La privatizacin del servicio pblico de telecomunicaciones en Per

I.

INTRODUCCION Refirindose a los procesos de privatizacin y liberalizacin, desde un punto de vista que combina el

proceso econmico con la position de la Administracin, MARTIN MATEO sostiene que en todos los pases del mundo, con mayor o menor intensidad, desde los primeros arios de la dcada de los 80's, se detectaron inequvocas tendencias hacia la reduccin del intervencionismo administrativo, acusndose en general una sensible prdida del protagonismo del Estado en la orientacin, directa o indirecta de la vida econmica. Para DESDENTADO DAROCA lo que se haba producido era una crisis del Estado Social y de su modelo de relacin de Estado-Sociedad1. Por su parte, S. MARTIN-RETORTILLO2, sostena que hablar en esos momentos de crisis del Estado Social de Derecho, era aludir a uno de los tpicos mas generalizados de los ltimos tiempos, y de la forma que sea necesario, en palabras del autor, deba enjuiciarse dicha crisis con mesura y ponderacin ya que, desde hace algn tiempo, pareca observarse una crisis de la crisis del Estado Social de Derecho; al menos, en los trminos en los que inicialmente se plantee y sin que ello suponga retorno a estas ltimas formulas3. Independientemente de cmo quisiera llamarse a la situacin de los Estados dentro del contexto referido, DESDENTADO DAROCA4 y S. MARTIN-RETORTILLO5 coinciden, como lo hace la mayora, en que las razones centrales de procesos como la privatizacin y la liberalizacin giran en torno al cuestionamiento del gasto pblico que supona la actividad prestaciones del sector pblico, as como a la rigidez e ineficacia de la gestin publica en una serie de cometidos. Para la primera autora, adems, suponen un cambio cultural respecto a la visin de la relacin entre el Estado y la sociedad, en un cambio que implica la ruptura de lo que ROSANVALLON ha denomina-do el compromiso keynesiano y que supone una vuelta a la bsqueda de una mayor esfera de autonoma privada frente al Estado6. Por nuestra parte, consideramos que no puede prescindirse del espectacular progreso tecnolgico

1DESDENTADO DAROCA, E., LI? crisis de la identidad del Derecho administrativo: privatizacin, huida de la
regulacin publico y Administraciones independientes, Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 1999,' pag. 67. Publica N" 39, Julio-agosto-septiembre, 2000, pag. 17.

2MARI IN-RETORTILI O BAQUER, S., Sentido y formas de la privatizaci6n, Revista Andaluza de Administracin 3MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., Sentido formas de la privatizacin..., Loc. cit., dem. 4Desdentado DAROCA, E., La crisis de la identidad del Derecho administrativo..., Ob. cit., pag. 68 y sigs. 5MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., Sentido y formas de la privatizacin..., Loc. cit., idem. 6DESDENTADO DAROCA, E., La crisis de la identidad del Derecho administrativo Ob. cit., pag. 85.
Indudablemente esta opinin - formulada en el contexto de los pases desarrolla-dos de occidente - puede hacerse extensiva, desde un pun to de vista general, hacia los paises en vfas de desarrollo del hemisferio sur, como es el caso del Per, atendiendo a que adems de los factores mencionados cada uno de estos pases presentan adems muchos otros factores diversos - como la necesidad de inversin - que los han llevado a adoptar polticas de privatizacin y liberalizacin en sus economas.

que se hizo visible como un estallido a finales de los ochenta7 y que junto con los factores econmicos e ideolgicos contribuye a explicar el movimiento hacia la privatizacin y liberalizacin de aquellas actividades declaradas como servicios pblicos8. Precisamente los viejos monopolios naturales - dentro del que se incluyen las telecomunicaciones han sucumbido frente a la tecnologa. Se trata de aquellas actividades en las que, debido a las economas de escala o las ventajas de integrar varias actividades, una empresa poda producir a costes ms bajos que si hubiera varias empresas, por lo que se consideraba razonable restringir la competencia9. En el caso de las telecomunicaciones, por ejemplo, esta actividad fue considerada tradicionalmente un monopolio natural, lo que junto con la alta sensibilidad poltica que con frecuencia ha existido en torno dicho sector, motivo que en el pasado muchos gobiernos -tanto de pases en desarrollo como industrializados reservaran para el Estado la funcin de proveer los servicios de telecomunicaciones, bajo cuya perspectiva el desarrollo del sector se localizo en extender un servicio estndar, construir redes de servicios bsicos de comunicaciones y mejorar el funcionamiento de los agentes operadores10. Sin embargo, se ha demostrado en los ltimos aos que muchos monopolios que se denominaban a s mismos naturales, con el fin de conseguir que el Estado prohibiera el establecimiento de competidores, no eran tan naturales y ello se ha debido al avance tecnolgico, ya que se ha descubierto que muchas de sus actividades pueden realizarse con precios ms bajos para los consumidores bajo el rgimen de competencia y no de monopolio11. Una de las causas ms explotadas en estos procesos ha sido la econmica, que llevo a los Estados, despus de analizar la experiencia empresa-rial estatal as como sus formas de intervencin, a reorientar en sentido positivo los resultados de la economa impulsando modelos en los que el sector privado recupere la

7FERNANDEZ, T. R., Las transformaciones del Derecho Administrativo a resultas de las privatizaciones,
Revista Andaluza de Administracin Pblica N" 39, Julio-agosto-septiembre-tiembre, 2000, pag. 108. privatizacin y la liberalizacin de los mercados fueron los pilares aconsejados por el Consenso de Washington durante los aos ochenta y no-venta .

8Para J. STIGLITZ, El malestar en la globalizacin, Madrid, Ed. Taurus, 2003, pag. 81; la austeridad fiscal, la 9FERNNDEZ ORDOEZ, M. A., La competencia, Madrid, Alianza Editorial, 2000, pag. 65. Segn el Informe sobre
el Desarrollo Mundial 1994. Infraestructura y desarrollo, Banco Mundial, Washington, 1997, pag.56; monopolio natural es un concepto fundamental en el debate del proceso de desagregacin de los servicios para favorecer la competencia, es decir, la situacin en que una sola entidad puede atender las necesidades del mercado a un costo ms bajo que si hubiera dos o ms entidades. As ocurre cuando los costos de produccin y prestacin de un servicio disminuyen conforme aumenta la produccin (lo que suele conocerse como economas de escala). En los sectores de infraestructura, es tambin frecuente que una entidad preste diversos servicios, algo-nos de los cuales son monopolios naturales y otros no. No obstante, el monopolio natural en un servicio puede permitir al proveedor disponer de cierta ventaja en otro que podra prestarse de forma competitiva. As ocurre cuando resulta ms barato que un solo proveedor produzca y preste conjuntamente dos o ms servicios que si varias entidades independientes los prestaran por separado (en cuyo caso se dice que hay economas de diversificacin)".

10Memoria 1994: La Transformacin de las Telecomunicaciones en el Peril, OSIPTEL, Lima, 1995, pag. 1;
disponible en: http://www.osiptel.gob.pe/Index. ASP?T=P&P=2752 (15/ 08/2004).

11FERNANDEZ ORDONEZ, M. A., Loc. cit., idem. Vid. sobre este tema lo sostenido por R. Noriega y G. Arino,
Liberalizaci6n v competencia en las telecomunicaciones: Balance 1998 - 2003, G. Arino, (Dir.). Prwatizacwnes y Liberalizaciones en Espana: Balance y resultados (1996-2003). Tomo I: El proceso priratizador. Aspectos juridicos. La liberalization de las Telecomunicaciones, Granada, Ed. Coma res. 2004, pag. 71; v. J. M. De LA Q.TTARA, Informe Especial: La Ley General de Telecomunicaciones de 2003 en el contexto de la liberalizacion europea y espanola del sector, REDETI N" 18, Septiembre-diciem-bre 2003, pags. 75 y 76. . Como se sostiene en la Memorin 1994: La Transformation delas Telecomunicaciones en el Peru..., Loc. cit., idem.; dicho enfoque empezo a cambiar en los anos ochenta a medida que ocurria un acelerado proceso de innovation tecnolo-gica y de globalization de los distintos mercados, lo cual genero una creciente demanda por mejores servicios de comunicaciones, mas sofisticados y variados, y de menor costo. Gradualmente, los paises - especialmente aquellos en desarrollo - reconocie-ron la importancia de contar con una infraestructura de telecomunicaciones moderna que les permitiera integrarse adecuadamente v con eficiencia al cada vez mas inter-conectado sistema mundial.

iniciativa en la economa y el Estado asuma fundamentalmente un rol promotor y regulador. Respecto de esto ltimo, es necesario puntualizar que de forma inda-pendiente a que cada da exista un mayor convencimiento que el Estado no tiene nada que hacer como empresario12, tambin es cierta que la libertad econmica no debe ser llevada a sus ltimas consecuencias, anulndose ntegramente las funciones que vena ejerciendo el Estado en la sociedad civil 13. La mitificacin indiscriminada de lo privado frente a lo pblico, tambin de lo individual frente a lo colectivo y solidario no es buena14. Tras la huella del proceso seguido en Inglaterra y en los pases de la Europa continental15, el Per as como el resto de pases latinoamericanos, han implementado una serie de polticas econmicas para promover los procesos de privatizacin y liberalizacin, lo que ha llevado consigo la configuracin de un marco jurdico que haga posible su ejecucin. Las notas que son comunes a estos procesos son claras, en trminos generales, aunque con algunas singularidades sobre todo en pases como Per y aquellos del entorno latinoamericano en donde, de un lado, la Administracin, por ejemplo, en lo que respecta a la actividad de telecomunicaciones, mantiene la titularidad de algunos servicios especficos al permanecer la declaracin de servicios pblicos, es decir, controla desde dentro16 los referidos servicios y en otros ha dejado de ser titular de los mismos, a diferencia de lo que actualmente sucede en la Unin Europea, en donde la actividad de telecomunicaciones ha sido declarada como un servicio econmico de inters general, liberalizndose el mercado de los servicios de telecomunicaciones. Lo que es comn es que los monopolios de gestin han desaparecido, permitiendo la entrada de nuevos operadores - que aunque en el caso del Per requieran para ello de la concesin -, que libran con el antiguo mono-polista la batalla diaria de la competencia en el mercado recin abierto17. Precisamente nuestro anlisis se centrara primero sobre el entorno conceptual de los procesos de privatizacin y liberalizacin de manera que posteriormente nos sea posible caracterizar jurdicamente la experiencia en el mbito comunitario con especial referencia al caso espaol, as como la que se dio en el Per, ambas en el caso especfico de la actividad de las telecomunicaciones.

II.

EL PROCESO DE PRIVATIZACION

12MARTIN MATEO, R., El marco publico de la economia de mercado, 2da. Ed., Navarra, Ed. Aranzadi, 2003,
pag. 21. Respecto de la actuation del Estado como empresario v las privatizaciones, F. GARRIDO FALLA, Privatizaci6n v reprivatizaci6n, Revista de Administration Publica N" 126, Septiembre-diciembre, 1991, pag. 17; sostiene que la experiencia parece demostrar que el Estado es un pesimo gestor economico; que la empresa publica solo puede subsistir con la ayuda de los Presupuestos del Estado (es decir, del bolsilio de los contribuyentes) (...).

13MARTIN MATEO, R., El marco publico de la economia de mercado..., Loc. cit., idem. 14MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., Sentidoy formas de la privatizaci6n..., Ob. cit., pag. 24. 15Es necesario tener presente lo sostenido por J. Di- I.A CRUZ FERRER, Principios de Regulation Economica en
la Union Europea, Madrid, Ed. Institute) de Estudios Economicos-IEE, 2002, pag. 257. en el sentido de que en Europa, las privatizaciones asumieron en un principio el protagonismo de la polftica de liberalizacion economica, pero una vez visto su alcance en el sector de los servicios publicos economicos, pasaron a consti-tuir una tecnica imprescindible, pero subordinada a la definici6n de un nuevo marco normativo del sector concrete en el que se realizan.

16Para T. R FERNANDEZ, Las transformaciones del Derecho Administrativo a resultas de

lasprivatizaciones..., Ob. cit., pags. 109-110; al estar la Administration en una position de dominus de los sectores y actividades en razon de la.titularidad del servicio, viene expresamente habilitada por las leyes con los mas amplios poderes de direction v control, de manera que manda y controla los mismos desde dentro.

17FERNANDEZ, T. R., Las transformaciones del Derecho Administrativo a resultas de las privatizaciones...,
Loc. cit., idem.

1.

Conceptuacin

A. La privatizacin en sentido amplio A lo largo de estos ltimos aos, el termino privatizacin ha sido empleado como un paraguas capaz de abarcar una multitud de iniciativas gubernamentales dirigidas, en principio, a incrementar el papel del sector privado y, paralelamente, a reducir el intervencionismo estatal en la economa18. Al respecto, convenimos con VILLAR RCTJAS que se trata de un concepto que engloba varios medios encaminados a cambiar la relacin entre el Gobierno y el sector econmico privado, distintos y en gran medida alternativas entre s19. Entre las diversas expresiones que hemos encontrado en la doctrina jurdica-administrativa, estn la de MARTIN MATEO, para quien, las privatizaciones suponen la asuncin por los particulares de bienes o activi21 dades econmicas anteriormente de titularidad o gestin pblica como las AS transferencias del sector pblico al privado de determinados activos econmicos, lo que normalmente implicara empresas completas, o cuotas de las mismas, pero que tambin pueden afectar a otros bienes previamente integrados en el patrimonio privado del Estado (...). SORIANO GARCA sostiene que la privatizacin supone una delimitacin de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de empresario y autoridad a la vez20. Definicin que coincide con la nocin general de privatizacin de BAENA ALCZAR, que considera como tal el tras-paso de funciones, actividades y unidades orgnicas (establecimientos pblicos, empresas pblicas) desde el sector pblico al privado21. Por su parte, DE LA SERNA BILBAO sostiene que la privatizacin en sentido amplio puede definirse como el fenmeno comprensivo de todas aquellas acciones de los poderes pblicos que buscan, fundamentalmente, reducir la intervencin de estos en la economa mediante el traspaso de funciones y actividades pblicas al sector privado 22, incluyndose dentro de este concepto, segn la autora, el desarrollo de las actividades pblicas bajo formas organizativas y rgimen jurdico privado2 . ARINO considera que privatizar, desde un punto de vista jurdico, su-pone la retirada del Estado de las actividades econmicas de produccin de bienes y servicios, pudiendo estar referido este proceso tanto a los bienes y al patrimonio del Estado (...) como a las tareas y servicios realizados hasta ahora por el Estado (...)23. Todos estos conceptos, en su mayora expresados en sentido amplio nos muestran que la privatizacin puede entenderse de diferentes mane-ras, segn afecte o no al aspecto patrimonial de la medida, ya que puede suponer la transferencia de la propiedad de una empresa pblica al sector privado o puede ser cualquier otra tcnica jurdica por la que se favorece la gestin por el sector privado de una

18VILLAR ROJAS, F. J., Privatizacion de servicios publicos, Madrid, Ed. Tecnos, 1993, pag. 100 19VILLAR ROJAS, F. J., Privatization de servicios publicos..., Loc. cit., idem. 20SORIANO GARCIA, J. E., Desregulacion, privatization y Derecho administrativo, Bolonia, Ed. Publicaciones del
Real Colegio de Espana, 1993, pag. 14.

21BAENA DEL ALCAZAR, M., Privatizaciones y misiones de servicio publico..., Ob. cit., pag. 1882. 22DE LA SERNA BILBAO, M. N., La privatizacion en Espaha, Pamplona, Ed. Aranzadi, 1995, pags. 36-37. 23ARINO, G., Principios de Derecho Publico Economico, Granada, Ed. Comares, 2003, pag. 504.

actividad tradicionalmente en manos del sector pblico24.

B. La privatizacin en sentido estricto El tratar de llegar a un concepto de privatizacin en sentido estricto supone especificar los sentidos en que el trmino puede ser entendido. Siguiendo a DE LA SERNA BILBAO25 y a GONZALEZ-VARAS26, identificamos dos sentidos: el de la sujecin de determinadas actividades desarrolladas por los poderes pblicos al Derecho comn, o tambin denominada privatizacin formal; y, la traslacin, sea total o parcial, al sector privado de actividades empresariales hasta el momento desplegadas por los poderes pblicos, o tambin denominada privatizacin material.

a)

Privatizacin formal A la primera forma se le denomina de esta manera ya que ha habido una utilizacin instrumental por

parte de los poderes pblicos del sistema normativo jurdico privado para el desarrollo de su actividad sin que en ningn caso, se produzca un cambio de titularidad27. Para GONZLEZ-VARAS no es una autentica privatizacin, ya que la actividad sigue realizando-se por el poder pblico, aunque aquella deja de regularse por el Derecho pblico para pasar a regularse por el Derecho privado28. S. MARTIN-RETORTILLO sostiene que esta privatizacin de la Administracin Pblica se encuentra vinculada con la base de lo que denomina la huida del derecho administrativo y que la razn ltima de esta privatizacin del actuar de las Administraciones pblicas, radica en exonerarlas de las mayo-res vinculaciones a las que les somete el ordenamiento jurdico-administrativo, derivadas todas ellas del principio de legalidad29. ARINO, sin embargo, es contrario a que esta primera acepcin sea admitida como privatizacin, ya que se tratara de una falsa privatizacin que apunta a una expansin de los fines y tareas del Estado,

24Seguimos aqui lo senalado por A. J. SANCHEZ RODRIGUEZ, Derecho de las telecomunicaciones. Nuevo
Derecho y nuevo mercado, Madrid, Ed. Dykinson, 2002, pag. 47.

25DE LA SERNA BILBAO, M. N., Ob. cit., pag. 68 y sigs. 26GONZALEZ-VARAS, S., LOS Mercados de interes general..., Ob. cit., pag. 13 y sigs.; el autor tambien
introduce lo que denomina privatizacion funcional, categoria que permite explicar situaciones tfpicas de los nuevos sectores liberalizados.

27DE LA SERNA BILBAO, M. N., Ob. cit., pag. 68. 28GONZALEZ-VARAS, S., LOS Mercados de interes general..., Ob. cit., pag. 24. 29MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., Sentido y formas de la privatizacion de la Administration Publica, Revista
Andaluza de Administration Piiblica N 39, jLilio -agosto-septiembre, 2000, pag. 14. Vid. tambien, del mismo autor, Reflexiones sobre las privatizaciones, Revista de Administration Publica N 144, Septiembre-diciembre, 1997, pags. 8-10; en donde el autor se pregunta por que privatizacion de ese actuar y porque huida del Derecho administrativo?, a lo que responde, sencillamente, y este es el dato que destacar, porque este ordenamiento impone unas mayores vinculaciones, mayores controles al actuar de los Poderes publicos, y lo qLie basicamente se busca es eludir-los. En esta misma lfnea, F. GARRIDO FALLA, Privatizaci6n y reprivatizacion, Revista de Administration Publica N 126, Septiembre-diciembre, 1991, pag. 18; sostiene que la privatizacion en cuanto forma de de gestion de servicios publicos tradicionales (...) constituye la segunda fase de un proceso de huida del Derecho Administrativo (segun la feliz expresion de CLAVERO), que se manifiesta como inherente a la creation de entes administrativos personificados, de caracter instrumental, cuyos fines e inte-reses son los mismos de la Administration publica que ahora se alcanzan empleando una formula descentralizadora. Lo caracteristico de estas personas administrativas estaba en que su regimen juridico-administrativo se establecia en la propia norma que las creaba; por supuesto, un regimen juridico singular, es decir, de exception con respecto al Ordenamiento general (especialmente presupuestario y financiero) apli-cable a la Administration. La idea germinal ya estaba sembrada: para actuar con flexibilidad y eficacia en la satisfaction de las necesidades pciblicas habi'a que escapar del estrecho corse que los procedimientos administrativos (en especial, la fiscaliza-cion economica interna) representaban.

disfrazando a este de persona privada y liberndolo de los procedimientos y garantas del derecho pblico30, camino peligroso, segn el autor, ya que constituye la negatn y anttesis del Estado de Derecho31. Al respecto, consideramos que es necesario distinguir entre la aplicacin del Derecho privado en el mbito de la iniciativa econmica del Estado, en cuyo supuesto si estaramos ante un supuesto claro de privatizacin formal y, lo que es la aplicacin de aquel sector del ordenamiento jurdico; en el desarrollo de actividades propiamente administrativas, donde, como se seal anteriormente, constituirla un supuesto de huida del Derecho administrativo y no propiamente de privatizacin. De acuerdo entonces con lo sealado, el sentido de la privatizacin formal es precisamente explicar el hecho de que se aplique un determina-do Derecho (el privado) en lugar de otro (el publico o administrativo)32. Este tipo de transformaciones, permiten una mayor flexibilidad en la actuacin de los poderes pblicos, fundamentalmente en el mbito econmico, lo que a su vez hace posible una mayor adaptacin a las normas del mercado. El objetivo ser que los poderes pblicos puedan actuar de forma competitiva en el mercado - en la medida que exista una habilitacin para la iniciativa econmica estatal -, de manera que no lo distorsionen con su intervencin, sino que hagan posible que existan en el mercado tanto ofertas pblicas como privadas3/. En lo que debe insistirse - y esto es lo que la diferencia de la privatizacin material - es en que, de acuerdo con este concepto de privatizacin formal, no existe por parte de los poderes pblicos traspaso al sector privado de ninguna actividad, ni de su gestin o su titularidad ya que estas continan bajo la rbita de aquellos poderes pblicos. En palabras de GONZLEZ-VARAS, las funciones estrictamente pblicas deben quedar al margen de esta privatizacin33, con lo que se marca un deslinde con lo que es la utilizacin instrumental del Derecho privado por parte de la Administracin para el desarrollo de sus actividades de tipo econmico.

b)

Privatizacin material La privatizacin material puede ser definida como la transferencia de la actividad econmica

desarrollada por los poderes pblicos, en virtud de una habilitacin del ordenamiento jurdico, al sector privado. Es necesario sealar que este tipo de privatizacin puede abarcar diferentes posibilidades en cuanto
37. DE LA SERNA BILBAO, M. N., Ob. cit., pag. 71.

al control del sector productivo por parte de los poderes pblicos o de la iniciativa privada. La transferencia puede ser total, por lo que puede denominarse como autentica 34, en la medida en que exista un verdadero traspaso de la titularidad de actividades de contenido econmico desarrolladas por los poderes pblicos a sujetos privados no dependientes de los mismos, sean estas personas fsicas o jurdicas. En esta hiptesis, los poderes pblicos se desentienden de manera absoluta de su responsabilidad en la direccin y gestin de la actividad de que se trate, que es asumida por los sujetos

30ARINO, G., Principios de Derecho Publico Economico..., Ob. cit., pag. 507. 31ARINO, G., Principios de Derecho Publico Economico..., Loc. cit., idem. 32GONZALEZ-VARAS, S., Los Mercado* de interes general..., Ob. cit., pag. 26. 33GONZALEZ-VARAS, S., Los Mercados de interes general..., Loc. cit., idem. 34GONZALEZ-VARAS, S., LOS Mercados de interes general..., Loc. cit., idem.

privados35. Dentro de este supuesto estn implicadas dos de las acepciones de privatizacin formuladas por S. MARTIN-RETORTILLO, es decir, aquella en la que actividades que han venido considerndose pblicas, se remiten ahora al sector privado36 y, la otra, la privatizacin del sector pblico, entendido como actividad industrial y comercial de la Administracin que, de modo principal, lleva a cabo a travs de sociedades mercantiles, con independencia de que su participacin en las mismas tenga la condicin de socio nico, mayoritario o minoritario37. En esta ltima acepcin es en la que se efectuaran transferencias al sector privado de las participaciones patrimoniales del sector pblico en diferentes empresas38. Siguiendo el planteamiento de ARINO, puede considerarse como modalidad de este tipo de privatizacin que el Estado mantenga la titularidad de Servicio, es decir, mantenga la publicatio y aun reconociendo que determinada actividad sigue siendo una tarea publica, no asume directamente la estacin del servicio sino que contrata a una empresa privada para que lo gestione 39. Junto con este supuesto tambin se inserta en este tipo de matizacion lo que se denomina la despublificacidn, es decir, la devolucin de [rea a la sociedad, dejando esta de ser de titularidad pblica40. De otro lado, debe considerarse tambin la posibilidad que se produzca a transferencia parcial41, en cuyo supuesto, la privatizacin tiene por objeto una cantidad de participaciones - normalmente configuradas como acciones - estatales previamente establecidas, sin alcanzar el cien por cien del capi-1 social de la empresa. Desde luego, los objetivos que se persiguen son, en principio, distintos de las privatizaciones totales, aunque ello no descarta la posibilidad que luego de un proceso se llegue a este tipo de privatizacin. Los objetivos que plantean este tipo de privatizaciones dependern lgicamente de las polticas pblicas que se implementen en estos procesos, por lo que, como referencia y de forma general, pueden perseguir la reduccin del dficit pblico, la introduccin del sector privado en el sector pblico como accionistas, o simplemente, el de hacer viable un proceso de privatizacin. Tambin puede sealarse como objetivo que el Estado pueda mantener un determinado control en una empresa privatizada, aunque ello signifique desvirtuar el concepto estricto de privatizacin, de tal forma que los poderes pblicos se reservan el derecho de intervencin en la gestin de la empresa para de esa forma compatibilizar el aseguramiento de los intereses pblicos con el traspaso a manos privadas de determinadas actividades42.

35DE LA SERNA BILBAO, M. N., Ob. cit., pags. 81- 82. 36MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., Sentido y formas de la privatizacion de la Administration Pdblica..., Ob. cit.,
pag. 15; vid. tambien, del mismo autor, Reflexiones sobre las privatizaciones..., Ob. cit., pag. 13.

37MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., Sentido y formas de la privatizacion de la Administration Publica..., Ob. tit.
pag. 19; vid. tambien, del mismo autor, Reflexiones sobre las privatizaciones..., Ob. cit., pag. 23. Para el aLitor, las privatizaciones suponen, (...) una autentica desamortizacion indListrial que introduce en el mercado una serie de bienes de los que se privan, mediante el correspondiente pago de sus precios, a distintas Administraciones publicas.

38Debe tenerse presente que las transferencias a efectuarse podran ser a titulo oneroso o a titulo

gratuito. En el primero de los supuestos, la venta o enajenacion que realizan los poderes publicos se puede efectuar tanto sobre la mayoria del sector, actividad o empresa como sobre la mitad o una parte minoritaria de las mismas. Esta es una enajenacion que puede efectuarse por acciones o a traves de un aumento de capital. Con respecto a la forma de privatization a titulo gratuito, la donation es la tecnica mas
Litilizada.

39ARINO, G., Principios de Derecho Publico Economico..., Ob. cit., pag. 506. 40ARINO, G., Principios de Derecho Publico Economico..., Ob. cit., pag. 507. 41Para G. ARINO, Principios de Derecho Publico Economico..., Loc. cit., idem.; no es, en rigor privatizacion
la enajenacion parcial o minoritaria del capital de las empresas, conser-vando el Estado los poderes de direction y control de la sociedad; sobre este tema vid. tambien J. DE LA CRUZ FERRER, Principios de Regulation Economica en la Union Europea... Ob. cit., pag. 258.

42DE LA SERNA BILBAO, M. N., Ob. cit., pag. 85. Conforme lo senala la autora, en este ultimo supuesto se

2.

Fundamentos

A.

General Gran parte de la doctrina43 coincide en sealar que estamos frente a un trmino complejo por los

distintos enfoques que el concepto puede generar, ya que viene a resumir un conjunto de variantes y formulas que ponen en cuestin al llamado sector pblico y sus pautas de organizacin y funcionamiento, y que plantean que la satisfaccin de necesidades colectivas y la gestin de servicios pblicos puede ser llevada a cabo preferente-mente por el sector privado, o al menos, a travs de una gestin en mano publica que utilice las tpicas formulas jurdico - privadas44. Coincidimos con ARINO en que una de las principales razones de ser de la privatizacin es que la empresa pblica ha acreditado una serie de vicios inmanentes a la institucin, como son: la indefinicin y la falta de objetivos claros, la inevitable politizacin de su entorno, la movilidad e insuficiente profesionalidad de sus dirigentes, la descapitalizacin y el alto endeudamiento en el que frecuentemente incurran, la ocupacin y el poder sindical que se genera en ellas con graves disfunciones en su gestin, la inflacin de plantillas que inevitablemente le acompaaba y, finalmente, la inmortalidad de que estaban revestidas: ni quiebran ni se liquidan jamas51. A estas razones puede anadrsele que los gestores pblicos no tienen los mismos incentivos para buscar la eficiencia que los gestores privados45. Frente a esta constatacin, se disearon polticas econmicas para salvar la empresa pblica y se crearon sistemas para garantizar la independencia de los gestores pblicos con el fin que no estuvieran al albur de los cambios polticos y para resistir las presiones de los polticos; sin embargo, lo que con el tiempo ha sucedido es precisamente la revisin de estas acciones debido a las presiones polticas46. El siguiente paso ha sido entonces, desde una ptica econmica, el buscar el aumento de la eficiencia del sistema productiva a travs de la aplicacin de la poltica de privatizacin que en algunos casos se ha ejecuta-do bajo una situacin de dficit publico en que se encontraban algunos Estados, que en algunos casos ha llevado a privatizar sin liberalizar47.
suelen citar como ejemplos los casos que se dieron en Lnglaterra con las llamadas acciones de oro o Golden share, o en Francia con las acciones espedficas, en los que por medio de la posesion deestas acciones los Gobiernos se reservan derechos especiales que permiten compatibilizar una operation de transferencia de una empresa publica a la esfera privada con la debida protection de los intereses nacionales.

43Al respecto, vid. en la doctrina espanola, G. ARINO, Economia y Estado. Crisis y reforma del sector

publico, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1993, pag. 237 y sigs., del mismo autor, Principios de Derecho publico economico..., Ob. cit., pag. 504 y E1 retorno a lo privado: Ante una nueva encrucijada historica, en Privatization y liberalization de servicios, (ed. a cargo deG. Arino) Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autonoma de Madrid 3 (1999), Ed. UAM-BOE, Madrid, 1999, pag. 26; F.). VILLAR ROJAS, Privatizacion de servicios publicos..., Ob. cit., pag. 100; M. N. DE LA SERNA BILBAO, Ob. cit., pag. 27; S MARTINRETORTILLO BAQUER, Reflexiones sobre las privatizaciones..., Ob. cit., pag. 7, del mismo autor, Sentido y formas de la privatization"..., Ob. cit., pag. 13; M. BAENA DEL ALCAZAR, "Privatizaciones y misiones de servicio piiblico, en F. SOSA WAGNER (Coord.) El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor D. Ramon Martin Mateo, T. Ill, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pag. 1881; S. CASSESE, S., La nouva costituzione economica, Roma, Ed. Laterza, 2004, pag.121; T. R. FERNANDEZ, Las transformaciones del Derecho Administrativo a resultas de las privatizaciones"..., Ob. cit., pag. 105; S. GONZALEZ-VARAS, Los Mercados de interes general: Telecomunicaciones y postales, energeticos y de transportes, Ed. Comares, Granada, 2001, pag. 13; entre otros.

44SOUVIRON MORENILLA, J. M., La actividad de la Administration..., Ob. cit., pags. 54-55. 45FERNANDEZ ORDONEZ, M. A., Ob. cit., pags. 97 - 98. 46FERNANDEZ ORDONEZ, M. A., Ob. cit., Loc. cit., idem. 47FERNANDEZ ORDONEZ, M. A., Ob. cit., pag. 99.

En opinin de FERNNDEZ ORDOEZ esta ultima situacin es considera-da un error y la experiencia de algunos pases ha enseriado que los experimentos de privatizacin sin liberalizacin no solo no son suficientes sino que pueden ser perjudiciales, ya que si el productor/operador es privado, y si por alguna razn se quiere privatizar sin liberalizar, se hace ms necesario aun regular el sector que cuando la empresa era pblica para impedir la explotacin de los consumidores48. Tambin se considera un error pensar que basta con liberalizar para que exista mercado y que no es necesaria la privatizacin. Segn FERNNDEZ ORDOEZ49, la privatizacin es absolutamente necesaria para que el mercado funcione correctamente por dos razones: en primer lugar, porque cuando conviven empresa publicas con empresas privadas, siempre existe el riesgo que, en algn momento, el Estado ayude a sus empresas, y por tanto, los empresarios privados estarn en inferioridad de condiciones frente a las empresas pblicas; y, en segundo lugar, porque es importante privatizar si se quiere liberalizar, ya que suele ser mas difcil liberalizar aquellos sectores donde operan las empresas publicas por los privilegios o exclusividades que se les han concedido, de ah que siempre hayan buscado retrasar la introduccin de competencia en el sector econmico en el que operan. Por su parte, PREZ considera que si bien la privatizacin lleva a una disminucin del patrimonio pblico, no crea automticamente competencia, ya que incluso incidiendo en el orden del propietario de las empresas, no es capaz de corregir las faltas de un mercado que durante largo tiempo ha experimentado el monopolio. Por ello, a diferencia del planteamiento antes expuesto, para la autora es posible privatizar sin liberalizar (por ejemplo, trasladando al sector privado el control de una empresa monopolstica), y liberalizar sin privatizar (garantizando en un sector la presencia de empresas privadas y de empresas pblicas en condiciones de igualdad)50. En esta lnea, coincidimos con que puede desarrollarse un proceso de privatizacin sin que necesariamente haya competencia51 y puede haber competencia sin privatizacin, ya que la situacin econmica de cada Estado puede condicional" las caractersticas de cada proceso de privatizacin, lo que significa que, si bien la teora econmica puede establecer un marco ideal de desarrollo econmico, la realidad establece otros condicionamientos para los Estados52.

B.

Particular: de los servicios pblicos Si extendemos la pregunta general del apartado precedente hacia los servicios pblicos de carcter

econmico o si queremos utilizar la termino-logia europea, hacia los servicios de inters econmico general, hay tambin una serie de razones para desarrollar una poltica de privatizacin que pueden condensarse en los siguientes puntos53:

48FERNANDEZ ORDONEZ, M. A., Ob. cit., pag. 100. 49FERNANDEZ ORDONEZ, M. A., Ob. cit., pags. 100-101. 50PEREZ, R., Telecomunicazioni e Concorrenza, Ed. Giuffre, Milano, 2002, pag. 17. Sobre este tenia vid. L.
BORISSOVA, Promoting Competition, Liberalisation and Regulation of the Telecommunications Sector in the Central and Eastern European Countries", European Competition Law Revieiu N" 2, 2001, pag. 61.

51SALA ARQUER, J. M., Ob. cit., pag. 26. 52Segun J. STIGLITZ, El maiestar..., Ob. cit., pag. 83; el FMI y el BM abordaron estos procesos con una

perspectiva estrechamente ideologica, ya que incentivaron la concretion rapi-da de las privatizaciones suponiendo que inmediatamente el sector privado llenarfa el vacio dejado por el Estado, dando por sentado que los mercados surgfan rapidamente para satisfacer cualquier necesidad, cuando en realidad muchas actividades estatales habian surgido porque los mercados no sou capaces de proveer servicios esenciales.

53En este punto seguimos a j. DE LA CRUZ FERRER, Principios de Regulation Economica en la Union
Europea..., Ob. cit., pags. 262-273.

10

En primer lugar, por la capacidad e incentivos para aumentar las tarifas que tienen los empresarios privados y que bajo una gestin directa resulta dudoso que se realice. En segundo lugar, por la capacidad e incentivos para aumentar el capital que dispone el sector privado54.

En

tercer lugar, por la capacidad e incentivos para utilizar la combinacin eficiente de insumos que la

empresa privada puede desarrollar -de acuerdo con el dictado de maximizacin de beneficios de los mercados de capital -, producir a un coste significativamente ms bajo para la sociedad.

En cuarto lugar, por la capacidad de adaptacin a cambios en el futuro que pueden asimilar las empresas
privadas frente al avance tecnolgico. En quinto lugar, por la posibilidad de mantener la regulacin, lo que se explica en la aptitud que tienen las empresas privadas - a diferencia de las pblicas -, de desarrollarse en una situacin de competencia.

3. Objetivos Dependiendo de cul sea el mbito en el que se proyecten, pueden distinguirse como objetivos de la privatizacin unos de tipo macroeconmico y otros de microeconmico.

A. Macroeconmicos Entre los principales objetivos macroeconmicos podemos considerar los siguientes55:

Reduccin de la deuda pblica mediante los ingresos por privatizaciones. Reduccin

del dficit publico al quedar eliminado el dficit operativo (subvenciones) que las empresas publicas con perdidas suponen para las reas de un Estado Mayor presencia del sector privado en la economa nacional, con la correlativa reduccin del sector pblico.

54En el caso espeeffico del sector de las telecomunicaciones, una de las motivaciones que estan detras
de su privatizacion, segun T. J. CASEY y S. WU, "Telecommunications Privatizations: An Overview", HeinOnline 17 Hastings Int 782 (1993-1994), pag. 782; en httpj / / www.heinonline.org/HeinOnline/downloadpdf ,pdf?docum ent=hasintl78id=798pages=128submit=PDF (03/06/2003); es que: Adequate telecommunications capabilities are necessary to attract international and domestic investment. Bussinesses must be located where telecommunications infrastructure will support their existing and planned operations".

55DE LA CRUZ FERRER, J., Principios de Regulation Economica en la Union Europea..., Ob. cit., pag. 260.

Desarrollo de los mercados de capitales (nacionales y extranjeros). Aumento de la participacin de los empleados en la propiedad de las empresas. B.
Microeconmicos Entre otros, podemos considerar los siguientes56: Aumento de la eficiencia y de la eficacia de la empresa privatizada (reduccin de las distorsiones econmicas provocadas por las interferencias polticas en la gestin empresarial).

Reduccin de costes y aumento de la produccin. Aumento

servicios. Segn DE LA CRUZ, la experiencia ha venido a demostrar que la principal finalidad de las privatizaciones no es la reduccin de la deuda ni del dficit pblico, sino la eficiencia del sistema econmico en su conjunto 57. Eficiencia, que segn el Informe Banco Mundial para 1997, puede traducirse en: acomodar la funcin del Estado a su capacidad; y, en aumentar la capacidad del Estado mediante la revitalizacin de las instituciones pblicas58. En lo que respecta a la acomodacin de la funcin del Estado a su capacidad, la privatizacin es uno de sus instrumentos, pero requiere que la misma sea llevada dentro de un proceso en el que se respeten los principios de transparencia, exista aceptacin por parte de los empleados estatales, se genere una amplia base de propiedad y se implanten las reformas normativas apropiadas59. De acuerdo con el citado Informe, si se procura que haya una correspondencia adecuada entre la funcin del Estado y su capacidad institucional, es necesario que se compaginen algunas orientaciones de la actino estatal, ya que algunos pases han tratado de hacer ms de lo que podan 60. Esto ltimo da sentido a que la privatizacin - y tambin la liberalizacin - sea parte fundamental de sus planes de actino61. Si nos remitimos, por ejemplo, al caso de las telecomunicaciones, los objetivos de la privatizacin, consideran: Adems de los aspectos econmicos, aspectos de gestin, ya que al ser este un sector de infraestructura, requiere, junto al influjo de capital, el desarrollo de una gestin especializada y de personal tcnico. En algunos pases, hay una muy peque fa provisin de los mismos, por lo que la privatizacin de recursos estatales es una va para atraer el capital y el personal necesario para desarrollar dicha infraestructura62. El que se constituya en un importante medio para operar, mantener y actualizar en el tiempo, la red e de beneficios, reduccin de precios y aumento en la calidad y variedad de los productos y

56DK LA CRUZ FERRER, J., Principios de Regulation Economica en la Union Europea..., Ob. cit., pag. 261. 57DE LA CRUZ FERRER, J., Principios de Regulation Economica en la Union Europea..., Ob. cit., pag.262. En
esta lfnea, T. J. CASEY y S. Wu, "Telecommunications Privatizations: An Overview"..., Loc. cit., idem., sostiene que the primary economic theory set forth for privatization is that private enterprise - and competition, which is often introduced as part of the privatization process - better uses public resources and is more efficient than government management. Enhancing productivity and efficiency is vital to a country's economic development".

58Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un Mundo en Transformation, Banco Mundial,
Washington, 1997, pag.3. Segun el Informe, en los casos en que la privatizacion se ha aplicado con cautela, son ya visibles los resultados positivos, por ejemplo en Chile y Republics Checa.

59Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997..., Ob. cit., pag. 7. 60En esta lfnea, J. STICILITZ, El malestar en la..., Ob. cit., pag. 82; sostiene que: Los Estados de muchos
paises en desarrollo - y desarrollados - demasiado a menudo invierten mucha energfa en hacer lo que no deberian hacer. Esto los distrae de sus labores mas apropiadas. El problema no es tanto que la Administration sea demasiado grande como que no hace lo que debe.

61Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997..., Ob. cit., pag. 70. 62CASEY, T. J. y Wu, S., "Telecommunications Privatizations: An Overview"..., Ob. cit., pags. 782-783.

12

infraestructura de telecomunicaciones sin requerir para ello de los fondos gubernamentales, los que, por lo general, son de limitada disposicin63. Si se recoge la experiencia de los procesos de privatizacin en el sector de las telecomunicaciones, lo que se observa es que la mayora de las privatizaciones se manejan por una combinacin de estos objetivos pero que ser cada gobierno el que defina la prioridad de los mismos. Esto ltimo marca diferencias entre uno y otro proceso y determina las condiciones bajo las cuales tiene lugar, siendo dichos aspectos determinantes para el xito (o no) de la privatizacin as como de la estructura que adopta el sector despus de concluido proceso64.

4.

Formulas de privatizacin Las formulas de privatizacin son muy variadas: las ofertas pblicas de venta (a travs de Bolsa o por

subasta), las ventas directas (por subasta o negociadas), la creacin de fondos de inversin colectiva, el sistema de cupones, entre otras. Cada una de estas formas de privatizacin tiene sus ventajas e inconvenientes a la hora de obtener distintos objetivos secundarios, como garantizar que haya un ncleo de accionistas que evite los problemas de la pro-piedad desconcentrada, obtener los beneficios de la propiedad dispersa, garantizar que se obtenga el mejor precio posible, evitar que los precios caigan despus de la privatizacin para no perjudicar las prximas privatizaciones, garantizar las transparencia, negociar con los posible interesados, etc.65. Entre las formulas de privatizacin que ms destacan esta definitiva-mente la Oferta Pblica de Venta (OPV), ya que es especialmente idnea para canalizar las operaciones de privatizacin que involucren a las empresas de mayor envergadura y trascendencia, y la propia inviabilidad econmica en estos casos de cualquier otra frmula alternativa que no pase por una apelacin al ahorro pblico, son factores que han convertido a la OPV en la tcnica de privatizacin natural para la disposicin por parte de los entes pblicos de sus participaciones accionariales ms relevantes y significativas66. Las Opas se caracterizan por permitir una participacin igualitaria de todos los inversores (o de grupos definidos de los mismos), por un ofrecimiento general para la adquisicin de acciones a grupos ms o menos amplios de inversores de acuerdo con criterios y procedimientos que han de ser ampliamente publicitados, por el cumplimiento de los principios de concurrencia, transparencia y publicidad en las operaciones de privatizacin67.

63CASEY, T. J. y Wu, S., "Telecommunications Privatizations: An Overview"..., Ob. cit., pag. 783. 64Seguimos el planteamiento de T. J. CASEY, y S. Wu, "Telecommunications Privatizations: An Overview...,
Ob. cit., pag. 784.

65En este punto seguimos a M. A. FERNANDEZ ORDONEZ, Ob. cit., pag. 99. 66GARCIA DE ENTERRIA, )., Ordenacion de los mercados de valores y operaciones de privatizacion, en
Privatizacion y liberalizacion tie servicios (ed. a cargo de G. Arino), Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autonoma de Madrid 3, 1999, Ed. LAM-BOE, Madrid, 1999, pag. 85. En nota a pie (11) el autor refiere que la OPV no es fenomeno en absoluto privativo de la experiencia espanola y que se ha verificado por igual en los demas paises europeos que han Uevado a cabo programas privatiza-dores y en los que se ha acudido casi invariablemente a la OPV para la enajenacion de acciones de empresas de mayor relevancia economica v social". Vid. sobre este tema, R. PAI.A LACUNA, Las ofertas publicas de venta (OPVs) de acciones, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1977, pp. 337; N. DE LA SERNA BILBAO, La enajenacion de participaciones publicas en empresas que realizan actividades de interes publico. Su regulation pur la Ley 5/1997, de 23 de marzo, Revista de Administration Publica N" 143,1997, pag. 435 y sigs.; A. GARCIA, La oferta publica de venta de Telefonica de Espana S.A., Ed. IESE, Barcelona, 1999, pp. 18.

67GARCIA DE ENTERRIA, }., Ordenaci6n de los mercados de valores y operaciones de privatizaci6n..., Ob.
cit. pag. 86.

Finalmente, otro de los aspectos que caracterizan las OPVs es la trascendental funcin que cumplen los coordinadores globales, es decir aquellas entidades que tienen a su cargo preparar y dirigir la oferta pblica, por ello su seleccin por parte de los agentes de privatizacin (Administracin a cargo de los procesos de privatizacin), ha de efectuarse de acuerdo con un procedimiento regular y objetivado, que garantice, sobre la base del riguroso principio de igualdad de oportunidades, la posible participacin de todas las entidades potencialmente capacitadas68.

68GARCIA DE ENTERRIA, }., Ordenaci6n de los mercados de valores y operaciones de privatizacion..., Ob.
cit. pag. 87.