La nueva regulacin sobre contratos de financiacin por empresas que no son entidades de crdito

El pasado 1 de abril se public en el BOE la ley 2/2009 de 3 de marzo (la "Ley") por la que se regula la contratacin con los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito.

Esta normativa regula por primera vez los servicios de crdito de entidades no financieras, imponindoles obligaciones hasta ahora exigibles nicamente a las entidades financieras. El mbito de aplicacin de la Ley se limita a las empresas distintas de las entidades de crdito y a los supuestos de concesin de crditos o prstamos hipotecarios y de prestacin de servicios de intermediacin financiera. Con el objetivo de garantizar un alto nivel de proteccin a los consumidores y usuarios, la Ley establece un marco de transparencia y garantas de informacin que han de cumplir las entidades que se dedican a la actividad de concesin de crditos hipotecarios o a la intermediacin y asesoramiento para la celebracin de contratos de prstamo y crdito. En aras de asegurar la mencionada transparencia y leal competencia, estas empresas tendrn que estar inscritas en un registro pblico (el de la CCAA donde tengan su domicilio social y, en el caso de las sociedades domiciliadas fuera de Espaa pero que operen aqu, en el Registro Estatal que se cree en el Instituto Nacional de Consumo), y debern contar con un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores. Adems, debern tener a disposicin de los consumidores las condiciones generales de contratacin que utilicen y publicarlas en su pgina web. Con relacin a los precios, aunque existe libertad de tarifas y comisiones, con las limitaciones legales de general aplicacin, las empresas no podrn aplicar cantidades superiores a las que deriven de las tarifas correspondientes. Asimismo, las comisiones debern responder a servicios efectivamente prestados o a gastos ocasionados. Las tarifas debern estar recogidas en un folleto que debe ser remitido al registro en el que la empresa est inscrita, y se establece, adems, la obligacin de que las empresas

dispongan de un tabln de anuncios en los establecimientos abiertos al pblico que recoger toda la informacin que las empresas deban poner en conocimiento de los consumidores. La Ley exige a las empresas la carga de la prueba sobre el cumplimiento de sus obligaciones y regula, adems, el acceso a los sistemas de resolucin extrajudicial de conflictos, particularmente a travs del Sistema Arbitral de Consumo. Con respecto a la actividad de contratacin de prstamos o crditos hipotecarios, las empresas debern mencionar en la publicidad, comunicaciones comerciales, anuncios y ofertas exhibidas, siempre que se haga referencia al importe, la Tasa Anual Equivalente mediante un ejemplo representativo. Asimismo, debern entregar a los consumidores que soliciten prstamos o crditos hipotecarios un folleto informativo gratuito. Por otro lado, la Ley establece la informacin precontractual que las empresas debern facilitar a los consumidores y algunas reglas respecto de la tasacin del bien. Efectuada la tasacin del inmueble, las empresas estarn obligadas a efectuar una oferta vinculante por escrito de crdito o prstamo al consumidor o, en su caso, a notificarle la denegacin del mismo. Respecto a los contratos de prstamo o crdito hipotecario se extienden a las empresas las obligaciones que ya cumplen las entidades de crdito. Por ltimo, la Ley articula un rgimen jurdico especfico al que quedarn sometidas las empresas que realicen operaciones de intermediacin, con particular detalle en materia de comunicaciones comerciales y publicidad, informacin previa al contrato, contratos de intermediacin y obligaciones adicionales a la actividad de intermediacin.

La exencin penal en delito contra la Hacienda Pblica

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 vuelve a recordarnos una vieja polmica en torno a la excusa absolutoria prevista en el artculo 305.4 del Cdigo Penal respecto al delito contra la Hacienda Pblica.

Recordemos que el artculo 305.4 afirma que "quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin tributaria, en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artculo", siempre regularizacin se realice de manera espontnea; es decir, y cuando de esta la antes que

Administracin Tributaria o, en su defecto, la jurisdiccin penal, notifiquen al interesado las actuaciones de comprobacin de la deuda. Cabe decir que el artculo 307.3 del Cdigo Penal recoge idntica exencin respecto al delito contra la seguridad social. El debate se centra en torno a la utilizacin que el precepto hace del trmino regularizar y sobre la extensin que a dicho trmino debe otorgarse desde el punto de vista penal. La cuestin se dirime entre dos tesis opuestas. Por un lado, la denominada teora tributarista que entiende que el Cdigo Penal alude al trmino puramente administrativo cuando habla de regularizar la situacin. Y, por otro, quienes se apoyan en una concepcin semntica del trmino. En trminos muy simples, la diferencia entre una y otra interpretacin radica en si la regularizacin de la deuda tributaria se completa con el ingreso de la cantidad debida, o con la mera declaracin espontnea realizada a travs de autoliquidacin, pero sin satisfacer la deuda. Salvo contadas y significativas excepciones, la jurisprudencia se ha venido

pronunciando a favor de la tesis no administrativa de la regularizacin de la deuda tributaria. Es decir, se exige adems de la declaracin espontnea, el pago de la deuda. La polmica se reactiv con la entrada en vigor de la vigente Ley General Tributaria. La Ley 58/2003 que entr en vigor en julio de 2004. Ya que de la lectura conjunta de los artculos 27.3, 122, 179.3 de esta Ley se deduce la posibilidad de regularizar la situacin administrativa por deuda tributaria sin necesidad de ingreso de la deuda y sin que ello suponga sancin posterior. As, el artculo 179. 3 afirma que "Los obligados tributarios que voluntariamente regularicen su situacin tributaria o subsanen las declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones de datos o solicitudes presentadas con anterioridad de forma incorrecta no incurrirn en

responsabilidad por las infracciones tributarias cometidas con ocasin de la presentacin de aqullas." Por su parte, el artculo 27.3 de la Ley Tributaria establece que la autoliquidacin extempornea sin ingreso de la deuda excluye la imposicin de sancin. Pudiendo presentarse sin ingreso o con solicitud de aplazamiento o fraccionamiento. Entonces Por qu una situacin que para la Agencia Tributaria no es sancionable s lo es para el Cdigo Penal? La Circular 2/2009 de la Fiscala General del Estado ha venido a dar una contundente respuesta en sentido negativo a esta pregunta. Para la fiscala, la entrada en vigor de vigente Ley General Tributaria no ha cambiado nada respecto a la tradicional teora de exigir el pago para la regularizacin de la situacin tributaria. La Fiscala entiende que los ordenamientos penal y administrativo (o tributario en este caso) "constituyen grupos de normas de mbitos y finalidades distintas..." El Tribunal Supremo que ya se haba pronunciado en este mismo sentido en su Sentencia 192 de 1 de febrero de 2006. De nuevo tiene oportunidad de pronunciarse al respecto en la reciente Sentencia 611 de 29 de Mayo de 2009, y de nuevo vuelve a asentar la doctrina tradicional en esta materia. Sin embargo, no podemos dejar de ver un cierto elemento discriminatorio al comprobar que las excusas absolutorias previstas en los artculos 305 y 307 del Cdigo Penal benefician a los defraudadores ms solventes en perjuicio de aquellos que no disponen de liquidez. La Fiscala argumenta que la cuanta elevada que el tipo delictivo requiere para el cumplimiento del delito descarta la posible actuacin de imputados faltos de recursos econmicos. Sin embargo, este argumento no tiene en cuenta la posible situacin de personas y empresas que devengan insolventes tras la defraudacin, a pesar de que esta situacin ser ms que probable en la crtica coyuntura econmica actual.

Es necesario solicitar la nulidad de actuaciones para la admisin del recurso de amparo?

Reflexin sobre la eficacia de la regulacin sobre la admisin del Recurso de Amparo en los supuestos en los que la vulneracin constitucional se haya producido en la Sentencia de Casacin, de forma que no hubo oportunidad de denunciar el defecto con anterioridad.

Transcurridos dos aos desde la entrada en vigor de la Ley Orgnica 6/2.007, de 24 de Mayo, por la que se modific la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional , entendemos que nos encontramos en disposicin de realizar una valoracin sobre la repercusin efectiva que la modificacin operada ha tenido en determinados aspectos sobre la admisin del Recurso de Amparo. A partir de la actual redaccin del artculo 241-1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en relacin con lo establecido en el apartado II de la Exposicin de Motivos de la citada Ley Orgnica 6/2.007, el Tribunal Constitucional ha entendido, como requisito previo de admisin del Recurso de Amparo, la necesidad de que, verificada la interposicin de los recursos ordinarios previstos por la Ley, se haya instado la nulidad de actuaciones de la resolucin cuyo amparo se interesa, al efecto de entender agotadas las vas judiciales ordinarias y cumplir as el requisito exigido por el artculo 44-1-a) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En consecuencia, la interposicin del incidente de nulidad de actuaciones ha quedado configurado como un presupuesto previo de procedibilidad para la admisin a trmite del Recurso de Amparo frente a violaciones de derechos y libertades que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial; de manera que la no interposicin del mismo supondra la inadmisin de plano del Recurso de Amparo, como estn poniendo de manifiesto las resoluciones sobre admisibilidad del Tribunal Constitucional. En nuestra opinin, no cabe duda de que la vocacin de la reforma es acertada, toda vez que est encaminada a que los Tribunales ordinarios, a travs del incidente de la nulidad de los actos procesales, sean los encargados de la revisin de las eventuales violaciones de derechos fundamentales que puedan producirse en la tramitacin del procedimiento, de forma que la intervencin del Tribunal Constitucional sea subsidiaria. Con ello pretende conseguirse mayor agilidad en la resolucin de las violaciones constitucionales, que deben remediarse en el seno del propio procedimiento,

a la par que se descarga de asuntos al Tribunal Constitucional, permitiendo con ello el cumplimiento de su funcin de forma ms eficaz. Sin embargo, en el supuesto que traemos a reflexin, que es aqul en el que la vulneracin constitucional se ha producido por la propia Sentencia de Casacin, de forma que no ha habido oportunidad de denunciar el defecto con anterioridad, nos preguntamos sobre la conveniencia de la exigencia de la previa solicitud de la nulidad de actuaciones de dicha Sentencia de Casacin, contra la que la que no cabe ningn recurso ordinario y, por consiguiente, podra entenderse agotada la Jurisdiccin Ordinaria sin necesidad de interponer la nulidad de actuaciones. Al margen de las consideraciones tericas, lo cierto es que, en la prctica, el Tribunal Supremo viene inadmitiendo a trmite los incidentes de nulidad de actuaciones interpuestos en estos supuestos, por considerarlo una suerte de reposicin contra la Sentencia de Casacin, al entender que, en ltima instancia, se est cuestionando por esta va el tema principal de debate del proceso. El resultado es que, en estos casos, lejos de que la nulidad de actuaciones haya tenido ningn efecto sanador en la va ordinaria que evite la intervencin del Tribunal Constitucional, al contrario, finalmente, ha de acudirse al Amparo; siendo el nico efecto obtenido un evitable aumento de la carga de trabajo del Tribunal Supremo -sin que con ello se reduzca la carga de trabajo del Tribunal Constitucional, ante el que finalmente se ha de presentar el Recurso de Amparo-, as como una estril dilacin en la resolucin del asunto. Como suele ocurrir en todas las cuestiones jurdicas, encontrar la solucin perfecta a los problemas que se plantean en la aplicacin de las normas resulta complicado, por lo que es bueno ir tomando nota de la experiencia para calibrar adecuadamente los preceptos, logrando con ello cumplir la razn ltima de su promulgacin.

Responsabilidad de Administradores y Concurso

El autor analiza el mbito de aplicacin de los artculos 8.6 y 48.2 de la Ley Concursal. Las diferentes interpretaciones que pueden efectuarse del contenido contradictorio de los artculos 8.6 y 48.2 de la Ley Concursal pueden ser determinantes a la hora de establecer la existencia o no de competencia en manos del Juez del concurso para conocer del ejercicio de la accin social de responsabilidad de administradores, dependiendo del momento en el que el perjuicio sea causado. La creciente actividad concursal que se est originando, sobre todo en estos ltimos meses, est poniendo de manifiesto, entre otras cosas, deficiencias y contradicciones en el contenido de la Ley 22/2003, la Ley Concursal ("LC"). En este sentido, y sirviendo como ejemplo de la afirmacin contenida en el prrafo anterior, la existencia o no de competencia en manos del Juez del concurso para el conocimiento de la accin social de responsabilidad por los daos causados a la sociedad concursada antes de la declaracin de concurso ha suscitado, a la luz de lo establecido por los artculos 8.6 y 48.2 de la LC, cierta controversia ya que ambos preceptos regulan de una manera contradictoria la competencia del Juez del concurso para el conocimiento de la citada accin. As, mientras que el artculo 8.6 de la LC, que regula de manera general las materias sobre las que el Juez del concurso tiene una competencia exclusiva y excluyente, establece que el Juez del concurso tiene competencia exclusiva y excluyente para conocer de aquellas acciones tendentes a exigir la responsabilidad de los administradores por los perjuicios causados a la sociedad concursada durante el procedimiento concursal, el artculo 48.2 de la LC seala que el Juez del concurso ser competente para conocer de las acciones de responsabilidad que asistan a la sociedad concursada contra sus administradores y que estn contempladas en otras leyes, sin incluir limitacin temporal alguna. O dicho en otras palabras: si bien del tenor literal del artculo 8.6 de la LC podemos concluir que el Juez del concurso no tendra competencia objetiva para el conocimiento de una accin social de responsabilidad cuyos daos hubiesen sido causados con anterioridad a la declaracin de concurso, parece ser que el contenido del artculo 48.2 de la LC viene a alterar el rgimen general establecido en el artculo 8.6 de la LC, ya que dicho artculo 48.2 atribuye al Juez del concurso competencia para el conocimiento de la accin de responsabilidad independientemente del momento en el que se haya causado el dao.

Teniendo en cuenta lo sealado en los prrafos anteriores, es lgico preguntarse: estamos ante una regulacin contradictoria de la competencia del Juez del concurso? est modificando el artculo 48.2 de la LC el rgimen general establecido en el 8.6 de la LC, o ms bien nos encontramos ante una mala redaccin de lo que parece ser una norma general (artculo 8.6 de la LC) y una norma especial (artculo 48.2 de la LC) para determinados supuestos? Cmo deben conectarse e interpretarse ambos artculos? Como era previsible, la discusin doctrinal no se ha hecho esperar, y ya son varios los autores que se han manifestado al respecto. En este sentido, uno de los autores que ha abordado con xito esta controversia ha sido el profesor D. Flix Lpez de Medrano[1], quin ha manifestado que la interpretacin de dichos artculos admitira tres posibilidades: 1. La primera interpretacin nos llevara a afirmar que el mbito de competencia objetiva del Juez del concurso regulado de manera general en el artculo 8.6 de la LC se ve modificado y ampliado por el artculo 48.2 de la LC con el fin de que el Juez del concurso sea competente para el conocimiento de la accin social de responsabilidad, independientemente del momento en que los daos sean causados a la sociedad concursada. De esta manera, podramos afirmar que el artculo 48.2 de la LC estara eliminando el lmite cronolgico contenido en el artculo 8.6 de la LC respecto del momento en el que el Juez del concurso pasa a tener competencia exclusiva y excluyente para conocer la accin social de responsabilidad. 2. La segunda de las interpretaciones vendra a establecer que el artculo 48.2 de la LC estara modificando y ampliando el contenido del artculo 8.6 de la LC, en el sentido de ampliar la competencia del Juez del concurso para conocer de la accin social solamente si sta es ejercitada por la administracin concursal. Es por ello que, si tomamos como vlida esta segunda interpretacin, en este supuesto no sera relevante el momento en que los daos sean causados a la sociedad concursada sino quin es la persona que ejercita la accin. De acuerdo con esta interpretacin, el lmite cronolgico del artculo 8.6 de la LC quedara tambin eliminado por el artculo 48.2 de la LC pero solamente en el supuesto de que la accin sea ejercitada por la administracin concursal. 3. La tercera y ltima de las interpretaciones vendra a sealar que el artculo 48.2 de la LC no modificara el artculo 8.6 de la LC, que se mantendra en sus propios trminos, sino que lo que vendra a introducir es una legitimacin extraordinaria de la administracin concursal para el ejercicio de la accin social de responsabilidad.

En

conclusin,

parece

que

la

interpretacin

ms

razonable

la

mantenida

mayoritariamente por la doctrina sera la de entender que el Juez del concurso debe, con carcter exclusivo y excluyente, e independientemente del momento en que se haya producido el perjuicio a la sociedad concursada, ser competente para conocer de las acciones derivadas del ejercicio de la accin social de responsabilidad promovida tras la declaracin del concurso en defensa de los intereses del concurso, de la sociedad concursada y de los propios acreedores concursales. Y todo ello porque parece razonable y conveniente que sea el Juez del concurso el que conozca y resuelva cualquier actuacin que tenga trascendencia patrimonial para la sociedad concursada.

Las medidas cautelares previas en la acumulacin de procesos

En un supuesto de acumulacin de procesos la casustica puede deparar un escenario caprichoso: A presenta una solicitud de medidas cautelares previas que se reparten al Juzgado 1, con posterioridad, B presenta una demanda que recae en el Juzgado 2. A continuacin, A interpone dentro del plazo de 20 das hbiles su demanda principal. Para determinar cul es el procedimiento ms antiguo habr que estar a la fecha de presentacin de la demanda, segn el artculo 79.2 LEC, pero es la solicitud de medidas cautelares, a estos efectos, una autntica demanda? Las medidas cautelares vienen reguladas en el Ttulo VI del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En puridad, la LEC no atribuye la misma naturaleza a la solicitud de medidas cautelares y a la demanda. Sin embargo, tras casi 8 aos de vigencia de la LEC, puede afirmarse que la solicitud de medidas cautelares ha venido tratndose por jurisprudencia diversa como la "hermana menor" de la demanda principal, denominando incluso a la solicitud como "demanda de medidas cautelares" (AAP Barcelona nm. 114/2007 (Seccin 4), de 26 julio; AAP Len nm. 91/2007 (Seccin 2), de 11 julio; AAP Sevilla nm. 73/2007 (Seccin 6), de 20 abril). Ya la propia Ley Rituaria deja una puerta abierta a la consideracin de la solicitud de medidas cautelares como demanda. El artculo 723.1 afirma que ser competente para conocer de las "solicitudes" el tribunal que lo sea para conocer de la "demanda principal". El uso del calificativo "principal" nicamente tiene sentido en contraposicin a la existencia de una demanda "no principal". Es evidente que el legislador procur separar ambos conceptos an a costa de asimilar sus respectivas naturalezas. Esta interpretacin no puede considerarse descabellada puesto que es acorde con los criterios interpretativos establecidos por el artculo 3.1 del Cdigo Civil: "Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto (...), atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas." No obstante, an en el caso de considerar la solicitud de medidas cautelares como demanda en sentido estricto, existe un requisito previo sealado por el artculo 76 de la LEC y es el relativo a la necesaria conexin entre el contenido de la demanda principal y de las medidas cautelares concretado en: a) los efectos prejudiciales que podra tener la sentencia de un proceso con respecto del otro y b) la necesaria conexin entre el contenido de ambas para prevenir pronunciamientos contradictorios.

Se hace imprescindible, por tanto, acudir al caso concreto. As, en procedimientos que versen sobre guarda y custodia de menores, la medidas cautelares s cumpliran el requisito del artculo 76 LEC y conformaran un supuesto de hecho susceptible de acumulacin, dado que el contenido de la demanda principal y el de la solicitud de medidas cautelares coincidiran (atribucin a uno u otro cnyuge de la custodia del menor) y su estimacin en uno de los procesos producira efectos prejudiciales sobre el otro proceso, donde se dirimira la misma cuestin. Por tanto, la acumulacin de dos procesos, el primero iniciado por una solicitud de medidas cautelares y el segundo por una demanda, sera posible en la medida en que el juzgador determinase la asimilacin de la solicitud de medidas cautelares a la demanda al amparo de los criterios interpretativos del ya mencionado artculo 3.1 del Cdigo Civil