlucci, Atilio Anbal Alterini, Acdeel Ernesto Salas, Ricardo Luis Lorenzetti, Guillermo Borda, Jorge Mosset Iturraspe, Joaqun Mara Rivera lvarez, Luis Moisset de Espans, Robert Cooter, Thomas Ulen) como as tambin el Cdigo Civil Argentino redactado por Vlez Srsfield y sus posteriores modificaciones. Esta investigacin contendr cuatro grandes secciones diferenciadas: la presente introduccin, el desarrollo del contenido, dividido a su vez en varios captulos, la conclusin del trabajo y la bibliografa utilizada. El desarrollo ser la parte principal; expondr todo lo investigado y analizar de forma detenida y detallada lo referente a la clusula penal y la conducta de las partes de un contrato con esa clusula. Comenzar haciendo una resea sobre la teora de la clusula penal para luego centrarme definitivamente en el anlisis econmico de esta institucin, es decir, la primer parte del desarrollo contendr una anlisis jurdico de la clusula penal, y la segunda parte un anlisis desde el punto de vista econmico. Estar dividida en los siguientes captulos: la clusula penal y el anlisis de su legislacin y doctrina al respecto; la clusula penal y sus principales funciones; la clusula penal y su diferencia con otras instituciones jurdicas;

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la clusula penal y su diferencia y similitud con las clusulas limitativas de responsabilidad; la clusula penal y la prueba de la culpa; la clusula penal como remedio estipulado en un contrato; la clusula penal y la maximizacin econmica; la clusula penal como herramienta condicionante de la conducta.

La conclusin del trabajo es el momento en el cual se dar a conocer si la hiptesis se corrobora o se refuta. Dentro de esta seccin, se analizar detenidamente y por partes, dicha hiptesis para explicar porqu se ha llegado a esa conclusin. Una vez concluido por completo la seccin anterior, sern manifiestos los argumentos para dicha tarea. La bibliografa enunciar las fuentes que fueron utilizadas durante la investigacin, para su desarrollo.

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CAPITULO I La clusula penal y el anlisis de su legislacin y doctrina al respecto La clusula penal se encuentra regulada en el Cdigo Civil Argentino en el Libro Segundo (de los derechos personales en las relaciones civiles), Seccin Primera, Parte Primera, de las obligaciones con relacin a su objeto, Titulo XI (de las obligaciones con clusula penal), en los artculos 652 a 666 bis. La definicin de esta institucin jurdica est dada por el artculo 652 del Cdigo Civil Argentino, el cual establece: La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin.. Algunos autores han enunciado su propia definicin, tal es el caso de Ada Kemelmajer de Carlucci, quien la define de la siguiente forma: La clusula penal es un negocio jurdico o una convencin o estipulacin accesoria por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligacin, se compromete a satisfacer cierta prestacin indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tarda o irregularmente 1. A su vez, podemos sealar la definicin que enuncia Jorge Mosset Iturraspe: La clusula penal, como su nombre lo indica, es una pena de origen convencional, a la cual se somete el sujeto pasivo de un deber jurdico, con la finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de dicho deber2. En cuanto a mi opinin personal, considero que la definicin del Cdigo Civil Argentino es exacta y precisa y deja en claro lo que significa esta institucin. En cuanto a las definiciones de los dos autores recin mencionados, puedo establecer que son de un inters apreciable pero no agregan, en concreto, algo ms a la tipificada en el cdigo. De la definicin enunciada, se puede desprender una doble funcin de la clusula penal: una compulsiva: que se inserta con el fin de asegurar el cumplimiento de la prestacin principal; y una resarcitoria, que se inserta con el fin de fijar anticipadamente el importe de los daos moratorios o por incumplimiento3.
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KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 17. 2 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Medios compulsivos en Derecho privado. EDIAR S.A. Editora, Buenos Aires, 1978, p. 71. 3 SALAS, Acdeel Ernesto. Cdigo Civil Anotado. LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 392

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En cuanto a su ubicacin en el cdigo podemos encontrar ciertas crticas por parte de la doctrina. La misma es dentro del Titulo XI que se encuentra dentro de las obligaciones con relacin a su objeto, y por lo tanto, cabe definirla como inadecuada, pues, debera tratarse en los temas de obligaciones en general o junto con los contratos en general, puesto que es una clusula accesoria4. La clusula penal es de aplicacin e interpretacin restrictiva, por lo que debe ser expresamente convenida por las partes y no se presumir como inserta a menos que este textualmente en el contrato. No se podr alegar que se conform de forma implcita, ni se admitir la incorporacin de la misma, a un contrato, de forma anloga5. A lo largo del Titulo XI, el cdigo establece todo lo referente a la clusula penal, verbigracia: efectos, modo de invocarla, obligacin accesoria, nulidad. La estipulacin accesoria que nos concierne en el trabajo, tiene lugar una vez que el deudor incumple con la obligacin principal; pero no es exigible si ambas partes incumplen con sus respectivas obligaciones. La sancin que establece esta clusula debe ser el pago de una suma de dinero o cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones, y puede ser establecida a favor del acreedor o de un tercero. Para ser exigible judicialmente no es necesario demostrar que se ha sufrido un dao o algn tipo de perjuicio, ni el deudor podr eximirse de ella si demostrase que el acreedor no sufri perjuicio alguno. En cuanto a su reduccin o ampliacin por parte de un tribunal competente, la ley 17.711 modific el artculo 656 agregndole lo siguiente: Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. De la interpretacin de este artculo podemos distinguir dos posturas doctrinarias bien diferenciadas: aquellos que destacaron que el monto de la clusula penal estipulado en el contrato puede ser solamente reducido, y aquellos que establecieron adems de la posibilidad de reduccin por parte de los jueces, tambin su ampliacin en determinados casos. Dentro del ltimo grupo podemos destacar a Atilio Anibal Alterini que enuncia tres
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BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180. 5 SALAS, Acdeel Ernesto. Cdigo Civil Anotado. LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 392.

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motivos por los cuales el monto de la clusula penal puede ser aumentado: 1- Por convencin de partes, caso en cual funciona a cuenta de la indemnizacin; 2- Cuando su monto es nfimo; 3- Cuando el deudor incurre en dolo.6. Ricardo Luis Lorenzetti destaca que el monto puede ser disminuido por el control judicial cuando la pena es abusiva y no guarda proporcin con la gravedad de la falta que se sanciona7. En cuanto a las caractersticas de la clusula penal, podemos sealar las siguientes: Accesoria: la clusula penal se acuerda para garantizar el cumplimiento de la obligacin principal. Por lo tanto, podemos establecer que la nulidad o extincin de la obligacin principal causa la nulidad o extincin, respectivamente, de la clusula mencionada. Empero, la nulidad o extincin de esta ltima, no afecta a la obligacin principal8. Subsidiaria: El objeto principal del contrato no es lo estipulado en la clusula penal sino la obligacin de la cual es accesoria. De esta caracterstica se desprende lo siguiente: el pago de la pena por parte del deudor, no es causal para eximirse de cumplir la obligacin; solamente en caso que el contrato lo
estipule de manera explicita o que se trate de una obligacin de hacer, el deudor podr exonerarse del pago de la obligacin principal pagando la pena. El acreedor tendr la posibilidad, a su arbitrio, de exigir el cumplimiento de la pena o el cumplimiento de la obligacin principal, pero no ambos; solamente en caso que el contrato lo estipule de manera explicita o que la pena se hubiere puesto a la mora, el pago de la pena no extinguir la obligacin principal9.

Condicional: pues esta sujeta a la condicin que el deudor incumpla (clusula penal compensatoria) o cumpla de forma irregular, tarda, parcial, defectuosa o fuera de lugar (clusula penal moratoria) con la obligacin principal establecida como objeto del contrato10.

ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo Teora General. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, p. 602. 7 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 396. 8 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180 y 181. 9 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180 y 181. 10 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180 y 181

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De Inmutabilidad Relativa: Luego de la sancin de la ley 17.711 se sustituy la caracterstica de inmutable por esta mencionada, ya que en el artculo 656, segundo prrafo, da la opcin al juez de mutar el monto de la clusula penal11. Para que el magistrado modifique lo establecido en la clusula penal, debe mediar peticin de parte, en ningn caso el juez esta autorizado para actuar de oficio sobre ella, aunque tenga la conviccin que es abusiva o desproporcionada. La regla continua siendo de inmutabilidad (relativa), puesto que solo es susceptible de ser aumentada o reducida de forma excepcional y debe ejercerse con suma prudencia y criterio restrictivo12.

La clusula penal tiene la caracterstica, como se enunci recin, de ser subsidiaria, por lo que, el acreedor, una vez que el deudor incumple con la obligacin, tendr la opcin de optar por exigir el cumplimiento de la obligacin principal o la clusula penal (haciendo alusin a la clusula penal tpica, es decir, a la que tiene el carcter de compensacin del
incumplimiento y no de simplemente moratoria). Dicho esto, se abre la puerta a un debate doctrinario acerca del carcter irrevocable del derecho de opcin del acreedor. Algunos autores sostienen que desde el momento en que el acreedor opta por exigir el cumplimiento de la clusula penal o la obligacin principal, pierde el derecho de exigir la obligacin principal o la clusula penal, respectivamente. En cambio, otros autores sostienen que el derecho de opcin es irrevocable solamente en el caso en que el acreedor prefiri exigir el pago de pena, es decir, que una vez reclamado el pago de lo estipulado en la clusula penal, no puede exigir posteriormente el pago de la obligacin principal. Se puede sealar a Guillermo Borda como doctrinario de la segunda postura mencionada: Nos inclinamos decididamente por este sistema que nos parece el que ms se compagina con la naturaleza subsidiaria de la clusula penal; el camino normal que sigue un acreedor de buena fe es reclamar el cumplimiento; y slo en caso de que el deudor siga resistindose hace valer el derecho, siempre excepcional, de exigir el pago de la pena. No se ve motivo para negar la legitimidad de esta conducta13.

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KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 86 y 87. 12 MOISSET DE ESPANS, Luis. Revisin Judicial de las Clusulas Penales. "Semanario Jurdico" de Comercio y Justicia, N 6, 15 agosto 1977, p. 3. 13 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 181.

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CAPITULO II La clusula penal y sus principales funciones Una vez acabado el anlisis de la legislacin y doctrina al respecto de la clusula penal, se puede distinguir las principales funciones que tiene esta institucin. Los grandes juristas definen a la clusula penal con una doble funcin: conminatoria e indemnizatoria frente al incumplimiento de la obligacin principal14. La clusula penal conminatoria, se utiliza como medio para impulsar a los deudores a
tomar la decisin de cumplir con la obligacin principal, puesto que por lo general, la sancin penal es ms gravosa que esta; es decir, que se expone al deudor, en caso de incumplimiento, a un grave peligro. La idea de esta funcin es ejercer una presin psicolgica sobre el deudor -antes del incumplimiento-15. Comnmente, se estipulan precios altos con el objetivo de hacer efectivo el contrato. A su vez, la clusula penal se utiliza como medio para establecer previamente los daos y perjuicios que se debern pagar en caso de incumplimiento del contrato (funcin indemnizatoria). De esta manera, se logra evitar lo referido a la prueba de existencia de un dao y su respectivo monto16. Empero, no se debe considerar a esta institucin como una indemnizacin propiamente dicha, ergo el monto de la clusula penal se fija a merced de los contrayentes -es decir, son las partes del contrato quienes establecen cual ser la pena por incumplimiento-, en cambio, el monto de una indemnizacin debe ser proporcional a los daos sufridos por el acreedor; a su vez, para exigir el pago de la clusula penal solo se requiere probar el incumplimiento y no un dao sufrido17. Se puede distinguir una funcin resolutoria de la clusula penal. Esto hace alusin a que una vez que el acreedor opta por exigir la sancin de la pena, queda disuelto el contrato. Empero, las consecuencias jurdicas no son siempre propiamente resolutorias; para explicar lo recin mencionado cito un ejemplo de Guillermo Borda: si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se ha pactado que omitido el pago puntual de dos o tres
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 395. 15 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 11. 16 RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 3. 17 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180.

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mensualidades queda disuelto el contrato con prdida por el comprador de lo que hubiere pagado y de las mejoras introducidas en el predio, no hay propiamente resolucin, desde que se mantienen en vigor ciertos efectos del contrato: slo el comprador debe devolver lo que ha recibido, no as el vendedor, que conserva para s las prestaciones ya cumplidas. En cambio, habr resolucin en sentido propio si se tratara de un contrato de obra en el que el empresario no ha cumplido en trmino su prestacin; en tal caso, las obligaciones recprocas pendientes quedan sin efecto, pagando el empresario la pena.18. Podemos traer a colacin una funcin que importa a mi hiptesis. La Dra. Kemelmajer de Carlucci menciona en su obra La Clusula Penal que sta lleva consigo un carcter aflictivo. Establece que el deudor de una obligacin con clusula penal esta constreido psicolgicamente al pago de la principal, porque de no cumplir con la mencionada, estar pasible a afrontar graves consecuencias patrimoniales.

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BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 182.

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CAPITULO III La clusula penal y su diferencia con otras instituciones jurdicas Este capitulo estar centrado en la diferenciacin de la institucin de la clusula penal con otros tipos de negocios jurdicos: obligaciones alternativas, facultativas, condicionales y con las arras. Primero dar una breve resea sobre cada una de ellas, para luego ahondar en las discrepancias existentes. Obligacin Alternativa: El Cdigo Civil Argentino, en su artculo 635 las define de la siguiente manera: Obligacin alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada. Por lo tanto, se puede decir que la obligacin alternativa es aquella que queda cumplimentada a travs de la ejecucin de cualquiera de las prestaciones que conforman su objeto (la eleccin de cul cumplir, puede quedar al arbitrio del acreedor, del deudor o de un tercero designado)19. Estas prestaciones alternativas de la obligacin, son de igual jerarqua entre si, es decir, no son una accesoria y otra principal, sino que son todas principales. La caracterstica primordial que tiene esta institucin es el derecho que otorga al deudor (en la mayora de los casos, pero tambin puede otorgarse este derecho al acreedor o a un tercero) de opcin, es decir, la posibilidad que tiene el mismo a elegir cul prestacin cumplir. Haciendo efectiva cualquiera de ellas, se librar de la obligacin contrada. Esto sucede, porque en las obligaciones alternativas, el objeto es nico e indeterminado20. Lo alternativo en una obligacin puede recaer tambin, si las partes as lo estipulan, sobre la forma o lugar de cumplimiento. Su diferencia con la Clusula Penal: Habiendo establecido la definicin y caractersticas principales de estas obligaciones, es acertado decir que no resulta de gran complicacin cotejarlas. Mientras que en las alternativas, se concede un derecho de opcin sobre las prestaciones, en las obligaciones con clusula penal no se hace, es decir, no existe esta posibilidad de eleccin. El obligado con clusula penal no puede extinguir la obligacin cumpliendo con esta sin hacerlo con la principal (salvo pacto expreso en
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BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 365. 20 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 321.

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contrario)21. Otra diferencia que se puede destacar es que en las alternativas no se podr pedir nunca el cumplimiento conjunto de las prestaciones, ya que esto acarreara una desnaturalizacin de la figura, en cambio, en las con clusula penal, se puede acordar la acumulacin de la pena y la obligacin principal22. Obligacin Facultativa: El Cdigo Civil Argentino, en su artculo 643 define a estas obligaciones de la siguiente forma: Obligacin facultativa es la que no teniendo por objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra. Luego, se puede decir que esta obligacin es aquella que otorga al deudor posibilidad de librarse de la obligacin principal a travs del pago de otra, subsidiaria, prevista en el contrato. Lo facultativo en la obligacin puede recaer sobre la forma o lugar de cumplimiento si las partes lo estipulan. La caracterstica principal de esta institucin es que nos encontramos frente a dos tipos de prestaciones: la primera con carcter principal y la segunda accesoria a aquella, esta ultima, se podra decir, que acta como un medio -en caso de su eleccin- para librarse de la obligacin principal23. Su diferencia con la Clusula Penal: El cotejo con esta institucin es un tanto menos evidente que con la obligacin alternativa, ya que en ambas se debe una sola obligacin (la principal) con otra accesoria, y la nulidad de la primera, consecuentemente, extiende la sancin a la facultativa y la penal (obligacin accesoria)24. Empero, se puede sealar notables disimilitudes; en cuanto a las facultativas, el deudor puede optar, para su liberacin, por el pago de la supletoria; en cambio, en las con clusula penal no existe la posibilidad arbitraria para el deudor de librarse de la obligacin principal cumpliendo con la pena (solo se puede si hay pacto expreso)25. Obligacin Condicional: El Cdigo Civil Argentino, en su artculo 528 define a estas obligaciones del siguiente modo: La obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de
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KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 322. 22 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 323. 23 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 377. 24 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 183 y 184. 25 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 324 y 325.

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un derecho, o la resolucin de un derecho ya adquirido. Conforme esta definicin, se puede decir que es aquella en la cual la existencia de la prestacin queda sujeta al acaecimiento de un hecho futuro e incierto26. La caracterstica principal de esta institucin es la sujecin que recae sobre el objeto, es decir, este ltimo subordina su existencia a un hecho especifico, estipulado en el contrato, que debe ser futuro (no puede tratarse de un hecho que haya sucedido en el pasado) e incierto (puede llegar a suceder o no). Su diferencia con la Clusula Penal: Si bien se entiende que el funcionamiento de esta clusula se sujeta a una condicin (incumplimiento o mora)27, la diferencia entre ambas instituciones es evidente. Mientras que la obligacin con clusula penal contiene una prestacin principal y otra accesoria, la condicional est compuesta de una sola obligacin sujeta al suceso de un hecho futuro e incierto. Asimismo, podemos distinguir que en la primera, el vnculo es firme y seguro, y el derecho del acreedor cierto; y en la segunda, la relacin jurdica es incierta28. Sea o Arras: El Cdigo Civil Argentino, en su artculo 1202, menciona a esta institucin jurdica: Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. Se puede establecer que las arras pueden cumplir una funcin de indemnizacin, en caso que una de las partes decida arrepentirse de celebrar el contrato, pero solo de manera subsidiaria; la sea es un pago (o entrega de una cosa) que se da para garantizar el cumplimiento 29 de una

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ALTERINI, Atilio Anbal - MELA, Oscar Jos LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 394 27 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 184. 28 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 327. 29 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 184.

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obligacin, y que las partes pueden disolver mediante la prdida de lo entregado o la entrega de una suma de dinero equivalente a la recibida mas otro tanto (sea resolutoria)30. Su diferencia con la Clusula Penal: Resulta oportuno, para el cotejo de estas instituciones, traer a colacin la finalidad conminatoria de la clusula penal (asegurar el cumplimiento de la obligacin), pues la sea, al permitir el arrepentimiento, debilita el vinculo contractual31. En cuanto a los sujetos se puede establecer una diferencia: la clusula penal solo se estipula a favor del acreedor, en cambio, las arras dan la posibilidad de resolver la obligacin tanto al acreedor como al deudor. Por ultimo, cabe sealar que el objeto de la sea, generalmente, es una parte proporcional del total; en cambio, en la clusula penal el monto es superior al de la obligacin principal (clusula penal compensatoria)32.

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KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 357. 31 SALAS, Acdeel Ernesto. Cdigo Civil Anotado. LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 392. 32 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 360.

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CAPITULO IV La clusula penal y su diferencia y similitud con las clusulas limitativas de responsabilidad Para el anlisis de este capitulo, juzgo conveniente enunciar una breve clasificacin de las clusulas que eximen o limitan la responsabilidad, para identificar de manera clara, cuales son las que llamamos clusulas limitativas de la responsabilidad. Las clusulas que eximen o limitan la responsabilidad de alguna de las partes por dolo, son prohibidas conforme al principio que surge del artculo 507 del Cdigo Civil Argentino (El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin.). En cuanto a las clusulas que refieren a la responsabilidad de alguna de las partes por culpa, podemos diferenciar entre aquellas que la eximen en forma total o parcial. En este sentido, las de carcter total eximen de todo tipo de responsabilidad por culpa en caso de incumplimiento de la obligacin pactada; no pueden ser permitidas, pues le quita seriedad al vnculo obligatorio, en la medida que el deudor podr desentenderse de toda diligencia sin incurrir en responsabilidad. Las de carcter parcial, estn permitidas en nuestro sistema jurdico, y tienen el nombre de clusulas limitativas de la responsabilidad33. Continuando con el anlisis de esta figura, y su cotejo con la clusula penal, es conveniente traer a colacin lo que enuncia el artculo 655 del Cdigo Civil Argentino: La pena o multa impuesta en la obligacin, entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente. Del enunciado legal se desprende que la clusula penal se puede utilizar como un medio para limitar la responsabilidad del deudor, ergo, el acreedor no puede reclamar una indemnizacin mayor si opt por hacer efectiva la pena. Otras similitudes entre estas instituciones pueden ser las siguientes: son estipulaciones convencionales y preventivas; tienen como presupuesto de eficacia la imputabilidad del deudor, reconocen carcter accesorio en el sentido de que la nulidad de ambas clusulas no importa la del contrato del cual forman parte34, evalan por adelantado el riesgo de cada negocio, eliminan
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ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo Teora General. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, p. 602. 34 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 335.

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gran parte de la litigiosidad procesal, dotan de eficiencia y certidumbre la operacin negocial efectuada35. Como diferencias entre las instituciones jurdicas mencionadas en este capitulo, podemos enunciar las siguientes: La clusula penal acta, generalmente, como una sancin por el incumplimiento de la obligacin pactada, en cambio, las clusulas limitativas de la responsabilidad significan una reduccin de la sancin normal que cabria por el incumplimiento. En cuanto a esto, se puede deducir que la idea de sancin es extraa a las clusulas limitativas36; En lo que respecta a los beneficios, se puede establecer que, mientras la clusula penal favorece al acreedor (puesto que el tiene la posibilidad de hacer exigible la pena), la clusula limitativa de responsabilidad tiende a favorecer al deudor (en tanto disminuye las garantas del crdito)37. Se podra decir que existe una finalidad enfrentada entre ambas instituciones, mientras que la clusula limitativa libera al deudor de las consecuencias del dao, la clusula penal asegura o refuerza la voluntad del deudor en el cumplimiento de lo pactado como prestacin principal38; En lo referente a lo que se debe pagar en cada caso, una vez incumplido el contrato con clusula penal (si el acreedor opt por exigir el cumplimiento de esta), se debe pagar inexorablemente lo estipulado como pena, mientras que si el monto establecido en la clusula limitadora de responsabilidad es mayor que el dao real, el deudor con el pago de lo que atae al dao econmico de la lesin, se libera de la obligacin39;
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RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 7. 36 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 335. 37 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 335. 38 RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 4. 39 RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in

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En cuanto a la prueba, en las clusulas limitativas incumbe al acreedor la carga probatoria de los daos sufridos, pues no existe presuncin. En cambio, en la clusula penal, lo nico que tendr que probar el acreedor es el incumplimiento imputable40.

Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 7. 40 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 336.

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CAPITULO V La clusula penal y la prueba de la culpa Para el desarrollo de este capitulo es preciso transcribir el primer prrafo del artculo 656 del Cdigo Civil Argentino: Para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Del citado texto legal, se deduce el principio que Acdeel Salas llama ausencia de perjuicios: es el que refiere a la no subordinacin del derecho que tiene el acreedor a reclamar el monto estipulado en la pena, a que exista un perjuicio para el mismo, causado por el incumplimiento de la prestacin por parte del deudor41. Cuando la pena se torna exigible y el acreedor hace uso de esta, lo nico que se debe probar en el proceso es que haya habido un incumplimiento imputable al deudor, puesto que se considera un hecho irrelevante la existencia de un dao real y efectivo 42. Esta simplificacin probatoria, es para algunos autores, la funcin preeminente de la clusula penal, pues establecen que es un pacto relativo a la carga de la prueba del dao43. En el derecho argentino la clusula penal hace presumir el elemento dao44.

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SALAS, Acdeel Ernesto. Cdigo Civil Anotado. LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 394. RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Obtenido de: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 3. 43 GHIRON, Della clausola penal e della caparra, cit. por KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 13. 44 KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 13.

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CAPITULO VI La clusula penal como remedio estipulado en un contrato A partir de este capitulo, centrar el desarrollo en lo que respecta al anlisis econmico de la clusula penal. Siendo la intencin de este trabajo -adems de la exposicin terica de la clusula penal- el estudio de las conductas de las partes en un contrato con clusula penal, para luego establecer si la parte deudora se encuentra afectada a cumplir con la prestacin para no caer en la pena; es menester traer a colacin los trminos: economa (es la ciencia que estudia el comportamiento humano como relacin entre fines y medios escasos que tienen usos alternativos45) y microeconoma (es la parte de la economa que se propone estudiar el comportamiento econmico de las unidades bsicas micro, indivisible- de la sociedad46); puesto que ambos tienen como objeto de estudio la toma de decisiones de los individuos (o pequeos grupos en el caso de la microeconoma). Los grandes analistas econmicos del derecho desarrollaron lo que llaman remedios como incentivos de los contratos; se trata de medidas que se toman para prevenir o reparar un dao o inconveniente. Por lo tanto, la clusula penal cabria dentro de dichos remedios, ya que se utiliza con el fin de asegurar o reforzar el cumplimiento de la obligacin (medida preventiva para evitar un dao incumplimiento-). Siguiendo la teora de Cooter y Ulen podemos clasificar a los remedios como incentivos en tres grupos: los estipulados por las partes de forma explicita en el contrato, los estipulados en cuanto al proceso correctivo (verbigracia: someterse a tribunales arbitrales) y los que los tribunales proveern en caso de incumplimiento47. Es correcto ubicar a la clusula penal dentro del primer grupo. Luego podemos enunciar cules son los parmetros que tendrn que tener en cuenta las partes al momento de estipular un remedio del primer grupo, es decir, sobre qu daos y costos podr basarse el monto que se fije como pena. Podemos enumerarlos en: los daos
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ROBBINS, Lionel Charles. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science, 1932 cit. por COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 22. 46 GUERRIEN, Bernard. La Microeconoma. Obtenido de: http://www.eumed.net/cursecon/libreria/bgmicro, 1998, p. 2. 47 COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 289 y 290.

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de expectativa, los daos de confianza, los daos del costo de oportunidad, la restitucin, la compensacin, el cumplimiento especfico y los daos liquidados48. Los daos de expectativa: El pago de daos, hace referencia a compensar a quien ha sufrido por dicho perjuicio. La palabra perjuicio tiene connotaciones diferentes, en este caso ser utilizada con el sentido de lo que el acreedor espera obtener con el cumplimiento del contrato. Mientras que el contrato no se efecte, el acreedor se encuentra en una situacin peor que cuando se confeccione. El valor del perjuicio estar proporcionado por aquel monto que coloque al acreedor, en caso de incumplirse el contrato, en la situacin que hubiera estado de haberse llevado a cabo, es decir, los daos de expectativa perfectos hacen que la victima sea indiferente entre el cumplimiento y el incumplimiento49. Los daos de confianza: Aqu cabe otro significado de la palabra perjuicio. Cuando se da la situacin en la que el acreedor invierte confianza en el contrato, hay un agregado al dao comn por incumplimiento. Si el contrato no se efecta, el acreedor se encuentra en una situacin peor que si no se hubiese celebrado el contrato. El valor del perjuicio estar proporcionado por aquel monto que coloque al acreedor, en caso de incumplimiento por parte del deudor, en la posicin que hubiera estado si no se celebraba el contrato, es decir, los daos de confianza perfectos hacen que la victima sea indiferente entre el incumplimiento y la ausencia de contrato50. Los daos del costo de oportunidad: Un tercer significado para el trmino perjuicio entra en este grupo. Cuando habindose cumplido con un contrato, el acreedor puede celebrar otros, es decir, que para celebrar los nuevos contratos depende del perfeccionamiento del primero, existe un dao distinto al comn por incumplimiento. Se relaciona este grupo con la prdida de chance. El valor del perjuicio esta proporcionado por aquel monto que coloque al acreedor, en caso de incumplimiento por parte del deudor, en la situacin que hubiese estado si celebrara el mejor contrato posterior (el cual no pudo por no concretar el primero), es decir, los daos del costo de oportunidad perfectos hacen que

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COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 290 a 304. 49 COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 290 y 291. 50 COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 293.

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la victima sea indiferente entre el incumplimiento y el cumplimiento del mejor contrato posterior51. La restitucin: Es el caso en el que el acreedor entrega una cosa al momento de celebrar el contrato al deudor, quien se compromete a cumplir con el contrato. El remedio de la restitucin consiste en que el deudor en caso de incumplimiento le restituya lo que le fue otorgado cuando se constituy el acuerdo. Se trata de un remedio mnimo y no compensa a la victima del incumplimiento por la expectativa, oportunidad o la confianza52. La compensacin: La compensacin a describir es la de carcter perfecta. Se trata de aquel monto que sustituye el dao y deja al acreedor en un estado de indiferencia acerca de su presentacin, es decir, no tiene ningn otro tipo de perjuicio para reclamar. Se internalizan de forma perfecta los costos externos de un perjuicio. Este remedio es imposible para ciertas clases de perjuicios53. El cumplimiento especifico: Es el remedio por el cual lo nico que se puede reclamar es que se cumpla con el contrato pactado. Generalmente, no se introduce en el contrato, sino que es un remedio utilizado por los tribunales en ciertos casos54. Los daos liquidados: Se trata de la situacin en la cual el acreedor y el deudor acuerdan establecer un monto determinado que deber pagar, la parte que incumpla el contrato, a la victima de dicho incumplimiento. Es el remedio mas utilizado en la clusula penal55. Podemos traer a colacin la opinin de Joaqun Mara Rivera lvarez sobre qu tipo de remedio es la clusula penal. Establece que dicha clusula sirve para garantizar y reforzar la obligacin del deudor en el contrato, por lo tanto, se impone previamente un monto determinado que deber pagar el deudor en caso de incumplimiento. Uno de los fines de la clusula penal, segn este autor, es la de evitar los remedios impuestos por el magistrado, e imponerse una pena de comn acuerdo. Concluye que la clusula penal es
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COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 294. 52 COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 300. 53 COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 300. 54 COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 302. 55 COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 303.

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Un remedio indemnizatorio a pesar de que, inicialmente, mientras no se incumpli resultaba garanta de las obligaciones del contrato56.

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RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Obtenido de: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 6.

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CAPITULO VII La clusula penal y la maximizacin econmica El presente captulo centrar su desarrollo en el concepto de maximizacin que enuncian los analistas econmicos del derecho y la utilizacin del mismo para el examen de la conducta del deudor en los contratos con clusula penal. La maximizacin puede ser definida como La eleccin de la mejor alternativa permitida por las restricciones57. Habiendo enunciado el significado de este trmino, se puede establecer una relacin directa entre el mismo y la hiptesis del presente trabajo, puesto que lo que se trata de verificar es que: al insertar una clusula penal en un contrato se est afectando a la futura decisin del deudor que corresponder en cumplir o no con lo pactado. Por lo tanto, el deudor har una maximizacin para resolver si le conviene cumplir o no; evaluar las posibles soluciones que tiene a su alcance y escoger la ms eficiente. La clusula penal, al establecer de antemano el monto especfico que deber pagar el deudor en caso de incumplimiento, es un claro parmetro que repercutir de forma directa en la decisin del deudor. Lo dicho hasta aqu, no significa que en todos los contratos que contienen una clusula penal, el deudor se inclinar inexorablemente por la opcin de cumplirlo, ergo, puede ocurrir que dicha parte juzgue mas eficiente el pago de la pena que el cumplimiento mismo, por ser esta ltima una decisin maximizadora. Para concluir el captulo me resulta acertado insertar lo que Cooter y Ulen denominan El incumplimiento y el cumplimiento eficiente. En determinados casos, puede que el deudor considere la opcin de incumplir con un contrato como ms eficiente que la de cumplir; esto se da cuando los beneficios del contrato se ven superados por los costos del cumplimiento. Puede darse la ocasin en que los recursos que se necesitan para cumplir el contrato, a travs de una contingencia, se tornen ms valiosos si se los utiliza con otro fin, y por lo tanto, el deudor opte por no cumplir lo pactado. Se puede distinguir dos tipos de contingencias: la afortunada y la desafortunada. Esta ltima hace referencia al aumento del

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COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 24.

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costo del incumplimiento, mientras que la primera, se da cuando la opcin mas rentable para el deudor es la de incumplir58.

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COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 306.

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CAPITULO VIII La clusula penal como herramienta condicionante de la conducta En este ltimo captulo enunciar la posicin de varios doctrinarios en cuanto a cmo la clusula penal puede ser utilizada, por el acreedor, como una herramienta capaz de influir en la conducta del deudor al momento de decidir si cumplir o no con el contrato. Ada Kemelmajer de Carlucci connota a la clusula penal con esta caracterstica, repetidas veces en su obra La Clusula Penal; verbigracia: al otorgarle a esta institucin jurdica la funcin de aflictiva: Es aflictiva porque el deudor est constreido psicolgicamente al pago de la principal: sabe que si no cumple deber afrontar graves consecuencias patrimoniales59; al definirla: Pena de origen convencional () con la finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de dicho deber60 y cuando establece la caracterstica esencial de la institucin: En la pena () lo esencial es la idea de presin psicolgica sobre el deudor antes del incumplimiento-()61. Guillermo Borda, es otro jurista que establece un significado similar al recin mencionado. En su obra Tratado de Derecho Civil entraa a la clusula penal con la siguiente funcin: Ante todo es () un medio de compulsar a los deudores a cumplir con
sus obligaciones, ante la amenaza de una sancin por lo comn ms gravosa que la obligacin contrada; en otras palabras, expone al deudor a un grave peligro para el caso de incumplimiento62.

Atilio Anbal Alterini, cuando desarrolla las nociones generales de la clusula penal, tambin la describe como una herramienta condicionante de la conducta del deudor: La clusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor ().63.

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KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p.

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KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 11. 62 BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180. 63 ALTERINI, Atilio Anbal - MELA, Oscar Jos LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 293.

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Joaqun Mara Rivera lvarez se suma a esta posicin estableciendo lo siguiente: La clusula penal tiene la misin de garantizar/reforzar el cumplimiento de las prestaciones debidas64 y en funcin de la finalidad econmica de la clusula, se debera conseguir el mximo resarcimiento del acreedor, en atencin a que, al convenir la clusula penal, siempre se pens que esta operaba como verdadera garanta de cumplimiento ()65.

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RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 4. 65 RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 5.

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CONCLUSIN Ante la presencia de un contrato, el deudor tiene dos opciones: cumplir con lo estipulado en el mismo, o no cumplir con lo que se acord (dentro de esta categora incluimos el cumplimiento parcial o cualquier otro cumplimiento que no sea el descripto en el contrato, es decir, aquel que no satisfaga completamente lo pactado). Para determinar qu camino seguir, el deudor evaluar cual ser su posicin luego de cada una de las elecciones posibles; tendr en cuenta cules son los beneficios y/o perjuicios de cada opcin. Esto significar, realizar un cotejo entre su patrimonio antes del cumplimiento (o incumplimiento) y luego del mismo. Una vez obtenidos los resultados, se preferir aquella que sea ms beneficiosa. A lo largo del trabajo, se puede notar una afirmacin, repetida en varias ocasiones por la mayora de los doctrinarios citados, referida a la clusula penal. Esta confiere en atribuirle a dicha clusula la caracterstica de condicionante en cuanto a la conducta del deudor, estableciendo la conveniencia del cumplimiento del contrato al incumplimiento, puesto que la pena estipulada para este ltimo, es ms gravosa. Esto es similar a la hiptesis del presente trabajo (la insercin de una clusula penal en un contrato afecta a la decisin del deudor en cuanto se trata de cumplir con lo estipulado en el mismo o no), por lo tanto, se podra decir que se estara confirmando su contenido; cosa que sera incorrecto afirmar, con lo expuesto hasta el momento en esta conclusin. La hiptesis no se corrobora ni se refuta por esta caracterstica atribuible a la clusula penal, ergo, lo que se quiere comprobar es que la insercin de una clusula penal en un contrato afecta a la decisin del deudor, ya sea para cumplir con el mismo o para incumplirlo. La mayor parte de la doctrina sostiene que influye al deudor solamente a cumplir con el contrato. Que la insercin de una clusula penal, cuya pena excede el monto del cumplimiento efectivo del contrato, constrie psicolgicamente al deudor a cumplirlo, no queda dudas. Pero entonces, que efectos tiene esta clusula, sobre el deudor, cuando el monto de la pena estipulada es menor al del cumplimiento? (entendiendo que la clusula penal utilizada es la resarcitoria, aquella que fija anticipadamente el importe de los daos por incumplimiento). La respuesta a esta pregunta no es una tarea sencilla, puesto que muchos autores omiten su opinin sobre esto. Una aproximacin al tema podra ser el siguiente enunciado: cuando los

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costos del cumplimiento de un contrato superan a los del incumplimiento, el deudor optar por incumplir, ergo, estar en una situacin mejor que si cumple. Esta es una aseveracin verdadera, ya que toda persona racional elegira la opcin que ms beneficios conlleva. Para establecer una conexin entre el interrogante y el enunciado anterior, vamos a suponer que lo que lleva a que el costo del incumplimiento de un contrato sea inferior al del cumplimiento es la pena estipulada en una clusula penal. Es decir, el monto determinado como pena resarcitoria es inferior al del contrato. Esto llevara a concluir que el comportamiento del deudor se encuentra impelido por un factor externo (la clusula penal), dicho de otra manera (y respondiendo la cuestin), el efecto que tiene la clusula penal, sobre el deudor, cuando el monto de la pena estipulada es menor al del cumplimiento es el de constreir psicolgicamente a incumplir. Por todo lo expuesto cabe concluir que la hiptesis del trabajo queda confirmada. La insercin de una clusula penal en un contrato afecta a la decisin del deudor, ya sea para cumplir o para no hacerlo. Lo importante en esta cuestin no es cul es la decisin tomada, sino que la misma se encuentre de alguna manera condicionada por lo fijado en la clusula penal. Si la clusula penal es inferior al monto establecido en el contrato, el deudor incumplir, en cambio, si es superior (como en la mayora de los casos), el deudor tratar de cumplir para no caer en la pena.

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BIBLIOGRAFA Libros Jurdicos: o ALTERINI, Atilio Anbal. Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo Teora General. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. o ALTERINI, Atilio Anbal - MELA, Oscar Jos LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. o BORDA, Guillermo. Tratado de derecho civil Obligaciones, Tomo I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. o COOTER, Robert ULEN, Thomas. Derecho y Economa, Fondo de Cultura Econmica, 1999. o KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981. o LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos Tomo II. RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, 1999. o MOSSET ITURRASPE, Jorge. Medios compulsivos en Derecho privado. EDIAR S.A. Editora, Buenos Aires, 1978. o SALAS, Acdeel Ernesto. Cdigo Civil Anotado. LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 1999. Leyes: o Cdigo Civil de la Republica Argentina Errepar, Sexta edicin, Versin Universitaria 2010. Revistas Jurdicas: o MOISSET DE ESPANS, Luis. Revisin Judicial de las Clusulas Penales. "Semanario Jurdico" de Comercio y Justicia, N 6, 15 agosto 1977. Artculos en Internet: o RIVERA LVAREZ, Joaqun Mara. Es la funcin econmica un test para controlar las clusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28

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de

mayo Bernard.

de La

2009.

Obtenido Obtenido

de: de:

http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2(ltimo ingreso 24/07/2010), 2009. o GUERRIEN, 1998. Microeconoma. http://www.eumed.net/cursecon/libreria/bg-micro(ltimo ingreso 24/07/2010),

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