Derecho Romano Introduccin El derecho nace en Roma y era ejercitado por los juristas (personas particulares que conocan

el derecho, expertos en derecho) que se dedicaban a resolver problemas humanos sin una mentalidad abstracta y sin cobrar. A cambio de sus consejos reciban un prestigio que, era reconocido socialmente. El derecho romano comprende aproximadamente desde el ao 754 a. C. (ley rstica, de Barrn) hasta el 555 d. C. cuando muere Justiniano (emperador de Roma en Oriente) El derecho romano es conocido actualmente gracias a la codificacin de Justiniano y a Napolen. La obra de Justiniano, fue de recoleccin y se convirti en la ms importante de la historia del derecho, conocida como Corpus Iuris Civilis aunque lo de Civilis fue aadido en el siglo XVII. Por lo tanto la historia del derecho romano abarca desde el siglo XIII a. C. hasta el siglo VI d. C. Roma desde el ao 754 hasta el ao 509 a. C. tena un rgimen monrquico. En l convergan el mbito poltico y el religioso. A partir del ao 509 a. C. hasta finales del ao 27 d. C. cuando Augusto forma un nuevo rgimen, Roma se encuentra con un sistema republicano. El rgimen republicano romano estaba formado por 2 cnsules que gobiernan, y deben estar de acuerdo en las acciones que realizan. Cada ao los cnsules varan y no pueden volver a presentarse en 10 aos. El senado, por lo tanto, es quien da la estabilidad poltica en la repblica, pues era muy difcil son 2 gobernantes. Este senado est formado por los exmagistrados Para llegar a ser cnsul se hace mediante eleccin popular (populus elecio). El pueblo elige a los magistrados que pasan a formar parte del senado, y luego a los cnsules. Los magistrados tienen potestas y en el caso de los magistrados mximos imperio (grado ms alto de la potestas). A su vez, el senado no manda aconseja por lo tanto tiene autoritas (autoridad). En Roma, el equilibrio (divisin de poderes) constitucional lo provoca la relacin entre el Senado y el Magistrado (cnsul). El cnsul sabe que cuando acaba el consulado tiene que volver al senado, por lo tanto acta segn el senado. El pueblo es quin elige al cnsul, los pretores, los ediles. y los elige indirectamente, esto es conocido como Maiestas Populus. Dentro del derecho romano debemos destacar distintas etapas.

poca Antigua: Abarca el periodo de la Monarqua y la Repblica hasta ms o menos el ao 130 a. C. (cuando empieza la crisis de la Repblica). Desde el punto de vista del derecho legislativo destaca la publicacin en el siglo V a. C de la ley de las XII tablas. En esta poca, el derecho antiguo tiene como base los mores (costumbres). Las XII tablas por lo tanto suponen la fijacin por escrito del derecho consuetudinario. Escrita de manera versificada (Para que puedan ser recitadas y aprendida de memoria). Ya que la mayoria de personas no saban leer ni escribir y este era el modo de transmisin. Primero se escriben 10 y despus se aaden 2 ms. El derecho aparece escrito por primera vez a mediados del siglo V. El Colegio de Pontfices organiza y mejora los mores. Los primeros juristas era pontfices (patricios, clase alta), por lo tanto los plebeyos no estaban a gusto, as que pidieron fijar el derecho por escrito y fijar las leyes. El hecho de la publicacin de las 12 tablas no provoca que el pueblo sepa derecho, ya que nadie enseaba derecho, solo los pontfices, pero esta enseanza era muy cerrada. Por lo tanto necesitaban a alguien que interpretara las 12 tablas, los juristas. Nunca se vuelve a crear una ley como esa, las otras son extremadamente circunscritas. Poco a poco fueron superadas pero no derogadas. Las 12 tablas hablan bsicamente de derecho privado, aunque encontramos ideas de derecho pblico como el hecho de no poder ir contra un particular. Para los romanos estas leyes eran muy importantes. Tito Livio deca que estas tablas eran la fuente de todo el derecho privado. En el ao 267 a. C. se crea la figura del pretor (magistrado, cargo pblico) encargado de la jurisdiccin, de los pleitos, de los procesos colega menor de los cnsules, los cnsules tienen imperio (imponer sanciones, convocar al senado, otorgar jurisdiccin al pretor) y los pretores jurisdiccin. Por lo tanto el pretor tambin tena imperio. El derecho y sus novedades siguen a travs del pretor. El pretor era elegido por los comicios mayores. El derecho nace por acto volitivo (de creacin). En Roma las leyes las vota el pueblo, pero no las elabora. El derecho nace por ley o mediante los juristas. Los pleitos en Roma tenan dos fases: La celebrada ante el rgano jurisdiccional (el pretor), que luz verde para la celebracin del pleito. El pretor se encarga de que se cumplan las condiciones

objetivas para celebrar el pleito. a esta fase se le llama fase in iure Fase anual iudicem (junto al juez) es un particular no experto es derecho. El juez es un particular elegido por las partes para emitir su sentencia sobre el caso. Las pruebas y la sentencia son dadas por este juez privado. Este juez siempre era un varn. El pretor autoriza el pleito el juez la sentencia. El mecanismo que da la seguridad poltica es elegir el juez. No hay un rgano superior poltico que dice quien es el juez. Los juristas informaban de asuntos de derecho al juez y al pretor. En el ao 242 a. C. la ley Pretoria era la figura del llamado pretor peregrino al aumentar el numero de extranjeros en Roma, se creo un magistrado especial encargado de la jurisdiccin cuando al menos uno de los litigantes era extranjero. Este era el llamado pretor peregrino. A partir de entonces, al otro pretor se le llamo pretor urbano, y desde ese momento, ambos pretores formaron colegio (eran colegas). El pretor, al principio del ao de su magistratura publica un edicto que contiene las frmulas que se pueden emplear en los pleitos. Esto es algo fundamental. El centro del ius est recogido en los mores dentro de las 12 tablas. El centro del ius tambin son las interpretaciones de los juristas. Para establecer esta periodizacin nos guiamos por dos criterios fundamentales, la evolucin procesal y la jurisprudencia. A la hora de ver el derecho, los romanos lo ven desde el punto de vista de la demanda. Los procedimientos ms antiguos eran orales y solemnes, acompaados de ciertos gestos, y reciben el nombre de legis acciones (acciones de ley). El trmino accin se refiere a cualquier actuacin, pero luego, pasa a referirse tcnicamente a la demanda procesal. El termino ley, antiguamente, no se refera a las leyes, sin que significara frmula verbal solemne. Las acciones de la ley eran muy pocas, solo haban cinco. Algunas son casi irrelevantes en la prctica, por lo cual, hay tres. Todos los derechos se defienden igual y por lo tanto tienden a parecerse. mbito procedimental: - Los derechos antiguamente se defendan a travs de unas acciones de la ley. Estas acciones se realizaban a travs de frmulas orales solemnes. Estas acciones de ley estn basadas en mores. mbito de la jurisprudencia:

-Como sabemos el origen de la jurisprudencia, se encuentra en el Colegio de Pontfices que era el colegio sacerdotal ms importante romano. Actualmente, la jurisprudencia se refiere a los tribunales modernos. Antiguamente, la jurisprudencias e refera a la opinin de los juristas y de los tribunales. Estas opiniones sirven de precedentes para casos posteriores. Los pontfices respondan a las consultas jurdicas que se les formulaba por particulares o polticos. Sabemos que, anualmente en el interior del colegio, se designaba a un pontfice como portavoz. Y este manifiesta que, aunque pudiese haber discrepancias en el interior del colegio, haba unidad de interpretacin. La opinin permanente era expresada a travs del portavoz del Colegio de pontfices. mbito de la interpretacin de las 12 Tablas: -Sabemos tambin, que las 12 Tablas, fijaron los mores (costumbres) antiguos y esa legislacin marcaba un lmite en la interpretacin jurisprudencial. Por lo tanto, el pontfice tiene la voluntad de actuacin pero no puede actuar en contra de las 12 Tablas. Despus de las 12 Tabla, los pontfices, conservaron el monopolio de la interpretacin jurdica. mbito pblico: - El derecho avanza a travs de la creacin de nuevas leyes. Las innovaciones deban introducirse por va legal. mbito privado: - El derecho avanza a travs de la interpretacin de los juristas. Las 12 Tablas haban supuesto la publicacin de todo el derecho. Pero haba dos aspectos esenciales que no estaban incluidos en las 12 Tablas y, eso eras precisamente lo que favoreca el control del derecho por los pontfices. Se trataba de los formularios de los negocios y de los formularios de pleitos. El origen de la secularizacin de la jurisprudencia va unido o ligado al conocimiento y divulgacin de esos formularios y a la prdida del monopolio pontifical por el patriarcado. Esto conlleva una evolucin. Segn la tradicin, la publicacin de los formularios procesales se debi a un tal Creo Flavio, quien era liberto de Appio Claudio, que conservaba esos formularios que Creo Flavio se los sustrajo y los public. Estos formularios son los llamados Ius civile Flavium (el derecho de Flavio). Seguidamente, el propio Appio Flavio public los formularios negociares (de los

actos jurdicos) a travs del llamado Libro de las usurpaciones (Liber de usurpatioribus). La usurpacin es la adquisicin de la propiedad con el peso del tiempo. Usurpatio segn dice Paulo (S. III d. C.) es la interrupcin de la usurpacin. Los oradores llama usurpatio al uso frecuente y, por ellos, el Libro de las usurpaciones deba recoger los formularios negociares de uso frecuente. En la prctica, estas publicaciones venan a complementar a las 12 Tablas, y por eso la certeza del derecho, tienen una importancia equivalente a las 12 Tablas. Pero como podemos comprender, nada de esto afecta todava a una prdida del control pontifical del acto del ius (derecho). La secularizacin de la jurisprudencia no se inicia hasta mediados del S. III a. C. cuando el primer pontfice mximo (Tiberio Coruncanio) de origen plebeyo, explicara el fundamento de sus respuestas fuera del Colegio de pontfices. Es aqu, cuando comienza la existencia de juristas que no sean sacerdotes. Los juristas anteriormente eran cnsules o pretores, y sus grupos de seguidores eran muy reducidos. La figura del sacerdote-jurista va cediendo paso a la figura del noble-jurista. El cierre de la jurisprudencia antigua los constituye una obra de un jurista llamado Sexto Helio Petn. Esta obra se llama Tripartita. poca Clsica del derecho romano. (130 a. C. segunda mitad del S. II a. C. hasta el ao 230 d. C.) Desde el punto de vista poltico comprende desde la crisis de la repblica (S. I a. C.) hasta el principado de Augusto. Dentro de esta poca se pueden diferenciar: Primera poca clsica (130 a. C. 30 a. C.) es el siglo de la crisis de la repblica. Desde el punto de vista del procedimiento hacia el ao 130 a. C. se establece una ley aebutia (ebucia). Esta ley introduce las frmulas escritas. Las leyes tienen un nombre o dos. Normalmente, cuando llevan dos nombres, se trata de una ley comicial, es decir, aprobada por todo el pueblo, y recibe el nombre de los dos cnsules vigentes. Pero existe otro tipo de leyes que solo tienen un nombre, que han sido aprobadas solo por la plebe y reciben el nombre de plebiscitos. Su nmero aumenta desde el S. III. Se denominan leyes. En

momentos de magistratura extraordinaria, la ley propuesta por dicho magistrado lleva solo un nombre. Las frmulas escritas existan desde antes para supuestos no sancionados por las acciones de la ley y que haban sido protegidas por el pretor. La ley ebucia legaliz el nuevo procedimiento por frmulas escritas, el tpico de la poca clsica. Las frmulas descritas existan desde antes para supuesto no sancionadas por las acciones de la ley y que habran sido protegidos por el pretor. Lo ms probable es que ese plebiscito legalizara las frmulas derogando la ms moderna de las acciones de la ley que haba nacido pocos decenios atrs tambin por plebiscito. Pero eso provoc que se pusieran las bases en los lmites que veremos, para extender las frmulas a los dems supuestos en los que se empleaban en las acciones de la ley. Lo que ha nacido por va de plebiscito ha de ser renovado por va de plebiscito. En el procedimiento formulario cada derecho tiene su frmula que lo determina y el nmero de frmulas es innumerable. Ahora las acciones se ejercitan a travs de frmulas y por eso, aunque sea impropiamente, los trminos accin y frmula muchas veces vienen a identificarse. Las frmulas (aunque lo matizaremos) se contienen en el edicto y luego se adecuan al caso concreto. Los procedimientos formularios se presentan histricamente, como una continuacin del de las acciones de la ley, mirado desde un punto de vista procesal. Desde un punto de vista de la jurisprudencia este momento histrico es el ms importante de toda la jurisprudencia romana y donde ms innovaciones se producen. Haca mediados del sigo II a. C. desarrollan su actividad 3 juristas de los que sabemos muy poco, a los que los juristas posteriores llamaban Fundadores del derecho civil ya que ponen las bases del derecho moderno. Son Manio Manilio, Publio Mucio Escvola y Junio Bruto. Formaban parte del gerupo de los escisiones. El primer gran jurista fue Quinto Mucio Escvola, fue cnsul (95 a. C.). Y el ltimo jurista pontfice mximo. Realiza la primera exposicin sistemtica del derecho civil. Esta exposicin consta de 18 libros de derecho civil. Fue su obra fundamental. Pertenece a los patricios as como todos sus discpulos que

pertenecan a la nobleza patricio-plebeya. Control el mbito del ius de su poca. Muere asesinado (82 a. C.) por su relevancia poltica. El otro grande fue Servio Sulpicio Rulfo que fue amigo de Cicern y nace en el 106 a. C. Servio era aristcrata seorial, pero su padre no fue ni cnsul ni pretor. Segn Servio, las normas estn al servicio de los juristas y, por lo tanto, cada caso tiene una solucin. Servio alcanz el consulado a los 51 aos. De Servio conservamos las cartas que escribi a Cicern. Por primera vez, con Servio aparecen discpulos que no pertenecen a la aristocracia. De entre los discpulos de Servio hay que destacar a Avlo Ofilio que era el jurista de confianza de Csar. Otro jurista importante de esta poca es Aquilio Galo (maestro de Servio Sulpicio). El otro jurista relevante es Trebacio, que era amigo de Cicern y lleg a ser consejero de Augusto. Julio Csar, trat entre otros planes faranicos, de realizar una codificacin del derecho y de las leyes. El plan de Csar quebr y nadie lo retom. poca clsica central. (30 a. C.-130 d. C.)En el plano histrico abarca el principado desde Augusto hasta Adriano. Con Augusto la historia romana cambia. Augusto vence en la batalla de Atio y realiza una jugada magistral. El renuncia al poder ante el Senado y este le pide que vuelva (Dnde iremos sin ti?), no quieren que se vaya y se le confiere todo el poder con el nombre de Augusto (autoritas) ya que l antes se llamaba Octavio. El tena el carisma que no tenan los otros, comienza el gobierno del autoritas. Los juristas se reducen a un pequeo nmero en todo el reino. Augusto en los primero aos de su gobierno introdujo una innovacin capital en el mbito jurisprudencial, distinguiendo a determinados juristas, cubrindolos con su autoritas. A partir de entonces, las opiniones de esos juristas, al margen de su autoridad, descansaban sobretodo en la autoridad delegada del emperador. Es probable que los dos primeros juristas distinguidos fueran Trebacio y Cascelio. El que seguro que tiene una distincin es Capitn (disea el nuevo rgimen) y con toda probabilidad fue distinguido tambin Laben, jurista muy importante. Este era adversario poltico de Augusto. Laben lleg a ser pretor. Esa facultad de responder a las cuestiones jurdicas como si las respuestas provinieran del emperador (por la autoridad delegada del prncipe), es el ius respondendi, que comienza con Augusto se institucionaliza con Tiberio. Ah comienza la relacin entre los juristas y las instituciones.

Los juristas de esta poca se dividen ya en dos escuelas que van a marcar al menos durante siglo y medio la jurisprudencia romana. Como faros de las mismas se reconoce Capitn y Laben, los nombres de las mismas no derivan de los fundadores, si no de juristas posteriores que las consolidaron. A la escuela de Capitn se denomina casianos, ese nombre deriva del jurista Casio, que era nieto del asesino de Csar. A esa escuela se le ha llamado siempre por prevalecer una denominacin tarda sabinianos por Sabino que era discpulo de Capitn y maestro de Casio. A la escuela de Laben se le ha denominado de proculianos, nombre que deriva de Prculo, discpulo ms joven de Laben. Mayor que Prculo era Nerva, abuelo del futuro emperador. En la prctica el hecho de ser puesto al frente de la escuela, llevaba aparejada la concesin del ius respondendi aunque eso no viniera en ninguna norma viniera escrito. Fuera de las escuelas no haba juristas. poca clsica tarda. (130 a. C. 230 a. C) desde el punto de vista del proceso privado, hacia el ao 130 a. C. el emperador Adriano, orden al jurista Salvio Juliano, la codificacin del edicto pretorial y del de los civiles, en los que figuraban las frmulas que deban emplearse en las reclamaciones procesales. Entonces ese edicto, se aprueba por un senado consulto, y sus frmulas se siguen empleando. En esta poca es poco frecuente la creacin de nuevos procedimientos denominados extraordinarios, donde un funcionario-juez se ocupaba del pleito desde su inicio hasta la sentencia, aunque puede delegar su situacin. Este procedimiento tiene su origen ya en la poca anterior, pero es a partir de ahora, cuando empieza a tener gran difusin y a prevalecer histricamente. Desde el punto de vista de las fuentes del derecho, las leyes pblicas tal y como las conocemos, han desaparecido por completo, a pesar de que todo el concepto de ley que se maneja es el tradicional. El lugar de estas leyes pblicas, como sabemos, lo ocupan los senadoconsultos, que la mayor parte de las veces, son pura formalidad. Esto se detecta incluso en el nombre, ya que el senado se limita a decidir la propuesta que se le presenta al emperador. Como era inevitable, la gran fuente del derecho nuevo, son las Constituciones imperiales, que son las normas de procedencia directa del emperador. Varias de estas constituciones ya las vimos en el periodo anterior, pero, bajo Adriano, se consolida una forma que va a ser importantsima para el derecho privado los

rescriptos. Con la dinasta Flavia (segunda mitad de siglo I d. C.) los juristas comienzan a asociarse al gobierno del imperio. Con Adriano la cancillera imperial y los juristas ms relevantes son llamados a integrarse en ella. Inevitablemente, comienza surgir la prctica de que las preguntas sobre cuestiones jurdicas, comienzan a dirigirse, cada vez en mayor medida, directamente al emperador. Las respuestas a estas cuestiones aparecan como previnientes del emperador, pero quin las redactaba son los juristas de la chancillera. Estas respuestas son los rescriptos. Los rescriptos, fundamentalmente, estn equiparados a las leyes, pero, a travs de ellos, prosigue la tradicin jurisprudencial. Pero existe una gran diferencia, los juristas discuten y contradicen opiniones de otros juristas, los rescriptos no. Existe un nuevo modo de avanzar del derecho privado y por lo tanto desde comienzos del siglo II coexisten las respuestas jurisprudenciales con los rescriptos. En realidad el ius respondendi a partir del siglo II, viene a concentrarse en la prctica, en los juristas de la chancillera. Y en las obras de los juristas, los rescriptos se compenetran con la propia tradicin jurisprudencial. En el momento de transicin entre la poca anterior, y esta, se encuentran dos juristas clave que pasan a ser los ltimos jefes de las escuelas. Estos juristas son: Calso, utilizaba la irona y se rea de la ignorancia. A l se le debe la formulacin del derecho ms famosa El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo. Se convierte en el ltimo jefe de la escuela proculiana. Salvio Juliano. Es el ltimo jefe de la escuela sabiniana. Destaca por dar al edicto la forma definitiva. Al final de este periodo, ya en la poca de los severos desarrollan su actividad, sobretodo, tres grandes juristas que histricamente iban a ser los ms famosos. Estos tres grandes juristas son: Papiniano. Es el mayor de estos tres juristas. Es el ltimo gran jurista dictaminador o responso, ya que su obra principal es el responder. Fue el jefe del gobierno, prefecto-pretor. Tambin fue la mano derecha del emperador y el educador de los hijos de este. Papiniano es asesinado por Caracalla, hijo del emperador. Por esto Papiniano lo convierten en un mrtir cristiano. Ulpiniano. Fue presidente del gobierno y prefecto pretor. A Ulpiniano, modernamente, se le ha denominado enciclopdico ya que en sus obras est

presente toda la tradicin anterior. Elabora, sobretodo, grandes comentarios al derecho civil y al edicto del pretor. Estos comentarios, van a quedar como las grandes sntesis de la jurisprudencia romana, en el digesto de Justiniano. Paulo. Fue presidente del gobierno y prefecto pretor. A Paulo, modernamente, se le ha denominado enciclopdico ya que en sus obras est presente toda la tradicin anterior. Elabora, sobretodo, grandes comentarios al derecho civil y al edicto del pretor. Estos comentarios, van a quedar como las grandes sntesis de la jurisprudencia romana, en el digesto de Justiniano. Anteriores a estos tres juristas, hay dos juristas que desarrollan su actividad a mediados del siglo II d. C. Estos juristas son importantes por otros motivos, ya que parece queninguno de los dos tuvo el ius respondendi. Estos juristas son: Papinianio: al cual se le debe la nica historia que conocemos del derecho romano. Gayo. Es ms importante que Papinianio. En el siglo II, y como consecuencia de la necesidad de tener un cierto conocimiento del derecho para los cargos de cierta relevancia de la burocracia imperial, empez a ensearse el derecho pero no de modo elitista como antes, si no de forma ms general y rudimentaria. El ejemplo ms relevante de la obra de exposicin general del derecho ms elemental, que adems es la primera exposicin verdaderamente sinttica del derecho que se realiza en Roma son Las instituciones de Gayo. En el ao 212, el imperio romano era inmenso, pero no todas las personas eran ciudadanos romanos. En el 212, Caracalla adopta la idea de Septinio Severo y Papiniano de conceder la ciudadana a todos los habitantes del Imperio Romano poca postclsica del derecho romano (siglo III d. C.) Por lo que afecta al derecho, el Bajo Imperio abarca la crisis poltica del siglo III d. C. y el nuevo rgimen poltico que nosotros llamamos Dominado, que abarcara hasta el emperador Justiniano, el cual hay que tratarlo individualmente, desde el punto de vista jurdico. Los juristas son el elemento de la sociedad civil que, gobierna todava y que permite un contacto con la antigedad. Histricamente nos encontramos frente, a un periodo de anarqua militar, que se prolonga hasta el ao 235, hasta que Diocleciano logra estabilizar la situacin poltica y consolida un nuevo rgimen, que presenta ya un marcado carcter oriental. Diocleciano se presenta como Dios y Seor del imperio. Con Diocleciano el imperio es gobernado por Maximiniano en Oriente y Diocleciano en Occidente. Con esto, existe el augusto de Oriente y el augusto

de Occidente. Estos augustos tienen por debajo a un csar cada uno, que tras pasados 20 aos, pasa a ser augusto. La nueva situacin poltica provoca mutaciones profundas en el mbito del derecho, ante todo, la desaparicin de la jurisprudencia creadora. Eso es as, porque la figura del jurista, que emite opiniones en nombre propio, es incompatible con el nuevo rgimen poltico. Por lo tanto, el ius respondendi desaparece. El ltimo jurista que tuvo el ius respondendi fue un discipulo de Ulpiniano llamado Modestino, que muri en el ao 246. Conocemos el nombre de algn jurita posterior, pero ya no son juristas dictaminadores. Por el contrario, la nica fuente del derecho que existe ahora con carcter innovador es la ley, pero ya no entendida en el sentido antiguo, si no como la manifestacin de la voluntad imperial. Pero claro la ley afecta a aquello que regula. Sobre todo lo dems, sigue rigiendo el derecho antiguo y por lo tanto, sigue vigente (en lo no modificado por leyes nuevas) el antiguo derecho jurisprudencial. Se establece as, una distincin ntida, que ya exista antes, en ley y ius (lex y ius), que alude al derecho anterior no modificado, y que se identifica con las obras de los juristas clsicos, que era donde estaba contenido. Respecto s la ley, todava bajo Diocleciano, pervive la practica anterior de los rescriptos, y como eso est dentro de la tradicin clsica provoca que la romanstica alemana prolongue, quiz con parte de razn, la poca clsica hasta Diocleciano. A los rescriptos se les llama leyes especiales ya que se utilizan para resolver casos. Evidentemente el rescripto, se da para el caso concreto pero con la vocacin de que su contenido sea aplicable a casos anlogos en el futuro. Es muy natural que con fines prcticos se coleccionaran y editaran los rescriptos. Esto es lo que explica la existencia de dos cdigos que son solo colecciones de rescriptos o leyes especiales. Cdigos (=leyes): Cdigo gregoriano. Dividido en 15 libros. Cdigo hermogeniano. Un solo libro, completa el anterior con libros de Diocleciano. Las instituciones se convierten en obras docentes para la enseanza. Estos cdigos son de elaboracin privada. A partir de Constantino la legislacin cambia. Los rescriptos prcticamente desaparecen y se generaliza la ley general. Este va a ser el modo casi nico de creacin del derecho a partir de entonces. Ya con el siglo V, el emperador Teodosiano II traza un plan de

codificacin general derecho. El cdigo Teodosiano, que se hace en Oriente, se aprueba tambin en Occidente. Como es natural, los cdigos anteriores tenan por contenido casi exclusivamente derecho privado, en cambio, el Teodosiano en su mayor parte es derecho pblico. 2 11 2009 Cdigo Teodosiano, cdigo que se hace en Oriente (Constantinopla) y se aprueba en occidente. ltimo acto histrico de comunicacin legislativa entre Oriente y Occidente. Primero, se realiza una codificacin privada y despus leyes de generales. Los cdigos anteriores tenan como contenido casi exclusivamente derecho privado. En cambio el Teodosiano en su mayor parte (3/4) es derecho pblico. 3 11 2009 Existan multitud de aspectos que no quedaban regulados por la ley. Por eso existan textos de la jurisprudencia a los que se deba acudir. La jurisprudencia en el Bajo Imperio se caracteriza por la existencia de juristas pero no existe la manera de crear nuevas opiniones. Se concentra en los siglos III / IV / V La obra de la jurisprudencia era inmensa y adems ese material estaba repleto de opiniones contradictorias Cuando existen varias opiniones desde un mismo tema en derecho " Ius Controversum opiniones divergentes. Sobre ese particular segua vigente un antiguo rescrito del emperador Adriano que estableca que cuando, sobre un asunto judicial las partes presentasen opiniones juris prudenciales contrapuestas, de juristas titulados, el juez es libre para seguir la opinin que prefiera. Los juristas cuando discutan o tenan ideas diferentes lo hacan con elegancia y respeto. Al margen queda todo el problema de la falsificacin de los textos antiguos. En la prctica el nmero de juristas que se alegaban pleito se fue concentrando en unos pocos. Unos pocos juristas se van de decantando por ellos. Los juristas que se emplean sobretodo son 3, ante todo Ulpiano y Paulo., son del siglo III junto a ellos Pampiniano (su obra era mucho ms pequea) (era muy oscuro) De hecho en las colecciones que se han conservado de iura occidentales siempre se recogen opiniones de esos juristas. Esa prctica se confirm por ley en el 426 d. C. en Occidente y a travs de la llamada por la romanstica Ley de Citas se restringen a 5 e nmero de los juristas alegables en pleito. Esos 3

ms Modistino (era discpulo de Ulpiano) y Gayo (era el jurista del que todos haban aprendido los rudimentos jurdicos.) En la ley se establece un criterio de mayoras segn el cul prevalece la opinin mayoritaria de esos 5 juristas. En caso de empate, prevalece la parte que presenta la opinin de Papiniano si este se pronunci. Mientras que en caso de empate sin la pronunciacin de Papiniano sigue vigente el rescripto de Adriano. Respecto a las opiniones de los otros juristas segn un complemento de la ley presumiblemente introducido en Oriente (se empleaban ms textos) las opiniones de los restantes juristas se podan alegar, siempre y cuando hubieran sido celebradas por alguno de esos 5. Todo este sistema quedar suplantado con la publicacin del Digesto. 4 11 2009 Existen mezclas de iura y de leyes. Como la codificacin de Justiniano (individualmente). Justiniano quiere reconquistar el imperio. Busca la codificacin de todo el derecho del imperio. El primer encargo que realiza Justiniano, nada ms acceder al poder es un cdigo (leyes) de leyes, donde se recogieran todas las leyes vigentes, por tanto, por primera vez se renen las leyes generales y las leyes especiales. Toma como referencia los cdigos anteriores como el germnico. Como es natural los copiladores se sirvieron de los 3 cdigos anteriores, adems de las leyes posteriores conservadas en los archivos de la chancillera. El cdigo se divide en libros. Consta de 12 libros (por las antiguas 12 tablas) en los cuales, por ttulos se agrupan las leyes segn materias. Y dentro de cada ttulo por orden cronolgico (de la ms antigua a la ms moderna). Son publicados en el ao 530. Tribuniano est al frente de la creacin del cdigo. Justiniano codifica para su poca. El plan que trata Justiniano para la compilacin de los iura permita expresamente retocarlos para evitar las contradicciones entre ellos. Lo cual supone la alteracin de los mismos, y a partir de ese momento, desaparecen los criterios de la Ley de Citas por que todos los juristas valen igual. Los comisionados, aunque estaban facultados para hacer prevalecer los criterios jurisprudenciales que prefirieran en muchos casos no resolvieron la duda si no que lo remitieron a Justiniano y entonces, Justiniano por ley resolva. En el primer ao de esa tarea Justiniano public diversas leyes que contenan 50 decisiones resolviendo disputas jurisprudenciales. Los textos de los juristas se recogan indicando el nombre del jurista, la obra y el ttulo de la

misma as como el libro. El "Digesto deba dividirse 50 libros por el nmero 7 de la perfeccin 7 x 7 = 49 + 1 =50 El digesto tiene una D para citarlo D, 41, 2, 3, 3 Nmero de libro, ttulo, fragmento, parte. El Digesto se termin en 3 aos. Esa velocidad tan sorprendente, es lo que ha generado tantas dudas de cmo se confeccion el Digesto. 5 11

2009 Aunque no se encontrara el Digesto deban existir preDigestos que se utilizarn en la prctica. Naturalmente aunque el emperador ordenara eliminar las discordancias entre los juristas, muchas de ellas se mantienen. A veces, percatndose de ellos los comisionados y otras sin percatarse. En el Digesto pese a todo se ponen mantuvieron discrepancias.

Cuando la tarea del Digesto estaba bsicamente concluida el emperador Justiniano mand confeccionar a Tribuniano un nuevo manual institucional que sustituyera al de Cayo en el primer curso de carrera. Y a la par que entraba en vigor el Digesto y "Las Instituciones de Justiniano reestructur todo el mbito universitario y modific los planes de estudio. Durante esa poca se crean gran cantidad de universidades. Justiniano entonces cierra las universidades y renueva el plan de estudios. En Roma los alumnos estudiaban el Ius y no la ley. Las Instituciones de Justiniano tenan valor de ley. Una vez publicado el Digesto y Las instituciones, Justiniano orden realizar un nueva edicin del cdigo incluyendo las leyes publicadas con posterioridad al primer cdigo. Entre esas leyes se encontraban las 50 decisiones y otra legislacin de esos aos. Esta segunda edicin que sigue los mismos parmetros que la 1, es la que nosotros conocemos. En la 2 se elimina la Ley de Citas. Por tanto en 534 la compilacin de Justiniano est completa. Con posterioridad al ao 534, Justiniano sigui legislando, aunque cada vez el nmero de leyes fue menor. l, tena intencin de haber ido codificando esas leyes pero no lo hizo, y se les denomin "novelas", que fueron objeto de colecciones privadas, tanto para uso docente como uso forense. Y aunque esas novelas no forman parte propiamente de compilacin

justinianea, en las recopilaciones del Corpus iuris a partir del siglo XVI se incluye como cuarta parte. 10 11 2009 Actividad del jurista republicana. Cicern no era jurista pero saba de derecho. La actividad del jurista se analiza a travs de tres verbos: respondere, cavere agere. Respondere, dictaminar, o responder a las cuestiones jurdicas que se les plantean. Agere, actuar, (el jurista emite su parecer, pero no es abogado, no acta en pleito) su actuacin no es la de defender en pleito. Actividad del jurista de asegurar en el mbito procesal. Redaccin de frmulas nuevas. {Frmulas dctales). En Roma, puede conceder una accin nueva el pretor. El Edicto bsicamente se pasa de pretor en pretor, aadiendo las frmulas nuevas. Hay una frmula que si un pretor crea una frmula contra alguien esa frmula podr ser utilizada contra l, aunque no est vigente. Cavere, Se refiere, genricamente, a la funcin de asesoramiento en el mbito negocial, pero ms especficamente en la redaccin de documentos para garantizar frente a riesgos o peligros futuros. Esa funcin se llama funcin cautelar y acude ms especficamente a la jurisprudencia creadora de cauciones. En Roma se prefiere la garanta personal en vez de la garanta real. Las cauciones eran estipulaciones con finalidad de garanta. Y era tal la relevancia de esa actividad de la jurisprudencia que incluso a servido para definirla. Para entender esto, hay que explicar primero que es una estipulacin. La estipulacin es la forma general de generar una obligacin entre dos personas mediante el juego de pregunta y respuesta, donde un estipulante formula una pregunta a la que se adhiere el promitente, quedando aquel como acreedor, y este como deudor. Por ejemplo: -Me prometes que me dars 1000? Te lo prometo. La estipulacin formaliza un convenio antecedente equivalente al contrato actual. Lo que genera la obligacin es la pregunta y respuesta oral, aunque a efectos probatorios suela redactarse un documento. Por tanto, una compra-venta se puede hacer por medio de la estipulacin.

En el supuesto de que no se cumpla lo que el promitente a prometido, el estipulante-acreedor dispone de una accin contra el deudor que de momento vamos a llamar la accin de la estipulacin. 11 11 2009 Las cauciones son estipulaciones con funcin de garanta. Las cauciones son estipulaciones normales y corrientes, pero realizadas para precaverse o garantizar, un riesgo o peligro futuro. (Vamos a explicar como ejemplo la cautio rei uxora) La Dote era una donacin especial que se realizaba al marido de parte de la mujer para contribuir a las cargas econmicas del matrimonio, y luego tambin, para que la mujer se pudiera volver a casar. La dote es de origen antiqusimo y lo entregado en dote se haca propiedad del marido o de su "padre. Antiguamente, no existan en la prctica los repudios y divorcios, aunque las fuentes romanas remonten la admisin del divorcio hasta Rmulo. Las fuentes hablan del primer divorcio a finales del siglo III. El primer divorcio sin causa justa sucedi a finales del siglo III. La difusin del divorcio libre se produce a partir del siglo II a. C. Cuando comienzan a generalizarse los divorcios es cuando comienza a sentirse la necesidad de una regulacin de la restitucin de la dote. En principio no habr modo jurdico de forzar al marido a la restitucin. Este solo tenia un valor moral de devolver (officium). Precisamente para cubrir ese riesgo, el primer modo que crea la jurisprudencia republicana, es recomendar que exigiera una caucin al marido, mediante la cual permita restituir la dote, en caso de disolucin del matrimonio. La caucin la exigan muy frecuentemente el padre y la hija. Como veremos el problema de la restitucin de la dote luego deviene mucho ms complicada. En este caso la caucin sola darla solo el marido, en otros casos veremos que se exige que la caucin vaya con fiadores. 12 11 2009 Leyes pblicas. El texto de la ley consta de tres partes, destinadas a resolver problemas concretos, del momento. Estas partes son: - Praescriptio. (Preinscripcin). Parte del comienzo en la que aparecen los nombres de sus formuladores, las partes externas. - Rogatio. (Rogacin). Es el texto de la ley sometido al pueblo.

- Sanctio. (Sancin). Clusula o conjunto de clusulas que figuran al final de la ley, y que cambian segn la ley y el momento histrico, para armonizar la ley con el resto del reglamento. Clasificacin y tipos de leyes. Esta clasificacin proviene del Eptemo Ulpiani (texto de la escuela Propuliana), es el que se dice que las leyes pueden ser: Perfectas. Esla que declara nulo el acto contra ello realizado contra en ella preceptuado. Leyes menos que perfectas. Son aquellas que no declaran nulo el acto realizado en contra de ella, pero impone una sancin contra el infractor. 16 11 2009 - Leyes menos que perfectas, el ejemplo que pone est en el "Epitemo Ulpiari. La Ley Furia prohbe el legado de ms de un determinado importe. (Para que un testamento valga debe haber herederos que reciban los legados y las atribuciones de bienes temporales a ttulo particular). La ley Furia limita la cantidad de los legados. Para que muchos aceptasen las herencias, ya que si el que reciba el legado era ms grande que lo recibido por el heredero muchos no lo aceptaban. Esta ley, si el legatario se precipitaba y adquira un legado por ms del valor legalmente prohibido deba pagar al heredero 4 veces el valor de lo que excediera. En derecho la forma es muy importante. - Las leyes imperfectas son las que ni anulan el acto contraro a lo en ellas prohibido ni imponen una sancin en caso de infraccin. Evidentemente se plantea aqu cul es la eficacia de esas leyes En el mbito del derecho privado la ley imperfecta ms clara (la nica segura que conocemos) es la ley Cncia que era un plebiscito, (finales del siglo III) que prohiba las donaciones salvo en el mbito familiar ms prximo y salvo las que marcan las condiciones sociales de tipo mdico. Pero esa ley no afectaba (era imperfecta) al derecho civil que permita las donaciones. Por tanto la donacin perfeccionada era vlida y en principio irrevocable. Existe, sin embargo, un mbito en el que se puede hacer valer

procesalmente la prohibicin legal a travs excepcin La excepcin es una parte o una clusula de la frmula (frmula del pleito) que se introduce inmediatamente detrs de la peticin del demandante y a instancia del demando. En este caso si la donacin no se perfeccion si no que solo fue prometida por estipulacin, frente a la accin ejercitada para exigir el cumplimiento, el promitente que se arrepinti podra oponer la existencia de la ley Cincia que prohiba las donaciones evitando as tener que cumplir lo prometido. 17 11 2009 Una excepcin es una clusula, que justifica, por distintas razones contra el demandante, el no haber hecho algo. Aspecto central de la parte histrica. Derecho civil / derecho honorario / derecho de gentes ius / civile / honorariun / gentium. Cuando utilizamos la terminologa derecho civil, es preciso, sobreentender si, esa terminologa la estamos oponiendo al derecho honorario o al derecho de gentes. Cuando se opone a derecho honorario, nos referimos al mbito de produccin de las normas. Mientras que si lo oponernos a derecho de gentes nos referimos al mbito de aplicacin del derecho, pues el derecho civil es aplicable slo a los ciudadanos romanos y el de gentes tanto a los ciudadanos como a los extranjeros. Ius Civile . El derecho civil es el propio de los ciudadanos romanos y en principio solo se aplica a ellos. Los extranjeros solamente pueden acceder a l si se les concede como beneficio.

Fuentes del derecho civil

Sabemos que la fuente ms antigua del derecho civil eran los mores "mayorum (antiguos). Fuente primordial del derecho es la ley. Evidentemente las 12 Tablas y leyes posteriores. Son tambin fuentes los plebiscitos que como sabemos estaban equiparados a las leyes. En el principado como sabemos, el papel de las leyes lo ocupaban los senadoconsultos, que tras, discusiones jurisprudenciales fueron tambin fuente del derecho civil. Y sabemos tambin que en el principado se equiparan a las leyes las constituciones imperiales. Finalmente se considera tambin fuente del derecho civil la jurisprudencia, es decir, las respuestas de los juristas. Es ms Pomponiano llega a decir que el verdadero ius consiste en la interpretacin de los juristas. En realidad la jurisprudencia es una fuente distinta pues es la que coordina todo el ordenamiento jurdico. Derecho honorario (Se habla y correctamente de derecho honorario como equivalente a derecho pretorio, y esto es acto, siempre que tengamos en cuenta de que aquel termino es algo ms amplio que este) Porque incluye no solo a los pretores si no a los otros magistrados jurisdiccionales (ediles). La definicin de derecho honorario que se conserva en las fuentes procede de Papiniano. Segn Papiniano derecho honorario es el que introdujeron los pretores para ayudar, suplir o corregir al derecho civil por causa de utilizacin pblica. Como sabemos al pretor le corresponda la jurisdiccin y en razn de esa funcin el papel del pretor en el mbito jurdico era fundamental y eso ayuda a entender que muchas de las innovaciones jurdicas se introdujeron por va pretoria gracias a su imperio. El mbito fundamental a travs del cual se introducan las innovaciones pretorias era el Edicto y como dentro de este figuran tanto las acciones reconocidas por el derecho civil como los nuevos remedios procesales de origen pretorio. La ms completa sistemtica jurdica romana es el Edicto. Vamos a ver ahora como opera esta triple actuacin del derecho honorario con el derecho civil, que se manifiesta en el mbito de las acciones y de los otros recursos procesales.

Funcin / Misin de ayudar: El Pretor ayuda al derecho civil principalmente a travs de las llamadas acciones "in ius o es lo mismo acciones civiles. 18

11 2009 Como es evidente, la funcin de ayudar se refiere a la actuacin del pretor en la misma lnea que el derecho romano civil. Y cuales son las acciones civiles? Son aquellas que protegen para situaciones sancionadas o reconocidas por el derecho civil. Son civiles, las acciones, que tienen un fundamento legal, es decir, derivan de una ley, bien las 12 Tablas o bien, leyes posteriores. En estos casos, el pretor a travs de frmulas escritas protega supuestos ya reconocidos en las antiguas acciones de la ley. Como es evidente, al tratarse estos de supuestos reconocidos por el derecho civil, el pretor no puede no ampararlos, por que eso no queda dentro del margen de su discrecionalidad. Al margen de estos hay otras acciones civiles sin fundamento legal que son las acciones de buena fe. Hay una serie de negocios que estn esencialmente basados en la fides (fe). La fides oficialmente, es la virtud propia del ms fuerte o ms poderoso en una relacin. As, en la relacin entre los dioses y los hombres, la posicin del ms fuerte la tienen los dioses, y por eso se habla de fides de los dioses. Del mismo modo, en la relacin patrono-cliente, la situacin de ms fuerte la tiene el patrono, hablando as, de fides patrono. Por ejemplo la relacin tutor-pupilo, la situacin de ms fuerza la tiene el tutor, o en la relacin mandante-mandatario, la situacin de ms fuerte, por el contrario la tiene el mandatario. En los casos de relaciones negociales basadas en la fides, cuando surge el conflicto entre las partes, no haba modo jurdico de reclamar, pero como esas relaciones se daban siempre en mbitos de confianza, (parientes, vecinos, amigos.); en esos casos para resolver el conflicto se acuda a un tercero de comn confianza, llamado rbitro, para que resolviera segn la fides. La fides bona, es la fides del bonus vir, es decir, como debera actuar este tercero de comn acuerdo. Esos arbitrajes en origen, quedaban circunscritos al mbito oficial; pero luego esos arbitrajes, pero en los siglos II-III a. C. fueron por indicacin de los juristas recibidos por el pretor en el Edicto. Pero esto nos los convirti en pretorios, por que haban surgido en el mbito consuetudinario tradicional y los juristas siempre consideraron los negocios y acciones de buena fe como civiles, y por tanto no va ley si no va mores.

Eran acciones y negocios de buena fe, las acciones de fiducia, la de dote, la de tutela, la de mandato, la de gestin de negocios ajenos, depsitos, comodato, la sociedad. Todos estos negocios estn basados fundamentalmente en la fides, y son de negocios de confianza. A ellos por interpretacin jurisprudencial se equipararon los 2 grandes negocios del trfico comercial: la compraventa y el arrendamiento. 19 11

2009 Existen dos relaciones: la compra-venta y el arrendamiento. Como es evidente en la venta y en el arrendamiento no puede predicarse, con carcter general que sean negocios de confianza. Pese a ello la jurisprudencia los equipar a los anteriores con pues, deba de exigirse a la otra parte, un determinado comportamiento leal. De ah, que estos fueran los ltimos negocios en ser reconocidos como de buena fe y por eso en los listados de juicios de buena fe republicanos la compra-venta y el arrendamiento figuran al final. Y as, tambin figuraron siempre en el Edicto, al final del ttulo de los juicios de buena fe. De todos modos, al ser los negocios de este tipo, importantes en el trfico comercial, terminaron por anteponerse a los dems y aparecer como los prototipos de los negocios de buena fe, sin serlo. Existen dos tipos de acciones civiles, las de buena fe y las que vienen de ley. Funcin pretoria de suplir: esta' funcin se refiere a la actividad del pretor cubriendo situaciones sancionadas por el derecho civil. Vamos a ver como el pretor acta en estos casos, viendo primero los casos ms prximos de actuacin al derecho civil para irnos separando luego. - Un primer tipo de acciones donde el pretor suple las carencias del derecho civil son las ficticias, aquellas en cuya frmula el pretor ordena al juez que de por sucedido algo que no sucedi o por no sucedido algo que sucedi. Esto se hace por razones de justicia material. Por ejemplo, en el caso de la adopcin de un Sui iuris que tena contradas muchas deudas el pretor ordenaba fingir que a efectos de reclamacin procesal la adopcin (arrogacin) no se haba producido. En el caso ms importante de accin ficticia es la accin Publiciana, pero para

explicarla (entenderla) hay que recibir una explicacin previa. En Roma hay distintas dimisiones de las cosas pero la ms tradicional es la que distingue entre cosas (res mancipi) y las cosas (res necmancipi). Las primeras son las ms relevantes desde el punto de vista de la sociedad agropecuaria y forman la base esencial del patrimonio familiar. Esas cosas son los inmuebles, los esclavos, los animales de tiro y de carga y las servidumbres antiguas (pasos y tomas de agua). Todas las dems cosas son (necmancipi). Para transmitir la propiedad de estas ltimas (necmancipi) basta la simple entrega o traditio (la tradicin). (La traditio + una justa causa). En cambio para las cosas mancipables haca falta un acto formal llamado mancipatio que se realiza ante cinco ciudadano romanos en calidad de testigos, el enajenante (que enajenaba la cosa), el adquirente y otro personaje ms que portaba una balanza. En la balanza se pesaba el metal que intervena como precio, lo cual, est indicando que este negocio es anterior a la acuacin de la moneda. 23 11 2009 Hay que realizar este acto formal para que uno sea propietario de algo. A comienzos del siglo III se introduce ya la moneda acuada, desde ese momento ya no haca falta pesar el metal. Y eso hubiera debido suponer la extincin de la mancipacin. Y sin embargo se mantuvo como forma de transferir la propiedad. Ahora ya desligado de la compraventa. El propietario cuando no obtiene la posesin de la cosa, est protegido por la accin reivindicatoria precisamente para lograr recuperar la posesin. En los casos de enajenacin de cosas mancipables sin haber realizado la "mancipatio'' O la In iure cesio) el adquirente no logra la propiedad y en consecuencia el adquirente slo obtiene la posesin. Y para adquirir la propiedad ser preciso el transcurso de un tiempo, que las 12 Tablas establecan, de 1 ao para muebles y de 2 para inmuebles. La adquisicin de la propiedad por el transcurso del tiempo y por Justa causa se llama "usurcapion. As como el propietario cuando pierde la posesin puede ejercitar la reivindicatoria contra el poseedor, en cambio ese adquirente de cosas mancipables por simple tradicin y, antes de la usurcapion no puede ejercitar la reivindicatoria. Para esos casos el pretor ide la accin Republicana, en cuya frmula el magistrado le ordena al juez que hiciera la ficcin de que el demandante haba cumplido ya el tiempo de la Usurcapin, y si con esa ficcin resultaba que era propietario que sentenciara a su favor. Acciones tiles.

Algunos tienden a identificar las acciones ficticias con las tiles, pero las fuentes las presentan como distintas. Una accin es til cuando se ejercita para un supuesto anlogo en principio al establecido o sancional por el derecho civil. Ejemplo: la ley Alquilia, es un plebiscito del ao 286 a. C que sanciona los daos causados en el patrimonio ajeno. Regulacin que super la antigua de las 12 Tablas (segn la estimacin de la cosa) la ley otorgaba una accin a favor del dueo da la cosa daada y contra el delincuente (la ley Aquilea sanciona un delito culposo). 24 11 2009 La accin de la ley Aquilia, era una accin civil y que por ley competa al propietario de la cosa daada contra el causante del dao. El pretor completa el rgimen civil concediendo la accin como til a otros titulares distintos del propietario civil. El propietario pretorio o el usufructuario. El trmino accin til termina por significar o referirse no solo a las acciones, que se conceden por la extensin de un civil, sino por extensin de una accin edictal para casos anlogos, sea la accin civil o pretoria. Numricamente la funcin de ayudar al derecho civil ms relevante es la que se produce a travs de las muchsimas acciones "in factum". Estas son las acciones genuinamente pretorias y su creacin se funda en el imperio del pretor. Estas acciones, unas veces eran introducidas por vez primera por haber sido prometidas por el pretor en su programa electoral, pero otras poda concederlas por primera vez a lo largo de su magistratura cuando se produca una situacin de hecho que no tena antes sancin y, que l decide proteger. En alguna ocasin, alguna accin "in factum viene, todava, a completar el rgimen civil. Por ejemplo en el caso que hemos visto, de la ley Aquilia, la ley otorgaba la accin al propietario, y exiga que el dao que se produjera deba ser como consecuencia directa de accin y deba existir contacto del agente sobre la cosa. Por tanto la accin no proceda, al menos en una interpretacin literal, cuando el dao se produca sin contacto. En esos casos, cuando no hay contacto corporal, pero es consecuencia de una accin imputable al delincuente, el pretor concede acciones in Facttum que complementan el rgimen civil.

Pero la inmensa mayora de las acciones in factum sancionan hechos que nada tienen que ver con el derecho civil, pues se trata de situaciones delictivas o prximas a lo delictual, que el derecho civil no contemplaba y que reciben sancin por el pretor. Por ejemplo: prcticamente todos los comportamientos incorrectos a lo largo de un pleito, los sanciona el pretor por acciones in factum Y al margen hay multitud de actuaciones ilcitas que el pretor sanciona a travs de este tipo de acciones que terminan incorporndose al Edicto. Aunque estas acciones in factum tengan todas por su origen un mbito delictual. Varias de ellas terminaron por aproximarse al mbito contractual. En el Edicto las frmulas de acciones civiles aparecen, sin mas, recogidas, en cambio las acciones in Facttum al ser de origen pretorio y al estar en potestad del pretor, ste, es el Edicto indicar quin las conceder. 2 5 11 2009 Funcin pretoria de consejo. Esta funcin es la que cumple el pretor acta en contra de lo establecido por el derecho civil; porque se entienda que el derecho civil a quedado anticuado, o bien porque no resulte justa la solucin que el derecho civil da aplicada al caso concreto. En alguna ocasin, las mismas acciones in Factum pueden venir para corregir el derecho civil, por ejemplo: en el caso del hurto, las 12 Tablas sancionaban distintas modalidades del mismo. En el caso, del hurto flagrante que antiguamente dejaba al ladrn en poder del hurtado, que poda llegar, (en caso de nocturnidad) incluso a la muerte del ladrn, previa llamada a los vecinos. Por eso el pretor introdujo una sancin in factum con sancin al cudruple de la cosa hurtada. Una cosa parecida sucede en el delito de injurias. El trmino injuria se refiere sin ms a lo contrario del ius, pero aluda a un delito concreto, que en origen, se concretaba en las lesiones corporales (rotura de miembros, huesos, golpes); viniendo en las 12 Tablas una regulacin muy precaria. En los casos de mutilacin, la ley admita todava el talide (ojo por ojo), y esta es la modernidad, salvo acuerdo de las, contentndose la vctima con una compensacin econmica. En cambio, los simples golpes, se sancionaban con una cantidad pecuriana fija.

Todo ese rgimen fue modificado por el pretor, por haber quedado ridculamente antiguo. En primer lugar, el concepto precario de injuria no se refiere solo a las lesiones fsicas en el cuerpo de un hombre libre, sino que se toma como base en defensa al honor; y por lo tanto el concepto de injuria queda enormemente ampliado incluyendo todo tipo de ofensa a la persona libre. Y como la ofensa puede ser variadsima en funcin de la persona ofendida o de las circunstancias, la nueva accin de injurias in factum no prevea una sancin al delincuente en una cantidad fija, si no que dejaba al buen criterio del jugador. Si haba habido lecciones fsicas el juez deba valorar tambien los gastos mdicos y hospitalarios, as como, las prdidas que la vctima hubiera sufrido en la agresin. De todos modos, para evitar condenas abusivas el pretor a la hora de redactar la frmula del caso concreto, estableca ya un tope mximo o taxativo, que el juez no poda sobrepasar en su sentencia. Hurto manifiesto Accin pretoria. Hurto no manifiesto Accin civil. *Ascensores: custodiadotes de la moralidad en un juicio.

26 11 -2009 Un medio terico de corregir el derecho civil, es el de la denegacin de la accin, cuando la pide el demandante, por parte del pretor. Pero sobre esto, hay que distinguir, porque una cosa es que el pretor deniegue la accin, el ejercicio de la accin, por alguna causa objetiva que impide su concesin, por ejemplo que el demandante no sea el legitimado o el interesado; o bien porque el demandante le falte alguno de los requisitos formales para ejercitar la accin. Pero estos no son los casos de denegacin a los que nos referimos. Los casos de denegacin a los que nos referimos ahora, es la posibilidad de denegar el pretor una accin civil dndose todos los preceptos objetivos para concederla. El pretor, tericamente poda denegarla, pero en la prctica, no lo haca, ya que era ineficaz. Esto es as, porque las acciones civiles son perpetuas, es decir, no tienen un plazo perentorio para ser ejercitadas, y por tanto, un pretor actual puede dirigir se concesin, y esto no impide que pueda concederla otro pretor sucesivo, en la prctica. Un expediente pretorio de corregir al derecho civil es el de las excepciones

procesales. El concepto de excepcin ya lo vimos en las leyes imperfectas. Entonces vimos cmo el pretor poda conceder excepciones con fundamento en leyes y senado-consulto; pero las excepciones ms tpicas son las de creacin propiamente pretoria. La mayora de esas excepciones figuraban en el Edicto, por ejemplo: el pretor para eliminar la violencia o la amenaza en la celebracin de negocios jurdicos, prometa conceder excepciones cuando el demandado hubiera sido violentado o amenazado para celebrarlo. La ms importante de todas las excepciones, es la excepcin del dolo, mediante la cual, el pretor desactivaba cualquier pretensin del demandante, en la que, por su parte, hubiera existido engao, fraude, maquinacin.tanto en la celebracin del negocio como si el propio ejercicio de la accin se consideraba dolo. De todos modos, esta excepcin tiene dos particularidades: - Una es la dificultad de probar el dolo. - La segunda es que esta excepcin fue fundamental en la historia del derecho. Lo que ocurri en el siglo I a. C. a partir de entonces se generaliza y se exige que el ejercicio de los derechos se realiza sin dolo, y por tanto, de acuerdo con la buena fe. De todos modos, el expediente ms claro al alcance del pretor para corregir al derecho civil son las restitutiones in integrum. Existen casos en los cuales, un acto jurdico es perfecto con arreglo al derecho, pero produce un dao acudir ante el pretor, solicitando una anulacin de aquel acto formalmente perfecto. Como es muy explicable, la concesin de la restitution in integrum era extremadamente limitada 30 11 2009 Las razones por las cuales el pretor poda decretar una restitucin ntegra se indicaban en el Edicto, por ejemplo, la ausencia por razn pblica o privada, la minora de edad (y se entiende por tal, tener menos de 25 aos), pero el pretor se reservaba la facultad de decretarla, si se daba una situacin que el entenda justo defenderla de este modo. Por ejemplo, (en el mbito del derecho privado) cuando un ciudadano se encuentra fuera de Roma por razn pblica, o bien por razn privada, y eso le impide proceder contra una usucapin que un tercero est logrando en una cosa del ausente.

En este caso a peticin del ausente que regres, el pretor puede decretar una restitua integro, Pero ese decreto funcin haba de manera distinta segn los casos. En el mbito del derecho privado normalmente a travs del decreto de constitucin el pretor lo que otorgaba era el recurso procesal oportuno para que a travs de decisin judicial operase el efecto deseado. En el caso que hemos visto, el pretor decretaba la concesin de una accin rescisoria, tras estudiar el caso, que era una accin ficticia, mediante la cual, ordenaba al juez que diera por no transcurrido el tiempo de la usucapin y si haciendo esa ficcin el demandante resultaba dueo de la cosa, el juez le daba la razn en la sentencia. (Los mecanismos que utiliza el juez son procesales). Tipos de obras de la jurisprudencia clsica. (Principado). - Responsa, respuestas a casos, a problemas jurdicos de la vida real. - Quastiones. Cuestiones. Son colecciones de soluciones a problemas normalmente ficticios y que eran objeto de debate jurisprudencial. - Digesta, eran obras donde se mezclaban casos reales y ficticios. Se ordenaban de acuerdo con la sistemtica del Edicto. Los digestos ms importantes son los de Celso y Juliano. Junto a estas existen obras, existen otros 2 tipos de obras. Comentarios al derecho civil y al derecho honorario: Libros a Quinto Mucio o comentarios a Sabino. (Comentarios al derecho civil). Comentarios al Edicto. (El derecho honorario). Este tipo de comentarios aunque nacen a finales de la repblica, cuando de verdad alcanzan gran relevancia es en la 2 mitad del siglo II y principios del siglo III. 2 12 2009 La dote. La dote se constituye por tres formas, por datio, dictio y promissio. Datio. Accin o entrega de la dote. Promissio. Promesa de dote a travs de estipulacin. Dictio declaracin unilateral del donante sin pregunta anterior. Durante el matrimonio la dote es del marido y si se produce el divorcio hay que

restituirla. Para restituirla hay que hacer una caucin, y que se devuelva la dote. Si en la marido no devuelve la dote la mujer tiene la accin de la estipulacin restituir la dote. El marido puede utilizar otras acciones contra la mujer. Una es la "actio de moribus (por las malas costumbres que pudiera tener la mujer durante el matrimonio). Es como la accin de injurias, y por eso el juzgador (el juez) tena libertad para calorar las injurias. La otra opcin que puede ejercitar el marido es la actio rerum amotarum. Esta accin hace referencia a las cosas que la mujer amobia durante el matrimonio. Por eso, cundo se procede tras el fin del matrimonio a la restitucin de la dote, puede solicitar una indemnizacin por las cosas que la mujer amobio. Se poda hablar aqu de una especie de hurto. Pero no se considera tal. Por que las acciones de hurto persiguen siempre un mltiplo de las cosas hurtadas. Mientras, que aqu, solo se persigue el valor de las mismas y adems en este caso la prueba es complejsima. Este es el rgimen antiguo y que permanece durante la poca clsica en concurrencia con otro general ms moderno que compendia lo anterior y lo completa. Este es (durante el nuevo rgimen) el de la actio rei uxourie por tanto desde el siglo II a. C. existe una accin de buena fe, que puede ejercitarse al trmino del matrimonio con independencia de que hubiera habido caucin o no. 3

12 2009 La dote. Esta accin es de buena fe, pero como sucede con la accin de fiducia, en su frmula no se influye una referencia expresa a la buena fe, si no que, presenta una clusula equivalente probablemente de formulacin ms antigua en la que se dice que el marido debe restituir lo que sea ms bueno y mejor. Esto permiti que sin necesidad de introducir excepciones en la frmula, el marido demandado pudiera solicitar una serie de deducciones o retenciones que podan llevar a disminuir notablemente el caudal total que restitua, e incluso en casos extremos a que no procediera restituir nada. Las retenciones que el marido puede solicitar ante el juez son las siguientes: - Unas son las retenciones por las impensas necesarias y tiles realizadas en la

dote (Gastos). Eso desde antiguo, se considera que disminuye directamente la dote. Los gastos de lujo no la disminuyen. - Otras son las retenciones "Procter mores" (Por las malas costumbres), que provienen del rgimen de la actio de morebus. - Puede solicitar, tambin, retenciones por las cosas que la mujer amobio lo que con suma evidencia procede del rgimen de la actio rerum amotarum. - Otras retenciones proceden por los hijos. Sin que se admitiera por ese concepto sobrepasar la mitad de la dote. - Faltan todava, unas ltimas retenciones admitidas que eras por las cosas que el marido regal a la mujer. Retenciones que se fundan en la prohibicin romana, cuyo origen es incierto, de la prohibicin de donaciones entre cnyuges. La patria potesta" nace por el nacimiento del hijo en un matrimonio justo o si se adopta. Acciones. El Peculio. Es un patrimonio que es del padre y que en la prctica funciona como si fuera del hijo. El pater familias otorgaba una serie de bienes para que lo administrara.

9 12 2009 Patrimonio propio solo lo tienen las personas independientes, no sometidas a nadie. Desde el punto de vista de las adquisiciones, todo lo que adquiere el hijo de familia es como si fuera una longa mano de su padre, lo que no impide que su padre haya aceptado que todo o parte de lo conseguido se integre en el peculio del hijo. Respecto a las deudas del hijo hay que distinguir segn sean procedentes de delitos (privados) o de "contratos. Respecto a los delitos cometidos por los hijos de familia, en esos casos, rige desde antigua la llamada responsabilidad "noxal segn la cual, tanto antes del pleito, como antes de la sentencia, como despus de la sentencia, el pater familias puede optar entre el pago de la pena pecuniaria o la entrega del hijo a la vctima del delito. Por tanto ese hijo queda en situacin "in macipio. Esto siempre y cuando, es delito lo haya cometido el hijo sin conocimiento de su padre, porque si el hijo fue inducido su padre e incluso si el padre tena

conocimiento de que el hijo iba a delinquir y nada hizo para impedirlo, la accin penal procede directamente contra el padre sin posibilidad de librarse entregando al hijo. Por deudas de los hijos de familia procedentes, en sentido amplio del mbito contractual, en principio, los hijos pueden ser demandados, pero el problema se plantea cuando en caso de ser condenados, al carecer ellos de patrimonio, no cabe accin ejecutiva contra ellos si su padre se niega a cumplir la sentencia. Y por tanto habra que esperar hasta una eventual emancipacin del hijo o la muerte del padre. Este rgimen es el general salvo, en unos pocos casos, en los cuales la jurisprudencia admiti que se poda demandar al padre por deudas del hijo. Muy antiguo, es un caso de por s evidente. Si el hijo haba sido nombrado heredero por un tercero. Y el padre haba autorizado al hijo la aceptacin de la herencia, las deudas que contuviese esa herencia deba pagarlas el padre. Pero mucho ms importante que lo anterior, son toda una serie de supuestos en los cuales el pretor asesorado por los juristas admiti que se pudiera demandar al padre por las deudas contradas por el hijo. A esas acciones los medievales las llamaban acciones adyectcas, son acciones que se dan contra el padre y que se aaden a la accin existente contra el hijo. Tres de esas acciones son solidarias, es decir que el padre responde por la totalidad de la deuda contrada por el hijo. El primer caso (que histricamente se dio) fue el del padre armador que colocaba al hijo como exercitor al frente de una nave. Por las deudas contradas por el hijo en el desempeo de esa actividad martima, se puede demandar por entero al padre a travs de la accin exercitoria. Anloga a esta, es la accin institoria, que se ejercita cuando el padre colocaba al hijo con institor al frente de un negocio terrestre cualquiera. Por las deudas contradas por el hijo en ese negocio poda demandarse por entero al padre. El tercer caso es algo distinto cuando el padre otorg autorizacin notificada a la otra parte (iussum) para que realizara con el hijo un determinado negocio, por las deudas que pudieran surgir de ese negocio se poda demandar al padre a travs de la actio quod iussum.

10 12 2009 En dos casos no se le demanda al padre por el todo, si no slo hasta un cierto lmite. El primero es el del supuesto, en el cual, el pater familias constituy un peculio al hijo. Por las deudas del hijo, el padre puede se demandado hasta el lmite del peculio y, por tanto, no puede ser condenado a ms all. Cuando el peculio consiste en una actividad comercial, junto a las deudas que pudiera el hijo contraer a terceros, podra contraerlas tambin a su pater familias. Estas tienen la calificacin de naturales. En esos casos, si el padre dolosamente trata de cobrarse esa deuda en perjuicio de los otros acreedores, estos perjudicados pueden ejercitar contra l, la llamada accin tributaria, precisamente, para que se realice una distribucin equitativa entre los acreedores. La accin que se da contra el padre cuando constituy el peculio se llama accin de peculio. Finalmente, si no hay constituido peculio pero el hijo sali deudor de un negocio y algo de ese negocio revirti en el patrimonio paterno, el padre puede ser demandado hasta el lmite de lo que revirti. Desde el punto de vista tcnico, estas acciones adiecticias presentaban formalmente lo que se conoce como transposicin de personas. En la primera parte de la frmula en la que figura la pretensin del demandante, aparece el nombre de los que intervienen en el negocio, es decir, el acreedor y el hijo de la familia. En cambio, en la parte final de la frmula, que recibe el nombre de condennatio (parte de la frmula donde se autoriza al juez a condenar o a absolver al demandado, en funcin de que sea legtima o no la pretensin del demandante). En ello ya no aparece el nombre del hijo, ni no el nombre del padre y, por tanto, en su caso el condenado va a ser el padre. Fin del primer parcial 2009 Derecho procesal. Leges acciones. Leges. Frmula verbal solemne. Son actuaciones a travs de ritos orales solemnes acompaados de gestos.

14 12

Ritualizacin de la antigua defensa, se canaliza la antigua manera de defender los hechos. Antiguamente era una manera fsica. Las acciones de ley son 5. Tres son declarativas (acciones que miran de que un juez declare quien tiene jurdicamente la razn) y dos son ejecutivas (miran que las acciones hayan sido cumplidas). Acciones declarativas. Sacramento. Es la ms antigua, incluso anterior a las 12 Tablas. Tiene 2 variables, la accin por el sacramento real y la personal. La accin de ley para peticin de juez o rbitro. Es de la poca de las 12 Tablas. Legis actio per condictionem, introducida por 2 plebiscitos en el siglo II a. C. Acciones ejecutivas: Legis actio per manuom imectionem. Legis actio por toma de prenda (per pignom capionem). Es muy rara. Las 4 primeras son las realmente importantes. Un rasgo caracterstico de las leges acciones (salvo de la ltima), es la biparticin procesal, que permanecer como rasgo caracterstico del procedimiento romano hasta la poca clsica. Se trata de pleitos privados por lo tanto, el protagonismo es absoluto de los particulares. La llave del pleito la tiene el demandante o actor. El pleito lo pone en marcha el demandante, el cual, tiene que hacer la citacin (in ius vocatio) al demandado, donde lo encuentre. Esta citacin se haca con testigos que el demandante llevaba, para que animaran al demandado a acompaar al demandante al tribunal. El demandado, o poda acudir inmediatamente, o bien poda acordar con el demandante una fecha para la comparecencia. Ese aplazamiento solo era posible si un amigo llamado vindex aceptaba sumir l mismo como una especie de rehn el pleito si el citado no acuda. Las 12 Tablas establecan que el vindex deba tener una posicin social equivalente a la del demandado. El vindex asume el pleito en perjuicio propio. La citacin se hace de modo privado. El da prefijado las partes comparecen in iure ante al magistrado.

5 12 2009 Ante el magistrado tenan lugar las declaraciones orales y en su caso gestuales que eran distintas en cada una de las acciones de la ley. Quien toma la iniciativa siempre es el actor, quin afirma una pretensin favorable. Y frente a esa declaracin, para que haya pleito, el demandado tiene que oponerse. En cambio, si el demandado no se opone el pleito se paraliza, venciendo el demandante. De todos modos, en este caso, el efecto de ese reconocimiento del demandado de la pretensin del demandante, era distinto en la accin real (la del sacramento real) de la accin personal. En la accin real el allanamiento del demandado permite que el magistrado autorice al demandante a apoderarse de la cosa y este quede satisfecho. Sobre esta base de la jurisprudencia se construy la in iure cessio como modo de transferir la propiedad. Este mecanismo no rega como es evidente, en las acciones personales. En las acciones personales el allanamiento del demandado llevaba al cumplimiento de este, o si ste no cumpla, y no satisfaca al demandante, su situacin quedaba equiparaba a la del juzgado o condenado. Por tanto, desde antiguo, se equiparaba la situacin del confesus a la del juzgado o condenado iuticatus. Cuando tratemos de las distintas acciones, cuales eran las declaraciones orales concretas. En consecuencia, si el demandante haca su declaracin y el demandado se opona, en ese momento quedaba trabada la relacin procesal y en ese momento se indicaba a los testigos presentes, que eran necesarios para la validez del acto, que manifestaran y recordaran lo que all haba sucedido. Por esto, a ese momento central del pleito, en el que la relacin procesal queda fijada para siempre se llama litis contertatio. Ya solo faltaba elegir al juez. Sabemos que una ley pinaria de fecha absolutamente desconocida, estableci que el nombramiento del juez deba ser elegido por las partes y ratificado por el pretor. Este hecho se produca 30 das despus de la litis contestatio. Hay que suponer que ese plazo fue establecido con alguna finalidad, y solo cabe pensar que se hizo para facilitar un espacio de tiempo para que las partes se pusieran de acuerdo sin pleito, o bien para que trataran de llegar a algn acuerdo sobre la persona del juicio. Ese plazo de 1 mes no rega en la segunda

de las leges acciones declarativas porque por las acciones que veremos, en ese caso el juez se nombra de inmediato. El juez era el ciudadano romano, varn, elegido por acuerdo de las partes y si no se ponan de acuerdo se elega de entre los senadores. El rgimen de eleccin lo conocemos solo del final de la repblica y del principado. No de la poca arcaica. El elegido juez tena que juzgar, una vez nombrado el juez, todo el pleito pasaba a depender de l, comenzando as, la fase in iudicem. La persecucin del pleito quedaba siempre en manos del demandante y era este quien indicaba al juez que lo pusiera en marcha. El juez decretaba el llamado intertum que es un trmino del argot procesal que supona que las partes tenan que comparecer para iniciar las actuaciones al tercer da, es decir 2 das despus (pasado maana) segn computaban los romanos. El da prefijado, las partes comparecan a primera hora de la maana, ya que la sentencia deba estar antes del anochecer. Se esperaba al ausente hasta el medioda, momento en el cual se falla en contra del ausente. 1

6 12 2009 Una vez ante el juez, las partes, comenzando por el demandante exponan las circunstancias del caso y presentaban las pruebas. Antiguamente la defensa la hacan personalmente los litigantes, pero desde final de la repblica esta actividad sola desarrollarse a travs de abogados. Desde el punto de vista de la prueba antiguamente se circunscribe exclusivamente a los testigos. Y solo, muy poco a poco, al final de la repblica se abre paso a la prueba documental. La carga de la prueba le corresponde al que alega algo, y por tanto, el demandado, en principio, no tiene que probar nada. Desde el punto de vista de los testigos, el que es convocado por alguna de las partes est obligado a presentar testimonio. Si no va, automticamente, es declarado intestable lo que supone una especie de talin, pues desde entonces, l ya no podr pedir testimonio a nadie en el futuro. Lo que en la prctica, supone se expulsin del trfico comercial.

El juez, tena que emitir sentencia ese mismo da y antes de la cada del sol. En caso de no darla el juez asuma el pleito en perjuicio propio, como si hubiera sido condenado en el pleito que frustr. La nica, situacin que lr permita al juez, desde el punto de vista fsico, aplazar el pleito era una enfermedad

sobrevenida en el momento sobre l mismo, o sobre alguna de las partes. Y luego, existira tambin otra circunstancia que permita el aplazamiento de la sentencia cuando el juez no vea claro el asunto y quera pensar con calma su decisin. Esa situacin de incerteza deba jurarla y lo declaraba en juramento ante las partes. Cabe suponer, que a este mecanismo se acuda con cierta frecuencia. Si el juez en ese momento o despus del aplazamiento sigue sin ver claro el asunto juraba definitivamente que no lo vea claro y se proceda al nombramiento de otro. Este rgimen pervivi durante toda la poca clsica. La sentencia judicial era oral y el resultado firme desde el primer momento. El nico medio que haba para proceder contra una sentencia condenatoria que el demandado consideraba injusta, era, como veremos, esperar a que el demandante despus de que el demandado no la hubiera cumplido, acudiera a la accin ejecutiva. Visto el discurrir de un pleito ordinario vamos a ver ahora las distintas acciones de la ley y en que caso se acudira a ellas. Acciones de la ley en particular. Leges actio per sacramentum. Esta accin era la general segn Gayo, es la que proceda siempre. Es la ms antigua de las acciones declarativas y tena dos variantes, la accin real (que es la que conocemos) y la personal (que no la conocemos). Accin real. Esta era una accin que se ejercitaba cuando el demandante alegaba tener un derecho absoluto o relativo sobre cosas. Esta es histricamente la matriz de tosa las acciones reales. La cosa-objeto de reclamacin tena que estar en pleito, y si no era transportable se presentaba un elemento que la representara. 17 12 2009 El demandante en presencia del magistrado (fase in iure) haca un acto de poder sobre la cosa, afirmando que era suya y le pona encima una vara con una especie de lanza diminuta (fistuca). A continuacin el demandado deca y haca lo mismo. En ese momento el magistrado se interpona entre ellos y los separaba, una vez que cada una de las partes se hubiera desafiado a un sacramento o juramento que iba acompaado

de una cantidad de dinero fija que era distinto segn el pleito fuera de menor o mayor cuanta. El sacramento era un juramento en el cual, el que jura declara que pagar una cantidad si su juramento es falso, esa cantidad antiguamente, se depositaba en el templo de Jpiter y luego ya en el Heraldo Pblico. El que venca en el pleito lo recuperaba y el que perda lo perda tambin, y por tanto, el sacramento funcionaba tambin a modo de pena contra el litigante temerario. Otra cuestin esencial es, que ambas parte, como vemos, actuaban como demandantes, se trata, por tanto, de un procedimiento simtrico, y por tanto, la distincin que hemos hecho entre demandante y demandado la hemos entrecomillado, porque antiguamente es impropio llamarlos as. Por lo tanto ambos, deban probar su condicin de seores de la cosa. Por eso, tiene importancia capital otra cuestin, y es la de quin tiene la cosa durante el pleito. Aqu tenemos uno de los grmenes histricos de la posesin. Antiguamente el pretor lo otorgaba discrecionalmente, pero ya desde antiguo, tambin se consolid la prctica de atribuirla a aquel de los litigantes que presentara praedes (inmuebles, ms ricos) mejores, es decir, a aquel que garantizase mejor la eventual restitucin de la cosa con sus frutos en caso de que el juez no le diera la razn. Este es el rgimen antiguo, ms adelante todo este problema de la atribucin interina de la cosa se racionaliz a travs de los interdictos posesorios. El juez una vez practicadas las pruebas deba pronunciarse sobre cual de las partes haba dado un sacramento falso, con lo cual estaba decidido el pleito. Accin personal. Esta variante solo podemos suponerla porque se perdi la referencia contenida en las Instituciones de Gayo y no disponemos de otros datos para reconstruirla. La interpretacin que hoy se acepta como nica posible, es que esta accin se empleaba en el mbito delictual, cuando no haba flagrancia, y hace falta que un juez declare y condene al delincuente. 21

12 2009 Accin de la ley por peticin de juez o rbitro.

Si la anterior era general y por tanto servia para todo en principio, no haba campo para esta nueva accin. El que surgiera esta nueva accin obedeca a un hecho difcilmente discutible. Para los supuestos de divisin en el mbito hereditario (que es el primer campo donde se plantean los problemas de divisin de cosas comunes) donde no serva la accin de sacramento. En estos casos, antiguamente, casi en origen, se recurra a un rbitro para que procediera a la divisin, que tena una mayor discrecionalidad en su actividad que el juez. La primera vez que se produce una recepcin en el mbito oficial de arbitrajes privados, es precisamente en este caso, y eso quizs se produjo por obra de las 12 Tablas. Como se tramitaba esta accin en el caso de la divisin del patrimonio hereditario y luego de cualquier cosa comn, para esos casos no lo sabemos, porque la informacin de las fuentes solo manifiestan como se proceda en el de nombramiento de juez. Se nombraba juez para las deudas surgidas de sponsio, la estipulacin ms antigua accesible solo a los ciudadanos romanos. Para estos casos, hubiera debido servir la accin del sacramento personal. En estos casos, antiguamente, la promesa deba quedar en el mbito social; pero desde que se admiti la reclamacin civil. Esta se tramit siempre travs de esta accin que debi ser establecida para este caso por las 12 Tablas. La reclamacin procesal, que s la conoceremos, comenzaba con una reclamacin del acreedor demandante, manifestando ante el pretor que el demandado le deba algo por estipulacin, sponsio; y frente a la negativa del demandado, se proceda de inmediato al nombramiento de juez. Per Condictionem. As como las otras dos que hemos visto son antiqusimas, esta es muy moderna, y fue creada por dos plebiscitos: la Ley Silia (anterior al 200) establecida para ciertas demandas de dinero; y la Ley Calpumia (posterior al 200) para deudas de ciertas cosas. En principio, para los prstamos de dinero sola hacerse estipulacin y ms, cuando se acompaaban de intereses.

22 12 2009

La creacin de esta accin y sus caractersticas tienen que estar relacionadas con la acuacin de la moneda, que en Roma se produjo a comienzos del siglo III a. C., y con la difusin del mbito crediticio. Como se sancionaban los prestamos de dinero antes de esta accin, es dudoso, solo cabe pensar en la improbable proteccin a travs de la accin per sacramentum personal, o lo ms probable que aquellos prestamos de dinero antiguos debieran ir acompaados de estipulacin para exigir la restitucin a travs de la accin para peticin del juez. Esta nueva accin ya no tiene manifestaciones externas arcaicas. El demandante afirmaba que el demandado le deba dinero (o una cosa), pero no deca porque. De todos modos, aunque en la fase in iure no se manifieste la causa, luego ante el juez, el demandante deber probar el porqu. Junto a ese carcter abstracto, la accin tiene 2 caractersticas ms que heredar la condicitio formularia (su hija). Una de estas es el juramento necesario y decisorio. El funcionamiento de este mecanismo, que tiene que poner en marcha el demandante, responde a que en el mbito crediticio, cuando hay cierta confianza entre las personas, no es infrecuente que el demandante no tome las precauciones suficientes para poder probar que prest. Por eso, era frecuente en la prctica que el demandante no dispusiera de medios probatorios, y por eso se ide el juramento necesario, en el cual el demandante que no poda probar, invitaba al demandadazo a que jurara si debera o no, es decir, llevaba el asunto al mbito de la conciencia. Si el demandado juraba que no deba, quedaba absuelto, mientras que si reconoca la deuda quedaba equiparado al juzgado y condenado. A su vez el demandado poda no hacer ni una cosa ni la otra, y remitir el juramento al demandante para que jurara si era debido. Por tanto, al carecer de pruebas, la solucin, se llevaba al mbito de la conciencia, y aunque el mecanismo sea incierto, el derecho no puede dar ms. El juramento se llama necesario, porque si el demandante tena la iniciativa de que la controversia terminase, deba ser por juramento necesariamente. Este, es decisorio porque, decide el pleito. La otra caracterstica son las estipulaciones al tercio; esto se refiere a que al iniciarse el pleito, cada parte prometa al adversario por estipulacin, una tercera parte del montante del mismo en concepto de pena, si el juez no le daba la razn. Por tanto, esto funcionaba como pena contra el litigante temerario. Tambin, juega como un mecanismo, para no introducirse en un pleito sin razn. La

reclamacin in iure era sencillsima. La eleccin del juez se daba 30 das despus. 12

1 2010 Accin ejecutiva, por imposicin (per manus iniectionem). El demandado condenado en un juicio declarativo debe cumplir la sentencia, pues como vimos esta es firme desde el primer momento. Para eso el derecho otorga un plazo que en Roma era de 20 das. Transcurrido ese tiempo en vano, es cuando el demandante vencedor puede acudir a la accin ejecutiva. Y esta nueva accin tiene una transmisin igual que las anteriores una nueva comparecencia in iure. Las razones que pueden llevar a un demandante condenado a no cumplir una sentencia declarativa condenatoria son 2: No poder cumplirla patrimonialmente. No estar conforme con esa sentencia y tratar de luchar contra ella. Presentes ya las partes ante el magistrado, el demandante le echaba la mano encima al demandado y deca, declaraba solemnemente, que se apoderaba de l porque exista una sentencia condenatoria no cumplida, o bien que pese haberse hallado el demandado no la haba cumplido.

Gayo dice que el demandado no se poda soltar, entonces hay dos posibilidades: - Si el demandado no tiene nada que objetar o no puede hacerlo por no encontrar un amigo (como luego veremos); no puede hacer nada y tras la autorizacin (addictio) del magistrado, el demandante se lo lleva a su casa (como vemos estamos ene una ejecucin personal). El demandado tiene que ser mantenido en circunstancias humanas, durante un plazo mximo de 60 das, y durante ese tiempo, tiene que ser sacado a tres mercados consecutivos indicando expresamente, delante de ese adictus cual era la cantidad debida por si algn amigo o alguien quera rescatarlo. Si transcurran esos 60 das tambin en vano, Gayo, con repugnancia, dice que el demandante poda matarlo, o poda ser vendido como esclavo fuera de Roma. Pero hemos visto otra alternativa, que consiste en discutir la sentencia condenatoria. En ese caso, hemos visto que el demandado no se poda soltar in iure y no defenderse. Para sacarlo de esa situacin precisa de un amigo vindex que ocupe su lugar y afronte la sentencia condenatoria anterior.

En la prctica para que ese vindex aceptara ocupar esa posicin tan arriesgada deban darse una serie de circunstancias. El demandado que era solvente pero que quera que se revocase la sentencia le entregaba a ese vindex la cantidad suficiente para animarle a ocupar su lugar. En caso de presentacin de vindex, esta accin ejecutiva seguira la tramitacin ordinaria de cualquier accin con fase apus iuricem y se realizara una nueva sentencia. Ese era el nico mecanismo para revisar la sentencia condenatoria. Es decir, no cumplir, y esperar a que el demandante venga con la accin ejecutiva, y oponerse por medio del vindex solvente. Si el vindex es absuelto lograr la absolucin del demandado, y condenado en el pleito anterior dejando sin efecto la sentencia. En cambio si este era condenado necesariamente lo ser al doble de la condena anterior. Ese doble de la accin ejecutiva arcaica ser ya tpico en todas las acciones clsicas que derivarn de ella.

13 1 2010 La accin ejecutiva procede para el supuesto de sentencia no cumplida. El que hemos visto, es el caso principal en que proceda la accin ejecutiva pero, tambin, poda ejercitarse en otros casos por aproximacin al supuesto de incumplimiento de sentencia. El ms evidente de todos es el de confesio o allanamiento. Pero el ms evidente, es de la extensin de esta accin a favor del fiador o sponsor que haba pagado por el deudor principal y no era reembolsado por ste en un plazo de 6 meses. Ese sponsor poda ejercitar la mano sineptio contra el deudor principal. El procedimiento formulario. De hecho, en este nuevo procedimiento nos encontramos con el trnsito de la oralidad a la escritura en el mbito procesal. As, como en las acciones de la ley no hay ms que tres acciones declarativas para defender los derechos y ello provoca es que los derechos se parezcan. Ahora con las frmulas, cada derecho tendr su frmula especfica que lo diferenciar sustancialmente. La tecnificacin de las frmulas es algo obra de la jurisprudencia y sin ella no podemos comprender toda la evolucin del derecho que llamamos clsico. La historia de las frmulas en algunos puntos es incierta en los detalles, pero segura en sus lneas generales. Hemos visto que las acciones de la ley eran

exclusivas de los ciudadanos romanos y que servan para lo que servan. Por tanto, no servan para los no ciudadanos, salvo que se aceptase la ficcin de ciudadana y tampoco sirven para otros casos distintos de los que hemos visto. Por eso, en el mbito pretorio, a travs del imperio del magistrado de hicieron paulatinamente posibles reclamaciones fuera del mbito de las acciones de la ley, y tanto entre ciudadanos romanos, como para reclamaciones dnde intervinieran extranjeros. Esas reclamaciones paulatinamente, fueron hacindose por escrito, quiz tambin por la necesidad idiomtica cuando interviniera un extranjero. Y por tanto a partir del siglo III, tanto por va del pretor urbano como del peregrino, se fueron creando frmulas para los pleitos que poco a poco se fueron exteriorizando y, paulatinamente se fueron fijando en el Edicto. Por tanto, las frmulas aparecen al margen de las leyes actiones, para supuestos no previstos por las leyes actiones y poco a poco se fueron fijando en el Edicto. En consecuencia, el nacimiento del procedimiento por frmulas es muy anterior al de la llamada legislacin del procedimiento formulario. Esta legislacin se refiere a la posibilidad de reclamar a travs de frmulas en los supuestos ya protegidos por las leges actiones. Como consecuencia de la mayor flexibilidad y seguridad que proporcionaron las frmulas escritas se sinti la necesidad de creas frmulas para los supuestos ya definidos por las acciones de la ley. Y esa legislacin se produce a travs de la Lex Abutia y las leyes Julias.

14 1 2010 La ley Ebucia es un plebiscito de fecha incierta, se suele datar hacia el 130 a. C. Lo ms probable es que esa ley, solo afectara a la ltima de las leges actiones (legis actio per condicitone) que haba nacido por plebiscito (afecta solo a lo que se ha creado a travs de plebiscito) y por tanto solo creara para la condicito por tanto esa ley, no afect a todas las legis actiones sino solo a una. Pero la mayor seguridad que proporcionaban las frmulas escritas, provoc que a partir de entonces se comenzaran a emplear frmulas para los supuestos tramitados por otras legis actiones. Pero en las que se indicaba la ficcin de que haba tenido lugar las legis actiones correspondiente. Una manifestacin de que esto es as, se encuentra en los ltimos decenios de la repblica, se encuentran en las fuentes, ficciones

de las legis actio pero nunca de la legis actio per condictione. Para derogar todas las legis actiones haca falta otro momento fundacional como es, el de Augusto, a travs de la ley Julia de juicios privados del ao 17 a. C., lo cual, reglament enteramente los juicios privados, a la par, que otra ley Julia reglamentaba los juicios pblicos. Quedando exceptuados dos casos (que no nos interesan). Entre otras disposiciones que conocemos de la ley Julia, existe una muy relevante, respecto a la duracin de los pleitos. Se establece la distincin entre juicios legtimos y juicios imperiales es decir, contenidos en el imperio del magistrado. Son legtimos los juicios celebrados en Roma (o en el radio de una milla) ante un juez unipersonal y entre ciudadanos romanos. Esos tenan que ser sentenciados en el plazo de un ao y medio como mximo tras la litis contestatio. A partir de entonces, el pleito mora y el juez asuma el pleito. En el momento en el que falla cualquiera de esos requisitos, el juicio ya no es legtimo sino imperial y tena que ser sentenciado en el ao en que permaneca en su cargo el magistrado que lo instituy. Por eso en los ltimos meses del ao el nmero de pleitos era mucho menor. Iuresdictio et imperium La jurisdiccin es el elemento pblico en el mbito procesal que como sabemos es una de las facetas del imperio que en un determinado momento histrico se otorga a los pretores y luego a otros magistrados. Las fuentes tardoclsicas hablan de unos determinados actos pretorios que son ms de imperio que de jurisdiccin. En realidad muchos actos de los magistrados eran actos de imperio. Por ejemplo las acciones in Factum se fueron creando a travs del imperio de los magistrados; pero los actos que en poca de Paulo y Ulpiano se contienen dentro de esa expresin, son 4. En estos 4 la faceta de mando del pretor aparece de forma ms evidente. En concreto se trata de las restituciones en integrum (que ya las vimos), los interdictos (final de proceso), los embargos y las estipulaciones pretorias. Los embargos (missio). Los embargos o misiones consisten en poner bajo el poder de una persona que lo solicita la cosa o el patrimonio de alguien. Los embargos pueden tener un doble finalidad, o protectiva o coactiva y en este caso, si lo perseguido no se logra se convierten en ejecutivos.

18 1 2010 El embargo tiene que ser solicitado por alguien que tenga inters y tiene que ser concedido por el pretor. Por ejemplo, si un ciudadano es apresado por el enemigo, un interesado, normalmente, un familiar, poda solicitar con carcter protectivo que ese patrimonio se pusiera a salvo; nombrndose un administrador (curator) del mismo. Del mismo modo la mujer embarazada poda solicitar, para salvaguardar las expectativas hereditarias de su futuro suyo, el embargo de los bienes de este, con el nombramiento de un curator. Otras veces, el embargo tiene carcter coactivo, es decir tiene como fin, de que alguien observe una determinada conducta. Por ejemplo, como veremos, al que no se defiende personalmente en una accin personal se le amenaza con embargarle su patrimonio. En caso de que no surta el efecto deseado, el embargo puede tener carcter ejecutivo como veremos; con la venta del patrimonio en pblica subasta para satisfacer a los acreedores. Como vemos los embargos suelen versar sobre patrimonios enteros. Pero en alguna ocasin puede afectar solo a un bien concreto. El caso principal, es el sancionado a travs de la caucin de dao obtenido (c. damm infecti) Cuando el propietario de un inmueble tema daos procedentes de un inmueble vecino, normalmente por el carcter ruinoso de este, el propietario del fundo amenazado puede solicitar garanta del propietario del edificio en ruinas para que le indemnice si el dao se produce. Si la caucin no se daba voluntariamente, el que tena el dao acuda al pretor y este decretaba un embargo con carcter coactivo del inmueble que amenazaba ruina, ponindolo bajo el control del peticionario; y si continuaba negando la caucin el pretor pona en posesin definitiva el inmueble a favor del peticionario. Estipulaciones pretorias Este era el nombre que le daban los juristas, aunque es muy improbable que, como tal, figurara en el Edicto. Se trata de estipulaciones ordinarias pero cuya frmula {entindase la frmula

de la promesa) figuraba en el Edicto y el pretor en determinados casos poda imponer que esa promesa se hiciera. Esas estipulaciones unas veces podan tener relacin con un pleito actual o no. El pretor no amenaza con la fuerza a dar la caucin, sino que en funcin de las circunstancias del caso, amenaza con los medios a su disposicin, a que una caucin se d. Por ejemplo, acabamos de ver como el pretor a travs de embargos forzaba a dar la estipulacin a dao temido. Del mismo modo, el pretor fuerza a dar las cauciones en los casos de representacin procesal, normalmente no admitiendo al representante sino hay garanta suficiente. En el caso de la caucin usufructuara, si el usufructuario no daba la caucin al propietario, el propietario no entregaba el usufructo. Pero si imprudentemente ya entreg el usufructo el pretor puede hacer (como ya veremos) que la caucin se d. 19 1 2010 rganos jurisdiccionales: Pretor: competente, ejerca la accin. Ediles: tratan cuestiones de mercado y seguridad pblica. Magistrados municipales. Jueces. Los magistrados municipales: no tienen jurisdiccin absoluta, por tanto no son competentes. Hay otras materias en las que tampoco son competentes estos magistrados, imponiendo la condena infamante, es decir, cuando una persona es infame. Para ello se dio la ley municipal que dio Roma, parecida a una Constitucin, segn la cual los magistrados no eran competentes en este asunto, estableciendo as los lmites del magistrado, y en que asuntos tiene o no competencia. Si se da un pleito, no competente hay que ir a Roma, para que se celebre el pleito; pero la propia ley permite la derogacin convencional de la jurisdiccin, es decir, que si las 2 partes se ponen de acuerdo y hacen competente al magistrado y derogan la jurisdiccin la jurisdiccin convencional de Roma. En las provincias con la ley Hermitina, se permiti establecer las frmulas, los procedimientos formularios, que no podan ser decretados por los magistrados municipales, ya que no tenan Imperio, y por tanto, los actos de Imperio no

pueden decretarlos, aunque si por ley, que facultaba las frmulas. Aumentaron as, el nmero de pretores, generando con ello gran estabilidad al Edicto. Juicios: En Roma haba preferencia por el juez unipersonal, en el mbito privado, es decir, una persona que dictase la sentencia, un particular elegido de comn acuerdo por ambas partes. Las condiciones para aparecer en las listas de jueces del Magistrado al inicio de su candidatura, eran, tener un mnimo de patrimonio, y ser una persona honesta, o por lo menos tener fama pblica de honesto. As se elega convencionalmente, de comn acuerdo, a cualquier juez, pero en caso contrario, haba que acudir a la lista y de esta, ir eliminando candidatos hasta quedar solo uno, quien sera luego el rbitro o juez. En algunos casos, hay jueces plurales, en nmero de 3 5; llamados recuperadores. En algunas circunstancias en las que hubiera intervenido la violencia, por analoga a lo que antiguamente suceda en algunos casos por tratados que ponan fin a disputas blicas, se nombraban tribunales de 3 5 jueces; pero esto, estaba taxativamente previsto en el Edicto, y estos se nombraban por recusacin, igual que a los jueces, hasta que solo quedaban 1, y entre ellos se sorteaban los 3 5, y las decisiones las tomaban por mayora.

20 1 2010 Tramitacin in iure de los pleitos. En el procedimiento clsico el demandante sigue teniendo el control del pleito, pero ahora sus actuaciones no comienzan directamente con la citacin in ius voctio. Sino que por razones de equidad, el pretor, introdujo lo que llamamos el aviso previo al demandado. Esto supone que el demandante debe avisar al demandado de su intencin de pleitear contra l, y de los medios probatorios de los que se piensa servir. Ese aviso previo era obligatorio, porque si no se haca, el demandado poda interponer una accin in factum contra el demandante cuya concesin quedaba en manos del pretor. Por tanto la in ius vocatio o citacin presupone el aviso previo, aunque en la prctica esas actuaciones tendieran a solaparse. Por eso, era muy frecuente que en el momento del aviso previo se hiciera

consecutivamente, la citacin para comparecer in iure en una determinada fecha patos tenia, Por eso, las partes realizaban el llamado vadimonio que era una promesa (por estipulacin) por la cual el demandado prometa acudir ante el magistrado en un determinado da y hora. Muy ordinariamente en la propia estipulacin, en el propio vadimonio se sealaba ya la cantidad pecuniaria en concepto de pena que el demandado pagara en caso de incomparecencia (vadimonio con pena). En caso de que la pena no figurara ya en el vadimomio, su cuanta era determinada luego por el juez dentro de ciertos lmites. Esa accin de la estipulacin que surge del vadimonio al igual que la accin infactum anterior que hemos visto, solan tramitarse junto a la principal. De ah, que en la prctica, el aviso previo, la citacin y el vadimonio, venga, con gran frecuencia a solaparse o a coincidir en el tiempo. El da fijado las partes comparecan ante el magistrado. ste, lo primero que tiene que comprobar es su propia competencia jurisdiccional, luego la legitimacin del demandante, (en algunas acciones, que son las acciones populares, la legitimacin es abierta, y puede demandar cualquier ciudadano, pero ah, hay que hacer muchas distinciones y si se presentan varios el pretor elige al ms idneo). Y luego tiene que pronunciarse tambin, sobre la capacidad procesal (capacidad de obrar). Las partes pueden actuar o por si mismas o por medio de representantes, lo cual nos introduce en un mbito jurdico central como es el de la representacin central (que es una de las manifestaciones de la representacin en general). Antiguamente la representacin solo se daba excepcionalmente en determinados casos (4) y por causa de necesidad. Por ejemplo cuando deba actuar el tutor por el pupilo, o cuando haba que actuar porque, la vctima de hurto, estaba ausente por razn pblica o porque se discuta sobre la libertad, de una persona y el presunto esclavo no poda actuar.

21 1 2010 La representacin procesal

Hemos visto que antiguamente solo en contados casos de necesidad, actuaba el representante y en supuestos prximos a los de necesidad es donde tiene su origen la representacin voluntaria. Los modos que conoce Roma, de representacin son dos; el cognitor y el procurator. El primero es algo ms antiguo histricamente y surge en origen, como cauce de representacin de personas mayores y enfermas (y a partir de ah luego se generaliza). El procurador surge aproximadamente en el Siglo I a. C. Antes de entrar a estudiar a esos representante es preciso advertir que en Roma la representacin no es directa, como existe actualmente, donde la actuacin del representante procesal produce efectos directamente en su representado. En Roma la representacin es indirecta y por tanto el representante es parte procesal y los efectos positivos o negativos del pleito recaen sobre l, aunque luego deber trasladarlos a su representado. Cuando acta el representante, la frmula procesa1 presenta transposicin de personas. En la parte inicial de la frmula, donde figura la pretensin del demandante, aparecen los nombres de los que intervinieron en la relacin. Mientras que en la condenatio final, aparecen, si interviene o intervienen, el nombre o los nombres de los representantes y por tanto la sentencia se refiere a ellos. Cgnitor Pasamos ya, a ver primero el cgnitor (figura ms clara y segura). Para su nombramiento el cgnitor requiere el empleo de una frmula solemne de nombramiento, y debe realizarse delante del adversario. Ese modo de nombramiento elimina cualquier tipo de incerteza sobre que el representante es el verdadero representante. Como es evidente el Cgnitor tanto puede serlo del demandado como del demandante. De todos modos, aunque se puede hablar as, como es el cgnitor el que se convierte en parte procesal, es ms exacto hablar de cgnitor como demandante o cgnitor como demandado. Cgnitor como demandante. Este es el supuesto que en la prctica no plantea ninguna dificultad. El cgnitor al ejercitar la accin, es evidente que consume la accin, porque no hay ninguna duda de que la actuacin del representante es idntica a que si ejercitara la accin del dminus litis representado. Y desde el punto de vista

del demandado, a l, jurdicamente le da igual, y si es condenado, deber pagar la sentencia; y si es absuelto, los ser definitivamente. Cgnitor como demandado. En este caso, el demandante al ejercitar la accin, la consume evidentemente, pero precisamente por eso, solo aceptar el nombramiento de un cgnitor por la otra parte, si el Dominus litis da una caucin, por la que promete que la sentencia ser pagada (cautio iudicatum solui). Una vez que el cgnitor actu, debe rendir cuentas a su representado. En Roma, la relacin que se da en este caso, es la de mandato, aunque a veces de arrendamiento de servicios. 2

6 1 2010 Procurator.

El procurador carece de nombramiento solemne ni existe obligacin de realizar el nombramiento ante el adversario. Normalmente, el procurador ha sido enviado por el dominus litis y con aceptacin del representante. Pero es perfectamente admisible y posible, el procurador que acta espontneamente y sin conocimiento del representado. Como es explicable, la relacin interna entre el procurador y el dominus litis puede ser muy variada, desde el simple mandatario o el gestor de negocios ajeno autorizado. Esto en Roma era frecuentsimo en las clases acomodadas dnde era muy ordinario que el pater familias tuviera uno o ms procuradores generales (procurator ommum Cononum) que lo representaba en actividades procesales y negociales. Finalmente cabe tambin el procurador que gestiona un asunto de representado espontneamente. Como es muy explicable cuando acta en pleito un procurador, el derecho no puede establecer como regla que si el procurator acta como demandante consuma la accin. Por tanto el procurator como actor no consume la accin, y por tanto, el demandado est, tcnicamente expuesto a que el dominus litis, que mantiene la accin vieja, vaya tambin contra l. Esto explica que para evitar ese riesgo el demandado exija al procurator para

aceptar su demanda, que d, una caucin por la cual prometa, que el dominus litis representado ratificar su actuacin. Esa caucin se llama "rato" (la da el procurador), as pues, el procurador est prometiendo un determinado comportamiento ajeno. En la prctica solo hay un modo en que no ratifique. Es decir, solo hay que el dminus litis ratifique la accin, dirigindose contra el demandado. Pero en ese momento, el demandado, que no puede evitar esa demanda, se dirige contra el procurator con la accin de la estipulacin por incumplimiento de lo prometido. Naturalmente, despus se producir el arreglo de cuentas entre el Dominus litis y el procurator, y habr que ver que tipo de procurator, era y si actu de buena o mala fe y en funcin de eso, el juez, en el pleito de ellos se pronunciar. Hemos visto aqu el procurator como demandante, pasamos a ver el procurador como demandado. Los casos ms habituales de estos, son las personas ausentes que dejan representantes para supuestos de reclamaciones, o bien, personas que en esas situaciones sin haber sido designados con esa finalidad, asumen ellos voluntariamente. En este caso el demandante, al ejercitar la accin contra el procurador, evidentemente la consume, pero tan evidente como eso, es que hay un riesgo, y es, la posible insolvencia del procurator. Por eso el domimus litis solo afectar a ese procurator, si da garanta suficiente de que la sentencia ser pagada (la cautio iudicatum solui). Evidentemente, aqu la caucin la da el procurador no el dminus litis que no est, y si no hay garanta suficiente, el demandante no acepta el procurador.

27 1 2010 En el supuesto de no existencia de alguien que represente con cierta solvencia, estamos ante una de las situaciones de indefensin sancionada que luego veremos. Como ya podemos imaginar, la evolucin de los representantes procesales fue la de buscar la mxima certeza en la representacin, y por tanto termin prevaleciendo, sustancialmente la figura del cognitor, aunque como denominacin prevaleciera la de procurator. Por lo dems, las personas jurdicas, es evidente que actuaban procesalmente a travs de representantes, cuyo rgimen es el de cognitor.

El rgimen que hemos visto de cognitor y procuradores, se refiere a personas que actan con inters ajeno (de su representado). Sin embargo, la jurisprudencia se sirvi del formalismo de la representacin procesal para hacer posible la transmisin de obligaciones, lo que antes era imposible. Esto es lo que en las fuentes, se conoce como cognitores y procuradores in rem suam, traducido, en su propio asunto, su inters. En estos casos, el procurator acta en inters propio, porque el Dominus litis o le ha cedido el crdito de la accin o bien el procurator ha asumido la deuda, y en consecuencia no debe rendir cuentas a su representado. Por eso, en esta situacin, que formalmente no difiere en nada en los casos de representacin ordinaria, el interesado es el representante no el representado. 2

8 1 2010 Cuando se trata de un inmueble y el poseedor incurre indefensin, el demandante o actor solicita del pretor el embargo del mismo, y el pretor lo concede, autorizndole al actor a tomar posesin del inmueble, emanado un interdicto mediante el cual, prohbe que se emplee la fuerza para impedir al actor tomar posesin del mismo. Por tanto, el actor que dice ser propietario alcanza de ese modo la posesin del inmueble, y queda ya satisfecho. (Por tanto, s el poseedor del inmueble as pedido fuera l, el propietario tendr que ser l, ahora el que demande con la revindicatoria , y la posicin del demandado siempre es la peor). Cuando la reclamacin versa sobre una cosa mueble, hay que distinguir segn la cosa este presente in iure o no lo este. Si esta in iure, y el demandante afirma que la cosa es suya, y el demandado no la defiende, el pretor a travs de un decreto autoriza al demandante a tomar posesin de la cosa, con lo que este queda ya satisfecho. El mayor problema se plantea cuando la cosa no este presente; este caso, en principio tena muy mala salida, que la jurisprudencia y el pretor resolvieron a travs de la caucin actio adextibendum o accin exhibitoria. Si el demandante reclamaba, y el demandado incurra en indefensin, el actor recurra a esta accin cuya finalidad era que el demandado mostrara la cosa. Pero esta accin era personal y si el demandado en ella no se defenda, el pretor decretaba el embargo de todo su patrimonio.

15 2 2010 Modos de terminar el pleito sin intervencin judicial. Hay distintos modos de que el pleito concluya sin que exista propiamente intervencin del juez, aunque en los ltimos de ellos como veremos puede ser necesario nombrar juzgador a efectos solo de estimacin (valoracin). Estos modos de terminacin del pleito puede incluso ser favorecidos por el magistrado cuando las partes acudan ante l para generar el pleito. 1. El primer modo y el menos frecuente es el pacto de no pedir. Es decir, que a ruegos del demandado, el demandante perdona gratuitamente al demandado y no ejercita la accin. El efecto del pacto es el negativo de la excepcin (exceptio pacti), y por tanto a partir del perdn cualquier intento del demandante posterior de ejercicio de la accin podr ser paralizado a travs de la exceptio pacti. Naturalmente al demandado ser al que corresponder probar que hubo perdn. [Ya vimos que el efecto procesal de todo pacto es la excepcin]. 2. Mucho ms ordinario que el anterior es el supuesto por el cual el demandante no perdona sin ms al demandado, sino que lo hace a cambio de una cosa distinta de la debida o de la prestacin de algn servicio. Ha eso se denomina tcnicamente, transaccin. En la concepcin antigua y clsica, la transaccin no es ms que un pacto y en cuanto tal no tiene ms efecto procesal que el de la excepcin. En consecuencia, si se produjo la transaccin, a partir de ese momento, el demandado podr paralizar a travs de la exceptio pacti, cualquier nuevo intento de ejercicio de la accin por el demandante. Como el mecanismo resultaba muy peligroso para el demandante, que ya no poda reclamar la contraprestacin convenida, no se aceptaba, si la transaccin no iba seguida de una satisfaccin del acreedor vena asegurada, no por la transaccin si no por la estipulacin. Hemos visto que la transaccin en su configuracin originaria, era solo un pacto, luego a partir de mltiples discusiones y al igual que sucede en otros casos de intercambios atpicos, se constractualiz y por tanto, podra exigirse la contraprestacin. Pero esto lo explicaremos al tratar de los llamados contratos innominados.

A partir de aqu, la transaccin se contractualiz, triunfando la perspectiva de Laben, pero eso con carcter general, tard casi dos Siglos. 3. Una tercera posibilidad es la confesio o allanamiento del demandado. Como ya vimos la situacin del confeso se equipara desde antiguo a la del juzgado y condenado. Y contra l, procede la accin ejecutiva que se llama actio ex confessione. De todos modos, en el caso de confessio hay que distinguir si esta confesin versa sobre reclamaciones de dinero o sobre cosas distintas. 16

2 2010 Si lo reclamado es dinero, el allanamiento autoriza sin ms al demandante al ejercicio de la accin ejecutiva. Cuando lo reclamado no es una cantidad de dinero, puede hacerse necesario el nombramiento de juez, pero solo con finalidad de estimacin del valor del pleito; por tanto, sin necesidad de prueba. El juez, si el pleito versa sobre una cosa y esta no es restituida, debe proceder a su valoracin, al igual que debe proceder a una estimacin en los dems casos, en los que lo reclamado no es ni una cosa, ni una cantidad cierta de dinero. 4. Finalmente, el pleito tambin puede terminar por juramento decisorio de una de las partes (el juramento decisorio ya lo vimos en la legis actio per condictione). En ese caso, tena carcter necesario, y eso fue heredado por la accin formularia que sustituy a esa legis actio; se llama condictio. Partiendo de ese preferente, se admiti que los pleitos restantes pudieran terminar tambin por juramento, pero en estos casos, no tena carcter necesario sino voluntario, es decir, siempre que las partes as lo convinieran y una de ellas aceptara estar al jurado de la otra. El rgimen es igual que en el caso que acabamos de ver del allanamiento. Litis contestatio. Una vez sorteadas todas las dificultades, tras la peticin de la frmula, realizada por el demandante ante el magistrado, y la oposicin del demandado con sus oportunas alegaciones, el magistrado proceda a la redaccin de la frmula del pleito que vena encabezada por el nombre del juez o de los recuperadores elegidos, y que lo haban sido justo antes de redactarla. Esa

frmula, el magistrado la entrega al demandante, la lee, y es l, quin decide seguir adelante, o no, con el pleito. Si decide no seguir hacia delante, el pleito termina. Pero en cambio, si prefiere continuar, se le entrega al demandado para que la lea, y este pueda aceptarla o no. En la prctica siempre la acepta, porque si no la admite, incurre en indefensin, son las psimas consecuencias que ya conocemos, que la indefensin tiene para l. Ese momento en el cual el demandante propone y el demandado acepta la frmula para el caso, que el magistrado entreg, es el instante en el que nace propiamente, la relacin procesal, es lo que se conoce como litis contestatio; que mantiene el nombre arcaico, pero en la que ya no hacen falta testigos para la validez, aunque suelen ser llamados. Sobre la naturaleza jurdica de la litis contestatio se han escrito bibliotecas enteras. Tuvo gran influencia, modernamente, al considerarla como un contrato, y as se habla en muchos libros incluso de derecho procesal moderno. Por otra parte, tampoco es aceptado el enfocarla solo dando prevalencia al elemento pblico, aunque sea evidente que la frmula proviene en ltimo trmino del magistrado, y es este el que en la frmula ordena al juez, juzgar. En la prctica, la litis contestatio es un negocio procesal especial, en el que confluyen como en todo proceso, el elemento pblico y el elemento privado. La litis contestatio provoca instantneamente una serie de efectos, que pasamos a ver: Efecto conservador o fijatorio. Efecto de extincin o consumacin Efecto creador.

17 2 2010 Un efecto es el llamado efecto conservador o fijatorio, esto supone que la litis contestatio, viene a ser una especie de fotografa a la cual habr que atenerse estrictamente a lo largo del pleito. En ese sentido, la litis contestatio fija a las partes procesales sean los propios interesados o sus representantes, fija el objeto preciso del pleito del que el juzgador no se pondr salir.

Si se trata de una cosa esta se convierte en principio en inenagenable y fija tambin al juez o los recuperadores que ya no se podrn cambiar. Esto es lo que histricamente supone el precedente de la llamada perpetuatio iurisdictione que rige hoy, segn el cual, al rgano jurisdiccional al que le ha correspondido un caso no se le puede quitar. Naturalmente, esto no quiere decir que, si alguna de las partes fallece, no pueda ser sustituido, pues su lugar lo ocupa sus herederos. Esto es as, en todos los casos, porque la litis contestatio, se concibe, siempre como transmisible a los herederos, aunque, la accin que dio lugar al pleito no fuera transmisible. Del mismo modo, si sucede lo mismo con el juez o alguno de los recuperadores, hay que proceder al nombramiento de otro. En todo caso, tanto si fallece alguna de las partes, como si hay que cambiar al juez por muerte o excusa sobrevenida, no hay que celebrar nueva litis contestatio, por que esta, es irrepetible. Un efecto esencial de la litis contestatio, es la extincin o consumicin de la accin ejercitada, que ya no podr volver a ejercitarse. Esto, aparece en las fuentes con distintas formulaciones, la ms simple de todas es la de non bis in idem (no dos veces sobre lo mismo). Esto supone que, segn el tipo de accin y el tipo de pleito o bien un segundo pleito sobre lo mismo sea excluido directamente por el derecho civil, o bien debe impedirlo el pretor, concediendole al demandado la exceptio rei in iudicium (la excepcin de cosa ya deducida en pleito). Este es el efecto extintivo. El tercer efecto, es el efecto creador, pues como contrapartida a la extincin, crea una relacin nueva entre las partes, que es la relacin procesal, la cual queda supeditada o condicionada a la sentencia judicial. Este efecto, que por una parte es extintivo y por otra creador, pero que versa sobre el mismo asunto, es lo que aproxima la litis contestatio a la novacin. La Novacin. Vamos a ver porque de esa aproximacin. La novacin es un modo de extincin de obligaciones, y por tanto, su tratamiento o estudio sistemtico suele

producirse ah. Consiste en la extincin de una obligacin anterior, haciendo en su lugar una nueva, que tiene por objeto, el mismo que la precedente, pero que presenta algn elemento nuevo. 1 8 2 2010 En la novacin obligacional, el mecanismo se realiza siempre por medio de estipulacin, es decir, cuando, por medio de estipulacin se sustituye una obligacin antigua que, puede ser estipulatoria o no, por otra que siempre es estipulatoria. La novedad puede consistir en un cambio de acreedor, lo que se produce cuando, con autorizacin de su acreedor el deudor promete aquello que le debe el nuevo acreedor. En ese caso, se produce extincin de la obligacin anterior y nacimiento de una nueva, con un nuevo acreedor. El caso contrario es el de cambio de deudo, lo que se produce cuando un nuevo deudor promete, sin necesidad de autorizacin del deudor, lo que este deba al acreedor. La novedad puede consistir en un cambio de causa, lo que se produce cuando lo que era debido jurdicamente por una causa distinta, pasa a deberse por estipulacin. Finalmente la novedad, puede consistir, en la modificacin de algn elemento accidental de la obligacin. Como por ejemplo, por alegacin o supresin de un trmino o bien por la alegacin o suspensin de una condicin. Aqu precisamente, es donde se produce el paralelismo de la novacin y la litis contestatio, por que la nueva obligacin que nace de la litis contestacin est condicionada. Est condicionada a la sentencia judicial, pero no va ms all por dos razones: Una no esencial a los efectos que importan estima en que, mientras la novacin estipulatoria es convencional, la litis contestatio opera el llamado efecto novatorio, por la propia mecnica del proceso, es decir, se opera necesariamente. En todo caso, esta diferencia no impide hablar de efecto novatorio de la litis contestatio.

El porque la jurisprudencia del principado no consideraba propiamente la litis contestatio como novacin, obedece a una interpretacin jurdica ms profunda. Como sabemos, cuando un negocio est condicionado, la obligacin no nace, hasta que la condicin de la que depende no se cumple. La jurisprudencia antigua entenda que, cuando la obligacin anterior era (no condicin), mientras la nueva estaba condicionada, haba novacin, y ese era el parecer de Servio Sulpicio Rulfo y de Alfemo Galo. Pero esa interpretacin, a partir de Savino no permaneci, porque la nueva obligacin condicionada, no naca hasta que no se cumpla la condicin que poda no cumplirse nunca, y por tanto no haba extincin de una obligacin con nacimiento de una nueva.. Y por tanto, en esos casos se entenda que la obligacin anterior no se extingua hasta que la obligacin de la que dependa la nueva no se cumpla. Como es evidente, esto no sucede en litis contestatio, donde la obligacin anterior queda extinguida, en todo caso, con independencia de que se cumpla o no la condicin de que la nueva depende.

22 2 2010 La Frmula. Se redacta en la legis contestatio. La frmula abstracta figura en el Edicto, adecuada a cada caso. Encontramos diferentes partes, en las que podemos distinguir: Partes Ordinarias, de acuerdo a como vienen en el Edicto. Partes Extraordinarias, se pueden agregar segn el pleito, no figuran en el Edicto. Estas frmulas, al principio, llevaban el nombre del juez o los recuperadores (son imperativos, toda la frmula es redactada en imperativo). Comienzo de la frmula. (Ejemplo la estipulacin). Intentio. El demandante manifiesta su peticin. Esto una intentio personal, ya que es una deuda. Si fuera real aparecera el nombre de la cosa. En algunas frmulas, la intentio es incierta o indeterminada. La intentio dicetodo lo que se juzga segn la buena fe, se debe hacer todo al demandante reciba todo lo que le debe el demandado. En todos los caso de los juicios de buena fe, la intentio es la misma. Como vemos la intentio aqu, es indeterminada, imprecisa. Si apareciese una aclaracin donde se diga cual es la causa de la

reclamacin, en ese caso, se encontrara delante y se llama demonstratio. Por tanto, en las frmulas de buena de, lo que diferencia una de las otras, es la demonstratio, donde se indica si se reclama por cosa, por mandato, por sociedad, por depsito Por tanto, la pretensin del demandante se sustancia en el Intentio o en el conjunto Intentio-demonstratio. La Condennatio. Como sabemos es la parte de la frmula, que va al final y, donde el juez ordena, autorizado por el pretor, para condenar o absolver. La condennatio la llevan todas las frmulas salvo una, las frmulas prejudiciales (romanos) o como nosotros conocemos, las acciones declarativas. Como ya sabemos en Roma, la sentencia condenatoria si la hay, necesariamente ser pecuniaria (dinero). Esto, en las reclamaciones que tienen por objeto dinero, no plantea ningn problema. Pero en cambio, s plantea problema cuando el demandante no busca propiamente dinero si no la retribucin o devolucin de una cosa. Esto, tanto se puede producir en acciones reales, como en acciones personales. Cuando la accin es de este tipo se habla de rei persecutorias. 2 3 2 2010 En esos casos, la condemnatio de la frmula presentaba una clusula llamada clusula arbitraria (y por eso a las que la llevan se las llama acciones arbitrarias), por la cual se autoriza al juez, para que si, llegaba a convencimiento de que la razn asista al demandante y, por tanto, deba condenar al demandado a restituir o devolver la cosa, deba anticipar su pronunciamiento; para que si, el demandado restituyese la cosa en los lmites que el juez deca, evitando as la condena. En cambio si el demandante, no obedece la orden judicial de restitucin, deber pagar la estimacin a la que ser condenado; pero para eso el juez se dirige al demandante para que jure cuanto vale para l la cosa; incluyendo el valor afectivo, y ase cantidad jurada ser lo que condenar el juez. Esto puede dar lugar a valoraciones fuera de toda razn, y por eso, en la prctica, al redactar la frmula, el magistrado introduca en la condemnatio un tope o lmite de estimacin, que el juez no poda sobrepasar. Por tanto, cuando las partes reciban la frmula, ya saban cual era el tope mximo de dinero al que el demandado se expona. Ya vemos, que en la prctica, el pago por el demandado de la litis equivala a una compraventa; y desde Salvio Juliano, al que pago la estimacin, se le considera

como un comprador. Esta regla que acabamos de ver, segn la cual el demandado puede evitar la condena si restituye la cosa. Termin en la poca clsica, por admitirse en todo los pleitos, en el sentido de que, si antes de la sentencia, el demandado satisfaca al demandante, deba ser absuelto. Eso es lo que expresa la ley Omnia iudicia absolutoria sunt. Finalmente, estara la adiudicatio. Esta parte solo la llevan las frmulas de las acciones divisorias. En estas acciones de divisin de cosas comunes y en la anloga de fijacin de confines entre fondos previos y muebles, cuando estos, estaban imprecisos, la frmula presenta adiudicatio que autoriza al juez a realizar las efectivas particiones. El juez viene facultado tambin por la adiudicatio a constituir derechos reales limitados a favor de alguna de las partes; un ejemplo, de estos es el usufructo o la servidumbre. Esas acciones de divisin llevan tambin condemnatio, pero solo entra en juego cuando, como consecuencia del desequilibrio inevitable de la particin realizada por el juez, este debe condenar al favorecido a indemnizar al perjudicado. 2 4 2 2010 Como partes extraordinarias, que se incluyen a peticin de alguna de las partes, estaran: Excepcin: parte de la frmula que se introduce a peticin del demandado, donde alega o una situacin de hecho o de derecho que trata de bloquear la peticin del demandante. Como ya sabemos, las excepciones fueron una creacin pretoria, aunque algunas de ellas se fundamentaban en lo dispuesto en leyes y senadoconsultos. (Vase misin pretoria de corregir y leyes imperfectas; as como los pactos al tratar de los modos de terminacin de un pleito sin intervencin judicial). A la excepcin del demandado puede oponer el demandante otra excepcin que recibe el nombre de rplica, y a su vez, a esta el demandante puede oponer otra llamada dplica y as tcnicamente sin lmites. Como sabemos, para que el juez pueda tener en cuenta lo alegado en expresiones, rplicas estas tienen que figurar expresamente en la frmula. Eso es as, en todos lo casos salvo en los juicios de buena fe, donde aunque puedan introducirse, no es necesario o imprescindible, porque en ellos el juez puede tener en cuenta, de oficio, todas las alegaciones de las partes. Praescriptio: al igual que suceda cuando hablamos de las leyes pblicas.

Se trata de una clusula que se puede introducir delante de la frmula, a peticin del demandante para evitar algn efecto indeseable, que el ejercicio de la accin pudiera tener para l. Por ejemplo: si se trata de reclamar cantidades de vencimiento peridico, para evitar el efecto extintivo de la litis contestatio y que la reclamacin no perjudique a eventuales reclamaciones futuras, se advierte en una praescriptio que solo se reclaman las deudas ya vencidas.

25 2 2010 Fase Apud Iuidicem, sentencia y ejecucin de la sentencia. La fase Apud Iudicem se desarrollaba ms o menos con arreglo a lo que explicamos al hablar de las legis actiones. Como novedad, cabe destacar la progresiva importancia que van teniendo los abogados. La preferencia, la sigue teniendo la prueba testifical; y los testigos llamados, como sabemos, tienen que deponer testimonio. Negarse a actuar como testigo, implicaba no poder llamar a testigos a favor, del que se negaba, en el futuro, ni para pleitos ni para negocios. Junto a la testifical, tiene cada vez mayor importancia la prueba documental, que lleg a estar legalmente regulada, con indicacin de cmo deban ser los documentos para garantizar la autenticidad. Naturalmente, la carga de la prueba sigue correspondiendo a la parte que alega algo, y por tanto, al actor le corresponde probar lo indicado en la demonstratio y la intentio, mientras que al demandado, la excepcin. Antes de emitir la sentencia, en caso de producirse en sentido condenatorio es pecuniaria, y en algunos casos, la condena lleva a aparejar la nota de infamia que supone el descrdito social. Las acciones que implican infamia se llaman acciones famosas; son famos las acciones delictuales, tanto civiles como pretorias, salvo las de daos, y tambin lo son todas las acciones de buena fe que se basan en la fides (y por tanto no las de compraventa y arrendamiento), pero solo cuando el demandado es condenado por dolo. La nota de infamia junto al descrdito social tiene tambin efectos jurdicos, como el no poder ser, en el futuro, representante procesal. La sentencia segn suele afirmarse, no precisa de una formalidad en principio, era firme desde el primer momento. Una apelacin en el procedimiento

formulario no existe, aunque ya desde el siglo I d. C., se abre la posibilidad de apelar las sentencias en los pleitos privados ante el emperador; pero esa apelacin va por uso cognitorio. El aumento de las apelaciones se observa a finales del siglo I y solo el emperador, que est por encima del resto de los ciudadanos romanos, puede revisar las sentencias. El plazo que se marca para introducir la apelacin es siempre muy breve. Respeto al cumplimiento de la sentencia sigue vigente el mismo el mismo plazo que antiguamente, y si transcurra en vano, el demandante debe proceder la accin ejecutiva actio iudicati, derivada de la manus inectio y que, como su madre antecesora, implica la condena al doble. En la actio iudicati la poda actuar o ejercitar, ahora ya, directamente el condenado; pero se le exigan siempre garantas de cumplimiento para aceptarla como parte. 1 3 2010 Por tanto el nico medio ordinario para el demandado condenado de lograr una revisin de la sentencia condenatoria, era no cumplir y espera a que el demandado fuera contra l, con la accin ejecutiva, dar garanta suficiente de pago del doble en caso de prdida y esperar a que un nuevo juez le diera la razn neutralizando la condena anterior. Ejecucin patrimonial. Por tanto, la nueva sentencia solo la haba, si el demandado quera una revisin y lograba suficiente garanta, si no se opona o no lograba garanta suficiente deba pagar la estimacin. Y el problema se planteaba cuando el demandado no era solvente. Y a estos efectos hay que tener en cuenta una serie de datos (no son jurdicos pero tienen importancia en el derecho). En primer lugar hay que tener en cuenta que ya antes de la poca clsica la ejecucin forzosa es ya prevalentemente patrimonial, mientras que la personal es subsidiaria y excepcional y casi no quedan huellas de ella en las fuentes. Bsicamente la ejecucin personal en lo que consiste es en la venta del patrimonio del deudor en pblica subasta para satisfacer a los acreedores; que en proporcin a los crditos se cobrarn en la medida de lo posible.

Antes de entrar en esto, hay que tener en cuenta que la ejecucin en Roma, casi como en cualquier otro momento histrico, no supone que el que la sufre no disponga de patrimonio si no que no tiene dinero lquido. Y adems que dado el rgimen romano de las garantas personales los deudores condenados no solan quedar a expensas de sus acreedores primarios si no de sus fiadores que haban pagado por ello, y esos fiadores que haban pagado por ellos. Estos fiadores, frecuentemente eran familiares, amigosy eso daba lugar a grandes dilaciones de tiempo. En Roma, la ejecucin patrimonial no suele ser de un solo deudor, si no de un concurso de acreedores pues el pretor, a travs de un bando edicto, llama a todos los posibles acreedores. El deudor, que es consciente de que no va a poder hacer frente a sus acreedores, lo que debe hacer para facilitar las cosas y mejorar su situacin, es dirigirse ante el magistrado, declara su situacin de insolvencia, jurar que a la misma no ha llegado de forma dolosa en fraude de acreedores y ofrecer su patrimonio para satisfacer en lo posible a sus acreedores. Esta es la llamada cessio bonorum que se suele denominar ex lege Iulia porque fue regulada, aunque su origen es anterior, por una ley Julia que no se sabe si es una ley Julia de Csar o la ley Julia de Juicios privados de Augusto A partir de ese momento de ese momento, el derecho lo va a tratar bien y desde ese momento goza de la facultad de quedarse con lo mnimo e indispensable para vivir y del llamado beneficio de competencia, por el cual solo responde en la medida de su capacidad patrimonial. El pretor seguidamente en un bando pblico llama a todos los acreedores para que acudan a cobrar. La alternativa a esta situacin es que el deudor no se haya anticipado y espere a que algn acreedor, con ttulo ejecutivo acuda ante el pretor para pedir el embargo del patrimonio del deudor. En tal caso, el pretor lo decreta con carcter infamante, y sin beneficio de competencia. En consecuencia o por las buenas (cessio bonorum) o por las mala (missio bonorum), el patrimonio del insolvente queda a disposicin de los acreedores y a propuesta de estor y confirmado por el pretor se nombra un administrador o curator bonorum que se momento custodia ese patrimonio haciendo in inventario inicial del mismo.

2 3 2010 De la venta, evidentemente se excluyen los bienes, que aunque estuvieran en poder deudor no eran suyos, y tambin se excluyen de la venta los bienes que estuvieran garantizando deudas concretas. Son los dems casos patrimonio del deudor, los que sern objeto de subasta. Para la venta en subasta se nombraba una persona encargada de hacerla, que normalmente era distinta del curator bonorum, a esta se le denomina magster bonorum. El patrimonio se vende unitariamente a aquella persona que presente la oferta mejor, la cual recibe el nombre de emptor bonorum el cual adquiere el patrimonio por derecho pretorio. Antes de la relacin de la venta, el curator bonorum, al hacer el inventario es consciente de que con el mismo no se podr hacer frente a los acreedores. Por eso, este curator bonorum des ese momento, era el encargado de ejercitar el interdicto fradulatorio. El interdicto fradulatorio era un interdicto restitutorio, mediante el cual, el curator bonorum se dirige al pretor para que de una orden de restitucin a aquellas personas que recibieron cosas del deudor concursado, cuando este ya no era deudor, y esas cosas salieron de su patrimonio, o bien a ttulo gratuito o bien a precio muy inferior al valor de mercado. La orden pretoria, como en todos los interdictos fradulatorios, poda ser obedecida, o no por el destinatario de la misma. Si la entrega se hizo como donacin, salvo que fuera mdica, el adquiriente deba restituir la cosa al patrimonio. En cambio, si la adquisicin se realiz a un precio muy inferior al de mercado, ah el destinatario de la orden poda no obedecerla con razn; en cuyo caso, luego, si el curator no se conforma, podr defender ante el juez la no restitucin. Evidentemente, la restitucin proceda con independencia de que el adquiriente supiera o no que la entrega de la cosa se haba hecho en fraude de acreedores. Una vez vendido el patrimonio, en pblica subasta, el emptor bonorum, entregaba la cantidad ofertada al magster bonorum para satisfacer a los acreedores en proporcin a sus crditos. A este principio solo fallan los acreedores privilegios, que se satisfacan por entero antes que los dems. Tenan la condicin de privilegiados (siempre por ley): el Fisco (Hacienda), la mujer, para la reclamacin de la dote, los gastos del funeral.

2010 Hemos visto que el emtor bonorum adquira por derecho pretorio el patrimonio comprado. Dentro del mismo, junto a los bienes materiales figuraban tambin los derechos, y entre ellos podan figurar crditos que el deudor concursado, tuviera frente a terceros. Esos crditos quedaban tambin comprados, adquiridos por el emtor bonorum, el cual poda reclamarlos, privado y procesalmente. Para eso, existan dos acciones o dos frmulas en el Edicto para reclamar. Accin Rutiliana. Proceda cuando el deudor concursado estaba vivo. Era una frmula con transposicin de personas, el caso es anlogo al del procurator in nem suam. Accin Serviana. Era una accin ficticia. Esta frmula proceda cuando el deudor concursado se trataba de un fallecido. La ficcin era, que el bonorum emtor era heredero del fallecido. Hasta aqu, el rgimen general de ejecucin patrimonial, pero nos falta ver un detalle importante. Hemos visto que la venta del patrimonio se realizaba en bloque. Mucha mayor ventaja prctica ofreca la venta individualizada de los bienes integrantes en el patrimonio y por eso como privilegio, a favor de los menores concursados, y desde principios del principado, a favor de las familias de clase senatorial, se otorga esa facultad y con esos precedentes el pretor comienza a permitirlo tambin, solo con que se pongan de acuerdo con los acreedores. Y por eso, termina por generalizarse este modo de venta (la distractio bonorum) en el cual el magster iba realizando la vente en pblica subasta de los bienes hasta que se alcanzara la totalidad de la deuda. Ese es el rgimen que prevalece en el Bajo Imperio con Justiniano, y que se transmite a la tradicin romanstica posterior. Los Interdictos. Como ya vimos los interdictos eran uno de los actos de imperio. Determinadas situaciones se defienden procesalmente por medio de interdictos y no de acciones. Se trata de casos, en los cuales est, siempre en primer plano, el inters pblico, aunque en algunos interdictos el inters privado sea prevalente. Los ms importantes interdictos son los posesorios.

33

Los interdictos son rdenes pretorias emitidas a peticin de un interesado que tienen como finalidad salvaguardar el inters pblico y la seguridad colectiva evitando que las personas se tomen la justicia por su mano. Son rdenes que tratan de resolver inmediatamente una situacin sin prejuicio de ulterior revisin judicial. Un ejemplo de interdicto, es aquel, que procede contra quien construye en un lugar pblico, o contra el que construye contra disposiciones de derecho pblico. En esos, el inters pblico es evidente. Otros ejemplos son los interdictos fraudatorios o los interdictos posesorios.

4 3 2010 Desde el punto de vista de la tramitacin, los interdictos son anlogos a las acciones, con citacin o comparecencia ante el magistrado. El que pide el interdicto, que podemos llamar demandante, solicita al pretor que emita una orden o decreto que slo puede ser de 3 tipos: Prohibicin. El pretor prohbe que se emplee la fuerza para hacer algo. Restitucin. Los que se refiere a volver algo a una situacin anterior. Exhibicin. Indica a alguien que muestre algo. Por ejemplo, al que se le confiaron las tablas estamentarias poda ordenrsele que las exhibiera. De ah es donde deriva, la distincin entre interdictos prohibitorios, restitutorios y exhibitorios. La mayora eran restitutorios y exhibitorios. Las frmulas de la orden o decreto pretorio figuraban en el Edicto. Es imprescindible, interpretar que antiguamente el pretor emanaba la orden tras estudiar el caso y por tanto, en cierto modo cumpla un papel judicial. Pero luego, y esto ya en poca republicana, ya no es as sino que tras la peticin, y tras comprobar la idoneidad y la legitimacin de demandante y demandado, el pretor dicta la orden, sin entrar en el fondo del asunto, y por eso el destinatario de la misma, puede cumplirla o no cumplirla, sin que al no obedecerla, necesariamente, est actuando de modo incorrecto. Si la orden pretoria es obedecida por el destinatario de la misma, la tramitacin se terminaba. El problema se planteaba cuando el destinatario no la cumpla, en tal caso hay dos posibilidades, que el demandante se conforme o que no se conforme. Si el demandante se conforma, las actuaciones se terminan, pero lo ordinario es que

no se conforme. Entonces, es cuando se abre el llamado procedimiento ex interdicto, que se tramita como cualquier juicio ordinario. Al comienzo de ese pleito, las partes se cruzan dos estipulaciones pendes por los cuales el demandado promete pagar una cantidad econmica a modo de sancin, si ha incumplido la orden pretoria; y el demandante, daba otra estipulacin de contenido idntico para el caso contrario, es decir, si el demandado no la haba desobedecido (si tena razn para no obedecer). Esas estipulaciones estaban supeditadas a lo que decidiera el juez. En la accin (ex interdicto) donde el juez quedaba facultado para entender el fondo del asunto. Al tratarse de una accin arbitraria, el demandado deba optar, o cumplir entonces o pagar la estimacin.

8 3 10 Naturalmente si el incumplidor, ante el pronunciamiento judicial termina por cumplir evitando la sentencia, pero pagar la pena estipulada. Esta era y fue siempre, la tramitacin general de los interdictos, pero en los restitutorios y exhibitorios, que son menos graves, se permiti desde finales de la repblica, una tramitacin menos gravosa, sin pena. Es decir, por tanto, sin estipulaciones sancionatorias. En los restitutorios y exhibitorios, tras la orden pretoria, si el destinatario de la misma, tiene dudas de si debe cumplirla o no, es l, en ese mismo instante, el que debe pedir al demandante, que ejercite una accin in factum y arbitraria contra l, para que se el juez quin decida si deba cumplir la orden pretoria o no. Y entonces cumplira o pagara la estimacin. Los Arbitrajes Compromisarios. Hasta ahora, hemos visto rbitros en los juicios divisorios y en los juicios de buena fe. Y hemos visto, que la figura del rbitro, es siempre recepcin en el mbito de la justicia oficial de enjuiciamientos privados, que el procedimiento judicial recibe. Ahora vamos a ver, unos arbitrajes distintos, ajenos a la va jurisdiccional oficial. Para resolver una controversia, las partes pueden nombrar a un tercero de confianza que resuelva su disputa, pero si solo se trata de eso, no tiene ninguna relevancia en el mbito jurdico oficial.

En cambio s, que la tiene los llamados arbitrajes compromisarios/compromisorios, que pasamos a ver. El procedimiento arbitral alcanza histricamente su mximo expresin en momentos de deficiente funcionamiento de la administracin de justicia en Roma. Aunque el funcionamiento, de la justicia era correcto. La jurisprudencia, hizo posible que las controversias se resolvieran por un rgimen arbitral, con un reconocimiento oficial. Estructuralmente, los arbitrajes compromisarios, constan de lo siguiente: Conventio Compromissi. Es una convencin, por la cual, las partes acuerdan resolver las controversias por va arbitral y no jurisdiccional. Esa convencin, es un simple acuerdo que no es, ni un contrato, ni tampoco un pacto. Junto a esta convencin se agregan dos estipulaciones o promesas (y de donde deriva el nombre de compromiso), en las cuales se entrecruzan las partes. Por las cuales ambas partes prometen recprocamente al adversario, pagar una cantidad en concepto de pena, equivalente al valor del pleito, ante todo, para el supuesto incumplimiento de la sentencia (hoy llamado laudo) arbitral. La promesa abarca ese supuesto y tambin, otros con convenios por las partes y que siempre incluyen, la defensa procesal y la ausencia de comportamiento doloso. Esas estipulaciones son necesarias para que el arbitraje tenga un reconocimiento oficial. Como es evidente, esas estipulaciones por una parte, fuerzan/coaccionan al cumplimiento y por otra sancionan el incumplimiento. A lo anterior se agrega, la aceptacin de encargarse de resolver la controversia por parte de un tercero, el rbitro, el cual es imprescindible para el arbitraje (y recibe el receptum arbitrii) y adems, y a diferencia de los jueces y rbitros del procedimiento oficial, nadie puede obligar al rbitro a aceptar el encargo. Aunque esto es as, desde el momento en que el rbitro acepta, el pretor le obliga a sentenciar. Y ah se produce la entrada de estos arbitrajes en el proceso oficial (en el Edicto) porque, una clusula edictal, sealaba que el pretor, al rbitro que

hubiera aceptado un arbitraje con cantidad comprometida como pena, le obligara a sentenciar.

9 3 2010 Lo que no queda claro en las fuentes es como el pretor le obligaba. Hay un texto de Paulo que presentaba el caso de un rbitro que lo nombraron, acept y desapareci durante mucho tiempo. El jurista dice que el pretor, en tal caso deba imponerle una multa (administrativa). De todos modos, hay que imaginar, que paralelamente a lo que suceda con el juez, que no sentenciaba, el rbitro que no sentenci y con ello impidi que el demandante pudiera acudir a la vida judicial, porque su accin prescribi, poda ser demandado con una accin in factum, anloga a la que se realizaba contra el juez. Interior del Arbitraje. En principio, al mbito arbitral se podan llevar casi todas las cuestiones del mbito privado, salvo aquellas en los que el inters pblico es prevalente, por ejemplo, la libertad de una persona, no puede ser objeto de arbitraje; del mismo modo, las acciones penales que llevan aparejada la nota de infamia en caso de condena, tampoco pueden ser arbitraje. A la hora de decidir el asunto, el rbitro no quedaba vinculado, en principio, por el derecho objetivo, a no ser que las partes le hubieran vinculado a l. De todos modos, como veremos, si el rbitro no respetaba esto ltimo, exista una accin procesal para demandarlo. As, la sentencia o lando arbitral, no tena que ser necesariamente pecuniaria, como la del juez ordinario, lo cual no consta para que todos los casos que aparecen en el Digesto, menos uno, presenten condenas pecuniarias.

10 3 2010 Los Derechos Reales. Recaen sobre las cosas. Existen dos tipos de cosas. Cosas estables: inmuebles, esclavos, animales grandes y siervos. Son aquellas cosas que deben permanecer en la familia. Dentro de ellas encontramos:

 Cosas muebles. Cosas inmuebles. Cosas no estables: caza, pesca Propiedad y Posesin. En Roma, no existe en las fuentes una definicin de propiedad. Para los romanos, la propiedad son las mismas cosas, en cuanto son de alguien. En principio, la propiedad es el mximo poder que existe sobre las cosas. El conjunto de las cosas que son de alguien forman los bona (bienes), o lo que es lo mismo, el patrimonio, que incluye tanto las cosas corporales como las incorporales o derechos, que incluye tambin, los derechos de crdito. Dentro del patrimonio, en el lado pasivo, se encuentran las deudas. El mismo trmino propiedad es bastante tardo. Antiguamente, como ya sabemos, en la frmula de la accin del sacramento real, el demandante, para aludir al poder sobre la casa, deca que era suya, sin emplear ningn trmino tcnico. El trmino que empleaban, ya desde poca republicana, para designar ese poder absoluto era dominio (dominium); mientra que el trmino propiedad, que termin por prevalecer en las lenguas romances, en origen, se refera a aquel dueo que sufra en la casa la concurrencia del derecho de un terreno. Por lo tanto, el trmino propiedad se empleaba en la poca clsica, preferentemente, para aludir al que hoy llamamos nudo propietario, cuando sus poderes sobre la casa se vean reducidos por concurrir el derecho de usufructo de otra persona. La propiedad bsica es la propiedad civil, que se encuentra procesalmente tutelada por la accin reivindicatoria. Desde el punto de vista terminolgico, las acciones reales se llaman se llaman dindicationes. Pero junto a la propiedad civil, hay otros tipos de propiedad. Sobre suelo o terreno provincial no cabe propiedad porque se entiende, que el propietario es el pueblo romano. Los inmuebles provinciales estn sometidos a tributacin; mientras, que la propiedad se consideraba inmune. Sin embargo, para los titulares de fundas provinciales exista una defensa procesal anloga a la accin reivindicatoria, que aparece como dindicatio utilis y eso es lo que permite hablar de propiedad provincial.

Se habla tambin, de una propiedad peregrina para referirse a la de los extranjeros, los cuales pueden demandar a travs de dindicationes con ficcin de ciudadana. Pero, junto a la propiedad civil, la otra gran propiedad es la llamada propiedad pretoria, que tcnicamente aparece como in bones habere. sta es la protegida por el pretor y se refiere, primordialmente, a las adquisiciones de cosas mancipables cuando no han tenido lugar en la trasmisin las formalidades exigidas por el derecho civil (mancipatio in iure cesio). Como sabemos, a esos adquirientes el pretor, antes de la usucatin, los defiende a travs de la accin publiciana, como si fuesen propietarios civiles. A esos casos, se equiparan otras atribuciones de cosas con carcter definitivo decretadas por el pretor. Epgrafe Epgrafe Epgrafe Epgrafe Epgrafe Epgrafe Epgrafe 2. 3.1, 3.2 a) y b). 18.1 18.2 18.3 19 20.1 20.2 20.3 20.4 20.5 21 22

2 Parcial Epgrafe 25. Tipos de pertenencia los bienes patrimoniales. 25.1 Epgrafe 26.1 y 26.2 11 3 2010 En las fuentes aparece, algunas veces, aparece una expresin que refleja el contenido sustancial de la propiedad, esa expresin es la de uti, frui, habere, possidere. El Uti se refiere a las facultades de uso de la cosa, que tiene propietario. El Frui, se refiere a los frutos que la cosa produce, las cuales son del propietario. Los frutos pueden ser naturales (cosechas, landa) o civiles (rentas, la cantidad conseguida por el trabajo de un esclavo). Esas dos facultades son, las que corresponden al usufructuario y que desnudan la propiedad, cuando se constituye un usufructo.

El Habere, alude a las facultades de disposicin de la cosa que el propietario tiene, y por tanto, incluye el poder consumirla, lo que se refiere tanto a consumicin fsica como a consumicin jurdica. Es decir, la capacidad de pignoracin, hipoteca. Finalmente el Possidere, se refiere a la consideracin o condicin de poseedor que el propietario tiene, pero esto nos lleva a abrir un parntesis de enormes dimensiones, como es el de la posesin. La posesin. Se suele decir que frente a la propiedad que es un derecho, la posesin es una situacin de hecho. Pero no basta eso. La posesin implica sobretodo una situacin de ventaja jurdica, para quien tiene la cosa, para el poseedor de la cosa. Como sabemos frente a la propiedad que se defiende con acciones, la posesin se defiende con interdictos. Para entender la posesin romana, es imprescindible partir de su evolucin histrica que ms o menos en sus lneas generales se puede vislumbrar aunque no en sus detalles precisos. La posesin surge en el mbito pretorio, y por tanto, la posesin ms tpica es la pretoria, aunque luego, la jurisprudencia elabor la llamada posesin civil. Vamos a partir, pues de comprobar que personas fueron consideradas paulatinamente como poseedores, y por tanto cuales no, aunque tuvieran fsicamente la cosa. El caso ms antiguo parece ser la del vectigalista. Estos eran personas a las cuales se les arrendaba durante largo tiempo o a perpetuidad, terrenos pblicos para su cultivo y deban abonar un canon, normalmente anual, llamado vectigal y de ah su nombre. Este tipo de arrendamiento es de origen muy antiguo, y no son arrendamientos ordinarios. Es ms ese tipo de concesiones transmisibles a los herederos terminaran en cierto modo aproximndose a la propiedad. Al vectigalista, el pretor lo protegi con interdictos y quizs fuera el primero que tuvo la condicin de poseedor. Muy antigua es tambin, la posesin del secuestratario. El secuester, es la

persona a la cual se deja una cosa a la espera de una circunstancia posterior normalmente dependiendo del resultado de un pleito o de una apuesta o de un torneo. Aunque el secuestratario es un depositario, se trata de un depsito especial. Y el nico de todos los depsitos, que desde antiguo supona la atribucin de la posesin, por la posesin de cierta independencia, que el depositario tena sobre la cosa. As mismo, muy antiguo es la posesin del precarista. El precario consiste en la cesin de una cosa, normalmente un inmueble, por parte del concedente, el precarista es revocable en cualquier momento. El nombre del precario viene de preces o ruegos y siempre se daba entre alguien que tena necesidad de ocupar un inmueble (de l o de su familia) y que tena una extraccin social inferior al del concedente.

15 3 2010 El concedente puede privar de la cosa al precarista, en cualquier momento, incluso por la fuerza. El precarista tiene condicin de poseedor. Tambin, es considerado poseedor pretorio el acreedor pignoraticio, es decir, aquel que recibe una cosa en garanta del cumplimiento de una obligacin. En un momento imposible de precisar, aunque muchos lo ubican en el siglo II a. C. se otorga la condicin de poseedor al propietario, tanto al civil como al llamado propietario pretorio (poseedor en va de usucapin). Tambin por extensin, aquello a los cuales el pretor atribuye definitivamente una cosa. Finalmente son tambin poseedores, los llamados poseedores de mala fe. Es decir, aquellos que tienen las cosas, sabiendo que existe un mejor derecho, por parte de otro, especialmente los ladrones. El ladrn, como veremos, es poseedor y puede defender la posesin, pero no victoriosamente, frente a la vctima del hurto.

La lista que hemos visto es completa, y por tanto, no hubo ms poseedores, a los anteriores, que tenan la cosa, al menos, con una cierta independencia. El pretor los defenda como poseedores, lo que no alcanzaba a otros, que tenan la cosa, con menor independencia, como los comodatarios, los depositarios

ordinarios, los arrendatarios, los mandatarios, e incluso, los usufructuarios no tienen la condicin de poseedores sino solo de tentadores. El trmino de tentacin no es romance, pero lo empleamos para aclararnos. En las fuentes se habla en esos casos, de poseedores naturales. Todos esos tentadores conservan la posesin para a quien les cedi la cosa. El no contemplar la posesin desde una perspectiva histrica, provoca confusiones como, la muy importante, que llev a la moderna pandeststica alemana ha contemplar, como posesin bsica, la del propietario y anmala, la de los vectigalistas, secuestratarios, acreedores pignoraticios, y precaristas; cuando la posesin originaria fue la de estos. Hemos dicho, que la posesin no se defiende por acciones sino por interdictos. Y por eso, pasamos a ver los interdictos posesorios, es decir los que defienden la posesin (no las de adquirirla, porque esos no la defienden la procuran). En la exposicin por razn de claridad, no vamos a seguir la lnea histrica sino que expondremos primero los interdictos restitutorios de recuperar la posesin y luego los prohibitorios, llamados a retenerla. 1

6 3 2010 a) Interdicto de recuperar. Se llaman as, porque el demandante lo que busca es recuperar la posesin perdida. Son todos relativos a bienes inmuebles. El interdicto de vi armata (de fuerza armada). Este interdicto es el que ejercita, quin se ha visto despojado de la posesin de un inmueble, empleando el invasor, fuerza armada (armas). En este caso, como el uso de la fuerza armada se entiende absolutamente incompatible con el derecho, la orden pretoria de restitucin es taxativa y sin ninguna matizacin. El invasor deba restituir el inmueble con todas sus pertenencias. Adems la orden pretoria, no contena ninguna limitacin temporal. El interdicto de vi. Este es el que emplea quien se ha visto desposedo de su inmueble por la fuerza. Este interdicto poda emplearlo el invadido solo en el plazo de un ao desde la expulsin, y la orden pretoria contena una salvedad importantsima, la llamada clusula o excepcin de posesin viciosas. Esto se refiere ha que el invasor deba restituir el inmueble con sus pertenencias a no ser que a su vez el otro hubiera obtenido la posesin

respecto de l, ya fuera por vi, clam o precario (por la fuerza, clandestinamente o por precario). El interdicto de precario. Este es el interdicto restitutorio que empleaba el concedente para que el precarista le restituyera la posesin de inmueble, cedido en precario y que este se negaba a restituir. En este caso la orden interdictal no contena clusula de posesin viciosa, como es evidente. Esto es as, porque desde el punto de vista posesorio, el precarista era poseedor vicioso. Esos 3 eran los interdictos posesorios, restitutorios que figuraban en el edicto de Adriano. Precisamente hasta Juliano existi otro ms. El interdicto de posesin clandestina, que era el que empleaba quien haba visto invadido su inmueble clandestinamente, aprovechando la ausencia del poseedor. Ese interdicto con clusula de posesin viciosa poda ejercitarlo el invadido contra el invasor, pero no permaneci en el edicto, porque precisamente a partir de Salvio Juliano prevalece jurisprudencialmente la interpretacin de que la invasin clandestina de un inmueble no hace perder la posesin. Y la posesin solo se pierde cuando, el invadido, trata de entrar en el inmueble y el invasor lo impide, como solo se le puede impedir, por la fuerza (a estos efectos la jurisprudencia interpreta, fuerza, el impedir la entrada por medio de una tranca o una cerradura), en cuyo caso proceda ya el interdicto de vi. Esto explica que Juliano en su relacin definitiva del Edicto eliminara este interdicto por haber perdido su sentido. b) Hasta aqu, los interdictos de recuperar, que son ms modernos que el otro interdicto posesorio, llamado de retener la posesin y que es prohibitorio. Es el interdicto uti possidetis. En este interdicto, el pretor, a travs de una orden, prohiba que se empleara la fuerza para que poseyera la cosa el poseedor actual, a no ser que l fuera poseedor vicioso frente al otro. Este interdicto presentaba la peculiaridad, que la orden pretoria no se dirige a uno de los litigantes sino a los dos, por tanto, era un interdicto doble. Al no dirigirse a uno, sino a los dos y ser prohibitorio, las estipulaciones que se cruzaban penales, no eran 2 sino 4 y por tanto, el que perda no solo perda el fondo del asunto sino que perda todas las estipulaciones desfavorables, y por eso, por el riesgo que supona esta tramitacin, se prefiri acudir a los

interdictos restitutorios en vez de este.

17 3 2010 El otro interdicto prohibitorio de retenes relativo a bienes muebles es: El interdicto utrubi. En l, tras peticin del interesado, emanaba una orden por la cual prohiba que se empleara la fuerza para que poseyera la cosa aquel de los contendientes que la hubiera posedo sin vicio, ms tiempo en el ltimo ao. Se poda sumar aquel que la haba tenido, sin vicio, la posesin de quin la haba recibido. Por tanto, hemos visto, que el propietario era poseedor, y por ello, cuando un tercero le privaba de la cosa, o invada su inmueble lo que deba hacer inmediatamente era acudir al interdicto posesorio. Y por tanto, tratar de recuperar la posesin de ese modo. Solo, si no se tiene existo en la reclamacin interdictal proceder, luego la accin reivindicatoria. De ah, de cuando explicamos la legis actio per sacramentum in rem, vimos que durante el pleito se dejaba la posesin de la cosa, en principio a quien quisiera el pretor, pero pronto se interpret al que diera mayor seguridad de restitucin en caso de prdida del pleito. Todo eso, se modific a travs de los interdictos posesorios, porque ahora el demandado es el que menciona el interdicto. La Posesin Civil. La posesin civil es un concepto elaborado por la jurisprudencia, referido a la posesin del propietario. Por tanto, partiendo de la posesin interdictal del propietario, la jurisprudencia elabor este otro concepto de posesin; y a raz del cual, los juristas, elaboran toda concepcin del corpus y del nimus como elementos esenciales de la posesin. Primero, el elemento fsico y el otro el intencional de poder sobre la cosa. Estos elementos se configuran en todo los relativo a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que, por lo dems, como sabemos, los juristas contemplan de moso casusitco. Desde el punto de vista de la adquisicin, junto al elemento intencional (al animus), y que por tanto, se interpreta que, no puede tener un loco o un nio, se

exige tambin, la toma del corpus, lo que slo puede hacerse o por ocupacin o por traditio (entrega). En principio, se exige que tome posesin de la misma el poseedor o adquiriente, pero a estos efectos, los juristas interpretan que las personas sometidas a potestas, actan como agentes de sus jefes. Y la ltima jurisprudencia clsica, acepta que los procuradores adquieren tambin la posesin para sus representados (poca de Paulo). Casusticamente, los juristas, resuelven los casos dudosos. Desde el punto de vista de la conservacin, el animus, se exige siempre y respecto al corpus, como ya sabemos, los juristas admiten, que la posesin, se conserve a travs de intermediario, es decir, a travs, de comodatarios, arrendatarios Tambin sabemos, que en los casos de inmuebles que se ocupan, durante un determinado periodo de tiempo al ao, la jurisprudencia admite la conservacin de la posesin a distancia, y que no se pierde, en principio, porque alguien la invada. 18

3 2010 Respecto a los animales domsticos, se entiende que se mantiene la posesin hasta que no han perdido el llamado animus revestendi. Los animales salvajes, se entiende que se pierde la posesin sobre ellos, cuando recuperan su libertad. Respecto a los esclavos en fuga, se entiende que no se pierde la posesin sobre ellos siempre que se les persiga; naturalmente lo que el esclavo en fuga adquiere, es para su dueo. En general, la posesin se pierde cuando un tercero se apodera de la cosa, del mismo modo que se pierde por abandono de la cosa, o por imposibilidad de actuar sobre la misma. En todo caso, aunque paulatinamente, se fueron elaborando reglas generales, la respuesta de los juristas era siempre casustica, tomando en consideracin las circunstancias de los casos. En la prctica, en todos estos problemas, y en otros, el modo de proceder de la jurisprudencia fue siempre, el de partiendo de la solucin de casos concretos, elaborar reglas generales. Esas reglas luego vuelven al mbito prctico para resolver casos nuevos, pero no tienen una validez absoluta, porque en funcin de las circunstancias del caso, puede entenderse que la regla ah, no debe regir. Terminada la posesin, volvemos

ahora a la propiedad para ver su defensa procesal. Acabamos de ver, como el propietario dispona de tres interdictos posesorios, y por tanto, en principio, antes de intentar la accin reivindicatoria que es la accin principal que protege al propietario, debe intentar recuperar la posesin a travs del interdicto pertinente y la accin slo la ejercitar si no venci en el procedimiento interdictal. En todo caso, nada impide el intento i ejercicio directo de la reivindicacin, pero si lo hace, automticamente, est reconociendo la posesin del demandado. Antiguamente, como sabemos, se tramitaba a travs de la accin del sacramento real, pero esto tena un inconveniente, que se trataba de un procedimiento arriesgado. Por eso, la jurisprudencia ide un mecanismo de actuacin que sorteaba el riesgo del sacramento, es el modo de tramitacin que se conoce como agene per sponsionem. Puestos de acuerdo el demandante y demandado, ste haca una accin para que el enjuiciamiento se tramitara a travs de la legis actio per iudias postiulationem, que como sabemos, se tramitar sin pena para el perdedor. A eso, se agregaba que el demandado prometa a travs de una caucin, restituir la cosa si el juez no le daba la razn, o pagar la estimacin. Ah, se inclua la restitucin ntegra de la cosa con los frutos que produjera sta. sta era la mecnica preferentemente utilizada antes de la creacin de la frmula.

22 3 2010 La frmula de la reivindicatoria deca en la intentio que el demandante afirmaba ser propietario de la cosa, y en la condenatio, el pretor le deca al juez, que si era as, condenara al demandado a pagar el valor de la cosa, a no ser que este la restituyera segn el rbitro judicial. Sabemos que en tal caso, el demandado si prefera pagar el valor y quedarse con la cosa, saba que deba pagar lo que el demandante jurara que vala para l, esto era as, salvo en algn caso, en que, por razn de las circunstancias del caso, no se acuda a un juramento que indujera el valor afectivo sino que el juez valoraba segn el precio de mercado directamente.

Como sabemos, la carga de la prueba corresponda al demandante. La carga de la propiedad puede ser muy difcil, por eso, si el demandante no prueba ser propietario, no significa que lo sea el demandado, sino slo que el demandado no prueba. En el mbito de la reivindicacin, se plantea como en alguna otra opcin, el problema de las iiupensas y los lmites de la restitucin, y para ello, es relevante, que el juez considere al demandado de buena fe o de mala fe. Aqu, la buena fe, se entiende en in sentido subjetivo. Alusin a que el demandado no tuviera conocimiento al comenzar su posesin, que vulneraba un mejor derecho de un tercero. Un poseedor de buena fe respecto a los frutos producidos por la cosa. Puede quedarse con los anteriores a la litis contestatio, pero debe restituir las posteriores a sta. Respecto a los gastos o impensas realizadas en la casa hay que distinguir, como ya sabemos entre: Gastos necesarios: aquellos indispensables para el mantenimiento o conservacin de la cosa. Gastos tiles: aquellos que mejoran y aumentan el valor de la cosa. Gastos voluctuarios: son los de mero lujo. A veces, la delimitacin sobre si un gasto es til o de lujo, no es clara u depende del criterio judicial. Los gastos necesarios deben ser reembolsados al demandado en su totalidad. Los gastos tiles deben reembolsarse los anteriores a la litis contestatio, mientras que los gastos voluctuarios, el demandado no puede solicitar ninguna indemnizacin. No obstante, el demandado poda llevarse las mejoras voluctuarios, que hubiera realizado siempre que no supusieran menos valor de la cosa. Por otra parte, se conceda al demandado condenado, un derecho de retencin sobre la cosa, hasta que el demandante le abonar los gastos que el juez le indic. Si el demandado era poseedor de mala fe, no tena derecho a ningn fruto, y lo mismo se entenda respecto a los gastos, aunque sobre los gastos necesarios hay algunas contradicciones. Paralelamente a la reivindicatoria, sabemos que para el propietario pretorio o bonitario, exista la accin publiciana (ficcin del paso del tiempo de la

usucapin) pero ya la vimos al hablar de la misin pretoria de suplir.

24 3 2010 Otros recursos procesales al alcance del propietario. (Solo vamos a referir los ms relevantes). Una accin muy importante, que aunque se unifique, en realidad tena diferentes frmulas, es la llamada accin negatoria. sta es, la accin que tiene el propietario contra quien pretende tener un derecho limitado sobre la cosa, bien de usufructo, bien de servidumbre o bien de simple uso. La accin se llama negatoria, precisamente porque en la intentio de la frmula, el actor negaba el pretendido derecho del demandado. En este caso, desde el punto de vista probatorio, el demandante slo deba probar su condicin de propietario. En principio, la propiedad se consideraba libre de cargas y gravmenes, mientras que la interpretacin jurisprudencial exiga que, en ese caso, fuera el demandado, quien deba probar su derecho limitado pretendido. En la mayora de estos casos, el demandado, que no tena razn, poda verse absuelto prestando una caucin, mediante la cual prometa no causar nuevas perturbaciones es un futuro. Una accin que presenta muchas oscuridades, aunque en las fuentes se trata en numerosos textos, es la accin de contencin de agua fluvial. sta es la accin que tiene el propietario de un fundo contra el vecino, que mediante construcciones o transformaciones en su fundo, impide el correr ordinario del agua, sobre el fundo del demandante. Con esta accin, se pretenda la restitucin de las cosas a su estado anterior. Otros 2 recursos son el interdicto quod vi ant dam, que es, el que tiene el propietario contra aquel que construye, invadiendo su fundo. Este interdicto se ejercitaba contra las obras hechas, y era de tipo restitutorio. Mucho ms importante es la denuncia de obra nueva, que tiene un mbito de aplicacin micho mayor. Presenta tres supuesto de ejercicio: Contra el que construye invadiendo el fundo vecino. Contra quien construye en su propio terreno, pero hacindolo contra una servidumbre existente. El vecino que bien por construccin o bien por demolicin puede causar

con la misma, daos en el fundo vecino. A eso 3 casos, se agrega un cuarto, de inters pblico, donde cualquier ciudadano, puede denunciar la contricin que otro hace en contra de disposiciones pblicas. Para acudir a la denuncia, hace falta que la obra no este an terminada, y se admita la denuncia desde el momento en que se observa cualquier movimiento para la iniciacin de la obra.

25 3 2010 Los tipos de denuncia bsicos e histricamente originarios son los dos primeros. La denuncia se haca ante la obra, y en principio sin formalidad especial, ordenando paralizarla. ste, para no hacerlo, solo tiene dos caminos (aunque en la prctica solo es uno) Lo primero es dar garanta estipulatoria de que si, se prueba que l no tena derecho a construir, demoler todo a su costa. La otra posibilidad, quizs originariamente ms antigua, era acudir ante el pretor, para que bloqueara la denuncia, pero como el pretor no era juez, solo la bloqueaba si el denunciado daba caucin o garanta. Por tanto, antiguamente se acuda siempre ante el pretor y ste impona la garanta y luego ya, esa garanta se sola dar como convencional sin necesidad de acudir ante el pretor. Si no se acuda a la caucin, el denunciado tena que paralizar. Y si no respetaba la prohibicin que implicaba la denuncia, el denunciante dispona del llamado interdicto demolitorio, que era restitutorio, es decir, la orden pretoria, que le ordenaba restituir. A su vez, el denunciado que haba dado garanta, ya no poda ser perturbado en si construccin, y est protegido por un interdicto prohibitorio que l, poda dirigir contra el denunciante o contra terceros, para que no empleara la fuerza impidindole construir. Hemos visto, que la denuncia est supeditada a que el constructor tenga o no derecho a construir. Eso, donde se ve, es en el juicio declarativo posterior. Normalmente, entablado ante la accin negatoria o bien, por la accin de servidumbres (iudicatio servi tutis).

Otro expediente importante, como defensa del propietario, es la caucin de dao temido. sta estipulacin era, la que exiga el propietario de un fundo al titular del fundo vecino, cuya construccin, bien o por estar en situacin ruinosa o bien por estar edificndose poda acusar dao al vecino. El que teme el dao, puede exigir, al vecino, la caucin por la que ste promete indemnizacin en caso de que el dao temido se produzca. Si no se da voluntariamente, puede acudirse ante el pretor, para que lo imponga. El pretor, la impone, amenazando, con un embargo del inmueble a favor del que pide la caucin. Y si la caucin sigue sin darse, el pretor da un segundo decreto de embargo, que es ya definitivo, mediante el cual, el vecino que teme el dao se convierte en un poseedor, en va de usucapin. Estos eran los recursos principales, a los que hay que agregar todas las acciones penales que corresponden al propietario por delitos causados en sus cosas. En principio, el legitimado en todos los casos, para proceder contra el delincuente es el propietario, lo que no impide en funcin de la circunstancias del caso, en algn supuesto, los juristas concedan la accin penal para perseguir al delincuente a otros distintos del propietario.

6 4 2010 Principales Modos de Transmisin de la Propiedad. Modos principales de adquisicin de la propiedad son: Mancipatio. Traditio. Iure cessio. Usucapin. Mancipatio. Como sabemos la mancipatio era el modo antiguo de transmisin de las cosas mancipi (fundos itlicos, los esclavos, los animales cuadrpedos grandes y las servidumbres antiguas de paso y acueducto). Esas eran las cosas esenciales desde el punto de vista econmico de la sociedad agropecuaria antigua. Para transmitir esas cosas se acuda al negocio formal y solemne, y pblico de

la mancipacin. El enajenante y el adquirente estaban acompaados de un tercero, que portaba una balanza, que se llamaba en latn libra, y el portador libripens. l deba pesar el metal que intervena como precio en el negocio, lo cual nos lleva evidentemente a la poca anterior a la acuacin de la moneda. El negocio requiere la presencia, para su validez, de cinco ciudadanos romanos. El acto serva como modo de compraventa real. Evidentemente, el precio era ya simulado cuando lo que se buscaba era regalar las cosas mancipables. A partir de lo que hemos visto, la mancipacin se emple tambin para otras finalidades con precio ficticio. El adquirente lograba de ese modo la propiedad de la cosa, pero para ello era necesario que el enajenante fuera propietario. Y por tanto, la eficacia del negocio era solo relativa y no poda impedir que un tercero reivindicara la cosa. En el momento en el que adquirente se vea demandado deba solicitar la ayuda procesal del enajenante y este deba prestarle su autoriatas. Si esa ayuda no era suficiente, y el adquirente era vencido en pleito, (es decir, se producir la ediccin). El vencido poda dirigirse frente al enajenante a travs de la actio auctoritatis, para exigirle el doble del precio que intervino en el negocio. Esto es as antiguamente, pero ya sabemos que a comienzos del siglo III a. C. se introduce en Roma la acuacin de la moneda, y a partir de entonces, el negocio de la mancipatio poda haberse extinguido por no lo hizo. Esto se debi a que la tradicin sigui siendo el modo principal de transmisin de la propiedad de las cosas mancipables, disocindose entonces, la compra-venta y la transmisin de las cosas. Y ahora, lo que pesaba en la mancipacin era solo un smbolo. Por eso mismo, la actio auctoritas, perdi su sentido porque se refera al doble del precio que intervena en la pesada, y lo que se pesaba ahora, era una monedita insignificante. Por eso, desde ese momento, la jurisprudencia, recomendaba al adquirente exigir una estipulacin de garanta, por la que el enajenante prometiera resarcirle en caso de ediccin, bien en la cantidad realmente pagada, o como era muy ordinario, el doble de la misma. Hay que notar el paralelismo entre la mancipatio y la reveindicatoria antigua. En la manciapacin el adquirente en presencia de los 5 testigos, del libripens y de la cosa o un smbolo, la reclamaba como propia y el enajenante lo aceptaba.

7 4 2010 Mancipatio. Las 12 Tablas, establecan, que aquello que el enajenante dispusiera en la mancipatio verbalmente, eso fuera derecho para las partes. En este sentido, el mancipante sola declarar, cuando se trataba de enajenacin de fundos, las medidas de este. Y luego poda reclamrsele por el doble de lo que declar de ms.. En relacin, con las cualidades declaradas sobre animales grandes o esclavos que luego no eran tales, sobre eso se desconoce el rgimen arcaico, el clsico ya lo vimos. De todos modos, esa declaracin verbal formal agregada a la mancipatio, y que se llama nuncupatio, sirvi como manera de constituir derechos reales limitados sobre las cosas, as, el enajenante de un previo poda reservarse, en la nuncupatio, una servidumbre. Del mismo modo el enajenante puede reservarse el derecho de usufructo sobre la cosa. In Iure Cessio. El otro gran modo derivativo, es la in iure cessio, la cual, vimos al hablar en el proceso de la confessio in iure. Aqu, se emplea el proceso para un fin distinto del puramente procesal. El adquirente reclama la cosa como propia, a travs, de la reveindicatoria, y eso al realizarse delante del magistrado, tiene eficacia jurdica. En principio, hay que suponer que este modo, sirve como modo de transicin de las cosas mancipi, pero tericamente serva tambin para las dems. Para lo que tiene mucha importancia la in iure cessio es para la constitucin de servidumbres y usufructos. Traditio El tercer modo derivativo es la traditio (tradicin o entrega). ste es, el modo ordinario de transmitir la propiedad civil de las cosas no mancipables. Tambin lo es, de la transmisin de la propiedad pretoria o bonitaria de las res mancipi. .En principio, la traditio consiste en la entrega fsica de la cosa, con

apoderamiento posesorio de la misma por el adquirente. Antiguamente, se exiga la entrega fsica, pero luego se admite una espiritualizacin de la traditio y no solo, con entrega de un smbolo de la cosa, sino tambin se admite la entrega a distancia de la cosa que queda bajo el poder del adquirente. La traditio, es un modo de transmisin de la posesin, pero para que se produzca la adquisicin de la propiedad hace falta que exija una justa causa (iusta causa tradiciones). Esto es lo que hoy en el derecho civil es conocido como justo ttulo. El derecho admite como justas causas solo 5: La compra. La de pago, (pago de una deuda). La de dote. La de dar en crdito (esto ya lo veremos al hablar de los prstamos civiles). La donacin. Por tanto, el donatario adquiere la propiedad, y esto, en perjuicio de la ley Cincia. Por tanto, estas causas son suficientes para producir el efecto adquisitivo, naturalmente, se requiere tambin que el enajenante tenga capacidad de disponer de la cosa. El efecto adquisitivo se produce con independencia de que luego falle la causa remota. 8 4 2010 Es decir, por ejemplo, si se entrega en dote el convenio dotal, produce la adquisicin, y por tanto, el adquirente es propietario, aunque luego el matrimonio esperado no se celebre. Evidentemente, en tal caso, no cabe la reveindicatoria, pero existe una relacin o enriquecimiento injustificado. En su lugar, como veremos al hablar de las donaciones crediticias, procede la condictio. El caso ms conflictivo de todos, era el del comprador que haba recibido la cosa, y no haba pagado el precio. Ah el comprador que no ha pagado se ha hecho propietario. En este caso, el criterio que termina por prevalecer en la jurisprudencia es el de considerarlo propietario pero no frente al que vendi la cosa; y por tanto los juristas admitan que el enajenante poda ejercitar la

reveindicatoria, y frente a la excepcin del accipiente, de que la cosa fue vendida y entregada. Frente a esa excepcin el demandante opone. Usucapin. Como ya vimos la usucapin, es un modo de adquisicin de la propiedad por el transcurso del tiempo, y encuentra su fundamento en la seguridad jurdica. Su origen se remonta a las XII Tablas y surge como un complemento de la mancipacin. Segn la ley, la posicin interrumpida de una cosa mueble durante un ao, y de 2 aos para los inmuebles, operaba el efecto adquisitivo de la propiedad civil y con independencia de la relacin con el enajenante. El trmino que se aplicaba antiguamente no es el de posessio sino el usus, y de ah el trmino usucapin. Las 12 Tablas establecan tambin, la imposibilidad de usucapin de las cosas hurtadas o arrebatadas por la fuerza. Se trata de un modo de adquisicin estrictamente civil, y por tanto, no accesible a los extranjeros. Partiendo de esos precedentes, la jurisprudencia clsica perfecciona la regulacin y as, tomando como fundamento, la imposibilidad ilegal de usucapir las cosas hurtadas, la jurisprudencia exige que para que se opere la usucapin, la buena fe del adquirente, entenda esta en sentido subjetivo, es decir, que conozca el mejor del otro. Adems la jurisprudencia interpreta tambin que esta buena de basta con que sea inicial, pues la mala fe sobrevenida no perjudica. Por otra parte, la buena fe se sobrentiende que se presume salvo prueba del contrario; y adems se exige por justo ttulo, justa causa. (Ante todo, los mismos de la traditio, cuando sta por si sola no haba provocado el efecto adquisitivo).

12 4 2010 Verecdictio. Al margen de estas, hay algunas ms. Una es la verecditio. Las cosas veredictias son las abandonadas por su propietario; segn unos juristas, la cosa abandonadas se hacan de quien las ocupaba, que adquira la propiedad civil; mientras que otras decan que la ocupacin de las mismas, daba lugar al inicio de la usucapin.

En el caso de los esclavos abandonados no jugaba la regla de que se hacan de quien se apoderaba de ellos; al menos desde comienzos del principado, se interpretaba que el esclavo se hacia libre. Legado Testamentario. Sirve tambin, como causa de usucapin, el legado testamentario, cuando la atribucin de una cosa no puede suponer la adquisicin de la propiedad por el legatario, por ejemplo porque ste no fuera propietario civil. Los legados son atribuciones testamentarias de cosas singulares a favor del legatario. Segn la forma empleada, el legado puede ser: vindicatario o damnatorio. Vindicatario. Es el de efecto real, es decir, hace nacer un derecho real a favor del legatario. Damnatario. Tambin llamado obligacional, es aquel que por la forma empleada, el testador impone una obligacin al heredero a favor del legatario. (Como veremos, al tratar de las fuentes de las obligaciones, ste es uno de los modos en que nace una obligacin de acto lcito no convencional). Finalmente, opera tambin como justa causa, como ya hemos visto, las atribuciones pretorias definitivas. Por ejemplo, ya vimos al tratar la caucin de dao temido, s el propietario del fundo que amenazaba con dalos al vecino, se negaba a dar la caucin, el pretor por decreto, poda atribuir la posesin en vas de usucapin al propietario del inmueble que tena el dao. Por tanto, las causas de la usucapin admitidas son las que hemos visto (salvo algn supuesto muy particular que los juristas admiten), y esa lista es completa. A ello hay que agregar una matizacin, que por lo dems es evidente, los juristas nunca admiten, y este principio lo formulan como regla, que alguien pueda, por si mismo, cambiar la causa de su posesin para provocar la usucapin. Concurrencia de Derechos Reales. Junto a la propiedad, el derecho admite que concurra sobre una misma cosa, el derecho real de otra persona. El derecho real puede ser: De propiedad. En cuyo caso se produce el fenmeno de la copropiedad o condominio. Derecho real limitado. Derecho real en cosa ajena. Los principales

derechos reales son las servidumbres y el usufructo, a ellos, se le agregan otros que alcanzan relevancia histrica particular en determinados momentos histricos, son la superficie y la efitensis. Adems, no es infrecuente que se aplique como apndice de los derechos reales. Los llamados derechos reales de garanta, es decir la fiducia, la prenda y la hipoteca (pero los explicaremos con las garantas de las obligaciones).

13 4 2010 La situacin de copropiedad puede ser por testamento o por legatario. Tambin por adquisicin conjunta por 2 o ms personas de un bien. Y adems, es muy frecuente, tambin, la copropiedad en el mbito del contrato de sociedad, cuando los socios ponen en comn sus bienes. Dejando al margen la antigua copropiedad, que se daba en el mbito familiar, y que no existe, en la prctica, en la poca clsica, donde se mantena la comunidad familiar por inters poltico. La idea va a ser la de la copropiedad romana clsica, que es, la de que cada condueo no es propietario de una parte fsica de la cosa, sino de una parte ideal, llamada cuota. Y precisamente, es la cuota, la que delimita lo que cada condueo puede disponer libremente de su cuota, y por tanto, lo puede vender, donar, regalar. Por lo tanto, el nuevo adquirente, adquiere esa parte. De todos modos, en determinadas situaciones, se exige el acuerdo de todos los condueos, cuando se trata de derechos que no se pueden constituir por partes. En concreto, la servidumbre, no se puede constituir pro-parte. Si uno de los condueos, la constituye, la servidumbre se considera inexistente. Lo mismo suceda, en el caso de la manumisin del esclavo (manumisin, no venta). La regla antigua clsica era, que, la manumisin se consideraba como no hecha. Y en la prctica, se produce el llamado acrecimiento, al igual que suceda en el mbito hereditario, cuando uno de los coherederos renunciaba a la herencia o uno de los legatarios renunciaba al legado. En tal caso, la parte (cuota) del que renunci, acrecentaba proporcionalmente a los dems condueos.

Aunque, eso era as, ya en el periodo tardo-clsico, los emperadores, como algunos juristas, amparndose en el llamado principio del favor libertatis tratan de favorecer la libertad del esclavo siempre que sea posible. Sobre precedentes seguros tardo clsicos, Justiniano establece, que la manumisin realizada por una de los copropietarios prevaleca siempre que este indemnice a los dems, en cuyo caso stos, pueden oponerse. Respecto a los actos de uso y administracin, en principio, cada uno de los condueos pueden hacer uso de la cosa, pero esto, en la prctica, presenta multitud de dificultades. Aqu, al igual que suceda en el mbito de las magistraturas, rige el ius prohibinde, es decir, que se puede hacer uso de la cosa por cada condueos, salvo el veto de otro. En la prctica, esto implicaba el consentimiento previo de los condueos. Por su propia configuracin, la copropiedad se entendi siempre como esencialmente divisible, y a instancia de cualquiera de los condueos. Hay algn caso, que las fuentes contemplan como indivisible, bien por la finalidad de la cosa, o bien por la interpretacin. As la pared medianera entre dos fundos, se considera indivisible y tambin el espacio comn de acceso a dos o ms inmuebles, se considera indivisible, siempre que alguno de los condueos se oponga. En la prctica, la divisin poda hacerse de modo privado, pero no basta un simple convenio, sino que se exigen las efectivas transmisiones, entre los efectivos copropietarios. Por eso mismo, como la participacin puede conllevar dificultad e inseguridad, incluso cuando las partes estaban de acuerdo, se sola acudir a decisin judicial. Y mucho ms, cuando, habitualmente ese acuerdo previo no exista.

14 4 2010 Las acciones divisionarias de la propiedad eran 2: Actio familiae exciscondae. Era la divisin de herencia. Actio commun dividendo. La accin general de divisin. En stas, las partes no funcionaban, principalmente, como demandante y demandado, aunque fuera uno o ms de los condueos quin tomara la iniciativa procesal, pues la posicin que tienen stos en el pleito era la misma. Ya

sabemos, (vase aiudicato, en las partes de la frmula), que la aiudicato facultaba al rbitro para efectuar las efectivas atribuciones, a cada parte en funcin de su cuota, por eso la aiudicatio judicial se estudia tambin como forma de adquisicin de la propiedad. Adems, le faculta, tambin, para constituir servidumbres o usufructos, si as lo exigen las circunstancias del caso. Por eso, cuando estudiemos las formas de constitucin del usufructo y las servidumbres, veremos, que se pueden construir por aiudicatio judicial. Finalmente, sabemos tambin, que las frmulas de esas acciones llevaban comdemnatio, lo que llevaba al juez a uno de los participantes.

Derecho de Obligaciones. La obligacin es un vnculo jurdico, por el cul, in acreedor puede exigir de un deudor, el cumplimiento de una determinada deuda. Esta concepcin, era con la que funcionaba ya, la jurisprudencia tarde-republicana, pero ese no es su sentido originario, porque el trmino obligatio, que como es evidente, expresa la idea de atamiento, tena en origen un sentido distinto y no aluda al deudor, sino a la cosa (res obligata) o a la persona que estaba en garanta (persona garante u obligata).
* Nexum: negocio de autoenmacipacin. Concepto originario de obligacin.

15 4 2010 Desde el punto de vista terminolgico, los juristas restringen el trmino obligacin a las deudas sancionadas por el derecho civil. Y el trmino tcnico que las designan es el verbo impersonal oportere (conviene obligatoriamente). La frmula se una reclamacin civil siempre lleva oportere. Se trata siempre de acciones personales. Sorprendentemente, para los numerossimos supuestos no sancionados por el derecho civil, sino por el pretor a travs de acciones in factum, los juristas clsicos no hablan de obligacin, dicen solo que est sujeto a una accin personal. Justiniano, en una terminologa que puede, ya entreverse en fuentes Bajoimperiales, establece ya, la distincin anacrnica para su poca, entre obligaciones civiles y obligaciones pretorias. Nosotros, hablaremos tambin,

para el derecho clsico de obligaciones civiles y obligaciones pretorias, porque responden a la realidad de las cosas. Contenido de la Prestacin del Deudor. La prestacin del deudor, slo puede consistir en un dare (dar) o en un facere (hacer) o en un prestare. Obligacin de Dar. La obligacin del deudor consiste en dar cuando el contenido de su prestacin es de hacer propietario de una cosa al acreedor o lo que debe es construir un derecho real limitado, por ejemplo un usufructo o una servidumbre. Por tanto, para quedar liberado (suelto) de su obligacin, el deudor lo que debe hacer, son los actos reconocidos por el derecho civil, y que ya conocemos, para hacer al acreedor propietario o construir el usufructo o la servidumbre. Obligacin de Hacer. Todas las obligaciones, cuyo contenido no es de dar, es de hacer. Dentro de las mismas, se incluyen tambin, las llamadas obligaciones de no hacer, es decir, cuando el deudor debe abstenerse de hacer algo. Si toda obligacin es de dar o es de hacer, no queda sitio para el prestare. Lo que sucede es que el prestare, est en un mbito distinto y hace referencia al mbito de la responsabilidad del deudor, relativa al incumplimiento. 1

9 4 2010 Ya la propia terminologa de la palabra alude a los praeres, por tanto alude al elemento de garantizar y responder el deudor de su propia conducta. De hecho, se refiere a los supuestos en los cuales, no se ha producido el cumplimiento de la obligacin, y hay que ver si, ese incumplimiento es imputable al deudor o no, y por tanto, si este debe indemnizar o no, y aqu entramos en un problema central del derecho de obligaciones como es el de la responsabilidad. Cuando el trmino praestare aparece en las fuentes, figura como dolum praestare, culpum praestare, custodia praestare, moran praestare La responsabilidad del deudor no es la misma en todos los negocios, pues depende de cada uno, y suele estar en funcin del inters de quien hace el negocio.

Adems, los juristas trataban casos concretos y no siempre la regla general para cada negocio o cada contrato la aplicaban al caso concreto, pues dependan de lo que se contemplase como justo en ese caso; por ejemplo: en algunos negocios, el deudor slo responde por dolo. En consecuencia, si la cosa se pierde sin dolo del depositario, este no iba a indemnizar. En el mbito contractual, la responsabilidad ms ordinaria es por culpa, que alude a la negligencia del deudor. La culpa, es una responsabilidad, que va ms all del dolo. En algunos casos, la responsabilidad del deudor se agrava todava ms, esa es la llamada responsabilidad por custodia. Como sucede en el caso paradigmtico del comodato y otros como el arrendamiento de casos muebles o en la prenda con desplazamiento posesorio. La responsabilidad por custodia, se refiere, primordialmente, al supuesto de hurto de la cosa por un tercero; por eso, el comodatario que responde por custodia, debe indemnizar al comodante y pagar el valor en caso de hurto, y como premio a su alto riesgo, es l quien tiene la accin de hurto contra el ladrn o tercero. Ms all de la custodia, estn los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, de los cuales el deudor no responde nunca, salvo que, est inmerso en mora (demora). Cuando el deudor no cumpli, cuando deba, entonces responde sin lmite. El caso fortuito y la fuerza mayor se refieren, sobretodo, a supuestos de accidentes imprevisibles, como terremotos, incendios, inundaciones pero incluye tambin el robo y los casos de muerte natural de esclavos y de animales.

20 3 2010 Obligaciones Naturales. Sabemos, que para que se pueda hablar de obligacin, tiene que existir accin personal, para reclamar procesalmente. Por tanto, no cabe hablar tcnicamente de obligacin donde no existe accin. No existe propiamente obligacin en las deudas contradas por los esclavos, y matizando, por los hijos de familia (naturalmente, al margen de los casos sancionados, como sabemos, por las acciones adiecticias).

En el caso de los esclavos, es evidente, en el caso de los hijos de familia, es ya seguro, que a finales de la repblica podan ser demandados, ya por las deudas que contrajeron. Sin embargo, en caso de ser condenados, si la sentencia no era pagada voluntariamente, el acreedor vencedor, topaba con la patria potestad del padre, y hasta que no desapareciera, no caba la posibilidad de ejecucin patrimonial contra el hijo. En esos supuestos de obligaciones contradas por hijos o esclavos, los juristas hablan de obligaciones naturales. En un sentido de que, en realidad, son obligaciones aunque no haya accin. De todos modos Salvio Juliano, seala, que ah se habla de obligacin con abuso del lenguaje. Aunque en esos casos no haya accin, los juristas reconocen determinados efectos jurdicos. Hay uno, que es el que se va a considerar siempre como el efecto tpico y es el de soluti retentio. Es decir, que si lo debido, voluntariamente se pag, el acreedor est facultado para retenerlo, sin que se pueda alegar un pago de lo indebido. Al margen de ese, a las obligaciones naturales, se les otorga tambin, algunos otros efectos jurdicos. Pueden ser: Novacin, en este sentido, una obligacin natural, puede ser novada y convertida en civil, convertida, con cambio de deudor y sobretodo pueden ser garantizadas, tanto con garanta real como con garanta personal; por tanto si son garantizadas, aunque no haya accin, el acreedor sabe que ser satisfecho. Los casos originarios de obligaciones naturales son los que hemos visto, pero en las fuentes aparecen, tambin, denominados como obligaciones naturales, otros supuestos que presentan como caracterstica el de la soluti retentio. As, a veces se habla, de que la obligacin extinguida por litis contestatio pervive como natural. Se habla, tambin, de obligacin natural de los intereses, simplemente pactados. Los intereses, para que fueran exigibles, sabemos, que deban ser estipulados, y si, solo se pacta, como del pacto no nace accin no hay modo procesal de reclamarlos. De todos modos, si solo se pactaron y se pagaron, los juristas admiten la retencin de lo cobrado por el acreedor. Finalmente, se entiende, tambin, que el prstamo contra el senado consulto

macedoniano, pervive como obligacin natural. Y si se paga el acreedor puede retener lo pagado. *[Hacia el ao 70 d. C. en poca del emperador Vespasiano, el senado dict un senado-consulto, prohibiendo los prstamos a los hijos de familia. En realidad, lo que el senado estableca era la negociacin de la accin, para el acreedor, incluso tras la muerte del padre, para reclamar el prstamo. El senado-consulto fue respuesta legislativa a un caso en, que, un hijo de un senador, acuciado por las deudas y amenazado por los acreedores, asesin a su padre para heredarlo y pagar. Este senado-consulto, en la prctica supona el bloqueo en la actividad econmica romana, porque como sabemos, la gran mayora de ciudadanos mayores de edad, seguan sometidos a patria potestad.] 21

4 2010 Al tratarse de una norma de efecto social y econmicamente devastador, poda haberse optado por la abolicin de la misma, pero no se hizo, sino que la jurisprudencia, por va de interpretacin, fue, desactivando el senado-consulto impidiendo su aplicacin en determinados casos. Paulatinamente, se interpreta, que si el padre autoriz el prstamo al hijo, no rige el senado-consulto. Luego se interpreta, que si el padre tuvo conocimiento de que el hijo iba a pedir el prstamo, y no se opuso, tampoco rige. Y luego se da un paso ms, en el sentido de que, el padre pudo tener conocimiento y no tuvo inters tampoco rige. Si el hijo de familia funciona socialmente como independiente, tampoco rige el senado-consulto. Y se lleva a aceptar, el que, en prstamos, en caso de necesidad, siempre que se trate de cantidades no muy elevadas, tampoco rige el senado-consulto. Con independencia de lo previsto en la norma, si la cantidad prestada, es luego restituida voluntariamente, no se entiende que se trate de un indebitum (algo no debido), y por tanto rige la redencin para el acreedor. Y en dos textos de Ulpiano se califica la deuda como si fuera natural. Las Fuentes de Las Obligaciones. Para tratar las fuentes de las obligaciones, vamos a partir de Gayo, y desde

ah, iremos histricamente, hacia atrs y hacia delante. Segn Gayo, en las Instituciones (son descubierta en 1816, siglo XIX), se dice que toda obligacin o nace de delito o de contrato. Y esa divisin, se coloca como la ms rica y completa de las posibles. Gayo se est refiriendo, solo a las obligaciones civiles. No hay una definicin concreta, pero el delito es, el acto ilcito y sancionado por el derecho civil. Los principales son por ejemplo, el hurto, las injurias y los daos; aunque hay algunos ms. Luego la sancin de los delitos civiles fue completada en muchos casos por el pretor, a travs de acciones tiles e in factum. En los delitos privados con ejercicio de la accin penal, se busca que el delincuente sea sancionado a una pena pecuniaria. Distintos de los delitos privados, son los delitos pblicos, llamados tcnicamente, crmenes,; que dan lugar a una sancin corporal o pecuniaria. Esos son objeto de juicios pblicos. Todo lo que no es delito, es para Gayo contrato, y por tanto, aunque el no lo defina, podemos entender que en su concepcin, contrato es el acto lcito que engendra obligaciones sea convencional o no. Para el Gayo de las Instituciones, el contrato supone necesariamente un acuerdo. Luego, Gayo, distingue 4 tipos de contratos, que luego veremos. Visto el planteamiento de Gayo, vamos a remontarnos ahora en el tiempo. La primera vez que el sustantivo contrato aparece en las fuentes es en Servio Sulpicio Rulfo. Cosa distinta es el verbo contraer, (contraere), que en latn como en espaol, tiene un sentido amplsimo, que puede referirse a contraer una obligacin ex delito.

22 4 2010 En el nico texto de Servio Sulpicio Rulfo conservado, se emplea el trmino contrato al hablar de los esponsales. Servio, dice este contrato de la sponsio y restipulatio, no llama contrato a cada estipulacin sino a las estipulaciones recprocas. Sabemos que, en ese momento, ya el incumplimiento de los esponsales no generaba, como antiguamente, accin contra el incumplidor; pero eso no afectaba a la sustancia del planteamiento de Servio, de denominar contrato al supuesto donde surge ,as obligaciones para ambas partes; en todo

caso, el texto, slo dice lo que dice. Vamos a pasar ahora, al planteamiento de Laben. El que, en cierto modo, su concepcin, da evidentes muestras de proximidad con Servio, no puede extraarnos, porque Laben era discpulo de Servio Sulpicio. Laben distingua, entre actos, gestos y contratos. Dice primero, que las deligaciones que nacen de actos, pueden ser por entrega de una cosa, o por palabras, y como ejemplos menciona, el mutuo (prstamo de dinero) y la estipulacin. Respecto a los gestos, slo dice, que es lo hecho sin palabras; como ejemplos podramos poner la gestin de negocios ajenos (dudosamente), la pro herede gestio, como modo de adquisicin de la herencia, por gesto concluyente, y no cabe descartar que, en el gesto se incluyan tambin las obligaciones delictuales. Finalmente, Labeon dice que contrato es la obligacin recproca, y menciona 3 ejemplos: la compraventa, el arrendamiento y la sociedad, y dice que eso, los griegos lo llamaban synallagama.

26 4 2010 El que la accin se llame praescriptis verbis se refiere a que llevaba una praescriptio inicial, en la cual se indicaba la causa de la reclamacin, la otra denominacin de actio in factum civilis, se refiere a que en la praescriptio (demostratio), se aluda a un hecho no reconocido todava por el derecho civil, mientras que la intentio, era la intentio civil de todos los juicios de buena fe. Este modo de resolver el problema, que generaba ese tipo de controversia, en convenciones no tipificadas, que proponen Laben y Prpulo, no lo admiten los juristas de la Escuela Casiana o Sabiniana. (Esto conecta con lo que veremos a propsito de las dationes obrem). La segunda y ltima vez, que el trmino synallagma aparece en las fuentes, se debe a Aristn. Este jurista designa con el trmino synallagma propiamente a las convenciones bilaterales atpicas; y por eso dice que si yo te d una cosa, para que tu me des otra, o yo te d algo para que t hagas algo; eso es un synallagma, y agrega que ah nace la obligacin civil.

En esa solucin, Aristn estaba de acuerdo con Neracio (jurista jefe de la Escuela Propuliana) y lo defienden as, en contra de Celso (jefe de la Escuela Propuliana junto a Neracio). Celso contra ka posicin que haban mantenido los predecesores de su escuela, dice que si yo tena algo, para que tu hicieras una cosa, y no la haces, no hay razn para exigirte la contraprestacin, sino slo la condictio para recuperar lo dado. La posicin de Aristn y Neracio sera la que prevaleciera. Dejamos el problema de las convenciones atpicas y volvemos al contrato, para encontrarnos con la concepcin de Sexto Pedio. ste, es un jurista de la poca de Adriano, es decir, contemporneo de Juliano y Gayo. Este jurista deca que no existe ningn contrato que no encierre en s, una convencin. Por primera vez en las fuentes, aparece la convencin o acuerdo como esencial al contrato. Esa opinin de Sexto Pedio, la conocemos a travs de Ulpiano, el cul le confiere gran importancia, y eso lleva implcita la atribucin originaria de esa idea a Pedio. Es evidente, que esto no se refiere al convenio, diramos, hablando como algunos modernos, a la synallagmaticidad gentica, sino a la funcionalidad; es decir que funcionen como recprocas y que surjan acciones, para ambas partes; y del mandato, surgen tambin dos acciones: Una para el mandante. La otra para el mandatario. Slo que a diferencia de la compraventa o el arrendatario, dnde ambas obligaciones son igualmente previsibles, la obligacin del mandatario existe siempre, mientras que la del mandante, slo eventualmente, si como consecuencia del encargo asumido, el mandatario tiene gastos que debe asumir el mandante. Por eso, en el caso del mandato y otros casos similares, que ahora veremos, la dogmtica moderna (alemana) habla de contratos synallagmticos imperfectos, mientras que los anteriores (compraventa, arrendamiento y sociedad) se configuran comos synallagmtico perfectos. Probablemente, para Laben la idea de contrato y de negocio de buena fe, si no eran coincidentes, estaban muy prximas, pues como sabemos, en todos los negocios de buena fe, surgen obligaciones y acciones para ambas partes. El problema agregado, es que en Roma, hasta Laben no hay ms contratos que

los tpicos, es decir, los previstos y sancionados en el Edicto; pero hay multitud de convenciones de intercambio de prestaciones de dar o de hacer, que no estn tipificadas en el Edicto. Laben en determinados casos prximos a los contratos de buena fe, conceda una accin no edictal que en los prximos textos de Laben, unas veces aparece como actio praescriptis vertis, y otras como actio in factum civilis. 27

4 2010 Esa configuracin que aparece en la Res Cottidianae de contratos, delitos y otros, tiene su configuracin definitiva en las instituciones de Justiniano, donde las obligaciones nacen de: Contrato, entendido como acto lcito convencional generador de obligaciones y empalmado con lo que ya deca Gayo, aunque con alguna variacin se distinguen: Contratos reales. Perfeccionados por la entrega de cosas como el mutuo, el depsito o el comodato. Contratos verbales. Perfeccionados por palabras como la estipulacin. Contratos literales. Perfeccionados por escritos, pero que en las Instituciones de Justiniano tiene un alcance muy concreto. Contratos Consensuales. Se perfeccionan por simple consentimiento, expresado de cualquier manera, es decir, por simple acuerdo de voluntades como la compraventa, el arrendamiento y la sociedad. Increblemente, las convenciones synallagmticas quedan fuera de la clasificacin. Quasi ex-contractum = Como de Contrato = Casi de Contrato. Se trata de obligaciones nacidas de actos lcitos no convencionales, donde se incluyen los legados obligacionales, la tutela, la gestin de negocios ajenos espontnea y el caso particular del pago de lo indebido. Delito. Incluye el hurto, el robo, los daos en el patrimonio ajeno e injurias, y por paralelismo, las obligaciones que nacen ex quasi delito, donde se recogen 4 casos, que en origen sancionaban actos ilcitos de responsabilidad objetiva, es decir, que se sancionaba la deduccin de un resultado por dolo o culpa del sancionado, aunque eso, ya no rige como criterio comn en las instituciones de Justiniano. Los 4 casos son: El juez que hizo suyo el pleito. Como sabemos, antiguamente se sancionaba al juez que no dio sentencia o la dio nula, y por tanto frustr el pleito. Eso era as, cuando el juez era un particular elegido por las partes, pero sabemos, que a partir de los siglos II y III ya no era as, pues el juez era un

funcionario, y por tanto, se prev una sancin contra el juez que acta dolosa o negligentemente en su funcin. Ilcito de arrojar cosas desde los edificios a la va pblica causando daos a los transentes. Donde se sanciona siempre al habitante. Tener colocado en la fachada de edificios cosas cuya cada pueda daar. Donde tambin responde el habitante. Hurtos y daos causados en las cosas introducidas por clientes en hoteles, barcos, y establos. Causados por los dependientes o trabajadores de esos establecimientos. Antiguamente, respondan objetivamente los dueos de esos establecimientos, pelo luego pasan a responder o por culpa in eligendo (eleccin de los trabajadores) o por culpa in vigilando (vigilancia por los trabajadores). Los autores bizantinos, y en particular, el autor de la parfrasis de Tefilo, eliminaron la particulares y as surgi la denominacin de quasi contratos y quasi delitos.

28 4 2010 Extincin de Obligaciones. As como los derechos reales tienden a ser estables, las obligaciones son mucho ms dinmicas y nacen para ser extinguidas. El modo ms ordinario de extincin de una obligacin, es el cumplimiento. Desde el punto de vista terminolgico, el cumplimiento de una obligacin de dare, se llama solutio, trmino que en castellano se traduce como pago. El cumplimiento de una obligacin de hacer, aparece en las fuentes con terminologa muy diversa, y muy ordinariamente aludiendo sin ms a la actividad realizada por el deudor. Uno que alcanza cierto predicamento, por incomprensivo es de satisfacio, pero adems el trmino solutio, tiende a extenderse, como alusivo al cumplimiento de cualquier obligacin. Al margen del cumplimiento, hay otros muchos modos de extincin de las obligaciones. Bastantes de ellos, los hemos visto ya en distintos momentos del programa, y cuando es as, simplemente los nombraremos: Muerte del Deudor. Este es un modo de extincin, en las relaciones obligacionales, pasivamente intransmisibles. Eso, sucede, en los delitos, y como veremos, algunas obligaciones contractuales, tambin con pasivamente

intransmisibles. Extincin de obligacin por imposibilidad de incumplimiento. Esa posibilidad libera al deudor segn el rgimen jurdico del caso. La acceptilatio. Este es un modo muy importante. El origen de la acceptilatio est en la idea romana, con arreglo a la cual, lo que ha nacido de un modo, debe extinguirse del mismo modo. En el mbito de la estipulacin, la acceptilatio es en origen la forma de extincin, en la cual, en las obligaciones nacidas de verbis (por palabras), cuando el deudor cumpla, le preguntaba al acreedor, si aquello que deba el acreedor, lo haba recibido, y este responda afirmativamente. Por tanto, lo que haba nacido por el juego preguntarespuesta mora por el juego pregunta-respuesta. Por esto, aparece como un modo de extincin de la obligaciones ipso iure propio del derecho. Sin embargo, ste, ya no es el modo de acceptilatio que conocemos. En un momento histrico imprecisable, la jurisprudencia republicana, interpret, que el cumplimiento de la promesa, extingua ya la obligacin, sin necesidad acceptilatio normal. Esto hubiera podido, llevar a la desaparicin de la acceptilatio, pero no fue as, porque, qued en su vertiente absolutamente formal, de extincin de las obligaciones formales, por remisin del acreedor cuando no haba habido cumplimiento, es decir, vena a ser un perdn formal. Por eso, siendo como era, un modo de extincin exclusivo de la extincin de obligaciones verbales, cuando se haca acceptilatio de una obligacin no verbal, los juristas clsicos. Lo consideraban como si fuera un pacto de perdn. Pacto de no pedir. Tiene eficacia a travs de excepcin, pero esto ya lo vimos en el procedimiento, al hablar de los modos de terminar los litigios sin intervencin judicial. Transaccin. Juramento decisorio. Una obligacin puede quedar extinguida por juramento decisorio. Novacin. Es un modo de extincin importantsimo. Vase, la litis contestatio. Litits Contestatio. Es otro modo de extincin obligaciones. Las obligaciones de garanta, se extinguen, por la extincin de la obligacin principal. Por confusin. Eso sucede cuando el acreedor sucede al deudor o el deudor al acreedor porque nadie puede ser deudor de si mismo.

29 4 2010 Compensacin de deudas recprocas. Este modo tiene en Roma, un alcance limitado, y se produce en el mbito procesal. La compensacin de deudas recprocas, es propia de las reclamaciones, de los banqueros a los clientes, pues cuando el banquero reclama, tiene que haber compensado primero las deudas que l, tiene frente al cliente. Si el banquero no procede as, y reclama directamente la deuda del cliente que l pago, incurre en pluris pleito o peticin excesiva. El otro mbito, donde se opera la compensacin, es en los juicios de buena fe; donde, el juez, por la propia amplitud, que le concede la frmula de buena fe cuando condena al demandado, debe condenarle, solo despus, de haberle deducido las deudas, que la otra parte tuviera, por esa misma causa contractual. Por tanto, no se incluyen las deudas que pudieran existir por otra causa. De todos modos, parece, que la compensacin general, por causas diversas, que se admite en el derecho Justinianeo, parte de un rescripto de Adriano, donde se admite, que en la accin ejecutiva, por va de excepcin, el demandado pueda oponer un crdito, que ste, tendr frente al demandante. Dacin en pago (datio in solotum). Esto, se refiere, a que siempre con aceptacin del acreedor, el deudor puede liberarse, dando una cosa distinta de lo debido. El pago por consignacin. Esto se refiere a que, cuando, el acreedor est en mora, o el deudor no encuentra a quin hacer el pago, puede librarse, entregando, la cantidad debida, en una oficina pblica. Desde ese momento, la deuda se interpreta como extinguida. Deja en su caso, de producir intereses, y la oficina pblica, viene a quedar convertida, en una especie de depositario, donde el acreedor puede dirigirse para retirar la cantidad. Por eso, el pago por consignacin, se estudia sistemticamente tambin, junto a los depsitos especiales. Adems, desde el momento de la consignacin, se extinguen tambin las garantas reales o personales.

3 5 2010 Mutuo y otras daciones crediticias. En el edicto haba un ttulo edictal especfico para una accin, que recibe el nombre de condictio, que sancionaba, la retencin injustificada de la propiedad de una cosa.

Se trata de supuestos, en los cuales, haba habido una datio inicial, es decir, que el, ahora, deudor, haba recibido la propiedad de una cosa (porque dare era, tcnicamente atribuir la propiedad), pero luego, el deudor, la retiene, injustificadamente; y por eso, debe restituir. Si no lo hace voluntariamente, procede contra l, la condictio reivindicatoria. La condictio, en esencia, no hay ms que una, aunque, a veces, a efector clarificatorios, pueda aparecer apellidada. Sabemos, que esta accin, es la derivada de la antigua legis actio per condictione y que fue introducida por la ley Ebucia y mantiene de su predecesora, los caracteres, que ya vimos, como: Carcter abstracto, (no se indica la causa). El juramento necesario. Las estipulaciones al tercio. Tipos de dationes. Mutui datio (mutua). Es el prstamo de dinero, o tambin llamado prstamo de consumo. La obligacin nace, por la entrega de la cantidad mutuada (res), y el deudor debe restituir la misma cantidad. El supuesto ordinario, es, el de la entrega del dinero prestado. Pero se incluyen tambin otros supuestos, en los cuales no existe entrega fsica inicial. Por ejemplo, si alguien debe dinero por otra causa, como por ejemplo, el arrendamiento, y a peticin del deudor, el acreedor acepta que le quede como prestado. Se admite tambin como mutuo, la entrega por el acreedor de una cosa para que el deudor la venda y la cantidad obtenida, le quede prestada. El mutuo, es gratuito y por tanto, lo que se debe es la cantidad prestada. Sin embargo, fuera de los mbitos de confianza es absolutamente ordinario que se establezcan intereses. Pero como sabemos, para poder ser exigidos, los intereses deben ser estipulados, y la estipulacin debe mantenerse dentro de los lmites legales. En la prctica, era frecuentsimo, que en el momento del nacimiento de la obligacin, entre el acreedor y el deudor, se hiciera una estipulacin que comprenda, el capital ms los intereses. Ya sabemos tambin, que si los interese, simplemente se pactaban, no eran exigibles, pero si se pagaban, luego no poda reclamarlos como si los debiera. Esto ya lo tratamos al hablar de las obligaciones naturales.

Epgrafes 42.1, 42.2, 42.3, 42.5, 42.6 (muy importante). Epgrafes 36.1, 36.2, 36.3, 36.4 a). Epgrafes 37.1, 37.2, 37.3, 37.4.

4 5 2010 Como sabemos, en el mbito de los prstamos de dinero, un senado-consulto macedoniano prohibi los prestamos a los hijos de familia, con la interpretacin, restrictiva jurisprudencial que ya vimos (vase obligaciones naturales). Datio ob rem. Bajo este rtulo, se incluyen toda una serie de dationes, realizadas para conseguir algo lcito del accipiente. Esto, se basa en un convenio previo de intercambio, pero que por si solo, no obliga. Pese a que una de las partes realizara la datio, no poda exigir la contraprestacin esperada, pero si sta no se produca, se retena la propiedad recibida sin causa; y por eso, si el accipiente, no restituye de modo voluntario, procede contra l, la condictio. Esto sucede en los supuestos en los que alguien ha dado algo, a cambio de otra contraprestacin de dar o de hacer. Por ejemplo te doy para que tu me des algo (permuta) o te doy para que hagas algo, por ejemplo, que renuncies a una accin; por lo tanto, es una variante de la transaccin. Un caso muy importante, es el de la llamada dacin estimatoria, y luego contrato estimatorio. Ah, se entregan una serie de cosas, con un precio estimado, para que el accipiente venda al precio que quiera, y luego restituye las cosas no vendidas o la estimacin. Esto sucede, en los casos en que el que se hubiera adelantado, en cumplir lo convenido, hubiera dado. En cambio, si el que se adelant a cumplir, realiz una actividad de hacer, hay no haba remedio procesal. Estos casos son los que conectaran con lo que ya vimos de la actio praesciptis verbais y de toda la discusin jurisprudencial, a partir de Laben, sobre si, en esas casos, deba concederse accin, a favor de la parte que haba cumplido la convenio para exigir la prestacin. Parece indudable, que ya en la jurisprudencia tardo-clsica, esa perspectiva, triunfa admitindose la contractualizacin de esas convenciones atpicas y desde el momento, en que alguna de las partes cumple, cabe exigir

procesalmente la contraprestacin convenida. Estos son los llamados contratos innominados, ya que, la mayora no tienen nombre. Aunque alguno de ellos lo tiene, como la permuta. No obstante, en los supuestos, en los cuales, una obligacin fuera de dar, si la contraprestacin esperada no se produca, el que se adelant poda optar entre exigir la contraprestacin esperada o la antigua condictio recuperatoria. Datio ob Causam. Se incluyen aqu, un nmero muy elevado de supuestos, en los cuales, se realiza una datio, existiendo, para el accipiente, una causa para adquirir la propiedad, pero luego viene a fallar la causa remota (causa de la causa). Vamos a ver algunos de los casos ms significativos. Pago de lo indebido. La dacin en pago supone, la adquisicin de la propiedad por parte del accipiente. Pero, al tratarse de un indebitum (no se debe), el accipiente carece de causa para retener, y por tanto, si no restituye voluntariamente procede la condictio de recuperar. Si se da la dote, pero luego el matrimonio no llega a producirse, por lo tanto falla la adquisicin de la propiedad. El que responda de la restitucin de una cosa (comodatario), y pag el valor de esta, y luego la cosa vuelve al que la haba entregado; en tal caso se retiene injustificadamente, la cantidad recibida; tiene dos opciones, o se devuelve voluntariamente o procede la condictio recuperatoria. Todos estos supuestos, son los que hoy se engloban dentro del enriquecimiento injustificado. 55

2010 Finalmente, existen las llamadas daciones (dationes) perfeccionadas por un hecho posterior, que algunos llaman dationes ex eventum (producidas por un evento). Se trata, de unos pocos casos de los que slo uno es importante, dnde inicialmente, ni tan siquiera hay datio. Pero esta, llega a producirse por un evento posterior. El caso de relevancia es el de la condictio ejercitada contra el ladrn, que es la condictio de siempre, pero que, para referirla, solemos designarla como condictio furtiva. Contra el ladrn se produce la llamada acumulacin de acciones. Por una parte, se da como sancin la accin penal de hurto correspondiente. Pero, acumulada a ella, se la accin reipersecutoria

(repercusin de la cosa). Ordinariamente, se ejercitar la reivindicatoria. Pero, hay veces en las cuales, la reivindicatoria resulta imposible. Ante todo, en los hurtos de cosas fungibles (como el dinero), o si la cosa a sido consumida. En esos casos, slo cabe ejercitar como reipersecutoria la condictio. Adems, si el propietario que ha sufrido el hurto en vez de ejercitar la reivindicatoria ejercita la condictio, por el mismo hecho de hacerlo est convirtiendo al ladrn en propietario, aunque no quiera. Esto es as, porque la frmula de la condictio dice: Si consta que el demandado debe dar al demandante, y slo puede dar, slo puede dar el que es propietario. Por tanto, siempre que se ejercita la condictio, se est reconociendo que el demandado es propietario, slo que lo debe. Se trata pues de un efecto procesal, producido por la propia mecnica del proceso. Depsito y comodato. Epgrafe 47.1, 47.2 - Muy Importante. Epgrafe 48.1, 48.2, 48.3 - Muy Importante. Epgrafe 51 Epgrafe 52.1, 52.2, 52.3, 52.4 Muy Importante. El contrato de compraventa. La compraventa es un contrato consensual, de buena fe, en el que las partes convienen el intercambio de cosa por precio. Ya vimos que, es inseguro como lleg a configurarse el que, el mero encuentro de voluntades produca el nacimiento de las obligaciones para ambas partes. En otro caso, las obligaciones son interdependientes y nadie puede exigir a la otra parte el cumplimiento de su obligacin sin ofrecer el cumplimiento de la otra. La existencia de precio se configura como imprescindible para que haya compraventa y, como sabemos, la jurisprudencia termina por rechazar una corriente unitaria de juristas sabinianos, que proponan la configuracin de la permuta como compraventa. El precio debe configurarse como determinado en una cantidad o determinable con arreglo a un criterio objetivo, por ejemplo, al precio de mercado de una determinada fecha. Y se admite tambin, la revisin a lo que fije una persona concreta. No se admite, en cambio, una fijacin indeterminada. Un problema que se plantea, tardamente es el del precio justo. 6

5 2010 En las fuentes jurisprudenciales, se manifiesta, de modo evidente, que las partes tenan plena libertad para fijar el precio. Sin embargo, en dos constituciones de Diocleciano (siglo III), se establece por vez primera, pero slo a propsito de la venta de inmuebles, cuando el vendedor haba vendido, por necesidad, a un precio inferior a la mitad del precio de mercado poda solicitar la rescisin de la venta. De ah partira toda una concepcin, que desarrollarn los comentaristas medievales, relativas al precio justo y a la rescisin de todo tipo de ventas, cuando se hubiera producido una cesin de alguno de los contratantes. En cuanto a la cosa, objeto de la venta, puede serlo cualquier cosa que se encuentre en el comercio humano. Se exige la existencia de la cosa, pero se admite tambin como objeto de venta, la llamada venta de la cosa esperada y la simple venta de la esperanza. Bajo esos conceptos, se incluyen: la vente de cosechas, la venta de la lana de los animales, y tambin la compra, de algo que puede producirse o no producirse (caza, pesca) el vendedor, est obligado a entregar la pacfica posesin de la cosa. Un problema que se plantea, es el de la responsabilidad del vendedor hasta la entrega de la cosa y, en particular, respecto a las cosas inmuebles. Es seguro que los juristas sobre esto discutieron hasta la saciedad, sobre el criterio que deba prevalecer. El criterio que prevaleci, fue que el vendedor, hasta la entrega, responda por custodia, y ms all de la custodia, responda el comprador. Esa es, la regla periculum est emptois lo que significa que si la cosa perece por un supuesto de fuerza mayor, el vendedor queda liberado, pero el comprador tena que pagarlo. Naturalmente, esto siempre que el comprador no haya incurrido en mora. Hemos visto que, el vendedor debe transferir la posesin pacfica, pero es evidente que el fin de la venta es proporcional al acreedor la propiedad. En este sentido, era natural, en la venta de cosas mancipables que las partes acordaran la realizacin de la mancipatio o in iure cesio, para que el adquiriente deviniera propietario sin necesidad de usucapin. El gran riesgo que existe en la venta, es la reclamacin por un tercero de la propiedad de la cosa al comprarla; es decir, el problema de la ediccin. Esto ya lo vimos parcialmente a propsito de la mancipacin.

Partiendo del rgimen que rega en la mancipacin, la ediccin sola garantizarse en el momento de la venta a travs de estipulaciones, que podan ser 0 un mltiplo del valor de la cosa, como suceda originariamente en la venta de inmuebles. En las fuentes, tambin aparece la estipulacin al simple valor de la cosa vendida, pero, la ms ordinaria, es la estipulacin referida al inters que el adquiriente tena en poseer la cosa. La prudencia, aconsejaba a los contratantes a garantizar los supuestos de ediccin, pero la jurisprudencia, termin por interpretar que el vendedor responda por ediccin incluso sin haberlo estipulado. Por tanto, pas a considerarse como un elemento natural de la venta. De ah, que la propia accin contractual (la actio empti) serva para que el comprador reclamara al vendedor por ediccin. Tambin, la propia accin contractual poda ejercitarse cuando el vendedor no haba advertido que, sobre la cosa vendida, exista un derecho real limitado, y un tercero reclamaba al comprador jurdicamente con xito. Junto al problema de la ediccin est el de los vicios ocultos. Supuesto al que se aproxima el de la no apariencia, en la cosa comprada, de las cualidades que el vendedor declar en el acto de la venta. Eso, tambin sola ser objeto de garanta estipulatoria por el vendedor en el acto de la venta. Pero, al margen de esa garanta, exista sobre esta materia una regulacin especial en el Edicto Edilicio (de los ediles) a propsito de las ventas de esclavos y animales grandes.

10 5 2010 Al margen de la estipulacin que los contratantes pudieran establecer, relativas a vicios ocultos y a cualidades declaradas pero que no aparecan en la cosa, en el Edicto de inicio estaban previstas dos acciones especficas. Una era la accin redhibicatoria, por la cual, si en el plazo de 6 mese apareca un vicio oculto o no se manifestaba la cualidad o cualidades declaradas por el vendedor, el comprador poda exigir la rescisin del contrato, y adems, en el plazo de un ao, si pareca algn vicio oculto o no se manifestaba la cualidad que se declar, el comprador poda exigir una disminucin, declarada por el juez, del precio

pagado, esta es la actio quanti minoris. Pactos agregados a la compraventa. En el esquema esencial del contrato, el vendedor est obligado a la entrega de la cosa, y el comprador del precio. Para reclamar al adversario, cada una de las partes dispone de una accin. El comprador, la actio empti; y el vendedor, la actio venditi. Ambas eran acciones civiles de buena fe, pero adems de esa obligacin principal, las partes podrn convenir cuantos pactos estimaron procedentes. Como sabemos, el efecto de los pactos, es la excepcin procesal, pero cuando se agregan al contrato, dan sentido a la accin contractual, y por tanto, pueden ser exigidos a travs de la accin contractual. Dentro de esos pactos, hay 4 que alcanzan especial significado: El comprador puede acordar con el vendedor, la posibilidad de devolverle la cosa con restitucin del precio, si esta no cumple todos los requisitos. Pacto de retroenendo. Mediante el cual, el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa con devolucin del precio. Pacto in diem addictio. El vendedor poda reservarse la facultad de rescindir la venta, s en un determinado plazo de tiempo encontraba una oferta superior por la cosa. En estos casos, sola agregarse tambin la facultad para el comprador de poder igualar esa oferta nueva, mantenindose la venta. Finalmente, se encuentra el llamado pacto de comiso o lex comisoria, a travs del mismo, el vendedor, se reservaba la facultad de resolver la venta si el comprador no le pagaba en una determinada fecha. Garantas de las obligaciones. Garanta Real. Fiducia. El propio nombre ya lo indica, que se trata de un negocio de confianza basado fundamentalmente en la fides. No se trata propiamente de un negocio de garanta de las deligaciones, pero puede cumplir esa finalidad; se trata de un negocio antiqusimo que desapareci en la jurisprudencia clsica y la emancipatio in iure cesio, y cuyo conocimiento no tendramos si al margen del documento negocial no se hubieran descubierto las Instituciones de Gayo.

En la fiducia, el fiduciante transmita por mancipatio o in iure cesio, y por tanto, el fiduciario adquiere la propiedad de la cosa pero con la agregacin de un convenio, el llamado pacto de fiducia, y por el cual, el fiduciario se compromete a restituir la cosa en un determinado momento o tras la produccin de una determinada circunstancia. Ese pacto es precisamente, el que permite saber si la fiducia es con amico (con amigo) o con creditore (con acreedor). En la llamada fiducia con amigo la finalidad es, que las cosas estn seguras en su poder y en el fondo, la finalidad por la que se acude a la fiducia es la de depsito. El riesgo evidente es que el fiduciante se hace propietario.

11 5 2010 (Continuacin de la Fiducia). La fiducia con creditore es la de la finalidad de garanta. Evidentemente, el acreedor fiduciario se hace propietario. En la prctica, si el deudor no pagaba, el acreedor devena propietario definitivo. As pues, en la fiducia con creditore, como el acreedor reciba la propiedad, muchas veces la cosa quedaba en posesin del fiduciante. Y curiosamente, rega desde antiguo, una usucapin anmala para el fiduciante por la cual, so posea la cosa, al cabo de un ao, y an tratndose de inmuebles, recuperaba la propiedad. Por eso los juristas para evitar ese efecto, recomendaban convertir al fiduciante en detentador. El gran problema que plantea la fiducia es el de la sancin procesal, esto es en origen debatidsimo. Probablemente, en origen, no haba accin de reclamar, al tratarse de un negocio esencialmente basado en la fides. Pero en un momento imprecisable (siglo III-II a. C.) nace una accin civil, que ser la matriz (madre) de todas las acciones de buena fe, que es la actio fiduciae. Esta es la accin que tiene el fiduciante contra el fiduciario, para reclamar la cosa que le dej para que la guarde y que en principio, puede reclamar en cualquier momento, y en la fiducia con creditore cuando la deuda haba sido saldada. Hay que suponer que la misma accin serva para el fiduciario en funcin de contraria, para reclamar los gastos realizados en la cosa. Hemos visto, que el fiduciario poda quedarse definitivamente con la cosa, en la fiducia con creditores, sino se vea satisfecho, pero poda ser que la cosa dada

en fiducia tena un valor muy superior a la deuda garantizada. Por eso, se sola acordar entre las partes el llamado pacto de venta (pacto de vendendo), y como ahora veremos tambin en la prenda. Por el cual, en el momento del pago, el fiduciario deba vender en pblica subasta la cosa para satisfacerse y devolver al fiduciante lo que sobrase. Prenda (Pignus). El pignus, es un negocio de garanta que presenta dos modalidades aunque se concibe como un nico negocio. La modalidad antigua, es el pignus datum, es decir, con traspaso por parte del deudor o de un tercero, llamado pignorante, de la posesin pretoria de la cosa al acreedor, llamado acreedor pignoraticio. La cosa misma se llama, al igual que el negocio, prenda o pignus. En la tarda repblica surge una nueva modalidad de prenda, donde no hay transmisin de la posesin, es el llamado pignus conventum (pignus convenido) (hipoteca, como trmino griego). a) Pignus Datum. Aqu, como acabamos de ver, se transfiere la posesin de la cosa al acreedor, el cual salvo pacto en contrario, no puede utilizarla. Si hace uso de la misma, comete un tipo especial de hurto, al igual que el depositario que usa la cosa o el comodatario que la usa ms all del lmite convenido, es el llamado furtum usos. Por otra parte, si el propietario, le hurta la cosa al acreedor pignoraticio, es uno de los casos de hurto de la cosa propia furtum posesiones. El pignus, recae, normalmente, sobre cosas muebles, y es muy discutida la responsabilidad del acreedor pignoraticio. De todos modos, es muy difcil interpretar otra cosa de que el acreedor pignoraticio responda por solo custodia, es decir, responde no solo por dolo o por culpa, sino que tambin por hurtos de terceros y daos causados por terceros.

12 5 2010 Es evidente, que para la existencia de la prenda se precisa una deuda, que como sabemos, puede incluso ser una deuda u obligacin natural. Por lo mismo, en el

momento en que no existe deuda, procede la restitucin de la prenda y para lo cual, en el edicto estaba prevista, sino se restitua voluntariamente, la actio pignoraticia, que era una accin personal in factum, con finalidad semejante a la condicitio y por eso, en el Edicto figuraba junto a ella. Para poder reclamar la prenda, se exiga la total extincin de la deuda, por tanto, el que la deuda fuera saldada parcialmente mantiene la prenda ntegra. Un problema, puede plantearse si el deudor salda la deuda garantizada con prenda, pero mantiene otras, con el mismo acreedor no garantizadas. Antiguamente, la interpretacin jurisprudencial entenda que la prenda deba ser devuelta, pero en el ao 239, hay un rescipto del emperador Gordiano III, donde se permite que el acreedor pignoraticio retenga la prenda, hasta que esas otras deudas sean saldadas. Ese es el llamado por los intrpretes, el pignus Gordiano, que en realidad no es propiamente una prenda, con las facultades que esta otorgaba; y ahora veremos, sino solo una facultad que se otorga legalmente de retener la cosa. Al igual que ya vimos al hablar de la fiducia, era muy frecuente que , en el momento de la constitucin de la prenda, se conviniera que el acreedor pignoraticio no satisfecho, poda venderla en pblica subasta para satisfacerse. Esto se convirti en algo tan habitual, que pignus y pacto de vendendo, llegaron a ser las dos caras de la misma moneda. La jurisprudencia clsica interpreta este pacto como naturalmente inherente a la prenda. Es evidente que lo que excediese de la cantidad adeudada deba ser restituido al pignorante. Y este, puede ejercitar la actio pignoraticia para reclamar. El otro acto tpico de la prenda es el pacto de comiso, por el cual el acreedor pignoraticio poda quedarse con la cosa en el momento del impago como si la cosa la hubiera comprado por lo debido. Esto, en la prctica planteaba una situacin de desequilibrio, porque la prenda siempre vale mucho ms que la deuda garantizada. Esto a su vez, colisionaba con la legislacin que estableca lmites a los intereses y eso es lo que provoc la eliminacin legal del pacto de comisio por una ley de Constantino. Existe un tercer pacto que es casi una curiosidad histrica. Se trata del pacto antecesis, mediante el cual, si la cosa dada en garanta era fructfera y la deuda garantizada era con intereses las partes poda renunciar en la

reclamacin respectiva de frutos e intereses. b) Pignus Conventum o Hipoteca. Surge histricamente por necesidad de la prctica para que el acreedor se sienta seguro con la garanta real. Lo natural era, que la cosa estuviese en su poder como suceda en la prenda con desplazamiento posesorio, pero haba ocasiones en que eso no era posible, y este caso histricamente provoca el reconocimiento de una prenda sin desplazamiento. Esta situacin, habitualmente, apareca en el mbito de los arrendamientos rsticos, que no disponan de cosas relevantes para garantizar el pago de la renta fuera de los objetos que necesitaban para su trabajo. En esos casos, los aperos de labranza y otros enseres que precisaban para trabajar y vivir, quedaban afectados en garanta, sin transmisin de la posesin de los mismos al acreedor. Y por tanto, lo que el derecho establece es, un instrumento para que en caso del impago, el acreedor pueda tomar posesin de esos bienes, para venderlos y satisfacerse. El primer recurso procesal restringido a esos casos de arrendamientos rsticos es el interdicto de Salviano. Se trata de un interdicto de adquirir la posesin prohibitorio donde se prohbe el empleo de la fuerza para impedir que el acreedor tome posesin de sus bienes. Este es el origen de la hipoteca en el siglo I a. C., que luego se extiende fuera del mbito de los arrendamientos rsticos. Precisamente, se crea entonces una nueva accin, que se llama con distintos nombres, accin serviana o accin hipotecara o pignoraticia in rem. Es una especie de reivindicatoria til, para la cual, el acreedor que se ha visto impagado, puede reclamara la cosa pignorada como si fuera propietario para disponer de ella y satisfacerse con su venta.

13 5 2010 En los casos de arrendamientos rsticos que hemos visto, la jurisprudencia termin por interpretar que, sino exista otra garanta, los muebles e in semovientes introducidos por el arrendatario, quedaran tcitamente en garanta del cumplimiento de la obligacin. Mientras que, en el mbito de los arrendamientos urbanos se interpreta que los muebles introducidos por el inquilino, quedaban tcitamente en garanta del

cumplimiento de la obligacin. Al no existir en la hipoteca, un traslado inmediato de la posicin, hizo posible que el mbito del derecho de hipoteca, se ampliase notablemente respecto al de la prenda ordinaria; pudiendo hipotecarse cosas incorporales y sobre todo se hizo posible la pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa, es decir, que una misma sea estuviera garantizando dos o ms crditos, incluso caba la hipoteca sobre una cosa u objeto de prenda con desplazamiento. En Roma, dnde no exista un registro de la propiedad como hoy, el conocimiento de que un bien estaba hipotecado, sola hacerse a travs de marcas que figuraban en el mismo. Cuando existen 2 o ms hipotecas sobre una misma cosa, esa pluralidad se resuelve a travs de una regla, que en nuestra tradicin se ha mantenido siempre, que es la de prior tempore, protior iure. Esta significa, que anterior en el tiempo, tiene mejor derecho. Esto se refiere a que tiene siempre preferencia la hipoteca anterior en el tiempo sobre la posterior, y a su vez, que solo el acreedor hipotecario preferente, queda realmente protegido, quedando las hipotecas del segundo o ulterior rango subordinadas. Por eso, quedaba realmente protegido, el acreedor hipotecario preferente. Dada la precaria situacin de los dems, se aceptaba, que cualquier acreedor hipotecario en situacin peor, poda ofrecer a otro de una mejor posicin (pero en la prctica solo al preferente) pagarle la deuda y ocupar as su lugar. Este es el llamado ius offerendi et succendi, y al que se le ofreca, no poda rechazarlo. Solamente el acreedor preferente est facultado ha tomar la posesin de la cosa y venderla, satisfacindose as, y en ese momento el resto de las hipotecas quedaban extinguidas. El resto del superfluom, debe entregarse al pignorante y no aparece en las fuentes, aunque alguno si ha sospechado, que ese superflueom era para el acreedor de rango posterior. Garantas Personales. En la actualidad la garanta real, suele referirse a la personal. En Roma, por

razones de estructura social, era preferida la garanta personal sobre la real. Los dos modos bsicos, que Roma conoce de garanta personal son: La sponsio accesoria, a la cual se equipara la FIDE promissio La fideiussio. Bsicamente consiste en que otra u otras personas salen de fiadores o garantes de la obligacin, a los cuales se les puede exigir el cumplimiento, pues son deudores solidarios. La Sponsio. Este es el modo ms antiguo de garanta personal y slo sirve para garantizar obligaciones estipulatorias. Por tanto, si se quiere garantizar de este modo una obligacin no estipulatoria, antes habr que hacer novacin (cambio de causa). Aqu, el sponsor (fiador) promete lo mismo que prometi el deudor principal. En este caso no hay novacin por una distincin formal, por que el fiador no promete la misma deuda (en cuyo caso habra novacin) sino la misma promesa. La sponsio accesoria, como sabemos era exclusiva de los ciudadanos romanos, pero desde el siglo III se hace extensible a los extranjeros a travs de la fide promissio.

17 5 2010 Esta forma de garanta no era transmisible a los herederos del fiador. Hacia el ao 200, se dicta una ley Furia denominada de sponsi, por la que, el plazo de caducidad de este tipo de garanta se reduce a 2 aos. A su vez, el fiador (sponsor) que pag, por el deudor principal, dispone, como sabemos, de una accin contra este sino le reembolsaba en 6 meses. Esa accin contra era antiguamente la manus inectione (vase), y la accin formularia, que la sucede, recibe el nombre de actio depensi, que, como su antecesora, presenta el rasgo, de que puede ocurrir, a que se deba pagar el doble. Adems, la ley Furia, haba introducido una novedad importante, relativa a la pluralidad de fiadores. Cuando hubiera dos o ms fiadores, el acreedor deba dividir la deuda entre los fiadores que fueran solventes en el momento de la litis contestatio. Esto era un poco ms complejo pero ste, es su efecto prctico. La Fideiussio.

Nace a finales de la repblica. El primero que nos consta que alude a ella en los escritos conservados, es Laben. En ella, por medio de una pregunta del acreedor, el fiador o fiadores acepta que se apoye en su fide lo que el deudor debe. Este tipo de garanta, como vemos, se refiere no a la promesa, sino a la deuda, y por tanto, no se limita ni circunscribe a las deudas estipulatorias, sino a cualquier tipo de deuda, y por tanto, cualquier obligacin puede ser garantizada por fideiussio. El problema que se planteaba al hacer referencia a la deuda era, el que se produjera novacin. La jurisprudencia edit ese efecto novatorio, interpretando que la fideiussio, aunque se realizara mediante el juego de pregunta-respuesta, no era una estipulacin. La fideiussio desde su creacin, se configura como transmisible a los herederos. Y adems, como no le afecta la ley Furia no tiene lmite de tiempo. En cambio tiene otros dos graves problemas, que son: Al no afectarle la ley Furia, en caso de dos o ms fideiussiores no haba divisin entre ellos. El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos por el todo, porque eran deudores solidarios. Esto fue as, hasta que un rescripto de Adriano (las fuentes hablan de epstolas de Adriano), estableci la divisin de forma anloga a lo que suceda en la sponsio. El problema mayor, era el de la accin de regreso, es decir, como demandaba el fideiussior que pag al deudor principal, porque aqu no rega la actio depensi. En la prctica, no haba ms que dos opciones, aunque en realidad era la misma. Una era, que el acreedor que cobr le cediera la accin que tena contra el deudor al fideiussior que pag, como si este fuera un procurator. Pero la ms habitual era sin ms, que como el fideiussior era prcticamente, siempre un mandatario, y en consecuencia el fideiussior, que pag tendr la accin de mandato contraria, podr demandar al deudor principal. En la configuracin que recoge el derecho justinianeo, los dos tipos de fianza aparecen refundidos con prevalencia de la fideiussio, establecindose 3 beneficios:

Beneficio de excusin. Por el cual, el acreedor debe dirigirse primero contra el deudor principal y solo si ste, no puede pagar, dirigirse contra los fiadores. Beneficio de divisin. Por el cual, se debe dividir la deuda entre los fiadores solventes, si hay 2 o ms. Beneficio de cesin de accin. Por el cual, el fideiussior que pag por el deudor principal, dispone como cedida de la accin que el acreedor dispona contra el deudor principal.