SOLUCIN CASO PRCTICO 2 1.1.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP), define en su artculo 3 su mbito subjetivo de aplicacin, enumerando los entes, organismos y entidades que forman parte del sector pblico a estos efectos. En el apartado 1 f) considera que forman parte del sector pblico las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades, reproduciendo la definicin efectuada por el artculo 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones para las fundaciones del sector pblico estatal. De la informacin aportada se deduce que la Fundacin no cumple ninguno de los dos requisitos indicados en el artculo 3.1 f) de la LCSP, ya que no se constituy con aportacin mayoritaria de ninguna entidad del sector pblico y en su patrimonio fundacional no figuran bienes o derechos aportados o cedidos por ninguna de dichas entidades, por lo que se considera que no forma parte del sector pblico a efectos de aplicacin de la LCSP. 1.2. Procede examinar si la Asociacin rene los requisitos para considerarla poder adjudicador en los trminos previstos en la letra b) del artculo 3.3 de la LCSP, que dispone:

b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.
A la vista de este precepto procede examinar si concurren en la Asociacin los tres requisitos acumulativos exigidos: a.- La personalidad jurdica le viene reconocida por los Estatutos de la Asociacin, estando inscrita en el Registro de Asociaciones de la Comunidad. b.- Con respecto a que haya sido creada especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, hay que indicar que la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27-2-2003, en el Asunto C-373/00, Adolf Truley GmbH, declaraba que el concepto de necesidades de inters general que figura en el artculo 1, letra b), de la Directiva 93/36, actualmente en el artculo 1.9 a) de la Directiva 2004/18/CE, pertenece al Derecho comunitario y debe interpretarse teniendo en cuenta el contexto en el que se inserta dicho artculo y el objetivo que persigue dicha Directiva. El Tribunal de Justicia ya declar que constituyen necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil, aquellas necesidades que, por una parte, no

se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de inters general, el Estado decide satisfacerlas por s mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante (STSJ 10-11-1998. C360/96, BFI Holding, apartados 50 y 51). En el apartado 47 de la citada sentencia BFI Holding, el Tribunal de Justicia declar que la inexistencia de competencia no es un requisito necesario para definir a un organismo de Derecho pblico. En efecto, exigir que no haya empresas privadas que puedan satisfacer las necesidades para las que se cre un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes pblicos territoriales u otros organismos de Derecho pblico podra desustanciar el concepto de organismo de Derecho pblico al que se refiere el artculo 1, letra b), de la Directiva 93/36. Aplicando tales criterios al caso en concreto resulta que la Asociacin ha sido creada con la finalidad especfica de satisfacer necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil, puesto que su actividad va dirigida esencialmente al desarrollo econmico, turstico y cultural de los municipios de la regin. Por otra parte la inexistencia de nimo de lucro y el que los beneficios obtenidos no puedan ser objeto de reparto entre los asociados, evidencia el que su actividad no tiene carcter industrial o mercantil. c.- En relacin con el nombramiento de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia, la Junta Directiva, que es el rgano colegiado de gobierno, representacin y administracin, es nombrada por la Asamblea General de la que forman parte la Comunidad Autnoma y las entidades locales las cuales se consideran poderes adjudicadores por el artculo 3.3.a) de la LCSP. De lo expuesto se desprende que la asociacin cumple los tres requisitos acumulativos exigidos por el artculo 3.3.b) de la LCSP, para ser considerada como poder adjudicador que no es Administracin Pblica, por lo que las contrataciones que realice debern sujetarse a las previsiones que a tal efecto establece la LCSP. En concreto le ser de aplicacin el Libro I de la LCSP, relativo a la configuracin general de la contratacin del sector pblico y elementos estructurales de los contratos, con las particularidades que se contienen para determinadas cuestiones, tales como, perfeccin de los contratos (artculo 27), Invalidez y revisin de los actos (artculo 31), posibilidad de recurrir al arbitraje (artculo 39), circunstancias que prohben contratar (artculo 49), exigencia de clasificacin (artculo 54.5), medios de acreditar la solvencia (artculo 63.3), revisin de precios (artculo 77), o exigencia de garanta (artculo 92). Cuando se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada le ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 121.1 para la preparacin de los contratos y en el artculo 174 para la adjudicacin. Y cuando se trate de contratos no sujetos a tal armonizacin lo establecido en el artculo 121.2 para la preparacin y en el artculo 175 para la adjudicacin. 1.3. resulta necesario, en primer lugar, tener presente los trminos literales en que est redactado el apartado 3 del artculo 3 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP):

 3. Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las Administraciones Pblicas. b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que un sujeto que deba considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financie mayoritariamente su actividad, controle su gestin, o nombre a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. El apartado b) del precepto transcrito es el resultado de la transposicin del artculo 1.9 de la Directiva 2004/18/CEE, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministros y de servicios, en el que se enumeran los siguientes requisitos para que un organismo deba ser considerado como organismo de Derecho pblico con la consideracin de poder adjudicador: a) Creado especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil. b) Dotado de personalidad jurdica. c) Y que se den alguna de las siguientes circunstancias: - Que su actividad est mayoritariamente financiada por otros organismos de Derecho pblico. - O que su gestin se halle sometida al control de otros organismos de Derecho pblico. - O que su rgano de administracin, de direccin, o de vigilancia, est compuesto mayoritariamente por miembros nombrados por otros organismos de Derecho pblico. Tal y como ha confirmado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) a partir de la sentencia recada el 15 de enero de 1998 en el asunto C-44/96 (Mannesmann), apartados 20 y 21, los tres requisitos enumerados en los apartados a), b) y c) tienen carcter acumulativo, es decir, han cumplirse los tres de forma conjunta, mientras que las tres posibles circunstancias que constituyen a su vez el requisito del apartado c) (es decir, mayoritaria financiacin pblica, o control pblico de la gestin, o direccin pblica, destinadas a constatar la existencia de una estrecha dependencia de poderes pblicos), al ser enumeradas como alternativas, usando la conjuncin disyuntiva o, no han de producirse necesariamente de forma acumulada, bastando tan slo que se produzca alguna de las tres (as lo interpreta igualmente de forma expresa la sentencia de 1-2-2001, asunto C-237/99, Sociedades annimas de viviendas de alquiler moderado, apartados 44 y 60).

Siendo estos los requisitos que, de acuerdo con el artculo 3.3 de la LCSP, han de darse para que un organismo integrante del sector pblico deba ser considerado poder adjudicador, el problema surge cuando hay que interpretar sensu contrario dicho precepto, para determinar los supuestos en que un organismo integrante del sector pblico no tiene la condicin de poder adjudicador, por haber sido creado para satisfacer necesidades que, an siendo de inters general, tengan sin embargo carcter industrial o mercantil, supuesto cuya posibilidad ha sido expresamente contemplada por el TJCE en la sentencia de 10-11-1998, asunto C-360/96 BFI Holding, apartado 36, en la que se admite que las actividades de inters general pueden tener o no tener carcter mercantil. Buena prueba de la complejidad de tal interpretacin la encontramos en los numerosos asuntos que, con posterioridad a la sentencia Mannesmann, se han seguido planteando ante el TJCE respecto a esta cuestin, asuntos que se han ido resolviendo por dicho Tribunal mediante criterios interpretativos que, sin haber llegado an a una elaboracin doctrinal completa y uniforme, han ido sentando criterios de interpretacin a tener en cuenta en funcin de las circunstancias particulares de cada caso. Podemos refundir de forma sistemtica dichos criterios en los siguientes: A) La consideracin de que una actividad de inters general tiene o no carcter mercantil o industrial, debe de apreciarse objetivamente mediante una interpretacin funcional de la propia actividad, al margen del carcter pblico o privado de las disposiciones jurdicas por las que se crea y se rige el ente u organismo que ha de desarrollar tal actividad: sentencia de 10-11-1998, asunto C-360/96, BFI Holding, apartados 62 y 63, con remisin a la sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 1988, recada en el asunto 31/87, Beentjes. A tal efecto, habrn de tenerse en cuenta en cada caso todo el conjunto de elementos fcticos que resulten pertinentes, especialmente las circunstancias en las que se haya creado el organismo de que se trate, y las condiciones en que ejerce su actividad. En el mismo sentido, la sentencia dictada el 17-12-1998 en el asunto C-353/96, Servicio de Bosques de Irlanda (apartados 36 a 41), partiendo de la necesidad de interpretar funcionalmente el concepto de poder adjudicador, llega a la conclusin de que si un poder pblico crea un ente u organismo al que le encomienda determinadas tareas de inters general, y sobre el que tiene la facultad de nombrar a sus directivos, cursar instrucciones con el fin de obligarle a respetar las lneas maestras de la poltica pblica sobre una determinada actividad, y sobre el que ejerce determinadas facultades en materia financiera que le permiten controlar su actividad econmica, tal poder pblico podr extender tambin su control, directa o indirectamente, a los contratos que dicho ente celebre, de lo que se desprende que tal ente habr de ser considerado poder adjudicador, a los efectos de la aplicacin de la Directiva. Por otra parte, la sentencia antes citada de 1-2-2001, asunto C-237/99, Sociedades annimas de viviendas de alquiler moderado, manifestando expresamente que es objetivo de la Directiva evitar la posibilidad de que la adjudicacin de los contratos a realizar por un organismo financiado o controlado por un poder pblico se gue por consideraciones que no tengan carcter econmico, reitera la necesidad de que, para dar adecuado cumplimiento a tal objetivo, el concepto de entidad adjudicadora debe recibir una interpretacin funcional (apartados 42 y 43).

Partiendo de tal interpretacin funcional, es interesante destacar, a efectos de resolver la cuestin que se plantea en el caso prctico, que el asunto sobre el que trata la ltima sentencia citada deriva de actividades coincidentes con las que constituyen el objeto social de VIVISA, tales como las desarrolladas en Francia por servicios pblicos de construccin y urbanizacin, y por sociedades annimas de viviendas de alquiler moderado, y respecto a ellas la sentencia considera que tales actividades satisfacen necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil, consideracin que no es discutida por el Gobierno francs como parte demandada, argumentando por otra parte el TJCE, en los apartados 50 y 51 de dicha sentencia, que si bien las sociedades annimas de viviendas de alquiler moderado son sociedades mercantiles, su actividad est, sin embargo, detalladamente regulada, de tal forma que el Cdigo francs de la construccin y la vivienda define sus actividades en trminos generales, y dispone que las caractersticas tcnicas y los precios de coste sern determinados mediante decisin administrativa. Partiendo pues de esta inicial consideracin de que la actividad desarrollada satisface necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil, y teniendo en cuenta que las sociedades que las desarrollan tienen personalidad jurdica propia (cumpliendo por tanto los requisitos de los apartados a) y b) del artculo 1.9 de la Directiva), la sentencia termina concluyendo que tales sociedades mercantiles han de ser consideradas poderes adjudicadores desde el momento en que se encuentren en alguna de las tres circunstancias alternativas contempladas en el apartado c) de dicho artculo (es decir, mayoritaria financiacin pblica, o control pblico de la gestin, o direccin pblica), por ser, cualquiera de ellas, circunstancias que reflejan una estrecha dependencia de los poderes pblicos, que obliga a calificarlas como tales poderes adjudicadores (apartados 44 y 60). Adems, para poder considerar que una actividad de inters general realizada por un organismo dependiente de poderes pblicos tiene carcter mercantil, no slo es necesario que la gestin de la entidad se rija exclusivamente por criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad, de forma que le permitan soportar por s sola el riesgo econmico de sus actividades, sino, adems, que se trate de actividades sobre las que los poderes pblicos no pretendan conservar una influencia determinante que pudiese obligar a realizar operaciones de recapitalizacin o compensacin pblica de perdidas. Si atendiendo a la naturaleza del inters general a satisfacer, pudiera estimarse que el poder pblico del que depende la sociedad impedira posibles situaciones de quiebra mediante su recapitalizacin o compensacin de prdidas, a fin de asegurar la continuidad de las funciones para las que fue creada, en tal caso dicha actividad no podra ser considerada como mercantil a los efectos previstos en la Directiva. Pues bien, por una parte, la compensacin del importe de los alquileres dejados de percibir por incumplimientos en el pago de los adjudicatarios de las viviendas, equivale a trasladar al Gobierno de la Comunidad el riesgo de los impagos, y en definitiva a financiacin pblica. Por otra parte, teniendo en cuenta la finalidad para la que se constituy la sociedad, y la trascendencia que sta tiene en el marco de las polticas pblicas del Gobierno de la Comunidad, es muy probable que se pudiera producir la circunstancia a que se refiere el TJCE (es decir, que el poder pblico del que depende la sociedad impedira posibles situaciones de quiebra mediante su recapitalizacin, a fin de asegurar la continuidad de

las funciones para las que fue creada), si bien este es un elemento de juicio que, lgicamente, slo podra ser constatado por los poderes pblicos de los que depende la sociedad. Teniendo en cuenta las circunstancias funcionales que caracterizan a la sociedad mercantil pblica VIVISA, tales como la finalidad para la que fue constituida, su objeto social, y el conjunto de actividades que lleva a cabo en cumplimiento del mismo, y apreciando dichas circunstancias con los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a los efectos previstos en la Ley de Contratos del Sector Pblico, la citada sociedad debe ser considerada como poder adjudicador, por haber sido creada para satisfacer necesidades de inters general que no tienen carcter industrial o mercantil, y reunir los dems requisitos establecidos en el artculo 3.3.b) de la LCSP para tener tal consideracin. 1.4. a) La Directiva 2004/18, de 31 de marzo, de contratos pblicos excluye expresamente de su mbito de aplicacin los servicios de las categoras 17 a 27 del Anexo II, (incorporado literalmente a LCSP) con excepcin de los artculos 23 y 35, apartado cuarto. Eso significa que, en servicios sociales NO existe aplicacin directa de esta Directiva y que la materia procedimental en los contratos a celebrar es de disposicin estatal siempre que se respeten los principios comunitarios de transparencia, concurrencia y no discriminacin, no existiendo, por tanto, mbitos de la contratacin pblica exentos en funcin de su umbral o exencin objetiva, sino que, a partir de cierto importe, juegan la concrecin de los mismos contenidos en la Directiva que deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las dems normas del Tratado. Esta afirmacin queda avalada por la Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicacin de contratos no cubiertos o slo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratacin pblica (2006/C 179/02, de 1 de agosto de 2006). Y as lo corrobora la reciente STJCE de 14 de junio de 2007 (Medipac-Kazantzidis A y Venizeleio-Pananeio) . En suma, que respetando estos principios puede pensarse en la posibilidad de establecer un procedimiento especfico que concilie adecuadamente los distintos intereses en juego. b) La LCSP introduce ciertas novedades en lo relativo al mbito de aplicacin objetiva. El artculo 1 LCSP concreta el mbito objetivo de aplicacin y los principios de aplicacin afirmando:

La presente Ley tiene por objeto regular la contratacin del sector pblico, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilizacin de los fondos destinados a la realizacin de obras, la adquisicin de bienes y la contratacin de servicios mediante la exigencia de la definicin previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa.

Es igualmente objeto de esta Ley la regulacin del rgimen jurdico aplicable a los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos, en atencin a los fines institucionales de carcter pblico que a travs de los mismos se tratan de realizar.
Es decir, se limita a ciertas prestaciones que, adems, deben tener carcter oneroso tal y como previene al artculo 2 de la LCSP. Y en directa relacin aclara la finalidad de los convenios interadministrativos afirmando que no proceden cuando la prestacin, que es causa del mismo, es una de las prestaciones comprendida en el mbito objetivo de la LCSP y tienen carcter oneroso. Y es que el convenio no puede servir de instrumento que eluda las normas de contratacin pblica tal y como ha puesto de relieve el TJCE en su Sentencia de 13 de enero de 2005, en la que se condenaba al Reino de Espaa afirmando que la previsin del artculo 3.1 de la derogada LCAP era contraria al derecho comunitario pese a que desde el Estado espaol se argumentaba que la figura del convenio es la forma normal de relacionarse entre s de las entidades de Derecho Pblico. En la citada Sentencia se afirma claramente que: Segn las definiciones contenidas en

el artculo 1, letra a), de las Directivas 93/36 y 93/37, un contrato pblico de suministro o de obras supone la existencia de un contrato a ttulo oneroso celebrado por escrito entre, por una parte, un proveedor o un contratista y, por otra, una entidad adjudicadora en el sentido del artculo 1, letra b), de dichas Directivas y que tenga por objeto la compra de productos o la ejecucin de determinado tipo de obras. Conforme al artculo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurdicamente distinta de ste. Slo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control anlogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan (sentencia Teckal, antes citada, apartado 50).

Habida cuenta de la identidad de los elementos constitutivos de la definicin de contrato en las Directivas 93/36 y 93/37, a excepcin del objeto del contrato considerado, procede aplicar la solucin adoptada as en la sentencia Teckal, antes citada, a los acuerdos interadministrativos a los que se aplica la Directiva 93/37. En consecuencia, dado que excluye a priori del mbito de aplicacin del Texto Refundido las relaciones entre las Administraciones Pblicas, sus organismos pblicos y, en general, las entidades de Derecho pblico no mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones, la normativa espaola de que se trata en el caso de autos constituye una adaptacin incorrecta del Derecho interno a las Directivas 93/36 y 93/37.
En definitiva, la tcnica del convenio debe ser interpretada restrictivamente sin que pueda ser utilizada cuando la prestacin este comprendida en el mbito de la aplicacin de la Directiva. As lo corrobora la reciente STJCE de 18 de enero de 2007 (Auroux /Commune de Roanne), en la que se analiza la tcnica de convenio entre un ayuntamiento y una sociedad mixta para la realizacin de un centro de ocio. Es decir, si la prestacin encaja como figura contractual recogida en la LCSP no puede articularse un convenio, al margen de que las partes tengan personalidad pblica o representen un inters pblico.

Afirmado esto, conviene determinar si la prestacin del caso prctico tiene o no la consideracin de contrato o, si por contra, puede encuadrarse en la tcnica del convenio referida en el articulo 4 LCSP. Bsicamente lo que se realiza es una tcnica de colaboracin va financiacin entre dos Administraciones pblicas, en el ejercicio de una competencia concurrente como es la de servicios sociales. Lo que pretende la Comunidad Autnoma con esta prctica es una coordinacin efectiva de competencias que permita la mejor eficiencia de los recursos materiales y financieros sin que pueda pensarse que la naturaleza de esta relacin es de carcter contractual. Nos encontramos ante la figura de convenios de financiacin al no poder ser calificados de contratos ya que la causa del negocio jurdico no es la de recibir una prestacin mediante precio como es la propia de un contrato. 1.5. Formulada as la consulta, el interrogante se plantea literalmente respecto a dos cuestiones: la consideracin o no de la conservacin de mobiliario urbano como servicio pblico, y la exigencia o no de clasificacin para contratar su prestacin; al propio tiempo, el rgano consultante parece dar por sentado que la respuesta a la primera cuestin determinar la exigencia o no de clasificacin. Sin embargo, para dar respuesta adecuada a la consulta planteada parece evidente que hay que considerar que el trasfondo real de la cuestin gira en torno a los criterios que se han de tener en cuenta para determinar cul haya de ser la modalidad de contrato adecuada para la prestacin de los servicios de mantenimiento y conservacin de mobiliario urbano, modalidad que, a su vez, determinar si es exigible o no la clasificacin empresarial. Teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones que han de constituir el objeto del contrato, y a la vista de la delimitacin de los tipos contractuales contenida en los artculos 6 a 11 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP), dos son las posibles modalidades contractuales adecuadas para su realizacin: contrato de gestin de servicios pblicos o contrato de servicios. Veamos cmo tipifica la LCSP cada uno de ellos. Artculo 8: El contrato de gestin de servicios pblicos es aqul en cuya virtud una

Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante
Artculo 10: Son contratos de servicios aqullos cuyo objeto son prestaciones de hacer

consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicacin de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categoras enumeradas en el anexo II.
La indeterminacin y amplitud de los trminos prestaciones de hacer, desarrollo de una actividad y obtencin de un resultado, utilizados en el artculo 10 de la LCSP para definir los contratos de servicios, impiden encontrar un elemento con un contenido que determine claramente la diferencia con el trmino gestin de un servicio, utilizado en el artculo 8 para delimitar el contrato de gestin de servicios pblicos, pues es evidente que la gestin de un servicio constituye una prestacin de hacer en la que se desarrolla una actividad, o con la que se persigue la obtencin de un resultado.

No obstante, la primera diferencia esencial la encontramos en el diferente significado con que, en el artculo 8, se utiliza el trmino prestacin respecto a los contratos de gestin de servicios pblicos, pues en este caso la expresin prestacin asumida por la Administracin como propia de su competencia, equivale a decir que el objeto del contrato ha de consistir en servicios que la Administracin ha de prestar directamente al ciudadano, y cuya ejecucin decide realizar con la intermediacin de un contratista. Por el contrario, teniendo en cuenta el carcter residual con que el artculo 10 tipifica el contenido de los contratos de servicios, stos podrn tener por objeto el amplio conjunto de prestaciones que vayan dirigidas a atender las necesidades derivadas del funcionamiento interno de la propia Administracin, y no a la atencin directa de necesidades de los ciudadanos, o bien la realizacin de prestaciones complementarias que la Administracin necesita para llevar a cabo los servicios que presta a los ciudadanos. En definitiva, uno de los elementos diferenciadores entre ambas modalidades contractuales radica en el distinto destinatario directo de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, pues el distinto destinatario determinar la finalidad o causa del contrato que, a su vez, determinar la distinta naturaleza del contrato a realizar, aunque el contenido material de la prestacin pueda ser coincidente en las dos posibles modalidades contractuales a utilizar (por ejemplo, transporte pblico de viajeros o limpieza viaria, en el caso de contrato de gestin de servicios pblicos, y transporte de funcionarios o limpieza de oficinas administrativas, en el caso de contrato de servicios). Esta primera conclusin ha de ser necesariamente complementada con otro aspecto diferenciador resultante del anlisis sistemtico de los preceptos que la LCSP dedica especficamente a completar la tipificacin de los contratos de gestin de servicios pblicos y a establecer su rgimen jurdico: el sistema retributivo del contrato. El artculo 251.1, en el que se concreta el mbito del contrato de gestin de servicios pblicos, establece que la Administracin podr gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotacin por particulares, y en concordancia con tal requisito, el artculo 257.1, relativo a las prestaciones econmicas inherentes al contrato, dispone que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones econmicas previstas en el contrato entre las que se incluir, para hacer efectivo su derecho a la explotacin del servicio, una retribucin fijada en funcin de su utilizacin, que se percibir directamente de los usuarios o de la propia Administracin. A mayor abundamiento, el artculo 253, al enumerar las distintas modalidades posibles de contratos de gestin de servicios pblicos, tipifica la concesin como aquella modalidad por la que el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura, y la gestin interesada, en la que la Administracin y el empresario participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. Por el contrario, la determinacin del precio de los contratos de servicios, regulada en el artculo 278 de la LCSP, se realiza mediante la fijacin de los importes ciertos de las prestaciones a realizar, ya sea por precios unitarios referidos a componentes de la prestacin, o bien por precios referidos a unidades de tiempo, por precio a tanto

alzado, o mediante la combinacin de varias de las modalidades anteriores; en ningn caso la LCSP contempla un sistema de retribucin de los contratos de servicios basado en el mayor o menor nmero de usuarios del servicio, como explotacin econmica asumida por el contratista a su riesgo y ventura. La necesidad de tener en cuenta los aspectos retributivos expuestos a fin de delimitar ambas modalidades contractuales al margen del contenido material de las prestaciones, resulta an ms evidente si tenemos en cuenta que el art. 1.4 de la Directiva 2004/18/CE define la concesin de servicios como un contrato con las mismas caractersticas que el contrato pblico de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestacin de servicios consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompaado de un precio. Obtenidos de esta forma los criterios que, desde la normativa sectorial de la contratacin pblica, permiten diferenciar los aspectos obligaciones que determinarn la procedencia de utilizar una u otra modalidad contractual, resulta necesario, adems, tener en cuenta la normativa especfica que, en el mbito de las entidades locales, hace referencia a la prestacin de servicios pblicos por dichas entidades. El artculo 85 de la Ley 7/1985, de Bases de Rgimen Local (LBRL), dispone que son

servicios pblicos locales los que prestan las entidades locales en el mbito de sus competencias. La determinacin de las competencias de las entidades locales viene

establecida de forma genrica en el apartado 1 del artculo 25 de la citada Ley de Bases, en trminos tan amplios e indeterminados como los siguientes: El Municipio,

para la gestin de sus intereses y en el mbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios pblicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Por otra parte, partiendo de
la amplitud indeterminada de dicho mbito de competencia, el apartado 2 de dicho artculo enumera, de forma meramente enunciativa, no exhaustiva, una serie de actividades o materias especficas que la LBRL atribuye expresamente a la competencia municipal, actividades que, dentro de su variado contenido, tienen todas, como factor comn, la finalidad de atender directamente necesidades de los ciudadanos, o posibilitarles el mejor uso de los bienes de uso pblico. Con esta genrica configuracin, resulta evidente que el mantenimiento y conservacin de mobiliario urbano tiene la consideracin de servicio pblico municipal. Delimitados los servicios pblicos municipales de esta forma amplia e indeterminada, el artculo 85.2 de la LBRL dispone que tales servicios podrn gestionarse de dos formas: directamente por la propia entidad local (ya sea con sus propios medios materiales y personales, o a travs de sus medios instrumentales: organismos autnomos, entidades pblicas empresariales, o sociedades mercantiles pblicas), o bien mediante gestin indirecta, contratando su prestacin con una empresa externa a travs de alguna de las modalidades del contrato de gestin de servicios pblicos previstas en la LCSP. Llegados a este punto, y teniendo en cuenta los elementos que antes hemos visto que han de caracterizar a los contratos de gestin de servicios pblicos, tendremos que empezar a concluir que, estando todos los servicios pblicos contemplados en el artculo 25 de la LBRL dirigidos a la atencin directa de necesidades de los ciudadanos, o a posibilitarles el mejor uso de los bienes de uso pblico, sin embargo la opcin de prestarlos mediante gestin indirecta slo podr ser utilizada en aquellos servicios que sean susceptibles de explotacin

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econmica por un tercero, quien asumir el riesgo y ventura de su gestin, de tal forma que sta sea retribuida en funcin de la utilizacin que los ciudadanos hagan del servicio que se presta, mediante el pago de una tarifa al contratista, ya sea a abonar directamente por el ciudadano usuario, o bien a pagar por la propia Administracin contratante. Por el contrario, la contratacin que resulte necesaria para la prestacin del resto de los servicios pblicos a que se refiere el citado artculo 25 quedara comprendida en el amplio abanico residual al que se refiere el artculo 10 de la LCSP, y, por tanto, seran objeto de un contrato de servicios. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, el mantenimiento y conservacin de mobiliario urbano, cuya retribucin no est ligada al nmero de usuarios de los bienes a conservar (as se deduce de la propia naturaleza del servicio a realizar, y nada se dice al respecto en el escrito de consulta), deber ser objeto de un contrato de servicios. Por otra parte, tal conclusin resulta notablemente reforzada cuando se constata que tal actividad est expresamente incluida en la categora 1 del anexo II de la LCSP, al que se remite el citado artculo 10 de dicha ley al delimitar el objeto de los contratos de servicios, en cuya categora 1 se incluyen expresamente los servicios de mantenimiento y reparacin, y, asimismo, cuenta con un subgrupo de actividad especfico dentro del grupo O de clasificacin de los contratos de servicios: Subgrupo 5. Conservacin y mantenimiento de mobiliario urbano (artculo 37 del RG). Tal conclusin lleva implcita, asimismo, la respuesta a la segunda cuestin planteada en la consulta: de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 54.1 de la LCSP, la contratacin del servicio de conservacin y mantenimiento de mobiliario urbano requerir que el contratista cuente con la correspondiente clasificacin, cuando sta sea preceptiva en funcin del importe del contrato. 1.6. La Directiva 2004/18/CE se refiere a las condiciones de ejecucin del contrato en su considerando trigsimo tercero: Las condiciones de ejecucin de un contrato sern

compatibles con la presente Directiva siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se sealen en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones. En particular, pueden tener por objeto favorecer la formacin
profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de insercin, combatir el paro o proteger el medio ambiente.

Como ejemplo se pueden citar, entre otras, las obligaciones aplicables a la ejecucin del contrato de contratar a desempleados de larga duracin o de organizar acciones de formacin para los desempleados o los jvenes, de respetar en lo sustancial las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que stos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, de contratar a un nmero de personas discapacitadas superior al que exige la legislacin nacional. De otra parte, el artculo 26 de la Directiva 2004/18/CE, establece que los poderes adjudicadores podrn exigir condiciones especiales en relacin conmla ejecucin del contrato siempre que stas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se

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ejecute un contrato podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental. Tambin es relevante en esta materia la Comunicacin Interpretativa de la Comisin sobre la legislacin comunitaria de contratos pblicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos [COM (2001)566 final], de 15 de octubre de 2001, destinada a explicitar las posibilidades que ofrece la normativa comunitaria aplicable a la contratacin pblica con vistas a una integracin ptima de los aspectos sociales en este tipo de contratos. La Comunicacin afirma que una posible forma de fomentar la persecucin de objetivos sociales es la aplicacin de clusulas contractuales o condiciones de ejecucin del contrato, siempre que sta se ajuste al Derecho comunitario y, en particular, que no tenga un efecto discriminatorio directo o indirecto para los licitadores de los dems Estados miembros. Los poderes adjudicadores cuentan, segn la Comunicacin, con un amplio margen de maniobra a la hora de elaborar clusulas contractuales en materia social. A modo de ejemplo, stas son algunas de las condiciones particulares adicionales que, siempre que se cumplan los requisitos antes sealados, podran imponer al titular del contrato, atendiendo a objetivos de carcter social: - la obligacin de dar trabajo a desempleados, en particular de larga duracin, u

organizar actividades de formacin para los jvenes o los desempleados al realizar la prestacin; - la obligacin de aplicar, al realizar la prestacin, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o la diversidad racial o tnica; - la obligacin de respetar en lo esencial, al realizar la prestacin, las disposiciones de los convenios fundamentales de la OIT, en el supuesto de que stas no se hayan incorporado ya al ordenamiento jurdico nacional; - a obligacin de contratar, con vistas a la ejecucin del contrato, a un nmero de personas discapacitadas superior al exigido por la legislacin nacional en el Estado miembro de ejecucin del contrato o en el del titular del mismo.
La LCSP, en su Exposicin de Motivos, advierte de la incorporacin en sus propios trminos y sin reservas de las directrices de la Directiva 2004/18/CE, en cuanto a la previsin de mecanismos que permiten introducir en la contratacin pblica consideraciones de tipo social y medioambiental, configurndolas como condiciones especiales de ejecucin del contrato o como criterios para valorar las ofertas. El artculo 102.1 LCSP incorpora el artculo 26 de la Directiva 2004/18/CE, cuando dispone que: Los rganos de contratacin podrn establecer condiciones especiales

en relacin con la ejecucin del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de insercin en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artculo 125 del Tratado Constitutivo e la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la cadena de produccin mediante la exigencia del

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cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo

De cuanto se ha expuesto se deduce que existen dos lmites en la aplicacin de clusulas contractuales de carcter social, o condiciones de ejecucin del contrato, en el marco de la libertad de pactos que pueden establecer las partes: de un parte el principio de igualdad y no discriminacin que no sean directa o indirectamente discriminatorias y, de otra parte, el principio de publicidad que el contenido de las citadas clusulas se seale en el anuncio de licitacin y en el pliego de condiciones. Si se respetan estos lmites podremos afirmar que las clusulas contractuales de carcter social, o condiciones de ejecucin del contrato, son conformes al Derecho comunitario. Del anlisis de las clusulas descritas, la primera es conforme al ordenamiento jurdico de la contratacin pblica siempre y cuando respeten el principio de publicidad antes aludido. No sucede lo mismo en relacin con la Clusula segunda. Pues bien la diccin de esta clusula es discriminatoria en relacin con los desempleados que no se hallen domiciliados en la regin y, adems, el hecho de estar domicilado en un determinado lugar, en si mismo considerado, no es una clusula de carcter social. 1.7. En la actualidad, y conforme al artculo 4.1 p) y o) de la LCSP que es exigencia del Derecho Comunitario, en particular de la Directiva 2004/18 de 31 de marzo (considerando 24) en cuanto considera que los contratos relativos a la adquisicin o arrendamiento de bienes inmuebles o relativos a derechos respecto de dichos bienes, revisten caractersticas especiales, debido a las cuales no resulta adecuada aplicar a esos contratos las normas de adjudicacin de la Directiva por contratos patrimoniales hay que entender aquellos contratos regulados en la normativa patrimonial de las Administraciones Pblicas. Sobre la exclusin de estos contratos se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, mediante Informe 25/08, de 29 de enero de 2009 y, en el mbito autonmico, el Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana, mediante Dictamen 481/2008, de 3 de julio de 2008. De conformidad con los pronunciamientos de estos rganos consultivos debe advertirse, con carcter general, que la exclusin de estos contratos de la LCSP en modo alguno es absoluta; primero porque la Disposicin Adicional Segunda de la propia LCSP contempla las reglas referentes a las competencias de los rganos de contratacin de las entidades locales referidas a los contratos patrimoniales y segundo porque, de conformidad con el artculo 4.2 LCSP, los contratos, negocios y relaciones jurdicas excluidos se regulan por sus normas especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. En principio todo contrato ha de reunir los requisitos, segn las normas de derecho privado, de consentimiento, objeto cierto y causa de la obligacin que se establezca, conforme al artculo 1261 y siguientes del Cdigo Civil; y especficamente respecto de cada tipo de contrato patrimonial, han de cumplirse, adems, los requisitos que para el mismo exija la legislacin de patrimonial. Por otro lado, el artculo 43 LCSP establece que slo podrn contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar, y acrediten su

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solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Como es tradicional en la legislacin de contratos, a diferencia de lo que sucede respecto de los requisitos referidos a la solvencia y a la ausencia de prohibiciones, la LCSP no regula el requisito de la capacidad de obrar de los licitadores, que se rige por las normas generales de Derecho comn. De manera que las normas de capacidad de obrar en los contratos patrimoniales, al igual que en el resto de los contratos del sector pblico, son las propias de los ordenamientos civil y mercantil. En cuanto a la aplicacin de las normas referidas a las prohibiciones de contratar del artculo 49 LCSP, que no son sino impedimentos, establecidos y previstos en la ley que impiden la participacin de determinada persona, fsica o jurdica, pblica o privada, en el procedimiento para la adjudicacin de un contrato; hay que sealar, conforme al Informe 25/08, de 29 de enero de 2009, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, que la Ley de Patrimonio de las Administraciones pblicas

contiene diversas referencias que en su promulgacin se complementan con la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, que como indicamos deben entenderse hoy hechas a la Ley de Contratos del Sector Pblico y que hoy conservan su vigencia en tanto forman parte del contexto normativo de aquella. El artculo 94 determina que en ningn caso podrn ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales las personas en quienes concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, referencia que ha de entenderse hecha a la Ley de Contratos del Sector Pblico y en concreto a su artculo 49. El artculo 110 cuando dispone que los contratos, convenios y dems negocios jurdicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas, texto coincidente con el del artculo 9.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y que confronta con el del artculo 4.1, letra p), de la Ley de Contratos del Sector Pblico que no prev el sometimiento a esta de aquellas cuestiones que no se regulan en la Ley de Patrimonio, pero que por va de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artculo cabe la posibilidad de continuar la aplicacin cuando dispone que para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse se aplicarn los principios de esta Ley, consideracin que aunque no se vincula a una norma concreta no impide encontrar en su articulado, como normas que como seala el artculo 1 tienen por objeto garantizar la aplicacin de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilizacin de los fondos con la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa.
Es cierto que no es pacifica esta interpretacin desde el punto de vista de la doctrina jurdica, en cuanto las prohibiciones de contratar deben encontrarse perfectamente tasadas y tipificadas como tales en la Ley. Incluso hay quien defiende en este punto la existencia de una reserva de Ley, puesto que cualquier disposicin reglamentaria o de otro nivel que prohibiera el acceso al sistema de contratacin pblica podra considerarse que vulnera el contenido de los artculos 38 y 53 de la Constitucin.

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Tambin es cierto que las prohibiciones de contratar, en el mbito de la contratacin pblica, han tenido la naturaleza de disposiciones comunes, esto es, disposiciones que afectan a todos y cada uno de los contratos pblicos y, en ciertos supuestos, a todas y cada una de las entidades del sector pblico obligadas a respetar los procedimientos de contratacin, con independencia de sus tipologas, finalidades o cuantas. Y ello es as en atencin a que la finalidad objetiva de las disposiciones que regulan las prohibiciones de contratar es evitar que quienes hayan tenido unas determinadas conductas indignas, es decir, no lcitas desde diversos puntos de vista (incumplimiento de la legislacin en materia de subvenciones, de la legislacin fiscal o laboral, de las normas sobre incompatibilidades etc.), participen en el sistema de contratacin pblica y, en particular, accedan a la condicin de contratista en relacin con algn ente pblico. En otro orden de cosas, en el rgimen jurdico de los bienes patrimoniales siempre fueron de aplicacin, por remisin, las normas sobre prohibicin de contratar de la legislacin de contratos del Estado, no slo porque no exista una disociacin entre contratos patrimoniales y contratacin administrativa sino, fundamentalmente, porque se consideraba que las normas que regulaban las prohibiciones de contratar eran normas de carcter general. En este sentido el artculo 70 del Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicacin de la Ley del Patrimonio de Estado, es claro al respecto cuando dispona que: Estn facultades

para concertar con la Administracin contratos para la explotacin de los bienes patrimoniales del Estado las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que hallndose en plena posesin de sus capacidades jurdica y de obrar, asistidos en su caso de los medios legalmente previstos para suplir su falta, no estn comprendidas en algunos de los casos de excepcin sealados por la legislacin general de contratos del Estado

Una interpretacin distinta, seala la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, podra llevar a una conclusin absurda como es que una persona fsica o jurdica que conforme a lo dispuesto en los artculos 49 y 50 de la Ley de Contratos del Sector Pblico se encontrase en una situacin de prohibicin de contratar, por una interpretacin literalista o rigurosa del artculo 4.1, letra p), podran sin lmite ser adjudicatario de un contrato patrimonial al no aplicarse tal Ley, situacin que no se produca durante la vigencia de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas al aplicarse la misma a tales supuestos. Es evidente que tal no ha sido nunca la voluntad del legislador del rgimen patrimonial de los bienes de las Administraciones Pblicas del Estado. Sin embargo, lo cierto es que existe una exclusin con carcter general de los contratos patrimoniales en la LCSP, como consecuencia de la Directiva 2004/18 de 31 de marzo, y en consecuencia no son de aplicacin a los contratos patrimoniales las prohibiciones de contratar del artculo 49 LCSP. El legislador ha modificado el rgimen jurdico de los contratos patrimoniales (opcin adoptada igualmente por Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos de Navarra). Los contratos patrimoniales en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, ex artculo 5.3 TRLCAP, se encontraban en el mbito objetivo de su aplicacin en cuanto a su preparacin y adjudicacin; pero ahora deben estar nicamente a lo que disponga la legislacin patrimonial, que nada dice de la aplicacin a estos contratos de las causas de prohibicin para contratar, de manera que es de aplicacin el aforismo jurdico lex posterior derogat anterior.

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En este contexto debe advertirse que el artculo 107 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas norma de directa aplicacin establece que:

1. Los contratos para la explotacin de los bienes y derechos patrimoniales se adjudicarn por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitacin de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operacin, proceda la adjudicacin directa. Las circunstancias determinantes de la adjudicacin directa debern justificarse suficientemente en el expediente. 2. Las bases del correspondiente concurso o las condiciones de la explotacin de los bienes patrimoniales se sometern a previo informe de la Abogaca del Estado o del rgano al que corresponda el asesoramiento jurdico de las entidades pblicas vinculadas a la Administracin General del Estado. 3. Los contratos y dems negocios jurdicos para la explotacin de bienes se formalizarn en la forma prevenida en el artculo 113 de esta Ley y se regirn por las normas de Derecho privado correspondientes a su naturaleza, con las especialidades previstas en esta Ley.
Es decir, debe estarse a las normas del derecho privado caracterizadas por la libertad de pactos sin que sea de aplicacin directa la LCSP en lo relativo a normas de capacidad ni a las prohibiciones de contratar. No obstante el artculo 8.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, precepto bsico, que regula los principios relativos a los bienes y derechos patrimoniales, dispone que:

La gestin y administracin de los bienes y derechos patrimoniales por las Administraciones pblicas se ajustarn a los siguientes principios: a. Eficiencia y economa en su gestin. b. Eficacia y rentabilidad en la explotacin de estos bienes y derechos. c. Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisicin, explotacin y enajenacin de estos bienes. d. Identificacin y control a travs de inventarios o registros adecuados. e. Colaboracin y coordinacin entre las diferentes Administraciones pblicas, con el fin de optimizar la utilizacin y el rendimiento de sus bienes.
De manera que es posible argumentar, sobre la base de los referidos principios del artculo 8 LPAP que no existe bice jurdico para que, a travs de los pliegos de condiciones que han de regir la adjudicacin de estos contratos patrimoniales, se establezcan de forma motivada previsiones, a modo de supuestos de exclusin, equivalentes al cuadro de prohibiciones de la LCSP siempre que no resulten desproporcionadas, ni tengan por efecto una discriminacin no justificada, y atiendan a la concreta naturaleza y caractersticas del contrato en particular as como a garantizar los principios de igualdad y objetividad en la concurrencia del procedimiento de adjudicacin. No se oculta sin embargo, en buena tcnica normativa, que hubiera sido conveniente la inclusin en la LCSP de una disposicin transitoria que clarificar el rgimen jurdico de los contratos patrimoniales hasta la aprobacin de la normativa autonmica de

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desarrollo de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas. En cuanto a la garanta provisional, el artculo 35.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, en su ltimo prrafo, dispona que en los contratos privados, la exigencia de garanta provisional era potestativa para el rgano de contratacin; el propio artculo y apartado, en su primer prrafo fijaba la cuanta de la garanta provisional en el 2 por 100 del presupuesto del contrato. En la actualidad al estar excluidos los contratos patrimoniales de la LCSP son los rganos de contratacin quienes pueden establecer, en el marco de sus atribuciones, la exigencia de prestacin de garanta a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin definitiva del contrato, sin que sean de aplicacin las normas del rgimen de garantas de la LCSP, pues, de conformidad con lo establecido en el artculo 111 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, los contratos, convenios y dems negocios jurdicos sobre los bienes y derechos patrimoniales estn sujetos al principio de libertad de pactos. La Administracin pblica puede, para la consecucin del inters pblico, concertar las clusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurdico, o a los principios de buena administracin. En cuanto a la garanta definitiva, en los supuestos que sea necesaria, deber estarse al concreto negocio jurdico patrimonial de que se trate. En este sentido, a ttulo de ejemplo, baste con indicar que para los arrendamientos de locales negocio el artculo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos seala como obligatoria la exigencia de fianza en metlico de dos mensualidades de renta para uso distinto del de vivienda. Ello es as porque, en el contrato de arrendamiento, la garanta definitiva garantiza el cumplimiento por el arrendatario de las obligaciones del contrato, y puede ser incautada como penalizacin en el supuesto de incumplimiento del contrato por el arrendatario. En todo caso tampoco son de aplicacin a la garanta definitiva de los contratos patrimoniales, por las razones anteriormente expuestas, las normas del rgimen de garantas de la LCSP. Finalmente, la LCSP introduce como novedad la distincin entre adjudicacin provisional y definitiva que tiene como finalidad construir el rgimen jurdico del sistema de recursos en los procedimientos contractuales, y en particular del recurso especial en materia de contratacin. El origen de este recurso se encuentra en la Directiva comunitaria 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin a los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos. La citada Directiva arbitra una serie de procedimientos de control/impugnacin que tienen por fin controlar y corregir posibles incumplimientos de la normativa comunitaria de contratacin pblica. Ahora bien el hecho de que a los contratos privados a que se refiere el artculo 20 LCSP se les aplique la estructura del procedimiento de adjudicacin provisional y definitiva, no puede llevar a la conclusin de que a los contratos patrimoniales en atencin a que tambin son privados debe aplicarse la misma estructura procedimental, pues en la denominacin de contrato privado a que se refiere el

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artculo 20 LCSP no se encuentran incluidos los contratos patrimoniales al haber sido excluidos en el artculo 4.1, por aplicacin de la Directiva 2004/18 de 31 de marzo de 2004. En consecuencia el procedimiento para la preparacin y adjudicacin de los contratos patrimoniales no tiene que ordenarse en su instruccin conforme a la estructura de adjudicacin provisional y definitiva.

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