desprende que existen prerrogativas a favor de la fundacin que suponen el ejercicio de potestades administrativas.

A ttulo de ejemplo, dejemos constancia de que la memoria facultades para el caso de establece unas

que no se ejecute la accin

formativa: puede procederse a la anulacin de los participantes del curso en certificacin. Si se comprueba que la actividad de formacin subvencionada no es gratuita se comunicar a la

direccin general para su anulacin. En fin, si no se aporta la documentacin previamente solicitada se seala un plazo y transcurrido el mismo se proceder participantes prerrogativas, laboral de la del curso, accin actor, asumir a la anulacin de los o plan. Estas

formativa

sostiene el fundacin

supone que el personal competencia propias de

funcionarios de la Direccin General de formacin al anular cursos o participantes. As las cosas se contrara lo dispuesto en el artculo 9.2 de la ley 7/2007 cuando dispone que 2. En

todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participacin directa o indirecta en el ejercicio de las

potestades pblicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Pblicas

corresponden exclusivamente a los funcionarios pblicos, en los trminos que en la ley de desarrollo de cada Administracin Pblica se establezca TERCERO.- Para la demandada la Orden impugnada tiene su fundamento legal en el artculo 106 de la

funcionarios

ley

9/2007

que dispone "Artculo 106. Encomienda de gestin a

sociedades mercantiles y fundaciones del sector pblico andaluz Las Consejeras y sus agencias podrn ordenar a las sociedades mercantiles

y fundaciones del sector pblico andaluz cuyo

capital o cuya aportacin constitutiva, respectivamente, sea en su totalidad o de titularidad pblica, la ejecucin de

actividades

cometidos propios

de aquellas,

siempre que

ejerzan sobre ellas un control anlogo al que ejercen sobre sus propios servicios y dichas sociedades y fundaciones realicen la parte esencial de su actividad para la Junta de Andaluca. Las sociedades y fundaciones tendrn la consideracin de medio propio instrumental de la Administracin de la Junta de

Andaluca o de sus agencias, a los efectos de la ejecucin de obras, trabajos, asistencias tcnicas y prestacin de servicios que se les encomienden. La encomienda de dichas actividades no podr implicar, en ningn caso, la atribucin de potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo. Las funciones que se encomiendan son solo las que recoge la Orden y no implican ejercicio de potestades administrativas. Son

actividades de carcter material nicamente. Las alegaciones del actor sobre la memoria y su contenido no son relevantes, pues los trminos de la encomienda son los de la Orden

impugnada. Nada ms. CUARTO.- Situado as el debate es claro que la cuestin a dilucidar es, en efecto, si los trminos de

funcionarios

comprobacin de la entrega

de material para que sea realmente

eficaz ha de comportar la exigencia de documentacin a la entidad que organice las actividades a los fines de comprobar si es necesario o no el material utilizado o adquirido. Y esa exigencia ha de concretarse en el ejercicio de unas potestades de naturaleza indudablemente administrativa. Pues de no ser as, qu poder de persuasin o de decisin, habra de tener la fundacin. Lo mismo cabe afirmar respecto a los controles de seguimiento. No puede tratarse esa tarea de un simple "pasar lista" para constatar presencias y ausencias. Ese control, indefectiblemente eventualmente comportar el en ejercicio lo de potestades retirando

sancionadoras

material:

subvenciones o anulando la participacin de personas. En fin, la Verificacin de los soportes didcticos que supongan un proceso de aprendizaje sistematizado por el participante o la Verificacin de la existencia de una asistencia tutorial idnea o la Comprobacin del grado de realizacin del Plan y el nivel

de coherencia entre lo solicitado, lo aprobado y lo ejecutado, comportan igualmente, para que sean eficaces en s mismos algn tipo de ejercicio de potestades administrativas. No entendemos que esa verificacin pueda ser meramente testimonial, para que, comprobado el nivel de cumplimiento o incumplimiento las cosas sigan tal cual, sin consecuencias jurdicas. De ser as, la

encomienda devendra en completamente inti1.E~sustancialmente

necesario, por tanto, que esas tareas vayan acompaadas de unas potestades reales que hagan efectiva la comprobacin y

verificacin realizadas. Todo ello con el fin, loable por otra parte, de que los fondos pblicos sean destinados a las

finalidades previstas y se disponga de ellos con la mxima eficiencia para los intereses generales. De otra forma no se entienden esas tareas. SEXTO.- Y que esto ha de ser as se

deduce de la memoria que obra en el expediente donde se refleja el protocolo de actuacin de la fundacin en esos casos. La anulacin de actividades o de participantes solo pueden ser entendidas como ejercicio de potestades administrativas. Y si se tiene en cuenta que el personal de la fundacin no forma parte de lo que llamamos ya empleados pblicos, es claro se vulnera el precepto antes citado que

(ART. 9.2) de la ley

7/2007. En todo caso, se est encomendando el ejercicio de potestades administrativas para una tareas que exceden del contenido legal que esta institucin puede tener. En fin, los propios antecedentes de la Orden impugnada expresan qu es lo que se pretende obtener de la fundacin: se dice en ellos

"Tercero. La optimizacin del seguimiento de las acciones formativas aprobadas por el Servicio Andaluz de Empleo mediante contratos programa de formacin continua implica una carga de trabajo que no se puede atender con el personal que figura en la relacin de puestos de trabajo de este organismo, sin que

sea posible a corto plazo incrementar sus efectivos, por lo que se hace necesario encomendar esa tarea a una entidad como la FAFFE, que por sus caractersticas especiales ofrezca garanta de eficacia en la gestin del seguimiento de la formacin continua" Esa garanta de eficacia se predica de la fundacin forzosamente, aunque no se diga, porque se ha considerado la memoria presentada y que obra en el expediente. Por eso, es revelador el contenido de la memoria, como decamos ms arriba, para interpretar mejor qu es lo que se quiere que haga, y hasta donde llegar el verdadero poder de decisin de la fundacin en la ejecucin de la tarea encomendada. Lmites que, como vemos, sobrepasan los que la ley reserva para las

encomiendas. En fin, la suficiencia o no del personal del servicio andaluz de empleo no puede ser motivo para encomendar una gestin si ello se hace a costa de sacrificar principios esenciales en esta institucin. El recurso, por todo lo

En expuesto, ha de ser estimado.s~~1~0.- el suplico interesan los actores un fallo que, en primer lugar declare contraria a

derecho la Orden impugnada y su consiguiente revocacin. A la vista de cuanto llevamos expuesto, ha de estimarse. En segundo lugar, interesan que los puestos que se adscriban a personal laboral de la fundacin deben ser desempeados por funcionarios de la RPT del Servicio Andaluz de Empleo. No ha lugar a este pronunciamiento una vez que se ha estimado la impugnacin

sind lcata
funcionarios
-/
+u>---

?)

),

contra la Orden. Es decir, si se estima, como as es, que la Orden de encomienda es contraria a derecho, no ha lugar a condenar a la administracin a este pedido sobre funcionarios en lugar de laborales, sin perjuicio de que, en el futuro, a la vista de las funciones que quiera atribuir la administracin a la referida fundacin, decida qu tipo de personal debe

servirlo conforme

a la legislacin sobre funcin pblica. Y

LTIMO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe para la

imposicin de las costas. (Artculo 139 L.J.C.A.). Vistos los artculos de aplicacin al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitucin: FALLAMOS: Que debemos estimar el recurso interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andaluca Luque Tudela representado por la Procuradora Sra. Letrado contra Orden de cuatro

y defendido por

de septiembre de 2008 del Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andaluca por ser contraria al Ordenamiento Jurdico y por ello se declara nula. No hacemos pronunciamiento sobre costas. '. l

Quinto.- A partir de lo cual, examinado el contenido de la Orden impugnada en el actual Recurso Contencioso Administrativo comprobamos que en el apartado Tercero, parte dispositiva, de la Encomienda de Gestin formalizada por la Orden impugnada, bajo el epgrafe de "Actuaciones a Desarrollar", se afirma :

"Las actuaciones de asistencia tcnica de apoyo para la puesta en marcha y gestin de las medidas que en materia de Formacin para el Empleo se establecen en el Plan Extraordinario para la Mejora de la Empleablidad de las Personas Demandantes de

Empleo, que la Fundacin Andaluza Fondo de Formacin y Empleo llevar acabo comprenden : -Asistencia Tecnica de Apoyo a la Planificacin y Anlisis de Acciones. Consistir en el apoyo tcnico en los trabajos de anlisis de las necesidades formativas demandadas por los diferentes sectores productivos as como la planificacin de los distintos programas formativos gestionados desde la

Direccin General de Formacin para el Empleo. -Asistencia Tecnica de Apoyo a la coordinacin de las

actuaciones. Apoyo tcnico a la labor de coordinacin en la gestin de los programas formativos que se gestionen desde la Direccin General de Formacin para el Empleo as como su relacin con las Direcciones Provinciales del Servicio Andaluz de Empleo al objeto del establecimiento de directrices de funcionamiento homogneas. -Asistencia Tecnica de Apoyo a la tramitacin de expedientes. La asistencia tcnica consistir en el apoyo a la realizacin de las tareas necesarias para de la ejecucin de la gestin de los programas expedientes de formacin

derivados

adaptados a las medidas extraordinarias contenidas en el Plan

14

de Empleabilidad. -Asistencia Tecnica de Apoyo para la gestin de datos y

contenidos. El volumen de los datos que se generan con la gestin de las actuaciones formativas requieren un esfuerzo tcnico en el tratamiento de los mismos con la finalidad de emplear criterios uniformes que permitan su utilizacin como herramienta potencial de informacin a la hora de evaluar resultados y corregir eventuales desviaciones detectadas.
"

Sexto.- La plena conformidad con lo manifestado en la Sentencia que dirima el R.C.A. 597/2008, citada en Fundamento anterior, y su perfecta aplicacin al actual litigio, en lo sustancial, determina la procedencia de reiterar ahora aquellos

pronunciamientos.
Y es que, analizadas tanto la Orden, objeto de impugnacin en

este

Recurso

Contencioso Administrativo,

como

la Memoria

Justificativa para la Encomienda de Gestin en materia de Formacin para el Empleo, obrante en el expediente

administrativo, y examinado especificamente el contenido de cada una de las tareas objeto de la citada Encomienda, ya citadas, hemos de concluir que se trata siempre de tareas que entraan el ejercicio de potestades administrativas y no solo de mera ejecucin material. Y si se tiene en cuenta que el personal de la Fundacin no forma parte de lo que llamamos

empleados pblicos, es claro que se vulnera el artculo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Bsico del Empleado Pblico. En fin, se est encomendando el ejercicio de

potestades administrativas para la realizacin de unas tareas que exceden del contenido legal que la Fundacin puede tener. Y la suficiencia o insuficiencia del personal del Servicio

Andaluz de Empleo no puede constituir motivo admisible para encomendar determinadas gestiones a costa de sacrificar

principios esenciales. En consecuencia, debemos estimar las pretensiones impugnatorias del presente Recurso Contencioso Administrativo segn los razonamientos articulados. No ha lugar a la condena de ninguna de las partes al pago de las costas al no constar temeridad ni mala fe procesales.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

FALLAMOS

que,

rechazadas

las

inadmisibilidades

alegadas,

debemos estimar y estimamos el presente Recurso interpuesto por

SINDICATO ANDALUZ DE F'NCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,

contra la Resolucin citada en el Fundamento Primero de esta Sentencia, que anulamos por su disconformidad a Derecho, de conformidad con lo manifestado en los Fundamentos precedentes. Sin costas.

-<

As, por esta nuestra Sentencia, que se notificar a las partes

hacindoles saber que no cabe recurso de casacin frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.1ntgrese esta

Resolucin en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remtase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.