Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA ~ PRUEBA ILEGAL Ttulo: Justicia vs. garantas?

Autor: Superti, Hctor Carlos Publicado en: LA LEY1997-E, 359 Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV (CNCrimyCorrec)(SalaIV) ~ 1996/10/24 ~
Romano, Dardo R.

SUMARIO: I. Introduccin. -- II. En un juicio penal la bsqueda de la verdad justifica los medios? -III. Puede ingresarse la prohibida declaracin policial del imputado por el testimonio de los preventores? -- IV. Es posible aprovechar pruebas legales obtenidas a partir de pruebas ilegales? -- V. Ante la invalidez de actos procesales declarada en la sentencia debe retrotraerse el juicio o adoptarse una resolucin absolutoria? -- VI. Conclusin. I. Introduccin El fallo que comento presenta una inusual riqueza desde el punto de vista ideolgico, que se traduce en contestar interrogantes puntuales que suelen aparecer con lamentable frecuencia en los procedimientos penales. Bsicamente toma partido respecto a las siguientes preguntas: En un juicio penal la bsqueda de la verdad justifica los medios? Puede ingresarse la prohibida declaracin policial del imputado por el testimonio de los preventores? Es posible aprovechar pruebas legales obtenidas a partir de pruebas ilegales? Ante la invalidez de actos procesales declarada en la sentencia debe retrotraerse el juicio o adoptarse una resolucin absolutoria? Analizaremos seguidamente las respuestas del fallo que comentamos formulando algunas reflexiones sobre el particular. II. En un juicio penal la bsqueda de la verdad justifica los medios? Este tema es, posiblemente, el meollo de la cuestin, en torno a la cual giran todos los dems interrogantes, y se inscribe, en definitiva, en el anlisis de la finalidad del proceso penal. a) Para algunos, concretamente por ejemplo para quien dict el fallo de primera instancia, el objetivo del procedimiento penal es "...conocer la verdad real de lo acontecido...", y ante semejante visin concluye que "...cuando la actividad vinculada al procedimiento penal tiene que ser forzadamente ajustada al rigorismo de catlogos procedimentales, en muchas ocasiones veremos sumarios impecablemente confeccionados, pero seguramente los resultados no sern los que en verdad se esperan...". Evidentemente con esta postura, se plantea una contradiccin entre la proteccin de los derechos del imputado y la bsqueda estatal de la verdad. Ante semejante conflicto, y sosteniendo que el proceso existe "para conocer la verdad" es coherente concluir que todas las limitaciones que surgen de su reglamentacin (llamadas en el fallo de Primera Instancia "rigorismo de catlogos procedimentales") se presentan como verdaderos obstculos que determinan que "...los resultados no sern los que en verdad se esperan...". Ubicados en esa visin ideolgica la bsqueda de la verdad justifica que se enerven garantas individuales, pues lo contrario es perder el norte en cuanto al ltimo fin del enjuiciamiento penal: obtener verdades y aplicar penas. b) Otro, por ejemplo quienes suscriben el fallo de segunda instancia, entienden que "...de ninguna forma existe una contradiccin entre el inters del Estado y la tutela de los derechos de los individuos a fin de adquirir la verdad real en un juicio penal desde que ambas deben transitar juntas resultando imposible la verdad sobre la base de violaciones de derechos constitucionales...". Desde este ngulo el proceso deja de ser instrumento del poder estatal para descubrir "verdades" y se convierte en garanta de los individuos frente a ese poder. La diferencia es total y las posturas son incompatibles: el proceso est para servir al poder o para limitarlo, lo que no puede hacer son las dos cosas al mismo tiempo. En el fallo de la Cmara no quedan dudas sobre el sentido protector que adjudica al enjuiciamiento penal,

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finalidad que por otra parte es la que le asigna la propia Constitucin Nacional cuando establece en el art. 18 el juicio previo como garanta. Es por ello que concluye que, en la delimitacin de los hechos probados la justicia debe guiarse por la Constitucin Nacional, "resultando inimaginable la posibilidad de dictar sentencia con sustraccin a sus principios...". c) Ante las dos visiones ideolgicamente distintas consagradas por un lado en el fallo de primera instancia y por otro en la sentencia de la Cmara, no dudamos en adherir plenamente a este ltimo. Entiendo al debido proceso como la mxima garanta de las personas frente al poder punitivo del Estado, el que necesariamente, por tener que respetarlo, enfrenta lmites indiscutibles e insoslayables. No debemos olvidar que toda garanta es una moneda de dos caras: una mira al individuo y lo protege; la otra al Estado y lo limita. Ello no quiere decir que el Estado no pueda cumplir sus fines, sino simplemente que esos fines (cuya nobleza y necesidad nadie duda) no justifican cualquier medio. Justamente el desafo del Estado es realizar su tarea respetando los derechos de los miembros de la comunidad, trayendo a colacin una reflexin clara y precisa del fallo en anlisis, cuando sostiene que "...el Estado cuenta a su alcance con los medios necesarios para el esclarecimiento de delitos, sin necesidad de recurrir en ilicitudes...". Puede suceder que por una investigacin irrespetuosa de los derechos individuales el Estado deba renunciar a ejercer su potestad represiva, aunque surjan de las pruebas ilegales elementos para pensar que se absuelven culpables. Pero, en la medida que, ante situaciones de esa naturaleza se opte por reivindicar el sistema garantizador de nuestra Carta Magna aun a costa de soportar impunidad en el caso concreto, se consolidar la idea de que las investigaciones penales deben ser respetuosas de los derechos constitucionales, por lo que ser cada vez ms difcil que tengamos que presenciar este tipo de consecuencias indeseables. Los buenos investigadores tratarn de evitar que su trabajo se convierta en intil por exceder los mrgenes legales. Por el contrario si se opta por la condena, no slo se desdibuja el sistema legal, sino que tambin estas situaciones podrn ms fcilmente repetirse en el futuro. III Puede ingresarse la prohibida declaracin policial del imputado por el testimonio de los preventores? En el caso fallado se dio el supuesto que los imputados "declararan" ante la preventora y, considerando la prohibicin consagrada en el art. 316 inc. 1 Cd. de Proced. en Materia Penal (hoy art. 184 inc. 9 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin), se ingresan esos dichos incriminantes por el testimonio del polica que los escuch. Hemos tenido oportunidad de tratar puntualmente el tema en el comentario a fallo titulado "La declaracin del imputado y sus efectos como elemento de cargo" publicado en LA LEY, 1996-B, 384, por lo que, sobre la base de aquellos argumentos, adherimos a la solucin dada por la Cmara, la que declar inaprovechable esos dichos, mxime que en el caso fueron provocados, a tal punto que cuando surgieron contradicciones entre ellos el personal policial volvi a convocarlos para orlos nuevamente. La Cmara no vacil en desechar esa forma indirecta de recibir declaraciones a los imputados por parte de la polica. Lo contrario implica dejar entrar por la ventana lo que no puede entrar por la puerta. Es evidente que detrs del criterio sostenido en el fallo anida el sentido garantizador del proceso y de la declaracin del imputado, verdadero medio de defensa y no de investigacin. Es obvio que para quienes sostienen que el fin del procedimiento penal es descubrir la verdad, la declaracin de los encausados se convierte en un verdadero instrumento investigativo, por lo que tratarn de acotar al mximo las limitaciones procedimentales a que la polica las reciba, cuando no pedir lisa y llanamente su derogacin. Por el contrario quienes entienden que la declaracin de los imputados es un baluarte de su defensa (el derecho de ser odo), tratarn de evitar que se convierta en una forma de inquirir, acotando al mximo las facultades interrogatorias de los investigadores, con mayor razn en la etapa policial. IV. Es posible aprovechar pruebas legales obtenidas a partir de pruebas ilegales? Nuevamente se plantea en tribunales la posibilidad de aplicar la conocida doctrina del "Fruto del rbol

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venenoso" en funcin de la cual de algo ilegal no podemos obtener frutos legales. El fallo anotado adhiere enfticamente a esa posicin, sosteniendo la versin acotada, en funcin de la cual es inaprovechable la prueba legal obtenida a partir de una prueba ilegal pero siempre que no exista para llegar a aqulla un cauce independiente de investigacin, pues en tal caso queda legitimada. Para abonar esta tesis cita el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Daray, Carlos" (La Ley, 1995-B, 349 y sigtes.). Respecto a este ltimo el fallo lo reivindica como un decisorio "...a travs del cual se reafirman los principios de la regla de exclusin, se delimitan sus alcances y se da respuesta a diversas controversias surgidas a partir de "Fiscal c. Fernndez". En sntesis, consagra la llamada doctrina de la fuente alternativa de prueba, en funcin de la cual en el caso en anlisis aprovecha actos basados en pruebas ilegales exclusivamente cuando verifica la posibilidad de que un cauce legal y distinto conduzca al mismo resultado. As vemos, por ejemplo, que si bien entiende ilegal la detencin de algunos de los imputados porque las pruebas usadas para esa decisin no se ajustaban a derecho (eran mera inteligencia policial), las convalida al constatar que se hubiera llegado a privarlos de su libertad por pruebas obtenidas por una va legal alternativa, reconociendo sobre el particular "...la existencia de un curso independiente de investigacin que las legitima...". Por el contrario, y referido al mismo tema, en el caso de otro imputado advierte que el acervo probatorio para detenerlo fue exclusivamente ilegal, "...no existiendo cauces independientes de investigacin en el expte. que permitiera conocer la existencia...". En este supuesto no slo nulifica la detencin sino tambin "...todo lo actuado en consecuencia...", es decir su indagatoria y acusaciones al respecto. Asimismo cuando no se da esa especial circunstancia que limita la doctrina del Fruto del Arbol venenoso no vacila en declarar inaprovechable la prueba marginal y toda la que se gest a partir de ella. Vemos en tal sentido que, ante declaraciones indebidas de los imputados recibidas por la preventora, no slo declara inaprovechable esos dichos, sino tambin todas las probanzas que se originaron en ellos, tal como los allanamientos consecuencias de esas declaraciones y la prueba all incautada acotando que "...de no mediar el procedimiento irregular ya descripto, de ninguna manera se habra llegado a esos datos..." (no exista una va alternativa legal independiente). No puedo menos que adherir a estos criterios, los que por otra parte son en definitiva consecuencia de la posicin ideolgica asumida frente a los fines del Estado, sus lmites y los derechos y garantas individuales. Cuando la ley se sirve de lo ilegal, por ms nobles fines que esgrima, no slo no justifica su conducta sino que tambin nos presenta al Estado en una situacin similar a la de aquellos a los que pretende combatir, ubicarse fuera de la ley. Hay que asumir que el Estado para cumplir con sus objetivos (cuyo valor nadie discute) no puede hacer cualquier cosa, tiene sus lmites, siendo ello una fundamental diferencia entre l y los que transitan el camino del delito, que son por definicin delimitados. V. Ante la invalidez de actos procesales declarada en la sentencia debe retrotraerse el juicio o adoptarse una resolucin absolutoria? Posiblemente este sea el tema que presenta algunos aspectos en los cuales no coincida plenamente con el fallo. En el caso que nos ocupa, y ante este interrogante, la Cmara categrica y enrgicamente sostuvo que si se invalidan actos procesales que configuran presupuesto de la sentencia "...no puede retrotraerse el juicio a etapas precluidas, debindose en todo caso, en resguarde del derecho de defensa en juicio y la prohibicin del doble juzgamiento, adoptarse una resolucin absolutoria...". Entiendo que deben realizarse algunas discriminaciones sobre el particular: a) Si aplicando criterios constitucionales se declara inaprovechables pruebas como elemento de cargo, y se mantiene la estructura procesal por no existir irregularidades sancionables en los actos esenciales, coincido en que debe fallarse la causa, utilizando para elaborar el juicio de certeza (declarar certeza negativa, duda o positiva) el acervo probatorio vlido. No puede reiniciarse una investigacin ni un complemento probatorio, lo que sera a todas luces extemporneo y violara el debido proceso.

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b) Pero si se anulan actos procesales estructurales (como puede ser por ejemplo la acusacin o incluso la indagatoria) y a partir de all todos los actos consecuentes, opino que debe retrotraerse la causa a partir de su ltima secuencia vlida y, por quien corresponda, reiniciarse a partir de ese acto. Este es por otra parte el expreso criterio consagrado en el art. 471 de Cd. Procesal Penal vigente al establecer que, cuando la Cmara de Casacin anula actuaciones procesales por violacin a las normas que las rigen "...remitir el proceso al Tribunal que corresponda, para su sustanciacin". No existe aqu posibilidad de incurrir en "doble juzgamiento" pues la causa sigue siendo una, dado que slo se va a realizar solamente lo que se anula. El procedimiento es siempre uno. Me hago cargo de un perjuicio para el imputado, cual es la prolongacin de la situacin de incertidumbre que significa su enjuiciamiento, extremo que se ve atemperado si tenemos presente que los tramos anulados dejan de ser secuela de juicio, por lo que no interrumpen la prescripcin de la accin penal. En ese sentido si vinculamos el plazo de prescripcin que est relacionado directamente a la gravedad del delito con el tramo anulado (que es en definitiva el tiempo perdido) se produce una ecuacin que atempera el fenmeno de la incertidumbre del procesado. Esto significa que, cuanto ms leve sea el delito y mayor el tiempo perdido aumenta la posibilidad de prescripcin. VI. Conclusin Es innegable la desazn que ocasiona verificar en el fallo que ha quedado demostrado con certeza la existencia de un hecho aberrante y grave como el que describe, y que ha quedado impune, posiblemente por no realizarse las investigaciones acorde a derecho. Esa sensacin angustiante puede utilizarse para saltar el cerco y pedir penas a pesar de esas violaciones constitucionales, seguramente impulsado por un sentimiento de justicia que en s mismo puede ser valorable. Pero tambin esta dura experiencia puede usarse para reflexionar --con el dolor que ello implica-- y concluir que el fin no justifica los medios y que nadie puede defender la ley desde la ilegalidad. Lo importante, en este segundo supuesto, es hacer todo lo posible para que esta situacin realmente desagradable no vuelva a repetirse. Ello puede evitarse siguiendo un criterio que el propio fallo reivindica: investigar y juzgar respetando absolutamente los derechos individuales frente al Estado, "...basndose no slo en premisas ticas, sino tambin en el principio de legalidad...", mxime considerando que, como ya se transcribiera, sostuvo que "...el Estado cuenta a su alcance con los medios necesarios para el esclarecimiento de delitos, sin necesidad de incurrir en ilicitudes... En definitiva el gran desafo es terminar con la impunidad respetando la dignidad humana y ante ello al interrogante del ttulo: Justicia Vs. Garantas? debemos responder con una confirmacin: Justicia con Garantas.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (*)Profesor titular de Derecho Procesal Penal U.N.R.

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