Está en la página 1de 661

DERECHOS REALES

NSTOR JORGE MUSTO

Derechos reales
Tomo 2

aDD
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES

2000

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-536-2 Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA

NDICE GENERAL
Tomo 2

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO


CAPTULO NOCIONES
A)

XIX

GENERALES

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

400. 401.

Caracterizacin Clases
B) DERECHOS REALES DE DISFRUTE

3 4

o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

402. 403. 404. 405.

Nocin Naturaleza jurdica Autonoma Relaciones

4 5 8 9

NDICE GENERAL

CAPTULO XX

USUFRUCTO
A) GENERALIDADES

406. 407. 408.

Nocin Concepto legal Caracteres a) Derecho real b) Sobre cosa ajena c) Principal y autnomo d) Recae sobre la utilidad, no sobre la sustancia e) Temporalidad f) Intransmisibilidad g) Divisibilidad Comparacin con otras instituciones a) Dominio b) Condominio c) Locacin d) Comodato Nocin histrica

11 12 12 12 12 12 12 14 14 14 14 15 15 16 17 17

409.

410.

B)

CLASES

411. 412.

Perfecto Cuasiusufructo a) Caracterizacin b) Comparacin con el mutuo 413. De mercaderas 414. Usufructo universal y particular

18 18 19 20 20 22

NDICE GENERAL

XI

C)

CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

415.

Fuentes a) El contrato b) Disposicin de ltima voluntad c) Disposicin de la ley d) Prescripcin 416. Modalidades 417. Duracin 418. Otras modalidades a) Alternativo b) Conjunto y simultneo c) El plazo 419. Presunciones

22 23 26 27 28 30 34 36 36 38 39 40

D)

ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

420.

Sujetos a) Legitimacin b) Capacidad 1) Para constituir 2) Para adquirir 3) Para transmitir 421. Objeto a) Bienes comprendidos b) Bienes excluidos del usufructo 422. Forma. Requisitos para la validez del ttulo a) Contrato oneroso b) Contrato gratuito c) Cosas muebles d) Por testamento e) Prescripcin f) Inscripcin

40 41 41 42 43 44 44 44 47 50 50 51 52 52 52 53

XII

NDICE GENERAL

E)

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Y DEL NUDO PROPIETARIO

423.
1)

Observacin liminar
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES

53

424. 425.

Inventario. Indispensabilidad Fianza a) Sustitucin de la fianza b) Oportunidad c) Monto d) Dispensabilidad e) Caso de la expropiacin
2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

54 57 59 59 62 62 64

426. 427.

El principio Facultades materiales a) Posesin b) Uso y goce c) Productos d) Aumento de las cosas e) Tesoros f) Realizacin de mejoras y reconstrucciones ... g) Usufructo universal h) Cosas deteriorables 428. Facultades jurdicas a) De administracin b) De disposicin c) Subsistencia de la fianza d) Legitimacin para obrar (acciones) e) Efectos de las sentencias

64 65 65 65 67 68 68 69 70 71 72 72 72 73 74 76

NDICE GENERAL

XIII

3)

DEBERES Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

429. introduccin 430. Deber de limitar el uso 431. Deber de informacin 432. Conservacin en plenitud y libertad de inmuebles 433. Deber de hacer reparaciones. Facultad de abandono 434. Otras cargas del usufructuario 435. Cerramiento forzoso y deslinde 436. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos y rditos. Usufructo universal 437. Cargas reales. Hipotecas
4) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

79 79 80 81 83 86 86 87 88

438. 439. 440.

Entrega de la cosa gravada Deber de no cambiar el estado de la cosa Obligacin de garanta


5) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

89 91 92

441.

Facultades jurdicas
F) E L USUFRUCTO UNIVERSAL

94

442. 443.

Caracterizacin Regulacin legal


G) USUFRUCTOS ESPECIALES

96 99

444.

Advertencia liminar

102

XIV

NDICE GENEHAL

445. 446. 447. 448. 449. 450.

Cosas deterioradles Semovientes Bosques y montes Derechos Crditos Usufructo paternal a) Naturaleza jurdica b) Carcter c) Bienes exceptuados d) Cargas del usufructo paterno e) Prdida del usufructo

102 103 105 106 108 111 112 113 113 114 115

H)

EXTINCIN DEL USUFRUCTO

451.

Generalidades. relativos
1)

Modos de extincin absolutos y 116


RELATIVAS AL OBJETO

452. 453. 454.

Prdida, destruccin o desaparicin de la cosa .. Inidoneidad Supuestos en que el usufructo no se extingue en forma absoluta 455. Bienes asegurados 456. Prdida parcial 457. Universalidad de derecho 458. Usufructo de ganado
2) RELATIVAS AL SUJETO

117 117 118 119 119 120 120

459. 460. 461. 462.

Renuncia Fallecimiento del usufructuario Extincin de la personera Consolidacin

121 121 121 122

NDICE GENERAL

XV

3)

RELATIVAS A LA CAUSA

463.

Plazo y condicin
4) RELATIVAS AL TIEMPO

123

464. 465.

No uso. Independencia de la extincin Prescripcin


5) CAUSALES IMPROPIAS

124 126

466. 467. 468. 469. 470.

Anlisis de las causales Revocacin directa Resolucin del derecho del constituyente Revocacin por los acreedores Especficas. Usufructo paternal
I) EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL USUFRUCTO

128 128 129 129 130

471. 472. 473. 474.

Principio y excepciones Extensin Cuasiusufructo Respecto de terceros

130 131 132 132

CAPTULO

XXI

USO Y HABITACIN
A) CARACTERIZACIN

475. 476.

Concepto Definicin legal

135 135

XVI

NDICE GENERAL

477.

478.

Caracteres a) Indivisibilidad b) Incesibilidad Comparacin con el usufructo

136 136 137 137

B)

CONSTITUCIN DEL USO

479. Fuentes 480. Forma 481. Sujetos 482. Objeto 483. Contenido 484. Extensin a) Fundo b) Frutos c) Animales d) Muebles en general
C) DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

138 139 139 140 140 142 142 143 144 144

485. 486. 487. 488. 489.

Principio Derechos del usuario Derecho de poseer la cosa Cesin o locacin Acciones

145 145 146 146 147

D)

OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

490. 491. 492. 493.

Introduccin Equiparacin con el usufructo. Caso Prelacin del usuario o habitador Extincin del derecho

148 149 150 151

NDICE GENERAL

XVII

E)

E L DERECHO DE HABITACIN LEGAL

494. 495. 496.

497.

Prelusin Naturaleza jurdica Requisitos a) nico inmueble habitable b) Sede del hogar conyugal c) Valor mximo Caracteres como derecho real a) Legal b) Vitalicio y gratuito c) Alimentario d) Obligaciones del habitador e) Causal especfica de extincin

152 153 154 155 155 156 157 157 157 157 158 158

CAPTULO

XXII

SERVIDUMBRES
A) E N GENERAL

1)

CARACTERIZACIN

498. Prelusin 499. Terminologa del Cdigo 500. Concepto legal 501. Caracteres a) Derecho real b) Sobre cosa ajena c) Indivisibilidad 502. Duracin 503. Contenido
Musto, 2.

161 162 162 162 162 163 164 165 165

II.

XVIII

NDICE GENERAL

2)

COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

504. 505. 506. 507. 508.

Restricciones y lmites al dominio Dominio Condominio Usufructo, uso y habitacin Derechos creditorios
3) CLASIFICACIN

166 166 167 168 168

Introduccin General Por su forma de ejercicio Por los signos de exteriorizacin Consecuencias prcticas de ambas clasificaciones 514. Por su contenido
4) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

509. 510. 511. 512. 513.

168 169 170 171 172 173

Introduccin Estar en el comercio Deben pertenecer a distintos propietarios Si no son contiguos, los fundos deben estar en una relacin fsica adecuada a la servidumbre .. 519. Contenido de la servidumbre
5) CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

515. 516. 517. 518.

173 173 174 174 174

520. 521. 522.

Generalidades Contrato Disposicin de ltima voluntad

174 175 176

NDICE GENERAL

XIX 177 178 182 182 183 183

523. Capacidad para constituir y adquirir servidumbres 524. Legitimacin para constituir y adquirir 525. Modalidades 526. Constitucin por destino de padre de familia .. 527. Prescripcin 528. Casos especiales
6) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE

529. Caracterizacin 530. Derechos 531. Accesorios 532. Predios en condominio 533. Divisin del fundo dominante 534. Proteccin de las servidumbres
7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE

184 184 185 186 187 188

535. 536. 537.

Deber de abstencin Deber de restituir Deberes sin trascendencia real


8) EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

189 189 190

538. 539.

540.

Prelusin Extincin por va de consecuencia a) Extincin del derecho del constituyente b) Confusin Formas de extincin directa a) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria b) Renuncia c) Falta de utilidad o imposibilidad de ejercicio d) Prescripcin (no uso)

190 191 191 191 192 192 192 193 194

XX

NDICE GENERAL

B)

LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

541. 542.

Concepto De trnsito a) Servidumbre de trnsito forzoso b) Indemnizacin c) Causal especfica de extincin d) Servidumbre de trnsito sin encerramiento.. e) Derecho accidental de trnsito 543. De acueducto a) Caracterizacin b) Facultades y deberes de los titulares de los fundos dominante y sirviente 544. De recibir aguas a) Servidumbre de goteraje b) Servidumbre de desage c) Servidumbre de sacar agua 545. Servidumbres administrativas a) Servidumbre de electroducto b) Expropiacin inversa c) Caducidad de la servidumbre

196 197 198 199 200 201 202 202 202 204 205 205 207 208 209 209 211 212

PARTE QUINTA

DERECHOS REALES DE GARANTA


CAPTULO

XXIII

INTRODUCCIN
A) GENERALIDADES

546.

Prelusin

215

NDICE GENERAL

XXI 216 217 219

547. 548. 549.

La obligacin El incumplimiento La responsabilidad


B) RESPONSABILIDAD Y GARANTA

550. La responsabilidad personal y la garanta real .. 551. Las garantas reales y personales 552. Las garantas reales y los privilegios

220 222 223

CAPTULO

XXIV

HIPOTECA
A) EVOLUCIN HISTRICA

553. 554. 555. 556.

Antigedad Roma Espaa Legislacin patria


B) CONCEPTO LEGAL

225 226 228 229

557. 558.

Definicin legal Nuestro concepto


C) NATURALEZA JURDICA

230 230

559.

Introduccin
1) TEORAS QUE NIEGAN EL CARCTER DE DERECHO REAL

231

560.
III. Musto, 2.

Derecho creditorio

231

XXII

NDICE GENERAL

561. 562. 563. 564. 565.

Tesis procesalistas Negativa de la distincin Medida precautoria Privilegio Obligacin "ob rem"
2) TEORAS QUE ACEPTAN EL CARCTER REAL DE LA HIPOTECA

232 233 234 234 235

566. 567. 568. 569.

Desmembracin Limitacin Derecho real sobre el valor Nuestra posicin


D) CARACTERES

236 236 237 237

570. Convencional 571. Accesorio 572. Principio de especialidad a) Especialidad en cuanto al crdito b) Especialidad en cuanto a la cosa c) Fundamentos d) Violacin al principio de especialidad: consecuencias 573. Publicidad 574. El carcter natural de indivisibilidad a) Antecedentes de la ley 11.725 b) Presupuestos de su aplicacin c) La reforma de la ley 17.711
E) 1) OBJETO

239 239 242 242 245 247 247 249 250 251 252 252

COSAS COMPRENDIDAS

575.

Inmuebles

254

NDICE GENERAL

XXIII

576. 577.

Minas Nuda propiedad


2) EXTENSIN

255 255

Introduccin Accesorios Mejoras Ventajas Frutos Indemnizacin Indemnizacin expropiatoria Bienes que no son susceptibles de hipotecas ... Bienes respecto de los cuales no se extiende la hipoteca 587. Cosas que no pueden ser objeto de hipoteca ...
F) CRDITOS GARANTIZADOS

578. 579. 580. 581. 582. 583. 584. 585. 586.

255 256 256 257 257 257 258 259 259 260

588. 589. 590.

Obligaciones en general Obligaciones condicionales y eventuales Obligaciones naturales


G) CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA

260 261 264

591. El contrato de constitucin


1) PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO DEL ACTO CONSTITUTIVO

265

592. 593.

Introduccin Real a) Propiedad del inmueble b) Dominio imperfecto

267 267 267 268

XXIV

NDICE GENERAL

594.

c) Condminos d) Propiedad horizontal e) Hipoteca sobre inmueble ajeno. 1) Legitimacin para alegarla 2) Excepciones Personal a) Capacidad b) Confirmacin
2) REQUISITOS DE FORMA

Nulidad ..

269 270 270 271 272 272 272 273

595. Escritura pblica 596. Otros instrumentos 597. Aceptacin 598. Enunciaciones 599. Falta de alguna designacin 600. Hipoteca constituida en el extranjero 601. Hipoteca constituida en el pas pero fuera de la jurisdiccin 602. Promesa de hipoteca
3) MODALIDADES

273 274 275 276 278 279 281 282

603. 604. 605.

Introduccin Clusulas de estilo permitidas Clusulas no permitidas


4) RGIMEN DE PUBLICIDAD

282 283 284

606.

Remisin
H) E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA Y SU RESERVA

284

607.

"Ius preferendi", prioridad y rango

285

NDICE GENERAL

XXV

608. 609. 610. 611. 612.

Los distintos sistemas El rango de avance El rango fijo o de puestos fijos Solucin del Cdigo Naturaleza de la reserva del rango

287 287 287 288 290

I)

EFECTOS

613.

Prelusin
1) PROYECCIN OBJETIVA

292

614.

Sobre la cosa a) Facultades del propietario b) Facultades del acreedor hipotecario antes del vencimiento de la obligacin c) Sancin d) Caso especial de la locacin e) Caso fortuito 615. Sobre el crdito a) El principal del crdito b) Intereses c) Costos y gastos d) Daos
2) PROYECCIN SUBJETIVA INTERNA

293 294 295 297 297 299 299 300 300 302 302

616. 617.

Introduccin Variantes de la relacin


3) PROYECCIN SUBJETIVA EXTERNA

303 303

618. Adquirentes del inmueble hipotecado 619. Adquirentes sin delegacin (tercer poseedor) ..

305 307

XXVI

NDICE GENERAL

620.

Ejecucin contra el adquirente no delegado (tercer poseedor) a) Condicin de procedibilidad b) Alternativas 621. La facultad de abandonar a) En qu casos se puede abandonar b) En qu casos no puede abandonar c) Qu se abandona? d) Capacidad para abandonar 622. Defensas a) La posibilidad de oponer excepciones b) Facultades del tercer poseedor 623. Otras consecuencias de la ejecucin a) Renacimiento de servidumbres b) Orden de las hipotecas c) Servidumbres impuestas por el adquirente ..
4) SUPUESTOS PARTICULARES

308 308 309 309 309 310 311 312 313 313 315 317 317 318 318

624. 625.

Hipotecante no deudor Efectos frente a los terceros acreedores


J) EXTINCIN DE LA HIPOTECA

318 319

626.

Introduccin
1) MODOS INDIRECTOS O POR VA DE CONSECUENCIA

320

627. 628.

Principio general Excepciones a) Pago por subrogacin b) Novacin c) Fianza d) Consignacin


2) MODOS AUTNOMOS o INDIRECTOS

321 321 321 322 323 323

629.

Renuncia

324

NDICE GENERAL

XXVII 325 326 327 327 328 328

630. Dominio imperfecto (resoluble o revocable) 631. Destruccin 632. Expropiacin por causa de utilidad pblica 633. Subasta pblica 634. Confusin 635. Dacin en pago
3) SUPUESTOS PARTICULARES

636. 637.

Caducidad de la inscripcin Cancelacin


K) HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTA DE OBLIGACIONES CAMBIARAS

330 331

Prelusin Terminologa Presupuestos Antecedentes Las llamadas letras hipotecarias. Ley 24.441 .. a) Emisin b) Endosos c) Cupones d) Remisiones e) Prescripcin f) Cancelacin g) Las letras hipotecarias escritrales h) Crditos hipotecarios para la vivienda 643. Rgimen especial de ejecucin de hipotecas .... a) Plazos e intimaciones b) Verificacin e intimacin c) Desahucio y entrega al acreedor d) Subasta e) Fracaso de la subasta

638. 639. 640. 641. 642.

333 334 334 335 336 338 339 340 340 340 341 341 343 343 344 344 346 347 348

XXVIII

NDICE GENERAL

f) g) h) i)

Perfeccionamiento de la venta Protocolizacin de las actuaciones Excepciones Impugnacin posterior


L) HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES

348 349 350 350

644. 645. 646. 647. 648. 649.

Introduccin Prohibiciones y privilegios Facultades del banco Remate extrajudicial Preanotacin hipotecaria Anotacin directa

351 351 352 353 353 355

CAPTULO

XXV

PRENDA
A) CARACTERIZACIN

650. 651. 652.

Prelusin Nocin y terminologa Concepto legal


B) CONTRATO DE PRENDA

359 360 360

653. 654.

Caracteres Forma
C) E L DERECHO REAL DE PRENDA

360 362

655.

Caracteres a) Derecho real

363 363

NDICE GENERAL

XXIX

656. 657.

b) Accesorio c) Convencional d) Indivisible Objeto Obligaciones garantizables


D) CONDICIONES DE CONSTITUCIN

363 363 363 364 365

658. 659. 660. 661.

Propiedad de la cosa Capacidad Entrega de la cosa Forma


E) FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO

365 366 366 367

662. 663. 664, 665. 666.

De poseer la cosa De retener De recuperar "Ius distrahendi" Privilegio


F) DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO

367 367 367 368 368

667. 668. 669.

De abstencin del uso De conservacin De devolucin


G) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

368 368 368

670. Conservacin de las facultades del dueo 671. De secuestro 672. De reintegro

369 369 369

XXX

NDICE GENERAL

H)

DEBERES DEL CONSTITUYENTE

673. 674.

De reembolso de gastos De garanta


I) PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS

369 370

675. 676. 677. 678.

Introduccin Pacto comisorio Prohibicin de venta Facultad de adquirir


J) OTROS INSTITUTOS

370 370 371 371

679. 680. 681. 682.

Ejecucin de la prenda Concurrencia de prendas y rango Prenda tcita. Efectos Extincin

372 373 373 374

CAPTULO

XXVI

ANTICRESIS
A) GENERALIDADES

683. 684. 685. 686.

Terminologa Antecedentes Concepto legal Caracteres y requisitos a) Derecho real b) Convencional

377 377 378 378 378 379

NDICE GENERAL

XXXI

687. 688. 689.

690.

c) Accesorio d) Indivisible Presupuestos de fondo Forma Pactos prohibidos a) Pacto comisorio b) Adquisicin con fijacin pericial del precio .. c) Renuncia a la venta judicial Pactos permitidos

379 379 380 380 380 380 381 381 381

B)

EFECTOS DE LA ANTICRESIS

1)

FACULTADES DEL ACREEDOR

691. De posesin 692. De retencin 693. De percibir los frutos 694. Reembolso de mejoras 695. De pedir la venta
2) DEBERES DEL ANTICRESISTA

381 382 382 383 383

696. 697.

De conservacin y administracin De restitucin


3) FACULTADES DEL CONSTITUYENTE

384 385

698. 699.

Persistencia del dominio De reintegro


4) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

386 386

700.

Reembolso de las mejoras.

Gastos

386

XXXII
C) INSTITUTOS CONCURRENTES

NDICE GENERAL

701. 702. 703. 704.

Anticresis tcita. Remisin Hipoteca y anticresis. Concurrencia Prenda y anticresis. Pacto anticrtico Extincin de la anticresis

386 387 387 388

PARTE SEXTA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E I N T E R E S E S DE TERCEROS

CAPTULO

XXVII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

A ) CARACTERIZACIN

Concepto Fundamento Naturaleza Comparacin con otras figuras a) Con la publicacin b) Con la notificacin c) Publicidad y forma 709. Extensin de la publicidad 710. La publicidad y el derecho registral 711. Objeto de la publicidad

705. 706. 707. 708.

391 392 396 396 396 397 398 399 400 400

NDICE GENERAL

XXXIII

B)

E L DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

1)

INTRODUCCIN

712. 713. 714. 715. 716. 717.

Prelusin Denominaciones Concepto Autonoma Relaciones Naturaleza jurdica de la funcin registral


2) SISTEMAS REGSTRALES

402 402 403 404 404 405

718. Introduccin 719. Base personal o real 720. Registracin 721. Procedimiento de registracin 722. Incidencia sobre el derecho 723. Funcin calificadora 724. Efectos y eficacia 725. Los sistemas regstrales en particular a) Francs b) Alemn c) Suizo d) Australiano e) Espaol
3) ANTECEDENTES NACIONALES

409 411 413 414 415 416 417 418 418 419 422 423 426

726. 727. 728. 729.

La publicidad en el Cdigo Civil Los registros locales Iniciativas y proyectos nacionales La ley 17.711

428 428 429 431

XXXIV

NDICE GENERAL

730.

731.

La ley 17.801 a) Antecedentes inmediatos b) mbito de aplicacin Principios de la ley 17.801 a) De publicidad. Finalidad 1) De informacin 2) Proteccin de terceros 3) Deber de informarse b) De inscripcin c) Folio real d) De especialidad e) Tracto sucesivo 1) Caracterizacin 2) La modalidad del tracto abreviado f) De prioridad g) El llamado principio de la rogacin
4) PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTRACIN

432 432 433 433 434 436 436 437 438 439 441 443 443 446 449 451

732. 733.

734. 735.

736.

737.

Situaciones jurdicas accedentes. Documentacin accesible Fase de rogacin a) Legitimacin b) La peticin y la presentacin c) Plazo: su naturaleza El examen de legalidad y la calificacin registral " Fase inscriptiva a) La matriculacin b) Inscripcin c) Valor probatorio de los asientos d) Certificados e informes Registracin de anotaciones personales a) Inscripciones y anotaciones provisionales ... b) Otras anotaciones Inexactitudes regstrales y rectificacin de asientos. Responsabilidad

452 456 456 457 458 459 462 462 464 465 466 468 470 471 471

NDICE GENERAL

XXXV 474 476 476 480

738. Cancelacin de inscripciones y anotaciones 739. Caducidad 740. Efectos 741. Responsabilidad del Estado por los errores del registro
C)

REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR

742. 743. 744.

745. 746. 747. 748. 749.

Antecedentes mbito de aplicacin Caracteres del Registro a) Matriculacin b) Folio real c) Inscripcin de las transferencias y otros actos d) El carcter constitutivo e) Examen de legalidad y calificacin registral f) Especialidad g) Presuncin de buena fe h) Prioridad y reserva de prioridad Situaciones accesibles Inscripcin y responsabilidad civil Medidas cautelares Cancelacin de la matrcula Responsabilidad del Registro

482 482 483 484 485 486 487 488 489 489 489 490 490 492 492 493

CAPTULO X X V I I I

P R O T E C C I N D E LOS D E R E C H O S R E A L E S
A) PRENOTADOS

750. Introduccin 751. Antecedentes romanos 752. Concepto legal

495 496 498

XXXVI

NDICE GENERAL

B)

MBITO DE APLICACIN

753. 754.

Distintas teoras Nuestra posicin


C) ACCIN REIVINDICATORA 1) GENERALIDADES

499 503

755. 756. 757.

Antecedentes histricos Concepto legal Interpretacin


2) LEGISLACIN ACTIVA

505 507 508

758. Propietario y titulares de otros derechos reales .. 759. Condminos 760. Herederos 761. Legatario 762. Cesionario 763. Comprador a quien no se le ha hecho tradicin de la cosa
3) LEGITIMACIN PASIVA

510 510 515 516 516 517

764. 765. 766. 767. 768.

Introduccin Poseedor Tenedor Reivindicacin contra el heredero Poseedor ficto


4) OBJETO DE LA REIVINDICACIN

521 522 522 525 525

769.

Introduccin

526

NDICE GENERAL

XXXVII 526 527 527 527 527 528

770. 771. 772. 773. 774. 775.

El principio Ttulos de crdito Partes ideales Restos y accesorios Universalidades de cosas Bienes que no son reivindicables
5) REIVINDICACIN DE COSAS MUEBLES

776. 777. 778. 779. 780.

Introduccin Poseedor de mala fe Cosas robadas o perdidas Cosas adquiridas a ttulo gratuito Restitucin del precio
6) REIVINDICACIN DE INMUEBLES

528 529 530 530 531

781. Introduccin 782. El principio 783. Los supuestos a) Poseedor que la obtuvo por desposesin al reivindicante b) Poseedor que obtuvo la cosa en virtud de un acto nulo o anulado c) Mala fe de enajenante y subadquirente d) Mala fe del adquirente (enajenante) y buena fe del subadquirente 1) A ttulo oneroso 2) A ttulo gratuito e) Buena fe del primer adquirente y mala fe del subadquirente f) Buena fe de ambos 1) Ttulo gratuito 2) Ttulo oneroso. Distintas interpretaciones a) Clsica

531 532 533 534 535 536 536 536 537 537 537 537 538 538

XXXVIII

NDICE GENERAL

784. 785. 786. 787. 788.

5) Interpretacin "a contrario sensu" ... 538 c) Interpretacin taxativa 539 El esquema del Cdigo 540 Nulidad y reivindicacin. El art. 1051 y su reforma 541 Efectos de los actos nulos y anulables 545 Acto no emanado del propietario 545 Registro y buena fe 547
7) E L JUICIO DE REIVINDICACIN

789. Principios generales 790. Medidas cautelares a) Anotaciones de litis b) Embargo preventivo c) Medida preliminar (cosa mueble) d) Secuestro (cosa mueble) e) Medida genrica 791. Distintas pretensiones a) Pretensin accesoria b) Pretensiones subsidiarias c) Casos de "ficto possessor" d) Pretensin alternativa 792. Carga de la prueba 793. Distintos supuestos a) El ttulo presentado por el actor es de fecha posterior a la posesin del demandado b) Ttulo anterior a la posesin del demandado c) Ambos contendedores presentan ttulos emanados de la misma persona d) Los ttulos presentados por ambos litigantes emanan de distintas personas 794. Estado reivindicante 795. La sentencia en el juicio de reivindicacin

549 550 550 551 551 551 552 552 553 553 554 555 555 556 556 558 559 560 561 561

NDICE GENERAL

XXXIX

D)

L A ACCIN CONFESORIA

796. Concepto 7 9 7 . Legitimacin activa 798. Legitimacin pasiva 799. Cotituiares. Efectos del ejercicio de la accin
E) L A ACCIN NEGATORIA

563 564 567 567

800. 801. 802. 803. 804. 805.

Concepto Legitimacin activa Legitimacin pasiva Objeto Prueba Efectos de la accin

568 569 569 570 570 571 573

Bibliografa

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

1.

Musto, 2.

CAPTULO

XIX

NOCIONES GENERALES
A) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

400. CARACTERIZACIN. - Al clasificar los derechos reales distinguimos entre los que recaen sobre cosa propia y los que recaen sobre cosa ajena, designados ms precisamente, estos ltimos, como derechos reales sobre cosa no propia o derechos reales limitados, a los fines de incluir en la categora a aquellos cuyo objeto no pertenece en propiedad a persona alguna1. A pesar de esta sutileza, seguimos empleando la denominacin tradicional, que viene acuada desde el derecho romano como iura in re aliena o simple y abreviadamente iura in re. De todos modos, la hiptesis de un derecho real de esta ndole que recayera sobre una cosa que no pertenezca a nadie, es un supuesto imposible -en nuestro derecho- para los inmuebles, y ms acadmico que prctico para los muebles. En cuanto a la denominacin de derechos reales limitados, sugerida por Barassi, no nos conforma pues consideramos que todos los derechos, incluso el dominio, son limitados, segn lo sostenemos al tratar de los fundamentos de la propiedad (ver 185 y 186).
1

Barassi, / diritti reale limitati, p. 11.

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

401. CLASES. -Dentro de los derechos reales sobre cosa ajena podemos distinguir aquellos que confieren facultades de aprovechamiento (uso, goce o disfrute) de los que, aun recayendo igualmente sobre una cosa cierta y especialmente determinada, confieren a su titular un derecho sobre un tramo de su valor, tambin determinado (garanta). Al referirnos a un determinado tramo de valor, ponemos de relieve -desde ya- una caracterstica de los derechos de garanta, que atae al principio de especialidad en relacin al monto mximo de la responsabilidad que grava la cosa objeto de la garanta real. Retomaremos estos conceptos al estudiar los derechos de garanta (ver 546 a 552).
B ) DERECHOS REALES DE DISFRUTE o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

402. NOCIN. - Si bien en el derecho romano se distinguieron desde antiguo las servidumbres propiamente dichas: tura prosdiorum nacidas de las relaciones de vecindad y necesidades de los predios contiguos o cercanos (iter, actus aquceductus) clasificadas en servitus rusticce y servitus urbanoe; la designacin de "servidumbres" se aplic con posterioridad a otros derechos con fundamento econmico y naturaleza jurdica enteramente distinta de los anteriores, como el usufructo, el uso y la habitacin, a los que se dio en llamar "servidumbres personales", en una terminologa que induce a error dado que se trata de derechos reales autnomos y de aparicin posterior en los anales del derecho. Los redactores del Cdigo francs evitaron la designacin de servidumbres personales, no slo porque resultaba malsonante, al espritu liberal, sino porque tales vocablos se utilizaron -en la Edad Media- para referirse efectivamente a la servidumbre de las personas 2 .
2

Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. I, p. 89.

NOCIONES GENERALES

403. NATURALEZA JURDICA. - El Cdigo contiene un resabio de aquella denominacin impropia en el art. 2972, pero, en su nota, el codificador se apresura a disipar el equvoco inicindola con la frase: "Hablando con exactitud, tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres". Sin embargo, el Cdigo vuelve a clasificar a las servidumbres propiamente dichas, es decir, excluyendo el usufructo, el uso y el derecho real de habitacin (a los que considera y legisla como derechos reales autnomos), en servidumbres reales y personales. En efecto, el art. 3003 dice: "Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesin del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y slo ser real cuando haya una enunciacin expresa de ser tal". Los derechos reales de aprovechamiento o disfrute pueden tener limitaciones personales o subjetivas (referidas al sujeto titular), o de contenido, o bien de ambas clases a la vez, pero no pueden ser ilimitados en ambos sentidos, pues supondran una enajenacin perpetua del dominio til a la que nuestro sistema se opone por principio. La limitacin personal convierte al derecho en incomunicable o intransferible (sea por actos entre vivos o mortis causa), lo que implica una limitacin temporal. As el usufructo, si no se establece plazo, fenece con la vida del usufructuario; si tiene plazo y el titular del usufructo muere antes del vencimiento, tambin concluye el usufructo. La limitacin de contenido -en cierto sentido- existe siempre en los derechos reales sobre cosa ajena, por oposicin al dominio que abarca el mayor espectro de facultades que pueda tener una persona sobre una cosa. Pero no es en este sentido que usamos la palabra "limitacin", sino para denotar el hecho de que algunos derechos tienen un contenido genrico que comprende una amplia gama segn

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

la regulacin legal que corresponda a cada derecho, mientras que otros (los limitados) se constrien a algunas ventajas que puedan existir sobre un predio o, en otras palabras, tienen un contenido especfico. A un contenido amplio y genrico corresponde siempre una limitacin personal referida al titular y, por lo tanto, conlleva nsita una limitacin temporal, a tal punto que si ha sido constituido el derecho en favor de una persona jurdica, cuya existencia puede ser ilimitada en el tiempo, el Cdigo establece un tope mximo en el plazo (veinte aos, segn el art. 2828). Si -por el contrario- el derecho tiene un contenido especfico, de facultades precisadas por la ley (p.ej., servidumbre de trnsito) o por la convencin de las partes (v.gr., servidumbre de vista), a este contenido limitado especficamente puede corresponder, o no, una limitacin temporal o personal. Las servidumbres prediales establecidas en funcin de la utilidad o ventaja que un fundo brinda a otro, pueden -por eso mismo- establecerse a perpetuidad y son comunicables o transferibles a los sucesores (singulares o universales) en la titularidad del predio dominante. Cuando concurren ambas limitaciones: subjetiva y de contenido, nos encontramos ante la servidumbre personal propiamente dicha, o sea la que corresponde al propietario de un predio, consistente en una ventaja o utilidad que brinda otro predio, pero que slo proporciona un placer o comodidad a la persona del titular y -por lo tanto- si no se ha establecido expresamente su carcter real (art. 2972) y si no se ha convenido un plazo que fenezca antes, se extinguen con la vida del titular del predio dominante3. Todos los gravmenes reales, sean de contenido genrico o especfico, se trate de servidumbres prediales o personales, perpetuas o temporarias, son comunicables o trans3 Hedemann, Tratado de derecho civil, p. 345.

NOCIONES GENERALES

feriles en su aspecto pasivo cuando cambia la titularidad de la cosa gravada, salvo que exista una limitacin emergente de su constitucin, como cuando el usufructuario grava con servidumbre el fundo, pues se entiende que sta se extingue con el usufructo (art. 2980). Para emplear la terminologa de Messineo, digamos que los derechos reales de usufructo, uso, habitacin y las servidumbres personales propiamente dichas son la anttesis de los derechos activamente ambulatorios, mientras que, pasivamente, gozan de ambulatoriedad. Quedan firmes aunque cambie el propietario de la cosa sujeta a ellos4. Tradicionalmente se ha caracterizado a los derechos reales de disfrute o aprovechamiento como desmembraciones del derecho de dominio. Esta posicin ha sido criticada por autores como Ruggiero y Stolfi, quienes se resisten a admitir que se pueda hablar de desmembraciones del dominio pues ste no se puede concebir como una simple suma de facultades6. Ya hemos puesto de relieve el poder bsico, complejo y genrico que subsiste en el dominio a pesar de que se proceda a resignar algunas facultades, individualmente o en conjunto, genrica o especficamente, constituyendo derechos reales o personales sobre la cosa por lo que, dice Messineo, el dominio es algo ms (mucho ms) y diverso que la suma de dichas facultades6. Pero sostener que es un derecho y no una mera suma de facultades no impide admitir que es posible descomponer y, en cierto modo, aislar un haz de facultades para componer con ellas un derecho de grado o contenido menor. Tal posibilidad emerge, precisamente, de la cualidad de complejo que hemos predicado respecto del derecho de dominio.
4 5 6

Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 464. Citados por Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 242. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 527.

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Nada se avanza con expresar que el derecho real sobre cosa ajena es una limitacin al dominio, y menos que ste se encuentra comprimido por aqul, pues el desprendimiento de las facultades que hace el dominus al constituirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se vea disminuida o comprimida sino que selectivamente son transferidas al titular del ius in re aliena. Ya hemos usado la palabra "desmembracin" para caracterizar el dominio gravado respecto de terceros por un derecho real (art. 2507) y continuamos aqu emplendola en el mismo sentido. El concepto de lmite o limitacin al dominio -por el contrario- lo hemos utilizado al comentar el Tt. VI del Libro III correlacionndolo con la restriccin, por lo que no es propicio usar dichos vocablos para referirse ahora a los derechos de goce o disfrute. Consideramos entonces, sin que por ello se desvirte la esencia del dominio ni se lo considere una simple suma de facultades, que los derechos reales sobre cosa ajena constituyen una desmembracin de un haz de facultades de l que pasan al titular de stos, en detrimento de la plenitud del dominio que se convierte, por consecuencia, en una de las categoras de dominio imperfecto. 404. AUTONOMA. - Ya hemos destacado que resulta impropio llamar al usufructo, al uso y a la habitacin, servidumbres personales y que esa terminologa es producto de interpolaciones posteriores a la poca clsica, introducidas en el Digesto y la Institua. El propio codificador ha reaccionado, siguiendo a Freitas, expresndolo claramente en las notas (arts. 2971 y 2972) y legislndolos en ttulos separados de las servidumbres (Tt. X para el usufructo y XI para el uso y la habitacin). El carcter autnomo de estos derechos surge en primer lugar de la mentada separacin respecto de las servidumbres, pero hay otros argumentos que coadyuvan a afirmarlo: a) el art. 2503 los enumera en incisos distintos (inc.

NOCIONES GENERALES

2 para el usufructo, 3 o para el uso y la habitacin, y 4 para las servidumbres activas); 6) las servidumbres presuponen siempre la existencia de dos fundos (uno dominante y otro sirviente). En el usufructo, el uso y la habitacin, los titulares pueden serlo independientemente de la posesin de fundo alguno; c) las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles; el usufructo y el uso pueden recaer sobre muebles o inmuebles; d) las servidumbres pueden ser perpetuas o temporales, el usufructo, el uso y la habitacin son siempre y esencialmente temporales; ) las servidumbres no se ejercen por la posesin y, por lo tanto -en principio-, no estn protegidas por las defensas posesorias. El usufructo, uso y habitacin se ejercen por la posesin (o cuasiposesin, segn se exprese) y gozan de tal tipo de proteccin; f) en cuanto a las acciones petitorias son distintas las que amparan a uno y otro derecho, dependiendo -en todo caso- del mbito que se asigne a cada accin real, y g) las servidumbres son indivisibles, carcter que es reputado esencial, aunque reconozca excepciones. El usufructo es, tambin en principio, divisible7. 405. RELACIONES. - Sin embargo, a la par que en estas diferencias hay relaciones y principios comunes. Por ello algunos proloquios latinos que hacen referencia a las servidumbres se aplican tambin al usufructo, uso y habitacin, no por extensin analgica, sino porque originariamente se han formulado con ese alcance: nemini res sua servil, que significa que "nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa", y servitus in faciendo consistere nequit ("las servidumbres no pueden consistir en un hacer") son predicables a todos los derechos sobre cosa ajena. Respecto de la primera sentencia, huelga la explicacin, dado que, si por hiptesis se trata de derechos sobre cosa
Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 14 y 15.
7

10

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ajena, mal podran recaer sobre la propia, aparte de que, quien tiene el dominio, tiene el ms amplio nmero de facultades sobre la cosa y no podra agregarle algunas ms. Si el dueo redime (o readquiere) el derecho real que gravaba su cosa en lo sucesivo no es que tenga un derecho real sobre ella sino que su dominio recobra su plenitud o libertad o, en otros trminos, el derecho real sobre cosa ajena se extingue por confusin. En cuanto a la segunda sentencia latina, hemos tenido oportunidad de referirnos a ella al descartar la existencia de derechos reales (en general y no slo para las servidumbres) que tengan contenido in faciendo, o sea que consistan en un hacer. En otro orden de cosas, las servidumbres personales (propiamente dichas) y los derechos reales autnomos que estudiamos tienen de comn que se extinguen con la vida del titular. Ciertas categoras de servidumbres pueden ser adquiridas por prescripcin (las continuas y aparentes) y tanto las unas como los otros se extinguen por el no uso. Pero el mismo hecho de que en cada caso se establezcan normas especficas est revelando que no hay subsidiariedad ni relacin de gnero a especie entre los derechos reales autnomos (usufructo, uso y habitacin) y las servidumbres en general. En cambio, el uso y la habitacin mantienen estrecha vinculacin con el usufructo y, al legislar sobre aqullos, el Cdigo efecta remisiones al Ttulo que se refiere a ste.

CAPTULO

XX

USUFRUCTO
A) GENERALIDADES

406. NOCIN. - La palabra usufructo evidencia la unin de dos sustantivos: usus que proviene de utor, que indica la actitud de servirse de una cosa como instrumento para procurarse una satisfaccin, yfructus que originalmente equivale a una accin, cuya raz -segn Venezian- se relaciona con fruor y frao o frango que significa partir una cosa con los dientes: la forma ms primitiva de encontrar en una cosa una causa de satisfaccin, pasando luego a designar el objeto que como bien directo tiene idoneidad para satisfacer la necesidad1. La unin de estos dos vocablos viene a significar el beneficio o utilidad total que se obtiene de una cosa, sea directa o indirectamente. Sin embargo, puede ocurrir y es normal en el usufructo oneroso, que aun comprendiendo la facultad ms amplia de disfrutar de la cosa, tal derecho est subordinado a la obligacin de suministrar, al dueo de la cosa, una compensacin proporcionada con lo que, desde el punto de mira del propietario, reviste un carcter instrumental en orden a la satisfaccin que aporta la compensacin.
1

Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. I, p. 1.

12

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

407. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2807 del Cd. Civil define el usufructo como "... el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia". 408. CARACTERES. - De esta definicin emergen algunos de los principales caracteres del usufructo. a) DERECHO REAL. La naturaleza de tal surge de la propia definicin y de su insercin en la enumeracin del art. 2503 y se manifiesta en la clara relacin que existe entre el titular y la cosa, que permite el aprovechamiento econmico directo e inmediato mediante la posesin. b) SOBRE COSA AJENA. Caracterstica que ya hemos sealado al estudiar el principio nemini res sua servil. Confluyen as dos derechos reales de contenido distinto sobre la misma cosa, puesto que mientras el propietario conserva las facultades que constituyen el ncleo del derecho (poder de disposicin) y se beneficia con la cualidad expansiva del dominio, su derecho queda desmembrado al transferirse al usufructuario las facultades que comprenden el ius utendi y el ius fruendi, por ello se ha dado en llamar el derecho del propietario nuda propiedad. No olvidemos empero que la elasticidad o cualidad expansiva a que hemos hecho referencia permite al nudo propietario beneficiarse con la extincin de las servidumbres, hipotecas y de cualquier otro gravamen, incluso del usufructo. c) PRINCIPAL Y AUTNOMO. El usufructo, dado que no depende para su existencia o permanencia de otro derecho, como, por ejemplo, la hipoteca, no es un derecho accesorio. Reviste, por lo tanto, el carcter de principal y autnomo.
d) RECAE SOBRE LA UTILIDAD, NO SOBRE LA SUSTANCIA. Las fa-

cultades son de usar y gozar la cosa, como veremos al tratar de su contenido y extensin, pero sin alterar la sustancia (principio: salva rerum substantia).

USUFRUCTO

13

La palabra "sustancia" no est usada aqu en un sentido ontolgico, tampoco designa la materia con la que la cosa est hecha o construida, sino que la norma alude al conjunto de cualidades que determinan la entidad de una cosa, que la diferencian de las dems al darle una utilidad o destino definido. As dice la nota al art. 2807, en el ap. 2o, citando a Demolombe: "... la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificacin: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un gnero determinado que se designa por un sustantivo caracterstico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre". Con tal criterio, si se da en usufructo una mesa, el usufructuario debe conservarla de tal modo que siga sirviendo a ese destino y no cumplira con el deber de salvaguardar la sustancia, si devolviera slo la madera. En el mismo sentido, si se da en usufructo un viedo, el usufructuario no cumplir si altera ese destino y lo convierte en un campo para la ganadera o en un trigal, o viceversa, y aun cuando el nuevo destino represente una mayor ventaja para el propietario. Ello surge tambin del art. 2878 que consagra el deber del usufructuario de "... usar de la cosa como lo hara el dueo de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo'". El ejemplo puesto en la nota al art. 2878 tambin es ilustrativo. Corroborando lo dicho anteriormente, y aunque el artculo se refiere a un objeto determinado (cosa), el principio es aplicable a otros ya que la solucin de la norma armoniza con el resto del articulado; as, en su parte final el art. 2892 dice: "... tampoco puede cambiar el destino de

14

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

la casa, aun cuando aumentase ella pudiere producir".

mucho la utilidad

que

e) TEMPORALIDAD. Aunque la definicin no lo diga, el usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una limitacin determinada cierta o incierta. Si tiene un plazo determinado no se puede extender ms all del trmino del mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario fallece pues es tambin intransmisible y vitalicio. Puede cederse su ejercicio pero no puede cederse el derecho en s, de modo que, aun cuando se ceda su ejercicio, se extingue con la muerte del titular del derecho y no con la del cesionario. f) INTRANSMISIBILIDAD. Con lo dicho anteriormente hemos dejado enunciado otro principio que es el de la intransmisibilidad o incomunicabilidad del derecho de usufructo. Este derecho, desde el punto de vista de su titular, es esencialmente personal y de all su carcter de intransmisible, armonizando este carcter con el rasgo que sealamos en los prenotados de este captulo, al expresar la relacin que existe entre el carcter amplio del gravamen, con la limitacin subjetiva y -por ende- temporal. g) DIVISIBILIDAD. En principio, el usufructo es divisible, aunque no esencialmente, porque ello depende de la naturaleza de la cosa y de la utilidad o rdito que genere. En ello se diferencia tambin -como expresamos- de las servidumbres en general que son, por principio y esencialmente, indivisibles2.
409. COMPARACIN CON OTRAS INSTITUCIONES. - El pa-

norama comparativo es til, as como la puntualizacin sobre la naturaleza del instituto.


2 La doctrina es uniforme. Entre otros, Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 404; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 252; Garrido - Andorno, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 190.

USUFRUCTO

15

a) DOMINIO. El usufructo no slo se diferencia del dominio sino que es naturalmente compatible con l, dado que constituye una desmembracin de facultades separables en la prctica. Si bien el contenido del usufructo es amplio en cuanto a las facultades de uso y goce, encuentra esta amplitud una valla en la limitacin que importa el deber de respetar la sustancia. El usufructuario -por otra parte- carece del llamado ius abutendi, o sea el derecho de disponer de la cosa que compete exclusivamente al propietario. b) CONDOMINIO. En el condominio confluyen dos derechos de igual naturaleza y contenido, mientras que en el usufructo los derechos son de distinta naturaleza. Por ello puede decirse que el condominio se ejerce mediante la coposesin, mientras que en el usufructo concurren dos posesiones de distinta naturaleza para lo cual no es bice la disposicin del art. 2401 que dice que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Estas pueden coexistir porque son de distinta naturaleza. En el condominio, siendo los derechos de la misma naturaleza, el ejercicio de cada uno de ellos est limitado por el equivalente de los dems condminos; en cambio, la limitacin del usufructuario es cualitativa, o sea que sus facultades son amplias, mientras no altere la sustancia de la cosa y, en el ejercicio de ellas, su derecho es excluyente del derecho del nudo propietario. La distincin no descarta la existencia de una comunidad en el usufructo (cousufructo) caracterizada como una coparticipacin en el uso y goce de la cosa, derecho al cual le son aplicables, mutatis mutandi, las normas del condominio. Otra diferencia con el condominio est dada por el hecho de que en este derecho cualquiera de los condminos puede pedir en cualquier momento, salvo los casos de indi-

16

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

visin forzosa, la divisin del condominio; en el usufructo -en cambio- el derecho tiene siempre un plazo cierto, aunque pueda ser indeterminado ab initio. c) LOCACIN. La locacin est estructurada en nuestro Cdigo como un derecho personal, el usufructo es -sin duda- un derecho real. Como consecuencia de ello el locador puede estar obligado a un hacer, puesto que tiene la obligacin de mantener en el goce de la cosa al locatario, llevando a cabo todos los actos necesarios para ello. El deber del nudo propietario es pasivo (in patiendo~), pues slo debe permitir al usufructuario el uso y goce de la cosa. Un ejemplo puede ilustrar suficientemente esta diferencia. Supongamos que en la finca dada en locacin se produzca una prdida de agua que genera una humedad en un muro. El locador -en tal caso- est obligado a la reparacin de la avera (un hacer). El nudo propietario -en cambio- no slo no tiene ese deber sino que es el usufructuario quien tiene la responsabilidad de hacerlo. En efecto, el art. 2881 expresa: "El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa'". Oportunamente volveremos sobre el tema (ver 433). El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locacin siempre es onerosa (art. 1493). En el usufructo se confiere el goce de la cosa que puede consistir en la renta que produce ella, en cambio el arrendatario debe pagar la renta o alquiler al propietario. Esta diferencia se hace notoria cuando el usufructuario, en ejercicio de sus facultades, arrienda o alquila la cosa objeto de usufructo y se beneficia -por lo tanto- con la renta o precio del alquiler (fruto civil). El contrato de locacin normalmente es de tracto sucesivo debiendo abonarse el precio en perodos regulares (generalmente por mes), en el usufructo lo ordinario es que, cuando es oneroso, el precio se pague de una sola vez.

USUFRUCTO

17

De all que el Cdigo Civil hable de venta del usufructo (art. 2813). La locacin tiene un plazo mximo de duracin (diez aos; art. 1505), el usufructo slo lo tiene cuando su titular es una persona jurdica (veinte aos), sin perjuicio de concluir con la vida o la existencia de las personas (art. 2920). d) COMODATO. Son aplicables algunas de las diferencias sealadas con la locacin, por ejemplo, la naturaleza personal del derecho del comodatario y la funcin activa del comodante frente a la pasiva del nudo propietario. El comodato es gratuito mientras que el usufructo puede ser gratuito u oneroso. El comodatario no puede apropiarse de los frutos de la cosa prestada ni de los aumentos que sobrevengan a ella (art. 2265), en cambio es de la esencia del usufructo que los frutos correspondan al usufructuario. El derecho del comodatario se transmite a los herederos, no as el del usufructuario, pero el comodato puede ser constituido en forma precaria y -en tal caso- el comodante puede pedir en cualquier momento la restitucin de la cosa. Otras diferencias se aprecian en cuanto a las responsabilidades por gastos ordinarios y extraordinarios emergentes de la conservacin de la cosa y respecto de las obligaciones de comodante y comodatario. 410. NOCIN HISTRICA. - E n la poca primitiva del derecho romano no hay indicios de la existencia del usufructo. Ni en las XII Tablas, con el conocimiento limitado que de ellas tenemos, a travs de los fragmentos encontrados, ni en los escritos posteriores de esta poca hay rastros de este derecho. Consta -sin embargo- que en la poca de Cicern estaban establecidos el usufructo y el uso y que ya los jurisconsultos discrepaban acerca de si los hijos de una esclava estaban o no comprendidos en el nmero de los frutos y que, adems, se conoca el cuasiusufructo que un senadoconsulto estableci con posterio2. Musto, 2.

18

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ridad, incorporndose ms adelante como servidumbres personales el derecho de habitacin y el de servicios, derecho este ltimo consistente en el aprovechamiento del trabajo de un esclavo y aun de alquilarlo (pperarum serviy.
B) CLASES

411. PERFECTO. -Despus de definir correctamente el usufructo en el art. 2807, el Cdigo dice en el art. 2808 que "hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga", y agrega: "El cuasiusufructo es el de las cosas que serian intiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etctera'". Apenas se analiza esta parte segunda, se advierte que no encaja de manera alguna en la definicin de usufructo en cuanto a lo que hemos catalogado como rasgo esencial. Slo razones histricas pueden explicar la existencia del cuasiusufructo como una especie de usufructo imperfecto o anmalo, a lo que nos referiremos seguidamente. 412. CUASIUSUFRUCTO. - Como resulta de la propia definicin romana del usufructo, ste no podra recaer, por su propia naturaleza, sobre cosas consumibles o fungibles, tales como el trigo, el dinero, etc., porque ellas no se pueden disfrutar sin que se altere la sustancia o pierdan su individualidad, cumpliendo quien tiene obligacin de devolverlas, entregndolas de igual gnero y en la misma cantidad y calidad.
3 Ortolan, Explicaciones histricas de las instituciones del emperador Justiniano, t. I, p. 390 y 409.

USUFRUCTO

19

Suceda frecuentemente, sin embargo, que por legado o por liberalidad entre esposos, se otorgara un derecho de usufructo sobre todos los bienes y -entonces- el beneficiario se vea impedido de gozar de una parte del legado o liberalidad que, no slo poda ser de gran importancia, sino que sola ser perecedero y corra el riesgo de perderse sin beneficio para alguien. A fin de solucionar esta situacin, un senadoconsulto, dictado probablemente bajo Augusto o Tiberio, decidi que se pudieran legar en usufructo todas las cosas que componen el patrimonio comprendindose -obviamente- las cosas que se consumen con el uso (quce usu tolluntuf). Pero, ya sea en el derecho romano como en nuestra legislacin, la entrega de una cosa con facultad de consumirla, importa tanto como darla en propiedad y, desaparecida sta por el consumo, el deber de restituir no puede tener otro carcter que obligacional. La desnaturalizacin del usufructo, en el cuasiusufructo, es total ya que el primero "no da al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo", como regula textualmente el art. 2810; en cambio, el art. 2811 dice: "El cuasiusufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca". A su vez el art. 2871 reafirma este criterio, al expresar: "El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario". a) CARACTERIZACIN. Sintetizando: el cuasiusufructo se diferencia del usufructo en que: i ) su objeto puede ser cosa fungible o consumible; 2) no rige -por ende- el rasgo esencial del usufructo de conservar la sustancia; 5) trans-

20

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

fiere al cuasiusufructuario la propiedad de la cosa; 4~) al concluir, el cuasiusufructuario cumple devolviendo cosas de la misma especie, en igual cantidad y de la misma calidad, y 5) el derecho real, en puridad, se convierte y resuelve en un derecho de contenido obligacional, tal como lo expresa la nota al art. 2871: "El propietario no conserva ningn derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligacin para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficacia le est asegurada por una fianza". b) COMPARACIN CON EL MUTUO. La institucin guarda sensibles semejanzas con el mutuo, o prstamo de consumo, pero tambin se pueden poner de relieve algunas importantes diferencias: / ) el cuasiusufructo puede ser constituido por contrato, por disposicin de ltima voluntad o por disposicin de la ley; el mutuo solamente por contrato; 2) el primero concluye con la vida del cuasiusufructuario y corresponde a los herederos devolver la cosa inmediatamente; en el mutuo el derecho pasa a los herederos y -por ende- se debe esperar al vencimiento del plazo, para exigir la devolucin de lo prestado; 3) no habiendo plazo designado igual concluye el usufructo con la muerte del titular; en el mutuo habra que pedir la fijacin judicial del plazo; 4) son diversas las obligaciones del usufructuario: la fianza es exigida por principio, mientras que en el mutuo puede ser exigida, o no; el cuasiusufructuario tiene obligacin de realizar inventario, de la que no puede ser dispensado, y 5) el mutuo puede llevar inters, no as el cuasiusufructo (ver nota al art. 2871). Se podra agregar que el cuasiusufructo es un derecho real, mientras que el mutuo es un derecho personal. Ello es vlido para su origen y constitucin, pero -como ya hemos expresado- el cuasiusufructo, en definitiva, se resuelve en una obligacin de dar. 413. DE MERCADERAS. - Un caso especial de usufructo, que el Cdigo prev en el art. 2809, es el usufructo de

USUFRUCTO

21

mercaderas. La norma dice as: "El usufructo de mercaderas es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarn por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad". Se ha expresado que, a pesar de la enunciacin de la norma, se est en presencia de un cuasiusufructo, ya que en el caso "se da el traspaso del dominio"4. Pensamos que esta interpretacin no es del todo exacta, pues, en el cuasiusufructo, las cosas a l sujetas se entregan para el consumo, ya que de lo contrario seran intiles al cuasiusufructuario (art. 2808 infine). Las mercaderas -en cambio- no se entregan para el consumo, sino para la venta, de all la facultad de enajenarlas, y bien podra tratarse de cosas no consumibles en el sentido estricto que hemos dado a esta categora. Si reparamos en la interpretacin de Lafaille, quien tambin juzga errnea la calificacin, podemos advertir que se pueden dar en usufructo un conjunto de mercaderas, sea que integren o no un fondo de comercio, las que deben ser entregadas bajo inventario o asignndoles el correspondiente valor, de acuerdo a la misma norma, sobreentendindose que, siendo el destino de las mercaderas el de ser enajenadas (por definicin), ese conjunto o fondo debe mantenerse, reponindose las mercancas vendidas de un modo semejante al que se opera en el usufructo de ganados o el de montes. La interpretacin que criticamos resulta nugatoria del artculo, convirtindola en una norma intil, aparte de que lo contrara en su categrica asercin de que el usufructo de mercaderas es "un puro y simple usufructo"5.
4 Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 124 y 125. 5 Conforme Garrido - Andomo, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 195 y 196.

22

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

El propio Lafaille, al explicar que el avalo o el inventario servirn de base a la restitucin, expresa que sta se verificar en dinero o en objetos de la misma especie y calidad6 y -al referirse al fondo de comercio- afirma que hay un verdadero usufructo y que el usufructuario tiene derecho a los beneficios que se obtienen con la venta, compra y sucesiva reventa de la mercadera 7 . 414. USUFRUCTO UNIVERSAL Y PARTICULAR. - A esta clasificacin se refiere e art. 2827 al decir: "... es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alcuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados". Sin perjuicio de referirnos ms adelante a los usufructuarios universales con mayor detenimiento, destacamos aqu, para completar la clasificacin, que las universalidades a que se refiere el artculo son las de derecho, por ejemplo un patrimonio o una parte alcuota de l. El Cdigo -sin duda- se refiere a las universalidades de derechos en el art. 2827, en primer lugar porque cuando alude a las de hecho las ha regulado especficamente (mercaderas, ganados o montes), y en segundo lugar porque no tendra sentido expresar que se entrega en usufructo una parte alcuota de una universalidad de hecho.
C) CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

415. FUENTES. - El art. 2812 enumera los medios a travs de los cuales se puede llegar a la constitucin del usufructo: 1) por contrato oneroso o gratuito; 2o) por actos de ltima voluntad; 3J en los casos en que la ley designa; 4o) por prescripcin.
e Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 456 a 458. 7 Pea Guzmn interpreta mal la posicin de este autor sobre el fondo de comercio (Derecho civil Derechos reales, t. III, p. 56).

USUFRUCTO

23

El legislador, con buen criterio, no solamente no enumera la posibilidad de que los jueces puedan constituir usufructo al practicar y aprobar la divisin de la herencia, que el derecho romano admita, sino que por el art. 2818, despus de expresar: "El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposicin de la ley, o por la voluntad del propietario", agrega: "Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo en divisin y particin de bienes". El principal argumento que esgrime el codificador en la nota al artculo es que "la igualdad es la base legtima de toda particin" y que "atribuir el usufructo a uno y la propiedad a otro sera salirse de esa base porque el valor del usufructo no puede ser estimado sino segn su duracin que precisamente es desconocida, pues acaba con la muerte del usufructuario, aunque est constituido por un nmero determinado de aos". Es cierto que la solucin del Digesto poda ser de utilidad prctica en el caso de que la herencia no fuese susceptible de dividirse sin deteriorarse, pero la solucin dada por el Cdigo evita una serie de inconvenientes econmicos y prcticos, y est en armona con la marcada tendencia del Cdigo a favorecer la liberacin (de gravmenes) de la propiedad. Pero la norma no impide de modo alguno que, llegado el momento de la particin, los herederos convengan en una divisin de esa naturaleza. Claramente expresa la nota que lo que importa "es que el juez no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una divisin de esa clase, contra la voluntad de las otras". Lgicamente que la norma no se opone a una solucin convenida por las partes, pero en tal caso la constitucin del usufructo, teniendo por fuente dichas voluntades, es convencional. a) EL CONTRATO. Dice el Cdigo que el contrato puede ser oneroso o gratuito y que es oneroso "cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una par-

24

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ticin, de una transaccin, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservndose su goce". El contrato de constitucin de usufructo no est legislado como contrato autnomo en el libro correspondiente del Cdigo, ni se le ha dado un nombre especfico, que puede ser el resultado de distintas clases de convenciones. As el Cdigo habla de una venta, lo que no sera exacto si nos atenemos al concepto legal de compraventa que da el art. 1323, pues aquel contrato no tiene la finalidad de transmitir la propiedad a menos que se interprete que, en la norma citada, el trmino "propiedad" ha sido empleado en su acepcin amplia, lo que no es admitido por la generalidad de la doctrina. Por otra parte quedaran sin incluir en este estrecho concepto las dems formas a travs de las cuales se puede llegar a la constitucin del usufructo. Consideramos ms atinado catalogar al contrato como innominado, sin perjuicio de que se le apliquen analgicamente las normas de la compraventa o de la permutacin -segn el caso- o de la particin o transaccin, pero sin necesidad de atribuirle una u otra naturaleza. El Cdigo ha sealado los supuestos principales que se pueden dar en el contrato, como formas operativas de la constitucin: i ) Per translationem, o sea cuando es el propietario el que se desprende, en favor del usufructuario, de las facultades que comprende este derecho, a cambio de una prestacin. Esta prestacin puede ser en dinero, por una cosa, o por una ventaja, lo que lo asimilara al contrato de compraventa o al de permutacin, respectivamente, aplicndosele sus reglas, pero sin que por ello deje de ser un contrato atpico o innominado8.
8 Tambin hacen la misma clasificacin Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, p. 261; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 407;

USUFRUCTO

25

2~) Per deductionem, o sea cuando el propietario originario vende (aqu el trmino "vender" es correcto) la cosa, desprendindose en consecuencia de la nuda propiedad, pero reservndose para s el usufructo. Cabe sealar dos imprecisiones de lenguaje de la norma del art. 2813; en primer lugar, en la parte final se refiere a la nuda propiedad de un fundo, como si no se pudiera establecer el usufructo per deductionem de otro tipo de cosas, y en segundo lugar porque habla de reservarse el goce, lo que debe entenderse como comprensivo del uso y goce. 3) Cabe concebir una tercera forma de constitucin del usufructo a ttulo oneroso, cuando el propietario cede simultneamente a una persona el usufructo de una cosa y enajena a otro la nuda propiedad de la cosa, porque si es dable, para los casos de constitucin a ttulo gratuito, segn lo seala el art. 2814, puede admitirse la misma hiptesis cuando es a ttulo oneroso, siendo incluso posible la combinacin de enajenaciones a distinto ttulo; ejemplos: se dona la propiedad a uno y se cede onerosamente el usufructo a otro, o bien a la inversa, se vende la cosa a uno y se cede al mismo tiempo el usufructo -a otro- a ttulo gratuito. El art. 2814 recepta estas tres posibilidades: la de donar la propiedad reservndose el usufructo, la de "donar" solamente el usufructo y la de enajenar en la misma forma a una persona la propiedad y a otra el usufructo. Subrayamos el trmino "donar" para destacar que la liberalidad consistente en otorgar gratuitamente el usufructo de una cosa, no es tampoco, tcnicamente hablando, una donacin, ya que no tiene por objeto transmitir la propiedad de una cosa (art. 1789). Se trata como hemos dicho de una liberalidad (inc. 8o, art. 1791).
Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 26; Garrido - Andorno, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. III, P- 205; Manar de Vidal, Curso de derechos reales, ed. 1975, t. II, p. 252.

26

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

b) DISPOSICIN DE LTIMA VOLUNTAD. La disposicin de ltima voluntad que confiera un usufructo no puede exteriorizarse por otro medio que por testamento. El testador puede legar a una persona solamente el usufructo de una cosa, quedando la nuda propiedad en el patrimonio del heredero, o bien puede legar solamente la nuda propiedad de una cosa, quedando en favor del heredero el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos legados, uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la misma cosa. As lo establece el art. 2815. Hasta aqu hemos hablado del usufructo de una cosa, pero podra darse el caso de que el testador constituya en su testamento un legado que comprenda el usufructo de todos sus bienes. Analiza la doctrina (especialmente de lege ferenda), si ello importara una institucin de heredero o la disposicin slo implica un legado, y en este segundo caso si se trata de un legado de cuota o si debe entenderse que hay tantos legados como cosas comprende el patrimonio. Ambas cuestiones tienen importancia para determinar la responsabilidad tanto del heredero como del legatario, respecto de las cargas de la herencia. Compartimos la opinin de Garrido y Andorno, quienes sostienen que el usufructuario de la herencia no es un heredero, sino un legatario y -como tal- no responde de las deudas, de los legados y -en general- de las cargas hereditarias, a las que s debe hacer frente, incluso con sus bienes personales (salvo aceptacin con beneficio de inventario), el heredero 9 . Estos mismos autores, con base en lo dispuesto en el art. 2900 y la norma del 3717, que es transcripcin de Aubry y Rau, ratifican el criterio de que aun cuando se trate de un usufructo sobre la totalidad del patrimonio de9 Garrido-Andorno, Cdigo Civil Derechos reales, t. III, p. 241.

USUFRUCTO

27

be considerarse como un legado singular y no de cuota parte 10 . Esto es reafirmado por la opinin de los autores franceses citados segn la cual "todos los legados a los cuales no se aplique, ni la definicin de los legados universales, ni la de los legados a ttulo universal ..." son legados a ttulo particular11. c) DISPOSICIN DE LA LEY. El art. 2816 establece: "El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los trminos dispuestos en el Titulo 'De la patria potestad'; y tambin en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge bnubo, segn los trminos dispuestos en el Ttulo 'Del matrimonio'". La reserva de bienes que estableci originariamente el art. 237 del Cd. Civil, reproducido textualmente por el art. 115 de la ley 2393, de matrimonio civil, fue derogada por la ley 17.711 (art. 2o, inc. 12), por lo cual este usufructo de origen legal ha desaparecido de nuestro derecho positivo. El cnyuge bnubo es el que ha contrado segundas nupcias. Si, al enviudar, los hijos de este primer matrimonio recibieron en herencia bienes del cnyuge fallecido, y por fallecimiento de alguno de estos hijos el bnubo volviera a heredarlos, en el sistema anterior, deba reservar estos bienes para los hijos del primer matrimonio, o para los descendientes legtimos de stos, conservando durante su vida slo el usufructo de dichos bienes. Los complejos problemas que el artculo comentado suscitaba en la teora y en la prctica llevaron al legislador de 1968 a su derogacin lisa y llana.
10 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais charios, vol. VII, p. 465. 11 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais charias, vol. VII, p. 467.

d'aprs la mthode de Zad'aprs la mthode de Za-

28

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Queda pues un slo caso de usufructo legal, que es el que corresponde a los padres sobre los bienes de sus hijos menores, mientras estn sometidos a la patria potestad, cuyo estudio corresponde al derecho de familia, sin perjuicio de que nos ocupemos de destacar las diferencias que existen entre ese usufructo y el que tiene origen convencional o su fuente en las disposiciones de ltima voluntad. El propio art. 2816, que transcribimos supra, contiene una remisin al ttulo respectivo. d) PRESCRIPCIN. El usufructo tambin es susceptible de adquirirse por usucapin segn lo dispone el art. 2817, remitindose a las disposiciones del Libro IV, referente a la adquisicin de la propiedad de los bienes por esta va. Tal remisin alcanza a los dos tipos de prescripcin adquisitiva (ordinaria y larga) como a las normas referidas a las cosas muebles. O sea que, mediando justo ttulo y buena fe, el adquirente puede invocar la prescripcin ordinaria o breve; si faltan estos elementos no podr sino alegar la prescripcin larga, conforme a las explicaciones que hemos dado al tratar el tema. Son aplicables las normas de la ley 14.159 y decr. ley 5756/58, en cuanto a los requisitos que debe llevar el proceso de usucapin. Algunos autores alegan que es improbable que una persona que se ha mantenido en el uso y goce de una cosa, sin ttulo y con mala fe, pretenda adquirir el usufructo y no directamente la propiedad, pero esta improbabilidad no invalida el supuesto. En la prctica, podra darse el caso de que un poseedor de larga data beneficie a una persona otorgndole de hecho facultades de uso y goce de la cosa que posee. Lgicamente que no habr ttulo ni el otorgante tiene la condicin de fondo que legitime la constitucin del derecho real, pero nada obsta a que, mientras el poseedor animus domini prescribe su derecho a la nuda propiedad, el poseedor con nimo de usufructuario adquie-

USUFRUCTO

29

ra, a su vez, el usufructo. Juega aqu un papel de fundamental importancia el elemento subjetivo que acompaa a la relacin de hecho con la cosa. El supuesto no es -como se afirma- absolutamente improbable. Con la incorporacin del art. 4016 bis, la remisin abarca -como expresamos- a la usucapin de cosas muebles robadas y perdidas, cuando es de buena fe y, segn la interpretacin que propugnamos, tambin alcanza a la posesin de mala fe mediante la prescripcin larga (veinte aos). A pesar de la remisin amplia que efecta la norma del art. 2817, la usucapin del usufructo tiene connotaciones propias merced a la limitacin temporal y vitalicia de este derecho. As, tratndose de una persona de existencia visible, adquirido el usufructo cuando no existe justo ttulo o cuando, existiendo, no tiene plazo establecido, el usufructo concluir con la vida del usufructuario, pero en el caso de que la prescripcin est en curso, si fallece el usucapiente el plazo de prescripcin transcurrido no aprovecha a sus herederos dada la incomunicabilidad del usufructo. Tampoco es posible invocar, a los efectos de la usucapin, la accesin de posesiones en tanto el derecho de usufructo no es transmisible en s, pudiendo cederse nicamente el ejercicio. En el caso de las personas jurdicas habra una imposibilidad prctica de alegar la usucapin larga, ya que, transcurrido el plazo de veinte aos en el uso y goce de la cosa, se habra cumplido a la vez el trmino mximo que otorga la ley para el usufructo de esta clase de personas. De otro modo se vera en mejores condiciones quien, de mala fe, ha usufructuado un inmueble frente a quien posee un ttulo perfecto. Advirtase por otra parte que el art. 2920 dice que el usufructo establecido a favor de persona jurdica se extingue "por haber durado ya veinte aos"; en el supuesto, de hecho habra tenido, esa duracin.

30

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

416. MODALIDADES. - En un sentido estricto, las modalidades son la condicin, el plazo y el cargo, aplicables a las obligaciones, pero nada impide que se le d, a aquel concepto, un alcance ms amplio, tal como ocurre en el art. 2821. Sin embargo, la aludida amplitud del art. 2821, que contempla la posibilidad de someter el usufructo a la ms variada gama de modalidades, no concuerda aparentemente con a restriccin impuesta por la norma del art. 2829, referida a la prohibicin de constituirlo bajo plazos o condiciones suspensivos. Una vez ms, las diversas fuentes consultadas indujeron al codificador a plasmar soluciones normativas muy difciles de armonizar. En efecto, el art. 2821 dice: "El usufructo puede ser establecido conjunta y simultneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto dia, o hasta una cierta poca, y en fin, con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo". A su vez, el art. 2829 estatuye: "El usufructo no puede ser constituido bajo una condicin suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposicin de ltima voluntad, la condicin se cumpla o el plazo se venza despus del fallecimiento del testador". Dejando de lado por ahora el problema que suscita la interpretacin de la frase, que comienza con las palabras "a menos que ...", ocupmonos de zanjar la aparente contradiccin del art. 2821 cuando permite establecer el usufructo "a partir de un cierto dia", lo que implica, para Salvat, tanto como sujetarlo a un plazo suspensivo, con la prohibicin relativa a esta especie de modalidad que contiene el art. 2829, ya transcripto 12 .
12 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 272 a 274.

USUFRUCTO

31

El codificador cita, en ambos casos, como fuente a Proudhon y en el caso del art. 2821 agrega a Demolombe, pero la doctrina ha puesto de relieve que el art. 2829 tiene su origen en el art. 768 del Cdigo chileno que, receptado a travs de Freitas, fue transcripto con el mismo error que el brasileo deslizara al vertirlo en su Esbogo. No cabe duda de que la fuente del art. 2829 es el Esbogo de Freitas, cuyo art. 4557 slo difiere en que ste contiene expresamente la sancin de nulidad para la constitucin del usufructo en violacin del precepto. La fuente remite al inc. 3 o del art. 4555 que prohibe la constitucin bajo condicin o plazo que suspenda su ejercicio. Lo que no resulta tan claro es que Freitas haya transcripto el art. 768 del Cdigo chileno, pero lo cierto es que este ltimo supedita la validez a que la condicin se cumpla o el plazo expire antes del fallecimiento del testador, mientras que en el Esbogo se establece que la condicin se cumpla o el plazo venza despus del fallecimiento del testador. El art. 2821, en cambio, es extrado de los autores franceses que cita en la nota. La frase "a partir de un cierto da" es la que genera la dificultad pues, como dice Proudhon, el legado que se establece para finalizar en una poca determinada, que no sea su trmino natural o legal, es un legado puro y simple y debe recibir su ejecucin despus de la muerte del testador, sin otras demoras que las que sean necesarias para deferir el legado13. Admiten ambos autores la constitucin del usufructo con trmino suspensivo y a condicin suspensiva y, en el caso del testamento, que el cumplimiento deba ocurrir despus de la muerte del testador14.
13 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 209, notas 250 y 251; Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. I, p. 506, nota 419. 14 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. I, p. 492, nota 406, y 506, nota 419.

32

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

En un afn de armonizar estos textos, aparentemente inconciliables, y a pesar de que se debe reconocer que ni el Cdigo ni sus fuentes son precisos en la terminologa, hemos ensayado una interpretacin que diferencia entre el establecimiento del usufructo y la constitucin del mismo. Advertimos, en este orden de ideas que el modo constitutivo del usufructo es la tradicin, segn se desprende del art. 577: "Antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real", y del art. 2820, que indica como momento de adquisicin la tradicin o, en su caso, la muerte del testador. Como se ve, cuando el Cdigo usa en el art. 2812 los vocablos "se constituye", tal como lo sealado supra respetando esa terminologa, no utiliza la palabra adecuada, pues por el contrato no se constituye el usufructo. Ello es vlido -en cambio- para el derecho francs, aunque all los autores distinguen entre la constitucin y lo que llaman la delivrance o sea "la concesin" final o entrega. Los arts. 2813 a 2816 utilizan el verbo "establecer" para referirse al que tiene origen en el contrato, en el testamento y en la ley, repitiendo las palabras "es establecido por", reservando los trminos "se adquiere" para el que se origina en la prescripcin. Naturalmente no puede haber usufructo sujeto a condicin o plazo suspensivo que tenga su fuente en la ley o en la prescripcin, de modo que podemos pasar derechamente a tratar de los usufructos condicionales establecidos por contrato y por testamento y, en tal sentido, nada obsta, como lo expresa el art. 2821, que en ellos se establezca que el usufructo comenzar a partir de cierto da o al advenimiento de una condicin y es, por otra parte, lo que normalmente sucede en el estatuido por contrato, donde habitualmente se fija un da determinado para hacer entrega de la posesin de la cosa mediante la tradicin -modo constitutivo- sin que a nadie se le ocurra, por esta causa, sostener que se viola el art. 2829. Lo que esta norma pro-

USUFRUCTO

33

hbe es que, una vez constituido el usufructo, quede sujeto (su ejercicio) a una condicin suspensiva. Es lo que dicen las fuentes, o sea el art. 768 del Cdigo chileno: "... bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio" y el art. 4555, inc. 3o, del Esbogo: "Sob condigo, ou a prazo, que suspenda seu exerccio ...". El resto del art. 2829 concuerda con las fuentes francesas que sealan que, despus de la muerte del testador y antes del advenimiento de la condicin a la que el autor de la disposicin de ltima voluntad lo ha subordinado, no tiene solamente un derecho personal, sino un ttulo irrevocablemente adquirido, que le permite ocurrir a las medidas conservatorias autorizadas por la ley, para el caso de que se cumpla la condicin15. El Cdigo no establece cul es la consecuencia de la violacin de la norma del art. 2829, o sea el caso de que se constituya un usufructo y su ejercicio quede sujeto a plazo o condicin suspensiva, segn se haya convenido entre las partes o se haya impuesto por el instituyente. Sus modelos sancionaban la constitucin del usufructo en s con la nulidad (art. 4557, Esbogo, y art. 768, Cd. chileno). Nuestro codificador se ha separado de estos modelos, por lo cual debe interpretarse que lo que no tiene efecto es la condicin o el plazo suspensivo, lo que es congruente con la interpretacin ms arriba propiciada, ya que el derecho se encuentra vlidamente constituido (por tradicin) y establecido segn ttulo16. La ratio legis que la doctrina indica como fundamento de la norma del art. 2829, al sealar que la existencia de un plazo o condicin suspensiva, podra desalentar al pro16 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. I, p. 492, nota 406. Es precisamente el prrafo que cita Vlez Srsfield en la nota al art. 2829. 16 En contra, Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III, p. 249.

3.

Musto, 2.

34

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

pietario de realizar, mientras la condicin se cumpla o expire el plazo, las mejoras que satisfagan las exigencias econmicas, con desmedro de la cosa, no parecen convincentes. Respecto de la condicin, siendo sta un acontecimiento futuro o incierto al cual se encuentra subordinada la concrecin del usufructo, el solo hecho de que existan expectativas de que la condicin no se cumpla descarta la posibilidad de que el propietario descuide la atencin de la cosa hasta sumirla en un virtual estado de abandono. Pero existe un segundo motivo, pues, siendo el usufructo un derecho instituido en favor de una persona determinada, que no se transmite a los herederos, la posibilidad de que se produzca el deceso del legatario -por ejemplo- antes del advenimiento de la condicin, es otra circunstancia que opera como una condicin tcita; dado ese hecho, el usufructo caduca o -mejor dicho- se extingue la obligacin de constituirlo. Ya hemos expresado que el usufructo convenido hasta cierta poca no deja de ser puro y simple, puesto que el plazo puede estar determinado de antemano o sujetarse a un acontecimiento que necesariamente debe ocurrir, sea cierta o incierta la fecha en que ocurrir, como en el caso del art. 2923. Si el acontecimiento fuera contingente (que puede o no ocurrir) estaramos ante una condicin resolutoria. El usufructo constituido por donacin (rectius: liberalidad) puede estar sujeto a un cargo o modo. En tal caso procede la revocacin por incumplimiento, tanto si es por contrato (art. 1850) como si es por testamento (art. 3774). 417. DURACIN. - E l usufructo puede ser constituido por un plazo determinado, o por un trmino que puede ser incierto (p.ej., muerte de una tercera persona). En tal caso, el usufructo se extingue al expirar el trmino por el cual fue constituido, respetndose as el principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197), pero corresponde acia-

USUFRUCTO

35

rar que, cualquiera que sea el trmino que se hubiera fijado a la duracin del usufructo, se extingue igualmente a la muerte del titular de este derecho si acaece antes de ese trmino. Ejemplifiquemos con un usufructo que se hubiere constituido por el trmino de diez aos: si el usufructuario muere al mes siguiente de comenzado, el usufructo se extingue en ese momento. Por ello hemos dicho que este derecho es esencialmente incomunicable o intransferible (art. 2921). A su vez, cuando no se ha fijado trmino para la duracin del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario (art. 2822). Como el usufructo puede ser constituido a favor de una persona jurdica, que tericamente puede tener una existencia ilimitada, y el Cdigo trata con disfavor toda desmembracin genrica de la propiedad, ha puesto tambin un lmite temporal fijando en veinte aos el plazo mximo de duracin. Es lo que el art. 2828 expresa: "El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de veinte aos". Por ejemplo, un legado de usufructo acordado a una institucin sempiterna como la Iglesia Catlica, en nuestro ordenamiento persona de derecho pblico (art. 33, inc. 3o), no podra exceder del trmino antes expresado17. Pero si la persona jurdica se extingue antes de vencido el plazo (pactado o legal), el usufructo tambin se extingue (art. 2920). Vinculados al carcter intransmisible del usufructo, vitalicio y por ende personal y temporariamente limitado, el Cdigo dispone, en una norma que se puede considerar iterativa, que. "el usufructo no puede ser constituido para durar despus de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos". El inters social que existe en estimular la mejor explotacin econmica de los bienes, es el fundamento de esta disposicin legal, objetivo que se tra17

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. III, p- 276.

36

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ta de lograr, evitando que la desmembracin de la propiedad sea perpetua o de larga duracin (notas a los arts. 2807 y 2825). El Cdigo ha querido poner otro coto, sobre la base de los principios ya glosados, a la posibilidad de que el usufructo se extienda por mayor tiempo que el aconsejable y, si bien admite que se confiera a varias personas en forma conjunta y simultnea, prohibe constituirlo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente, aun cuando todas existan al tiempo de la constitucin. As lo expresa el art. 2824 que no slo se opone a que a la muerte de uno de los usufructuarios se designe a otro para sucederlo, sino que no admite que en el mismo acto se constituya un usufructo a plazo y, fenecido dicho plazo, pase a gozar del derecho una tercera persona, situacin que era admitida en el derecho francs. Tanto el Esbogo (art. 4556) como el Cdigo chileno (art. 769) prohiben la constitucin de usufructos sucesivos o alternativos, pero admiten que, en caso de que as se disponga, los usufructuarios posteriores se consideren sustitutos para el caso de que el primer usufructo no pueda deferirse (p.ej., por muerte anterior del usufructuario), pero el primer usufructo que tenga efecto har caducar a los dems. La solucin inversa se impone en nuestro derecho y la constitucin de usufructos sucesivos se considerar vlida exclusivamente para el primer usufructuario, no habiendo lugar a la sustitucin. 418. OTRAS MODALIDADES. - Corresponde citar las siguientes. a) ALTERNATIVO. Tambin, a diferencia de sus modelos, el Cdigo admite la constitucin en forma alternativa; en tal sentido, ei art. 2826 dice: "El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad del testador". En la nota, citando a Proudhon, expresa

USUFRUCTO

37

que: "Si el testador, haciendo un legado semejante, ha acordado a su legatario el derecho de elegir entre dos objetos comprendidos en la disposicin, la eleccin le pertenecera. Si no hubiese dispuesto nada a este respecto, la facultad de elegir corresponde al heredero porque, en tesis general, en las obligaciones alternativas la eleccin corresponde al deudor, y esta regla se aplica aun a las liberalidades testamentarias". En efecto, la solucin propiciada por la nota concuerda con la dada por los arts. 637 y 3758. El art. 2826, al fijar uno de los trminos de la alternativa, alude a "otra cosa de la propiedad del testador", pero en realidad puede establecerse con respecto a otro bien. Nada obsta a que la opcin verse sobre dos derechos de usufructo legados a distintas personas como lo admite, en general, la doctrina; en cuyo caso el testador podra otorgar la opcin a uno de los legatarios o al heredero, quedando sobreentendido que, si alguno de los legatarios muere antes que el autor, queda excluido del derecho y -por lo tanto- sus herederos no reciben ni ste ni la opcin. Pero es distinto el caso en que se ponga la alternativa con un derecho transmisible a los herederos; en tal situacin entiende la doctrina que los herederos podran reclamar la cosa, desapareciendo la posibilidad de opcin, porque uno de los extremos de la alternativa se ha vuelto imposible para ellos, pero es claro que si el legatario haba hecho en vida ejercicio del derecho de opcin y se haba manifestado por el usufructo, tal acto importa la consuncin de la alternativa y -por ende- la nuda propiedad queda en favor del heredero, o bien del otro legatario si con l fuere la alternativa y el usufructo, por efecto del fallecimiento, resulta extinguido, de modo que el dominio alcanza su plenitud en cabeza de ellos18.
Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 30; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 414 y 415.
18

38

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

b) CONJUNTO Y SIMULTNEO. La constitucin de usufructo a favor de varias personas, en forma conjunta y simultnea, ha sido admitida por el Cdigo, segn el mencionado art. 2821. Ha entendido el codificador que con ello no se desnaturalizaba el carcter vitalicio y que no exista el peligro de que se prolongue indefinidamente la separacin entre la propiedad y el usufructo que seala en la nota del art. 2824, en cuya norma prohibe el sucesivo. Sin embargo, la constitucin conjunta y simultnea, combinada con el derecho de acrecer que el art. 2823 deja librado a la estipulacin de las partes, pueden conducir al mismo resultado de extensin temporal de la desmembracin que el usufructo sucesivo. En efecto, el art. 2823 expresa: "Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario". De modo que -en principio- el derecho de acrecer no procede pero el constituyente puede admitirlo expresamente. Estipulado, o consagrado por el testador, el derecho de acrecer de los usufructuarios, si no existe plazo designado, es claro que el usufructo se dilatar hasta el fallecimiento del ltimo de los usufructuarios designados. Ocurrira lo mismo con el usufructo sucesivo cuando todas las personas existan al tiempo de la constitucin del usufructo, supuesto prohibido en la parte ltima del art. 2824. Si -en cambio- el derecho de acrecer no ha sido expresamente previsto, muerto uno de los usufructuarios la alcuota o porcin que corresponda a ese usufructuario se extingue y el nudo-propietario pasa a cousufructuar la cosa integrndose parcialmente la propiedad. Con el derecho de acrecer pactado o impuesto, a la muerte de cada uno de los cousufructuarios, el resto aumenta proporcionalmente

USUFRUCTO

39

su derecho con la parte del fallecido, extinguindose totalmente el usufructo con la muerte del ltimo titular. Si existe plazo, el cousufructo podr terminar como tal al vencimiento, salvo que se produzca el fallecimiento de los cousufructuarios antes del trmino establecido. Cuando el usufructo se acuerda a dos o ms personas conjunta y simultneamente, puede hacrselo por partes separadas o indivisas, o sea otorgndole el lote de un fundo a una persona y el resto a otro u otros, o bien otorgndoles a ambos el fundo por partes indivisas determinadas por un nmero quebrado (fraccin) o porcentaje. Por ejemplo, la mitad a Juan y la otra mitad a Pedro; o bien un tercio (1/3) a uno y dos tercios (2/3) al otro; o bien el 30% a uno y el 70% a otro, etctera. Como se advierte, no es necesario que las partes sean equivalentes. c) EL PLAZO. Dijimos anteriormente que el plazo puede ser cierto o incierto, para la duracin del usufructo, o que puede establecerse a modo de condicin resolutoria. Se puede admitir el usufructo por el plazo de diez aos, por ejemplo, o decir que se extender hasta el da Io de enero de 2010, o hasta que el usufructuario llegue a una edad determinada. Pero tambin se podra tomar como referencia la edad de una tercera persona, por ejemplo: cuando Pedro cumpla los cincuenta aos. Qu ocurre si el nombrado fallece antes de cumplir esa edad? El art. 2923 viene a solucionar las diferencias que se podran plantear en este supuesto, al expresar: "El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada, dura hasta esa poca, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del ttulo constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como trmino incierto para la duracin del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier poca que suceda".

40

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Tambin habla la norma de terceras personas, pero nada obsta a que la referencia se aplique a la edad o a la vida del nudo propietario y en tal caso se tomar como plazo cierto o incierto, respectivamente. Si el acontecimiento a que se sujeta la duracin del usufructo es futuro e incierto (no la muerte, que es un hecho que necesariamente debe ocurrir), entonces no se trata de un plazo sino de una condicin resolutoria. 419. PRESUNCIONES. - Establece el Cdigo que el usufructo se presume oneroso cuando es de origen contractual, y que -en cambio- se presume gratuito cuando su fuente es el testamento (art. 2819). Esta presuncin solamente funciona en caso de duda y es iuris tantum. Como es frecuente, al establecer una presuncin de este tipo, el legislador tiene en cuenta aquello que ocurre normalmente y -por tanto- entiende como algo natural que en la relacin contractual existe una intencin de negociar, obteniendo siempre una contraprestacin, en tanto que en la disposicin de ltima voluntad, mediante el legado, se tiende a beneficiar al legatario. Pero, como la disposicin testamentaria podra imponer un cargo al beneficiado, la exigencia de ese cargo lo convertira en oneroso. Es claro que quien alega la existencia del cargo (p.ej., el heredero) deber soportar la carga de la prueba de sta por efecto de la mentada presuncin.
D) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

420. SUJETOS. - Los sujetos del usufructo pueden ser personas tanto de existencia visible como jurdicas, con la salvedad respecto a estas ltimas que el usufructo tiene un trmino mximo de duracin. Pero para ellas es tambin, en un sentido figurado vitalicio, dado que, cualquiera sea la duracin pactada, o aunque no se hubiera estipulado tr-

USUFRUCTO

41

mino (aplicndose el mximo), se extingue igualmente el usufructo cuando la persona jurdica deja de tener existencia (art. 2920). a) LEGITIMACIN. Hablamos de legitimacin en un sentido amplio, y no slo procesal, para designar a una de las condiciones de fondo necesarias para la constitucin del usufructo. Naturalmente que siendo el usufructo una de las desmembraciones de la propiedad, en principio es el propietario y solamente el propietario quien est habilitado o legitimado para constituirlo. Se exceptan el caso del usufructo legal, cuyo establecimiento emana de la ley (art. 2818), independientemente de la voluntad del propietario, y el que nace de la prescripcin que prescinde de ella. El condmino puede establecer usufructo sobre su parte indivisa (art. 2843), por aplicacin del principio segn el cual l tiene sobre dicha parte, idealmente considerada, las ms amplias facultades, pudiendo enajenarla o gravarla; pero el condmino no podra establecer un usufructo sobre la cosa comn, ni sobre una parte determinada de ella. Sin embargo, si el condmino constituyera un usufructo sobre parte material y esta parte le correspondiera en la particin, el usufructo queda convalidado por aplicacin del principio del art. 2504 y por extensin del art. 2683 y -adems- por el efecto declarativo de la particin (arts. 2695 a 2697)19. Establecido el condominio sobre la parte indivisa, el usufructuario gozar de la cosa juntamente con los restantes copropietarios. b) CAPACIDAD. Se debe distinguir entre la capacidad para constituir el usufructo y la capacidad para aceptar el usufructo y, en ambos casos, si la misma es a ttulo oneroso
19

Garrido - Andorno, Cdigo Civil.

Derechos reales, t. III, p. 285 y

42

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

o gratuito, si es por contrato o por disposicin de ltima voluntad y -con referencia del objeto- si la cosa es fungible o no lo es. 1) PARA CONSTITUIR. Segn provenga de cosas y por medio de legados. a) Cosa no fungible; si es a ttulo oneroso se requiere la capacidad para vender; si es a ttulo gratuito, se exige la capacidad para donar (art. 2831). El Cdigo remite, pues, a los respectivos contratos referentes a la propiedad y su transmisin (arts. 1357 y 1804). b) Cosa fungible; el art. 2832 lo regula al disponer: "Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo". Se ha dicho reiteradamente que la remisin hecha por el Cdigo cae en el vaco, puesto que no hay una regla que establezca especficamente cul es la capacidad para prestar, siendo en consecuencia de aplicacin las reglas generales sobre la capacidad para contratar. Sin embargo, atendiendo a la remisin que hace Freitas en su art. 4533 (que es fuente de nuestro 2832) al art. 2216 del mismo Esbogo, queda claro que el codificador ha querido referirse a las reglas de la tutela y si bien el Cdigo no estableca la necesidad de autorizacin judicial para dar en prstamo dinero del pupilo, el inc. 13 del art. 443, incorporado por la ley 17.711, vino a llenar ese vaco. Dicha norma requiere la autorizacin judicial para prestar dinero de los pupilos y slo puede darla el juez si hay garantas reales suficientes. No se debe olvidar, por otra parte, que estas normas son aplicables a la cratela de incapaces y a la cratela de bienes (arts. 475 y 488). c) Por legado, en este caso, la ley no distingue entre cosas fungibles o no fungibles, al establecer: "No tienen capacidad para constituir usufructo, para despus de

USUFRUCTO

43

sus das, los que no la tengan para hacer testamento" (art. 2833). La capacidad para testar est regida por los arts. 3606 al 3617; el art. 3614 dispone: 'Wo pueden testar los menores de dieciocho aos de uno u otro sexo", y ocupndose el art. 3615 de los dementes, que slo pueden hacerlo en los intervalos lcidos, debiendo tenerse en cuenta las presunciones que establece el art. 3616, refirindose el art. 3617 a los sordomudos que no sepan leer ni escribir para negarles esa capacidad. El estudio e interpretacin de estas normas debe realizarse en la materia pertinente (sucesiones y -en lo atinente- parte general). En estas asignaturas lo relativo a la edad para testar ha sido materia muy debatida. Aclaremos solamente que, para determinar la ley aplicable a la capacidad para testar, se atiende a la que hubiera estado en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte y, en cuanto al momento en que se califica esa capacidad, es el del otorgamiento del testamento, y no el de la muerte. Esto es lgico ya que si la persona, en el acto de testar, tena la capacidad suficiente no se puede invalidar el testamento, porque, antes de morir, haya entrado en un estado de demencia (p.ej., demencia senil) o de inconsciencia (coma). 2) PARA ADQUIRIR. El Cdigo no contempla todos los supuestos, refirindose a la capacidad para adquirir a ttulo oneroso, sea por contrato, sea por disposicin de ltima voluntad tambin onerosa (o sea con cargo). En tal sentido, el art. 2836 regula: "No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposicin onerosa de ltima voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie". En este sentido, Vlez Srsfield omiti referirse a la capacidad para adquirir por usufructo a ttulo gratuito, apartndose de su modelo (Freitas) que se remita a la ca-

44

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

pacidad para aceptar donaciones o para ser instituido heredero o legatario (arts. 4544 y 3738, Esbogo). Entendemos que no cabe otra solucin en nuestro derecho atento a la asimilacin que, en materia de capacidad, hace el Cdigo respecto de la transmisin de la propiedad20. 3) PARA TRANSMITIR. Hemos expresado que el usufructo es un derecho personal e intransmisible. Extraa pues que el Cdigo se haya ocupado de determinar cul es la capacidad exigida para transmitir el usufructo remitindose a la capacidad para constituirlo por cada uno de sus ttulos (art. 2837). Pero si bien el derecho de usufructo en s no es susceptible de ser transmitido, puede serlo su ejercicio permaneciendo el titular directamente responsable ante el propietario (art. 2870). 421. OBJETO. - Lo relativo a las cosas sobre las que puede establecerse el usufructo es tratado por el Cdigo en el Cap. I (Tt. X), juntamente con lo relativo a la capacidad. Pero, a pesar de que el epgrafe de dicho captulo se refiere a cosas, en el articulado el legislador se refiere a bienes que pueden ser objeto de este derecho. a) BIENES COMPRENDIDOS. AS el art. 2838 estatuye: "E usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de ltima voluntad ...". La remisin al objeto de los legados tiene lugar tambin por virtud de los arts. 2834 y 2835. Se ha expresado que la remisin que hace el art. 2834 no es correcta, pues el objeto de los legados es mucho ms amplio, pero se de20 Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 32.

USUFRUCTO

45

be tener en cuenta que la misma norma la condiciona a las disposiciones del ttulo, con lo cual la remisin adquiere carcter subsidiario, especialmente ante la prolijidad con que el Cdigo reglamenta este tpico21. La traduccin de los artculos del Esbogo que le sirven de fuente a los arts. 2834 y 2835 (4552 y 4553 respectivamente) no es fiel, pues, como ya los observara Segovia, mientras que el Cdigo habla de "cada una de las especies legadas", el modelo expresa "cada una de las especies de legados". La diferencia no altera la comprensin del texto, siendo acertada la exclusin en la remisin de lo referente a los "modos de constitucin" que Freitas tambin haba acogido. El usufructo, segn el art. 2838, puede extenderse a bienes que no sean cosas. Lo que ocurre es que los bienes inmateriales pueden ser objeto de goce, aunque -en rigor- no pueden ser objeto de uso. Yendo al aspecto ms comn entre los bienes, que es el usufructo de crditos, el goce consistir en la obtencin por parte del usufructuario de los frutos civiles de las sumas adeudadas, o sea los intereses. Contina el art. 2838 expresando: "Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos ...". Esta exigencia tiende a evitar que se desnaturalice el usufructo como derecho real, entendindose que el derecho recae sobre el instrumento (que es una cosa), pero a pesar de esta pretensa sincdoque, es evidente que no es el instrumento en s lo que genera los frutos, sino que es el derecho creditorio instrumentado y -hemos expresado por ello- que hay facultad de goce, pero no de uso.
21 Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 33; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 287 y 288.

46

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Por ltimo, termina diciendo este poco feliz artculo: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto futuro". Freitas, que tambin en este caso es fuente, pero vertido con sensibles diferencias, dice con mayor precisin que "los bienes que no sean cosas slo pueden ser objeto actual del usufructo cuando [estuvieren] representados por sus respectivos instrumentos" (art. 4546), para agregar: "Cuando [estuvieren] representados por instrumentos, sern stos el objeto actual del usufructo; y su objeto futuro las cosas que en virtud de los instrumentos vienen a poder del usufructuario" (art. 4547), y, por ltimo, en torno al tema que ocupa la parte final de nuestro art. 2838, su claridad en el art. 4548 es meridiana: "Cuando no estuvieren representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual; y su objeto futuro sern las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario"; para caracterizar en el segundo prrafo la naturaleza del derecho: "Antes de existir la cosa sobre la cual se ejercer el usufructo, compete solamente al usufructuario un derecho personal por el crdito ajeno del que se reputar cesionario". En suma, lo que surge del art. 2838 es que los bienes deben ser susceptibles de venta o donacin (debi agregar "o cesin", ya que resulta incorrecto hablar de venta de crditos) y tambin los que pueden ser objeto de disposiciones de ltima voluntad. Salvat resume esto diciendo que deben ser bienes que estn en el comercio22. As los crditos deben ser idneos para la cesin; no podra ser objeto de usufructo -por ejemplo- el derecho a un crdito por alimentos.
22 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 284.

USUFRUCTO

47

Los arts. 2844 y 2845 complementan las disposiciones respecto de los bienes incluidos en la posibilidad de ser objeto del usufructo. El primero se refiere a las cosas de mero placer aunque no produzcan ninguna utilidad, ejemplificndose con un lugar destinado a paseo, estatuas o cuadros. Se entiende que estos objetos son de mero placer cuando son disfrutados directamente por la persona, sus familiares o amistades pero no cuando, siendo objetos de arte, se exhiben lucrativamente, pues entonces el fruto ser el estipendio que se reciba por ese concepto23. Otro tanto cabe decir del art. 2845, que admite la posibilidad de constituir el usufructo sobre un fundo absolutamente improductivo. La doctrina busca fundamentar esta disposicin en la posibilidad de que el usufructuario encuentre alguna forma de aprovechamiento o utilizacin, pero el adverbio "absolutamente", puesto por el legislador, descarta esta interpretacin. El art. 2845 slo tiende a evitar dificultades o controversias en el caso de que el usufructuario pretendiera alegar que el fundo no le brinda utilidad alguna que satisfaga sus expectativas. b) BIENES EXCLUIDOS DEL USUFRUCTO. El art. 2839 ha sido objeto de discrepancias interpretativas en cuanto a su alcance. La norma citada dice: "El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las municipalidades, sin una ley especial que lo autorice". As, Salvat estima que la disposicin se aplica tanto a los bienes del dominio pblico, como a los bienes del dominio privado de los Estados o de las municipalidades, replicndose a esta posicin que los primeros estn fuera del comercio y que, por eso mismo, no son susceptibles de ser objeto de este derecho24. En realidad, si los bienes estn
23 24

Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III, p. 287. Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 285.

48

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

sujetos al dominio pblico no podrn nunca ser sometidos a usufructo mientras mantengan tal condicin, pero la ley que autorice la constitucin del usufructo implicar la desafectacin del bien. En la prctica se puede llegar a resultados semejantes mediante concesiones de explotacin, tal como ocurre con las playas. De cualquier manera la concesin, por amplia que sea, estar determinada en su contenido por la finalidad del predio y por las reglas de la licitacin y contratacin. E art. 2840 dice: "No puede tampoco establecerse sobre bienes dtales de la mujer, ni aun con asentimiento del marido y mujer". La prohibicin es absoluta dado que la imposicin del gravamen no procede ni siquiera con la conformidad de ambos cnyuges. Se ha interpretado que la razn del artculo estribaba en la incapacidad de la mujer casada en el sistema del Cdigo. se no es -sin embargo- el fundamento de la norma, sino slo el motivo por el cual se hace mencin del asentimiento del marido. El artculo es criticable en tanto afecta el principio de la libre disponibilidad de los bienes dtales, pero la critica ha perdido actualidad ante el reconocimiento de los derechos civiles de la mujer y la reforma al rgimen patrimonial del matrimonio (leyes 11.357, 17.711 y 23.515). "No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitacin, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los crditos garantidos con ella, y los crditos que fuesen intransmisibles" (art. 2842). Con esta norma, el Cdigo excluye la posibilidad de que los derechos enumerados en l puedan ser objeto del usufructo, apartndose tanto del derecho romano como del Cdigo francs y sus antecedentes, que permitan el usufructo del usufructo, y tambin del derecho espaol que lo admita respecto de todo derecho siempre que no fuere personalsimo o intransmisible.

USUFRUCTO

49

La fuente es, sin duda, el art. 4549 del Esbogo que niega la posibilidad de constituir el usufructo sobre estos bienes, "aunque se encuentren representados por instrumentos". Vlez Srsfield no lo transcribi completo. La norma se justifica por la tendencia del Cdigo a evitar desmembraciones que pudieran representar una suerte de derechos reales distintos de los admitidos, al combinarse -por ejemplo- el usufructo con la servidumbre activa, y por el carcter personal que tiene el usufructo. Si se pudiera dar un usufructo de una servidumbre activa, que es un derecho de contenido limitado, el usufructuario tendra un contenido tambin limitado y, frente al nudo propietario, si existiere tal posibilidad de constituir un usufructo de la servidumbre separada del inmueble al que es inherente, se desvirtuara el carcter de la servidumbre, pudiendo acordarse no en beneficio del predio o de su propietario sino de una tercera persona. Por ejemplo, la servidumbre de paso que permitiera transitar por el fundo sirviente al usufructuario de ella, siendo que, por hiptesis, no tiene derecho sobre el predio dominante. En cambio, nada obsta a que, al dar el predio dominante en usufructo, el titular del usufructo ejercite la servidumbre constituida en favor de ese predio. La hipoteca, la prenda y la anticresis no pueden ser objeto del usufructo separadas de los crditos que con ellas se garantizan, pero, si se dan en usufructo los crditos, es natural que las seguridades que acceden a stos puedan ser invocadas por el usufructuario. Por ltimo, la norma se refiere a los crditos intransmisibles sobre los cuales impide constituir el derecho de que tratamos, lo que se justifica ampliamente dado que si el crdito no puede ser cedido, tampoco puede ser objeto de una transmisin con tan amplia gama de facultades. Por ejemplo, una pensin o un derecho de alimentos se desvirtuara totalmente en su finalidad si se permitiera al dere4. Musto, 2.

50

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

chohabiente transmitir el uso y goce de los crditos de ellos emergentes.


422. FORMA. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TTU-

LO. - Para la validez de los ttulos por los cuales se establece el usufructo, se exigen condiciones de fondo y de forma. Ya nos hemos referido a las condiciones de fondo, como la capacidad de las partes para las distintas fuentes de constitucin y el derecho de disposicin que debe tener el constituyente del usufructo, que llamamos "legitimacin", tomando el vocablo en sentido sustancial. El art. 2830 se remite, al tratar las condiciones requeridas para la validez de los ttulos, a las que rigen para la transferencia del dominio (en tal sentido emplea la palabra "propiedad"). La norma citada expresa: "Las condiciones requeridas para la validez de los ttulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitucin del usufructo. Exceptase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningn acto de adquisicin'". Nos referiremos, pues, brevemente a las condiciones de forma, distinguiendo los cuatro supuestos (excluida la fuente legal). A saber: a) contrato oneroso; b) contrato gratuito; c) testamento, y d) prescripcin. a) CONTRATO ONEROSO. Puede ser que el usufructo se transfiera a cambio de una prestacin en dinero o a cambio de una cosa. Estaremos frente a un contrato innominado de constitucin de usufructo, que se regir en uno y otro caso por las disposiciones atingentes a la compraventa o a la permutacin. stas son las formas tpicas, pero podra haber otros estilos de contratacin, por ejemplo la constitucin de un usufructo a cambio de una renta vitalicia a favor del nudo propietario.

USUFRUCTO

51

En todos estos casos, la norma fundamental est dada por el art. 1184, inc. Io, que establece: "Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles ..." deben ser hechos por escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica, segn lo regula la introduccin del artculo. Los arts. 1185 y 1187 complementan esta disposicin, agregando que, si no se hubiera cumplido con este requisito, no quedan concluidos como tales, pero quedan concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica, y que esta obligacin ser juzgada como de hacer, y la parte que se resistiere podr ser demandada para que otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. La jurisprudencia interpret que en caso de que el demandado fuera renitente en firmar la escritura, poda suscribirla el juez en su nombre, lo que fue receptado como solucin por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y la mayora de los cdigos provinciales que lo adoptan como modelo. Recordemos que la ley 17.711 rectific el introito del artculo y varios de sus incisos, eliminando la sancin de nulidad que contena aqul en el Cdigo velezano. La eliminacin es acertada, dado que el Cdigo atribuye otro efecto ante el incumplimiento del requisito formal (art. 18). b) CONTRATO GRATUITO. La remisin opera en este caso con relacin a lo dispuesto para el contrato de donacin. En tal aspecto el art. 1810 dice: "Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: Io) las donaciones de bienes inmuebles ...", agregando la parte final, en su primer apartado: "Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el art. 1185"; esta excepcin no rige para las fundaciones (art. 6o, ley 19.836), ni para las donaciones he-

52

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

chas al Estado que pueden acreditarse por las actuaciones administrativas (art. 1810 infine}. A diferencia de la norma del art. 1184 se advierte que, para la disposicin del usufructo a ttulo gratuito, la formalidad de la escritura pblica se exige bajo pena de nulidad, tratndose de inmuebles, y que la omisin de este requisito no tiene el efecto de determinar una obligacin de hacer por parte del donante. La donacin debe ser aceptada, expresa o tcitamente, recibiendo el donatario la cosa donada. Esta norma es aplicable al usufructo (arts. 1792, 1814 y 2830, que comentamos). c) COSAS MUEBLES. Las formalidades que hemos sealado son aplicables solamente a los inmuebles. Las cosas muebles se rigen por los principios generales, que no exigen formalidades especficas, bastando la tradicin, cuando resulta de contratos onerosos o gratuitos, pero, tratndose de un derecho real sobre cosa ajena, convendr al nudo propietario tomar los recaudos necesarios para evitar que se interprete que lo dado en usufructo lo es a otro ttulo. De todos modos, el inventario de los muebles debe hacerse por escrito en todos los casos. d) POR TESTAMENTO. De ms est decir que el establecimiento del usufructo por disposicin de ltima voluntad, como lo hemos expresado, slo puede ser hecho por testamento, sea que contenga institucin de herederos, sea que se limite a establecer legados. Esta disposicin de ltima voluntad debe constar en testamento revestido de las formalidades que exige la ley para las distintas especies, las que rigen tanto para las cosas muebles como para los inmuebles (Libro IV, Secc. Ia, Tt. XII, Cd. Civil). e) PRESCRIPCIN. A diferencia de los casos anteriores, la adquisicin por prescripcin se produce por la posesin continuada durante un cierto tiempo, dependiendo el plazo de la existencia de justo ttulo y buena fe o de la falta de estos

USUFRUCTO

53

requisitos y -tambin- de la naturaleza inmueble o mueble de la cosa. Pero vencido el lapso previsto por la ley, la adquisicin se produce de pleno derecho, siendo la sentencia que recae en el juicio de usucapin, de naturaleza declarativa. f) INSCRIPCIN. Sea la constitucin del usufructo sobre inmuebles por contrato (oneroso o gratuito) o por disposicin testamentaria o sea que se trate de adquisicin por prescripcin, los documentos respectivos debern ser inscriptos en el registro de la propiedad inmueble, conforme lo dispone el art. 2505 y las normas correlativas de la ley 17.801 que estudiaremos ms adelante. Sin esta inscripcin, el usufructo no podr ser oponible a terceros. Si la cosa mueble fuere de las registrables, el usufructo deber inscribirse en el registro que corresponda. Respecto de las dems cosas muebles la tradicin es -a la vez- modo constitutivo y de publicidad.
E) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO Y DEL NUDO PROPIETARIO

423. OBSERVACIN LIMINAR. - Ya Lafaille observaba que el trmino "obligaciones", que usa el Cdigo, no es el preciso, puesto que ese vocablo debe reservarse para las relaciones creditorias y les llamaba "deberes"25. Nosotros hemos apuntado que es preferible reservar las categoras "poderes" y "facultades" para denominar a los aspectos positivos que cada relacin jurdica exhibe en su desarrollo dinmico y cuyo ncleo constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando ste es complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo. Recordamos, pues, este concepto aunque reconozcamos -a su vez- que, tanto en la legislacin como en la doctrina, las palabras "derechos" y
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 420.

54

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

"obligaciones" se han usado indistintamente con los vocablos antedichos para denotar esta faceta de los derechos complejos. Hecha esta aclaracin, y siguiendo el mtodo del Cdigo, pasamos a ocuparnos primeramente de los deberes que tiene el usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa, para luego pasar a tratar sus facultades y deberes, una vez que se encuentra en el ejercicio de ellos y -seguidamente- aplicarnos al tratamiento de los que corresponden al nudo propietario.
1) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES

424. INVENTARIO. INDISPENSABILIDAD. - El art. 2846 expresa: "El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrar por el juez un representante para asistir al inventario". La disposicin distingue entre muebles e inmuebles, utilizando la palabra inventario para los primeros y estado para los segundos, pero, en el resto del articulado, emplea el primero de los vocablos con carcter genrico. El inventario comprende la enumeracin y descripcin detallada de las cosas que se comprenden en el usufructo, debiendo expresarse su especie, nombre, marca, modelo, numeracin (si la tuviere) estado de funcionamiento y conservacin. La ley no exige que se efecte la tasacin o avalo de cada una de ellas ni del conjunto, aunque ello pueda tener incidencia respecto del otro deber del usufructuario cual es la de dar fianza (art. 2855). Es elemental que tal enumeracin y descripcin se haga por escrito, pues, aunque el art. 2846 no contiene esa indicacin, surge del art. 2847 que establece la clase de instru-

USUFRUCTO

55

mentos en los que se puede formalizar, a los cuales luego nos referiremos. En cuanto a los inmuebles el Cdigo restringe la obligacin a su estado, lo que es lgico pues se supone que la descripcin de stos en cuanto a ubicacin, dimensiones lineales y de superficie, lmites y linderos, etc., surgirn de la escritura pblica que instrumenta el ttulo del usufructo, pero es posible que no se hayan hecho constar en ella los deterioros existentes por lo que se justifica que se deje constancia del estado en que se encuentran, cuando comienza el ejercicio del derecho. La ley exige que estos actos se lleven a cabo en presencia del propietario o de su representante, agregando que si el propietario estuviese ausente -siempre que no lo hubiere designado el propietario- se le nombrar por el juez un representante para que asista al inventario. Si las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y la constatacin del estado de los inmuebles puede formalizarse por instrumento privado que obviamente deber llevar la firma de todos los intervinientes. En caso contrario, o sea cuando cualquiera de las partes fuera incapaz, el inventario debe confeccionarse ante un escribano pblico y con la presencia de dos testigos. Entendemos que la exigencia de los testigos no ha sido alterada, para el caso, por las disposiciones de la ley 15.875, reformatoria de los arts. 1001, 1003 y 1004 que convirti en facultativa la otrora obligatoria presencia de los testigos instrumentales. Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario, lo que se explica, pues, dada la presuncin que consagra el art. 2848, el inventario se entiende hecho para salvaguarda de los intereses del usufructuario, ms que para preservar los del dador del usufructo (art. 2847). En efecto, el art. 2848 dice: "La falta de cumplimiento de la obligacin anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitucin de

56

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

los frutos percibidos; pero causa la presuncin de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibi". Esta presuncin es iuris tantum. Se puede decir que esta norma caracteriza la llamada "obligacin de inventariar" ms bien como una carga, ya que su omisin no tiene sancin especfica, sino que el incumplimiento apareja las normales consecuencias desfavorables para la parte que deba realizar el acto26. No ocurre lo mismo en el usufructo legal, otorgado a los padres sobre los bienes de sus hijos menores, mientras estn bajo la patria potestad, porque -en tal supuesto- el incumplimiento est sancionado con la prdida del derecho de usufructo, aun cuando la jurisprudencia haya atemperado el rigor de esta norma, siempre que la demora en la faccin del inventario se encuentre justificada y no se haya producido perjuicio alguno al menor27. La falta de faccin del inventario en tiempo oportuno no apareja como consecuencia la decadencia del derecho del nudo propietario a exigirlo. As lo dice el art. 2849: "Aunque el usufructuario hubiese tomado posesin de los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin oposicin del nudo propietario, en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo". Aqu s, se advierten dos impropiedades de lenguaje, ya que, como hemos dicho, la exigencia de inventario est prevista para antes de entrar en el uso y goce de la cosa y no para la toma de posesin que lgicamente, en el usufructo originado en contrato, deber contar con la voluntad del accipiens y no slo con su falta de oposicin. Por ltimo, el artculo se refiere a la posesin de bienes, debiendo entenderse que se refiere a las cosas y a los instrumentos correspondientes a los crditos dados en usufructo.
26 Devis Echanda, Nociones generales de derecho procesal El a u t o r citado se refiere a obligaciones y cargas procesales. 27 Garrido - A n d o r n o , Cdigo Civil. Derechos reales, civil, p. 7.

t. III, p . 296.

USUFRUCTO

57

La obligacin de realizar el inventario es imperativa, tal como lo indica el verbo "deber" que contiene el art. 2846 y, se juzgue o no como de orden pblico, lo cierto es que la norma es integrante del rgimen legal del usufructo y, por su ubicacin, no se encuentra atenuada por la parte final del art. 2862, que encabeza el captulo siguiente, referido a los derechos y obligaciones del usufructuario una vez instalado en el uso y goce de la cosa. En dicha norma se establece que los derechos y obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convencin. Por lo tanto, entendemos que la hechura del inventario es un deber del usufructuario, que no puede ser dispensado de antemano por el dador del usufructo, y ello justifica la facultad del nudo propietario, que puede ser -o no- el dador del usufructo, de exigirlo en cualquier tiempo (art. 2849). Cuando el usufructo tiene como fuente una disposicin de ltima voluntad, la norma del art. 2850 es terminante: "Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la obligacin de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formularlo, el legado de usufructo se convertira en legado de plena propiedad de la cosa, tales clusulas se tendrn por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos". Entendemos que lo que el Cdigo ha querido preservar es -fundamentalmente- el principio de legalidad de los derechos reales e impedir que, por va de la dispensa del inventario, se pueda desnaturalizar el usufructo con destrucciones de la cosa o con alteraciones sustanciales, dndole un contenido ms amplio que el que tiene por su naturaleza. 425. FIANZA. - El art. 2851 dice: "El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta a usufructo, debe dar fianza de que gozar de ella, y la conservar

58

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

de conformidad a las leyes, y que llenar cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Cdigo o por el ttulo constitutivo del usufructo, y que devolver la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo". Las finalidades de la fianza son las de garantizar al nudo propietario: a) el goce y conservacin de la cosa conforme a la ley, o sea respetando el principio salva rerum substantia; 6) el cumplimiento de todas las obligaciones emergentes del usufructo, sea que estn impuestas por la ley o por el ttulo que es fuente del usufructo (contrato o testamento), y c) la devolucin de la cosa al finalizar el usufructo. Naturalmente que esta ltima obligacin debe entenderse coordinada con las dos anteriores, es decir que la cosa debe devolverse en el estado en que se estableci en el inventario, salvo los deterioros propios del uso y goce y el desgaste natural que hubiera sufrido, debiendo tenerse en cuenta que el usufructuario -como veremos- tiene el deber de hacer todos los gastos necesarios que requiere su conservacin. La fianza es de carcter legal y por ello debe reunir los requisitos del art. 1998, o sea que "... el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado, o por tener bienes races conocidos, o por gozar en el lugar de un crdito indisputable de fortuna". La palabra "abonado" est empleada en la primera acepcin del diccionario, o sea: "persona que es de fiar por su caudal o crdito". Debe otorgarse al nudo propietario; en caso de ser un legado corresponder al heredero o al legatario de nuda propiedad, en su caso. Si este ltimo legado fuera bajo condicin suspensiva, mientras ella no se cumpla, la fianza ser dada al heredero 28 .
28 En contra, Machado, Exposicin tino, t. VII, p. 303. y comentario del Cdigo Civil argen-

USUFRUCTO

59

Para la determinacin del lugar del cumplimiento de la obligacin de restituir la cosa sujeta a usufructo, debern tenerse en cuenta las normas relativas a las obligaciones de dar. a) SUSTITUCIN DE LA FIANZA. "El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depsitos en los bancos pblicos, pero no por hipotecas". Vlez Srsfield da, en la nota al art. 2854 que acabamos de transcribir, como razn para excluir a la hipoteca en sustitucin de la fianza, la siguiente: "La hipoteca estar sujeta por este Cdigo a concluir en un nmero determinado de aos". La razn no es decisiva, ya que el nudo propietario podra renovar la inscripcin por lo que, si la disposicin era criticable antes de la reforma y la objecin ya haba sido formulada por Salvat, lo es con mayor razn despus de la ley 17.711 que dej claramente establecido en el art. 3197 que no es la hipoteca la que se extingue (ahora, a los veinte aos) sino los efectos de la inscripcin. Tampoco es lgico el apartamiento del principio del art. 2000 infine, que permite reemplazar las fianzas legales por hipotecas las que constituyen, por otra parte, una forma -quiz la ms eficaz- de garantizar una obligacin29. b) OPORTUNIDAD. Como se ha expresado, la fianza debe otorgarse antes de entrar en el uso (y goce) de la cosa (art. 2851), pero puede ocurrir que el usufructuario no cumpla oportunamente con el deber expresado. La ley plantea diversos supuestos: i ) que se haya hecho entrega de la cosa a pesar de no haberse rendido la fianza; 2) que no se haya verificado an la entrega, y 3~) que el juez, se entiende que a pedido de parte, haya fijado un plazo para que la fianza se otorgue. Mas ula tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus derechos a los frutos, desde el mo29

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 328.

60

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ment en que ellos le son debidos" (art. 2853). Se ha discutido si el derecho a percibir los frutos existe aunque no se haya operado la tradicin o si, por el contrario, es necesario que la entrega se haya realizado para que el usufructuario tenga derecho a aqullos. La primera posicin es sostenida, entre otros, por Machado, Lafaille y Salvat30, la segunda cuenta con el apoyo de Borda, Garrido, Andorno y Domnguez de Pizzio31. A nuestro juicio se debe distinguir entre el usufructo establecido por contrato y el que tiene origen en el testamento, distincin fundada en el art. 2820 que dice que "el usufructo que se establece por contrato, slo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradicin de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador". La clave de la interpretacin est en la ltima frase del art. 2853 que fija el derecho a los frutos "desde el momento en que ellos le son debidos" y son debidos a partir del comienzo del usufructo, aun cuando los frutos estn pendientes en ese momento (art. 2864). Mientras la entrega de la cosa no se haya materializado, si el usufructuario no ha llenado la obligacin de dar la fianza -dice el Cdigo-, el propietario puede negar la entrega de los objetos sujetos a usufructo. Se entiende entonces que el usufructo contractual no ha comenzado y que los frutos no le son entonces debidos, pero agrega el art. 2852: "... y si le hubiese dejado entrar en posesin de los bienes sin exigirle la fianza, podr, sin embargo, exigirsela en cualquier tiempo".
30 Machado, Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, t. VE, p. 306; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 432; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 330. 31 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 53; Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 41; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, p. 263; Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III, p. 308.

USUFRUCTO

61

El derecho del nudo propietario no decae ni se entiende renunciado, pero es en este segundo caso que se aplica el art. 2853, que ya hemos comentado poniendo de relieve la discrepancia doctrinaria que ha suscitado. Entregada la cosa o los bienes sujetos a usufructo, qu ocurrir si el usufructuario no llena el requisito de la fianza a pesar de la exigencia del propietario? El juez, de acuerdo al art. 2856, podr fijarle un trmino que conllevar el apercibimiento de proceder conforme a dicha norma segn la naturaleza de la cosa: si es inmueble, ser dada en arrendamiento, o puesta en secuestro bajo la garanta de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamientos al usufructuario. Como se ve, el Cdigo respeta, a pesar del incumplimiento, el derecho a percibir los frutos que tiene el titular del usufructo; si es dinero, debe ser colocado a inters o invertido en rentas del Estado. Se entiende que los intereses corresponden tambin al usufructuario, pues lo nico que persigue la norma es garantizar al nudo propietario pero sin afectar los derechos de aqul; si se trata de mercaderas pueden ser vendidas y colocarse el dinero en la misma forma y lo mismo puede exigir el propietario si son muebles que se deterioran con el uso, pero si el propietario optare por conservar los objetos hasta que el usufructuario d fianza, no est obligado a pagar el inters por su valor estimativo. Ello es lgico dado que si conserva las cosas hasta que se d la fianza, el usufructo no comienza, aunque metodolgicamente la norma del ltimo prrafo no debi formar parte del art. 2856, pues no se trata del caso de trmino fijado judicialmente, sino del primer supuesto del art. 2852. Pero, aunque el usufructuario no haya comenzado el ejercicio del derecho, por no habrsele hecho entrega de la cosa, y -por lo tanto- el derecho no est legalmente constituido, el Cdigo le da la facultad de reclamar bajo caucin juratoria, la entrega de los muebles necesarios para su uso,

62

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

siendo potestativo del juez acceder a dicha peticin. La ley no fija el procedimiento para hacer viable esta solicitud debiendo fijarlo el juez, segn las circunstancias del caso, pudiendo hacerlo inaudita parte si mediaran razones de urgencia, a semejanza de las medidas cautelares. Al apreciar las circunstancias, el juez deber tener en cuenta la dificultad que pueda tener el futuro usufructuario para conseguir fianza y, si hace lugar al pedido, deber labrarse el acta respectiva donde constar que, respecto de los muebles entregados, se obliga bajo juramento (caucin juratoria) en trminos semejantes a los que establece el art. 285132. c) MONTO. El Cdigo no se expide directamente sobre el monto que debe alcanzar la fianza, pero ello se debe inferir de la norma del art. 2855 que alude a los valores que la fianza tiende a garantizar. La fianza, dice la norma citada, "debe presentar la seguridad de responder del valor de los bienes muebles, y del importe de los deterioros que el usufructuario podra hacer en los inmuebles ...". Su importe debe ser fijado de comn acuerdo entre las partes, y el artculo agrega: "No conviniendo las partes, el juez la fijar segn la importancia de los bienes sujetos al usufructo". d) DISPENSABILIDAD. A diferencia del inventario la ley no slo admite que contractualmente se dispense de la fianza, sino que, en los arts. 2858 y 2859, plantea supuestos en que la excluye la propia ley. La dispensa convencional surge del ltimo apartado del art. 2851 que expresa: "La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo". El art. 2858 -ya mencionado- exime a los padres de dar la fianza en el usufructo legal, o sea el que les corresponde sobre los bienes de sus hijos, mientras estn bajo la patria
32 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, vol. IV, parte 2a, p. 382.

USUFRUCTO

63

potestad, pero -como bien lo dice la norma- la "dispensa no se aplica al usufructo constituido por convencin o testamento de tercera persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos". Por ejemplo, si una persona lega la nuda propiedad a los hijos menores y el usufructo a los padres, ese usufructo no sera originado en la ley y, por ende, los padres tienen la obligacin de afianzar, si el hijo menor recibe un legado de propiedad plena, a los padres les compete el usufructo, mientras est bajo la patria potestad y, entonces, estn dispensados de afianzar. Hemos visto que el usufructo puede originarse cuando el propietario se desprende del uso y goce a favor del titular o cuando enajena la nuda propiedad reservndose para s el usufructo, con lo cual el propio constituyente pasa a ser titular del derecho de usufructo. En este caso, sea la enajenacin a ttulo gratuito u oneroso no tiene que dar fianza el usufructuario. La norma se justifica plenamente en el caso del donante que se reserva el usufructo, pero es ms difcil de explicar cuando la transmisin de la propiedad se hace a ttulo oneroso, por el solo hecho de ser la constitucin per deductionem. El legislador ha obviado una dificultad prctica para la exigencia de la fianza, ya que aqu no hay entrega o tradicin de la cosa al usufructuario, sino que ste la retiene, y enajena la nuda propiedad, pero no est eximido de hacer el inventario. La cesacin de la dispensa se opera cuando durante el usufructo sobreviene un cambio en la posicin personal del usufructuario, de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo propietario. El propio art. 2860 pone por ejemplo el caso en que el usufructuario quebrase al agregar: "Lo mismo ser cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes que tiene en usufructo, o cuando d lugar a justas sospechas de malversacin". Dada la redaccin de la norma debe reputarse que estos supuestos contemplados son meros ejemplos.

64

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

e) CASO DE LA EXPROPIACIN. La cosa dada en usufructo puede resultar calificada de utilidad pblica y sujeta a expropiacin. En tal caso, el usufructuario tendr derecho al disfrute de la indemnizacin, que por ella corresponda, hasta que concluya el usufructo. El Cdigo expresa que si se trata de un inmueble, aunque el usufructuario sea solvente y est dispensado de dar fianzas, no puede recibir la suma indemnizatoria si no da fianzas suficientes (art. 2861), disposicin que se justifica plenamente, pues no existe la misma seguridad cuando el inmueble est a nombre del nudo propietario, que respecto de una suma de dinero. Entendemos que no hay razn alguna para extender la disposicin a las cosas muebles, aunque stas tambin puedan ser objeto de la expropiacin, ya que la norma es clara y la razn de la dispensa bien pudo reposar en la naturaleza de la cosa. Si el usufructuario no da la fianza son aplicables las disposiciones del art. 2856 relativas al usufructo que consiste en dinero.
2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

426. EL PRINCIPIO. - El art. 2862 dice: "Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convencin". Sintase aqu un principio general que incluye tanto a los derechos como a las obligaciones (aunque el epgrafe slo se refiera a derechos) y deja librada las excepciones tanto a la ley como a la convencin, lo que importa una seria fisura al principio de legalidad del rgimen de los derechos reales. El Cdigo ha regulado prolijamente los derechos del usufructuario, dndole las ms amplias facultades en materia de posesin, uso y goce de la cosa, y poderes materiales y jurdicos tales que implican la separacin del nudo propietario de su relacin con la cosa y la mnima posibi-

USUFRUCTO

65

lidad de injerencia o estorbo al usufructuario, pero, como contrapartida, ha puesto en cada caso de relevancia el principio salva rerum. substantia, tanto que, salvo para las cosas fungibles, se puede considerar que el contenido del captulo es una minuciosa reglamentacin de dicho proloquio latino. 427. FACULTADES MATERIALES. - En las as catalogadas se enumeran las siguientes. a) POSESIN. Llmesele "posesin" o "cuasiposesin", se puede considerar que la primera facultad que tiene el usufructuario es la de poseer la cosa, objeto del usufructo, la que debe ser entregada por el nudo propietario apenas se cumplan los requisitos que condicionan la tradicin: rendir la fianza y, antes de entrar en el uso y goce, confeccionar el inventario con las formalidades ya especificadas. Esta facultad permite el ejercicio de los dems poderes materiales sobre la cosa. b) Uso Y GOCE. Estas facultades surgen del art. 2863: "El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo". La disposicin no hace ms que explicitar lo que se entiende por goce, o sea lo que los romanos llamaban ius fruendi. El usufructuario tiene, por lo tanto, adems del derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de aprovechar los frutos que el Cdigo enumera respetando la tradicional clasificacin. La expresin "como el propietario mismo" no debe ser tomada en sentido absoluto, porque siempre tendr la valla que le impida alterar la sustancia, tal como lo expresa la nota al artculo donde Vlez Srsfield limita el alcance de dicha expresin.
5. Musto, 2.

66

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Para la nocin de frutos y su clasificacin, ver los arts. 2329 (y su nota), 2330 y 2424 a 2426, a los cuales ya hemos hecho referencia. El art. 2864 prev la solucin para los frutos que se encuentren pendientes al tiempo de comenzar el usufructo y al extinguirse ste, haciendo alusin a los frutos naturales debiendo entenderse comprendidos tambin los industriales33. Dice el artculo citado: "Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si estn vendidos, el precio corresponde tambin al propietario ...". Zanja as la norma las dificultades que se podran presentar en torno a los frutos pendientes pero no percibidos, aunque las soluciones pueden resultar notoriamente injustas si el propietario, en el primer caso, o el usufructuario en el segundo, hubieran hecho gastos para la obtencin de ellos, dado que -por otra parte- en la misma norma les niega recprocamente el derecho a reclamar dichos gastos. Por ejemplo, si una persona comienza a ejercer el derecho de usufructo de un campo sembrado de trigo, listo para la siega, la cosecha le pertenece ntegramente sin tener que reembolsar los gastos hechos para cultivarlo, ni el precio de las semillas, y si el usufructo se extingue en circunstancias semejantes, los frutos pertenecen al propietario en iguales condiciones. Sin embargo, si existen deudas por estos conceptos, debern ser satisfechos por quien perciba los frutos. Los frutos civiles -en cambio- se adquieren da por da, y pertenecen al usufructuario en proporcin del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido
33 Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 44; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 293.

USUFRUCTO

67

(art. 2865). La solucin es distinta a la que prev el art. 2425 que regula los deberes del poseedor de buena fe y le otorga los frutos civiles, solamente si hubieren sido cobrados y percibidos, solucin sta acorde con lo dispuesto en el art. 583. En materia de usufructo, si la cosa se encontrare arrendada y el derecho real comenzara o se extinguiera el da 15 del corriente mes, la primera quincena correspondera al propietario o usufructuario respectivamente y la segunda al usufructuario al comenzar y al propietario al extinguirse, aunque el locatario no hubiera pagado an el alquiler. Se discute si los gastos adeudados por los frutos, y que deben ser hechos por quien percibe stos, pueden ser reclamados a quien, en el momento del pago, tiene el uso y goce de la cosa. Creemos que no, porque la parte final del art. 2864 no slo tiende a garantizar a los terceros el pago de la deuda, como expresa la norma, sino que opone al concepto de fruto pendiente el concepto paralelo de deuda pendiente 34 . Otra solucin se impone en el caso de gastos producidos en la percepcin de los frutos civiles, por aplicacin del principio del art. 2865, o sea que debern computarse da por da. Por ejemplo, los impuestos y tasas de una finca alquilada debern ser soportados en proporcin al tiempo en que cada persona tuvo el uso y goce de la cosa. c) PRODUCTOS. En principio, los productos no pueden ser extrados por el usufructuario, puesto que, como dice la nota al art. 2863, ste no podra "recoger los productos que no son frutos", o sea aquellos que la cosa produce pero con disminucin de su sustancia. Sin embargo, el art. 2866 contiene una disposicin que hace excepcin al principio, al establecer: "Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que esEn contra, Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, P-

68

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ten en explotacin al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras". Esta disposicin, sin embargo, resulta inaplicable a tenor de lo dispuesto en el Cdigo de Minera35, que regula independientemente el derecho de establecer usufructo de las minas de primera y segunda categora, en tanto que respecto de las de tercera categora el usufructuario slo tendr derecho a la explotacin, si sta formara parte de la actividad principal a que est destinado el predio. d) AUMENTO DE LAS COSAS. Si durante el tiempo del usufructo la cosa se beneficia por aumentos que reciba por accesin, el usufructuario se beneficiar tambin con el goce de estos aumentos, pero queda claro que es solamente el goce lo que le corresponde, ya que el aumento, en definitiva, quedar para el nudo propietario. El Cdigo hace referencia al terreno de aluvin, lo que no debe considerarse limitativo, y as el aumento podr provenir tambin de la avulsin, siembra, plantacin, etc., al igual que en los casos de accesin de cosas muebles. e) TESOROS. El art. 2868 dice: "El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructa el derecho que la ley concede al propietario del terreno". La disposicin est de ms, pues se hubiera justificado que negase al usufructuario cualquier derecho de goce, pero no el que corresponde al propietario, que, desde luego, no le corresponde porque no lo es. Destacamos eso s que el usufructuario puede buscar tesoros en el fundo siempre que despus lo restituya al estado anterior (art. 2552) y -en este caso- tendr, si encuentra un tesoro, los derechos del descubridor o inventor, como lo llama el Cdigo. En otras palabras, la ley lo autoriza a buscar, mas
35 Garrido - Andorno, Cdigo Civil Derechos reales, t. III, p. 340; Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena,, p. 46 y 47.

USUFRUCTO

69

si encuentra el tesoro, su derecho es igual al de cualquier descubridor (re inventione) no correspondindole nada a ttulo de usufructuario.
f) REALIZACIN DE MEJORAS Y RECONSTRUCCIONES. La ley fa-

culta al usufructuario a realizar toda clase de mejoras con las nicas limitaciones de que no alteren la sustancia ni la forma principal de la cosa (art. 2874). Contina diciendo el artculo que "podr tambin reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas ...". No se deben confundir las mejoras y las reconstrucciones, que son facultativas para el usufructuario, con las reparaciones que, aun siendo extraordinarias, pueden ser obligatorias para el titular del derecho (arts. 2881 a 2888, 2890 y 2891). Las mejoras -como sabemos- se pueden clasificar en necesarias, tiles y voluntarias. El usufructuario puede realizarlas, pero no puede exigir que el nudo propietario las haga (art. 2889). Agrega el art. 2874, "... pero no tiene derecho a reclamar el pago de las mejoras; sin embargo, podr llevarse las mejoras tiles y voluntarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo, y podr tambin compensarlas con el valor de los deterioros que est obligado a pagar". Puede compararse la disposicin con el tratamiento que el Cdigo da a los poseedores, segn que sean de buena o de mala fe, en el supuesto de una reivindicacin triunfante. En el caso del usufructuario, la ley ha entendido que, pese a que su derecho est limitado a usar y gozar de la cosa en el estado en que se encuentre (como principio), puede existir un inters en realizar mejoras o reconstrucciones que favorezcan la explotacin o hagan ms confortables los lugares habitados, etc.; tratando de mantener el equilibrio entre los derechos de los titulares de la propiedad y el usufructo, le niega el derecho de exigir el resarc-

70

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

miento de las mejoras tiles o voluntarias realizadas, pero lo faculta a retirarlas, siempre que no se produzca un detrimento a la cosa fructuaria y -en segundo lugar- lo faculta a compensar el valor de ellas con el de los deterioros que est obligado a pagar. Esta ltima parte de la norma es criticable pues, si no tiene derecho a indemnizacin, nada tiene que compensar y -por otra parte- si los deterioros se produjeron por su culpa est obligado a la reparacin, aun cuando ella tenga carcter extraordinario (art. 2881). Debe interpretarse la norma en el sentido de que existe el derecho a compensacin cuando el propietario, optando por aprovechar las mejoras, pretendiera impedir que sean retiradas, lo que podra lograr invocando el principio del art. 2589 in fine. En tal caso, el usufructuario, en lugar de retirar las mejoras, puede compensar los valores con los de los deterioros a su cargo. Para hacer uso del derecho de retirar las mejoras, no es necesario que se espere a la conclusin del usufructo, en tal sentido no hay discrepancia doctrinaria. g) USUFRUCTO UNIVERSAL. Sin perjuicio de referirnos en un acpite especial al usufructo universal, debe tenerse en cuenta aqu la norma del art. 2869 que trata de los derechos del usufructuario cuando el derecho est referido a un patrimonio o parte alcuota de l, y en tal caso expresa que corresponde al usufructuario todo lo que pueda provenir de las cosas (debi decir "bienes") dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporcin a la parte de bienes que gozare. Se entiende que el Cdigo se refiere a universalidades de derecho36. El ejemplo puesto por el codificador en la nota, es suficientemente ilustrativo: pago, por un vecino, de lo debido por adquisicin de la medianera.
36 Lafale, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 464.

USUFRUCTO

71

h) COSAS DETERIORABLES. El art. 2872 sienta un principio, referido a las cosas que se gastan o deterioran lentamente en los usos a que estn destinadas, segn el cual, el usufructuario, al extinguirse el usufructo, est obligado a devolverlas en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa. Ejemplificando: se otorga en usufructo un automvil; el desgaste natural de las piezas del motor, la prdida del brillo paulatino de la pintura, el desgaste de las cubiertas, etc., no deben ser indemnizados al trmino del usufructo, pero, si el deterioro se produce por una negligencia, por ejemplo por no habrsele hecho oportunamente el mantenimiento, la responsabilidad del usufructuario es innegable. La razn del artculo est dada por el hecho de que el propietario sabe que si el usufructuario usa la cosa como lo hara l mismo, siendo por su naturaleza de aquellas que se gastan o deterioran paulatinamente, no puede reclamar por este desgaste natural, pues -de lo contrario- como dice la nota al art. 2872, no tendra objeto cederlas en usufructo37. Pero, si el usufructuario las deja deteriorar por su culpa, y con mayor razn si las daa dolosamente, debe responder de los perjuicios causados; ste es uno de los rubros que tiende a garantizar la fianza. El artculo se refiere a las cosas que se deterioran lentamente y no a las que se consumen con el primer uso, que son objeto del cuasiusufructo y a las que les es aplicable el art. 2871, segn el cual, el usufructuario puede usar y gozar libremente de ellas, con cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario.
37 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 444; Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III, p. 353 y 354; Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 47.

72

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

428. FACULTADES JURDICAS. - La doctrina distingue entre facultades de administracin y facultades de disposicin, pero reconoce que stas no las tiene el usufructuario sino excepcionalmente. El principio es que e usufructuario carece del ius abutendi y -por tanto- no puede enajenar la cosa, ni darla en prenda o hipoteca, pero s constituir sobre sta un derecho de anticresis. a) DE ADMINISTRACIN. En general, el usufructuario puede ejercer todos los actos de administracin necesarios o convenientes para la mejor explotacin de la cosa dada en usufructo, sea la cosa mueble o inmueble. El Cdigo no se refiere sino a algunas de las facultades, como la de dar en arrendamiento la cosa, concluyendo al finalizar el usufructo (art. 2870). Tambin reconoce implcitamente el derecho de vender la cosecha, an en pie, con la salvedad de que si estuviera pendiente al extinguirse el usufructo, el precio corresponde al nudo propietario (art. 2864), pero tales referencias no pueden reputarse limitativas, ya que si el titular del usufructo puede gozar ampliamente de la cosa salvaguardando la sustancia, el principio en este caso es que pueda realizar -como hemos dicho- todos los actos que repute necesarios o convenientes para la mejor administracin, tal como lo hara el propietario. La facultad de arrendar comprende la de percibir los importes en concepto de alquiler. Ponemos de relieve aqu una observacin, en el sentido de que lo que el art. 2870 quiere significar es que se pueden dar en arriendo las cosas dadas en usufructo y no el derecho mismo de usufructo. Los contratos que celebre concluyen con el usufructo (art, 2870)38. b) DE DISPOSICIN. El propio art. 2870 autoriza al usufructuario a ceder el ejercicio del derecho de usufructo a
38 Conforme Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 53; Lafaffle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 427.

USUFRUCTO

73

ttulo oneroso o gratuito pero expresando que el usufructuario "permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye". En este caso se excluye el dolo del sustituyente, que convertira su responsabilidad en delictual. En caso de culpa o negligencia, nada obsta a que el usufructuario repita del cesionario la indemnizacin que deba abonar por tales menoscabos. Al igual que en el caso anterior el contrato de cesin de usufructo, concluye cuando finaliza ste. Si el usufructuario fallece, el usufructo concluir igualmente aunque se hubiera cedido el ejercicio, pues el derecho en s, ya lo hemos recalcado, no es cesible. Si quien fallece es el cesionario, su derecho se transmite a los herederos, pues constituye un derecho personal39. El usufructuario puede conceder derechos de menor contenido, como derechos reales de uso, de habitacin y servidumbres, pero todos ellos estn limitados a la duracin del usufructo (arts. 2870, 2960 y 2980), debiendo tenerse en cuenta que, si el usufructo se consolida, subsiste la servidumbre (art. 2982). A su vez, el art. 3242 establece que el usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo. Si bien en la nota al art. 3239, el codificador afirma su criterio de que el derecho real de anticresis recae sobre la cosa fructuaria, teniendo en cuenta que lo que se afecta a la garanta son los frutos, el Cdigo permite al usufructuario constituir este derecho, que tambin est condicionado en su duracin a la del usufructo. c) SUBSISTENCIA DE LA FIANZA. Cuando se arrienda, por el usufructuario, la cosa dada en usufructo y cuando se cede
39

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 314.

74

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

el ejercicio del derecho, el usufructuario contina siendo responsable, pues es l el titular del derecho real. El Cdigo -adems- consagra la subsistencia de la responsabilidad del fiador, lo que es natural consecuencia del principio por el cual la fianza est destinada a garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones y cargas que corresponden al usufructuario y la devolucin de la cosa, con preservacin de su sustancia. El nudo propietario tiene que estar al abrigo de las posibles consecuencias menoscabantes de un acto o contrato en el cual no ha sido parte 40 . En caso de cesin del usufructo, sin embargo, el fiador podra pedir que se lo libere para el futuro de la fianza, dejando a salvo el derecho del nudo propietario de exigir una sustitutiva. Es la solucin que consagra la nota al art. 2870, mas entendemos que la liberacin de la garanta no puede producirse hasta tanto la nueva fianza se haya concretado. d) LEGITIMACIN PARA OBRAR (ACCIONES). El art. 2876 dice: "El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realizacin de los derechos que corresponden al usufructo; y puede tambin, para asegurar el ejercicio pacfico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estara autorizado a intentar". Se trata de una norma genrica que se refiere, tanto a las pretensiones que el usufructuario puede ejercer iure proprio como las que le corresponden como procurador in re suam, o sea las que corresponden al nudo propietario pero que el usufructuario ejerce tambin en su propio inters. Excluimos de considerar comprendida entre las facultades dei usufructuario lo que Garrido y Andorno, citando a Lafaille, llaman la "accin de entrega", no slo porque se
40 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 316.

USUFRUCTO

75

trata de una pretensin personal que no emerge del usufructo sino de su ttulo, porque -y fundamentalmente- antes de la entrega de la cosa, no puede considerarse usufructuario (arts. 577 y 2820)41. La tradicin es para el usufructo modo constitutivo. Otro error consiste en expresar que esa accin personal existe contra el nudo propietario, cuando puede o debe ser ejercida tambin contra el constituyente del usufructo o el heredero aunque no conserven la nuda propiedad (p.ej., cuando se han hecho dos legados sobre una misma cosa: uno de nuda propiedad y otro de usufructo; ver art. 2814). Contra el nudo propietario tiene las acciones posesorias si ste pretendiera, despus de haberle hecho entrega de la cosa, desposeerlo o turbarlo en el ejercicio de los actos posesorios. El usufructuario tiene contra el propietario -sin duda alguna- la accin confesoria si ste pretende desconocer su derecho desposeyndolo en su ejercicio, siendo dudoso que est legitimado para con l para intentar la accin negatoria. Nos inclinamos a pensar que, frente al nudo propietario, la nica accin ejercible es la confesoria, que le asegura la plenitud del derecho. A fin de evitar repeticiones desarrollaremos el tema al tratar del mbito de las acciones reales (ver 753 y 754). Aclaramos que si el nudo propietario es -a la vez- propietario de un fundo vecino y pretendiera instalar una servidumbre sobre el predio usufructuado, entonces s la accin negatoria sera la procedente, pero en tal caso se lo demandara no a ttulo de nudo propietario sino de propietario del fundo vecino (como si fuera un tercero). El usufructuario tiene, contra los terceros, tanto las acciones posesorias que correspondieran al propietario o poseedor en idntico caso, como las acciones reivindicatora y
41 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III, p. 365; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 429. En realidad es Salvat quien le asigna este nombre (Tratado. Derechos reales, t. III, p. 318).

76

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

negatoria, segn la parte final del artculo que comentamos (2876), pero -en tal caso- no las ejerce iure proprio. El usufructuario tiene tambin la accin de deslinde (art. 2749) y la de exigir, en caso de encerramiento, la constitucin de servidumbre de trnsito (art. 3068). e) EFECTOS DE LAS SENTENCIAS. La relatividad de la cosa juzgada impone -como principio- el efecto de que su fuerza vinculante se limite a quienes fueron partes intervinientes en el proceso en que recay la sentencia a la que se atribuye tal efecto, extendindose su eficacia a los causahabientes. Pero este principio no es absoluto42. Las excepciones que amplan el efecto o se lo atribuyen erga omnes, slo pueden emerger de la ley, siempre que no afecten la garanta de la defensa en juicio, de rango constitucional (art. 18, Const. nacional). Entre estas excepciones, el legislador ha querido consagrar la que se refiere al aprovechamiento, por el nudo propietario, de las sentencias favorables que haya obtenido el usufructuario en las pretensiones para cuyo ejercicio est legitimado, receptando la doctrina de la representacin ad meliorern causara. Segn esta posicin, no son oponibles -al nudo propietario- las sentencias adversas en las acciones en que haya actuado el usufructuario, pero puede invocar las que le son favorables. Es lo que expresa el art. 2877: "La sentencia, que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservacin de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario".
42 Devis Echanda, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 566 y siguientes.

USUFRUCTO

77

La solucin se justifica pues la accin del usufructuario, aunque ejerza contra terceros pretensiones que hagan al fondo del derecho, acta en inters propio. Si la sentencia es contraria a su pretensin, el propietario puede entablar un juicio independiente, con idntico contenido ya que la cosa juzgada no le alcanza por no haber identidad de sujetos, pero es lgico que si se entiende que, segn el art. 2876, el usufructuario ha ejercido las acciones que competen al propietario en procuracin, pueda aprovechar su gestin debiendo estar, en cuanto a los gastos, a lo que prev el art. 2909 (prr. 3 o ). Pero aun siendo beneficiosa para el propietario, es facultativo de ste aceptar sus efectos. Los terceros pueden obviar estas consecuencias pidiendo la integracin de la litis, conforme lo autorizan las normas procesales (art. 89, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin) . Aunque el Cdigo no lo expresa, los juicios seguidos por o contra el nudo propietario no pueden serle opuestos al usufructuario si lo nico discutido es la nuda propiedad, lo que se explica pues el propietario no puede actuar en representacin del usufructuario, pero se justifica con mayor razn la integracin de la litis, si la sentencia pudiera afectar los derechos de este ltimo43. Completando la solucin dada por el artculo que comentamos, el art. 2909, expresa: "Si el usufructo ha sido constituido a titulo gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte de los gastos de los pleitos relativos, sea al goce slo, o sea a la plena propiedad, segn las distinciones siguientes: Si el pleito no ha tenido otro objeto que el goce de la cosa, los gastos de toda clase, corno las condenaciones que se hagan al usufructuario, estn exclusivamenSalvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 321.

78

DEHECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

te a su cargo ...". Ello es perfectamente lgico y si no se aplica al usufructo constituido a ttulo oneroso, es porque el nudo propietario -en tal caso- responde al usufructuario por eviccin (art. 2089) y est obligado a garantizar a ste el goce pacfico de su derecho, siendo esta garanta del mismo rango que la que el vendedor debe al comprador; en cambio, en el usufructo gratuito, el usufructuario no tiene accin de garanta contra el nudo propietario (art. 2915)44. El art. 2909 sigue diciendo: "5z el pleito es sobre la plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean reembolsables deben ser soportados por el nudo propietario, y por el usufructuario en la proporcin antes establecida ...". La proporcin establecida es la del valor del usufructo -por una parte- y deducido ste, el de la propiedad, para la otra parte (art. 2897). Los gastos reembolsables son los que se pueden obtener de la parte contraria y que -por hiptesis- result perdedora en el juicio. Un ejemplo de pleito de la propiedad que puede interesar al usufructuario es si el ttulo del reivindicante es anterior al de la constitucin del usufructo. Adems, el mismo art. 2909 nos informa: "Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro ha sido condenado, quedan a su cargo exclusivo". Se entiende que aunque interese a ambos, la razn radica no slo en que quien no intervino en el juicio no debe cargar con las costas por no ser responsable por ellas, sino porque la solucin es armnica con la del art. 287745. Obviamente si el nudo propietario no ha intervenido, en funcin de la norma citada, la sentencia no tiene efi44 Garrido - Andorno, Cdigo 45 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Civil. Derechos Derechos reales, reales, t. III, p . 442. t. III, p. 442.

USUFRUCTO

79

cacia a su respecto, ni en lo principal ni en lo accesorio; si no ha intervenido el usufructuario, la razn radica en que el propietario no puede actuar en procuracin por aqul. Por ltimo, el art. 2909 agrega: "Cuando ha tenido slo por objeto la nuda propiedad estn a cargo exclusivo del propietario". Debe interpretarse que en los casos en que haya intervenido o que pretenda aprovecharse de la sentencia, pero no cuando sta no le es oponible.
3) D E B E R E S Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

429. INTRODUCCIN. - Legisladas bajo el epgrafe: "De las obligaciones del usufructuario", han sido minuciosamente regladas en el Cap. IV (Tt. X) y responden en su mayora a salvaguardar el principio salva rerura substantia y a dirimir los conflictos que se podran suscitar entre nudo propietario y usufructuario, en torno a los gastos que dimanan de la conservacin y guarda de la cosa, de las reparaciones a que se han visto obligados y a la satisfaccin de las cargas que de una u otra manera gravitan sobre la cosa. En el texto emplearemos indistintamente la palabra "obligacin", tal cual la usa el Cdigo, sin que ello involucre abdicar de la distincin conceptual que hemos propiciado. 430. DEBER DE LIMITAR EL USO. - Pareciera que la norma que encabeza este captulo consagrara como deber lo que, en realidad, es un derecho del usufructuario ya estudiado, junto con el de goce (art. 2863). Lo que la norma del art. 2878 ha querido especificar son -como lo sugerimos en el subttulo- las limitaciones a que tiene que someterse el titular en el ejercicio del derecho de usar la cosa. El artculo dice: "El usufructuario debe usar de la cosa como lo hara el dueo de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo". La parte primera establece, ms que una limitacin, una pauta que los romanos acostumbraban referir al buen

80

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

padre de familia como ideal de comportamiento, pero el legislador ha preferido excluir de su frmula dicha expresin, a pesar de que se encuentra en la fuente del artculo que es -como dice la nota- un prrafo de Aubry y Rau ( 231, 20)46, mientras los ejemplos son extrados principalmente de Demolombe47. La segunda limitacin se compadece con la nocin de sustancia, que ya hemos explicitado sobre la base de la nota del art. 2807, y reside en la prohibicin de darle un destino distinto del que tena antes del usufructo, lo que corrobora el art. 2879: "El usufructuario no puede emplear los objetos sometidos a su derecho, sino en los usos propios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de todo acto de explotacin que tienda a aumentar por el momento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas al usufructo". Una explotacin irracional que, por lo intensiva, al pretender extraer de las cosas un lucro que est por encima del que produce en condiciones normales, puede ser atentatoria contra su productividad futura. El usufructuario por la va de una explotacin de este tipo alterara la sustancia y podra llegar a convertir un predio de labranza en un pramo, un terreno de cultivo en tierra yerma. Los ejemplos pueden multiplicarse segn el tipo de bienes. 431. DEBER DE INFORMACIN. - L a relacin directa, objetiva y de hecho, que el usufructuario tiene sobre la cosa conduce necesariamente a que el nudo propietario descanse -por decirlo as- en la diligencia de ste en fun46 Aubry-Rau, Cours de droit civil francais charicB, vol. II, p. 494.

d'aprs la mthode de Zat. X, p . 369, n 449.

47 Demolombe, Traite

de la distinction

des biens,

USUFRUCTO

81

cin de la cosa que interesa (mediata o inmediatamente) a ambos. Al margen pues de la legitimacin para obrar que tiene el titular del usufructo y sin perjuicio de que, en mrito de ella, proceda a incoar las acciones atinentes a la conservacin de los derechos sobre la cosa, el legislador ha querido que el propietario no permanezca ajeno a la defensa de sus intereses y -por ello- consagra la obligacin del usufructuario de poner en conocimiento los actos de los terceros que perturben los derechos del nudo propietario. As dice el art. 2880: "De cualquier modo que se perturben por un tercero los derechos del propietario, el usufructuario est obligado a ponerlo en conocimiento de ste ..." y agrega que "... si no lo hiciere as responde de todos los daos que al propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa". La disposicin es una consecuencia de la responsabilidad que tiene el titular respecto de la conservacin de la cosa y se justifica plenamente cuando el propietario se encuentra lesionado en sus derechos por la incuria de aqul, pero si el usufructuario ejerce con xito las acciones en pos de la proteccin de los derechos de ambos, y no hay -en consecuencia- perjuicio alguno, nada tiene que responder 48 .
432. MUEBLES. CONSERVACIN EN PLENITUD Y LIBERTAD DE IN-

Una aplicacin interesante del principio al que responde tambin el artculo comentado en el pargrafo anterior es la consagrada en la norma del art. 2893 que responsabiliza al usufructuario, cuando, obrando activa y pasivamente, segn el caso, deja extinguir o adquirir servidumbres por usucapin. As, dice el artculo citado que "e usufructuario es responsable, si por su negligencia dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por

48 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 340; Garrido Andorno, Cdigo Civil Derechos reales, t. III, p. 375; Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 57.

6- Musto, 2.

82

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

su tolerancia adquirir- sobre los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los bienes en usufructo'". La fuente de este artculo, que carece de nota, es -sin duda- el art. 4638 del Esbogo de Freitas, quien lo correlaciona con la obligacin de conservar la cosa en el estado en que la recibi. Las servidumbres activas pueden perderse por el no uso, una especie de prescripcin liberatoria en favor del fundo dominante, y es en este sentido que emplea la palabra "prescribir" al referirse a las servidumbres activas; en cambio, en el segundo caso, aunque no se utiliza el mismo vocablo, se trata de una prescripcin adquisitiva stricto sensu. Remitimos al captulo respectivo para el estudio de las clases de servidumbres que son susceptibles de adquirirse por prescripcin. El monto de los daos y perjuicios por los que responde el usufructuario, deber ser estimado teniendo en cuenta el menor valor que el inmueble tuviere, al perderse las ventajas que deriven de la existencia de la servidumbre activa que se ha dejado extinguir o bien computando -en el otro caso- las desventajas que representa para el predio sirviente (objeto del usufructo), la servidumbre adquirida por el dominante49. Por ltimo, el artculo se refiere a las deudas inherentes a los bienes en usufructo, e igualmente responsabiliza al usufructuario si dejare de pagarlas. Se entiende que tal responsabilidad radica en las consecuencias que la falta de pago de los impuestos y dems contribuciones, a que se refiere el art. 2894, puede aparejar. Entindase recargos por mora, multas, intereses, costas de las ejecuciones, etctera.
4 Machado, Exposicin p. 351. y comentario del Cdigo Civil argentino, t. Vil,

USUFRUCTO

83

433. DEBER DE HACER REPARACIONES. FACULTAD DE ABANDONO. - La ley distingue entre reparaciones ordinarias,

a las que llama necesarias para la conservacin o simplemente de conservacin, y las extraordinarias, utilizando como criterio distintivo la incidencia del costo de dichas reparaciones en funcin de la renta anual que produce la cosa, en proporcin diversa segn el usufructo sea oneroso o gratuito. As, el art. 2884 dice: "Las reparaciones de conservacin a cargo del usufructuario, son slo las ordinarias para la conservacin de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta lquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito". La renta lquida o neta se obtiene detrayendo de los montos percibidos los gastos de produccin, impuestos, gravmenes, etctera. O sea que, aunque la reparacin -por su naturalezasea ordinaria, encuentra un tope mximo en esta pauta cuantitativa establecida por la norma. El art. 2885 complementa el concepto, considerando gastos extraordinarios los que fueren necesarios para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vejez o caso fortuito. La fijacin del criterio distintivo es importante, porque, en principio, las reparaciones ordinarias son a cargo del usufructuario, mientras que el titular de ese derecho est liberado de la carga de hacer las extraordinarias cuando la ley no le atribuye esa obligacin (ver tambin art. 2883, parte segunda) y por ello no decimos que las extraordinarias estn a cargo del nudo propietario. Como dice la nota del art. 2885: "Cuando se dice que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es simplemente para libertar de ella al usufructuario, y no porque el propietario deba hacerlas", lo que se corrobora con la norma del art. 2889 que expresa: "El usufructuario no tiene derecho para exigir que el nudo propietario haga ningunas

84

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

mejoras en los bienes del usufructo, ni reparaciones o gastos de ninguna clase". Decimos tambin que slo en principio el usufructuario est liberado de realizar reparaciones extraordinarias, porque tiene ese deber cuando stas se han hecho precisas por no haber realizado a su debido tiempo las necesarias. Es lo que dispone el art. 2881: "El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa. Aun est obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservacin, desde que se recibi de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa". En la parte final, la redaccin es defectuosa, pues parece significar que las reparaciones son las causadas al emplear el pronombre "ellas" cuando en realidad se refiere al dao o deterioro que las hace necesarias. Desde el punto de vista temporal, el Cdigo tambin restringe el deber de reparar que tiene el titular del usufructo, lo que surge de los arts. 2883 y 2886. El primero de ellos prev que "la obligacin de proveer a las reparaciones de conservacin no concierne sino a aquellas que se han hecho necesarias despus de entrar en el goce de las cosas", agregando que "el usufructuario no est obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce"; a su vez el art. 2886 reafirma que "el usufructuario no est obligado a hacer ninguna reparacin de conservacin cuya causa sea anterior a la apertura de su derecho". En sntesis, puede decirse que las reparaciones que se hacen necesarias antes de que el usufructuario entre en posesin de la cosa, o por causa anterior a ese momento, no son a cargo del usufructuario. Pero este principio sufre una excepcin cuando la tardanza en recibir los bienes se debe a que el usufructuario no ha llenado las obligaciones a su cargo que deben preceder a la entrada en

USUFRUCTO

85

el uso y goce de la cosa (fianza e inventario). En tal caso, si el nudo propietario hubiere hecho las reparaciones, tiene derecho a exigir del titular del usufructo lo que hubiese gastado y a retener los bienes hasta que le sea pagado (art. 2891). Como vemos el Cdigo distribuye, entre el nudo propietario y el usufructuario, la incidencia econmica de las reparaciones, pero de ninguna manera los pone en pie de igualdad, ya que no existe reciprocidad entre uno y otro. El propietario puede exigir al usufructuario la ejecucin de las reparaciones en el curso del usufructo, o sea sin esperar a que el usufructo concluya, pero el usufructuario no puede obligar en ningn caso que el nudo propietario lleve a cabo las que estn a cargo del primero (arts. 2887 y 2889) y congruentemente dispone que "si el usufructuario hiciere reparaciones que no estn a su cargo, no tendr derecho a ninguna indemnizacin" (art. 2888). Si la ley le acordara ese derecho equivaldra a consagrar el de exigirlas, en cambio, si el nudo propietario realiza las reparaciones que la ley pone a cargo del titular del usufructo, tiene el derecho a cobrarlas de ste (art. 2890). El usufructuario -en principio- puede hacer renuncia o abandono de su derecho (art. 2918 in fine), pero no puede exonerarse de hacer las reparaciones si no devuelve los frutos percibidos a partir de la fecha en que se produjo la necesidad de hacer las reparaciones a su cargo. El art. 2882 no le prohibe renunciar ni tampoco impide la exoneracin de su deber como consecuencia de la renuncia, como parece desprenderse de la norma a primera vista, sino que condiciona tal posibilidad a la devolucin de los frutos percibidos. Es claro tambin que los frutos percibidos, con anterioridad al momento en que se hizo necesaria la reparacin, no estn comprendidos en la exigencia. La renuncia al usufructo libera al usufructuario de todas las cargas excepto la de reparar los daos producidos por su culpa o negligencia y -con mayor razn- si mediara

86

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

dolo, pues tiene la obligacin de devolver la cosa en el estado de conservacin emergente de sus obligaciones, aun cuando abandone su derecho antes de que su extincin se produzca por otra causa (vencimiento del plazo, fallecimiento, etctera). 434. OTRAS CARGAS DEL USUFRUCTUARIO. - La propiedad tiene sus cargas. La propiedad desmembrada produce como consecuencia, por decirlo as, la desmembracin de las cargas. Es una constante que los impuestos, tasas y en general todos los tributos ordinarios que pesan sobre los bienes, deban ser satisfechos por quien percibe sus rentas. En el usufructo ocurre otro tanto y, por ende, su titular responde por esas cargas tributarias. El art. 2894 dispone: "El usufructuario debe satisfacer los impuestos pblicos, considerados como gravmenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa, y tambin las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo". Este artculo debe correlacionarse con la ltima parte del anterior, que ya hemos comentado, el cual hace responsable al usufructuario del pago de las deudas inherentes a los bienes dados en usufructo. En cuanto a los impuestos extraordinarios, el usufructuario est obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de stos, en proporcin al valor de su derecho. A pesar de que el art. 2897 se refiere a los bienes que quedan en poder del heredero, su disposicin es aplicable a los dems casos en que exista la obligacin de contribucin (arts. 2895 y 2897). 435. CERRAMIENTO FORZOSO Y DESLINDE. - Conforme al art. 2726, todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes de cerramiento y divisin de las heredades contiguas situadas en los pueblos o arrabales. Esta obligacin que, en principio, pesa sobre el propietario, debe ser soportada, en caso

USUFRUCTO

87

de un inmueble dado en usufructo, por el titular de este derecho en proporcin de su valor, siempre que haya sido exigido el cerramiento por un vecino. Otro tanto ocurre cuando se solicita, tambin por el vecino, el deslinde de la propiedad o cuando se requiere, se entiende que por la autoridad pblica, la apertura de calles u otros gastos semejantes, por ejemplo, construccin de desages, defensas, desecacin de pantanos, etc. (art. 2896). Tanto en el caso del art. 2895, como en el supuesto del art. 2896, es el propietario el deudor de la obligacin, pesando sobre el usufructuario el deber de contribuir en la proporcin antedicha. El ente recaudador o los terceros acreedores de la obligacin principal deben dirigir su pretensin al nudo propietario, quien no podr oponerles excepcin de falta de legitimacin pasiva (parcial) por el porcentaje que corresponde al usufructuario, sin perjuicio de citarlo como coadyuvante o exigir a ste la repeticin de su parte. En el caso en que la ejecucin comprenda al inmueble, el usufructuario podr evitarla pagando la deuda y repitiendo del nudo propietario la proporcin a cargo de ste50.
436. PENSIONES ALIMENTICIAS, RENTAS, SUELDOS Y RDITOS. USUFRUCTO UNIVERSAL. - La distincin entre usufruc-

to universal y particular y el carcter oneroso o gratuito de stos, tiene especial importancia en la determinacin del deber de soportar los gravmenes de que se trata en este acpite. En tal sentido, el art. 2898 expresa: "El que adquiere a ttulo gratuito un usufructo sobre una parte alcuota de los bienes, est obligado a pagar en proporcin de su goce y sin ninguna repeticin, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y rditos devengados que graven el patrimonio'".
so Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 352; Domnguez de Pizzio, Derechos reales de goce y disfrute sobre una cosa ajena, p. 60.

88

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Esta obligacin no pesa sobre quien es usufructuario de un bien particular, que no est obligado tampoco a pagar los intereses de la deuda, aunque est garantizada con hipoteca dada sobre la misma cosa sobre la que recae el usufructo; el art. 2899 establece: "Si se encontrase forzado para conservar su goce a pagar esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente"', y agrega: "El testador puede ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hipotecas que lo gravan". Estas disposiciones se justifican teniendo en cuenta que quien recibe en usufructo una parte alcuota de un patrimonio, no puede pretender hacerse cargo de los bienes y desentenderse de las cargas que son integrativas de la universalidad y que pesan sobre los frutos. En cambio, el que adquiere un usufructo singular recibe una cosa, pero los gravmenes -en principio- pesan sobre el patrimonio y no sobre el bien particularizado. 437. CARGAS REALES. HIPOTECAS. - La cosa dada en usufructo, si es inmueble, puede estar gravada con hipoteca, que, siendo anterior, goza respecto del usufructo del ius preferendi y tambin -lgicamente- del ius persequendi. Si el acreedor hipotecario, en ejercicio de este ltimo, persigue la cosa en manos de quien se encuentre y el usufructuario pretende conservar la cosa, tendr que pagar la deuda y sus accesorios, pues la garanta responde por ellos, pero la ley le otorga el derecho de repetirlos haciendo una distincin (art. 2899). A los efectos de interpretar este artculo nos vemos obligados a adelantar que el propietario, sea constituyente o no de la hipoteca, puede ser el deudor de la obligacin o no. Una persona, sin necesidad de constituirse en fiador, puede garantizar una deuda ajena con hipoteca sobre un inmueble de su propiedad (ver 616); o bien el testador

USUFRUCTO

89

puede haber legado la nuda propiedad de un inmueble gravado con hipoteca a una persona y el usufructo a otra (ver 415, b). Quien paga la deuda, sin ser deudor, para liberar el inmueble hipotecado, se subroga en los derechos del acreedor, sea el propietario o el usufructuario.
4) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

438. ENTREGA DE LA COSA GRAVADA. - Como a la apertura del usufructo el nudo propietario se desprende de la posesin, es lgico que la mayor parte de las obligaciones correspondan al usufructuario. Al propietario le queda una propiedad desmantelada de toda utilidad o, para emplear el grfico trmino de los romanos, "desnuda" (nuda). Pero ello no implica que el propietario no tenga obligaciones y derechos sobre la cosa o, como hemos preferido llamarles, "deberes" y "facultades". La primera y principal de ellas es - a pesar de lo dichouna tpica obligacin de dar, que el Cdigo consagra en el art. 2910, pero que nosotros, del mismo modo que calificamos de personal al derecho del usufructuario de exigir la entrega, la obligacin correlativa del constituyente o dador del usufructo tambin -decimos- es personal. La obligacin de entrega puede recaer en persona que, en definitiva, no resultar propietario del inmueble; por ejemplo, cuando el heredero o albacea, cumpliendo las mandas del testador, debe hacer la entrega del legado de usufructo a una persona y la adjudicacin de la nuda propiedad, objeto de legado, a otra persona. As, el art. 2910 estatuye: "El nudo propietario est obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino ...". A los fines de evitar las responsabilidades atinentes al estado en que las cosas se encuentran en el acto de la entrega, el usufructuario

90

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

tiene la carga de realizar el inventario de los muebles y determinar precisamente el estado de los inmuebles, cargando con la presuncin de que era normal en el caso de que esa carga no se cumpla (ver 424). Agrega el artculo citado que "no son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crias ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los ttulos de la propiedad". La disposicin se explica si se advierte que, antes de la entrega de la cosa, sus frutos corresponden al propietario por lo que, si lo que se ha dado en usufructo es solamente el animal, se entiende que lo es en el estado en que se encuentra en el momento de la entrega. Si es hembra y est preada, segn el art. 2903, la cra ser del usufructuario cuando nazca, pero, si ha nacido antes, el propietario slo tiene la obligacin de entregar el animal prometido y no la cra. Respecto de los ttulos de la propiedad, la disposicin es innecesaria ya que los ttulos son accesorios de la nuda propiedad y, por tanto, deben quedar en poder del titular de este derecho. El usufructuario tiene los ttulos de su derecho. La fuente de esta disposicin es Freitas (art. 4696), pero all se justificaba porque, el proyecto brasileo, despus de establecer que los ttulos deban quedar en poder del nudo propietario, estableca la obligacin de ste de confiarlos al usufructuario, si a ste le fueren necesarios para alegar o defender sus derechos. En el caso de usufructo de crditos, la tradicin se materializa entregando los instrumentos que los representan, ya que, como se expresa al tratar este tipo de usufructo, es condicin sine qua non para que se pueda constituir este tipo de usufructo que los crditos estn documentados. Por ello, el art. 2911 establece: "Si el usufructo fuese de crditos representados por instrumentos, la entrega de stos debe ser hecha al usufructuario como si

USUFRUCTO

91

fuere cesionario para poderlos cobrar" (ver 421). La cesin de crditos debe hacerse por escrito y con notificacin del deudor (arts. 1454 y 1459) cuando son nominativos, formalidades que, en virtud de este artculo, deben cumplirse en el caso del usufructo. Los ttulos a la orden deben endosarse y en los librados al portador es suficiente la entrega del instrumento (argumento art. 2390).
439. DEBER DE NO CAMBIAR EL ESTADO DE LA COSA. -

Puede sustentarse, como principio, que el nudo propietario no puede alterar, en perjuicio del usufructuario, el estado de la cosa, sea por actos materiales o jurdicos. La enumeracin que efecta el art. 2912 tiene un carcter meramente ejemplificativo respecto a las prohibiciones, entendindose que puede realizar los actos enumerados si media acuerdo del usufructuario. Dice as: "El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni extraer del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en l; ni destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la clusula de ponerse en ejercicio despus de la extincin del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres activas". El artculo se complementa con el art. 2924 que prohibe al nudo propietario hacer cualquier acto que dae al goce del usufructuario, o restrinja su derecho. En este orden de cosas tambin se inscribe la disposicin del art. 2913 que veda al nudo propietario cortar los rboles grandes de un fundo, aunque no produzcan fruto alguno. La disposicin no tendra explicacin si no se correlaciona con idntica prohibicin que pesa sobre el usufructuario respecto de los rboles frutales o de adorno que guarnecen los caminos o dan sombra a las casas (art. 2873). Al ser negado este derecho al usufructuario, de no existir esta norma, podra

92

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

pensarse que lo conserva el nudo propietario. Nada obsta -eso s- que, de comn acuerdo, resuelvan cortar rboles de este tipo. El resto de los rboles corresponden al usufructuario segn el mismo art. 2873 por lo que el nudo propietario tampoco podra proceder a talarlos. En cuanto a la adquisicin de las servidumbres activas, es lgico que puedan ser adquiridas por el propietario porque representan una ventaja para el predio, que se convierte en dominante, pero el usufructuario puede abstenerse de hacer uso de ella (art. 2983). A su vez, el artculo armoniza con el art. 2981 en cuanto a la prohibicin de imponer servidumbres pasivas las que slo se admiten con la clusula de no ponerse en ejercicio sino despus de extinguido el usufructo. Dicha norma faculta al usufructuario a impedir el ejercicio de ellas mientras dure el usufructo. 440. OBLIGACIN DE GARANTA. - La obligacin de garanta no es emergente del usufructo. Considerarlo as importara tanto como sostener que existen derechos reales in faciendo. Al igual que en el dominio, en la constitucin del condominio o en la particin, etc., el deber de eviccin nace del acto constitutivo del derecho real y tiene relevancia cuando, en virtud de la reclamacin de un tercero que pretende derechos sobre la cosa que conlleven consecuencias minorantes respecto del derecho constituido o transmitido, el adquirente se vea afectado o perjudicado, en el todo o en parte, en virtud de aquel reclamo. El art. 2915 dice: "Cuando el usufructo es constituido por ttulo oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce pacfico de su derecho. Esta garanta es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador ...". La propia referencia a la compraventa nos est sealando el origen de la obligacin de garanta, a que aludimos anteriormente.

USUFRUCTO

93

Hasta aqu, la fuente del artculo puede encontrarse en los autores franceses que se citan en la nota, especialmente Aubry y Rau, de cuya obra se transcribe el primer punto y el concepto se toma hasta el segundo punto, dado que los autores citados, en este caso, remiten a los principios generales sobre los efectos de la garanta debida por el vendedor51. La interpretacin de la parte final del artculo puede dar lugar a algunas dificultades, pues se refiere al usufructo otorgado a ttulo gratuito, pero aade: "y de cosas fTingibles" en prrafo que encuentra su antecedente en el art. 4603 del Esbogo de Freitas. Dice la ltima parte: "Si el usufructo fuese a ttulo gratuito y de cosas fungibles, el usufructuario no tiene accin alguna contra el nudo propietario". De interpretarse literalmente esta norma, nos encontraramos con un vaco legal, cual es el del usufructo, a ttulo gratuito, de cosas no fungibles, pero por aplicacin de los principios generales y por argumentacin a contrario sensu de la parte primera del artculo, cabe afirmar que Vlez Srsfield, al redactar el artculo, da por supuesto el principio expresado por Demolombe, segn el cual en el usufructo constituido a ttulo gratuito, la regla general, salvo algunas excepciones, es que la garanta no es debida52. Despus de la tradicin de la cosa fungile al usufructuario, pasando la propiedad a ste, segn los arts. 2811 y 2871, y no siendo reivindicable esta categora de cosas, mal podra verse el usufructuario afectado en su derecho por una accin real, por lo que debe interpretarse que, al negar todo tipo de accin, el Cdigo se ha referido a la accin en entrega, que nosotros ya hemos caracterizado como personal, tal como acontece con la promesa de mutuo gratuito aceptada por el mutuario (art. 2244).
Aubry - Rau, Cours de droit civil francais d'aprs la mthode de Zacharice, vol. II, p. 503. 52 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 534, n 619.
51

94 5)

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

441. FACULTADES JURDICAS. - E l nudo propietario, en virtud del usufructo, se desprende de un conjunto de facultades integrativas del dominio, comprendiendo en ese haz, todas las que se relacionan al uso, goce y aprovechamiento de la cosa, pero conserva siempre un residuo de propiedad, que es su ncleo. El dominio tiene como caracterstica la expansividad, o tendencia a la plenitud -que hemos sealado- y que permite al propietario recobrar esas facultades cuando se extingue el derecho o carga que lo grava. Tambin conserva -desde luego- las facultades de disposicin y por ello, el art. 2916 regula: "El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto sometido a usufructo, donarlo, gravarlo con hipoteca o servidumbres que tengan efecto despus de terminado el usufructo o ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal". Este artculo trata de las facultades jurdicas que el propietario conserva, pero, lgicamente, si vende el fundo o lo hipoteca, dado el principio prior in tempore, potior in iure, el comprador sabe que compra nuda propiedad, o sea que debe respetar el derecho del usufructuario hasta la terminacin del usufructo. Ello es porque el propietario no podra enajenar un derecho mayor o ms amplio que el que por s tiene (nemo plus iuris ...). No es necesario, como dice algn autor, que cuando se hipoteca el inmueble se deje en claro que lo que se hipoteca es la nuda propiedad y que no se puede hipotecar la propiedad plena sino con la condicin de que la hipoteca tendr efecto al extinguirse el usufructo53. Esta condicin no slo no es tal, sino que el acreedor hipotecario puede, al hacerse exigible la
53 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 82.

USUFRUCTO

95

obligacin, perseguir el inmueble y hacerlo ejecutar en manos de quien se encuentre y -desde luego- con las cargas reales que soporte. No hay por qu aclarar si la hipoteca es por la plena propiedad o por la nuda propiedad, ni entender que est sujeta a condicin. En cuanto a la legitimacin para intentar las pretensiones referidas al propietario, la disposicin es congruente con lo dispuesto en los arts. 2876 y 2877, y guarda armona con el art. 2880. En lo que respecta a la constitucin de servidumbres tiene la limitacin de que, habiendo sido consentida por el nudo propietario, el usufructuario puede impedir el ejercicio mientras dure el usufructo (art. 2981). A su vez, el art. 2917 se ocupa de las facultades materiales que tiene el nudo propietario, entre las cuales se cuentan la de hacer las reparaciones o reconstrucciones necesarias para la conservacin de la cosa. Entindase que es una facultad, y no una obligacin pues es el usufructuario -en principio- quien tiene la obligacin de reparar, pero puede convenir al propietario, por su cuanta, tomarlas a su cargo, a los efectos de que la cosa no se desvalorice. Normalmente el nudo propietario har las reparaciones extraordinarias, que no estn a cargo del usufructuario (art. 2881), salvo que se hubieran hecho necesarias por su negligencia en realizar las ordinarias. Tambin puede realizar las reparaciones producidas por la vetustez de los edificios o por causas anteriores a la entrada en el usufructo (art. 2883) o por casos fortuitos (art. 2885) y debe contribuir en la parte proporcional en las reparaciones que excedan el margen establecido por el art. 2884. El nudo propietario, dice el art. 2917 que: "Puede tambin reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o

96

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

disminucin de su goce". La disposicin es clara y creemos no merece otro comentario.


F) EL USUFRUCTO UNIVERSAL

441. CARACTERIZACIN. - A l referirnos al usufructo universal debemos aclarar que tratamos el caso de las universalidades de derecho, ms concretamente el de patrimonios. Dice Venezian que el conjunto de bienes pertenecientes a una persona y que constituye el sustracto y el medio de desenvolvimiento de las actividades que ella despliega para s, adquiere en funcin de esa finalidad econmica una individualidad jurdica peculiar, distinta y contrapuesta a la singular de cada uno de los bienes individuales que lo integran. Es dable observar entonces que el patrimonio no solamente est compuesto por cosas, ni stas se consideran meramente en su calidad de tales, sino tambin en cuanto al destino de servir de base y garanta, y eventualmente soportar con su realizacin la satisfaccin de las obligaciones contradas. En el patrimonio concurren, pues, factores positivos y negativos54. Hablar, por tanto, de un derecho real cuyo objeto no es la cosa parece una contradiccin, puesto que, como hemos expresado, el objeto del derecho real es la cosa. Sin embargo, el Cdigo admite la constitucin del derecho real de usufructo sobre patrimonios o sobre partes alcuotas de patrimonios, lo que suscita diversas cuestiones que corresponde dilucidar. Y no slo los admite sino que, cuando asigna a los padres el usufructo de los bienes de sus hijos que estn bajo la patria potestad, nico caso subsistente de usufructo legal, en la mayora de los casos estos bienes constituyen una universalidad iuris.
54 Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. II, p. 597.

USUFRUCTO

97

Si alguna duda pudiera caber sobre la posibilidad de constituir usufructos universales por actos entre vivos, ella se descarta respecto del legado de usufructo universal, que est especialmente admitido por el Cdigo. No se puede sostener que medien las mismas razones que las que tuvo el legislador para prohibir la donacin o enajenacin por otro ttulo de la totalidad del patrimonio. Quien enajena el usufructo de todos sus bienes no se desprende de la totalidad del patrimonio. Queda en su poder un importante remanente que es la nuda propiedad y si lo ha hecho a ttulo oneroso, naturalmente que, en esa enajenacin, no estar el precio que perciba por la venta del usufructo, aunque bien se puede responder que entonces no se enajena el patrimonio como universalidad. Lo que ocurre es que para hacer este tipo de negocio, debe tomarse el patrimonio en un momento esttico, levantar el inventario correspondiente y tratarlo como si fuera un patrimonio de afectacin que, desde luego, no se confunde en lo sucesivo con el patrimonio del usufructuario, ni comprende los bienes que, tambin en lo sucesivo, adquiere el nudo propietario55. En lo referente a la posibilidad de adquisicin, por actos entre vivos, de un usufructo universal, o de parte alcuota, el art. 2898 expresa: "El que adquiere a ttulo gratuito un usufructo sobre una parte alcuota de los bienes, est obligado a pagar en proporcin de su goce y sin ninguna repeticin, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y rditos devengados que graven el patrimonio". Esta norma se debe correlacionar con la del art. 2869, que ya comentamos y segn la cual "al usufructuario universal o de una parte alcuota de los bienes, co55 As, dice Venezian que, de acuerdo a la finalidad que preside su constitucin, "se estima que recae sobre los bienes pertenecientes al patrimonio en un determinado momento: en el de constituirse el usufructo" {Usufructo. Uso y habitacin, t. II, p. 600).

7.

Musto, 2.

98

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

rresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporcin a la parte de bienes que gozare", y con los arts. 2925 y 2940 que estudiaremos ms adelante al tratar los modos de extincin (ver 451 y siguientes). Queda claro as que el Cdigo admite la constitucin de usufructos universales, aparte del paternal, que -a su vez- contiene normas especficas. En la regulacin del usufructo universal estn comprendidos tanto los constituidos sobre la totalidad del patrimonio como los que slo abarcan una parte alcuota de l, pero el Cdigo los trata en forma dismil en cuanto a las obligaciones del usufructuario, como ms adelante veremos (ver 443). Previamente nos haremos cargo de la dificultad que supone la determinacin de la naturaleza del objeto en el usufructo universal, pues no es fcil concebir la propiedad (u otro derecho real) sobre un patrimonio, como derecho real distinto del que recae sobre los bienes que lo constituyen, dado que la adquisicin de los bienes singulares es el presupuesto para que ellos ingresen al patrimonio, pero, en abstracto, puede concebirse el usufructo de un patrimonio como derecho de goce sobre la universalidad, con el efecto de atribuir al usufructuario la obligacin de conservar -en sustancia- aquello que constituye la universalidad56. Pero qu se entiende por sustancia de la universalidad? Para una posicin ella sera la diferencia entre el activo y el pasivo, para otros, el usufructo sobre la universalidad slo implica una designacin colectiva de las cosas que integran el patrimonio y -por lo tanto- puede descomponerse en tantos derechos como cosas integrantes, con la carga de conservar la sustancia de stas.
Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. II, p. 597.

USUFRUCTO

99

La aceptacin de la primera tesis conlleva la posibilidad de que se admita que el usufructuario cumpla acabadamente devolviendo, previa liquidacin de los bienes, el saldo entre el activo y el pasivo; la segunda apareja, como consecuencia lgica, la de exonerar al usufructuario de la obligacin de afrontar las deudas que inciden sobre el patrimonio, ya que el usufructo se disemina -por decirlo asen mltiples objetos. 443. REGULACIN LEGAL. - Para interpretar las normas que regulan el usufructo universal, en general, donde el Cdigo ha sido poco orgnico, debemos tener en cuenta muy especialmente las fuentes francesas, entre las que se destacan Demante, Marcado, Aubry y Rau, Demolombe y Proudhon. El primero de ellos, que es fuente del art. 2909, pone nfasis en la distincin entre las cargas sobre los -frutos y las que pesan sobre la propiedad en s, lo que hace extensivo a las condenaciones que involucran los procesos relativos a los bienes sujetos a usufructo para lo cual es necesario examinar si el proceso tiene por objeto la plena propiedad o la nuda propiedad. Se refiere adems al fondo (fonds~) sujeto a usufructo no como heredad o inmueble (fundus), sino como masa de bienes sobre la cual el usufructo est establecido. Se explica as que el art. 2898 obligue al usufructuario de parte alcuota a hacer frente, en proporcin de su goce y sin ningn derecho a repeticin, a las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y rditos devengados que graven el patrimonio. En esta enumeracin se encuentran comprendidos solamente aquellos rubros que ordinariamente se afrontan con los frutos del patrimonio (o de los bienes dados en usufructo), pero no las deudas principales que los gravan. La norma era necesaria pues, tradicionalmente, no era presumible que, siendo el legado de parte alcuota, el testador hubiera querido expresamente cargar al legatario con esas deudas. Nuestra ley acepta la solucin con-

100

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

traria en todos los casos en que el usufructo sobre la parte alcuota ha sido constituido a ttulo gratuito. Se entiende que si ha sido constituido a ttulo oneroso no debe hacer frente a estos pagos, salvo que se disponga otra cosa en el ttulo. A fortiori, el usufructuario de todos los bienes debe responder al pago de las rentas, pensiones, sueldos, rditos, etctera. El art. 2900 viene a solucionar, por va indirecta, una cuestin que era debatida en la doctrina francesa. La de quin debe pagar los intereses de las deudas, los que nuestro Cdigo pone a cargo del usufructuario, pero sin conceder a los acreedores accin directa contra l. En efecto, la norma citada faculta al usufructuario de todos los bienes del testador a anticipar las sumas necesarias para el pago de las deudas, en cuyo caso el capital debe serle restituido sin inters alguno al fin del usufructo (o sea que los intereses son a su cargo) y agrega: "pero si el usufructuario no quisiere hacer la anticipacin, el heredero puede elegir, o pagar la deuda, y en este caso el usufructuario debe los intereses durante el usufructo ..." (tambin estn a su cargo); "o hacer vender una porcin de los bienes sujetos al usufructo". En cuyo caso, el usufructuario no paga ni carga con los intereses, pero debe soportar la disminucin en los bienes lo que lgicamente importa una disminucin en las rentas que equivale a aquellos intereses. Pareciera -sin embargo- que el art. 2901 obligara al usufructuario a pagar en proporcin al valor del usufructo las deudas de la sucesin, pero su deber de contribucin est limitado a la forma de anticipos o pagos a que se refiere el artculo anterior. La estimacin (o tasacin) es necesaria cuando el legado universal comprende, por ejemplo, todos los bienes muebles, o todos los bienes inmuebles, en cuyo caso habr que determinar sus valores para establecer en qu medida el usufructuario est compelido a hacer

USUFRUCTO

101

el anticipo o soportar las consecuencias de la opcin del heredero (art. 2900)57. En sntesis: a) el Cdigo permite la constitucin de usufructos universales sobre todo el patrimonio o sobre partes alcuotas de l, stas pueden ser indicadas por fraccin (mitad, tercio, etc.); por porcentaje, o por sector de bienes (muebles, inmuebles); fe) pueden constituirse por actos entre vivos o por disposiciones de ltima voluntad (testamento), aunque por los primeros no est contemplado el de todos los bienes; c) si es de parte alcuota y a ttulo gratuito por actos entre vivos, debe pagar las rentas, pensiones, sueldos, etc., en proporcin a la parte que goza (art. 2898); d) si es de todos los bienes debe soportar adems los intereses de las dems deudas de la sucesin (art. 2900), y e) si el legado es de parte alcuota debe soportar las mismas cargas en proporcin a la parte que le corresponda (art. 2901). Por si no hubiera quedado claro nuestro concepto sobre el objeto del usufructo universal debemos resumir la posicin expresando que ste puede ser un patrimonio, una parte alcuota de l, o un sector de bienes. Se fija en su contenido por inventario en el momento de la constitucin (esttico), pero el usufructuario lo toma y lo explota en funcin dinmica, percibiendo los frutos de los bienes y haciendo frente a las deudas por rentas e intereses. El respeto a la sustancia debe ser entendido globalmente o sea en funcin de los bienes que componen ese patrimonio; por ejemplo, si en el patrimonio se encuentra una fbrica, un establecimiento agrcola-ganadero o un fondo de comercio, el usufructuario deber continuar las respectivas explotaciones como lo hara el propietario mismo. El objeto es, pues, complejo y, su determinacin precisa, una
Proudhon, Traite des droit d'usufruit, bitation, t. IV, p. 82 y siguientes.
57

d'usage personnel,

et d'ha-

102

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

cuestin de hecho a resolver conforme a la naturaleza de las cosas que lo integran y que componen el usufructo en su objeto directo, siendo consideradas como una unidad por razones prcticas y en miras de la conservacin en su funcionalidad dinmica. Corroboran esta concepcin las normas de los arts. 2925 y 2940 que analizaremos ms adelante y que se refieren a la no extincin del usufructo por prdida o por no uso de las cosas comprendidas en la universalidad (ver 464).
G) USUFRUCTOS ESPECIALES

444. ADVERTENCIA LIMINAR. - Nos ocupamos aqu de algunos usufructos a los cuales el Cdigo ha dedicado normas especiales. Ya nos hemos referido al usufructo de mercaderas y al cuasiusufructo. Nos detendremos ahora en las normas que regulan especialmente el usufructo de las cosas que se deterioran o se gastan; el usufructo de ganado y el de animales individuales; para luego estudiar, en acpites especiales, el usufructo de crditos y el usufructo paternal. 445. COSAS DETERIORABLES. - Se podra decir que no existe cosa alguna que no sufra algn desmedro con el uso, o que no se desgaste con el solo correr del tiempo. Aun los inmuebles no escapan a esta regla, como una finca cuyas instalaciones se envejecen y su tierra puede mermar en su rendimiento en virtud de la explotacin continuada. Pero, a este tipo de cosas es posible mantenerlas por largo tiempo con medidas de conservacin que estn a cargo del usufructuario, como vimos al estudiar sus deberes y cargas. No ocurre lo mismo con otras cuyo desgaste o deterioro es paulatino pero inexorable, como la ropa, los enseres domsticos, un automvil, etctera. Al reglar esta ltima situacin el art. 2872 estatuye: "El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas

USUFRUCTO

103

que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que estn destinadas, y slo est obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa". La ratio legis de este artculo reposa en la facultad del usufructuario de usar las cosas como lo hara el propietario mismo y en el hecho de que de nada le valdra tener la posesin de ellas, si no se conserva esta facultad. Siendo natural -por hiptesis- que este deterioro o desgaste se produzca, lo es tambin la solucin dada por el artculo. Este usufructo no puede confundirse con el de las cosas consumibles y -en cierto modo- es ms ventajoso que ste, o sea el cuasiusufructo, dado que estas cosas deben devolverse en el estado en que se encuentran, mientras que en el cuasiusufructo se deben reponer en la misma especie y calidad, o pagar su valor ntegro. Las excepciones son: a) cuando el deterioro se produce por culpa del usufructuario; b) cuando estn inmovilizadas por accesin fsica o sujetas a accesin moral, respecto del inmueble dado en usufructo, en cuyo caso se rigen por las disposiciones generales, y c) cuando, en virtud del ttulo, ha sido voluntad de las partes constituir el derecho a la manera del cuasiusufructo58. 446. SEMOVIENTES. - Los semovientes son tratados distintamente por la ley, segn el usufructo recaiga sobre el conjunto o grey que forman naturalmente, como un rebao, o una piara; o que el usufructo se otorgue sobre una o varias cabezas de ganado, o bien sobre animales que no acostumbren formar conjuntos o hayan sido separados de ellos. Al primer caso se refiere el art. 2902 que comienza sentando el principio: "Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario est obligado a reemplazar con
58

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 363.

104

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

las cras que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa". El conjunto que constituye una universalidad de hecho ha sido tomado como una unidad, representando una obligacin del propietario conservarla en el nmero, con el procreo de los mismos animales, sea que mueran naturalmente, que se accidenten o se pierdan. El usufructuario puede apropiarse de las cras que excedan el nmero, estando obligado solamente a reemplazar las que desaparecen (nota al art. 2962). Despus de sentar el principio, el art. 2902 se ocupa de dos supuestos que pueden dar lugar a la extincin del usufructo, en el primero necesariamente y en el segundo a opcin del usufructuario. Son los casos de prdida total o parcial del rebao, sin culpa del usufructuario. Dice as: "... Si el rebao o piara de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, ste cumple con entregar al dueo los despojos que se hayan salvado. Si el rebao o piara perece en parte sin culpa del usufructuario, tendr ste opcin a continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o cesar en l, entregando los que no hayan perecido". Se entiende que si opta por reemplazar los animales muertos o desaparecidos, tendr que hacerlo a su costa, aunque no haya habido culpa en la desaparicin. La hiptesis del artculo as lo indica, pero con mayor razn est obligado a reponer los animales, en tal caso sin la opcin, cuando la desaparicin se produce por su culpa, o bien a resarcir el valor de aqullos. A su vez, el art. 2903 se refiere a los animales individualmente considerados expresando que "... el usufructuario tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos, a no ser que ste sea el destino de los animales". Y agrega: "... Si se perdieren o murieren, no tiene obligacin de sustituirlos con las cras, y respecto de ellos quedar termi-

USUFRUCTO

105

nado el usufructo". En el primer aspecto, la norma aplica el principio segn el cual el usufructuario puede usar de la cosa como lo hara el propietario, prohibindole alquilar los animales si se no era el destino, el segundo caso es aplicacin del modo de extincin consagrado en el art. 2934 y, aunque aqu no lo dice expresamente, debe entenderse que tal prdida da lugar siempre a la extincin del usufructo, pero que, en caso que se verifique por culpa del usufructuario, debe ste resarcir la prdida. 447. BOSQUES Y MONTES. - El Cdigo, al referirse a los montes, contiene una norma genrica que elude la casustica romana, tal como lo seala el propio codificador en la nota al art. 2873. La flexibilidad de la regla se adeca a los distintos casos y variedades, segn lo requieran las tcnicas de la moderna silvicultura. El art. 2873 dispone: "El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda producir segn su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construccin puede hacer los cortes ordinarios que hara el propietario, acomodndose en el modo, porcin y pocas a las costumbres del pas ...". La consideracin de monte tallar -dice Venezian- no resulta slo de la circunstancia de que el bosque haya estado sujeto a cortes peridicos de los mismos rboles, sino que cabe presumir tal cualidad siempre que se trate de especies aptas para retoar, mientras no hayan llegado a la poca de vida en que, tal propiedad, se pierde o disminuye de vigor59. La nocin de tallar se opone en Francia a la expresin "monte de altura" (haute futaie), o sea los que se dejan crecer hasta que alcancen todo su desarrollo. En el monte tallar -en cambio-, los cortes se hacen peridica y alternativamente, graduando la tala segn las edades y la nece59

Venezian, Usufructo.

Uso y habitacin, t. II, p. 342 y 343.

106

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

sidad de entresacar, de tal suerte que persista su vitalidad en los brotes nuevos de las races o de los tocones60. Todo depender del tipo de monte o bosque, de las especies forestales que los integren, de su forma de reproduccin (por semillas o vastagos, natural o artificial, etc.), de la necesidad de realizar clreos para conservar la lozana de los que estn en desarrollo, etctera. En este aspecto debe tenerse en cuenta si el propietario tena un plan previsto para la explotacin econmica del bosque o si ste est sealado por la simple prctica o las costumbres del lugar. Por eso el codificador culmina la nota al art. 2873, con una cita de Las Partidas: "Todos los casos relativos al usufructo deben resolverse a buena fe, assi como buen orne". El Cdigo distingue los rboles frutales o de adorno. Ellos no pueden ser cortados por el usufructuario sin anuencia del nudo propietario y, en caso de que se sequen o caigan por cualquier otra causa, debe aqul reponerlos, sin perjuicio de aprovechar sus restos. No olvidemos que estos rboles tampoco pueden ser cortados por el nudo propietario, aunque sean improductivos. Se trata de los rboles grandes a que se refiere el art. 2913. Las partes pueden convenir que el desmonte se opere en forma total, a fin de ganar tierras para dedicarlas a la ganadera o al cultivo, pero se debe distinguir lo que es un contrato de constitucin de usufructo, de la venta de madera en pie. 448. DERECHOS. - Las posibilidades de constituir usufructo sobre bienes inmateriales, responde a una idea amplia de propiedad, sobre cuyo concepto ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos. Lo difcil no es, por lo tanto, concebir la relacin jurdica en s, sino aprisionarla denso Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. II, p. 331 y 332.

USUFRUCTO

107

tro de los moldes acuados para estructurar los derechos reales. Y en verdad que -justo es reconocerlo- al igual que en usufructo de patrimonios donde, tanto si se habla de la totalidad como de una parte de su alcuota, en esa masa que es considerada como unidad, existen bienes que no responden a la definicin de cosas y militan deudas que tambin exceden a la catalogacin de cargas o deberes. Mucho vacilaron los jurisconsultos romanos antes de admitir la ampliacin del concepto de usufructo, que originariamente se aplicara slo a las cosas materiales, modelndoselo como un tpico derecho real sobre cosa ajena (iura in re, iura in re aliena); porque parece una incongruencia la figura de un derecho real, que tiene por objeto otro derecho con eficacia tan slo respecto de una persona determinada, cuando la caracterstica del derecho real es la de ser oponible erga omnes61. Es que -como ya lo destacamos- frente al derecho de crdito hay una sola persona determinada (o varias), pero el derecho de crdito tambin tiene una faceta absoluta, cuando se impone el deber, a toda la comunidad, de respetarlo, de no enervarlo, directa o indirectamente. La incongruencia desaparece si se tiene en cuenta que el derecho de usufructo, como todos los derechos reales, puede ser concebido, en orden a sus facultades, como una esfera de negacin, donde la ley garantiza al titular que nadie -salvo l- tiene tales facultades sobre la cosa o -dicho de otro modo- es un mbito donde la ley excluye a los dems del ejercicio de las facultades que otorga al titular. En el usufructo de crditos (tpico usufructo sobre bienes) persiste el deber general, incluso del acreedor, de abstenerse de realizar cualquier acto que pueda impedir al usufructuario el ejercicio de su derecho62.
61 62

Venezian, Usufructo. Venezian, Usufructo.

Uso y habitacin, Uso y habitacin,

t. I, p. 10. t. I, p. 10.

108

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Desde otro punto de vista, el derecho de usufructo recae en definitiva sobre la obtencin de los frutos y es, en este nico sentido, que se puede aplicar a los bienes que no sean cosas. El usufructo de bienes se reduce al campo fructuario y no al campo del usus, aunque se suela hablar de uso y goce de los derechos, stos slo se gozan, las cosas se poseen y se usan. Desde este punto de vista todos los bienes pueden producir frutos y es sobre ellos que -en definitiva- recaer el derecho de apropirselos de parte del titular del usufructo. Nos anticipamos a reconocer que esta posicin es sumamente controvertible, pero es la nica explicacin congruente que hemos encontrado a la norma del art. 2838, especialmente en su parte final. Dice as el artculo citado: "El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de ltima voluntad. Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto futuro". Nos hemos referido a este artculo al hablar del objeto del usufructo, destacando aqu que el art. 2842 restringe el usufructo sobre derechos prohibiendo su constitucin, en forma independiente, sobre los derechos de garanta y -en general- sobre los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, as los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, y las servidumbres activas separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, no pueden ser objeto de usufructo (art. 2842). 449. CRDITOS. - El Cdigo regula el usufructo de crditos en los arts. 2904 al 2907, sin perjuicio de contener

USUFRUCTO

109

normas especficamente destinadas a l en los arts. 2838, 2842, 2875 y 2911. Tambin en el 2865 en cuanto se refiere a los frutos civiles, sindole aplicables las dems disposiciones referidas al usufructo en general en cuanto sean compatibles con la figura. El art. 2838, en su parte 2a, dispone: "Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos". Exige as el Cdigo, de alguna manera, aunque ms no sea simblica, que haya una materialidad que sirva de asiento al derecho real, caso contrario -dice- no podr tener objeto actual. El ltimo prrafo del mismo artculo tiene vinculacin con el art. 2904 que admite la existencia de un usufructo sobre crdito no instrumentado, pero -en todo caso- el usufructo queda diferido a lo que se obtenga del crdito. Dice as la ltima parte del art. 2838: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, sern su objeto futuro", y responde al art. 2904 desde el Cap. IV: "Cuando el usufructo sea de crditos, el usufructuario, despus de cobrarlos, estn o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados". Apunta Segovia, con rigor, que debe leerse la ltima parte especialmente, "a las que fuesen cobradas", pues se refiere a las cosas, tal como lo expresa Freitas (Esbogo, art. 4656); es decir que las obligaciones y derechos del usufructuario se determinan por la naturaleza de las cosas cobradas; segn sean fungibles o no fungibles, rebaos o montes, etctera 63 . Por ello, apunta Lafaille, que, en este ltimo caso, el derecho deja de tener por objeto el crdito mismo para
63 Segovia, El Cdigo Civil en la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo forma de notas, t. II, p. 240, nota 215.

110

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

trasladarse al resultado de la obligacin, si es de dinero -ejemplifica- se convertira en cuasiusufructo, criterio legal que no reputa conveniente64. Pero el usufructuario, no es dueo de la cosa como no lo era del crdito usufructuado, de all que, como dice Demolombe, que es citado por el codificador como fuente de estos artculos (ver nota al 2908), preguntar si el usufructuario puede consentir una novacin o hacer una remisin, implica tanto como inquirir si el crdito ha venido a ser suyo, imponindose la respuesta negativa65. Es por ello que el Cdigo en su art. 2905, que reproduce los siete primeros supuestos del 4657 del Esbogo, dice: "El usufructuario de crditos no puede cobrarlos por entrega voluntaria que se haga de bienes, ni hacer novacin de ellos, ni cobrarlos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni transar sobre ellos, ni hacer remisin voluntaria". Se entiende que el pago anticipado puede ser aceptado en los casos de los arts. 753 y 754 (Freitas, Esbogo, arts. 4657 y 1077, inc. 2 o ). Paralelamente a la obligacin del usufructuario de conservar la sustancia de las cosas sometidas al usufructo, es deber del usufructuario de los crditos tomar las medidas necesarias, judiciales o extrajudiciales, para preservarlos. As, el art. 2906 dice: "El usufructuario de crditos responde de ellos, si por su negligencia dejare de cobrarlos, y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto". Pareciera surgir una contradiccin de este artculo con la norma del 2875 que impide al usufructuario cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario; sin embargo, la norma recin citada no le impide ejercer las acciones judiciales sino que exige al usufructuario, requerir la concurrencia del nudo propietario a los fines que la sentencia
64 LafaiUe, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 4 6 1 . 65 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 269.

USUFRUCTO

111

le sea oponible, ya que de lo contrario, el deudor se vera obligado a contestar dos demandas, en el caso de que la del usufructuario no tuviera xito (art. 2877), siendo que la constitucin del usufructo le era completamente ajena. Si el usufructuario cumple con su deber de requerir la concurrencia del nudo propietario y ste se la niega, queda liberado de la responsabilidad que le asigna el art. 2906, y cumple su obligacin, en caso de que no pudiere cobrar los crditos, restituyendo los instrumentos que los representan (art. 2907). Rstanos hacer una mera referencia a la forma de constitucin del usufructo de crditos que, cuando tiene origen convencional, debe hacerse efectivo mediante la entrega de los instrumentos, con las formalidades de la cesin de derechos, cuando no sean ttulo endosables, en los que basta el endoso, o al portador en los que es suficiente la entrega (arts. 2875, 2911, 1459, 1467 y correlativos para la cesin; 2390 y 2391, para la tradicin). 450. USUFRUCTO PATERNAL. - Tanto el usufructo paternal, como el derecho-deber de administracin paterna de los bienes de los hijos bajo patria potestad, son instituciones que se estudian en el derecho de familia y que, pese a la vinculacin que tienen entre s, deben distinguirse cabalmente. Nos ocuparemos solamente del usufructo paterno, nica especie de usufructo legal que queda, despus de abolido el que corresponda al cnyuge bnubo sobre los bienes reservables recibidos por herencia de los hijos del anterior matrimonio, mencionado en el art. 2816. Refirindonos brevemente a la distincin apuntada, diremos que, segn dice el art. 293, el padre es el administrador legal de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad, aun de aquellos bienes de que no tenga el usufructo. Se advierte -de movida- que el objeto de la universalidad administrada puede ser distinto, generalmente ms amplio en la administracin, ya que -como surge de la or-

112

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ma mentada- existen bienes excluidos del usufructo que no lo estn de la administracin paterna, pero -fundamentalmente- es distinta la finalidad de una y otra institucin, porque al de administrar lo hemos calificado como derecho-deber66, mientras que el usufructo paternal es un derecho, maguer las cargas y deberes que sobre l pesen, pues, adems de las comunes a todo usufructo, excepto la de afianzar, tiene las especficas a que se refiere el art. 291. Se puede afirmar tambin que, pese a que todo lo atinente a la patria potestad est teido de la orientacin primordial al resguardo de la persona y bienes de los hijos y, concurriendo con otras instituciones, al fin ms amplio de proteccin de la minoridad, el usufructo tiene en mira tambin -y muy especialmente- los intereses de los padres 67 . a) NATURALEZA JURDICA. No es pacfica la doctrina en cuanto a la naturaleza del llamado usufructo paterno (o paternal), puesto que hay quienes encuentran tanta distancia entre esta clase de usufructo y el derecho real del mismo nombre, que le niegan el carcter de tal. Sin duda que se registran importantes diferencias entre el usufructo comn y el usufructo paterno, a lo que ya apunta el art. 2816 del Cd. Civil, cuando remite a "los trminos dispuestos en el Ttulo 'De la patria potestad'", lo que importa -a la vez- colocarlo bajo la gida del derecho de familia y poner de relieve su especificidad pero, tanto en ese artculo, cuanto en el Tt. III, Secc. 2a, Libro I (al que se remite), lo nombra y caracteriza como un usufructo. Aclaremos que, si bien hemos llamado siempre paternal al usufructo, el beneficio es para ambos progenitores, y a partir de la ley 23.264 tambin corresponde su ejercicio a ambos padres, dado que ha reformado el art. 264, conservando en el art. 287 la frase que deca: "El padre y la ma66 D'Antonio, Patria 67 D'Antonio, Patria potestad, potestad, p . 131. p . 18.

USUFRUCTO

113

dre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos ...". Ello es reafirmado por los actuales arts. 290, 293 y 295, que siempre se refieren a los padres al conferirles tambin la administracin que antes le otorgaban en primer lugar al padre. b) CARCTER. El usufructo que tienen los padres sobre los bienes de los hijos sometidos al ejercicio de la patria potestad reviste carcter universal, porque recae -en principio- sobre todo el patrimonio del hijo, aunque se reconocen importantes excepciones que enseguida estudiaremos. c) BIENES EXCEPTUADOS. Las excepciones figuran en los tres incisos del art. 287 (reformado por la ley 23.264). El inc. Io del actual art. 287 excepta del usufructo paternal a los bienes que adquieran los hijos "mediante su trabajo, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres". El inc. 2o tambin excluye los heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres. La redaccin ha mejorado, pues no habla de incapacidad, sino de indignidad o desheredacin de los padres. Tambin y atendiendo a crticas ha quedado derogada la disposicin que exclua los bienes adquiridos por casos fortuitos, como juego, apuestas, etctera. Por ltimo, el inc. 3 o se refiere a "tos adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo". Supuesto ste que era previsto por el anterior art. 289 que ha quedado derogado. El art. 290, a su vez, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Es implcita la clusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando estos bienes fuesen donados o dejados con indicacin del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas".
8. Musto, 2.

114

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Las causales que impiden la administracin de los bienes son independientes de las que privan a los padres del usufructo; por ello, el art. 295 dice: "La condicin que prive a los padres de administrar lo bienes donados o dejados a los hijos no los priva del derecho al usufructo". La reforma aqu se limit a poner los padres en plural a diferencia de la anterior redaccin que se refera al padre. d) CARGAS DEL USUFRUCTO PATERNO. Ya hemos dicho que los deberes y cargas del usufructo comn son aplicables -en general- al usufructo paterno, pero debemos significar tambin que existen diferencias, en cuanto a los deberes y cargas, que responden a su peculiar naturaleza. Es deber del usufructuario legal hacer inventario de los bienes, al igual que en el comn, pero la sancin es distinta cuando, fallecido uno de los cnyuges, no se hace inventario dentro de los tres meses del fallecimiento, con determinacin de los bienes que corresponden a los hijos, pues el cnyuge suprstite pierde -en tal caso- el derecho a usufructuarlos (art. 296). Las cargas especficas del usufructo son: / ) Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin a la importancia del usufructo (art. 291, inc. 2 o ). En realidad, el deber de atender a la crianza y educacin de los hijos es un deber de los padres, tengan o no bienes a usufructo, pero la ley establece la obligacin de atender a ellos con prioridad a otros gastos e inversiones y el art. 292, impide el embargo del goce hasta que no sean satisfechas estas cargas. 2) El inc. 3 o del art. 291 hace referencia a los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. Se refiere a los intereses (de las deudas) que se devenguen durante el usufructo. 3) El inc. 4o alude no slo a los gastos emergentes de la enfermedad y entierro del hijo, sino tambin al entierro y funerales del que hubiera instituido heredero al hijo.

USUFRUCTO

115

El art. 292 define como real la naturaleza de estas cargas y les otorga prioridad sobre los embargos que pudiera sufrir el padre en su derecho a los frutos. El usufructo comprende todos los bienes del menor que no estn expresamente exceptuados, e incluye tambin el dinero y otras cosas fungibles o consumibles, con carcter de cuasiusufructo. Una limitacin, en tal sentido, sera atentatoria contra los propios intereses del menor y no tiene fundamento en disposicin legal alguna. Si la disposicin de ellos debe hacerse, o no, con el control judicial, es una cuestin que atae a la administracin de los bienes, no al usufructo. e) PRDIDA DEL USUFRUCTO. El padre sobreviviente puede perder el usufructo de los bienes del hijo en caso de que no cumpla la obligacin de confeccionar el inventario de los bienes dentro del trmino de tres meses que le fija el art. 296. Se pierde tambin este derecho cuando los padres son privados de la patria potestad, salvo que la privacin tenga como causal la demencia del padre (art. 304). No se pierde el derecho de usufructo cuando el padre ha sido removido de la administracin de los bienes, pues -en ese caso- se encarga sta a un tutor especial quien debe entregar al padre el saldo de las rentas de los bienes, una vez satisfechos los gastos de administracin y las cargas del usufructo (art. 303). Entendemos que tampoco se pierde el usufructo por divorcio de los padres, aunque el cnyuge haya sido reputado culpable y aunque la tenencia se adjudique al otro cnyuge, pues las causales de prdida estn taxativamente expresadas y porque esta sancin no est enumerada como efecto del divorcio68. Recordamos que el art. 264, inc. 2o, fue modificado por la ley 23.515, pero refiere al ejercicio
68

D'Antonio, Patria potestad, p. 146 y 147.

116

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

de la patria potestad, no al derecho en s, que se conserva por ambos progenitores a pesar del divorcio, tal como el deber alimentario. Ha quedado derogada la ley 2393 cuyo art. 88, inc. 3 o , exclua del usufructo al cnyuge de mala fe en caso de nulidad del matrimonio (art. 223, Cd. Civil, texto segn ley 23.515).
H) EXTINCIN DEL USUFRUCTO MODOS DE EXTINCIN ABSOLU-

caracteres del usufructo, sealamos que era un derecho real, sobre cosa ajena, esencialmente temporario y vitalicio en el que el propietario queda privado del ejercicio de un haz de facultades que pasan al usufructuario. Al tratar ahora las causales de extincin veremos que, en general, responden a esta caracterizacin: a) por ser esencialmente un derecho real se extingue cuando desaparece o se destruye el objeto sobre el cual recaa; 5) por ser esencialmente temporario y vitalicio se extingue al vencimiento del plazo estipulado y siempre a la muerte del titular, aunque no haya vencido el plazo o no haya plazo establecido; c) por ser un derecho real sobre cosa ajena acaba cuando se renen en una sola persona todas las facultades, por confusin o consolidacin, y d) la inactividad del usufructuario puede conducir tambin a la extincin por el no uso o por la adquisicin -por prescripcin- que ha hecho otra persona. Nos ocuparemos tambin de la extincin por voluntad de las partes, revocacin y renuncia y de las causales especficas como la extincin del usufructo paterno por prdida o finalizacin de la patria potestad. Agreguemos que se ha criticado al Cdigo porque en el art. 2918 remite a las "causas generales de extincin de los derechos reales", siendo que descart su tratamiento

451. GENERALIDADES. TOS Y RELATIVOS. - Al fijar los

USUFRUCTO

117

en la parte correspondiente, segn lo expresa en la nota al sustituido art. 2505. Entre los modos de extincin podemos distinguir los que tienen el carcter de absolutos y los que son meramente relativos. Consideramos modo absoluto la destruccin de la cosa o la desaparicin de ella de modo que no exista posibilidad material de ejercer el derecho, al igual que si esa imposibilidad es jurdica, como en el caso en que la cosa es puesta fuera del comercio o afectada al dominio pblico.
1) RELATIVAS AL OBJETO

452. PRDIDA, DESTRUCCIN O DESAPARICIN DE LA u COSA. - El art. 2934 dispone: Se extingue tambin el usu-

fructo por la prdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible". Cuando la cosa es fungible, dado que el gnero nunca perece, la obligacin del usufructuario es devolverlas en igual calidad y cantidad, al trmino del usufructo. Cuando la cosa no es fungible, debe distinguirse si la prdida es total o es parcial. En el primer caso, mediando caso fortuito, el usufructuario no conservar ningn derecho sobre los accesorios que dependen de la cosa, ni de lo que de ella restare bajo una nueva y diferente forma (art. 2955). La parte primera se justifica pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el resto de la norma atiende al principio de que, al no estar conservada la sustancia de la cosa, el usufructo no puede continuar. As, si se ha dado un animal en usufructo y muere, no pretender el usufructuario beneficiarse con sus restos, en caso de que sean aprovechables (nota al art. 2934, prr. ltimo). 453. INIDONEIDAD. - El Cdigo involucra en el supuesto de prdida no slo la destruccin total o la desaparicin de la cosa, sino tambin la falta de aptitud para con-

118

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

tinuar siendo objeto del usufructo. As dice el codificador en la nota al art. 2934: "Cuando hablamos de la prdida de la cosa, no debe entenderse solamente de la prdida fsica, que nada deja despus de ella, sino tambin de la prdida que consiste en el aniquilamiento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la poca de la constitucin del usufructo", agregando: "La cosa sobre la cual el usufructo est establecido ha perecido segn el sentido de nuestro artculo, no slo cuando sus elementos materiales han desaparecido, sino tambin cuando la sustancia jurdica de la cual tomaba su nombre, su forma y su destino ha cesado de ser ...". Se vuelve tambin inidnea la cosa, como objeto del usufructo, cuando ha sido puesta fuera del comercio, o ms precisamente fuera del patrimonio, por ejemplo si un terreno ha sido invadido por el mar o por un ro que ha cambiado de cauce, de modo que ha pasado a formar su lecho. En tales supuestos, Freitas contemplaba la posibilidad de que el usufructo renaciera en el caso en que las aguas se retiraran nuevamente (art. 4670, prr. 2 o ). Nuestro Cdigo, apartndose del modelo, consagra la solucin opuesta, salvo en el usufructo paterno, o cuando la reconstruccin o reedificacin formara parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados (ver art. 2941 y su nota).
454. SUPUESTOS EN QUE EL USUFRUCTO NO SE EXTINGUE EN FORMA ABSOLUTA. - Hemos dicho ya que la prdida de la

cosa debe ser total y por caso fortuito. El codificador, siguiendo las enseanzas de la doctrina francesa, especialmente de Aubry y Rau, a quienes traduce en prrafos de la nota al art. 2934, plantea el caso de que la cosa se pierda por culpa del nudo propietario o del usufructuario y el supuesto de que la prdida sea debida al hecho de un tercero. En ambos casos, el usufructo subsiste, siendo aplicables las reglas relativas a las obligaciones de las partes que

USUFRUCTO

119

determinarn las consecuencias de la prdida (es la solucin que da la nota). Si la cosa se pierde o se destruye por culpa o dolo de un tercero, el usufructo contina sobre la indemnizacin que el tercero deber por su delito o cuasi delito. Entendemos que la solucin debe extenderse actualmente a los dems supuestos de atribucin de responsabilidad (art. 1113, reformada por ley 17.711, 1124 y siguientes). 455. BIENES ASEGURADOS. - El Cdigo no consagra la obligacin de asegurar los bienes sujetos a usufructo, pero el usufructuario puede hacerlos asegurar y en tal caso -producido el siniestro- el usufructo contina sobre el monto de la indemnizacin. El art. 2936 establece esta solucin para el aseguramiento del edificio contra incendio, pero nada obsta a que sta se extienda a otros supuestos. Si el seguro estuvo a cargo del nudo propietario y la cosa se extingue por caso fortuito, se extingue tambin el usufructo, si la prdida es total, por aplicacin del principio del art. 2934 (art. 2936, argumento a contrario sensu). 456. PRDIDA PARCIAL. - El art. 2937, despus de reafirmar el principio segn el cual el usufructo se acaba por la destruccin total de la cosa, agrega: "Cuando ha sido parcial la prdida de la cosa, el usufructo contina no slo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino tambin en los restos y accesorios". A su vez, el art. 2938 dispone: uLa extincin parcial de la cosa fructuaria, o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del usufructuario, no da derecho al nudo propietario para demandar la extincin del usufructo ...". La parte segunda del artculo se refiere al caso de que haya culpa del usufructuario y -en tal supuesto- da una opcin al nudo propietario para hacer las reparaciones y reclamar del usufructuario su importe, o bien para deman-

120

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

darlo por una indemnizacin equivalente al dao. Dice as: "Continuar el usufructo en la cosa deteriorada, o en la parte restante de ella; y no queriendo el nudo propietario hacer las reparaciones necesarias, y obtener del usufructuario lo que gastare en ella, podr demandarle por la indemnizacin del dao" (debi decir en ellas). La fuente es el art. 4672 del Esbogo. La norma de nuestro Cdigo debe relacionarse con el art. 2887 que faculta al propietario a exigir, sin esperar a que termine el usufructo, las reparaciones y con el art. 2917 que lo autoriza a ejecutar los trabajos necesarios para la conservacin de la cosa, aunque su realizacin produzca alguna incomodidad o disminucin del goce, pues si esa norma es aplicable -como vimos- en caso de accidente, tal cual lo expresa el artculo, con mayor razn lo ser cuando el deterioro es por culpa del usufructuario (argumento a fortiori). 457. UNIVERSALIDAD DE DERECHO. - La destruccin de una cosa integrante de la universalidad de derecho sobre la que recae el usufructo, no produce tampoco su extincin. As lo resuelve el art. 2940, mientras que el art. 2925 distingue este caso del usufructo mltiple, o que recae sobre una pluralidad de cosas que no constituyen una universalidad, refirindose a la extincin por el no uso, norma de la que nos ocuparemos al tratar de esta causal de extincin (ver 464). 458. USUFRUCTO DE GANADO. - Si el rebao se pierde en su totalidad, el usufructuario cumple con entregar los despojos y consecuentemente es asimilable a la prdida total de la cosa, pero, si la prdida es parcial, el art. 2902 da una opcin al usufructuario para continuar con el usufructo reemplazando los animales que faltan, o cesar en l, entregando los que no hubiesen perecido. En esta alternativa se produce un caso de extincin optativa por prdida parcial.

USUFRUCTO 2) RELATIVAS AL SUJETO

121

459. RENUNCIA. - La renuncia debe ser expresa, con capacidad suficiente para disponer, y siendo sobre inmuebles, hecha por escritura pblica (art. 2932) e inscripta en el registro de la propiedad inmueble para su oponibilidad (art. 2505). Debe ser seguida, adems, de la tradicin de la cosa al nudo propietario, para configurar el modo completo de extincin del derecho real (art. 2943). Los acreedores del usufructuario tienen derecho a demandar la revocacin de la renuncia del derecho efectuada por el usufructuario, sin estar obligados a probar que hubo un inters fraudulento al hacerla (art. 2933). Sin embargo -en nuestra opinin- deben acreditar un perjuicio causado a sus intereses. La ltima frase del art. 2932 le niega todo efecto a la renuncia sobre inmueble que no haya sido instrumentada en escritura pblica, entendindose que esta formalidad se exige bajo pena de nulidad (art. 1810). 460. FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO. - Hemos caracterizado al usufructo como un derecho esencialmente vitalicio, razn por la cual la muerte del usufructuario lo extingue (art. 2920). Repetimos que ello es as aunque el bito ocurra antes del vencimiento del plazo estipulado para aqul (arts. 2921 y 2929). La muerte del nudo propietario ningn efecto tiene para el usufructo, que contina, en ese aspecto de la relacin, con los herederos de ste. 461. EXTINCIN DE LA PERSONERA. - Cuando el usufructo ha sido deferido a una persona jurdica, la extincin de sta -como es natural- acarrea la extincin del usufructo, al margen tambin de la subsistencia del plazo estipulado. Recordemos asimismo que si no hubiera plazo establecido el usufructo fenece igualmente en el plazo mximo

122

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

que la ley ha acordado al usufructo, o sea veinte aos. Si se hubiera pactado un plazo mayor ste se entender reducido al mximo legal (arts. 2828, 2920 y 2929). 462. CONSOLIDACIN. - Reservamos el trmino "consolidacin" especficamente para el caso en que el usufructuario rena en su persona tambin la calidad de nudo propietario, pues -de otro modo- todos los casos de extincin del usufructo que no involucren la extincin de la propiedad (como la prdida de la cosa), importaran una consolidacin, pues se renen en un solo sujeto el conjunto de facultades que corresponden al nudo propietario y al usufructuario, integrndose el derecho de dominio en forma plena. En esta impropiedad de lenguaje incurre el Cdigo en el art. 2929, lo que provoca la acerba crtica de Salvat69. El art. 2930 contempla la posibilidad de que el usufructo consolidado renazca cuando el adquirente del derecho que motiv su confusin en una sola persona, es vencido en eviccin y -por ende- cesa la causa que motivaba su extincin, del mismo modo que cuando se resuelve el derecho. Otro caso de consolidacin estara dado por la enajenacin a una misma persona de los derechos correspondientes al nudo propietario y al usufructuario, contemplado por el art. 2931 entre los casos que el codificador denomina "renuncia", segn lo expresa en la nota al artculo citado. Dijimos que en principio el usufructo era intransferible, pero el Cdigo cohonesta tal posibilidad -como es lgicocuando ambos titulares enajenan su derecho a una misma persona lo que puede hacer simultneamente o precediendo la enajenacin del nudo propietario, pero no a la inversa.
69 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 393 y 394.

USUFRUCTO 3) RELATIVAS A LA CAUSA

123

463. PICAZO Y CONDICIN. - L a causa de extincin puede estar prevista en el ttulo que origina el usufructo. Si ha sido constituido por un plazo o sujeto a una condicin resolutoria, el usufructo culminar cuando el plazo venza o cuando la condicin resolutoria se cumpla. Tambin se extingue por el transcurso del mximo legal, en el caso de personas jurdicas, aunque el usufructuario no haya hecho uso del derecho por cualquier causa. As el art. 2921 dice: "Se extingue tambin por expirar el trmino por el cual fue constituido. Cualquiera que fuese el trmino asignado a la duracin del usufructo, no deja de extinguirse por la muerte del usufructuario acaecida antes de ese trmino. En la duracin legal del usufructo, se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha usado de l por ignorancia, despojo, o cualquier otra causa". El plazo puede ser indeterminado, por ejemplo cuando se toma en cuenta la vida de una persona para fijarlo (art. 2923 in fine), pero concluye igualmente a la muerte del usufructuario. Si se ha fijado para el momento en que un tercero llegue a determinada edad, dura hasta esa poca aunque la persona indicada muera antes, a no ser que "... del titulo constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como trmino incierto para la duracin del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier poca que suceda". El art. 2926 se refiere a la condicin expresando: "Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condicin resolutiva, impuesta en el ttulo, para la cesacin de su derecho". A pesar de lo determinado en la norma, el cumplimiento de la condicin no opera la extincin de pleno derecho, sino que el interesado debe demandarla judicialmente si no fuere reconocida por el usufruc-

124

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

tuario. As, el art. 2927 dice: "El usufructuario que goza de la cosa despus de cumplida la condicin, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolucin de su ttulo y la entrega del fundo". Se entiende pues que, en el caso de que cumplida la condicin, lo entregue voluntariamente, el usufructo se extingue sin otra formalidad.
4) RELATIVAS AL TIEMPO

464. No uso. INDEPENDENCIA DE LA EXTINCIN. - Destacadas las consecuencias que el influjo del tiempo tiene sobre los derechos reales, nos ocupamos ahora de una forma de extincin que es comn tanto a los derechos de uso y goce genrico (usufructo, uso y habitacin), como a los de aprovechamiento limitado (servidumbres). No as a los derechos de garanta que -en cambio- se extinguen, por va de consecuencia, cuando se declara prescripta la accin emergente del derecho creditorio al que acceden. El no uso, desde el punto de mira del propietario, opera como una prescripcin liberatoria (aunque guarda con ella sensibles diferencias), ya que "libera" al dominio del gravamen que representa el derecho real sobre cosa ajena en su aspecto pasivo70. El art. 2924, rectificado por la ley 17.940, para adecuarlo al resto de las normas del Cdigo que eliminaron la distincin que se haca antes de la ley 17.711 entre presentes y ausentes, a los efectos de la prescripcin, dice actualmente: "El usufructo se pierde por el no uso durante el trmino de diez aos". Dice el codificador -en su notaque "este modo de extincin no es en el fondo ms que una prescripcin ..." y ms adelante transcribe un prrafo de Marcado que diferencia claramente el signo de la usucapin con la prdida por el no uso. En efecto, el dominio
70 Ver Argaars en Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 388; Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 93.

USUFRUCTO

125

no se pierde por el mero no uso, sino que es necesario que otra persona posea la cosa por el plazo necesario para prescribir, en cambio los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, se pierden por el no uso aunque nadie posea la cosa, no importando si ello se debe a desidia o responde a una causal de caso fortuito o fuerza mayor. No es necesaria ninguna actividad del propietario para que la extincin por el no uso se produzca. A semejanza de la prescripcin liberatoria, en la que el deudor slo tiene que esperar el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor, aqu el propietario permanece pasivo mientras el titular no ejerce su derecho, pero nada obsta a que el nudo propietario posea la cosa no usada por el usufructuario71. Pero, a diferencia de la prescripcin liberatoria, en la cual, lo que se extingue es la accin, en este caso se extingue el derecho y -por otra parte- en la primera la excepcin de prescripcin debe ser opuesta oportunamente para que se declare, mientras que el no uso opera ipso iure y a semejanza de la prescripcin adquisitiva, puede alegarse por va de accin o de excepcin72. La generalidad de la doctrina entiende que son extensibles al desuso las causales interruptivas de la prescripcin. Ninguna duda cabe respecto de la interrupcin natural, pues el uso por parte del titular impide que el desuso (acto contrario) se prolongue. Para impedir la prdida por desuso -dice Venezian- basta realizar cualquier hecho que implique un uso, siempre que sea voluntario73. No es tan clara la interrupcin civil, que slo procedera en el caso de que el propietario pusiera obstculos a la posesin del usufructuario. No tendra sentido que este ltimo demandara a quien, en pasividad, respeta el derecho del titular. TamVenezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. II, p. 762 y siguientes. Garrido - Andorno, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 475 y 476; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 388. 73 Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. II, p. 766.
72 71

126

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

poco hay interrupcin cuando media un pacto que permite al nudo propietario usar precariamente de la cosa, pues, en tal caso, ste la usa en representacin del usufructuario como lo hara cualquier otro tenedor, como -por ejemplo- el arrendatario. Las causales de suspensin de la prescripcin no son aplicables a la prdida por el no uso, pues son situaciones excepcionales que la ley ha establecido solamente para dicha institucin, a diferencia de la interrupcin natural que est nsita en la esencia de la institucin. Por ltimo, cabe expresar que la prdida por el no uso siempre beneficia al propietario, a diferencia de la adquisicin del usufructo por prescripcin que puede operarse a favor de un tercero. El art. 2925 expresa: "Cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiere tenido de alguna de ellas, no le conservara su derecho sobre las otras, a menos que no fuesen todas comprendidas en una universalidad jurdica". De modo tal que la extincin por el no uso obra independientemente para cada cosa del conjunto o pluralidad dada en usufructo. Debemos apuntar que, para la correcta inteligencia del artculo, tenemos que eliminar el "no" que precede a fuesen, al que ya Segovia pona en cursiva. El error procede de una incorrecta traduccin de Aubry y Rau, que si bien incluye la partcula francesa ne en el texto, no est empleada como negacin, dado que no est complementada, como exigen las reglas idiomticas, por pas, o precediendo un adverbio, sino en una proposicin subordinada de una manera meramente explicativa, caso en que no se traduce al castellano. 465. PRESCRIPCIN. - La prescripcin adquisitiva o usucapin del usufructo, a diferencia de la prdida por el

USUFRUCTO

127

no uso, necesita de la actividad de otro, que posea la cosa a ttulo de usufructuario. Son aplicables, mutatis mutandi, las normas y comentarios referidos a la prescricpin adquisitiva; lo que vara fundamentalmente es el animus que, en el caso del usufructo, no es de dueo. Muy ilustrativa es la nota al art. 2942, en la que el codificador cita y traduce el comentario de Marcada al art. 624 del Cdigo francs: "Si una tercera persona -dice el autor citado- sin ttulo y de mala fe, entra en posesin de un fundo que reconoce que no le pertenece, pero del cual pretende tener el usufructo, y lo posee durante treinta aos, habr adquirido por usucapin el usufructo de ese fundo, con perjuicio del usufructuario, si exista alguno, o con perjuicio del propietario, que en lo sucesivo no tendr sino la nuda propiedad. Si exista un usufructuario de ese fundo, su usufructo se habra extinguido por la prescripcin para adquirir", y agrega ms adelante: "Si el tercero que viene a poseer el usufructo que os pertenece lo hace en virtud de un justo ttulo y con buena fe, ya no sera por una posesin de treinta aos sino de diez o veinte que l lo adquiere por prescripcin". Estas explicaciones, as como tambin el ejemplo que agrega la nota, continuando la transcripcin, que hemos dejado trunca, son aplicables a nuestro derecho, adecuando los plazos a lo dispuesto en la ley 17.711, y dan una idea clara de la diferencia con la usucapin del dominio. El derecho adquirido, en virtud de la usucapin por el tercero, es excluyente del que corresponde al usufructuario que, a partir de la adquisicin, debe reputarse extinguido. No lo es, en cambio, del derecho del nudo propietario, por lo que el prescribiente no aprovecha respecto de l si slo posee a ttulo de usufructuario74.
74

En contra, Garrido - Andorno, Cdigo Civil.

Derechos reales, t. III,

p. 515.

128

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

5)

CAUSALES IMPROPIAS

466. ANLISIS DE LAS CAUSALES. - Llamamos causales impropias, apartndonos en este aspecto de la generalidad de la doctrina, a las que el Cdigo legisla como tales, pero que no importan en verdad causales de extincin sino que hacen a la ineficacia del ttulo del usufructo. Ellas son la revocacin directa, la resolucin de los derechos del constituyente y el acogimiento del pedido de revocacin por parte de los acreedores del constituyente. Las trataremos seguidamente. 467. REVOCACIN DIRECTA. - Procede la revocacin directa cuando el propietario, despus de constituido el usufructo, advierte que el adquirente no tena derecho a la adquisicin, por ejemplo si fue dado en pago por una deuda que no exista o en el caso de que un heredero, en cumplimiento de las mandas del testador, entrega la cosa en usufructo y -luego- se entera de que el testamento es nulo o que ha sido revocado por un acto ulterior del causante. La persona que hasta el momento de la revocacin del usufructo era considerada su titular, har suyos los frutos percibidos, si es de buena fe. Si es de mala fe, la restitucin debe comprender los frutos percibidos, conforme a las reglas establecidas en materia posesoria. El art. 2919 se refiere solamente al caso del pago indebido, pero la revocacin es procedente cuando es producto de una liberalidad y el beneficiado incumple los cargos o cae en causal de ingratitud, pues se aplican en este aspecto los mismos principios que en la donacin. En todos esos casos, la revocacin no procede de pleno derecho, sino que tiene que ser demandada, procediendo tambin la resolucin por incumplimiento segn las reglas que se refieren al pacto comisorio (art. 1204 y correlativos). Destaquemos aqu -aun a riesgo de resultar iterativos- que

USUFRUCTO

129

no se trata de supuestos de extincin, sino -segn el casode resolucin, nulidad o ineficacia del acto que es causafuente o ttulo del usufructo.
468. RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. -

Al estudiar la constitucin del usufructo nos referimos a quienes estaban legitimados para ello, sealando en primer lugar al propietario. Si la persona que constituy el usufructo resulta no ser propietario de la cosa, slo ha podido establecer un derecho aparente que, en caso de que triunfe la reivindicacin articulada por el verdadero propietario, deber cesar, salvo que el usufructo haya prescripto independientemente. Por ejemplo, si ha habido causales de suspensin, respecto del propietario aparente, pero no del usufructuario. Debemos tener en cuenta tambin, en estos supuestos, la reforma del art. 1051, que deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso. Si el dominio es revocable, el usufructo constituido por el propietario lleva nsita esa condicin (art. 2670), pero la revocacin no tiene efecto cuando se trata de cosas muebles (art. 2672) o cuando sta no tiene efecto retroactivo (art. 2669)75. Ponemos de relieve la diferencia con el caso anterior; en el supuesto del presente acpite el usufructo se revoca como consecuencia de la resolucin de los derechos del constituyente; en el anterior, la causal opera directamente sobre el usufructo. 469. REVOCACIN POR LOS ACREEDORES. - Importando la constitucin del usufructo una verdadera enajenacin, es revocable cuando ha sido hecha en fraude de los acreedores o en perjuicio de ellos, conforme a las disposicio75

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 383 y 384.

9.

Musto, 2.

130

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

nes que rigen en el mbito civil (revocatoria o pauliana) y las que corresponden al derecho comercial (ley 24.522). 470. ESPECFICAS. USUFRUCTO PATERNAL. - El usufructo paternal tiene una causal especfica de extincin, por va de consecuencia, que opera cuando se acaba o se pierde la patria potestad, o se pierde o suspende su ejercicio, a cuyas vicisitudes est ligado, salvo el caso de suspensin por demencia que se encuentra exceptuado expresamente por el art. 304. Al alcanzar la mayora de edad, concluye el usufructo, aunque el hijo est afectado por otra causal de incapacidad, pues el usufructo paterno es anejo a la patria potestad mas no es inherente a la cratela. La muerte de uno de los progenitores no extingue totalmente el usufructo, que pasa a ser ejercido exclusivamente por el progenitor sobreviviente. Las causales de prdida de la patria potestad estn enumeradas en el art. 307, mientras que las de prdida del ejercicio, que tambin acarrean -como expresamos- la del usufructo, estn reguladas en el art. 1307 y las de suspensin en el art. 309. Reiteramos que la perdida de la administracin, o su remocin, no conlleva la extincin del usufructo (ver arts. 301 a 303).
I) EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL USUFRUCTO

471. PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. - La extincin del usufructo tiene como consecuencia natural la obligacin del usufructuario de restituir al propietario las cosas o bienes dados en usufructo. El propietario recobra as todas las facultades que corresponden a la propiedad plena y de las que qued desprendido mientras dur el usufructo. Pero este principio sufre algunas excepciones.

USUFRUCTO

131

As el art. 2943 dice: "La cesacin del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la prdida de la cosa fructuaria, o la consolidacin en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual haba sido temporalmente privado". Este efecto se produce de pleno derecho y -por consiguiente- desde ese momento los frutos de la cosa pertenecen al nudo propietario (art. 2864)76. En cuanto a las excepciones, la primera de ellas surge de la misma norma transcripta, que se refiere a la prdida de la cosa, que debe ser total y producida por caso fortuito o fuerza mayor. Nos remitimos a lo explicado supra. Si los bienes no pueden ser restituidos en especie, el usufructuario debe pagar su valor al da que los recibi. Pero, por otra parte, si han perecido, queda a su cargo justificar que no ha sido por su culpa. As lo expresa el art. 2945 del Cdigo Civil. El caso de la consolidacin no configura una verdadera excepcin al principio de la restitucin, puesto que, al reunirse en la persona del usufructuario la calidad de propietario, se opera la transferencia del dominio, la cosa queda en su poder, pues -por hiptesis- se ha convertido en propietario. 472. EXTENSIN. - La restitucin de la cosa comprende la de sus accesorios y las mejoras hechas por el usufructuario, pero puede llevarse las tiles y voluptuarias que puedan extraerse sin detrimento de la cosa. Entendemos que las mejoras que quedan incorporadas definitivamente a la cosa, de modo que vienen a conformar
76

Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 407.

132

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

su sustancia, no pueden ser retiradas por el usufructuario, pero podra -por ejemplo- retirar los ornamentos o enseres puestos para su exclusivo goce o comodidad. 473. CUASIUSUFRUCTO. - Dispone el art. 2944 que cuando el usufructo consiste en dinero, o hay dinero entre los bienes que son su objeto, el usufructuario debe entregarlo inmediatamente despus de la cesacin de ste y -si no lo hace- debe los intereses desde el da en que termin su derecho. La obligacin de devolver se produce de pleno derecho y los intereses se deben aunque el usufructuario no haya sido interpelado y aunque ignore la finalizacin del usufructo. 474. RESPECTO DE TERCEROS. - Hemos enumerado las facultades que tiene el usufructuario respecto de la cosa, entre las que contamos las de ceder el ejercicio del derecho, alquilar o arrendar la cosa, etctera. La resolucin de su derecho, que puede ocurrir abrupta o intempestivamente, como cuando se produce la extincin por la muerte del usufructuario o por el cumplimiento de una condicin resolutoria, podr provocar perjuicios imprevistos. La ley dispone que -en tal caso- el nudo propietario no queda obligado a ninguna indemnizacin respecto de los terceros, cuyos derechos quedan tambin resueltos. Tampoco el usufructuario queda obligado a indemnizar, porque se supone implcita la condicin de que todos los contratos celebrados caducan cuando se extingue el usufructo, pero -en este supuesto- la ley hace una excepcin cuando el usufructuario se obligare expresamente a indemnizar o cuando hubiera procedido de mala fe (art. 2947). Naturalmente que si la extincin se produce por consolidacin, el ahora propietario pleno debe respetar los contratos que constituy siendo usufructuario.

USUFRUCTO

133 CAUSAS DE EXTINCIN Prdida (art. 2934) Destruccin total sin culpa. Inidoneidad (art. 2935 y nota) Universalidad de derecho (arts. 2925 a 2940) Ganado (opcin - art. 2902) Del usufructuario nudo propietario Prdida por De un tercero (art. culpabilidad 2934, a coniraiio sensu y nota) Bien asegurado (art. 2936) Renuncia (arts. 2931, su nota, y 2933) Fallecimiento (arts. 2920 a 2929) Extincin de la personera (art. 2920) ^ Consolidacin (arts. 2928 a 2931) Vencimiento del plazo Legal (arts. 2828 a 2920) Cierto (art. 2921) Incierto (arts. 2921 a 2923)

Relativas al objeto

No causan la extincin

Relativas al sujeto

Relativas a la causa

Cumplimiento de la condicin resolutoria (arts. 2926 y 2927) Relativas No uso (arts. 2924 y 2925) al tiempo j Prescripcin (art. 2942) Revocacin directa (art. 2919) Resolucin de los derechos del constituyente (art. 2918) Revocacin por acreedores (art. 2918) Fin de la patria potestad (art. 306) Prdida de la patria potestad (art. 307) Prdida del ejercicio (art. 308) Suspensin (art. 309)

Usufructo paternal

CAPTULO

XXI

USO Y HABITACIN
A) CARACTERIZACIN

475. CONCEPTO. - En la divisin romana de los conjuntos de facultades que integran el dominio (ius utendi, fruendi et abutendi), el primero es el ms restringido y, cuando se halla desmembrado, configura clsicamente el uso, caracterizado as como un derecho real sobre cosa ajena que otorga la facultad de utilizarla, pero sin poder aprovechar los frutos. Poco a poco, la costumbre y la jurisprudencia superaron la rigidez de esta concepcin para dar mayor elasticidad (especialmente cuando tena origen en un legado) concedindose -al titular- una facultad de aprovechar determinados frutos, perfilndose as como un usufructo limitado a las necesidades del usuario y su familia, pauta que otorga al derecho connotaciones propias acentuando su carcter personal (ver 476 y 481), indivisible e incesible (aun en su ejercicio). 476. DEFINICIN LEGAL. - El art. 2948 dice: "El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesin de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades

136

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

del usuario y de su familia". El prr. 2 se refiere al derecho real de habitacin, expresando: "Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Cdigo, derecho de habitacin". La definicin destaca la diferencia con las servidumbres que requieren necesariamente que el titular tenga un derecho sobre un fundo (el dominante). El uso se concibe como un derecho "puramente personal, en el sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la posesin de alguna heredad, para utilidad de aquel a cuyo beneficio se ha establecido, y que no pasa a los herederos del usuario". Pero el codificador, en la nota al art. 2948, se ocupa de aclarar ms aun el trmino "personal" que ha usado no en el sentido -claro est- de derecho creditorio, agregando: "Pero considerado el objeto a que se aplica, el uso es un derecho real en la cosa que le est sometida, derecho que lo asocia en el dominio de esa cosa, puesto que no queda ntegro en poder del dueo ...". 477. CARACTERES. - Por su semejanza con el usufructo podemos decir que la mayora de sus caracteres son predicables al uso, por lo que slo nos detendremos en los aspectos diferenciales. En efecto, el uso es: a) un derecho real; b) sobre cosa ajena; c) principal; d) sobre utilidad, y e) temporal, vitalicio e intransmisible. A diferencia del usufructo -en cambio- es indivisible y no se puede ceder su ejercicio. a) INDIVISIBILIDAD. La pauta que el Cdigo establece como limitativa del derecho de aprovechamiento est dada por las necesidades personales del usuario y su familia, segn su condicin social. La medida de la necesidad tiene un punto determinante y de all se desprende ese carcter indivisible1.
i Argaars, anotando a Salvat, confunde la indivisibilidad con la posibilidad de constituir el derecho a favor de ms de una persona (Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 414, nota 12).

USO Y HABITACIN

137

b) INCESIBILIDAD. Como el usufructo, el uso no puede ser cedido y -en principio y a diferencia de aqul- tampoco puede ser cedido su ejercicio (art. 1449). Decimos en principio porque el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los frutos cuando el derecho comprende slo a stos y ha sido obtenido a ttulo oneroso. Dice as: "El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un ttulo gratuito no puede dar a otro por cesin o locacin, el derecho de percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a ttulo oneroso'", y agrega: aEn uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios". La habitacin tampoco puede cederse, o alquilarse la vivienda (arts. 1449 y 2963). 478. COMPARACIN CON EL USUFRUCTO. - Las similitudes son tantas que el Cdigo contiene numerosas remisiones a las normas relativas al usufructo, entendiendo la generalidad de la doctrina que se trata de un usufructo limitado, y la ley llega a equipararlos cuando el fundo, sobre el cual recae el derecho de uso, slo produce anualmente frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario o si la casa dada en habitacin slo bastase para el habitador y su familia (art. 2957). Sin embargo, ya hemos destacado algunas diferencias y aqu apuntamos otras. a) No existe derecho de acrecer cuando la cosa ha sido dada en uso a ms de un sujeto. En el usufructo -en principio- tampoco hay derecho de acrecer, pero puede pactarse expresamente en el acto constitutivo (art. 2823). La imposibilidad de acrecimiento, en el uso, est dada por el lmite que tiene el usuario de retirar los frutos conforme a sus necesidades y las de su familia, las que no podran ampliarse por el slo hecho de fallecer el cousuario. 5) El derecho de uso no puede otorgarse sobre cosas fungibles (art. 2951); el usufructo -en cambio-, bajo la for-

138

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ma de cuasiusufructo, puede recaer sobre ellas o comprenderlas cuando est referido a universalidades. c) Existen casos en que al usuario no se le otorga la posesin de la cosa, sino que slo le compete exigir los frutos para cubrir sus necesidades y las de su familia y -en tales casos- no est obligado a hacer inventario ni a dar fianza (art. 2967). d) No existe uso de origen legal, aunque despus de la reforma introducida por la ley 20.798, existe el derecho de habitacin legal (art. 3573 bis). e) Cuando se ha dado una cosa a la vez en usufructo a una persona y en uso a otra distinta, el carcter indivisible del uso marca una prioridad del titular de ste sobre los frutos destinados a cubrir sus necesidades respecto del usufructuario. O sea que no estn en un pie de igualdad y ello es as, aunque el usuario consuma todos los frutos (art. 2960).
B) CONSTITUCIN DEL USO

479. FUENTES. - "El uso y la habitacin -regula el art. 2949- se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepcin de no haber uso legal o establecido por las leyes". Nos remitimos a lo que hemos dicho al tratar de las fuentes del usufructo, entendiendo que la norma se extiende a las modalidades, plazos y presunciones. La ley 20.798, al incorporar al Cdigo el art. 3573 bis, tipific un derecho de habitacin legal de particularsimas caractersticas, al que nos referiremos luego brevemente. La parte ltima del art. 2949 no se aplica pues a este derecho. Cuando la fuente es la disposicin de ltima voluntad, obviamente la constitucin slo puede tener origen en el testamento. Los jueces no pueden atribuirlo como resultado de la particin judicial (art. 2818, aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 2949).

USO Y HABITACIN

139

480. FORMA. - El contrato por el cual se constituye el derecho de uso o el de habitacin, es -como el de usufructo- un contrato innominado. Si su constitucin es a ttulo gratuito, configura una liberalidad. No requiere una forma especfica si recae sobre cosas muebles; debe ser hecho por escritura pblica si recae sobre inmuebles e inscripto en los respectivos registros si recae sobre stos u otros bienes registrables. La habitacin, por recaer siempre sobre un inmueble, debe formalizarse por escritura pblica y, para su oponibilidad a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505). 481. SUJETOS. - L a titularidad de los derechos de uso y habitacin est restringida a las personas de existencia visible. Aunque el Cdigo no lo diga expresamente y la generalidad de la doctrina calle sobre el punto, la constante referencia que hace el Cdigo a las necesidades de la familia, el concepto de ella que da en el art. 2953, prr. 2, y el carcter puramente personal que el codificador le asigna en la nota al art. 2948 autorizan esta conclusin. En cuanto a la nocin de familia, dispone el art. 2953, en su parte primera, que "el uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, segn su condicin social". La parte segunda agrega: "La familia comprende la mujer y los hijos legtimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitucin, como los que naciesen despus, el nmero de sirvientes necesarios, y adems las personas que a la fecha de la constitucin del uso o de la habitacin, vivan con el usuario o habitador, y las personas a quienes stos deban alimentos". Una vez admitida la adopcin, en nuestro derecho, se comprenden en el concepto tambin los hijos adoptivos y todo tipo de hijos extramatrimoniales (art. 240, texto segn ley 23.264).

140

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

482. OBJETO. - Hemos adelantado que el objeto del uso slo pueden constituirlo las cosas infungibles. En tal sentido, el art. 2951 dice; "El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce puede ser de alguna utilidad para el usuario" y la nota aade que "si se estableciese en cosas fungibles, degenerara en usufructo", mejor diramos, en cuasiusufructo. Las cosas pueden ser (con la condicin antedicha) muebles o inmuebles, aunque el Cdigo hace una referencia al fundo ajeno en el art. 2948 para establecer como contenido la facultad de tomar los frutos. Esta facultad puede ejercerse conjunta o separadamente con el uso propiamente dicho, a pesar de que la frase parece formular una alternativa2. En otras normas, el Cdigo particulariza sobre el uso de frutos, de animales, de rebaos, y de muebles en general; de ellas nos ocuparemos ms adelante. Destacamos aqu solamente que la cualidad sealada por el art. 2948 de que la cosa sea de alguna utilidad para el usuario, no implica una restriccin acerca del objeto, ya que esa utilidad puede ser de simple recreacin, agrado o placer. En tal sentido cabe recordar el art. 2844 que, referido al objeto del usufructo, es aplicable afortiori al uso, aunque no a la habitacin3. 483. CONTENIDO. - Un problema que ha preocupado, en el derecho romano, es el de determinar si el usuario, adems de los frutos que destine directamente a su consumo, y al de su familia, puede apropiarse de otros para cubrir tambin sus necesidades con el beneficio obtenido, ya sea en el intercambio con distintos productos o bien para
2 Conforme Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 412 y 413. 3 Segovia, El Cdigo Civil en la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo forma de notas, t. 2, p. 260, nota 5.

USO Y HABITACIN

141

adquirir los indispensables con el dinero proveniente de la enajenacin4. La mayora de la doctrina se inclinaba por la negativa y Vlez Sarsfield se adhiere a ella, al comentar en la nota al art. 2958: "La atribucin de frutos al usuario en la medida de sus necesidades, no debe entenderse sino de la necesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los frutos que l puede tomar son los destinados a su consumo, y no para procurarle, vendiendo o cambindolos, el medio de proveer a su subsistencia. As tomar del trigo, por ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y no podra exigir ms porque tuviese necesidad de vino o de lea que la heredad no produca en cantidad suficiente", pero esta posicin no es fcil de armonizar con la solucin que da el art. 2959 de ceder el uso de los frutos cuando es obtenido a ttulo oneroso, y con la posibilidad dada al usuario de un inmueble -que no sea habitador- de alquilar el fundo sobre el cual se ha constituido el uso. Todo depende de la naturaleza de la cosa, de su sustancia y de las particulares necesidades del usuario. Al referirse a las necesidades, el Cdigo ha tenido la precaucin de determinar que stas "... sern juzgadas en relacin a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hbitos, estado de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada" (art. 2954), en norma que viene a completar la pauta general que establece el 2953 en la frase final de su prr. Io: "... segn su condicin social". La nocin es clara y el legislador ha salido al paso de una interpretacin que podra haber pretendido equiparar la palabra "necesidades" con la calidad de "persona necesitada", locucin que podra reputarse equivalente a carente
4

Venezian, Usufructo. Uso y habitacin, t. II, p. 817 y siguientes.

142

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

de recursos. Es un concepto amplio que se distingue del estado de necesidad o de la necesidad acuciante. Persona necesitada -en cambio- significa, empleada como adjetivo y no como participio, "pobre, que carece de lo necesario". El art. 2955 excluye en el concepto de necesidades del usuario las que slo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupare. Para quien ejerce el derecho de habitacin -expresa el art. 2963- "no puede servirse de la casa sino para habitar l y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla". La disposicin armoniza con e art. 1449, que prohibe la cesin del uso y de la habitacin. 484. EXTENSIN. - La ley distingue segn se trate de un fundo, de sus frutos, del uso de cosas muebles y del uso de animales. a) FUNDO. Cuando lo dado en uso es un fundo, el derecho comprende no slo el terreno sino tambin los accesorios. La norma dice que "si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los accesorios que estn en l para su explotacin". Agregando: "Si hay edificios construidos para el servicio y explotacin del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas" (art. 2956). El Cdigo parece dirigir su atencin a la explotacin rural, comprendiendo en sta los tiles de labranza, las instalaciones como bebederos, bretes, baos de hacienda, galpones, silos, maquinaria agrcola, etctera. La diversificacin y especializacin en innumerables actividades hacen que la norma resulte insuficientemente comprensiva. La escasa aplicacin prctica de este derecho nos priva de

USO Y HABITACIN

143

una decantacin jurisprudencial que haya extendido la nocin a las distintas explotaciones, pero nada obsta a que se haga una interpretacin lata teniendo en cuenta la complejidad de las actividades industriales, aun las que se desarrollan como complemento de la agricultura y la ganadera, muy distinta a la realidad econmica para la que legislaba Vlez Srsfield. b) FRUTOS. Puede ser que se d el uso de los frutos del fundo, con exclusin del fundo mismo, que en tal caso quedar en posesin del constituyente del derecho, sea propietario o usufructuario. Ello explica la disposicin del art. 2958 que otorga al usuario la facultad de usar todos los frutos naturales que produzca pero aclara que "... si los frutos provienen del trabajo del propietario o usufructuario, slo tiene derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos". La solucin es congruente con la limitacin de que se tiene derecho al uso de los frutos exclusivamente y que, estando la explotacin del fundo a cargo del propietario o usufructuario, los frutos no pueden pertenecer al usuario sino despus de deducidos los gastos. Cuando la norma dice que "tiene derecho a usar de todos los frutos naturales ..." no contiene una extensin tal que conlleve la equiparacin con el usufructo, sino que se refiere a toda la variedad o gama de frutos, tal como el codificador lo explicita en la nota; siempre con la valla relativa a las necesidades del usuario y su familia impuesta por el art. 2948 y sus correlativos, especialmente los arts. 2953 y 2954. Excepcionalmente, el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los frutos cuando el uso se origina en un ttulo oneroso. La excepcin no es explicable en la medida en que no se determina cules son las necesidades a tener en cuenta, si las del usuario-cedente o las del cesionario. El Cdigo en la parte final del artculo consagra en todos los casos, la inembargabilidad cuando tienen la calidad de alimenticios

144

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

(art. 2959 in fine). El carcter excepcional de la norma, en cuanto admite la cesibilidad, conlleva su interpretacin restrictiva. c) ANIMALES. Como en el caso del usufructo el Cdigo se ocupa del usufructo de animales, distinguiendo segn sean concedidos en uso individualmente o formando conjuntos, como rebaos, piaras, etctera. En el primer aspecto, el art. 2961 dice: "Si se ha establecido sobre animales, el usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio". Una vez ms se ampla el concepto de necesidad, trasladndolo a la industria o comercio. Por ejemplo, si es una bestia de carga o de transporte podr ser empleada en las funciones aludidas sea que se la requiera para uso personal o reparto de mercaderas, entre otras. En cuanto a los rebaos o piaras, la restriccin en el aprovechamiento de los frutos y de las cras lo limita al consumo de la persona y de la familia, a diferencia del usufructo. d) MUEBLES EN GENERAL. Con una ubicacin criticable, pues debi figurar despus del art. 29595, el art. 2964 se ocupa del uso de las cosas muebles en general, reiterando que el usuario slo puede emplearlas en su servicio personal y en el de su familia, prohibiendo la cesin del uso aunque se trate de objetos que el propietario tuviere la costumbre de alquilar. Ponemos nfasis en destacar -como principio- la incesibilidad del uso y de su ejercicio, se trate de cosas muebles o inmuebles y se haya obtenido por un ttulo gratuito u oneroso.
5 Ver Segovia, El Cdigo Civil en la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo forma de notas, t. 2, p. 263.

USO Y HABITACIN

145

C)

DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

485. PRINCIPIO. - El Cdigo da a sus normas respecto a la extensin, obligaciones y derechos, facultades y deberes, un carcter supletorio de la voluntad de las partes que morigera as la caracterstica legalista del rgimen de los derechos reales, dando lugar a una cierta prevalencia de la autonoma de la voluntad. En tal sentido, la norma del art. 2952 dispone: "El uso y el derecho de habitacin son regidos por los ttulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes", de modo tal que tenemos que recurrir, como primera fuente, al contrato o a la clusula testamentaria para la determinacin de las facultades y, en defecto de stas, a lo reglado por el Cdigo. Sin embargo, las variantes que el testador o las partes contratantes pueden imponer o pactar, respectivamente, no podrn desnaturalizar estos derechos so peligro de convertir el uso en un derecho real cuyo contenido rebase, por ejemplo, al del usufructo, o restringido hasta convertirlo en una mera servidumbre. En tal caso, la interpretacin de la voluntad de las partes deber indagarse en funcin de las caractersticas del convenio o de la disposicin de ltima voluntad, independientemente del normen iuris asignado por ellas. A su vez, el art. 2952 no impide la aplicacin supletoria de las reglas del usufructo, en la medida en que el uso participa de su naturaleza y de acuerdo a las remisiones que realiza el propio Cdigo (arts. 2949 y 2966, sumado al caso de equiparacin del 2957)6. 486. DERECHOS DEL USUARIO. - Dice Salvat que, en principio, son equiparables los que corresponden al usu6 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 468, nota 1430; Salvat Argaars, Tratado. Derechas reales, t. III, p. 416.

146

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

fructuario salvo la menor extensin que tienen los derechos del usuario7. Recordemos, en tal sentido, que ambos derechos tienen como pauta bsica: el deber de respetar la sustancia de la cosa y como sta, en el uso, siempre es infungible, el principio opera en todo su rigor. A la vez, el uso tiene como dintel o lmite de extensin las necesidades del usuario y su familia. Es un punto de fuga que no debe dejar de considerarse en toda la materia que regula el derecho que estudiamos. Ya nos hemos referido al concepto de necesidad y a la nocin que el legislador da de la palabra "familia" a este efecto. Nos remitimos pues a lo expuesto (ver 481). 487. DERECHO DE POSEER LA COSA. - Este derecho depender de la extensin que tenga el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2948. Ya vimos que ste puede consistir "en la facultad de servirse de la cosa de otro" y -en tal caso- la posesin necesariamente debe ser otorgada al usuario; pero tambin puede consistir en el derecho de retirar de los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para atender a sus necesidades, caso en que la entrega de la posesin no es esencial. El punto ha dado lugar a disputas en doctrina, dejndolo librado la mayora de la doctrina al criterio judicial, en cada caso8. No obstante es posible sentar como principios rectores que la posesin correponde al usuario -como regla- cuando se confiere el uso [stricto sensu) de la cosa, mientras que no ocurre as cuando el derecho recae slo sobre los frutos, o a la facultad de tomar de ellos los que corresponden a las necesidades del usuario y su familia. 488. CESIN O LOCACIN. - Debemos distinguir entre la cesin del uso como derecho mismo, que est vedado por
7 Salvat - Argaars, Tratado. 8 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 416. Derechos reales, t. III, p. 422.

USO Y HABITACIN

147

principio, al poder de ceder o locar la cosa dada en uso que -a pesar de receptar el mismo principio- reconoce importantes excepciones. Respecto de la cesin ya expresamos que est permitida en el caso de que el uso est consagrado sobre los frutos y se haya constituido a ttulo oneroso. En cuanto a la posibilidad de dar en locacin la cosa, si se trata de inmueble, ello es permitido siempre que no haya sido constituido como derecho de habitacin (arts. 2963 y 2965). "Cuando el uso fuere establecido sobre muebles -en cambio- el usuario no tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tena costumbre de alquilar" (art. 2964). Puede inferirse de la ltima parte transcripta, que estn prohibidos tanto la cesin como la locacin de tales cosas. 489. ACCIONES. - En este acpite nos referimos a la legitimacin para obrar activa que corresponde al usuario. Destaquemos que el Cdigo se la confiere tanto para ejercer acciones petitorias como posesorias, pero sin aclarar cules de las primeras le otorga. El art. 2950 dice: "El usuario para obtener el goce que le es debido, tiene una accin real en virtud de la cual puede obrar, no slo contra el propietario que goza del fundo, sino tambin contra terceros poseedores, en cuyo poder se encuentre la heredad, y tiene tambin las acciones posesorias del usufructuario". Nos remitimos a lo dicho al tratar de la legitimacin para obrar en el usufructo o sea que frente al propietario, el usuario tiene la accin confesoria siempre, cualquiera que sea la naturaleza de la lesin9, mientras que respecto
9

En contra, Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. III, p. 430.

148

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

de terceros puede ejercer -en nombre del propietario- la negatoria o la reivindicacin, segn sea turbado o desposedo. Las posesorias son idnticas a las que arman al usufructuario, salvo el caso en que el usuario, conforme a lo que expresamos supra, no tenga la posesin de la cosa y su derecho se limite a recibir una parte de los frutos. El habitador tiene las mismas facultades en el ejercicio de las pretensiones.
D) OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

490. INTRODUCCIN. - En este tpico tambin el legislador distingue segn el usuario o el habitador tenga la posesin de la cosa o sta quede en manos del propietario (o del usufructuario constituyente del uso). Con toda claridad, el Cdigo en el art. 2967 expresa: "El usuario que tiene la posesin de las cosas afectadas a su derecho, y el que goza del derecho de habitacin con la posesin de toda la casa, deben dar fianzas, y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no estn obligados a dar fianza ni hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside slo en una parte de la casa que se le hubiese sealado para habitacin". Pese a la claridad apuntada, se pueden hacer algunas crticas a la norma. Anotamos, con Segovia, que es una impropiedad decir que la casa queda "en manos del propietario"10 y particularmente que el usuario pueda exigir "de
10 Segovia, El Cdigo Civil en la Repblica Argentina con su explicacin y critica bajo forma de notas, t. 2, p. 266.

USO Y HABITACIN

149

los productos", atendiendo al significado que la ltima palabra (en bastardilla) tiene en el Cdigo. La falta de cumplimiento de las cargas de hacer inventario y dar fianza apareja las consecuencias que sealan los arts. 2848, 2849 y 2857. Sin embargo, los inmuebles dados en habitacin no podrn ser dados en arrendamiento como lo dispone para el usufructo el art. 2856 ante la prohibicin del art. 2963. Pensamos que se puede proceder a locar el bien si el usuario no fuere habitador en la medida en que lo autoriza el art. 296511. Tambin remite el Cdigo a las normas del usufructo en el art. 2966 cuando se refiere al modo de usar la cosa, como lo hara el propietario, es decir, cuidando de no alterar la sustancia, y -de la misma manera- queda sujeto a las obligaciones de contribuir a efectuar las reparaciones y a afrontar los dems gravmenes que pesen sobre la cosa cuando tiene su posesin. A su vez, el art. 2968 contempla el caso en que se tomen slo los frutos necesarios o se habite parcialmente el inmueble, siendo su deber -en tales casos- contribuir en la proporcin de su goce o de la parte de la casa que habite.
491. EQUIPARACIN CON EL USUFRUCTO. CASO. - Las

remisiones que constantemente hace el Cdigo culminan en ciertos casos con la equiparacin total. Tal es el supuesto del art. 2957 que dice: "Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso est establecido, no debe producir en un ao comn ms que una cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase slo para l y su familia, la posesin entera del fundo o de la casa, debe entregrse11 Segovia, El Cdigo Civil en la Repblica Argentina con su explicacin y critica bajo forma de notas, i. 2, p. 266. Repiten Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III, p. 586; Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 431.

150

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

le, como si fuera usufructuario". La parte segunda del artculo est reproducida prcticamente en el art. 2967 estando mejor ubicada la norma en el ltimamente citado. El art. 2968, tambin innecesariamente, reitera refirindose al derecho de habitacin, el deber de aportar al pago de las cargas, contribuciones y gastos de reparaciones de conservacin, a prorrata de la parte de la casa que ocupe, debiendo entenderse -claro est- que si la ocupa en su totalidad deber contribuir, como el usufructuario, en la proporcin de su goce, en los supuestos de los arts. 2895 a 2897. 492. PRELACIN DEL USUARIO O HABITADOR. - Una norma que requiere alguna explicacin es la del art. 2960 que establece: "Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos". La explicacin que da la nota -citando a Proudhon- es incompleta. En efecto, dicho autor dice que la razn es que el derecho de uso es indivisible y -por tanto- no puede ser dividido; el legado de usufructo abarca en su generalidad todos los productos del fundo en tanto que el titular del uso puede exigir nada ms que una pequea parte. Hay entre uno y otro la misma relacin que existe entre un legado universal que recae sobre el todo, y un legado particular que se ejecuta desmembrando el primero (la traduccin no es literal)12. Sin embargo, cabe observar, distinguiendo los supuestos, pues el autor se refiere solamente a los legados, que la solucin dada por el artculo tal como est redactado en
12 Proudhon, Traite des dro d'usufruit, d'usage personnel, et d'habitation, t. V, p. 206.

USO Y HABITACIN

151

el Cdigo es dable extraerla de los principios generales, lo que tornara innecesaria la norma para la generalidad de los casos. Si el uso estaba constituido antes que el usufructo, naturalmente que, por aplicacin del principio del ius preferendi, el segundo derecho constituido no puede serlo sin respetar al primero. Si el usufructo estuviere constituido con anterioridad, el propietario no podra gravarlo con el de uso o habitacin, sin consentimiento del usufructuario, mientras dure el usufructo. Si lo constituye el usufructuario, con la limitacin en duracin al trmino de su derecho, es lgico que el usuario tenga prelacin (evitamos llamarle preferencia o prioridad, pues dichos vocablos tienen un significado preciso) sobre el usufructuario respecto del contenido del derecho que se constituye, tal como ocurre con el de propiedad al constituirse el usufructo o el uso. Las razones dadas juegan en plenitud cuando el usufructo y el uso son legados simultneamente a dos personas y el principio sentado en el artculo disipa cualquier duda para el caso de que el usuario absorba, con sus necesidades, todos los frutos de la cosa, estableciendo la norma que prevalece el derecho del usuario aunque la consuncin sea total. 493. EXTINCIN DEL DERECHO. - El art. 2969 contiene una remisin, con una salvedad importante. Dice as: "Lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin, con la modificacin que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos". La disposicin se opone al principio sentado en el art. 2933 para el usufructo. La razn estriba en el carcter generalmente alimentario que tiene el uso, pero la solucin dada no est totalmente de acuerdo con la norma del art. 2959, en su parte final, que slo le asigna la inembargabilidad cuando reviste el mentado carcter alimenticio.

152

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Obviamente, si es inembargable el derecho, los acreedores no tendran inters alguno en revocar un acto, para devolver al patrimonio un derecho sobre el cual no podran hacer efectivo su crdito. Estimamos que, ante la claridad de la norma, no es posible interpretar que el derecho de pedir la revocacin existe cuando el derecho es enajenable -como dice Salvat-, aunque la renuncia haya sido efectuada en fraude de los acreedores y sin perjuicio de la opinin sostenida de lege ferenda en el segundo apartado de este acpite13.
E) EL DERECHO DE HABITACIN LEGAL

494. PRELUSIN. - La ley 20.798 introdujo una novedosa disposicin en el Cdigo Civil, incorporando el art. 3573 bis. El agregado tiene una significativa finalidad humana y tiende a contemplar una situacin que, independientemente de la frecuencia con que se presentara, poda tener, antes de la incorporacin del agregado, soluciones desvaliosas si, fallecido uno de los cnyuges, los herederos imponan la divisin del inmueble que haba sido asiento del hogar conyugal, dejando al cnyuge sobreviviente sin posibilidad de continuar habitndolo. Sin duda, algn caso prctico de injusticia restallante ha inspirado al autor del proyecto, el que encontr pronta acogida en la comisin parlamentaria y consiguiente sancin, con algunas modificaciones y agregados. Comentaremos sintticamente el artculo, cuyo estudio en profundidad corresponde realizarlo al tratar el tema de las sucesiones, tal como lo sugiere la propia ubicacin del agregado. As el art. 3573 bis dice: "Si a la muerte del causante, ste dejare un solo inmueble habitable como inteis Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 434.

USO Y HABITACIN

153

grante del haber hereditario y que hubiere constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como limite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias". Muchas veces la construccin de la vivienda propia, para habitar con el cnyuge y los hijos, constituye el esfuerzo de gran parte de la vida, compartido por los esposos, ya sea contribuyendo con el aporte de su trabajo o con el sacrificio necesario para ahorrar lo suficiente para la inversin. La posibilidad de que a la muerte de uno de los integrantes de la pareja sean llamados a recibir la herencia otros parientes, o el causante hubiera instituido herederos o legatarios en lo disponible de la herencia, determinaba que si stos exigan la particin, o entrega de su legado, el cnyuge sobreviviente quedara inerme ante estas acciones, con lesin de los valores, no slo econmicos sino tambin afectivos, que los bienes pudieran comprender. Al conferir un derecho de habitacin gratuito y vitalicio, en favor del cnyuge sobreviviente, la ley aventa esta posibilidad y acta, como factor disuasivo de la pretensin de enajenar que pudieran tener los dems herederos o legatarios. Naturalmente que, siendo un derecho establecido en beneficio exclusivo del cnyuge, ste puede renunciarlo o admitir la particin o venta sin hacerlo valer. 495. NATURALEZA JURDICA. - Se ha puesto en tela de juicio si el cnyuge suprstite recibe el derecho iure proprio o iure hereditatis; tambin, pero con menos fundamentos, que es iure legati o que es una carga legal o una figura eclctica14.
14

Garrido - Andorno, Cdigo Civil

Derechos reales, t. III, p. 596.

154

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Pensamos que se deben separar las cuestiones pues la norma, atendiendo a su finalidad tuitiva, prcticamente con exclusividad, no ha cuidado de distinguir si el inmueble debe revestir el carcter de ganancial o si se extiende tambin al caso de bien propio del causante. Comprende al bien -en consecuencia- cualquiera que fuere su posicin patrimonial. Si el bien ha sido propio del causante, es indudable que el derecho del cnyuge le pertenece iure hereditatis. En cambio -si es ganancial- debe interpretarse, en nuestra opinin, que es una prolongacin de la sociedad conyugal, que tiene en cuenta la voluntad presunta del cnyuge y respeta el curso natural de las proyecciones humanas, sociales y econmicas del matrimonio. Si el bien es ganancial, implica que se adquiri con el esfuerzo, real o presunto, de ambos cnyuges y sera inicuo que a la desgracia sufrida por el viudo se sume la amenaza de quedar sin techo. En cuanto a la naturaleza jurdica, estimamos que es un derecho real de habitacin, de origen legal, que recae sobre cosa parcialmente ajena y que tiene carcter alimentario. Interpretar que es una proyeccin de la sociedad conyugal permite explicar el ltimo prrafo de la norma, que establece la caducidad del derecho si el cnyuge contrae nuevas nupcias, y determinar su carcter alimentario, en el sentido de que tiene la finalidad de satisfacer una necesidad elemental, lleva a comprender la razn de las limitaciones en cuanto a la singularidad y valor del inmueble afectado. El primer concepto se encuentra reforzado -a su vez- por la exigencia de que el inmueble debe haber sido, hasta el fallecimiento del causante, sede del hogar conyugal. 496. REQUISITOS. - El carcter excepcional de este derecho impone la presencia de una serie de requisitos que delinean su contorno y contribuyen a esclarecer -como lo hemos hecho notar- su naturaleza y caracteres.

USO Y HABITACIN

155

a) NICO INMUEBLE HABITABLE. La condicin de habitable no figuraba en el proyecto y, si bien parece razonable su inclusin, puede ocurrir que en el acervo hereditario exista otro importante inmueble, por ejemplo una gran extensin de campo, que carezca de vivienda que satisfaga las necesidades del viudo o que no sea adecuado para ese fin, por razones de distancia u otras similares. Entendemos que, al agregarse el calificativo de habitable, lejos de restringirse se ampli considerablemente el mbito de aplicacin de la norma. Se impone la interpretacin segn la cual basta que no haya otro inmueble habitable, aunque el afectado no sea el nico, para que el derecho proceda. Si el inmueble tiene un destino mixto (v.gr., vivienda y local comercial) se debe tener en cuenta solamente la parte habitable y los dems sucesores podrn ejercer su derecho sobre el resto, separada o conjuntamente -segn corresponda- con el cnyuge viudo. Difcilmente en este caso el inmueble pueda cumplir con el requisito del valor tope si tiene comodidades para el ejercicio del comercio u otra profesin (p.ej., consultorio mdico u odontolgico). En el caso de inmuebles rurales, la solucin aparece -en general- ms fcil, pues la explotacin puede realizarse sin desmedro del derecho de habitacin, o bien el predio puede dividirse, siempre que no se afecte el mnimo establecido para la unidad econmica (art. 2326, prr. 2, agregado por ley 17.711). b) SEDE DEL HOGAR CONYUGAL. El art. 3573 bis dice impropiamente "que hubiera constituido el hogar conyugal", pues los inmuebles no constituyen el hogar sino que le sirven de asiento. Hubiera sido ms adecuado hablar de domicilio conyugal, ya que la expresin "hogar" se admite slo en sentido figurado para designar la casa o el domicilio. Entendemos que el inmueble debi tener el destino indicado por la norma al tiempo del fallecimiento del cnyuge, pues si el matrimonio se haba trasladado, con nimo

156

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

de permanencia, a otro lugar, el requisito no puede juzgarse cumplido. Se descartan -en cambio- los traslados temporarios, con motivo de trabajo, vacaciones, salud, etctera. Si existe separacin, aunque sea de hecho, el derecho de habitacin no corresponde otorgarlo, ya que no puede hablarse de la subsistencia de hogar conyugal. Disentimos con quienes opinan que el cnyuge inocente tiene el derecho de habitacin, pues no se da el presupuesto que comentamos15. c) VALOR MXIMO. La ley establece como lmite mximo del valor del inmueble, la estimacin fijada como tope para que un inmueble pueda ser declarado bien de familia. La norma referida a las disposiciones de la ley 14.394 que -a su vez- defiere a la reglamentacin la estimacin, que puede ser en monto, superficie, renta, etc., siendo las autoridades locales las encargadas de establecer el tope mximo. La remisin no implica que el inmueble deba estar inscripto como bien de familia, sino que el requisito es que la tasacin del inmueble, no sobrepase la estimacin a tal fin. La referencia est puesta como pauta y no como exigencia de que se cumplan aquellos trmites. Est comprendido en el derecho tanto el inmueble como sus accesorios, incluyendo entre stos los muebles que componen el ajuar de la casa, aunque no estn contemplados en la evaluacin. Naturalmente que si se mantiene el ncleo familiar del cnyuge suprstite y los hijos (menores o no) conviven en la misma casa, el derecho de habitacin corresponde que sea ejercido con amplitud, aunque el titular nico sea el consorte viudo. No se justificara que -por ejemplo- un legatario pretendiera limitar en el supuesto anotado el uso de la vivienda con exclusividad al cnyuge.
15 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. III, p. 593 y 594.

USO Y HABITACIN

157

497. CARACTERES COMO DERECHO REAL. - Ya expresamos que est concebido como un derecho real de habitacin y, aunque tiene una conformacin especial y se distingue en cuanto a su origen, forma de extincin, etc., del derecho real regulado en el Tt. XI del Libro III, sus normas le son aplicables ya que el legislador, al calificarlo como derecho de habitacin, ha querido configurarlo con tal naturaleza. No olvidemos que el proyecto que mencionamos al principio deca que el cnyuge "... detentar el usufructo vitalicio ...". Con acierto se rectificaron estos trminos instituyendo un derecho real de habitacin. a) LEGAL. Dados los presupuestos, el derecho de habitacin corresponde por disposicin de la ley, entendindose que el juez de la sucesin no hace otra cosa que declararlo, debiendo inscribirse en el registro de la propiedad inmueble, a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 2505, Cd. Civil, y arts. 2o y 20, ley 17.801). b) VITALICIO Y GRATUITO. Con la salvedad de la causal de extincin que prev el ltimo prrafo, el derecho corresponde en forma vitalicia. El causante no podra por clusula testamentaria subordinar el otorgamiento del derecho al cumplimiento de cargos, pues la ley expresamente dice que debe ser gratuito. c) ALIMENTARIO. El derecho de habitacin tiene carcter alimentario, lo que implica que es inembargable. Discrepamos en tal sentido con Borda, quien sostiene que los acreedores de la sucesin pueden ejecutar el inmueble libre del derecho de habitacin, pues ste -dice el autor citado- ha sido concedido teniendo en cuenta las relaciones de los herederos entre s16. Posicin absurda, ya que se conferira a los acreedores un derecho superior al del propio heredero y porque posibilitara la desnaturalizacin de
16

Borda, El derecho de habitacin del cnyuge suprstite, ED, 57-755.

158

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

la finalidad perseguida por el legislador. Nada obsta -sin embargo- a que los coherederos enajenen sus derechos o hagan vender la propiedad y aun que los acreedores la embarguen y ejecuten, pero respetando el derecho de habitacin constituido que, como tiene el ius preferendi respecto de los embargos, no puede ser afectado por stos. El derecho de habitacin queda establecido a partir del fallecimiento del causante, aunque su declaracin sea posterior y, a dicha fecha, se retrotraern tambin los efectos de la inscripcin. d) OBLIGACIONES DEL HABITADOR. La doctrina sostiene que el cnyuge habitador no tiene necesidad de dar fianza. Al argumento de su similitud con el derecho de usufructo paterno, se agrega el hecho de que, si el inmueble era ganancial, es el cnyuge suprstite quien retiene para s el derecho desmembrado por lo que, por aplicacin del principio del art. 2859, estara dispensado de darla. En cambio tiene el deber de dejar constancia del estado del inmueble y levantar inventario de los muebles que accedan a ste. La falta de cumplimiento de esta carga conlleva la vigencia de las presunciones del art. 2848. En lo dems, se aplican las disposiciones del derecho real de habitacin. e) CAUSAL ESPECFICA DE EXTINCIN. El art. 3573 bis, en su parte final, dice: "Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias". Esta disposicin no figuraba en el proyecto originario y su inclusin en el artculo ha sido motivo de crticas. Si bien -como hemos dicho- la frase viene a fortalecer la interpretacin de que el derecho es una proyeccin de la sociedad conyugal y -con ese motivo- se justifica que una nueva unin matrimonial extinga el derecho, lo cierto es que esta limitacin no se justifica, pues puede conducir a resultados desvaliosos, como el desalentar el nuevo matri-

USO Y HABITACIN

159

monio e incentivar la unin de hecho. Para ser congruente, el legislador debi agregar como causal de extincin los supuestos del art. 3576 bis (texto segn ley 23.515), norma que tambin remite al art. 3574, cuyo prr. 3 o (texto segn ley 23.515) aventara la posibilidad de retener el derecho de habitacin en caso de que el viudo tuviera una redicin concubinaria.

CAPTULO

XXII

SERVIDUMBRES
A) 1) E N GENERAL CARACTERIZACIN

498. PRELUSIN. - Entre los derechos reales sobre cosa ajena se encuentran las servidumbres, que ya hemos caracterizado como un conjunto, cuya gama, de gran amplitud y atipicidad, los diferencia del resto de los derechos reales de goce, tanto como su contenido, restringido a una ventaja o utilidad que puede tener un predio, o su titular, respecto de otro predio. Adems cabe sealar que son derechos reales que sujetan la cosa, no en la totalidad de las relaciones, sino -nicamente- en una o ms relaciones particularizadas. Ejemplificando podemos decir que, mientras el usufructo absorbe prcticamente todas las facultades de uso y goce quedando al propietario una propiedad vaca o desnuda, las servidumbres slo consumen una facultad (o un nmero mnimo) como la de pasar por un fundo, extraer agua, etctera. Pero esta diferencia no es meramente cuantitativa sino que, desde el punto de vista del propietario del fundo gravado con la servidumbre, este lmite es necesario para que su dominio conserve sus facultades sustanciales. En otras
11. Musto, 2.

162

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

palabras, como la propia terminologa lo sugiere, la servidumbre es una relacin de servicio determinado que recae siempre sobre un predio. La utilidad tiene que ser concreta y especfica y si no surge de la ley, como en las servidumbres tpicas (trnsito, acueducto, etc.), debe estar especificada claramente en el ttulo. 499. TERMINOLOGA DEL CDIGO. - Es necesario reiterar aqu lo que hemos dicho al tratar de los derechos de disfrute o aprovechamiento sobre cosa ajena, en torno a la terminologa empleada por Vlez Srsfield, que en algn aspecto es ambivalente. As en el art. 2972, caracteriza las servidumbres personales como aquellas que se tienen "sin dependencia de la posesin de un inmueble11. En la nota, el codificador asegura que ellas no son verdaderas servidumbres y ms adelante seala como tales el uso y el usufructo. Pero en los arts. 3003 y 3004 admite la existencia de otro tipo de servidumbres personales, que s dependen de la posesin de un predio, pero que estn instauradas en beneficio del titular, por lo cual se presumen personales y -por eso mismo- son vitalicias. 500. CONCEPTO LEGAL. - Est expresado en el art. 2970 que dice: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad'"'. 501. CARACTERES. - s t o s sern analizados segn lo reglado por el Cdigo Civil. a) DERECHO REAL. En el art. 2503, que contiene la enumeracin de los derechos reales, las servidumbres activas ocupan el inc. 4o. La palabra "activa" caracteriza correctamente el aspecto desde el cual se puede decir que es un derecho real, pues, desde el punto de vista pasivo, no es

SERVIDUMBRES

163

un derecho real, sino una carga. En otros trminos, la servidumbre es derecho real para el titular del fundo dominante, porque l y slo l, es titular -a su vez- del derecho real de servidumbre. El propietario del fundo sirviente no tiene un derecho real sino que su predio soporta una carga real. El carcter de derecho real, as caracterizado, emerge adems de la definicin del art. 2970, ya transcripto. b) SOBRE COSA AJENA. ES condicin inexcusable que el predio sobre el cual recae la servidumbre sea ajeno. Cuando una persona tiene dos predios vecinos o contiguos, aunque sean fincas individualizadas, mensuradas y registradas en forma independiente, no puede haber entre ellos servidumbre. Si, por ejemplo, en una de ellas existe un pozo o un manantial que nutre al otro predio con un canal o caera, habr una relacin de servicio, pero no una servidumbre. Si una persona titular de una servidumbre adquiere el fundo sirviente, el derecho se extingue por confusin (art. 3055). Lo mismo ocurre si el propietario del fundo sirviente adquiere el predio dominante. Es la aplicacin del proloquio nemini res sua servit. La doctrina interpretativa es vacilante en cuanto a la posibilidad de que el propietario de un fundo pueda establecer o consentir sobre su predio una servidumbre, de la cual sea fundo sirviente o dominante -respectivamente- otro predio que l posea en condominio. La posicin negativa encuentra su fundamento en que, siendo la servidumbre indivisible, el condmino vendra a tener una servidumbre sobre cosa propia. La nota al art. 2985, que distingue segn la servidumbre sea anterior o posterior a la adquisicin del predio, dara la razn a quienes, clsicamente, han sostenido la imposibilidad de constituirla con posterioridad. Sin embargo, prevalece la doctrina en el sentido de admitirla, ya que, si se admite que el condominio sobreviniente no es incompatible con la servidumbre existente, no

164

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

habra razn para que se constituya, sea que beneficie al predio en condominio, o sea a favor del predio exclusivo de uno de los condminos. No dudamos en propiciar esta ltima posicin, por entender que el principio res sua nemini servit es de orden puramente jurdico y de base terica. No hay una razn tica y menos aun econmica que sea obstculo para la imposicin de una servidumbre de esta naturaleza. Lo que ocurre es que, si los dos predios fueran en su totalidad del mismo dueo, nada impedira que el propietario estableciera una relacin de servicio entre ellos, por ejemplo, un acueducto, pero no existira servidumbre por aquella razn terica. Por el contrario, pueden existir importantes razones econmicas y prcticas que influyan para el establecimiento de la servidumbre, y de all nuestra inclinacin por la tesis afirmativa que, por otra parte, tiene apoyo en el art. 3058 que dice: "No habr confusin de las dos calidades de dominante y poseedor del fundo sirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simplemente condmino del otro inmueble, o cuando la sociedad conyugal adquiriese un inmueble dominante o sirviente de otro inmueble de uno de los cnyuges, o de uno de los socios, a menos que disuelto el matrimonio, o disuelta la sociedad, ambos inmuebles vengan a pertenecer a la misma persona". c) INDIVISIBILIDAD. Este carcter surge -como principiodel art. 3007 que dice: "Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alcuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condicin de la heredad sirviente". Ello no obsta a que el ejercicio de la servidumbre pueda ser limitado en lugar, tiempo y modo de ejercerla, solucin que establece el art. 3008.

SERVIDUMBRES

165

Se trata de una cuestin de hecho y como tal es conveniente que todo lo relativo al ejercicio est previsto en el ttulo. Por ejemplo, si bien la servidumbre de paso es indivisible, las partes podran pactar que slo debe transitarse en determinados horarios, de da y no de noche; en cuanto al modo, determinarse si se debe pasar con un tipo de vehculo, a pie, a caballo, etc.; si se tratara de una servidumbre de sacar agua, podra limitarse la cantidad o el nivel mnimo al que pueda reducirse el pozo o la cisterna. Lo que no se divide es el derecha y ello tiene consecuencia cuando se dividen los predios (dominante o sirviente), pero, en cuanto a los hechos consecuentes, debemos tener en cuenta la nota al art. 3007 donde Vlez Sarsfield expresa: "... una servidumbre es como cualquier otro derecho, divisible o indivisible, segn que el hecho que la constituye es susceptible o no de divisin ...". 502. DURACIN. - Generalmente una relacin entre predios tiene un carcter tal que las necesidades de uno se prolongan en el tiempo indefinidamente, cuando ellas se basan en la situacin de stos, en sus condiciones y necesidades. En esa tesitura, y de acuerdo a la poca, el Cdigo consagr como regla la perpetuidad, expresando que la servidumbre existe mientras no se d una causal de extincin. Pero cuando es erigida la servidumbre por la voluntad de las partes, ellas podran determinar un plazo o las circunstancias sobrevinientes que la pueden hacer cesar. No obstante, cuando la servidumbre es personal, si no se ha establecido un plazo, se extienden durante toda la vida del titular, o a los veinte aos si es persona jurdica, siendo nula toda estipulacin en contrario (art. 3004). 503. CONTENIDO. - El contenido de la servidumbre -como hemos dicho- es la utilidad o ventaja que tiene un fundo, o su titular, respecto de otro fundo y est limitado a

166

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

un sector del haz de facultades que constituyen el dominio, expresamente determinado. Pero hay algo ms. De ningn modo la servidumbre puede exigir una manifestacin activa del propietario del fundo sirviente. Puede consistir en el ejercicio de ciertos actos por el dominante que el titular del fundo sirviente debe soportar o dejar hacer {in patiendd) o bien en impedir que el propietario del fundo sirviente est impedido de realizar algunos actos (non faciendo). Pero no puede consistir en una actividad del sirviente {in faciendo). Esto ltimo se estereotipa en el brocrdico latino servitus in faciendo consistere nequit. Reafirma este concepto la disposicin del art. 3010 que dice: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles", y tambin el art. 3036 que estudiaremos al clasificar las servidumbres.
2) COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

504.

RESTRICCIONES

Y LMITES AL DOMINIO. - En el ca-

ptulo referido a las restricciones y limitaciones hemos hecho la distincin con comentario laudatorio al mtodo de ubicacin del Cdigo, que se apart en este aspecto del Cdigo francs. Nos remitimos, pues, a lo all expresado (ver 262 a 272). 505. DOMINIO. - Para una mejor comprensin destacamos las siguientes particularidades. a) El dominio es un derecho real sobre cosa propia; la servidumbre, siempre lo es sobre cosa ajena.

SERVIDUMBRES

167

5) El dominio puede recaer sobre todo tipo de cosas (muebles o inmuebles); la servidumbre siempre recae sobre inmuebles. c) El dominio confiere el ms amplio haz de facultades sobre la cosa, mientras que, entre los derechos de aprovechamiento, la servidumbre es el derecho de menor contenido. d) El dominio es exclusivo mientras que la servidumbre admite la existencia de otras servidumbres sobre un mismo predio, aun con contenido semejante. Por ejemplo, a servidumbre de sacar agua puede establecerse para varios predios y tambin para un pueblo (art. 3082). e) El dominio se puede adquirir por prescripcin adquisitiva. Para las servidumbres la prescripcin adquisitiva es posible en las continuas y aparentes (art. 3017). / ) El dominio no se pierde por el no uso. La servidumbre puede extinguirse total o parcialmente por el no uso, por el plazo de diez aos (arts. 3059 y 3054). g~) El dominio no se extingue aunque la cosa deje de prestar una utilidad al titular. La servidumbre, en determinados supuestos, se extingue cuando se torna innecesaria (art. 3050). 506. CONDOMINIO. - Los condminos tienen un derecho de igual naturaleza; sus facultades, si bien estn limitadas, en funcin del conjunto, son amplias y genricas, determinadas por la ley. En la servidumbre, las facultades del dominante son precisamente determinadas y surgen primordialmente del acto constitutivo. Los condminos -en principio- pueden hacer cesar en cualquier momento la indivisin. La servidumbre, tambin en principio, permanece mientras se d una causal expresa de extincin. El condominio genera un estado de comunidad, lo que es totalmente extrao a la servidumbre.

168

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

507. USUFRUCTO, USO Y HABITACIN. - Nos remitimos a lo expresado en el captulo correspondiente. Agregamos aqu solamente que en el usufructo, el usufructuario usa y goza la cosa conforme a su destino econmico; mientras que en la servidumbre, lo normal es que su titular disponga de una facultad totalmente ajena a ese destino. 508. DERECHOS CREDITORIOS. - Se distinguen, en primer lugar, por su naturaleza, ya que la servidumbre es un derecho real, segn doctrina pacfica. El derecho creditorio puede consistir en un hacer y -como hemos dicho- la servidumbre no. Los derechos de crdito se transmiten activa y pasivamente a los herederos. Las servidumbres slo se transmiten con los fundos por su inherencia con stos. Las servidumbres personales son intransmisibles. En el derecho creditorio, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestacin in natura o -segn el casoexigir una indemnizacin subrogatoria o sustitutiva, ms los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento, costas y honorarios (art. 505, Cd. Civil, reformado por ley 24.432). El titular de la servidumbre slo puede exigir que se le otorgue el goce efectivo, pero no puede resolverse su derecho en una indemnizacin (nota al art. 2970, prr. 5o).
3) CLASIFICACIN

509. INTRODUCCIN. - La clasificacin de las servidumbres tiene importancia especialmente en cuanto a su modo de ejercicio y su exteriorizacin por signos materiales, pues tiene efectos en sus fuentes de adquisicin y extincin. Proponemos el siguiente cuadro.

SERVIDUMBRES

169 Reales Personales

a) General

- Arts. 2971 y 2972

b) Forma de ejercicio

Continuas Discontinuas Aparentes No aparentes

Art. 2975

c) Signos materiales

Art, 2976

d) Contenido

Positivas Negativas

510. GENERAL. -Ya nos hemos referido al analizar la terminologa empleada por el codificador, que se trasluce en virtud de la nota al art. 2972. Diremos ahora, explicitando el concepto, que una servidumbre puede estar acordada en beneficio exclusivo del predio, o de la actividad econmica que en l se desarrolla, o puede estar en funcin exclusiva del propietario, titular del fundo dominante. Supongamos que un predio es apto para el cultivo del arroz, pero el agua que se puede extraer es insuficiente, mientras que a su vecino le sobra el elemento, pues su cultivo no requiere mucha cantidad y tiene una vertiente. Una servidumbre de acueducto est impuesta en beneficio del predio arrocero. Imaginemos ahora que, vecino a una cantera de mrmol, vive y trabaja el propietario de un fundo que es escultor, que requiere ese material para su trabajo y se establece -para l- una servidumbre que no tendra sentido si nadie se dedicara a esa actividad. En el primer caso, la servidumbre es tpicamente predial; en el segundo, es personal. Hemos dejado aclarado

170

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

que, aun as, se necesita vinculacin con un predio del titular de la servidumbre. Si no la hubiera, el escultor del ejemplo podra contratar la compra paulatina del material (derecho creditorio), o bien proponer se le conceda un derecho de sacar que puede constituirse como un derecho de uso. El Cdigo establece presunciones, segn el tipo de servidumbres sobre la naturaleza (real o personal) de ellas en los arts. 3078, 3083, 3093 y 3104, que estudiaremos al ver las servidumbres en particular. Nos limitamos aqu a transcribir el art. 3003 que introduce una pauta general: "Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesin del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y slo ser real cuando haya una enunciacin expresa de ser tal". La principal consecuencia prctica de esta clasificacin es que las servidumbres reales se presumen perpetuas, si no hay convencin que las limite en tiempo cierto (art. 3009). La servidumbre real es inherente a los fundos y se transmite (activa o pasivamente) con ellos, como derecho o como carga. 511. POR SU FORMA DE EJERCICIO. - Se pueden clasificar en continuas y discontinuas Las servidumbres continuas son las que no requieren el hecho del hombre para su ejercicio, como la servidumbre de vista; las discontinuas son las que necesitan el hecho actual del hombre y que normalmente presuponen un intervalo entre uno y otro acto, como la servidumbre de paso.

SERVIDUMBRES

171

As, el art. 2975 dice: "Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos ms o menos largos a causa de obstculos cuya remocin exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso". Debemos interpretar que la servidumbre igualmente es continua aunque requiera el hecho del hombre para evitar que se interrumpa o para remover obstculos, por ejemplo si un acueducto se ha obturado y debe ser despejado, para que el agua contine fluyendo, o cuando deben realizarse tareas peridicas de mantenimiento o limpieza. Por eso el Cdigo emplea la expresin "hecho actual del hombre para ser ejercidas", para caracterizar a las discontinuas, pues en ese caso el hecho es el ejercicio mismo. El que transita por el predio vecino, en ese momento ejercita su derecho cada vez que pasa. El que tiene una servidumbre de vista, exteriorizada por una ventana, no tiene que estar permanentemente asomado a su ventana. Tampoco deja de ser continua una servidumbre porque momentneamente se vea interrumpida. Trataremos las consecuencias prcticas de esta clasificacin, juntamente con la siguiente. 512. POR LOS SIGNOS DE EXTERIORIZACIN. - Segn este criterio se clasifican en aparentes y no aparentes. Las primeras son las que se exteriorizan por signos inequvocos, como una ventana. Las segundas son las que no tienen un signo exterior. El art. 2976 dice: "Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos ex-

172

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

teriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningn signo, como la prohibicin de elevar un edificio a una altura determinada".
513. CONSECUENCIAS PRCTICAS DE AMBAS CLASIFICACIONES. - Son importantsimas las consecuencias.

a) La prescripcin adquisitiva slo es aplicable a las servidumbres que renen los requisitos de continuas o aparentes, las que no cumplen alguno de ellos, y con mayor razn las que carecen de ambos, slo pueden ser adquiridas por ttulo. "La posesin aunque sea inmemorial no basta para establecerlas", dice la parte final del art. 3017. b) Para la adquisicin por el modo llamado "destino de padre de familia" las servidumbres deben ser tambin continuas y aparentes (art. 2994). Las servidumbres discontinuas aunque sean aparentes, no pueden establecerse por el slo destino que hubiere dado a los inmuebles el propietario de ellos (art. 2997). c) Si se ha extinguido una servidumbre por confusin, slo renacer, en caso de enajenacin posterior de uno de los fundos, si hubo declaracin expresa en el instrumento o signos aparentes al tiempo de la enajenacin (art. 3057). d) A pesar de la generalidad del art. 3034, la doctrina distingue al expresar que las acciones posesorias pueden efectivizarse por quienes ejerzan una servidumbre continua y aparente, aunque no estn apoyadas en un ttulo; si no lo fueran tienen que apoyarse en un ttulo. A nuestro modo de ver, la cuestin es de hecho y prueba. El art. 3034 dice: "Corresponde a los dueos de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias". La ley no distingue y, teniendo en cuenta la diversidad de servidumbres y la libertad probatoria, no es posible -a nuestro juicio- uniformar la solucin.

SERVIDUMBRES

173

514. POR SU CONTENIDO. - El codificador, en la nota al art. 2976, hace referencia a esta clasificacin, para negarle utilidad. La servidumbre positiva es la que le permite al titular del predio dominante realizar una actividad, pasar, sacar agua, consumir la que se traslada por un acueducto; la servidumbre negativa -en cambio- slo le permite exigir, del titular del predio sirviente, abstenerse de realizar una actividad que, de no existir ese derecho, podra realizar lcitamente. Por ejemplo, constituida una servidumbre de no construir ms all de determinada altura (altius non tollendi), debe abstenerse de ello. Las principales consecuencias prcticas estn previstas en el art. 3036, que dice: "El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposicin o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa est obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer".
4) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

515. INTRODUCCIN. - Podemos distinguir los requisitos segn se refiera a la naturaleza de los fundos y su contenido. Partamos del principio segn el cual tienen que existir por lo menos dos fundos, de los cuales uno tendr la calidad de dominante y el otro, de fundo sirviente. Deben reunir los requisitos analizados en los pargrafos siguientes. 516. ESTAREN EL COMERCIO. - E l art. 3002 dice: uLa servidumbre no puede establecerse sobre bienes que estn fuera del comercio". Dice la nota que los bienes que estn fuera del comercio, como los que hacen parte del dominio pblico son inalienables, por lo tanto no pueden ser gravados por servidumbres, pues ello implicara enajenarlos en parte.

174
517. DEBEN

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

PERTENECER

A DISTINTOS

PROPIETARIOS.

No se puede tener una servidumbre sobre fundo propio, como ya lo hemos explicado, pero puede establecerse con un predio del cual el propietario sea condmino.
518. S NO SON CONTIGUOS, LOS FUNDOS DEBEN ESTAR EN UNA RELACIN FSICA ADECUADA A LA SERVIDUMBRE. - E s t a

relacin de vecindad, vara segn el tipo de servidumbres. Por ltimo, el art. 3005 resuelve la cuestin diciendo: "... la situacin de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen". 519. CONTENIDO DE LA SERVIDUMBRE. - Debe otorgar una ventaja al fundo dominante. Este principio, que es terminante en las servidumbres prediales, cede abiertamente cuando de servidumbres personales se trata (art. 3003). Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesin del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y slo ser real cuando haya una enunciacin expresa de ser tal. Condicin negativa es que no debe consistir en un hacer para el titular del fundo sirviente. As lo expresa el art. 3010: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles".
5) CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

520. GENERALIDADES. - Las fuentes de constitucin de servidumbres pueden ser: a ) el contrato (oneroso o gra-

SERVIDUMBRES

175

tuito); 5) la disposicin de ltima voluntad; c) el acto de reconocimiento (constitucin unilateral); d) el destino de padre de familia; e) la prescripcin adquisitiva, y / ) la sentencia judicial, en el caso de servidumbres forzosas. Los jueces no pueden establecerlas de oficio con motivo de la particin, pero la servidumbre de trnsito se considera establecida (sin indemnizacin) cuando por el resultado de una divisin o particin, uno de los predios queda sin salida a la va pblica (encerramiento), segn el art. 3073. Se entiende que la servidumbre ha sido constituida por ttulo cuando tiene su fuente en el contrato o en la disposicin de ltima voluntad. A estos casos habra que agregar la sentencia judicial, el acto de reconocimiento (art. 2993) y el caso mencionado en el prrafo anterior. La asercin es importante pues hay servidumbres que slo pueden tener como causa-fuente el ttulo (art. 3017, texto segn ley 17.940). 521. CONTRATO. - El contrato puede ser oneroso o gratuito. El art. 2977 dice: "Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradicin". La disposicin es criticable porque el contrato no es traslativo de propiedad y porque tampoco tiene esa finalidad; en segundo lugar porque al expresar que el uso tiene lugar de tradicin, ha dado motivo a discrepancias doctrinarias. Salvat, por ejemplo, dice que "parecera que el pensamiento del legislador hubiera sido que el uso sustituyese la tradicin ...", pero agrega que le parece ms exacta la idea que el uso constituye la demostracin de que el inmueble ha sido entregado a los efectos del ejercicio de la servidumbre, con lo cual la tradicin ha quedado debidamente concluida1.
1

Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 468, nota 1808.

176

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

En realidad no existe ni transmisin de propiedad, ni tradicin. El artculo hace una mera remisin del contrato de constitucin, a las formas del de transmisin de la propiedad y equipara el uso al modo constitutivo por excelencia (tradicin). Sobre la base de ello, siendo un derecho real que slo puede recaer en inmuebles, la formalidad es la escritura pblica y consecuente inscripcin registral, para su oponibilidad a terceros. Cuando es a ttulo oneroso, el instrumento privado equivale a la promesa (boleto) y puede ser exigida judicialmente la escritura (arts. 1184, inc. I o , 1185 y 1187). Si es a ttulo gratuito, la escritura pblica es exigida ad solemnitatem (art. 2992). El uso representa -a su vez- el modo constitutivo2. 522. DISPOSICIN DE LTIMA VOLUNTAD. - El art. 2978, en su parte primera, dispone: HSe establece tambin por disposicin de ltima voluntad y por el destino del padre de familia ...". La disposicin de ltima voluntad debe ser una clusula testamentaria expresa, remitindonos, en cuanto a las formas, a lo expresado al tratar similar tema en materia de usufructo (ver 411 a 414). Si el testamento se limitara a legar un lote a una persona y otro predio vecino a otra, existiendo entre ambos una relacin de servicio, sin expresar nada en el testamento, podra -si la naturaleza de la relacin lo permite- por el destino de padre de familia, nacer una servidumbre, pero en tal caso la fuente no sera el testamento. El art. 2993 contiene una disposicin referida a la prueba que, al margen de ser considerada una directiva procesal, resulta casustica y -a nuestro juicio- innecesaria. Dice
2 Lafale, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 519, nota 1499.

SERVIDUMBRES

177

as: "El establecimiento de una servidumbre constituida por un ttulo, puede ser probada por el acto original que demuestre su constitucin, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada". Lo nico novedoso del artculo es que admite, por va del acto de reconocimiento, la constitucin unilateral de un derecho real, ya que, en ese caso, no requiere aceptacin. Tenemos, pues, tres formas de probar el ttulo: a) el acto original; b) el acto ejecutado que implique un reconocimiento, y c) la sentencia judicial ejecutoriada. Debemos distinguir la capacidad de hecho para constituir servidumbres, se entiende que a favor de otro predio, de la capacidad para adquirirlas, y stas de la legitimacin para asumir los roles de fundo dominante y fundo sirviente. El art. 2979 contiene una disposicin genrica que remite al derecho de usufructo. Dice as: "La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones para establecer o adquirir el derecho de usufructo". A su vez, el art. 2831, del ttulo del usufructo, dispone que se requiere la capacidad para vender, si es a ttulo oneroso y para donar, si es a ttulo gratuito. El art. 2832 no es aplicable a la servidumbre porque se refiere a cosas fungibles y los inmuebles -obviamente- no pueden serlo. A su vez, el art. 2833 remite a la capacidad para testar para establecerla por disposicin de ltima voluntad. Si bien el Cdigo se remite tambin, en lo que atae a la capacidad para adquirir, a las normas del usufructo, el art. 3012 contiene una norma que ampla las posibilida12. Musto, 2.

523. DUMBRES. -

CAPACIDAD PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR SERVI-

178

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

des de quienes no poseen la capacidad plena, teniendo en cuenta que la adquisicin los podra beneficiar. Dice as: "Los que pueden establecer servidumbres en sus heredades, pueden adquirirlas; pero los que no gocen de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas'1. La norma sienta el principio, pero luego prev la excepcin y admite que los incapaces pueden adquirir las servidumbres, sin hacer distinciones, pero la mayora de la doctrina interpreta que slo los incapaces relativos, como los menores adultos, podran adquirirlas. Entendemos que, cerno en el caso del reconocimiento, de constitucin unilateral, siempre el propietario del fundo que ser dominante, podr aceptar la servidumbre o ejercerla lisa y llanamente, lo que implicara su aceptacin tcita.
524. LEGITIMACIN PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR. - El

Cdigo ha sido casustico en cuanto a la legitimacin para establecer y adquirir servidumbres, con una gran cantidad de disposiciones, que han sido criticadas por su falta de mtodo3. Trataremos de sistematizarlas, destacando quines, si bien se encuentran en condiciones de constituirlas, estn limitados en el tiempo o en el alcance. Estn legitimados para establecer servidumbres los siguientes: a) El propietario que tiene el dominio pleno, es quien -obviamente- tiene ms amplia base de legitimacin. El art. 2989 dice: "Una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea". El perodo que sigue despus de la coma, era inne3 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 473, nota 1816.

SERVIDUMBRES

179

cesaro pues es una mera aplicacin del principio de convalidacin, del cual la servidumbre -por supuesto- no es una excepcin. b) El nudo propietario puede establecer una servidumbre sobre el predio, pero el usufructuario puede impedir el ejercicio de ella, mientras dure el usufructo. As, el art. 2981 dispone: "La servidumbre consentida por el nudo propietario, no perjudica los derechos del usufructuario; y ste puede impedir el ejercicio de ella durante el usufructo". En este caso, se aplica el principio prior in tempore potior in iure. c) El propietario de un inmueble hipotecado puede gravarlo con hipoteca, pero el acreedor puede usar de los mecanismos destinados a proteger su garanta (arts. 3158, 3159 y 3161). As el art. 2990 lo expresa: "La hipoteca que un acreedor tenga sobre un inmueble no impide al propietario gravarla con servidumbre, pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que disminuye la garanta de la deuda". Se entiende que estos remedios estn expeditos cuando la obligacin es condicional o el plazo no ha vencido. Si la deuda es de plazo vencido, la norma del art. 2999 autoriza al acreedor, en caso necesario, a pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre, ya que la servidumbre no puede "oponerse a los acreedores hipotecarios". Tambin es aplicacin del ius preferendi, con lo cual el acreedor tiene una proteccin amplia y aun -opinamos- excesiva. d) Si el predio estuviere gravado con servidumbre, el propietario puede establecer otras, siempre que no perjudiquen a las ya establecidas. As el art. 2991 dice: "La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas".

180

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Queda a salvo para el propietario la posibilidad que le da el art. 3037 de ofrecer otro lugar cmodo al dueo del predio dominante, que ste no podr rehusar. e) Los condminos pueden establecer servidumbres, pero deben contar con la unanimidad. La exigencia se justifica porque la ley considera el establecimiento como un acto de disposicin, pero si algn condmino consintiera una servidumbre, y luego, por el acto de la particin, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote de ese comunero, l no puede oponer la falta de consentimiento de los otros condminos. El art. 2986 estatuye: "Sin embargo, la servidumbre establecida por el condmino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la particin o adjudicacin, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituy la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condominos". Esta ltima solucin resulta del juego de los principios de convalidacin (art. 2504), del efecto retroactivo de la particin (arts. 2695 y 2696) y aun de la doctrina de los actos propios. En efecto, pese a que el art. 2680 sanciona los actos de disposicin de los condminos, sin el acuerdo de los dems, con la nulidad, debemos recordar el principio segn el cual no pueden alegar la nulidad quienes ejecutaron el acto (art. 1047). Ello es aplicable al sucesor singular en virtud del art. 2987, aunque advertimos que la licitacin, como forma de concluir el condominio, ha sido derogada por la ley 17.711 (art. 2696). / ) El usufructuario puede establecer servidumbres, pero slo por el tiempo que dure el usufructo y sin perjuicio de los derechos del propietario (art. 2980y Pero si el usufructuario extingue el usufructo por consolidacin, o sea que viene a ser titular de la nuda propiedad, por cualquier ttulo, singular o universal, la servidumbre se hace definitiva. El art. 2982 expresa: "La servidumbre consentida

SERVIDUMBRES

181

por el usufructuario sobre el inmueble sometido al usufructo, viene a ser vlida sin restriccin alguna, si el usufructuario rene en adelante la nuda propiedad al usufructo". Estn legitimados para adquirir servidumbres los siguientes: a) El propietario es lgicamente el primer y ms ampliamente legitimado para aceptar una servidumbre, que beneficiar a su predio y lo convertir en fundo dominante. b) El nudo propietario, sin perjuicio del derecho del usufructuario de ejercerla o no, mientras dure el usufructo (art. 2983). c) El poseedor. El art. 3013, en su parte primera, regula: "El que toma la calidad de propietario, y goza como tal de la heredad, sea de buena o mala fe ...". Quien la concedi no puede revocar el acto (art. 3013 in fine). d) Mandatario y gestor. A este respecto dice la norma: "... el que obra a nombre del propietario de un inmueble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su consentimiento" (art. 3013). Esta norma era innecesaria, como la del art. 3014, que autoriza al propietario del fundo dominante -en estos casos- a renunciar al ejercicio, renunciando a la servidumbre, si la encuentra onerosa. e) En el condominio, para que la constitucin sea definitiva para el fundo dominante, es necesario el consentimiento unnime de los condminos. En el caso de que no se logre dicho consentimiento, el art. 3015 dice: "Uno de los condminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio comn; mas los otros condminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligacin contrada".

182

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Una vez ms, el consentimiento dado por el propietario del fundo sirviente no puede ser revocado. La norma emplea errneamente la locucin "obligacin contrada" que no es tcnicamente adecuada, pues se trata de una carga o gravamen de carcter real. / ) El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista pueden establecer servidumbres sobre el predio en que ejerzan su derecho. Si lo hacen anunciando que estipulan tanto para ellos como para el nudo propietario, y ste la acepta, queda definitivamente adquirida, si -en cambio- no hubiera aceptacin, se extingue cuando se extingue el derecho respectivo (arts. 2984 y 3016). 525. MODALIDADES. - Cuando la servidumbre es constituida por ttulo, pueden sujetarse a modalidades, como condicin o plazo, suspensivos o resolutorios (art. 2988). Aunque el Cdigo no lo menciona, nada impide que se establezcan con cargo, siempre que no consistan en un hacer, ya que si esto no es posible para el propietario del predio sirviente, con mayor razn no podr serlo para el del fundo dominante.
526. CONSTITUCIN POR DESTINO DE PADRE DE FAMILIA.

La denominacin de esta forma de adquisicin, que el Cdigo recepta, viene de la tradicin romana, aunque no es coincidente, en su aspecto conceptual, con la forma con que se relaciona. En efecto, un propietario (sea padre de familia o no) que tena dos fundos vecinos o contiguos, o bien que tena un predio que subdividi, vendiendo uno de los lotes, pudo haber mantenido una relacin de servicio (p.ej., un acueducto). Dado que todo el terreno era de su propiedad, no podra haber establecido una servidumbre, ni tena necesidad de ello, pero al enajenar uno de los predios o lotes, el acue-

SERVIDUMBRES

183

ducto del ejemplo subsiste y -si nada se dice en el contrato de venta- nace una servidumbre. Para la constitucin por este medio, es necesario: a) que un propietario de dos predios vecinos, o de dos o ms lotes en que se haya dividido un predio, entre los que haya una situacin de servicio o dependencia, enajene uno de ellos (o los dos a distintas personas); 5) que esa situacin tenga signos visibles y su ejercicio no dependa del hecho del hombre (apariencia y continuidad) (arts. 2994 y 2997); c) que enajene uno de los fundos, o enajene ambos a distintas personas, o bien se adjudiquen a su fallecimiento a distintas personas, y d) que no haya clusula expresa de establecimiento de esa servidumbre (arts. 2994 y 2995). Si la hubiera, la fuente sera la convencin de la partes (ttulo). El nacimiento de la servidumbre no se puede operar por el destino del padre de familia, si la servidumbre no tiene los caracteres de continua y aparente, pues las que no lo son slo pueden tener como fuente el ttulo (art. 3017). 527. PRESCRIPCIN. - La usucapin es una forma de adquirir las servidumbres, siempre que sean continuas y aparentes. El plazo de adquisicin es el uso continuo, pblico, pacfico y no interrumpido por el plazo de veinte aos. Las servidumbres que no renen los requisitos aludidos no pueden adquirirse por este medio, aunque su posesin sea inmemorial. As, el art. 3017 expresa: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo, o por la posesin de veinte aos. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por ttulos. La posesin aunque sea inmemorial no basta para establecerlas". 528. CASOS ESPECIALES. -Citaremos dos casos en que puede nacer o renacer una servidumbre y que sern objeto de estudio en particular.

184

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

El primero de ellos es el caso previsto en el art. 3073 que contempla el supuesto de que, a raz de una divisin de condominio, un predio quedara sin acceso a la va pblica o ste fuere insuficiente (encerramiento), que ser estudiado al tratar la servidumbre de trnsito (ver 542). El segundo es el que prev el renacimiento de la servidumbre aparente que se hubiera extinguido por confusin, cuando los fundos vuelven a pertenecer a distintos dueos. Lo veremos al tratar este modo de extincin (ver 538 a 540).
6) D E R E C H O S Y OBLIGACIONES

DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE

529. CARACTERIZACIN. - Nos referiremos ahora a la extensin y modo de ejercer las servidumbres, que el Cdigo reglamenta en los arts. 3018 a 3017. 530. DERECHOS. - Los actos jurdicos que pueden realizar los propietarios de los fundos dominantes estn condicionados a que la cesin o enajenacin se efecte juntamente con el inmueble. Independiente del predio, la servidumbre no se puede gravar ni someter a otros derechos o cargas reales, tales como el usufructo, uso (art. 2842); tampoco se pueden hipotecar (art. 3120). En cuanto a los actos materiales las reglas generales son las siguientes: a) En cuanto a la extensin, debe -en primer lugaratenerse a lo dispuesto en los ttulos de constitucin. El art. 3019 dice: "La extensin de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglar por los trminos del ttulo de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes". 5) Si no hubiera disposicin en el ttulo, deber estarse a los usos locales. As el art. 3020 expresa: "El propie-

SERVIDUMBRES

185

tario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensin que soporten, segn el uso local, las servidumbres de igual gnero de la que se encuentra establecida a beneficio de su heredad". Es una de las situaciones en las que el Cdigo se remite a los usos locales (art. 17, Cd. Civil, texto segn ley 17.711). .Cuando los usos fueren inciertos, el "deudor" -dice el Cdigo- debe designar el lugar por donde l quiera que se ejerza. El art. 3021 dice: "Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el titulo; corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde l quiera que se ejerza". Dos crticas son factibles a esta norma. El uso de la palabra "deudor" para referirse al propietario del fundo sirviente, y el acotamiento de la regla a la servidumbre de paso, aunque se debe interpretar que es un mero ejemplo. c) En la adquisicin de la servidumbre por usucapin, se debe estar a la amplitud con que se hubiera ejercido. Como siempre se tratar de servidumbres aparentes, esta extensin surgir normalmente de los signos exteriores. El art. 3027 se refiere al caso: "Si la servidumbre ha sido adquirida por posesin del tiempo fijado por la ley para la prescripcin, slo podr ejercerse en los lmites que hubiese tenido la posesin". Es la aplicacin de la regla, segn la cual se prescribe en la medida que se posee. 531. ACCESORIOS. - El criterio sentado por el Cdigo es restrictivo en cuanto se admite que slo los usos estrictamente indispensables para el ejercicio de la servidumbre pueden considerarse comprendidos en ella. Por ejemplo, en la servidumbre de sacar agua, est implcito el derecho de transitar dentro del predio, lo necesario para extraerla, en la de acueducto el de entrar peridicamente para hacer la limpieza. Pero el art. 3018, en su parte final, fija este criterio estricto: "... pero la concesin de una servidum-

186

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

bre, no lleva virtualmente la concesin de otras servidumbres, para slo hacer ms cmodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables para su uso". Pero, indudablemente, el propietario de la heredad dominante puede realizar todos los trabajos necesarios para el ejercicio y la conservacin de la servidumbre. Los gastos son de su cuenta aun en el caso de que la necesidad de la reparacin sea consecuencia de un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente (art. 3022). El artculo comprende entre estos gastos, a cargo del dominante, los que deben hacerse en el caso de la llamada "servidumbre oneris ferendi", que en las fuentes romanas ponan estos estipendios a cargo del fundo sirviente. El art. 3022 dice as en su ltima parte: "Esta disposicin comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las dems". El apartamiento de las fuentes reafirma en el Cdigo el principio de que no hay servidumbre que consista en un hacer. 532. PREDIOS EN CONDOMINIO. - Se plantea el problema cuando uno, o los dos fundos, son objeto de condominio. Explicamos antes que las servidumbres son indivisibles, refirindonos al derecho en s, pero que su ejercicio pueden ser divisibles (art. 3008). La cuestin planteada tiene distinta solucin segn que la pluralidad de titulares corresponda al fundo dominante o al sirviente. En el caso del dominante, la norma aplicable es la de la parte primera del art. 3028 que dice: "Si la heredad dominante pasa de un propietario nico a muchos propietarios en comn o separados, cada uno de stos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condicin del fundo sirviente ...". Si al establecer la servidumbre se pact una cantidad determinada, por ejemplo, sacar tantos metros cbicos de

SERVIDUMBRES

187

agua, los condminos tendrn ese lmite; si es divisible el ejercicio, se proceder segn la pauta dada por el art. 3028, o sea, no agravar la condicin del fundo sirviente. De otro modo se deber estar a lo dispuesto en el art. 3025, es decir, no "exceder las necesidades del predio dominante en la extensin que tena cuando fue constituida'", lo que significa que la pauta est dada para el momento de la constitucin; si el propietario del fundo dominante acreciere su posesin por cualquier tipo de adquisicin, el aumento de la necesidad no puede incrementar la servidumbre. El Cdigo pone el ejemplo de la servidumbre de paso: si son varios los titulares, estn obligados a pasar por ei mismo lugar (art. 3028). Si el ejercicio es indivisible, pueden ejercer la servidumbre cada uno de los condminos, si los otros no se oponen, aunque agraven la condicin del otro fundo y sin que ste tenga derecho a indemnizacin alguna (art. 3030). Ello as "... si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable". Cuando la servidumbre es personal, se debe distinguir: si es divisible, cada uno de los dominantes slo tendr derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese pertenecido; si es indivisible, cada dominante tendr derecho a ejercerla, sin que los otros puedan oponerse (art. 3031). 533. DIVISIN DEL FUNDO DOMINANTE. - Cuando se produce la divisin del condominio, se dan distintos supuestos, pero siempre se debe tener en cuenta la regla general del art. 3007, o sea, usin agravar la condicin de la heredad sirviente". a) Si la servidumbre slo aprovecha a una parte, el derecho slo podr ejercerlo aquel a quien le toc ese lote (art. 3032). b) Si fuere divisible y aprovechase a todas las partes, cada uno la ejercer en la cantidad que le hubiere corres-

188

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

pondido; en caso de duda ser proporcional a la parte (art. 3033). c) Si fuere indivisible se procede como en el caso de que el fundo dominante pertenece a varios y habr "... tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitndose si fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente" (art. 3033 infine). 534. PROTECCIN DE LAS SERVIDUMBRES. - Las defensas que tienen los titulares de servidumbres activas estn indicadas en el art. 3034 que dice: "Corresponde a los dueos de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias'". Las lesiones que pueden consistir en impedir o perturbar el ejercicio de la servidumbre tienen su paralelismo con la defensa de la propiedad, aunque no se identifican. La fuente del artculo es el Esbogo que nos aclara con sendas remisiones las tres lneas de defensa que instala el Cdigo. a) Acciones y excepciones reales: i ) el titular tiene la accin confesoria cuando se le impide el ejercicio de la servidumbre, dado que se afecta su plenitud (arts. 2795 y 2797), y 2) puede excepcionar probando la existencia de la servidumbre cuando se le interpone la accin negatoria. b) Remedios posesorios extrajudiciales. Puede ejercer la defensa extrajudicial (art. 2470) en su doble aspecto: 1) si es despojado totalmente de la servidumbre puede recuperarla en las condiciones establecidas en la norma citada; 2) puede resistirse, en iguales condiciones. c) Remedios posesorios judiciales; cuenta con los interdictos y acciones posesorias propiamente dichas. Por ltimo, el art. 3035 resuelve el caso de pluralidad de titulares: "Sea la servidumbre divisible o indivisible,

SERVIDUMBRES

189

cada uno de los dominantes, en comn, puede ejercer las acciones del articulo anterior, y la sentencia aprovecha a los otros condominos". Este artculo debe correlacionarse con el art. 2799, para la accin confesoria que dice que las sentencias aprovecharn o perjudicarn respecto de su efecto principal, no as respecto a las indemnizaciones accesorias, siendo distinta la solucin que el art. 2877 da para el usufructo, lo que se explica, pues en el usufructo no existe comunidad y los derechos son de distinta naturaleza. A efectos de evitar alegaciones de indefensin es conveniente que los jueces ejerzan, en estos casos, la facultad de integracin de la litis, que autorizan la mayora de los cdigo procesales.
7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE

535. DEBER DE ABSTENCIN. - La norma del art. 3036 distingue entre las servidumbres negativas y afirmativas. En las primeras consagra el deber de abstenerse de hacer actos que impidan el ejercicio, por ejemplo, si se ha establecido una servidumbre de vista, no podran ponerse obstculos que impidieran su goce; si la servidumbre fuere afirmativa debe dejar que el propietario del fundo dominante realice todos los actos a que est autorizado. As dice la norma citada: "El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposicin o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa est obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer". 536. DEBER DE RESTITUIR. - Si no se ha cumplido acabadamente el principio sentado en el acpite anterior y el propietario de la heredad sirviente hubiera realizado

190

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

obras opuestas al ejercicio de la servidumbre, debe restituir la cosa al estado anterior y, en su caso, a indemnizar el dao causado. El sucesor particular tiene la misma obligacin de restablecer las cosas al estado anterior, pero no puede ser condenado a hacerlo a su costa, sin perjuicio de que el titular del fundo dominante pueda reclamar dichos gastos al autor de los trabajos obstaculizantes (art. 3038). 537. DEBERES SIN TRASCENDENCIA REAL. - Hemos explicado ya que las servidumbres no pueden consistir en un hacer, y hemos precisado, al comentar el art. 3022, que el codificador respet a ultranza este principio, incluso para la servidumbre oneris ferendi, que es la tipificada como la de sufrir la carga de un muro o edificio en la cual el fundo sirviente no puede ser obligado a afrontar los gastos del mantenimiento y, aun si se hubiera estipulado, posibilidad que prev el art. 3023, puede liberarse abandonando el muro (el artculo dice el fundo) al propietario del edificio dominante, lo que le da el carcter de carga real. Al comentar el art. 3042 advertimos que la solucin sigue respetando el principio aludido, si bien admite que el poseedor de la heredad sirviente se obligue a afrontar los gastos, no le otorga trascendencia real a esta obligacin. Dice as: "Si el poseedor de la heredad sirviente se hubiese obligado a hacer obras o gastos para el ejercicio o conservacin de la servidumbre, tal obligacin slo afectar a l y a sus herederos, y no al que sea poseedor de la heredad sirviente".
8) E X T I N C I N DE LAS SERVIDUMBRES

538. PRELUSIN. - La extincin de las servidumbres puede resultar de causas que son generales (comunes a todos los derechos reales) y a causas especficas de las servidumbres. A su vez, existen causales de extincin por va

SERVIDUMBRES

191

de consecuencia y por va directa o autnoma. Puede haber causales de extincin que son ms especficas an, pues slo resultan aplicables a una servidumbre tpica, como -por ejemplo- en la servidumbre de trnsito, la cesacin del encerramiento. 539. EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA. - Los arts. 3045 y 3055 caracterizan esta va de extincin. a) EXTINCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. Dice textualmente el art. 3045: "Las servidumbres se extinguen por la resolucin del derecho del que las haba constituido, sea por la rescisin, o por ser anulado el ttulo por algn defecto inherente al acto". Al referirse al que "las haba constituido ...", el Cdigo se refiere al propietario del fundo sirviente, pues si el derecho que se resuelve es el del dominante, la servidumbre no se ve afectada. El artculo enumera tres casos: i ) la resolucin que puede darse en el caso de que el derecho del constituyente, retroactivamente quede sin efecto, en virtud del propio contrato de adquisicin. Pero, si la revocacin del dominio no tiene efecto retroactivo, sea por disposicin de la ley, o por clusula contractual (art. 2669), la extincin de la servidumbre no se produce; 2~) el caso de rescisin, que se da cuando las partes contratantes, de comn acuerdo deciden retrotraer las cosas y los derechos al estado anterior. Ello sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar, y 3) el caso de anulacin del ttulo, lo que debe armonizarse con el art. 1051 (segn ley 17.711) que protege a los subadquirentes de buena fe a ttulo oneroso. b) CONFUSIN. Sobre la base del principio segn el cual nadie puede tener una servidumbre sobre un predio propio, la reunin en una sola persona de las titularidades de los fundos sirviente y dominante, provoca la extincin de la servidumbre por confusin. El art. 3055 dice: "Las serv-

192

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

dumbres se extinguen por la reunin en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una persona, sta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente". La servidumbre no se extingue cuando se llega a tener en comunidad uno de los predios, como condmino o integrante de la sociedad conyugal (art. 3058). Si los predios volvieran a ostentar distintas titularidades, la confusin cesa y la servidumbre renace, pero slo si es aparente o cuando en el ttulo hubiere declaracin expresa en ese sentido, aunque no sea aparente (art. 3057). Se considera que la servidumbre nunca se extingui si -en cambio- el acto que origin la confusin fuera anulado, resuelto (retroactivamente) o hubiera mediado eviccin (art. 3056). 540. FORMAS DE EXTINCIN DIRECTA. - Son, como ha quedado dicho, las autnomas o propias del instituto.
a) VENCIMIENTO DEL PLAZO O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN u RESOLUTORIA. El art. 3046 dice: Se extinguen tambin por

el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condicin resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado". Cuando la servidumbre ha sido pactada por un plazo, su vencimiento es la causa normal de extincin. La condicin resolutoria es una de las modalidades a que puede ser sometida la servidumbre. b) RENUNCIA. La renuncia puede ser expresa o tcita. La expresa debe ser hecha por el titular del predio dominante, instrumentarse en escritura pblica e inscribirse, para su oponibilidad a tercero, no siendo necesario que conste aceptacin del dominante (art. 3047).

SERVIDUMBRES

193

Se considera que hay renuncia tcita cuando el propietario del fundo sirviente haya efectuado, con autorizacin escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre (art. 3047). La autorizacin escrita no requiere la formalidad de la escritura pblica. Pero si esta autorizacin no existe, se aplica el art. 3048, complementario del anterior, que dice: "La tolerancia de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre no importa una renuncia del derecho, aunque sean hechas a vista del dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripcin". En este ltimo caso, la extincin no sera por renuncia sino por el no uso. Otro tanto cabe decir de las obras, contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas por el dominante en su heredad que, aunque sean permanentes, no extinguen por renuncia la servidumbre (art. 3049). c) FALTA DE UTILIDAD o IMPOSIBILIDAD DE EJERCICIO. Cuando la servidumbre ha devenido intil para el fundo dominante, se extingue en razn de que ha desaparecido el presupuesto de su existencia. Pero no concluye si el cambio deja permaneciendo alguna utilidad, aunque sea mnima. Dice as la norma: aLa servidumbre concluye cuando no tiene ningn objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sera insuficiente para hacerla concluir" (art. 3050). A su vez, el art. 3051 dice: "La servidumbre se extingue tambin cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razn de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lcito de parte de un tercero". En consecuencia, si los actos son de las partes o de ilcitos de terceros, no son idneos para extinguirlas y el causante deber retornar las cosas al
13. Musto, 2.

194

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

estado anterior o, en su caso, indemnizar para que as se proceda (art. 3054). Si las cosas vuelven al estado anterior, la servidumbre revive, salvo que entretanto se haya dejado pasar el plazo de la prescripcin sin que el dominante hubiera restablecido las cosas o accionado para ello. Se explica la doble alternativa, ya que las reparaciones pueden ser necesarias en cualquiera de los predios. Para que reviva la servidumbre no es indispensable que las cosas vuelvan exactamente al estado anterior. Basta que se posibilite nuevamente el ejercicio, aunque sea con diferencias. Complementa la disposicin la norma del art. 3054 que dice: "Es aplicable lo dispuesto en el artculo anterior a las servidumbres activas o pasivas, inherentes a casas, paredes de un solo dueo o medianeras, y a las construcciones en general. Si stas se demoliesen o destruyesen, y fuesen reconstruidas, la servidumbre contina en la nueva casa, en la nueva pared, o en la nueva construccin, si no hubiese pasado el tiempo de la prescripcin". La calidad de activas o pasivas est referida al carcter de derecho o carga4. d) PRESCRIPCIN (NO uso). El Cdigo le llama, en diversos artculos, prescripcin al modo de extincin por la falta de ejercicio de la servidumbre durante un lapso prolongado que el Cdigo fijaba en diez y veinte aos, distinguiendo entre presentes y ausentes. La ley 17.711 borr esta distincin quedando el art. 3059 redactado as: "Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez aos, aungue sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripcin por el no uso contina corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el da en que se haya dejado de usar de ellas, y
i Conf. Lafaille, Tratado de los derecho reales, t. II, p. 554; en contra, Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 548.

SERVIDUMBRES

195

para las continuas desde el da en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio". Como ya lo hemos destacado cobra importancia la clasificacin de continuas y discontinuas para fijar el momento en que comienza el curso de la prescripcin. Ello as porque en las servidumbres continuas, al no ser necesario un hecho del hombre para el ejercicio, se necesitan actos contrarios a dicho ejercicio (p.ej., en la de vista, tapiar la abertura). No es una prescripcin adquisitiva porque la extincin se produce sin necesidad de que otro adquiera, aunque de hecho el predio sirviente queda liberado (usucapi libertatis). Tampoco es una verdadera prescripcin liberatoria porque no se trata de un derecho creditorio (art. 4017) aunque cae en la amplitud de la parte final del art. 3949. El Cdigo ampla, en cierto modo, los hechos interruptivos en el art. 3060, pudiendo el ejercicio haber sido hecho incluso por extraos: "Para conservar la servidumbre e impedir la prescripcin, basta que los representantes del propietario en los derechos de su predio, o los extraos hayan hecho uso de la servidumbre por ocasin del fundo. As, la servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la cual es debida". Al citar slo al poseedor de mala fe, el Cdigo slo brinda un ejemplo y permite su aplicacin a fortiori. En caso de condominio, la servidumbre se conserva cuando uno de los condminos la haya ejercido o cuando la prescripcin no hubiera corrido respecto de alguno de ellos (arts. 3061 y 3062). Las normas sobre prescripcin se aplican tambin a las modificaciones o usos incompletos, de modo que un uso consuetudinario, distinto, ms amplio o ms restringido, consolida la servidumbre tal como se ejerce (arts. 3063 y 3064). Sin embargo, si la servidumbre est constituida por ttulo se conserva aunque no se realicen todos los actos com-

196

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

prendidos en l. As, el art. 3065 dice: ''Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su ttulo, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado ntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. As, aquel a quien su ttulo le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conserva ntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie". Pero si el uso parcial se debiera a un cambio material o a la oposicin del propietario del fundo sirviente, el transcurso del plazo de la prescripcin lo restringe a esos lmites (art. 3066). Si la servidumbre es discontinua y se ejerce por un lugar distinto, transcurrido el lapso de la prescripcin queda establecida con esta nueva modalidad. El art. 3067 regula: "El ejercicio de una servidumbre discontinua por un lugar diferente del que se haba asignado a ese efecto, hace perder, al fin de diez aos, la designacin primitiva; pero no trae la extincin de la servidumbre misma, a no ser que la designacin debiese considerarse como inherente a la constitucin de la servidumbre. Fuera de este caso, el propietario de la heredad sirviente debe sufrir el ejercicio de la servidumbre por el lugar por donde se ha ejercido, si no permite hacer volver al propietario de la heredad dominante a la designacin primitiva". El Cdigo reafirma el principio que est por la subsistencia de la servidumbre, aun cuando varen las modalidades del ejercicio.
B) LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

541. CONCEPTO. - Al tratar de las servidumbres en particular el Cdigo legisla no slo sobre las llamadas (mal

SERVIDUMBRES

197

llamadas') "legales", sino tambin otras que como la servidumbre accidental de trnsito o la servidumbre de trnsito sin encerramiento, tienen otras connotaciones. Por eso, dice bien Lafaille que no se trata solamente de las servidumbres legales sino tambin de las constituidas por otros medios5. Decimos que son mal llamadas "legales", porque esa expresin pareciera indicar que tienen como fuente la ley, cuando en realidad la ley slo fija las condiciones en que el propietario de un predio puede exigir judicialmente la constitucin de una servidumbre determinada, lo que puede dar lugar al ejercicio de una pretensin en orden a su establecimiento, siempre que no exista un medio alternativo previo (conciliacin, avenimiento, mediacin o arbitraje). 542. DE TRNSITO. - La servidumbre de trnsito es la que otorga al propietario del fundo dominante la facultad de utilizar un sector del fundo sirviente para transitar por l, transportando los elementos necesarios para la explotacin de su predio con los vehculos adecuados para ello. Se puede establecer con carcter forzoso cuando el predio que pretende ser dominante se encuentre encerrado o convencionalmente cuando no lo est. Se entiende por encerramiento la falta de salida a la va pblica o cuando dicha salida es insuficiente para la explotacin. La servidumbre de trnsito es siempre discontinua. Puede ser aparente o no aparente, dependiendo ello de que haya signos permanentes que la exterioricen (p.ej., si existe una calzada, un puente). Consecuencia de estos caracteres es que no puede ser adquirida por prescripcin (art. 3017), ni por destino de
5

Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 560.

198

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

padre de familia (arts. 2994 y 2997), pero si es aparente puede renacer, cesada la confusin (arts. 2995 y 3057). Se considera real cuando es forzosa pues, lgicamente, surge de su propia naturaleza, que est establecida en favor del predio o de su explotacin racional. En cambio, si est establecida convencionalmente en favor de una heredad que no est encerrada se presume personal (art. 3078). a) SERVIDUMBRE DE TRNSITO FORZOSA. Dice el art. 3068: "El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicacin con el camino pblico, por la interposicin de otras heredades, tiene derecho para imponer a stas la servidumbre de trnsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio". La terminologa no es adecuada a los tiempos modernos. La palabra "destituida" no parece la ms adecuada y la palabra "comunicacin" resulta demasiado amplia, dado el avance de las comunicaciones modernas. Pero ello no empaa la claridad de la disposicin, ubicndonos en la poca. El art. 3069 da el concepto de encerramiento: uSe consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no slo las que estn privadas de toda salida a la va pblica, sino tambin las que no tienen una salida suficiente para su explotacin". Ello est de acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente. Completando el concepto, el art. 3070 expresa: "Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad, est separada de la va pblica por construcciones que hacen parte de ella". Se entiende que esas construcciones son un obstculo que el propietario puede modificar, y es por ello que el predio tiene una alternativa distinta que exigir al vecino, el pasaje adecuado. Una interpretacin flexible pone en manos del juez valorar este aspecto,

SERVIDUMBRES

199

especialmente cuando la eliminacin o adecuacin de esas construcciones no fueran suficientes para lograr una salida idnea para la explotacin. Los dos artculos siguientes complementan el concepto. El art. 3074 presenta una directiva que luego flexibiliza pues, si bien establece: "El trnsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto ms corto a la va pblica", en el prr. 2 del artculo se expresa: "Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el inters de las heredades vecinas, o sea aun en el inters del predio encerrado, si la situacin de los lugares, o las circunstancias particulares as lo exigen". Cuando dimos la nocin de encerramiento, expresamos que no slo cuando la heredad careciera totalmente de salida a la va pblica deba concederse la servidumbre, sino tambin cuando esa salida fuera insuficiente para la explotacin del predio. Es un criterio socioeconmico el que preside esta nocin que es reafirmada por el Cdigo en el art. 3075 que dispone: "El trnsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para l y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotacin de su heredad". Sobre la base del mismo principio, pero en la situacin contraria, la servidumbre impuesta debe cesar cuando se torna innecesaria o -mejor dicho- cuando "llega a no ser indispensable" (art. 3076). b) INDEMNIZACIN. El art. 3068, en su parte final, establece cul debe ser la indemnizacin que debe pagar el propietario del fundo dominante, "... satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio". Nos parece excesivo que se tenga que pagar el valor del terreno sobre el que se realiza el trnsito. Ello asi

200

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

porque el propietario del fundo sirviente contina siendo propietario del predio en su totalidad y muchas veces ocurrir que l tambin pueda transitar por el mismo camino o huella; al menos ninguna disposicin se lo impide. En cambio, es justo que se le exija a aqul indemnizar todo otro perjuicio. Pero la norma, aunque calificada de poco flexible, debe aplicarse teniendo en cuenta el valor venal de la superficie ocupada, lo que se determinar, a falta de acuerdo de las partes, por prueba pericial. c) CAUSAL ESPECFICA DE EXTINCIN. Algo habamos adelantado sobre el tema porque el principio de la necesidad de la utilizacin es la ratio legis de la disposicin legal que autoriza a imponer (va judicial) la servidumbre. Se aplica aqu el brocrdico "cessante legis rationis cessat legis dispositio,\ La parte primera del art. 3076 dice: "Si concedida la servidumbre de trnsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunin del fundo a una heredad que comunique con la va pblica, el dueo del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse sta se le hubiese pagado por el valor del terreno ...". Contempla despus el artculo la situacin excepcional de que la servidumbre hubiera sido impuesta al producirse el encerramiento, por una particin o enajenacin parcial, caso en que subsiste, aun cuando cese el encerramiento (art. 3076). Ello debe correlacionarse con la norma del art. 3073 que dice: "Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo posean 'pro indiviso', y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino pblico, se entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna".

SERVIDUMBRES

201

d) SERVIDUMBRE DE TRNSITO SIN ENCERRAMIENTO. Cuando no se da el presupuesto bsico, que es la situacin de encerramiento, nada obsta a que se constituya una servidumbre de trnsito, en base a las otras fuentes, aplicables a las servidumbres discontinuas: contrato, disposicin de ltima voluntad, etctera. No as la prescripcin o el destino del padre de familia que requieren la continuidad. Existen diferencias, aparte de su origen y naturaleza, con la servidumbre de trnsito forzosa, o sea con encerramiento: i ) En caso de duda se presume personal y no predial. Dice as el art. 3078: "La servidumbre de trnsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgar personal en caso de duda ...". 2~) Cuando es personal -lo que se presume- se extingue con la vida del propietario del fundo sirviente. 5) El Cdigo interpreta que hay renuncia tcita cuando el propietario del dominante consiente que el sirviente cierre el lugar de paso, sin reserva alguna de su derecho (art. 3080). Se advierte una diferencia con el art. 3047 que se refiere a la extincin de las servidumbres en general, pues aqu no se exige el consentimiento escrito, por una parte, y porque en el art. 3047 se refiere a cualquier acto que estorbe la servidumbre y en este caso se requiere el cierre del lugar de paso, o sea una obstruccin total y manifiesta. La doctrina no es pacfica en la interpretacin de este artculo. Opinamos que se refiere exclusivamente a la servidumbre de paso voluntaria, que el Cdigo mira con disfavor, mientras que a la forzosa la contempla favora: blemente. 4) No se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar (art. 3081). Entendemos que este artculo, al igual que el anterior, se refiere slo a la servidumbre vo-

202

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

luntaria, pues de lo contrario habra una contradiccin con la norma del art. 3076. e) DERECHO ACCIDENTAL DE TRNSITO. En este caso no estamos ante una verdadera servidumbre, sino que se relaciona con las restricciones al dominio que tienen origen en la vecindad. Se debe armonizar con lo dispuesto en los arts. 2627 y 2733. El art. 3077 dice: "El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a ste a sufrirlo con la condicin de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause". 543. DE ACUEDUCTO. - La servidumbre de acueducto es la que se construye para llevar el agua por conductos (canales o tuberas) por un predio que no pertenece al propietario del predio que la recibe. a) CARACTERIZACIN. ES una servidumbre continua. Algunos autores sostienen que es una servidumbre que puede ser aparente o no, segn que el conducto est o no a la vista. Pensamos que siempre es aparente puesto que siempre es posible determinar su existencia por signos materiales, aun cuando el conducto permanezca soterrado, y as lo expresa el art. 30836. El art. 3083 dice: "La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso pblico, como a las aguas corrientes bajo la concesin de la autoridad competente; a las aguas tradas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptculos o canales pertenecientes a par6 Coincidimos con Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 583, y Lafale, Tratado de derechos reales, t. II, p. 567.

SERVIDUMBRES

203

ticulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas". Destacamos la amplitud de la referencia a las distintas clases de agua. El legislador ha tenido en cuenta la importancia que tiene el agua no slo para el uso domstico, sino tambin para las distintas actividades. Esta servidumbre puede ser convencional o forzosa. Los supuestos en que puede exigirse el establecimiento de la servidumbre estn determinados en el art. 3082: 1) En favor de heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos. 2~) En favor de un pueblo que las necesite para el servicio domstico de sus habitantes. 3) En favor de un establecimiento industrial. En todos los casos, la servidumbre se establece por imposicin legal, a travs de sentencia judicial, con el cargo de una justa indemnizacin. La indemnizacin debe comprender: 1) Valor de uso del terreno ocupado por el acueducto. 2} Valor de uso de los espacios necesarios para cumplir con las tareas de limpieza y conservacin del acueducto: "... un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensin de su curso. Este ancho podr ser mayor por convenio de las partes, o por disposicin del juez, cuando las circunstancias as lo exigieren" (art. 3085). 3) Se le abonar tambin un 10% sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecer al dueo del predio sirviente. Se refiere a la superficie ocupada por el acueducto y el aledao utilizado segn la prescripcin del mismo artculo (3085). Cuando el propietario tiene un acueducto en su heredad, no puede obligrsele a sufrir la construccin de otro si el pretenso dominante puede servirse de l, sin causar per-

204

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

juicio. Si es necesario ampliarlo entonces debe hacerlo a su cargo, pagando el valor del terreno necesario pero no el 10% que prev el art. 2085 (art. 3087). A su vez, el art. 3088 dispone: "Si el que tiene acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua, podr hacerlo indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que por esa causa le sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nuevas, se observar lo dispuesto respecto a la construccin de acueductos". sta es una facultad excepcional, cuyo ejercicio depender de la posibilidad de que el aumento del caudal no altere el equilibrio en el uso del agua del otro predio y, siendo la servidumbre forzosa, que est de acuerdo con las necesidades del dominante, lo que necesariamente ser una cuestin de apreciacin judicial, previa evaluacin pericial y examen in situ.
b) FACULTADES Y DEBERES DE LOS TITULARES DE LOS FUNDOS DOMINANTE Y SIRVIENTE. Existe una correlacin entre las facul-

tades y los deberes de los propietarios de ambos fundos: 2) El propietario del fundo sirviente debe permitir el ingreso de trabajadores para las tareas de limpieza y reparacin del acueducto y tambin la de un inspector o cuidador, pero slo el tiempo que el juez indique, lo que es facultad del dominante exigir. 2~) El dominante puede alzar o rebajar el terreno para lograr el declive necesario para que el agua llegue a su predio. As, el art. 3089 dice: "El dominante tendr derecho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente a fin de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto, y podr tambin tomar la tierra o arena que le fuese necesaria". 3) Debe abonar los valores establecidos por el Cdigo, segn sea construccin de acueducto o utilizacin o ampliacin del existente.

SERVIDUMBRES

205

4~) No puede cambiar la naturaleza del acueducto, convertir uno que sea subterrneo en descubierto o viceversa (art. 3090). 5) El titular del sirviente puede utilizar el agua que corre por el acueducto descubierto, siempre que no perjudique al dominante (art. 3091). 6) No puede cubrir el acueducto descubierto ni plantar rboles a sus lados, sin el consentimiento del titular dominante (art. 3092). 544. DE RECIBIR AGUAS. - Bajo el mismo nombre el Cdigo legisla, en el Cap. III, un conjunto de servidumbres que tienen como caracterstica comn que consisten en recibir las aguas del fundo contiguo. Ellas son las de goteraje o stillicidium, la de desage y la de drenaje o avenamiento. Son caracteres comunes de estas servidumbres: a) se reputan prediales, salvo convencin en contrario; 6) son siempre continuas, y c) son aparentes siempre que hubiera alguna seal exterior de la salida de las aguas por el inmueble sirviente (art. 3093). No se debe confundir la servidumbre pasiva de recibir aguas con la restriccin al dominio que tiene el fundo inferior de dejar escurrir las aguas del fundo superior, refirindose a las que naturalmente descienden de los fundos superiores sin que haya mediado el trabajo del hombre (art. 2647). a) SERVIDUMBRE DE GOTERAJE. Ya hemos dicho, al tratar de las restricciones al dominio (art. 2630) que la construccin de los techos debe hacerse -segn el Cdigo- de modo que las aguas pluviales caigan en el propio terreno o sobre calle o sitio pblico, pero no sobre el terreno vecino. Respecto de los terrenos pblicos habr que atenerse a las normas administrativas y de la polica de la edificacin, que regulan este aspecto.

206

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

En lo que atae a los vecinos, esta restriccin puede quedar sin efecto cuando se constituye la servidumbre que estudiamos, que no es otra cosa que la posibilidad de convenir que las aguas de los techos del fundo dominante caigan en el predio vecino. En tal aspecto, el art. 3094 del Cdigo dice: "Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueo del predio no podr hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque stas se renan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitucin de la servidumbre salan o caan por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales". Esta servidumbre es siempre convencional, teniendo en cuenta que el art. 3095 contiene normas interpretativas del instrumento constitutivo y salvo la referencia a las costumbres de los pueblos, que efecta el art. 2631 (ver, tambin, su nota). Las normas aludidas en el prrafo anterior son supletorias de los instrumentos constitutivos, de modo que si stos prevn los puntos con claridad, primariamente se aplican estas previsiones. En caso de que hubiese omitido el contrato algn punto importante, se debe recurrir al arbitrio judicial que procede con auxilio de peritos, pero teniendo en cuenta las siguientes bases: 1) Dicindose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las aguas de los techos, slo comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas. 2~) Si se dice en l que es de las aguas de una casa, se comprenden todas las aguas servidas de esa casa, pero no aguas inmundas o infestantes. S) Dicindose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, slo comprende las aguas empleadas en la elaboracin de ese establecimiento y no otras aguas servidas.

SERVIDUMBRES

207

4) Si en general se dice en el instrumento que es de todas las aguas de una casa sin excepcin, se comprenden las aguas servidas e infestantes. Por ltimo, es obligacin del propietario dominante conservar y limpiar los caos o tejados (art. 3096). b) SERVIDUMBRE DE DESAGE. Caracterizada como la servidumbre pasiva de recibir aguas artificiales, est reglada en el art. 3097, precepto en el que se reitera la obligacin de los predios inferiores de recibir la aguas que naturalmente descienden de los superiores (art. 2647) y luego establece el caso en el que los terrenos inferiores deben recibir tambin las aguas artificiales. Dice as: "Los propietarios de los fundos inferiores estn sujetos a recibir no slo las aguas naturales sino tambin las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de all por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnizacin debida a los predios inferiores, teniendo en consideracin los beneficios que pueda obtener de esas aguas". A diferencia de la norma del art. 2647 y sus correlativas, en el caso es necesario que se establezca una verdadera servidumbre, que debe ser instrumentada en escritura pblica e inscripta, para su oponibilidad a terceros y se debe la indemnizacin, que en cambio no corresponde en la restriccin al dominio. Se debe armonizar el artculo comentado con lo dispuesto en los arts. 2648 y 2650 sobre las aguas subterrneas. Es carga del propietario del fundo superior hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el dao que le resulte de la corriente de las aguas (art. 3098). Teniendo en cuenta la importancia que puede tener la recuperacin de tierras para la explotacin o evitar su inun-

208

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

dacin, la ley concede la facultad de conducir las aguas por canales subterrneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra va pblica, previa una justa indemnizacin (art. 3100). Se entiende que en caso de oposicin debe recurrirse a la va judicial para establecer la servidumbre respectiva. Por ltimo, el Cdigo, despus de eximir a los predios de una superficie menor de diez mil metros cuadrados de la imposicin de esta servidumbre, fija las condiciones en que el propietario del fundo sirviente puede aprovechar las aguas de esta corriente (art. 3103). c) SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA. Se debe diferenciar esta servidumbre de la de acueducto. En este caso precisamente no hay un "ducto", o sea un conducto por donde circula el agua, en funcin de la pendiente, o por una presin impulsiva. En el caso de la servidumbre de sacar agua, la labor es, como el nombre lo sugiere, extraerla con cubos, baldes u otros recipientes, para transportarlas hasta el predio dominante. Por ello es discontinua y no aparente siempre, pues precisa del hecho del hombre en cada acto de extraccin y se presume personal en caso de duda. El art. 3104 expresa: "La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua". Existe aqu un tpico derecho accesorio e implcito de paso, que se limita al lugar donde se encuentra el aljibe o pozo. El art. 3105 concede al dominante la facultad de limpiar el lugar donde se saque el agua y el siguiente da el de-

SERVIDUMBRES

209

recho al propietario del sirviente de sacar agua y aun de otorgar igual permiso a otros, siempre que no estuviere prohibido hacerlo por el instrumento constitutivo. Por ltimo, el art. 3107 establece que salvo casos excepcionales, si nada dice el acto constitutivo, el agua debe extraerse de da y no de noche. 545. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. - Las llamadas "servidumbres administrativas" son regidas, en general, por el derecho administrativo. Sin embargo, en tanto y en cuanto afecte en todo o en parte el derecho de propiedad, o limite sus facultades o extensin, es atinente su tratamiento en esta materia. En este tema es menos precisa la distincin entre las servidumbres y las restricciones al dominio. Por ejemplo, la prohibicin de no construir, sino hasta determinada altura, impuesta por el Cdigo Aeronutico en la zona de despegue, podra interpretarse como una clsica servidumbre de altius non tollendi. Al ser forzosa, fundada en razones de seguridad y no dependiente de indemnizacin alguna, es considerada una restriccin al dominio. No es as en la servidumbre de electroducto, llamada de esta forma por la ley, donde la instalacin de los elementos necesarios produce una verdadera invasin; en distintos grados, en los predios afectados y segn el caso autoriza una indemnizacin o la expropiacin inversa. a) SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO. La ley 19.552, modificada por ley 24.065, procedi a regular la situacin que' se presenta, de una manera cada vez ms asidua, al extenderse las grandes obras que sirven para transportar combustibles, gas, agua y electricidad. El concepto que da la ley es, sin embargo, ms restringido: "Desgnase con el nombre de electroducto todo sistema de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a transmitir, transportar y transformar energa elctrica" (art. 2o).
14. Musto, 2.

210

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

Se trata de una servidumbre, por su naturaleza, de carcter forzoso. Tiene las caractersticas que no se imponen por va judicial, sino que se establecen por decisin de la autoridad administrativa y, adems, que no existe en rigor un fundo dominante ni relacin de vecindad entre las empresas o concesionarias de los servicios y los predios que sufren la carga. Dice el art. Io de la ley: "Toda heredad est sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto que se crea por la presente ley, la que se constituir en favor del concesionario de subestaciones elctricas, lneas de transporte de energa elctrica, y distribuidores de energa elctrica que estn sujetos a jurisdiccin nacional" (modificado por art. 83, ley 24.065). La base del establecimiento, o sea lo que da causa a la constitucin de la servidumbre, es la aprobacin del proyecto y plano por la autoridad competente, que debe ser anotada, para cada predio, en el Registro de la Propiedad y en la Direccin de Catastro (art. 4 o ). Los propietarios de los predios afectados debern ser notificados fehacientemente, tanto de la afectacin, como de las normas de seguridad que debern aplicarse en la colocacin de las instalaciones del titular de la servidumbre en relacin con las personas y los bienes de terceros y, si el titular de la servidumbre lo solicitare, la misma autoridad podr establecer las restricciones y limitaciones al dominio que regirn en la superficie sometida a la servidumbre, que tambin deben ser notificadas al propietario (arts. 5o y 6o). A pedido del titular de la servidumbre, el juez federal competente en el lugar en que se encuentre el inmueble afectado, librar mandamiento otorgndole el libre acceso a dicho inmueble para realizar las obras pertinentes. El mismo art. 8o de la ley fija los recaudos que deben presentarse al magistrado al solicitar el mandamiento.

SERVIDUMBRES

211

El art. 9o, en su nueva redaccin (art. 83, ley 24.065), establece pautas precisas para fijar la indemnizacin, lo que no haca la antigua norma, que se limitaba a exigir la existencia de perjuicio. Dice as la norma reformada: "El propietario del predio afectado por la servidumbre tendr derecho a una indemnizacin que se determinar teniendo en cuenta: a) El valor de la tierra en condiciones ptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado. 5) La aplicacin de un coeficiente de restriccin que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deber ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente. En ningn caso se abonar indemnizacin por lucro cesante". Si no se llega a un acuerdo, el propietario puede iniciar las acciones correspondientes, siendo el trmite de juicio el establecido para el juicio sumario y la competencia, del juez federal de la circunscripcin. b) EXPROPIACIN INVERSA. Dice el art. 12 de la ley: "Si la servidumbre impidiera darle al predio sirviente un destino econmicamente racional, a falta de avenimiento sobre el precio del bien, el propietario podr demandar al titular de la servidumbre por expropiacin inversa del predio". Nos hemos referido a lo que la ley llama "expropiacin inversa", al tratar el tema de las garantas del derecho de dominio (ver 212). Se debe entender que la ley da derecho al propietario del fundo afectado, a exigir la expropiacin (total o parcial) del fundo, si ste no puede utilizarse para au destino econmico. A diferencia de lo previsto en el art. 51 de la ley nacional de expropiacin (21.499), en el caso de la servidumbre de electroducto, no se necesita la ley especial, sino que

212

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

basta con el proyecto del trazado autorizado por la autoridad competente. c) CADUCIDAD DE LA SERVIDUMBRE. La servidumbre caducar si no se hace uso de ella mediante la ejecucin de las obras respectivas, durante el plazo de diez aos computados desde la fecha de la anotacin de la servidumbre en el registro correspondiente. Vencido el plazo indicado, el propietario del predio podr demandar la extincin de la servidumbre, recobrando el dominio pleno del bien afectado.

PARTE QUINTA

DERECHOS REALES DE GARANTA

CAPTULO

XXIII

INTRODUCCIN
A) GENERALIDADES

546. PRELUSIN. - Al estudiar los derechos reales de garanta conviene recordar conceptos vertidos al clasificar los derechos reales y tambin los que expusimos al distinguir esta categora de los derechos reales de uso y goce (ver 400). El objeto del derecho real siempre es la cosa, pero, mientras en los derechos reales sobre cosa ajena de uso y goce se tiene en vista la utilidad (en sentido amplio) que la cosa pueda brindar al sujeto, en los derechos reales de garanta se tiene en consideracin el valor pecuniario que se puede obtener con su realizacin. Partiendo de esta sencilla reflexin, hemos dicho que, en realidad, los derechos reales de garanta reposan sobre el valor de la cosa o sobre un segmento o tramo de su valor, aunque -bien entendido- ste no se encuentra ab origine separado de la cosa. Ponemos de relieve en esta breve introduccin dos aspectos fundamentales de esta clase de derechos: su condicin de accesorios de un crdito y su funcin de garanta. Con el afn de emplear una terminologa uniforme, y ante la diversidad de doctrinas sobre el punto, precisaremos al-

216

DERECHOS REALES DE GARANTA

gunos conceptos sobre lo que consideramos es la estructura de la obligacin, la situacin jurdica de incumplimiento y las consecuencias jurdicas que sta genera en orden a la responsabilidad patrimonial del deudor, para despus avanzar en el estudio de la funcin que cumple la garanta real. Esta necesidad de incursionar en el derecho de obligaciones est impuesta por el mentado carcter accesorio que -en nuestro derecho- tienen las garantas reales. As, determinando las secuencias de la obligacin, nos ser posible establecer con mayor claridad la relacin que existe, el momento en que actan y la funcin que cumplen los derechos reales de garanta respecto a las obligaciones que garantizan. 547. LA OBLIGACIN. - Clsicamente se ha concebido a la obligacin como un vnculo jurdico por el cual una persona llamada "acreedor" tiene derecho a exigir a otra persona denominada "deudor" una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer). Llamamos al complejo as descripto "obligacin" (pb-ligatio). Desde el punto de vista del sujeto activo (acreedor), la obligacin se denomina crdito; desde el punto de vista del sujeto pasivo (deudor) la llamamos dbito o tambin deuda. Crdito y dbito conforman as los aspectos activo y pasivo, respectivamente, de una misma relacin jurdica y estn en directa correlacin (art. 497). El fin ltimo y natural de la obligacin es el cumplimiento que se produce cuando el deudor se comporta y acta exactamente como debe: dando, haciendo, o no haciendo, lo que se comprometi a dar, hacer o no hacer, satisfaciendo as ntegramente las expectativas del acreedor, en el tiempo y lugar que corresponden, esperndose de este ltimo que brinde la cooperacin necesaria para dicho cumplimiento. El cumplimiento integral y oportuno en tiempo y lugar, al satisfacer con exactitud la pretensin del acreedor, ex-

INTRODUCCIN

217

tingue la obligacin. Es el pago con su consecuente efecto liberatorio. Este esquema estructural de la obligacin y su cumplimiento hace -por as decirlo- a la vida normal de las obligaciones. Pero no siempre sucede de este modo, sino que muchas veces acaece el incumplimiento, caso en el cual, el vnculo obligacional, entra en estado "patolgico". Destacamos la palabra "acaece" para significar que no siempre el incumplimiento deriva de un acto humano. 548. EL INCUMPLIMIENTO. - El incumplimiento, en una nocin bsica y objetiva, es la discordancia entre la conducta actuada y la conducta debida, de modo que aqulla no satisfaga, o no alcance a satisfacer, la pretensin legtima del acreedor. El incumplimiento puede ser total o parcial; absoluto (o definitivo) o relativo; imputable (al acreedor o al deudor) o inimputable. No nos interesa cualquier incumplimiento sino el incumplimiento en el campo de las obligaciones por parte del deudor, o sea el dbito. El incumplimiento de cualquier deber jurdico puede dar lugar a sanciones de distinto grado. Por ejemplo, el incumplimiento de las normas penales afecta la convivencia (matar, robar, etc.) y est castigado con graves sanciones o penas, generalmente privativas de la libertad; el incumplimiento de deberes cvicos est sancionado con multas o inhabilitaciones. El mbito creditorio es el que nos interesa y donde tienen su mayor aplicacin las garantas, cuyo estudio nos proponemos abordar. La falta de cumplimiento de un deber jurdico genrico constituye un acto ilcito, que a su vez puede ser fuente de obligaciones. El incumplimiento -en el sentido que lo estudiamos- presupone una conducta humana antijurdica respecto de la obligacin preexistente, en perjuicio del acreedor.

218

DERECHOS REALES DE GARANTA

El incumplimiento es absoluto cuando la prestacin no puede ser ejecutada en adelante, sea porque no es posible realizarla en lo sucesivo o porque se ha tornado intil para satisfacer la pretensin del acreedor, que ya no tiene inters en percibirla. Por ejemplo, las obligaciones denominadas de plazo esencial (la torta de bodas que no llega para el momento de la fiesta). El incumplimiento relativo puede ser por causas relativas al objeto o al tiempo. En el primer caso puede ser parcial o defectuoso, en el segundo caso se trata de un retardo o retraso en la ejecucin de la prestacin. El incumplimiento es inimputable cuando se produce por causas ajenas a la voluntad del sujeto: caso fortuito o fuerza mayor. Es imputable cuando al sujeto se lo responsabiliza por alguno de los factores de atribuibilidad (culpa, dolo, riesgo creado). Si el incumplimiento es inimputable y absoluto, el deudor puede exonerarse de la obligacin (prdida de cosa cierta infungible); si es absoluto e imputable al deudor generar la responsabilidad patrimonial del obligado y, no pudiendo ejecutarse definitivamente la prestacin in natura, dar lugar a la indemnizacin (sustitutiva o subrogatoria de la prestacin) con ms los intereses y daos (indemnizacin accesoria). Si el incumplimiento es parcial o defectuoso, pero inimputable, por ejemplo la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor puede disolver la obligacin o recibirla en el estado en que se encuentre, con disminucin parcial del precio, si lo hubiera (art. 850). Si el deterioro es imputable al deudor, puede el acreedor exigir una cosa equivalente con indemnizacin de daos e intereses o la cosa en el estado en que se encuentre ms una indemnizacin compensatoria (art. 581)1.
1

Wayar, Tratado de la mora, p. 87 y siguientes.

INTRODUCCIN

219

Si la prestacin no se cumple en tiempo por causas no imputables al deudor y el incumplimiento no es absoluto, de modo tal que puede an ejecutarse in natura, el deudor no se desvincula y debe cumplirla aunque sea con retraso; si la tardanza le es imputable, debe adems los daos y perjuicios causados por el retraso. Aclaramos que estos conceptos estn lejos de ser pacficos y se relacionan con el tema de la mora. Hablamos de retraso porque entendemos que no todo retraso implica situacin de mora, sino que deben darse los dems presupuestos para ella. La mora existe -en nuestro entender- cuando "por causas imputables al deudor no se cumple en tiempo la prestacin que es an ejecutable mediando interpelacin, si no es caso de mora automtica" concepto ste slo aplicable a la mora debitoris)2. 549. LA RESPONSABILIDAD. - Todo incumplimiento imputable genera para el deudor una responsabilidad. En este sentido, Roca Sastre dice que "la responsabilidad patrimonial universal fluye como derivacin de la relacin obligacional, pero no surge al contraer el deudor la obligacin, ni menos requiere ningn acto especfico establecindola"3. Compartimos los conceptos del maestro espaol con la salvedad de que entendemos que la responsabilidad a que alude no fluye directamente de la obligacin, sino precisamente del incumplimiento. Ello nos aleja de las doctrinas que l llama "responsabilistas" que creen ver en la relacin obligacional una relacin entre patrimonios y que nos conducen, como de la mano, a la teora realista-monista ya desechada (ver 4). El mismo autor citado expresa ms adelante: "Al incumplirse imputablemente la obligacin surgir sin ms y con
2 3

Wayar, Tratado de la mora, p. 117 y siguientes. Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.

220

DERECHOS REALES DE GARANTA

slo instarlo el acreedor, dicha responsabilidad desplegar su actuacin. Por el contrario, la responsabilidad real o de cosa no existe sin un acto de constitucin ..."". La distincin entre dbito y responsabilidad, a pesar de su claridad meridiana ha dado lugar a conclusiones excesivas. Una de ellas es la que ve en las obligaciones un mero vnculo entre patrimonios, y no entre personas, terminando por equiparar los derechos personales con los reales (ver 4). Tambin lo es la teora que minimiza la importancia del dbito y, asignndosela a la responsabilidad, concluye afirmando la naturaleza procesal de la hipoteca, como si fuera un mero embargo anticipado (ver 561). Aceptamos -sin hesitacin- la distincin entre dbito y responsabilidad; entre dbito y garanta y entre garanta y responsabilidad, sin abdicar de considerar a la hipoteca como derecho sustantivo (en el sentido de no procesal) y de la distincin clsica entre derechos reales y personales o creditorios.
B) RESPONSABILIDAD Y GARANTA

550. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LA GARANTA REAL. - El hecho de que el conjunto de bienes que integran

el patrimonio de una persona, en la medida en que exteriorice la solvencia, inspire la confianza de quienes contraten con el titular de ese patrimonio, es una categora econmica ms que jurdica. La importancia que en el mundo de los negocios se le da, no solamente a la solvencia propiamente dicha sino tambin a la llamada metafricamente solvencia moral, rebasa el mbito de la teorizacin jurdica. Sin embargo, ello no deja de ser una consecuencia de la aplicacin del tradicional brocrdico: "El patrimonio es la
4 Roca Sastre - Roca Sastre Muncun, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.

INTRODUCCIN

221

prenda comn de los acreedores", que alude a la responsabilidad que el patrimonio, como universalidad jurdica, representa con los bienes que constituyen el activo. Es caracterstica del patrimonio, como res universa que es, la de no variar su naturaleza y permanencia, a pesar de que sus componentes varen, de modo tal que puede ser muy distinta la situacin de la relacin activo-pasivo en los dos momentos decisivos de la obligacin: el da que se contrajo y el da en que debi cumplirse. Si el activo aumenta en relacin al pasivo, la masa de bienes sujeta a responsabilidad genrica crece, pero, si se produce la situacin inversa, disminuye la seguridad que ella representa, con el consiguiente riesgo de que el deudor no pueda cumplir sus dbitos y, ante el incumplimiento, el acreedor no encuentre bienes suficientes para hacer efectiva la responsabilidad y satisfacer su pretensin (insolvencia). La responsabilidad genrica no impide que los bienes salgan del patrimonio, liberados de toda carga, no siendo susceptibles de persecucin cuando ingresan en otro patrimonio, salvo los casos en que quedan expeditas las acciones revocatoria o pauliana. La garanta real permite sustraer, de ese universo de cosas traficables que es el patrimonio, uno o ms bienes o cosas, perfectamente individualizados, y consagrarlos, por un tramo de valor determinado, a asegurar el resultado de la obligacin -no el cumplimiento- precisamente en caso de incumplimiento. Esta afectacin de una cosa a asegurar el resultado de una obligacin en caso de incumplimiento, tiene dos efectos principalsimos: a) impedir que la cosa, en el tramo de valor afectado, siga la suerte del resto del patrimonio en orden a la responsabilidad por el resto de las deudas, mientras no est satisfecha la pretensin del acreedor especficamente garantizado, y b) al tener suficiente publicidad como derecho real, engendra la posibilidad de hacer efectiva la garanta en manos de quien se encuentre la cosa (tercero poseedor o adquirente) por imperio del

222

DERECHOS REALES DE GARANTA

ius persequendi, sin perjuicio de la responsabilidad genrica del deudor, de la cual la garanta -en principio- no es excluyente. A partir de ese examen, s que somero, se advierte que la eficacia de la garanta reside precisamente en la especificidad hacia el objeto, lo que -previa publicidad- es oponible erga oranes con el consiguiente efecto persecutorio. De all la importancia que adquieren: a) la determinacin especfica del crdito; b) del tramo de valor afectado o montante de la garanta, y c) de la cosa (o bien) afectado. Dice Roca Sastre que "contra lo que a primera vista pudiera creerse, la responsabilidad personal -total e ilimitada- ofrece menor seguridad que la real (parcial y limitada)". Siguiendo al autor citado, aunque con algunas diferencias de concepto, decimos que las ventajas son las siguientes: a) la insolvencia del deudor no incide sobre la garanta real en forma directa, mientras que la personal no evita la disminucin de la responsabilidad producida por la insolvencia del deudor; 5) la garanta real tiene inherencia, en su carcter de carga, con la cosa sobre la que recae transmitindose con ella; c) la garanta real sustrae de la masa la cosa en el tramo de valor especficamente determinado (lo que justifica el concurso especial), y d~) la garanta real no excluye la responsabilidad patrimonial subsidiaria por la parte del dbito que no alcanzare a cubrir la garanta real5. 551. LAS GARANTAS REALES Y PERSONALES. - Tradicionalmente se distingue la garanta real y la garanta personal, entre las que revisten el carcter convencional. De acuerdo con el esquema y terminologa que hemos adoptado, la fianza, que es la garanta personal por excelencia, implica asignar, como modo de asegurar el resultado de la obligacin, la responsabilidad patrimonial genrica de
5 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 372.

INTRODUCCIN

223

otra persona, para el caso de incumplimiento de la obligacin o -mejor dicho- del dbito. Est claro que, en este caso, el deudor debe cumplir con la prestacin debida y -en principio- en caso de incumplimiento imputable responde primeramente con los bienes que conforman el activo de su patrimonio, salvo que el fiador hubiere renunciado al beneficio de excusin, y si stos no son suficientes, la ejecucin forzosa podr dirigirse contra los bienes que conforman el activo del patrimonio del fiador. Las ventajas sealadas supra para la garanta real, son aplicables, mutatis mutandi, en su comparacin con la garanta personal, cuya nica ventaja -y no es pequea- es agregar nada menos que otro patrimonio, que puede ser importante, para responder en caso de insolvencia del deudor. 552. LAS GARANTAS REALES Y LOS PRIVILEGIOS. - Aunque oportunamente sea objeto de un estudio ms detallado, conviene referirse aqu a la relacin que existe entre el derecho real de garanta y el privilegio. Entre los derechos reales legislados por el Cdigo Civil, el de hipoteca y el de prenda confieren al acreedor un privilegio. O sea que, en caso de ejecucin que recaiga sobre la cosa objeto del derecho real, los acreedores mencionados gozan de una prelacin sobre el producido de la subasta para hacer efectivos sus crditos, incluso sobre los gastos del concurso y los honorarios del sndico (art. 240, ley 24.522)6. Pero no debe confundirse el derecho real con el privilegio que lleva anejo y que tiene la finalidad de hacer excepcin al principio par conditio creditorum. En nuestro derecho, la anticresis no confiere el privilegio en forma directa, pero con la reforma introducida por la ley 17.711, podra obtenerse igual resultado con el ejercicio del derecho de retencin.
6

Musto, Ius preferendi

y privilegio.

Distincin,

JA, 1984-11-

CAPTULO

XXIV

HIPOTECA
A) EVOLUCIN HISTRICA

553. ANTIGEDAD. - Existen vestigios de la existencia de garantas reales en Egipto y Grecia. En la primera de las civilizaciones nombradas, en las pocas pretolemaica y tolemaica, dado el desarrollo que haban alcanzado los registros de la propiedad inmueble, y la necesidad de que para disponer se presentara el certificado otorgado por el encargado del registro, la hipoteca consista en la entrega de los ttulos de propiedad al acreedor, de modo tal que dicho encargado no expeda al propietario los certificados, pues era requisito indispensable presentar los ttulos, tampoco se los daba al acreedor, dado que no estaba registrado como titular del dominio. De este modo tan simple se bloqueaba el poder de disposicin hasta tanto se abonara la deuda. Los romanos, al invadir Egipto, respetaron esta forma de garanta para los naturales de este pas, pero estableciendo la necesidad de labrar la respectiva escritura por el agornomo, funcionario que -a su vez- llegado el momento del vencimiento, comprobada la subsistencia de la deuda, requera de pago al deudor y -si el resultado era negativo- proceda al apremio. Si el pago tena lugar era registrado por el mismo funcionario.
15. Musto, 2.

226

DERECHOS REALES DE GARANTA

El desarrollo en Grecia fue ms incipiente, aunque de su idioma deriva el vocablo "hipoteca". 554. ROMA. - En el derecho romano, los derechos reales de garanta han tenido una curiosa evolucin que pretendemos sintetizar aqu. La simplicidad del derecho romano antiguo conspiraba contra el desarrollo de instituciones, que obedecen a una estructura social ms compleja. La primera forma de garantizar una operacin era la transmisin de la cosa al acreedor por medio de las formalidades establecidas por el derecho quiritario (mancipatio o in iure cessi), pero tan slo a los fines de garanta Qsub fiducial. Si el deudor no cumpla la obligacin, la transmisin se haca definitiva, aunque el valor de la cosa fuera muy superior a la deuda, lo que poda significar un enriquecimiento sin causa respecto del excedente (hyperocha). Por este motivo, y porque siendo legtimo propietario el acreedor desde el comienzo, bien poda enajenar la cosa transmitida en forma vlida, aunque el adquirente conociera la existencia de la fiducia, las ventajas dadas al acreedor eran excesivas y no ofrecan seguridades para el deudor. A ello se agrega que la limitacin de formalidades restringa las posibilidades de este tipo de seguridad, tanto objetiva como subjetivamente, porque slo eran exigidas para las res mancipii y respecto de los ciudadanos romanos. Los peligros sealados a la venta curn fiducia inspiraron la generalizacin del pignus que originariamente se present como una variedad de la fiducia, ya que no se transmita la propiedad sino slo la posesin, pudiendo el propietario reivindicar la cosa en poder de quien se encontrare y -una vez cumplida la prestacin- reclamar la devolucin de la cosa por medio de la actio pignoraticia directa, de carcter personal. La reaccin llev a debilitar excesivamente la posicin del acreedor que, ante la reivindicacin,

HIPOTECA

227

slo poda esgrimir la exceptio doli, hasta que ms tarde se le concedi un interdicto. El pignus presentaba inconvenientes para ambas partes. Para el acreedor, porque a pesar de que tena la posesin de la cosa no tena accin real para defenderla y -en caso de incumplimiento- no poda proceder al commissum, limitndose a retenerla; y para el deudor, porque el desprenderse de la posesin o de la tenencia, era un obstculo importante cuando el gravamen recaa sobre elementos esenciales para la produccin. Para salvar el primer inconveniente se idearon dos estipulaciones: el pactum commissorium, por un lado, y el ius vendendi, por el otro. Por el primero se mantena la posibilidad de que el acreedor quedara definitivamente con la cosa; por el segundo, que pudiera venderla para cobrarse con el precio. La tendencia evolutiva fue en el sentido de eliminar el primero y perfeccionar el segundo hasta llegar al ius distrahendi. Derecho de hacer subastar la cosa y cobrarse con su producido. Para salvar el inconveniente referido al desplazamiento surgi lo que en un principio constituy un pignus convencional, segn el cual se estableca la prenda, pero la entrega de la cosa se difera al vencimiento de la obligacin en caso de incumplimiento. A la prenda originaria se la estructur como contrato real (slo se perfeccionaba con la entrega de la cosa); la segunda evolucion partiendo de la convencin, pero sin desplazarse la tenencia, por eso se llamaba convencional. El origen de esta evolucin debe buscarse en los arrendamientos agrarios, en los cuales, cuando el arrendatario no poda satisfacer el precio del arrendamiento y se le conceda un plazo por parte del propietario, ste tomaba como garanta los aperos e instrumentos de labranza (invecta et Mata), los que, si hubieran sido objeto de prenda posesoria, habran constituido un impedimento para que el deudor continuara con la explotacin, razn por la cual se introdu-

228

DERECHOS REALES DE GARANTA

jo un pacto por el cual estos objetos quedaban en garanta del arrendador, pero en poder del arrendatario, pudiendo el primero embargarlos y realizarlos en caso de incumplimiento. Para completar la proteccin del acreedor se le otorg un interdicto, que permita la incautacin de los objetos prendados en caso de incumplimiento. Este interdicto adipiscendce possessionis fue denominado "Salviano" (de Salvio, su creador), el que poda ser dirigido slo contra el colono o sus herederos. Otro pretor, Servio, lo reforz mediante una actio in rem llamada "serviana". Al extenderse esta figura a otras relaciones y no slo a los arrendamientos rurales, se generaliz este tipo de prendas sin desplazamientos (convencionales o diferidas), que adoptaron as el nombre griego de "hipoteca" y que, en un principio, podan recaer tanto sobre inmuebles como sobre muebles, porque la distincin se basaba exclusivamente en si exista el desplazamiento de la posesin hacia las manos del acreedor (prenda) o si quedaba en poder del deudor (hipoteca). La hipoteca naci convencional, pero, en el derecho romano, se generaliz y multiplic tanto que aparecieron las hipotecas legales y judiciales, a las que no se les asign publicidad alguna, lo que se ha indicado como unos de sus principales defectos1. 555. ESPAA. - Las Leyes de Partidas calcaron el modelo romano bajo el nombre de peo, adoptndose tanto para muebles como para inmuebles, mantenindose con el mismo nombre y ambas modalidades. El nombre de hipoteca slo aparece en las Leyes de Toro, mantenindose las hipotecas legales, judiciales y tcitas sin exigencias de publicidad.
i Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 206 a 210.

HIPOTECA

229

En el siglo xvi se dan los primeros pasos tendientes a corregir la falta de publicidad, inicindose en 1528 con proyectos que no se cristalizaron hasta 1768 con la creacin de los "oficios de hipotecas", que abarcaban solamente las convencionales, quedando en la clandestinidad las hipotecas legales, tcitas y generales. Recin en 1861 se producen modificaciones de fondo implantndose un sistema mixto que, si bien adopta algunos principios germnicos, conserva su base romnica2. 556. LEGISLACIN PATRIA. - Antes de la sancin del Cdigo Civil son escasos los antecedentes que innovan sobre la legislacin espaola de aquella poca, adoptada por las Ordenanzas de Indias y mejoradas por una real cdula de 1802 que tendi a organizar un registro de hipotecas suprimiendo la inscripcin de hipotecas generales. Por su parte, Salvat cita la ley de la provincia de Buenos Aires del 22 de junio de 1822 que otorgaba una accin hipotecaria al banco de ese Estado sobre los bienes del deudor (hipoteca tcita) y la de 1856 que autoriz a la misma institucin a descontar pagars hipotecarios. En Santa Fe, en 1869, se dict una ley que reglamentaba en forma elemental el derecho y la ejecucin hipotecaria, la que no tuvo prcticamente aplicacin, pues el Cdigo Civil de la Nacin le rest importancia y eficacia3. Afortunadamente, Vlez Srsfield se apart de los precedentes espaoles y patrios descartando la existencia de hipotecas tcitas, legales y judiciales, aceptando solamente la hipoteca convencional (art. 3115), consagrando el principio de la especialidad, con los alcances que ms adelante estudiaremos y estableciendo el sistema de registros
2 Roca Sastre - Roca Sastre Muncun, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 211 y siguientes. 3 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 17 y 18. n o t a 2188.

230

DERECHOS REALES DE GARANTA

para este tipo de derechos; con lo cual proscriba la clandestinidad en materia hipotecaria (art. 3135), principios todos ellos inspirados en el derecho francs y en la obra de sus doctrinarios, aunque subsistan en ese pas algunas hipotecas legales4.
B) CONCEPTO LEGAL

557. DEFINICIN LEGAL. - La definicin legal est dada por el art. 3108, pero no puede considerarse que all se agote el concepto legal, que se integra con otros textos. El art. 3108 dice: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor". Se ha criticado esta definicin por: a) su imprecisin al no determinar en qu forma opera la seguridad; 6) referirse a bienes inmuebles, cuando la calidad de inmueble slo puede predicarse respecto de las cosas, y c) que no slo el deudor puede hipotecar un inmueble, en garanta de un crdito, sino que sta puede ser constituida por un tercero y en tal caso el inmueble queda en poder del propietario (hipotecante no deudor) 6 . 558. NUESTRO CONCEPTO. - A fin de dar un punto de partida para el anlisis de esta institucin y sin perjuicio de examinar brevemente las corrientes sobre la naturaleza jurdica de la hipoteca, expresando de antemano que en nuestro derecho, atento a lo que surge de la norma citada y del art. 2503, inc. 5o, no puede discutirse su jerarqua de derecho real, intentamos caracterizarla de la siguiente manera.
4 Fernndez, Tratado terico-prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, t. I, p. 216. 5 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 17.

HIPOTECA

231

Derecho real convencionalmente constituido como accesorio de un crdito determinado, en funcin de garanta por un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y que -debidamente registrado- en caso de incumplimiento del dbito, da derecho al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se encuentre, ejecutarla y cobrarse con el producido con prelacin sobre los dems acreedores.
C) NATURALEZA JURDICA

559. INTRODUCCIN. - Al estudiar los institutos de naturaleza controvertida incluimos los derechos reales de garanta y la hipoteca en particular, afirmndolos como derechos reales (ver 18 y 19). Haremos una breve resea de las principales teoras sobre la naturaleza de la hipoteca, antes de reafirmar nuestra posicin.
1) T E O R A S QUE NIEGAN

EL CARCTER DE DERECHO REAL

560. DERECHO CREDITORIO. - El primer autor puede ser considerado Marcada, que reacciona contra el concepto clsico, sealando que la hipoteca es un derecho creditorio contra un inmueble. No es -dice- ius in re sino un ius ad rem explicando que los primeros son ejercidos directamente por el titular sobre el objeto (per se ipsum), mientras que los segundos slo facultan a pedir y hacerse dar una cosa. Dijimos ya que los derechos son relaciones entre personas, aun los derechos reales, y que por lo tanto la cosa no puede ser en ningn caso "sujeto pasivo" de un derecho. Bastara esto para descartar la teora, pero observaremos

232

DERECHOS REALES DE GARANTA

cmo el titular de la hipoteca opera directamente sobre la cosa no slo en caso de incumplimiento sino cuando se intenta disminuir la garanta6. 561. TESISPROCESALISTAS. -Iniciada por Redenti, esta tesis fue expuesta brillantemente por Carnelutti y seguida por Liebman y Carnacini. Partiendo de la distincin entre obligacin y sujecin, afirman que tanto el deudor hipotecario como el tercer adquirente no estn obligados, sino sujetos a la actividad del juez, que no tiene otra alternativa que hacer vender el bien y entregar el producido de la venta al acreedor con prelacin a los dems. Adems, sostienen que cuando el acreedor hipotecario ejerce su accin, no hace sino valer su derecho de crdito, con una accin ejecutiva dotada de mayor eficacia y energa, por lo que consideran que no se trata de otra cosa que un negocio jurdico procesal cuyo nico objeto es asegu~ rar la eventual ejecucin forzosa. Para estos autores no existen otros derechos reales que los de goce o utilidad, olvidando que el propietario puede disponer, en favor de otra persona, sea en forma de desmembracin de las facultades que constituyen su derecho, sea limitndolo o vinculndolo. Es innegable el carcter sustancial de la hipoteca, que se revela desde el origen de su constitucin, ya que el propietario ve disminuido el valor econmico de su bien en la misma medida en que el titular de la hipoteca ve aumentado su patrimonio por la seguridad que le da la posibilidad de realizacin frente a los terceros adquirentes. As, dice Roca Sastre, entre otros argumentos, que "aunque la seguridad que la hipoteca implica est referida a la fase culminante de la realizacin coactiva del valor de la co6

Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 20.

HIPOTECA

233

sa hipotecada por impago crdito, esta situacin de seguridad se inicia con la constitucin o nacimiento de la hipoteca"7. 562. NEGATIVA DE LA DISTINCIN. - A l tratar de las doctrinas monistas hicimos referencia a las que niegan toda distincin entre los derechos reales y personales o -al menos- sostienen que las existentes no son esenciales. Estas tesis tienen sus corolarios en materia hipotecaria, pues hay autores como Giorgianni, en Italia, que sostienen que muchos derechos que la doctrina dominante ha considerado como reales, carecen de la inmediatividad, mientras que hay situaciones, tradicionalmente encuadradas entre los derechos de crdito, en que el instrumento puesto por el ordenamiento jurdico a disposicin del sujeto para el logro del inters, est constituido propiamente por un poder inmediato sobre la cosa. Entre los primeros, ejemplifica justamente con los derechos reales de garanta (prenda e hipoteca) y las servidumbres negativas; entre los segundos, indica el arrendamiento y el comodato. Respecto de la hipoteca, el autor citado expresa que, si bien es cierto que el titular puede ejercer su derecho sobre la cosa, sin la cooperacin del deudor, su poder no se ejerce con inmediatividad, dado que necesita al menos la cooperacin del juez, ya que la ley no permite al acreedor hipotecario satisfacer su inters directamente sobre la cosa hipotecada, sino que tiene que reclamarla al rgano judicial mediante el proceso de ejecucin. Indica tambin que est vedado pactar que, ante la falta de pago, la cosa pase directamente a poder del acreedor. Ya nos hemos referido -crticamente- a las doctrinas monistas, y agregamos ahora que la posibilidad de perse7

Roca Sastre - Roca Sastre Muncurl, Derecho hipotecario, t. IV-1, p- 232

y 233.

234

DERECHOS REALES DE GARANTA

guir la cosa en manos de quien se encuentre, es la principal caracterstica del derecho real de hipoteca, pues destaca su oponibilidad erga omnes, caracterstica relevante del derecho real8. 563. MEDIDA PRECAUTORIA. - Siguiendo las enseanzas de Giorgianni, pero extremando la idea procesalista, hay autores que se esfuerzan en identificar a la hipoteca como una medida cautelar, embargo preventivo o anotacin preventiva de embargo, voluntariamente consentida por anticipado por el deudor9. Si la similitud puede ser acogida en el derecho espaol, donde se asimilan la anotacin preventiva de embargo con la hipoteca judicial, en nuestro derecho, las diferencias son esenciales, no slo porque la legislacin procesal es local, sino tambin porque las medidas cautelares no acuerdan, ni pueden acordar, un verdadero privilegio y slo generan una prelacin entre s, que est condicionada a que no exista ejecucin colectiva. Ello as, en razn de que la ley procesal no puede prevalecer sobre las previsiones de fondo, reservadas al Congreso nacional. 564. PRIVILEGIO. - Al respecto, Fernndez advierte que no existe diferencia entre la hipoteca y el privilegio, al sealar que aqulla es una de las variedades del privilegio convencional. Despus de comentar que "si no puede afirmarse que los acreedores quirografarios poseen derecho alguno en los bienes que figuran en el patrimonio del deudor, no obstante que pueden embargarlos, hacerlos expropiar y cobrarse con el producido", se pregunta por qu ello ha de sostener8 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. II, p. 648 y ss., y t. IV-1, p. 242. 9 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 249 y siguientes.

HIPOTECA

235

se respecto del acreedor hipotecario, para responder que su derecho es el mismo de cualquier acreedor, con el agregado de la oponibilidad a terceros (derecho preferente; derecho de persecucin) 10 . Pero no advierte el autor citado que precisamente el ius preferendi, el ius persequendi y la oponibilidad a terceros con efecto erga omnes por su publicidad e inscripcin registral -a lo que se agrega, en el caso de la hipoteca, su inherencia a la cosa y el ejercicio del ius distrahendison notas que ataen al carcter real del derecho. Entendemos que, si bien es cierto que la ley concede privilegio al crdito garantizado con hipoteca, no es menos cierto que ello es ms una consecuencia que un carcter esencial. El legislador, a fin de dotar de mayor eficacia a la garanta hipotecaria frente a la responsabilidad genrica, ha conferido el privilegio destinado, como hemos dicho, a romper el principio par conditio creditorum. 565. OBLIGACIN "OB REM". - Considera esta posicin que el acreedor hipotecario no tiene sino una pretensin personal contra el propietario de la cosa hipotecada. Como en el caso de que el propietario fuera el mismo deudor tendran que existir dos dbitos de la misma naturaleza, los autores lo refieren slo al tercer poseedor, haciendo jugar -para el caso- los principios de las obligaciones ob rem o propter rem en que el deudor queda determinado por su relacin con la cosa y destacan que, si fuera un derecho, lo sera in faciendo, dada la existencia de la obligacin de pagar la deuda. Destcase frente a esta teora, que el tercero poseedor no tiene una obligacin de pagar, sino una facultad de hacerlo al estar sujeta la cosa a la carga de la hipoteca. En
10 Fernndez, Tratado terico-prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, t. I, p. 116.

236

DERECHOS REALES DE GARANTA

tal sentido, el propietario del bien hipotecado no est obligado a la prestacin de pago sino que tiene que soportar el ejercicio del derecho real de hipoteca, abstenindose adems de actos que puedan comprometer la garanta. Por la misma razn, si no paga, no le es aplicable el principio de la responsabilidad patrimonial universal que sufre -en cambio- el deudor. Si opta por pagar, se subroga en los derechos del acreedor, lo que viene a demostrar que no era suya la obligacin11. l slo responde con la cosa y esto explica que tenga la facultad de abandono y que, en tal caso, se libere incluso de las cargas de afrontar el proceso de ejecucin.
2 ) TEORAS QUE ACEPTAN EL CARCTER REAL DE LA HIPOTECA

566. DESMEMBRACIN. - Entre los que afirman que la hipoteca es un derecho real, hay quienes la consideran una verdadera desmembracin del dominio, entendiendo que el propietario se desprende de ciertas facultades inherentes a este derecho, tales como la de destruir o degradar la cosa o alterar sus condiciones legales, as como la subdivisin o la constitucin de servidumbres12. 567. LIMITACIN. - Para otros autores, el acreedor no adquiere, sobre el inmueble, derecho alguno que implique separarlo del haz de facultades que constituye el dominio, por lo cual debe hablarse de limitacin y no de desmembracin. Se aade que las facultades que se restringen al propietario no pasan al titular de la hipoteca, tales como la de deteriorar la cosa. El acreedor slo puede oponerse
ii Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 251 y siguientes. 12 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 21.

HIPOTECA

237

a que esos actos se realicen tomando las medidas cautelares necesarias o pidiendo un suplemento a la hipoteca cuando estos actos ya se han realizado, sin perjuicio de la sancin legal aplicable (caducidad del plazo), segn los arts. 3158 y siguientes13. 568. DERECHO REAL SOBRE EL VALOR. - Para quienes distinguen entre los derechos reales que recaen sobre la utilidad de la cosa y los que recaen sobre su valor, la hipoteca resulta un derecho que, sin atribuir al titular facultad alguna sobre la utilidad, uso o goce de la cosa, atribuye s un derecho sobre el valor en cambio, que se har efectivo a la realizacin de la cosa, para la satisfaccin del crdito en garanta del cual se constituy la hipoteca14. 569. NUESTRA POSICIN. - Hemos expresado con anterioridad que es innegable el carcter sustancial o de fondo de la hipoteca, en contraposicin a quienes le asignan una esencia meramente procesalista. Determinada su naturaleza y distinguida claramente la responsabilidad patrimonial genrica y universal que tiene el deudor frente a todos los acreedores, en caso de incumplimiento imputable de los dbitos, descartamos que la hipoteca venga a significar una responsabilidad circunscripta, dado que su diferencia con la responsabilidad genrica es tal que justifica la asignacin de una categora diferente. Reconociendo que entre las facultades del dueo se encuentra la de disponer total o parcialmente de la cosa, y teniendo en cuenta que la facultad de hipotecarla importa un acto de disposicin, se debe concluir que el propietario dispone de un tramo o segmento de valor de la cosa,
13 14

Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 21. Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, P-

238

DERECHOS REALES DE GARANTA

para atribuirlo a la funcin de garanta del crdito que ha contrado o que se propone contraer. Al actuar de ese modo, separa de su patrimonio un valor que pasa a ser, en cierto modo, un bien, que ahora -y hasta tanto se cumpla con la prestacin o dbito- forma parte del patrimonio del acreedor. En la misma intensidad en que se ha disminuido el valor de la cosa, en el activo del patrimonio del deudor, ha aumentado el activo en el patrimonio del acreedor. ste podr incluso negociar esta parte de su activo, cediendo el crdito con la garanta. El constituyente de la garanta puede -a su vez- disponer de la cosa, enajenndola, pero no podr incluir en esa enajenacin aquello que forma parte de otro patrimonio. Podramos decir que ese tramo de valor haba sido ya enajenado! Esto justifica por qu, en caso de concurso, el acreedor hipotecario (y tambin el prendario) puede formar un concurso especial sobre la cosa y ejecutarla cobrando su crdito hasta el monto garantizado con la hipoteca y el saldo ingresar al concurso, una vez cubiertos los gastos y costas, mientras que -si no bastare- el acreedor podr igualmente dirigirse hacia los dems bienes del patrimonio, ahora en paridad de condiciones con el resto de los acreedores, para reclamar el saldo de los rubros cubiertos por la hipoteca. El adquirente de la cosa no puede adquirir sino aquello que el propietario puede disponer y es por ello que, presuponiendo la publicidad, sabe que adquiere una cosa que conlleva una carga o, lo que es lo mismo, que tiene una parte de su valor de realizacin adscripto a un crdito y que, en caso de incumplimiento del dbito, estar expuesto a afrontar la realizacin de la cosa para extraerle ese valor, salvo que haga uso de la facultad de pagar lo debido y subrogarse en los derechos del primitivo acreedor.

HIPOTECA

239
D) CARACTERES

570. CONVENCIONAL. - Al dar un concepto de hipoteca dijimos que es un derecho real convencionalmente constituido. El carcter de convencional surge sin hesitacin de la disposicin expresa de nuestro Cdigo que, a despecho de los precedentes hispanos y patrios, lo consagr en la norma del art. 3115 que dice: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligacin en la forma prescripta en este ttulo", para reafirmar en la nota: "Quedan pues concluidas todas las hipotecas tcitas o legales y derogadas las leyes 14, 23, 24, 26, 28 y 33, ttulo 13, parte 5a". La nica fuente de la hipoteca es -por lo tanto- el contrato y la constitucin debe ser expresa, puesto que, a diferencia de la prenda y de la anticresis, no se admite su constitucin en forma tcita, tal como surge de la nota antes transcripta y fluye adems de los arts. 3128, 3130 y 3131 del Cd. Civil. 571. ACCESORIO. -Como los dems derechos reales de garanta, la hipoteca tiene carcter accesorio de un crdito. Tanto en el art. 524 infine, como en la nota al art. 497, Vlez Srsfield, utilizando palabras del Esbogo, destaca que la hipoteca y la prenda son accesorios de la obligacin pero no son obligaciones accesorias {Esbogo, nota al art. 874)15. No siendo un derecho independiente, no es concebible que la hipoteca tenga como titular a una persona distinta del acreedor, pero su accesoriedad no impide que, dada la funcin de garanta, la hipoteca pueda ser constituida por un tercero para asegurar el resultado de la obligacin, incluso puede ser dada por un tercero para garantizar una obligacin natural (art. 518).
16

Freitas, Cdigo Civil, t. I, p. 334.

240

DERECHOS REALES DE GARANTA

Del carcter accesorio de la hipoteca se desprenden importantes consecuencias prcticas: a) la nulidad de la obligacin acarrea la nulidad de la hipoteca, pero la nulidad de la hipoteca no perjudica la validez de la obligacin; >) no es posible ceder la hipoteca sin hacer cesin expresa del crdito a que accede, y c) la hipoteca est subordinada a la existencia de la obligacin y se extingue con sta, por va de consecuencia: la doctrina interpretativa es uniforme. La accesoriedad de la hipoteca, como principio esencial, exige que la obligacin a que accede est precisamente determinada, en todos sus elementos originarios: sujetos, objeto y causa. Esto no impide que se puedan garantizar varias obligaciones con tal de que cada una de ellas est determinada con la misma precisin. Tampoco obsta a que se garanticen con hipoteca obligaciones eventuales o futuras, siempre que sean identificadas ab initio. No debe confundirse la causa-fuente de la obligacin con la causa de la hipoteca. La primera puede emerger de cualquiera de las fuentes enumeradas en el art. 499. Por ejemplo,- puede garantizarse la obligacin emergente de un cuasidelito. La fuente de la hipoteca -en cambio- es siempre el contrato como hemos dicho en el acpite anterior. Si la obligacin est determinada en su objeto y causa, puede ocurrir que en el origen no est determinada en su monto exacto. Ello no obsta al cumplimiento del principio de accesoriedad, siempre que se determine el montante de la garanta hipotecaria, como veremos enseguida, lo que puede ser establecido estimativamente, funcionando as como hipoteca de mximo (art. 3109). El art. 3131, en su inc. 2o, enumera entre las menciones que debe tener el acto constitutivo de la hipoteca "la fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra", y el art. 3128 admite que en la misma escritura por la que se formaliza la hipoteca se ins-

HIPOTECA

241

trumente el contrato a que acceda. Aunque ambas normas hablan del contrato, ello no obsta -como dijimos- que otra sea la fuente de la obligacin garantizada. El legislador slo ha contemplado el supuesto ms comn (eo qui plerumque fii). Expresamos con anterioridad que una consecuencia del carcter accesorio es que la hipoteca no puede ser cedida independientemente del crdito. As lo dice terminantemente la nota al art. 1445, en su parte final: "La accin hipotecaria es cesible, mas ella es inseparable de la hipoteca, la cual es un accesorio del crdito que tiene por objeto garantir". Si dos personas son acreedoras de otra y una de ellas tiene constituida hipoteca, no podra cederle la misma a la que no tiene esa garanta, pues el principio de accesoriedad lo impide. Del mismo modo el acreedor no puede determinar que la hipoteca que garantizaba una deuda pase a garantizar otra que mantena el mismo deudor. Una excepcin a este principio viene a constituirla la novacin, segn lo estatuido en el art. 803 que despus de disponer: "La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias" -lo que vendra a implicar una reafirmacin del principio- expresa: "El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha'" (ver, adems, art. 3190). Por ser una excepcin entendemos que no puede ser extendida a otros supuestos, teniendo en cuenta tambin que, de acuerdo a los arts. 801 y 802, la novacin no es sino la transformacin de una obligacin en otra y que la primera, en realidad, sirve de causa a la segunda. No se puede considerar una excepcin la disposicin referida a la subrogacin (art. 771, inc. I o ), puesto que en

242

DERECHOS REALES DE GARANTA

la subrogacin la obligacin permanece idntica y, por tanto, conserva las garantas. 572. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. - Tradicionalmente se asignaban dos proyecciones al principio de la especialidad: una referida al objeto y la otra al crdito. Esta doble proyeccin flua de la primera parte del art. 3109: "No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y determinada ...". a) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRDITO. El carcter accesorio de la hipoteca induce la necesidad de que se exprese -taxativamente- cul es el o los crditos a que sta accede, pero tal determinacin no slo hace al carcter de accesoriedad sino que tambin tiene fundamental relevancia respecto del principio de especialidad. La obligacin -repetimos- desde el punto de mira del acreedor es un crdito. Para introducirnos mejor en el tema, diremos que es un derecho creditorio. Todo derecho reconoce la existencia de elementos de tres categoras: sujeto (o sujetos), objeto y causa. En el derecho creditorio, los examinamos con claridad y es lgico que para la individualizacin del crdito tenemos que tener en cuenta e individualizar los elementos. Sujetos: quin es el acreedor y quin es el deudor. Objeto: la prestacin, qu se debe {quid). Causa: por qu se debe. Pero una cosa es determinar el quid de la obligacin: qu se debe y por qu se debe, y otra cosa es determinar el quantum de la garanta, llmesele gravamen, responsabilidad o montante de la hipoteca, que tiene que estar siempre determinado en una suma cierta en dinero. Es muy comn centrar el principio de la especialidad en la determinacin del monto del crdito garantizado, lo que nos parece, hablando en general, una actitud errnea, dado que el monto puede, al contraerse la deuda o al constituir-

HIPOTECA

243

se la hipoteca, estar indeterminado; ms an, puede ser que la obligacin garantizada sea eventual, condicional (supuesto en que no se sabe si existir), en cuyo caso, mal puede establecerse anticipadamente el monto (art. 3153). El objeto de la prestacin puede ser dar una suma de dinero, pero puede ser un dbito de otra naturaleza como el de dar una cosa cierta, o entregar mercaderas, o -en fin- de hacer o de no hacer. Si el dbito es de dinero, lo ms probable es que el monto de la deuda sea coincidente con el monto del gravamen o responsabilidad hipotecaria, pero si el dbito consiste en una obligacin de no hacer o de hacer, la determinacin del monto de la garanta tiene la finalidad de fijar precisamente la suma hasta la cual se responde con la cosa hipotecada. En otras palabras, a establecer la magnitud del tramo o segmento de valor de la cosa que est afectado o adscripto a asegurar el resultado de la obligacin. Un ejemplo podr aclarar mejor el juego de las instituciones. Supongamos que una persona se ha comprometido a una prestacin de hacer, por ejemplo un tenor es contratado para dar un recital. Como el empresario, promotor del espectculo, antes de hacer los gastos necesarios para el montaje, los anuncios, propagandas, etc., quiere asegurarse de que el divo cumplir su palabra y estar puntualmente para el recital, no encuentra mejor manera que garantizarse con hipoteca sobre un inmueble del cantante, o de otra persona que est dispuesta a gravarlo con hipoteca (art. 3121). El principio de especialidad exige no slo que el objeto y la causa de la obligacin estn precisamente determinados (art. 3109), sino que tambin en el ejemplo dado -y esto en orden al gravamen o responsabilidad hipotecaria- que se fije una suma en la que se estime el monto de la obligacin eventual. Si la obligacin es de resarcir daos que no estaban determinados ab initio y, una a vez determinados

244

DERECHOS REALES DE GARANTA

no alcanzaran el monto estimativo, desde luego que el acreedor no podr pretender ms que el resarcimiento pleno de dichos daos, porque saldada la deuda, la cancelacin de la hipoteca es una consecuencia natural de la extincin de la obligacin, expresin prctica del principio de la accesoriedad. Si -en cambio- el monto de los perjuicios causados excede el monto de la garanta hipotecaria, el deudor seguir siendo responsable con su patrimonio por el saldo, pero la garanta hipotecaria no podr extenderse ms all del monto estimativo establecido, pues ello da la medida del gravamen. Ello tiene singular importancia cuando la hipoteca ha sido constituida por un tercero que no asume la deuda y -en caso de concurso- para determinar la medida de incidencia de los privilegios. Al tratar de las obligaciones que pueden ser garantizadas por hipoteca, veremos cuan amplio es su espectro y las dificultades que ha tenido la doctrina para fijar el campo de aplicacin, motivado en parte por la falta de precisin de los conceptos. No tenemos inconveniente en admitir que se pueden garantizar obligaciones eventuales o futuras, as como tambin variables en su monto (p.ej., una apertura de crdito, un saldo de la cuenta corriente que ser determinado a su cierre), siempre que la obligacin est perfectamente determinada en cuanto a sus elementos; pero, teniendo en cuenta los fundamentos que justifican el principio de la especialidad, no son admisibles las hipotecas llamadas abiertas, o sea, aqullas que se pretende sirvan de garanta a todas las deudas presentes o futuras, creadas o a contraerse, de una persona con una institucin bancaria, por ejemplo. Anteriormente habamos sostenido que la estimacin deba hacerse en moneda nacional de curso legal. Esta situacin ha variado totalmente, primero por una recepcin jurisprudencial que admiti que el monto se expre-

HIPOTECA

245

sara en moneda extranjera 16 , luego por influjo de la ley 23.928 que modific los arts. 617 y 619 del Cd. Civil, otorgndole a la moneda extranjera la categora dineraria equivalente a la moneda nacional. La obligacin de dar moneda extranjera ya no es ms obligacin de dar cantidades de cosas como lo estableca el antiguo art. 617, y el deudor de moneda slo cumple entregando el monto en la especie designada (art. 619). No se viola -actualmente- el principio de especialidad fijando el monto de la responsabilidad hipotecaria en moneda extranjera. b) ESPECIALIDAD EN CUANTO A LA COSA. Todo derecho real recae sobre un objeto determinado, de modo que el principio de especialidad -en este aspecto- no es exclusivo de la hipoteca. Existen dos razones, sin embargo, para que el legislador haya puesto especial nfasis en su formulacin: a) teniendo en cuenta que la hipoteca no se ejerce por la posesin y no habiendo previsto el Cdigo (antes de la reforma de la ley 17.711) los registros inmobiliarios en general, pero s respecto de la hipoteca, la exigencia de la determinacin exhaustiva de los datos que facilitaran la individualizacin se haca necesaria, y b) el legislador proscribi las hipotecas legales y tcitas, que eran corrientes en el momento de la sancin del Cdigo y -por eso mismo- convena dejar sentado expresamente el principio, enfatizando la reaccin contra este tipo de gravmenes genricos. Solucin plasmada en el art. 3109, que ya hemos transcripto y explicado, y en el art. 3131 que expresa en su inc. 3 o , al mencionar lo que debe contener el acto constitutivo de la hipoteca: "La situacin de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuese
16 CNCiv, Sala A, 11/8/88, LL, 1988-E-488, con disidencia de la doctora Luaces, y nota de Causse, Mutuo en moneda extranjera (Especialidad crediticia y registracin).

246

DERECHOS REALES DE GARANTA

urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre ...". A su vez, el art. 3132 corrobora este principio, al expresar: "Una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada no es bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble". Innecesario resulta expresar que, con mayor razn, est incumplido el requisito, si se mencionan todos los bienes inmuebles del deudor sin expresar las localidades donde se encuentran. Actualmente, con el perfeccionamiento de los sistemas regstrales de folio real y con los sistemas catastrales vigentes, es menos probable que se pretenda constituir una hipoteca sin individualizar precisamente el inmueble, por lo cual, en este aspecto, el principio ofrece menos dificultades en su aplicacin prctica que en lo referente a sus restantes proyecciones. En lo que respecta al principio, en este aspecto objetivo, el art. 3133 dispone: "La constitucin de la hipoteca no se anular por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designacin que falte...", pero agrega: "Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca". La directiva aparece clara: la enunciacin que falta deber inducirse -necesariamente- del conjunto de las que estn expresadas en el acto constitutivo, pero -a nuestro juicio- no podr recurrirse a otros instrumentos (p.ej., si en el acto constitutivo se dice que el predio es un cuadrado perfecto de veinte metros de lado, y no se indica la superficie, ella se puede determinar con un simple clculo matemtico de los datos enunciados).

HIPOTECA

247

c) FUNDAMENTOS. Las garantas reales representan un formidable instrumento para la difusin del crdito, con ventajas econmicas y sociales, por lo que un buen sistema de crdito hipotecario, al brindar agilidad y seguridad al capital disponible para prstamos disminuye su onerosidad y facilita los prstamos a largo plazo. Es conocida la incidencia que tiene -por ejemplo- en los planes de vivienda y en las inversiones productivas de largo aliento. La mayor seguridad refluye en mayor economa, reduce los intereses y torna intil el cubrimiento de riesgos con clusulas excesivamente onerosas. El principio de la especialidad es la llave de todo buen sistema hipotecario (o de garanta real en general), pues impide la extensin inadecuada con clusulas exorbitantes, que tiendan a gravar indiscriminadamente el patrimonio, como cuando se admiten las hipotecas generales; o impide tambin que los deudores graven sus bienes individuales en funcin de todas las deudas presentes y futuras, sin que sea posible determinar, a ciencia cierta, por los terceros, hasta qu punto dichas cosas responden y a qu deudas estn afectadas. Cuando decimos que el fundamento del principio de especialidad es la proteccin del crdito, aludimos sin duda a la transparencia de las operaciones que permite, a la vez, proteger al deudor para que no se vea privado -de una sola vez- de todas las posibilidades de crdito; protege al acreedor porque al singularizar el objeto de su garanta la refuerza en su eficacia y en su oponibilidad; protege a los terceros, porque les permite conocer de antemano cul es el mximo de los gravmenes que tiene el patrimonio y, a la economa en general, porque mejora las condiciones de los prstamos y favorece inversiones que, como las destinadas a la construccin de viviendas, son altamente reproductivas.
d) VIOLACIN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: CONSECUENCIAS-

Este principio es -en nuestro derecho- de la esencia de la hi-

248

DERECHOS REALES DE GARANTA

poteca. Su incumplimiento acarrea la nulidad de la constitucin de hipoteca, la que es absoluta e inconfirmable. Conforme al art. 3148 del Cdigo: "La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitucin hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo". Comentando este artculo, dice Salvat que entre los terceros quedan comprendidos los acreedores de grado ulterior y los terceros poseedores del inmueble hipotecado, los unos para hacer valer su derecho en condiciones ms favorables y los otros interesados en liberar el inmueble del gravamen que sobre l pesa. Pueden demandar la nulidad tambin los herederos del deudor (art. 3417)17. La posibilidad de que el deudor pueda oponer la nulidad de una constitucin de hipoteca es una excepcin al principio del art. 1047, segn el cual no puede pedir la nulidad del acto la persona que lo ejecut, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta excepcin se justifica segn Salvat, porque la especialidad est establecida, no slo en inters de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden pblico18. A pesar de lo expuesto, existe una norma que permite flexibilizar las exigencias enunciativas del acto constitutivo de la hipoteca. Se trata del art. 3133 (ver 599). Pero para que esta norma sea aplicable es necesario que del resto de las enunciaciones constantes en el acto constitutivo, se pueda deducir -sin duda alguna- la enunciacin que falte para que la individualizacin del inmueble sea perfecta, o plena la identificacin del deudor, del acreedor, o de la obligacin garantizada.
" Salvat - Argaars, Tratado. 18 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291. Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291.

HIPOTECA

249

Esta norma que posibilita la complementacin de los datos, no se aplica, sin embargo, al monto de la garanta, que no est entre las "designaciones prevenidas" a que se remite el artculo, pues ste se refiere exclusivamente a los arts. 3131 y 313219. 573. PUBLICIDAD. - La publicidad registral de la hipoteca no es, obviamente, un requisito esencial ni tiene carcter constitutivo. Es, sin embargo, presupuesto de su eficacia y oponibilidad a terceros. El Cdigo velezano haba establecido el sistema registral exclusivamente para la hipoteca en el art. 3134 que subsiste sin alteraciones, pero que actualmente debe interpretarse acorde con las nuevas disposiciones referentes al registro. Dicho artculo dice: "La hipoteca constituida en los trminos prescriptos debe ser registrada y tomada razn de ella en un oficio pblico destinado a la constitucin de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial". El artculo siguiente no deja lugar a dudas sobre el carcter declarativo al expresar: "La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en los registros tenidos a ese efecto ...". El art. 2505 del Cd. Civil, con la reforma de la ley 17.711, y los arts. 2o y 20 de la ley 17.801 despejan toda duda sobre el carcter declarativo de la inscripcin, pero, adems, la parte segunda del prr. Io del art. 3135, que hemos comenzado a transcribir anteriormente, dice: "Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han in19 La doctrina no es pacfica. Cammarota dice que el art. 3134 se refiere a los aspectos secundarios; Salvat dice que slo se refiere la norma a las designaciones del art. 3132, pero no comprende a las del 3131 (Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 139).

250

DERECHOS REALES DE GARANTA

tervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pblica, se considera registrada". Ello explica asimismo que la hipoteca no registrada en el trmino que la ley establece, pueda serlo en cualquier momento, si bien la inscripcin tarda priva del efecto retroactivo que, al momento de la constitucin, mantiene la inscripta en trmino (arts. 3149 y 3150). Decimos que la publicidad tiene fundamental importancia y hace a la eficacia, pues, sin ella, el crdito garantizado carece del privilegio que la ley confiere al acreedor que se ha munido de tal garanta real (art. 3934).
574. EL CARCTER NATURAL DE INDIVISIBILIDAD. - El

art. 3112, en su texto originario, consagraba escuetamente el principio de indivisibilidad. Ledo sin el agregado de la ley 11.725, expresaba: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". En realidad, de acuerdo con la terminologa que tratamos de depurar, no son las cosas las obligadas, sino que ellas estn afectadas a la garanta. Ello significa que el pago de una parte de la deuda no autoriza de ningn modo a pedir una cancelacin parcial de la hipoteca, o la liberacin de alguna de las cosas afectadas a la garanta. La nota al art. 3112 dice: "El carcter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por consiguiente se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad ...". Esto implica afirmar que es de la naturaleza pero no de la esencia. La indivisibilidad de la hipoteca opera tanto activa como pasivamente, y la indivisibilidad de la garanta es independiente de la divisibilidad de la deuda y tambin de la

HIPOTECA

251

divisibilidad de la cosa, de modo que no influye esta posibilidad sobre el estudiado carcter de la hipoteca. Se sealan como consecuencias de este principio: a) la extincin parcial de la deuda no da lugar a la extincin parcial de la hipoteca; 5) si el deudor muere dejando varios herederos, el coheredero a quien se hubiere adjudicado el inmueble en la particin no podra pretender, abonando su parte de la deuda, la cancelacin de la hipoteca; c) desde el punto de vista activo, el coheredero o coacreedor a quien se hubiera saldado su parte en el crdito, no est autorizado para extender una cancelacin parcial de la hipoteca; d) lo mismo ocurre en caso de cesin parcial de la deuda, y e) aunque el inmueble, objeto sobre el que recae la hipoteca, se divida, cada porcin sigue afectada al pago del todo o del saldo de la deuda, por nfimo que sea. Ello no impide que el deudor que mantiene la cosa en su poder, con el fin de liberarla, pague la totalidad de la deuda, cancele la hipoteca y deje a salvo sus derechos de repetir, contra los restantes codeudores, la parte proporcional de la deuda que les corresponda. Pero como la deuda es divisible, el codificador aclara en la nota del art. 3112: "... el ejercicio de la accin hipotecaria contra uno de los herederos, no interrumpe la prescripcin respecto de los otros. El heredero demandado hipotecariamente por el todo, puede ofrecer slo su parte para satisfacer la demanda; y lo mismo el heredero del acreedor puede demandar su parte y porcin viril del crdito". a) ANTECEDENTES DE LA LEY 11.725. Diversos precedentes jurisprudenciales, referidos a la facultad de los jueces de ordenar la venta sucesiva o fraccionada de los inmuebles, cuando uno de ellos poda con su producido ser suficiente para la cancelacin de la deuda, o una fraccin de la cosa se mostraba prima facie suficiente a su satisfaccin total, o acogiendo los pedidos de los deudores para que

252

DERECHOS REALES DE GARANTA

previa tasacin se procediera al fraccionamiento, dieron lugar a un fallo plenario que, reafirmando el carcter indivisible de la hipoteca, determin que dichos modos de proceder afectaban los intereses del acreedor que se fundaba en dicho principio (ao 1914)20. El ejercicio abusivo del derecho, que se evidenciaba en algunos casos, movi a algunos jueces a insistir en la solucin ms equitativa, pero un nuevo plenario, haciendo una interpretacin rgida de la ley, volvi a reafirmar el principio en 193321, motivo por el cual se dict la ley citada en el epgrafe que agreg al art. 3112, el prrafo que sigue: "Sin embargo en la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea posible la divisin en lotes, o si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes, y cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor". Adecu asimismo los arts. 682 y 3188. b) PRESUPUESTOS DE su APLICACIN. Son ellos: a) la posibilidad de divisin en lotes; si se han dado bienes separados (como dice la ley) es obvio que la divisin existe, y >) que de ello no se siga lesin al acreedor. La posibilidad de dividir en lotes no slo debe examinarse desde el punto de vista material y jurdico, sino tambin desde el punto de vista econmico, y en este aspecto el juez debe ser cauteloso, porque -de lo contrario- puede sobrevenir la violacin del segundo de los presupuestos. La ley, con su agregado, no aclaraba si la subasta de los lotes deba hacerse simultneamente o si se autorizaba la venta sucesiva. c) LA REFORMA DE LA LEY 17.711. Con una deficiente tcnica legislativa, la ley 17.711 sustituy el texto del art.
20 CCivCap, en pleno, 15/9/14, JA, V-32. 21 CCivCap, en pleno, 24/4/33, JA, XLI-783.

HIPOTECA

253

3113 y dej intacto el art. 3114, con lo cual se produce una superposicin de normas. As, el nuevo texto del art. 3113 dice: "El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr a su eleccin perseguirlos a todos simultneamente o slo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podr, por causa fundada, fijar una orden para la venta de los bienes afectados". Se debe entender que el juez encontrar la "causa fundada" en el hecho de que la realizacin del primero de los inmuebles que se ordene subastar (o de ste y el siguiente, etc.) podr satisfacer el crdito y -resulta obvio tambin- que, satisfecho el acreedor, concluirn las ejecuciones. Esta solucin es igualmente aplicable al caso de la divisin en lotes, autorizada por el art. 3112, en su prr. 2o (ley 11.725), recin comentado. Al arbitrar estos dispositivos, los jueces debern tener en cuenta si existen otros acreedores hipotecarios de rango posterior, que podran verse perjudicados en el caso de que la ejecucin recayera exclusivamente sobre el o los inmuebles en los que ellos tuvieran su garanta, en su detrimento. Entendemos que no se puede recurrir por analoga, a la norma del art. 3171, que regula el caso de los terceros poseedores y no el de los acreedores, dada la diferencia de la situacin. La facultad acordada al juez puede ser ejercida en cualquier estado del proceso, antes de la subasta, de oficio o a pedido de parte legitimada para ello. Lo son, en principio el deudor, el acreedor y tambin los terceros adquirentes del inmueble hipotecado (tengan o no delegacin de la deuda). El art. 569 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin contiene una norma referida a la subasta progresiva.

254
E) OBJETO

DERECHOS REALES DE GARANTA

1) COSAS COMPRENDIDAS

575. INMUEBLES. - A partir de la definicin de hipoteca que da el Cdigo en su art. 3108, se advierte que es un derecho real que slo puede tener por objeto cosas inmuebles. En otras ramas del derecho se admite la existencia de hipotecas sobre cosas que no son inmuebles, tales como las naves y las aeronaves, y los motores de estas ltimas. Conforme al art. 2313 existen tres clases de inmuebles: a) por su naturaleza; fe) por accesin, y c) por su carcter representativo. La ley, al hablar de bienes o cosas inmuebles (como dice en los arts. 3108 y 3109, respectivamente) ha querido referirse al suelo y los edificios, que son las cosas inmuebles por excelencia, en contraposicin a las cosas muebles22. Los inmuebles por accesin no pueden ser objeto del derecho real de hipoteca independientemente del suelo al que acceden, sin perjuicio de que sean abarcados en la extensin del objeto como accesorios del inmueble hipotecado. Respecto de los inmuebles por su carcter representativo, ya formulamos la crtica de la inclusin de esta categora en la clasificacin de los inmuebles y ahora resalta su inutilidad prctica, pues: a) los instrumentos que sirven de ttulos al dominio y condominio, no podran ser hipotecados con independencia de la cosa sobre la cual recaen estos derechos; fe) si los ttulos se refieren a derechos de usufructo, uso, habitacin o servidumbre; tales derechos, de acuerdo al art. 3120, no pueden ser objeto de hipoteca, y c) si el ttulo es de una hipoteca, aparte de ser de natu22 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 54, nota 2217.

HIPOTECA

255

raleza mueble segn el propio Cdigo (a contrario sensu del art. 2317); no se admite en nuestro Cdigo la hipoteca sobre la hipoteca (ver 570 a 574). 576. MINAS. - A pesar de que en las tendencias del derecho minero actual se interpreta que las pertenencias mineras son meras concesiones del Estado, el Cdigo en la materia las considera una verdadera propiedad y admite -sobre ellas- el derecho de hipoteca cuando son de primera y segunda categora, con la salvedad de que el derecho del acreedor hipotecario est expuesto a extinguirse si se produce la caducidad de la concesin, en los diversos casos en que lo establece la ley. En el caso de las minas de tercera categora, pertenecen al propietario del suelo -como tal- y nadie puede explotarlas sin su consentimiento. Pese a que, al encontrarse en explotacin, pueden tener un valor independiente del terreno, por ejemplo para el caso de expropiacin, slo pueden ser hipotecadas juntamente con el inmueble. 577. NUDA PROPIEDAD. - El propietario que ha dado su predio en usufructo, puede dar en hipoteca la plena propiedad, siempre que la hipoteca tenga efecto una vez concluido el usufructo. Est autorizado tambin a constituir hipoteca sobre la nuda propiedad23.
2) EXTENSIN

578. INTRODUCCIN. - E l art. 3110 se refiere con prolijidad a los bienes que estn comprendidos en la garanta: "La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras natu23

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. IV, p. 55, nota 221 .

256

DERECHOS REALES DE GARANTA

rales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca". 579. ACCESORIOS. - Al tratar de las cosas nos referimos al concepto de inmuebles por accesin y tambin a la divisin entre cosas accesorias y principales (ver 59 y 64). Estos conceptos deben presidir tambin el anlisis de este artculo. Se comprenden en este rubro, en consecuencia: a) las cosas muebles adheridas a los inmuebles fsicamente, exceptuando las previstas en los arts. 2322 y 2323, y 6) las cosas muebles convertidas en inmuebles por accesin moral (art. 2316), cuando hayan sido colocadas con esa intencin por las personas enumeradas en el art. 2320. Los accesorios revisten el carcter de tales mientras lo conserven, es decir no hayan sido separados del principal. Si el propietario del inmueble los separara, al acreedor hipotecario le quedan a salvo las medidas previstas en los arts. 3157 y 3160 del Cd. Civil. 580. MEJORAS. - El Cdigo se refiere a las mejoras sobrevinientes, es decir, a las que acceden al inmueble despus de constituida la hipoteca y que se convierten -a su vez- en nuevos accesorios del inmueble, enriqueciendo su valor. Poco importa en ese caso que sean naturales o artificiales y aun que hayan sido realizadas por un tercero. El art. 3110 se refiere tambin a las construcciones hechas sobre un terreno vaco, en una expresin que ha sido calificada de innecesaria. Es a nuestro entender doblemen-

HIPOTECA

257

te criticable, pues lo que se edifique en el terreno entrar a ser siempre inmueble por accesin y en segundo lugar ello" es as aunque el terreno no est "vaco", sea porque tenga construcciones que son objeto de ampliacin, sea porque se destruya lo existente y se vuelva a construir un nuevo edificio. 581. VENTAJAS. - Se presupone que estn comprendidas en las hipotecas las ventajas que posee un inmueble; por ejemplo, si el inmueble tiene una servidumbre a su favor, sta se encuentra comprendida en la garanta hipotecaria Ouegan los arts. 3006, 3157 y ss. y 3179). Si el fundo tiene como carga una servidumbre, o sea que debe soportar una servidumbre (aspecto pasivo), y por cualquiera de las causas de extincin queda liberado, el mayor valor que el predio adquiriera por esta circunstancia est comprendido dentro de la garanta hipotecaria. Ello ocurre automticamente y el propietario no podra, por un nuevo ttulo, constituir una servidumbre similar, sin incurrir en las transgresiones a las que alude el art. 3157 y siguientes. Este criterio no es aplicable a la servidumbre que renace, pues en tal caso no se trata de un nuevo ttulo de constitucin (ver 528). 582. FRUTOS. - Los frutos ms que accesorios, mientras estn unidos a la cosa, forman un todo con ella (ver nota al art. 3239, prr. 3 o , Cd. Civil). Este criterio -sin embargo- es slo aplicable a los frutos naturales e industriales. Los frutos civiles estn comprendidos en una frase expresa del artculo, que se refiere "a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios" que son tpicos frutos civiles. 583. INDEMNIZACIN. - Al referirse a la indemnizacin debida por los aseguradores del inmueble, el legislador se ha colocado en el supuesto de que un edificio estuviese asegurado y se produjera un siniestro que provocara
17. Musto. 2

258

DERECHOS REALES DE GARANTA

su destruccin total o parcial (p.ej., incendio, tornado u otro meteoro que provocara esas consecuencias). Se trata de un caso de subrogacin real. La indemnizacin dineraria, que se debe pagar al asegurado por la cobertura del seguro, reemplaza con su valor la disminucin producida por la destruccin del edificio24. Es costumbre que, cuando se contrae una obligacin con garanta hipotecaria, se contrate un seguro sobre el inmueble. En los prstamos para vivienda, tambin es exigencia de los bancos que se contrate un seguro de vida por el monto de la deuda o del saldo, de tal modo que, producido el fallecimiento del prestatario, la deuda hipotecaria queda saldada con la indemnizacin. De esa manera, la institucin prestamista se cubre de la insolvencia que puede sobrevenir a la familia, en caso de fallecimiento del deudor. Para hacer efectiva esta disposicin, el acreedor tiene la carga de notificar a la aseguradora la existencia de la hipoteca y entonces el asegurador, salvo que se trate de reparaciones, no pagar la indemnizacin sin previa noticia del acreedor para que formule oposicin dentro de los siete das. Pero si se formulara oposicin y no hubiera acuerdo de partes, el asegurador deber consignar judicialmente la suma debida para que el juez pueda resolver la cuestin en proceso sumarsimo (art. 84 de la ley de seguros 17.418). 584. INDEMNIZACIN EXPROPIATORIA. - La existencia de hipotecas no puede paralizar las expropiaciones por causa de utilidad pblica, en los casos en que la Constitucin nacional lo autoriza. En el orden nacional, la ley 21.499 as lo establece y dispone -adems- que "los derechos del reclamante se considerarn transferidos de la cosa a su pre24 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, i. V, p. 77, nota 2239.

HIPOTECA

259

ci o a la indemnizacin, quedando aqulla libre de todo gravamen" (art. 28). Se trata de otro caso de subrogacin real, ya que el valor constituido por el bien expropiado es reemplazado en el patrimonio por la suma indemnizatoria y, partiendo del supuesto de que la cosa estaba afectada a una garanta, hipotecaria o prendaria, sta se hace efectiva sobre la suma destinada a cubrir la indemnizacin.
585. BIENES QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE HIPOTECAS.

Hay cosas que no son susceptibles de ser hipotecadas y otras a las cuales no se extiende la carga de la hipoteca, por ms que estn vinculadas estrechamente con el inmueble hipotecado. Respecto de las primeras, obviamente son las cosas muebles por ser un derecho que recae sobre inmuebles, salvo lo previsto en otras leyes. En cuanto a los derechos reales sobre cosa ajena, por ms que recaigan sobre inmuebles, como el usufructo, uso, habitacin ni el propio derecho de hipoteca (art. 3120). Tambin las cosas futuras (ver notas a los arts. 3126 in fine y 3131).
586. BIENES RESPECTO DE LOS CUALES NO SE EXTIENDE LA HIPOTECA. - Los inmuebles contiguos que adquiriera el

propietario del bien hipotecado para reuniras con ste. El supuesto es el siguiente: una persona ha hipotecado un inmueble (lote A), luego adquiere el lote lindante () al que incorpora para destinarlos a la misma explotacin, caso en que la hipoteca no se extiende a esta nueva adquisicin. Ello era innecesario disponerlo, dado que tampoco, teniendo en cuenta el principio de la especialidad, si el propietario hubiera sido, antes la de constitucin de la hipoteca, dueo de ambos lotes, y la hipoteca se limit a uno solo de ellos, es obvio que no puede extenderse al contiguo.

260

DERECHOS REALES DE GARANTA

En cuanto a los tesoros, hemos dicho que no son inmuebles, ni siquiera por accesin, ya que estn bajo el suelo por el hecho del hombre y no tienen la funcin accesoria que haga al uso o explotacin del inmueble (nota al art. 2316) y, por ende, el Cdigo ha dispuesto expresamente su exclusin (art. 2566) (ver 59 y 223).
587. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA. -

Las cosas que no estn en el comercio, por ser del dominio pblico del Estado nacional, o de los Estados provinciales, por su inalienabilidad absoluta. Las cosas que no pueden ser gravadas, por disposiciones de leyes especiales y los inmuebles afectados, por causas de inalienabilidad, en la medida en que lo autorizan el Cdigo o leyes especiales.
F) 588. CRDITOS GARANTIZABLES art. 3108, al ex-

OBLIGACIONES EN GENERAL. - E l

presar que la hipoteca es el derecho real, constituido en seguridad de un crdito en dinero, pareciera restringir a las obligaciones dinerarias el mbito de operaciones garantizables con este tipo de derecho real. Pero ello no es as, ya que los siguientes artculos, especialmente el 3109 y el 3153, amplan el espectro de las obligaciones garantizables de modo tal que, en principio, se pueden garantizar toda clase de crditos. Claro est que cualquiera que sea el objeto de la obligacin, en cuanto a la prestacin prstina u originaria, en caso de incumplimiento y ejecucin de la garanta hipotecaria, se podr resolver al fin en el pago de una suma de dinero y el legislador ha querido expresar no slo esto, sino remarcar la necesidad de que la suma, monto de la garanta, est siempre expresada en dinero. Las obligaciones de dar moneda extranjera se juzgaban como de dar cantidades de cosas fungibles, pero, tras la re-

HIPOTECA

261

forma operada por la ley 23.928, a los arts. 617 y 619, no existe inconveniente en que una persona se obligue en tal sentido. No existe inconveniente tampoco en garantizar obligaciones que tengan como prestacin originaria una obligacin de hacer, como ya ejemplificamos en la idea de quien garantice dar un recital de canto; o una obligacin de no hacer (p.ej., no abrir un negocio de un determinado ramo). Naturalmente que, en este supuesto, si media incumplimiento, en la generalidad de los casos, el dbito difcilmente se podr cumplir in natura, pues es prcticamente imposible que se pueda compeler a quien tiene que realizar una actividad, sin ejercer violencia sobre su persona (ver art. 629). Es cierto que en algunos casos se podr llegar al mismo resultado hacindose prestar el servicio por otra persona idnea, pero ello no podr ser as cuando la contratacin se ha hecho intuita persona (art. 626).
589. OBLIGACIONES CONDICIONALES Y EVENTUALES. - El

art. 3109 expresa, despus de afirmar el principio de especialidad, que "si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligacin es eventual ...", basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. El art. 3153, a su vez, expresa: "La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los crditos puros y simples". La doctrina se encuentra dividida al interpretar la expresin "o eventuales", pudiendo sealarse tres orientaciones: a) tesis amplia, defendida brillantemente por Segovia, indica -como tales- todas las obligaciones futuras, que no tienen existencia, pero que pueden nacer en cualquier momento, aunque no necesariamente; 5) tesis restrictiva, sostenida principalmente por Lafaille, equipara la

262

DERECHOS REALES DE GARANTA

obligacin eventual a la condicional, considerando que el Cdigo es redundante al hablar de obligaciones condicionales o eventuales; c) tercera comente, indica como fuente la ley belga de 1851, que admita se constituyera hipoteca para garantizar la apertura de un crdito, hasta la concurrencia de una suma determinada que se est en obligacin de suministrar, teniendo validez y rango desde su inscripcin, sin consideracin de las pocas sucesivas de los libramientos de fondos. Sealamos desde ya que esta hiptesis particular no est excluida de la tesis amplia25. Descartamos la interpretacin de Lafaille, dado que es posible distinguir entre ambos supuestos y no es correcto, donde el legislador lo hace, confundir o equiparar los supuestos, para luego acusarlo de redundante. Distinguimos entre crditos futuros: no existen en el presente pero necesariamente tendrn existencia, pues la causa-fuente de la obligacin, tambin necesariamente se producir. Eventuales, no existen en el presente, pero pueden tener existencia aunque, a diferencia de los anteriores, su nacimiento no es necesario sino contingente. Condicionales, cuando la obligacin est subordinada a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar (art. 528). Advirtese que el crdito eventual no est subordinado a un acontecimiento, sino que puede tener existencia o no, dependiendo de uno o de varios acontecimientos, que no aparecen determinados. La distincin entre futuras y eventuales no slo no interesa a nuestro cometido sino que puede englobarse la primera categora dentro de la segunda o viceversa, en relacin de gnero a especie dependiendo ello de la acepcin que se adopte. Interesa s distinguir lo condicional de lo eventual, ante la discrepancia doctrinaria. As, Alterini, siguiendo a
25 Mazzucco Barthe, Hipoteca destinada a garantizar obligaciones condicionales, p. 113 y siguientes.

HIPOTECA

263

Guastavino, seala las siguientes diferencias: a) la condicin es un elemento excepcional del acto, en tanto la eventualidad es una circunstancia propia del derecho de que se trata; b) el acto bajo condicin es completo, en tanto el derecho eventual est en gestacin, sujeto a perfeccionamiento; c) el hecho condicionante es futuro e incierto, el derecho eventual est sujeto tambin a hechos futuros pero que pueden ser ciertos, y c) la condicin funciona retroactivamente lo cual, en principio, no ocurre con la eventualidad26. Por su parte, Andorno seala que los supuestos ms frecuentes de garanta de crditos eventuales son las suscriptas para responder al saldo resultante de una cuenta corriente mercantil, siendo tambin habitual en el mbito bancario para garantizar la apertura de crditos, en cuyo caso la cobertura est determinada por la suma expresada en el acto constitutivo. O sea que funciona a semejanza de la hipoteca de mximo, existente en el derecho espaol y el derecho alemn27. Aade el autor citado que "en todos los casos de garanta hipotecaria de crditos eventuales deber tenerse la especial precaucin de fijar, no solamente el mximo de la cobertura, sino tambin la razn de ser de los aludidos crditos que surgirn de la relacin jurdica preexistente entre las partes. De esta manera -explica- se evitar la posibilidad de inclusin de crditos extraos a la originaria vinculacin de deudor y acreedor hipotecario, con el consiguiente riesgo de planteos de nulidad por defecto de especialidad (art. 3148, Cd. Civil) por parte de acreedores quirografarios o hipotecarios de rango posterior". Compar26 Alterini - Ameal - Lpez Cabana, Curso de obligaciones, t. II, P- 44, nota 952. 27 Andorno, El principio de especialidad en cuanto al crdito, en ' Estudios de Derecho Civil", en homenaje a Luis Moisset de Espans, p- 40 y siguientes.

264

DERECHOS REALES DE GARANTA

timos estos conceptos y aclaramos que, segn el art. 3148, el planteo tambin lo puede hacer el deudor (ver 572, d). 590. OBLIGACIONES NATURALES. - El concepto de obligacin natural est dado en el art. 515, por contraposicin a las obligaciones civiles: "son las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ella ...". El Cdigo, despus de enumerar cules son esas obligaciones, dice en el art. 518: "Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vlidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias". La fuente de este artculo, como la del anteriormente citado es el Cdigo de Chile (nota a los arts. 515 a 518), cuyo art. 1472 est transcripto, con el agregado a partir de la ltima coma. Dice Moisset de Espans, comentando precisamente el Cdigo de Chile (autora del venezolano Andrs Bello), que "... estas cauciones deben haber sido otorgadas para afianzar una obligacin que ya es natural, porque si se dan para afianzar una obligacin civil cuya accin se extingue posteriormente, se extinguirn tambin todas las cauciones que se haban dado, ya que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal"28. Se ha dicho que la solucin adoptada importa una excepcin al principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues aqu la obligacin que es natural para el deudor se transforma en civil para el tercero, mien28 Moisset de Espans, Obligaciones naturales y deberes morales, "Cuadernos de ios Institutos", Crdoba, n 102, p. 137.

HIPOTECA

265

tras que para otros autores, es el tercero quien contrae la obligacin principal. Nuevamente tenemos que insistir en que una cosa es el dbito y otra la garanta. La obligacin natural contiene todos los elementos de una obligacin jurdica, aunque el vnculo est debilitado por la falta de accin. Llegado el vencimiento, si el deudor paga, no tiene derecho a repetir lo pagado, es el principal efecto de estas obligaciones, aunque no el nico: solutio retentio. Nada obsta a que un tercero afiance la obligacin natural, o que constituya una hipoteca sobre sus bienes sin asumir la deuda y sin que vare la naturaleza de ella. La garanta comenzar a funcionar slo en el caso de incumplimiento del deudor y el titular de la garanta podr ejercerla, sin otras cortapisas que las relativas al derecho real que posee, o sea hasta el monto de la hipoteca, si ste fuera menor al de la obligacin o su saldo. Sin embargo, como bien lo sostiene Moisset de Espans, si se afianza o se garantiza con hipoteca una obligacin civil, y en el momento en que se ejecuta, se ha operado la prescripcin, tanto al fiador como el tercero hipotecante no deudor, y por supuesto tambin el deudor, podrn alegar la prescripcin. Si no alegan la prescripcin en tiempo, la accin prosperar y tendr que considerarse civil. Si se alega, la extincin de la accin (rectius: pretensin) favorecer a quien la esgrima29.
G) CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA

591. EL CONTRATO DE CONSTITUCIN. - Expresamos con anterioridad que, en nuestro derecho, la hipoteca puede tener solamente origen convencional, o sea que su nica fuente es el contrato. La doctrina es uniforme en este aspecto dada la claridad del art. 3115.
29 Moisset de Espans, Obligaciones naturales y deberes morales, < demos de los Institutos", Crdoba, n 102, p. 137.

266

DERECHOS REALES DE GARANTA

Analizaremos sintticamente los caracteres del contrato de constitucin de la hipoteca, sus presupuestos o condiciones de fondo, sus requisitos de forma y publicidad y las modalidades que puede contener o a las que puede estar sujeta la hipoteca y -por ltimo- nos referiremos brevemente a las hipotecas constituidas en el extranjero: requisitos para su validez, protocolizacin e inscripcin. Debe distinguirse el contrato de constitucin, tanto de la obligacin a que accede (crdito) -que puede tener origen contractual o no-, cuanto del derecho real de hipoteca, que es su consecuencia. Ello as, aunque el contrato de constitucin de hipoteca y el contrato fuente de la obligacin garantizada, se puedan instrumentar en una misma escritura (art. 3128 infine). Es un contrato de constitucin de un derecho real, en el que la parte concluye su actividad con la firma de la escritura sin contraer ninguna obligacin por este acto (no hay obligacin que corresponda a los derechos reales). Que el deudor de la obligacin garantizada deba cumplir la prestacin no implica un nuevo dbito a cargo del constituyente, que puede ser o no el deudor; y que el constituyente responda con el inmueble hipotecado es una consecuencia de la afectacin que crea el derecho real. En otras palabras, el contrato tiene por nico objeto la constitucin del derecho real de hipoteca y queda concluido con la firma de la escritura pblica y la aceptacin del acreedor (art. 3130), puesto que, a diferencia del derecho espaol, en el nuestro, su inscripcin no es constitutiva tampoco para la hipoteca. Las partes en el contrato de hipoteca son siempre el constituyente o hipotecante (que puede ser el mismo deudor o un tercero) y el acreedor. La constitucin de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor en el mismo acto, si l interviene en la escritura pblica de constitucin o con posterioridad. Ello se desprende del art. 3130 que, despus de consagrar la necesi-

HIPOTECA

267

dad de la aceptacin, expresa: "Cuando ha sido establecida por una escritura pblica en que el acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da mismo de su constitucin". El registro no deber inscribir la hipoteca si no figura la aceptacin del acreedor.
1) PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO DEL ACTO CONSTITUTIVO

592. INTRODUCCIN. - Preferimos hablar de presupuestos y no de condiciones, ya que la palabra "condicin" tiene un contenido preciso, pero el uso que le han dado los autores para denotar a los requisitos de fondo y forma para la validez de la constitucin de la hipoteca, nos autoriza a emplearlo indistintamente. 593. REAL. - Entre las circunstancias que se relacionan con este presupuesto merecen nuestra atencin las siguientes. a) PROPIEDAD DEL INMUEBLE. Presupuesto esencial de fondo es que el constituyente sea propietario del inmueble, o sea que -en principio- debe ser titular de un derecho real de dominio. As lo establece el art. 3119 en forma clara: "Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble ...". A su vez, el art. 3126 dice: "La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a ttulo universal". Esta norma excepciona al principio de convalidacin como explicamos al tratar dicho principio (ver 42). Los

268

DERECHOS REALES DE GARANTA

argumentos en pro de esta excepcin estn dados por Vlez Srsfield en la nota al art. 3126, aducindose que la exigencia de la propiedad actual no es una condicin de capacidad personal, sino de posibilidad legal para la existencia del acto mismo y que, si falta esta condicin, existe un vicio real y sustancial que afecta la constitucin hipotecaria, y si se la admitiera, se tratara en todo caso de una hipoteca de bienes futuros. Se han reputado poco convincentes estas razones: la primera porque esta posibilidad es aplicable a todos los derechos reales y no slo a la hipoteca, y la segunda porque no se tratara de cosas futuras, sino de cosas existentes, donde lo futuro es el derecho real en cabeza del constituyente. Creemos, sin embargo, que la excepcin debe mantenerse ante la necesidad de que la garanta opere ab initio, y entendemos que la solucin dada por el Cdigo tiene por causa primordial la exigencia de publicidad que -como sabemos- Vlez Srsfield slo organiz para la hipoteca. b) DOMINIO IMPERFECTO. Respecto del dominio desmembrado, no cabe duda que el titular tiene la facultad de hipotecar el inmueble, aunque pesen sobre l cargas, como usufructos, servidumbres, etctera. En cuanto a los titulares de dominios que estn sujetos a revocacin o fiduciarios, pueden constituir el derecho, pero ste va a estar sujeto a las mismas vicisitudes que el derecho real as condicionado. El art. 3125 lo establece al decir: "El que no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a una condicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque as no se exprese''. En este aspecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 17 de la ley 24.441, cuyo comentario se efecta al tratar del fideicomiso. Segn dicha norma, el fiduciario puede gravar los bienes fideicometidos sin necesidad de consentimiento del fiduciante. A su vez, la misma ley agreg

HIPOTECA

269

al art. 2670, que se refiere a la retroactividad del dominio revocado, un prrafo que dice: "Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial". El enajenante del inmueble que lo ha transferido bajo condicin resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tcito, no puede hipotecar. El art. 3117 as lo expresa agregando que no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condicin resolutoria. La solucin se justifica porque el propietario que enajena bajo condicin resolutoria se ha desprendido de la propiedad, aunque, acaecido el evento condicionante, el dominio revierta a su antiguo titular. En cambio no podra hipotecar el inmueble el que ha adquirido bajo condicin suspensiva, pues los efectos se operan a la inversa y el adquirente no ser dueo hasta que la condicin se cumpla. c) CONDMINOS. Si todos los condminos estn de acuerdo pueden hipotecar la totalidad de la cosa, pues obran como si fueran, as reunidos, un solo propietario. Sin esa voluntad unnimemente expresada, no puede uno de ellos, o varios, hipotecar la cosa comn. Cada condmino puede hipotecar su parte indivisa de un inmueble comn, o una parte materialmente determinada, pero los efectos de tal constitucin quedan subordinados al resultado de la particin. Ya hemos analizado esta facultad del condmino al tratar el condominio (ver 297). Decamos all que es una incongruencia supeditar al resultado de la particin la hipoteca sobre parte indivisa, porque -por hiptesis- ella es una porcin ideal o abstractamente determinada. Agregamos solamente que en el supuesto de que la cosa llegue a ser por la divisin (la licitacin ha sido derogada, arts. 2696 y 3467) adjudicada totalmente al condmino que hipotec slo una parte indivisa, la hipoteca queda limitada a esa parte. Por ejemplo, una persona que tiene

270

DERECHOS REALES DE GARANTA

un tercio de un inmueble hipoteca esa parte tercera, y luego viene a ser propietario del total, el acreedor hipotecario slo podr hacer efectiva su garanta sobre esa parte. Si ella se ejecuta, el adquirente pasar a ser condmino del hipotecante y si ste fuera el propio deudor, podr responder con las otras dos terceras partes, pero el acreedor slo tendr a este respecto un crdito comn o quirografario, salvo que mediara otro factor de privilegio30. La hipoteca constituida por una parte material, s est sujeta al resultado de la particin. A ese respecto remitimos a lo dicho al tratar de las facultades del condmino (ver 297). d) PROPIEDAD HORIZONTAL. El titular de un derecho de propiedad horizontal, sobre una unidad funcional de un inmueble sometido a ese rgimen, puede hipotecar dicha unidad. Para hipotecar el edificio en bloque, es necesaria, segn el art. 14 de la ley 13.512, la unanimidad de los consorcistas, lo que hemos reputado una incongruencia de la ley, sosteniendo que el terreno o el edificio -como unidadslo pueden hipotecarse desafectndolo, pero en este caso sale del rgimen de dicho derecho real (ver 374). e) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO. NULIDAD. La hipoteca constituida sobre inmueble que no pertenece al constituyente es nula. Ello surge de lo dispuesto en el art. 3119, ya transcripto y del juego de las disposiciones de los arts. 3126 y 3127, que enumeran a las personas legitimadas para pedir la nulidad. Explicamos tambin que no se puede convalidar por la adquisicin posterior, sea sta a ttulo singular o a ttulo universal. Esto ltimo se explica con mayor razn pues si
so Conf. Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99, nota 1701.

HIPOTECA

271

se permitiera, al futuro heredero, hipotecar los bienes del causante con posibilidad de validar el derecho constituido al deferirse la posesin hereditaria, sera tanto como admitirle celebrar pactos sobre la futura herencia. Como corolarios de esta disposicin se ha expresado: d) es nula igualmente la hipoteca que una persona hiciera, para el caso de adquirir la propiedad, pues la hipoteca puede estar sujeta a condicin, pero es necesario que el constituyente tenga la propiedad actual, en el momento de la constitucin, aunque esa propiedad est sujeta a condicin resolutoria; 6) la ratificacin posterior del propietario no salva la nulidad de la hipoteca, mas si se hiciera con todas las formalidades, puede valer como si fuera una nueva constitucin de hipoteca, con lo cual no tendra los efectos retroactivos, a la fecha de la primitiva constitucin, y c) no es vlida la hipoteca hecha a nombre del propietario si no se tiene mandato suficiente para eio. De acuerdo con Salvat, opinamos que, atento a lo dispuesto expresamente por el art. 3119 y sus correlativos, no puede constituirse la hipoteca por el gestor de negocios, aunque mediare luego ratificacin31. 1) LEGITIMACIN PARA ALEGARLA. El art. 3127 dice: ''La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos puede ser alegada no slo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble despus de ser dueo de l, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe". El propietario verdadero del inmueble, al no haber intervenido en el acto que importa una disposicin, tiene, en primer lugar, el derecho de alegar la nulidad. Sus herederos tienen el mismo derecho (art. 3417). Los posterio31

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. IV, p. 102 y 103, nota

2267.

272

DERECHOS REALES DE GARANTA

res adquirentes pueden alegar la nulidad, y ello es perfectamente claro en el caso de que el inmueble, en ningn momento, hubiera pertenecido al constituyente de la hipoteca, pero la ley va ms all y los legitima, aunque hubieran adquirido el inmueble despus de que el constituyente hubiera sido su dueo. Se advierte as que la sancin de nulidad y la excepcin a la convalidacin son preservadas a ultranza. El constituyente de la hipoteca tambin puede alegar la nulidad, pero en ese caso la ley requiere que no haya actuado de mala fe. Pensamos tambin que pueden alegar la nulidad los acreedores quirografarios, tanto del propietario originario, si el inmueble est en su poder, como los del constituyente de la hipoteca, si el inmueble ha ingresado en su patrimonio, as como tambin los de los terceros adquirentes posteriores, si stos no lo hacen32. 2) EXCEPCIONES. Se admiten como excepciones a la nulidad de la hipoteca del inmueble ajeno las hechas por el propietario aparente y por el heredero aparente (art. 3430), pero siempre que -en ambos casos- medie buena fe del acreedor33. 594. PERSONAL. - El otro de los presupuestos de fondo es la capacidad del constituyente. a) CAPACIDAD. La capacidad exigida es la de enajenar bienes inmuebles. La hipoteca consiste en un acto de disposicin actual, en razn de que el propietario se desprende de un tramo del valor del inmueble, o sea -segn nuestra opinin- enajena en garanta del cumplimiento del dbito una porcin en valor que egresa de su patrimonio, para ingresar en el patrimonio del acreedor (ver 569). Por esa razn no es equiparable a la responsabilidad patri32 Highton, Derechos 33 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 100. reales, vol. 6, p. 100.

HIPOTECA

273

monial genrica, que recae sobre los dems bienes, que estn y continan formando parte del patrimonio en su totalidad, en su aspecto activo. La cosa hipotecada figura en el patrimonio pero con su valor parcial, deducido el monto de la garanta real a que est sujeta. b) CONFIRMACIN. Dice el art. 3118 que los que no pueden vlidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes y agrega: "pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad". En realidad, se trata de un caso de confirmacin de un acto que ha realizado la misma persona (y no de ratificacin) una vez cesado el vicio que aparejaba su nulidad relativa. Por tal motivo se debe entender que, aunque la ley se refiere al incapaz, sin hacer distincin, esta norma slo puede ser aplicada en los casos en que se da lugar a una nulidad relativa, que es la nica susceptible de confirmacin34.
2) REQUISITOS DE FORMA

595. ESCRITURA PBLICA. - El principio es que la hipoteca slo puede constituirse por escritura pblica. As el art. 3128 expresa: "La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica ...". Hasta aqu la norma no ofrece dificultad, pero lo que ha dado lugar a discrepancias es el prrafo siguiente que dice: "... o por documentos, que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos ...". Vayamos al principio. La escritura pblica es exigida por la ley ad solemnitatem?h, pero esta formalidad rige paSalvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 113, nota 2281. Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 126, nota 2297; Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 110, nota 140; Aren de Daz de Vivar, Curso de derechos reales, p. 513.
36 34

18.

Musto, 2.

274

DERECHOS REALES DE GARANTA

ra la constitucin de la hipoteca, o sea para el contrato constitutivo de la garanta real, y no para los instrumentos que estn destinados a probar la obligacin garantizada, que pueden ser pblicos o privados. Decimos que es ad solemnitatem, pues ello surge no slo del texto transcripto, sino de la disposicin del art. 3115 al expresar: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligacin en la forma prescripta en este ttulo" (destacamos lo referido a la forma). Por otra parte, aunque se admita la promesa de hipoteca, es indudable que el derecho real no puede quedar constituido sino despus de suscripta la escritura pblica. 596. OTROS INSTRUMENTOS. - El artculo que comentamos agrega otros documentos que pueden admitirse, pero exige tres importantes requisitos: a) que sirvan de ttulo al dominio o derecho real; b) que estn expedidos por autoridad competente para darlos, y c) que hagan fe por s mismos. El legislador tuvo en mira -especialmente- las concesiones hechas por el gobierno, como se refleja en la nota al mismo art. 3128 que ejemplifica con los caminos de hierro, aludiendo a los ferrocarriles. Las leyes de tierras fiscales, por lo general, hacan entrega de la tierra gradualmente (comenzando con una posesin precaria, para continuar con una concesin administrativa y culminar con la adjudicacin en propiedad, cuando el particular haba llenado los recaudos referentes a la explotacin exigidos por stas) y autorizaban que, al expedirse el ttulo, que era un acto del Poder Ejecutivo, se instrumentara juntamente con la hipoteca que el beneficiario otorgaba como garanta del saldo del precio. Entendemos que, siendo una excepcin al mentado principio de que la hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica, debe cuidarse que se cumplan estrictamen-

HIPOTECA

275

te los tres requisitos sealados, de modo tal que, si el documento no constituye a la vez un derecho real de dominio u otro semejante, como la propiedad horizontal, no puede en el acto judicial constituirse la hipoteca; ello es as porque el legislador ha tenido en cuenta que si la autoridad est haciendo un acto de disposicin al otorgar un derecho real, bien puede documentar con el mismo instrumento la hipoteca. La excepcin es de interpretacin restrictiva y -por ende- la necesidad de la escritura pblica se impone cuando se trata de constitucin de hipotecas entre particulares, aunque ellas sean la consecuencia de una actuacin judicial. Ya hemos comentado el prrafo final del art. 3128 que admite que la escritura puede comprender los dos actos: contrato de constitucin de hipoteca y contrato fuente de la obligacin a la que la hipoteca acceda (ver 591). 597. ACEPTACIN. - La aceptacin por el acreedor de la hipoteca constituida es requisito indispensable para que el contrato se perfeccione, es decir, tiene que existir un acuerdo de voluntades. En este sentido, el Cdigo es claro al admitir que la aceptacin debe producirse en el mismo acto de la escritura si el acreedor est presente, o en acto posterior, el que tendr -en este caso- efecto retroactivo al da de la constitucin. De acuerdo con el juego de las disposiciones sobre registro, si la hipoteca no es inscripta en trmino, el efecto retroactivo slo tendr lugar para los cocontratantes. Si la hipoteca es aceptada dentro del trmino de la inscripcin y realizada sta tambin en trmino, constitucin y aceptacin tendrn efecto frente a terceros desde la fecha de la primera. Entendemos que el registro no podr dar curso a la inscripcin de una hipoteca que no se encuentre aceptada, sea que se la pretenda inscribir dentro o fuera del plazo que otorga la ley.

276

DERECHOS REALES DE GARANTA

Existe discrepancia en cuanto a las formalidades que deben llenar la aceptacin. Lafaille sostiene que debe efectuarse por escritura pblica; Salvat admite que sea hecha por instrumento privado. Las razones que esgrimen son -a nuestro juicio- convincentes y las sintetizamos a continuacin: a) los motivos para exigir el requisito de escritura pblica en la constitucin estn satisfechos y no hay razn para establecer las mismas formalidades para documentar un acto que favorece al otorgante; b) de considerarlo necesario, el legislador lo hubiera prescripto expresamente, como en las donaciones, y c) no es un acto accesorio sino un elemento del contrato. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado en este sentido36. Para acceder al registro, necesariamente deber tener algn signo de fehaciencia de modo que, por lo menos, deber certificarse la firma del acreedor aceptante. 598. ENUNCIACIONES. - Adems de todos los requisitos exigidos para las escrituras pblicas (art. 1001), el art. 3131 ha sido prolijo en las designaciones que debe contener el acto constitutivo de la hipoteca: "Io) El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurdicas por su denominacin legal, y el lugar de su establecimiento". Hemos expresado que el constituyente de la hipoteca es el propietario, que no siempre es deudor, por ende no parece sobreabundante que el Cdigo seale la necesidad de que se expresen los datos personales del deudor.
36 En contra, Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99, nota 1703; conf. Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 129, nota 2300; Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. 4, p. 444 y 445. Modernamente, Highton se muestra de acuerdo con Lafaille (Derechos reales, vol. 6, p. 113, nota 161).

HIPOTECA

277

Aunque parezca obvia la referencia a la designacin de las personas jurdicas, muchas veces se cae en el error de designar a las firmas comerciales por su nombre insignia. Una hipoteca as constituida sera nula pues la ley exige la denominacin legal. "2o) La fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra'". En realidad se trata de la individualizacin concreta del crdito garantizado que puede tener origen en un contrato o en otra fuente. Esto hace a la especialidad en cuanto al crdito, habindose destacado ya la importancia que reviste este principio. La determinacin correcta de la obligacin es tambin esencial, dado el carcter accesorio de la hipoteca y la influencia que las vicisitudes de la obligacin garantizada tienen sobre el derecho accesorio: nulidad, novacin, extincin, etctera. La fecha de la obligacin tambin es necesaria pues puede ocurrir que no coincida con la de constitucin de la hipoteca. "3o) La situacin de la finca y sus linderos, y si fuere rural el distrito a que pertenece; y si fuere urbana la ciudad o villa y la calle en que se encuentre". Del mismo modo como el artculo anterior estaba referido al principio de especialidad en cuanto al crdito, el que comentamos alude al mismo principio, pero con relacin al objeto. Todo elemento que pueda servir para precisar y delimitar correctamente el inmueble, de modo que no se abrigue duda alguna sobre su ubicacin, lmites y linderos, medidas perimetrales y de superficie, etc., pues si bien la norma no exige esos datos, en la actualidad todas estas precisiones deben surgir del registro donde la matrcula del inmueble debe contenerlos de acuerdo al art. 12 de la ley 17.801. La prolijidad del Cdigo se justifica por la falta de organizacin del registro para los dems derechos reales.

278

DERECHOS REALES DE GARANTA

En la actualidad es fundamental que se exprese el nmero de matrcula y se cumpla con la confeccin de la ficha catastral respectiva, previa mensura en los casos en que la normativa lo exige. Por ltimo el inc. 4o dice: "La cantidad cierta de la deuda". Nuevamente se ha deslizado una imprecisin, pues lo que el legislador quiere que se determine es el monto de la garanta, pues la obligacin puede ser de valor indeterminado, como una obligacin de hacer o no hacer. La palabra "deuda" tiene aqu una interpretacin lata, comprensiva del monto fijado a los fines de la determinacin precisa del gravamen sobre la cosa, o monto de la responsabilidad hipotecaria. El art. 3132 complementa, desde el punto de vista de la especialidad en cuanto al objeto, reafirmando que "una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble". La norma no resulta necesaria, pero quiz Vlez Srsfield la incluy como reaccin -en su poca- a las hipotecas generales. 599. FALTA DE ALGUNA DESIGNACIN. - No toda omisin de las enunciaciones indicadas provoca la nulidad de la hipoteca, siempre que sea factible suplirla con las dems enunciaciones del acto constitutivo. Es lo que establece el art. 3133, dejando al criterio judicial decidir en cada caso concreto, de la apreciacin del conjunto de los datos, la posibilidad de precisar el que falta. Lo que importa, fundamentalmente, es que el inmueble, el crdito y el monto de la garanta, estn determinados con precisin.

HIPOTECA

279

En este sentido, Salvat sostena que esta posibilidad de suplir las omisiones slo est referida a las que ataen al objeto, pero no a las dems a que alude el art. 3131, como la designacin del deudor y del acreedor, entendiendo que son requisitos esenciales para la validez de toda escritura pblica. Indudablemente que, como lo sostiene Alterini, la flexibilizacin dada por el art. 3133, se remite tanto a los datos del art. 3131 como a los de su complementario, el art. 3132, pero dejando al criterio de los jueces la posibilidad de suplir alguna inobservancia, stos seguramente se abstendrn de hacerlo con los datos que se reputen esenciales a los fines de la determinacin de los elementos (ver 572)37. No otra cosa quiere decir el Cdigo cuando habla de "venir en conocimiento positivo de la designacin que falte".
600. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. - El

Cdigo ha considerado expresamente el caso de constitucin de hipoteca en el extranjero, sobre inmuebles sitos en el territorio del pas, y ha establecido las condiciones en que, dicha constitucin, tiene eficacia de acuerdo con las leyes argentinas. Como la legislacin comparada no es uniforme, en cuanto a las exigencias formales, la norma del art. 3129, que regula la materia del acpite es ms flexible, respecto de los instrumentos por los cuales se puede constituir la hipoteca. As dice: "Puede tambin constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la Repblica, por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art.
37 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 139, nota 2310; Alterini, Las clusulas de estabilizacin y el principio de especialidad en la hipoteca, ED, 84-799.

280

DERECHOS REALES DE GARANTA

1211 ...". Recordemos que dicha norma establece: "Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes races, la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez competente". El prrafo final del art. 3129 agrega: "la hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener una causa lcita por las leyes de la Repblica". En las formalidades necesarias para que el acto revista la calidad de instrumento pblico, rige la ley del lugar de su celebracin (locus regis actus), segn el art. 12 del Cd. Civil. As expresa la nota al art. 1211: "Cuando decimos que los contratos de que habla el artculo deben constar de instrumentos pblicos no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos pblicos". Agregando que en la mayor parte de los pases existen funcionarios encargados de la fe pblica, que imprimen autenticidad a los actos y contratos que pasan ante ellos. Dice despus que estos instrumentos deben ser comprendidos entre lo que el artculo llama "instrumento pblico". La exigencia de causa lcita no se constrie a la hipoteca, sino tambin a la obligacin garantizada. Pensamos asimismo que no sera admisible la constitucin de hipoteca sobre un objeto prohibido por la ley, como la hipoteca del usufructo o la hipoteca sobre una hipoteca, porque contraran el espritu del Cdigo y con ello se oponen a la norma general de su art. 14. Las escrituras e instrumentos pblicos que renan tales requisitos debern venir legalizados, y en caso de que constaren en otro idioma, deben ser traducidos, tras lo cual

HIPOTECA

281

se presentan ante el juez competente, que es el juez del lugar donde est el inmueble ubicado y tiene competencia en materia civil. Comprobado el cumplimiento de los requisitos aludidos, el juez ordena la protocolizacin, la que se lleva a cabo ante el escribano que se designe a propuesta de parte y -una vez protocolizado- debe inscribirse en el registro dentro de los seis das. As dice el prr. 2 o del art. 3129: "De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de hipotecas, en el trmino de seis das contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria", y agrega: "Pasado ese trmino la hipoteca no perjudica a tercero". Entendemos que no perjudica a terceros sino desde la inscripcin, o sea que si es inscripta en trmino, sus efectos se retrotraen a la fecha de la orden de protocolizacin y, de no ser as, ellos surten efecto a partir de la registracin. Respecto de los pases signatarios del tratado de Montevideo, y su modificatorio, deben tenerse presentes sus disposiciones, que tienen actualmente jerarqua superior a las leyes (arts. 31 y 75, inc. 22, prr. Io, Const. nacional, reformada en 1994).
601. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL PAS PERO FUERA DE LA JURISDICCIN. - Los actos cumplidos en una provincia o

en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129, Const. nacional) gozan de entera fe en las dems y es el Congreso nacional el rgano que tiene la facultad, mediante ley de la Nacin, de establecer sus formas de autenticacin. Regulando tal materia -en su momento- se dict la ley 44, por lo que, dado lo dispuesto en el art. 7 de la Const. nacional, las legislaciones provinciales no pueden establecer otros requisitos, ni en ejercicio del poder de polica, ni en tren de defender la profesin. As -en nuestra opinin- son inconstitucionales las leyes que imponen el pago del arancel, aunque la persona no se haya valido de los servicios

282

DERECHOS REALES DE GARANTA

de un escribano matriculado en la provincia. El ejercicio de las profesiones ha sido desregulado por el decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307, art. 29, y por el art. 1627 del Cd. Civil, con el agregado introducido en el art. 3 o de la ley 24.432, que se inspira en el principio de la libertad de contratacin. 602. PROMESA DE HIPOTECA. - Sentada la tesis de que la exigencia de la escritura pblica es ad solemnatem y no ad probationem, parte de la doctrina ha sostenido que no es vlida la promesa de hipoteca efectuada en instrumento privado. Entendemos que no existe obstculo alguno para que una persona se comprometa a constituir una hipoteca, aunque sta no tenga efecto hasta tanto se cumpla con la formalidad apuntada y -en la prctica- es comn que quien adquiere por boleto se comprometa a garantizar el saldo con hipoteca en el acto de escriturar38.
3) MODALIDADES

603. INTRODUCCIN. - Antes hablamos de las modalidades a que poda estar sometida la obligacin garantizada. Aqu nos referiremos a las modalidades a que puede estar sujeta la hipoteca misma. Normalmente la hipoteca se constituye en forma pura y simple pero el Cdigo admite que puede hacrselo bajo cualquier condicin, y desde un da cierto, o hasta un da cierto (art. 3116). A pesar de que la norma habla de "cualquier condicin", debe interpretarse esta frase en armona con los principios generales y, por lo tanto, no puede tratarse de condiciones ilcitas, imposibles o prohibidas por las leyes.
38 Conf. Highton, Derecho reales, vol. 6, p. 115 y 116.

HIPOTECA

283

Agrega la norma, en lo que al tema tiene atingencia, que: "Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no tendr valor sino desde que se cumpla la condicin o desde que llega el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma en que se hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas" (art. 3116). Razonable es que el legislador haya establecido la retroactividad para la condicin suspensiva. En cuanto a la resolutoria nada dice, pero resulta evidente que, en tal caso, la hipoteca nace, con todos sus efectos, desde el momento mismo de su constitucin y consecuente inscripcin tempornea, y slo si la condicin se cumple, dejar de tener efecto. 604. CLUSULAS DE ESTILO PERMITIDAS. - Podemos sealar las siguientes: a) Constitucin de domicilios especiales donde deben practicarse todas las notificaciones. 6) Renuncia a trmites procesales, mientras no comprometan la garanta de la defensa en juicio, por ejemplo a recusar sin causa. No son renunciables el trmite de intimacin de pago y la facultad de oponer excepciones. c) Caducidad de los plazos en caso de incumplimiento de alguna o de un nmero de cuotas. d) Determinacin de la base para la subasta y facultad del acreedor de proponer el martiliero. e) Obligacin de asegurar el inmueble o la vida del deudor. / ) Intereses. Es normal pactar intereses compensatorios y punitorios. Los jueces pueden corregir los intereses cuando se consideren usurarios. En lo que respecta a los intereses, debe tenerse en cuenta tambin la reforma del art. 623 del Cd. Civil, texto segn ley 23.928.

284

DERECHOS REALES DE GARANTA

605. CLUSULAS NO PERMITIDAS. - A nuestro juicio no estn permitidos, por contrariar el rgimen del derecho real de hipoteca: a) clusula de no enajenar, por aplicacin del art. 2612, y 5) pacto comisorio que implicara que el acreedor queda facultado para adjudicarse directamente la propiedad sin recurrir a la accin judicial. El pacto est prohibido para la prenda, con mayor razn para la hipoteca, ya que ni siquiera se admite tal conducta en caso de abandono del inmueble por el tercero poseedor. Sin embargo, ejercido el ius distrahendi, el acreedor puede adjudicarse el inmueble en la subasta, compensando la cantidad a pagar con su crdito, hasta el importe de la suma menor. La ley 24.441 (arts. 52 a 67) prev un sistema especial de ejecucin de hipotecas, que estudiaremos separadamente ( 643).
4) RGIMEN DE PUBLICIDAD

606. REMISIN. - En lo atinente a la publicidad de la hipoteca, nos remitimos a lo dicho sobre este aspecto al tratar el tema de la publicidad en general y a lo expresado en este mismo captulo al tratar del principio de publicidad. A pesar de la precedente remisin, conviene recordar que, habiendo el Cdigo velezano previsto el registro de oficios de hipoteca (nico derecho real para el cual lo estableci) conserva una serie de normas en el Cap. II, Tt. XIV, que deben ser interpretadas y armonizadas con el sistema general del registro, en la medida en que no hayan devenido inaplicables: a) la reforma de la ley 17.801, mantiene el carcter declarativo de la inscripcin de hipoteca; b) el plazo para inscribir que fijaba en seis das el art. 3137, fue ampliado por la ley 20.089, a cuarenta y cinco das, uniformndolo con los dems derechos reales; c) esa reforma no alcanz -por inadvertencia del legislador- a la hipoteca constituida en el extranjero (art. 3129), y d) la responsabi-

HIPOTECA

285

lidad del registrador est expresamente establecida en el art. 3147. El tema de la caducidad de la inscripcin ser estudiado al tratar de la extincin de la hipoteca, teniendo en cuenta la relacin que tiene con l y la ubicacin dada por el legislador (ver 636).
H) E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA Y SU RESERVA 607. "IUS PREFERENDl", PRIORIDAD Y RANGO. Sabemos

que uno de los principios que son rectores en materia de derechos reales es el contenido en el proloquio latino prior in tempore potior in iure, conocido tambin como tus preferendi, que no significa otra cosa que el primero en el tiempo es mejor (o preferido) en el derecho. En tal aspecto, los derechos reales se distinguen claramente de los derechos personales. Pero este principio tiene distintas connotaciones, segn est referido a derechos reales excluyentes o no excluyentes y -en este ltimo caso- segn se trate de derechos reales de la misma o distinta naturaleza y -en fin- segn recaigan sobre la utilidad de la cosa o sobre su valor. Tomaremos un ejemplo de cada caso y adoptaremos una terminologa que, a pesar de no haber sido acogida plenamente entre los autores, ha ganado terreno en el lenguaje doctrinario. Si dos derechos que ostentan el carcter de exclusivo se enfrentan en un conflicto, independientemente de las cuestiones de prueba, o que versen sobre la validez de los ttulos que cada uno de los litigantes aporte, triunfar en la confrontacin el que acredite tener el derecho de ms antigua data. Naturalmente que esta afirmacin se formula slo en principio, pues se podr dar el caso en que, por otros motivos, como la adquisicin de buena fe (arts.

286

DERECHOS REALES DE GARANTA

2412 y 1051), el legislador d prevalencia al derecho del adquirente, aunque sea posterior. Sin embargo, pese a sus numerosas excepciones, el principio subsiste y, en caso de derechos reales que gozan del carcter de exclusividad, el constituido con anterioridad tiene -por esa razn- la fuerza de desplazar al que lo ha sido con posterioridad. Por ejemplo, una persona transfiere el dominio de un inmueble a otra, se suscribe la escritura pblica que instrumenta el contrato de compraventa, se inscribe en el registro y se le hace tradicin de la cosa (modo constitutivo); si ms adelante un tercero adquiere del vendedor la misma cosa, sea por mala fe de ste, o por error del informe del registro, etc., en la accin petitoria respectiva triunfar el primer adquirente, con el efecto de excluir de todo derecho al tercero. El ius preferendi acta en este caso en toda su intensidad. Supongamos ahora que, en lugar de derechos excluyentes, se trata de la constitucin de dos derechos que son compatibles, por ejemplo un usufructo y una servidumbre, o una servidumbre y una hipoteca, etctera. En tales casos, el ius preferendi se manifiesta como un deber del segundo adquirente de respetar el ejercicio de las facultades que competen al anterior, siempre -claro est- que el derecho le sea oponible (art. 2505). Por ejemplo, si el propietario ha otorgado una servidumbre de paso al propietario del fundo vecino y luego constituye un usufructo sobre su predio, el usufructuario tendr que soportar el ejercicio de la servidumbre, tal como la haba constituido el propietario; si el acreedor hipotecario tiene inscripta la hipoteca con anterioridad a la constitucin de la servidumbre, tiene derecho a hacer vender el predio libre de dicha servidumbre (art. 2999). En general, la doctrina designa esta situacin como de prioridad debiendo entenderse que la eficacia de ella depende fundamentalmente de la oponibilidad (y sta, de la publicidad).

HIPOTECA

287

El ius preferendi tiene tambin su corolario cuando los derechos reales constituidos son de un mismo tipo y compatibles entre s, por ejemplo dos o ms hipotecas constituidas sobre un mismo inmueble. En este caso, para determinar lo que la doctrina llama "rango" o "grado" de la hipoteca. 608. Los DISTINTOS SISTEMAS. - Daremos breve explicacin de lo que se entiende por rango progresivo, o de avance por oposicin al rango fijo (o de puestos fijos), solucin esta ltima adoptada por el derecho suizo y el austraco, entre otros. La materia no deja de tener sus dificultades, pues -aparentemente- la adopcin de la hipoteca de puestos fijos atenta contra la concepcin clsica de los derechos reales, especialmente frente al carcter accesorio del derecho de garanta y al tradicional principio segn el cual estos derechos no pueden recaer sobre la propia cosa. 609. EL RANGO DE AVANCE. - En este sistema, constituidas varias hipotecas sobre un mismo inmueble, stas tienen -en principio- el grado determinado por el orden (en el tiempo) de su constitucin y debida inscripcin. Pero si, por cualesquiera de las causales de extincin, la primera hipoteca constituida deja de tener existencia, producida su cancelacin, la segunda pasa a ocupar el primer grado, la tercera el segundo y as sucesivamente. Otro tanto ocurre si se cancela la segunda (subsistiendo la primera), la tercera pasa a ocupar el grado de la segunda. 610. EL RANGO FIJO O DE PUESTOS FIJOS. - Qu ocurre en las legislaciones que adoptan el rango de puestos fijos? Entendiendo que la persona que grava su inmueble con una hipoteca compromete un tramo de valor del inmueble precisamente determinado, si luego constituye otra

288

DESECHOS REALES DE GARANTA

hipoteca, al cancelar la primera, la segunda quedar en su puesto y el tramo de valor liberado de la primera queda a disposicin del propietario, que puede comprometerlo nuevamente en garanta en caso de que quiera obtener un nuevo crdito. El gravamen as constituido tendr el grado prioritario sin que la de segundo grado incida. 611. SOLUCIN DEL CDIGO. - E l Cdigo, en su redaccin original, estableci -siguiendo en esto al derecho francs y a la doctrina predominante- el principio de prioridad, segn la fecha de la constitucin e inscripcin, dndole a esta ltima retroactividad al momento de la primera, cuando ha sido practicada en trmino, principio que subsiste en el derecho actual, aunque con importantes excepciones (ver 612). Asimismo, dentro de los sistemas posibles, adopt el de rango progresivo, o de avance, que permite que el acreedor hipotecario que tiene una hipoteca de segundo o tercer grado, como se ha explicado, pase a ocupar un grado mejor cuando se extinguen las hipotecas que preceden a la suya en orden de prioridad. Pero la rigurosa solucin que adoptara el Cdigo velezano pudo conducir a efectos desvaliosos. Por ejemplo, una persona ha contratado una hipoteca en primer trmino para garantir un mutuo, pactado en condiciones normales en cuanto a plazo, inters, etc.; pasado un tiempo, y apremiado por sus necesidades financieras, debe recurrir a un segundo prstamo que -en tal caso- al reconocer una disminucin de la garanta sobre el valor del inmueble, sujeto a la primera hipoteca, le es acordado en condiciones ms gravosas. Pagado el primer mutuo y cancelada la hipoteca, el crdito garantido con la segunda pasa a gozar de las prioridades del primer grado manteniendo la onerosidad originaria, a pesar de que su posicin de seguridad ha mejorado considerablemente.

HIPOTECA

289

Supongamos ahora que el titular del dominio se propone contratar un nuevo prstamo; otra vez se ver en la necesidad de hacerlo en situacin desfavorable, pues su inmueble est comprometido por la hipoteca que avanz en su grado39. Esto -desde luego- no ocurre en los sistemas que adoptan el rango fijo, donde el tramo de valor -como hemos dicho- queda a disposicin del propietario, quien podr afectarlo a nuevas hipotecas constituidas, en el grado originario, hasta el monto de la primitiva. En el derecho alemn, a pesar de que el principio adoptado por la BGB es -segn los ms prestigiosos autores- el del rango progresivo, las excepciones son tantas que podra asegurarse que prevalecen en la prctica sobre el principio40. Es por eso que el rgimen suizo fue ms all, y estableci el rango fijo, como principio. En el caso del alemn se complementa el sistema con la llamada hipoteca del propietario y con la deuda territorial y en el suizo con la cdula hipotecaria. El rigor de la solucin dada por el Cdigo de Vlez Srsfield fue atenuado por influjo de las leyes 17.711 y 17.801, que establecieron la posibilidad de hacer reserva del rango (art. 3135, ap. 2o, Cd. Civil, texto segn ley 17.711) y la de convenir la permutacin del orden de prioridad entre los titulares, al efectuar la inscripcin en el registro (art. 19, ley 17.801). El agregado del art. 3135, en el segundo apartado, dice: "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar".
Allende, Hipoteca del propietario e institutos anlogos, LL, 100-804 y siguientes. 40 Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemn, p. 83.
19. Musto, 2.
39

290

DERECHOS REALES DE GARANTA

El reformador ha creado as una figura hbrida (y la hibridez generalmente es infecunda); de all que el instituto de la reserva de rango o grado, no se ha popularizado, pese a su presumible utilidad. Entendemos que el tmido paso dado por el legislador, no apunta a modificar en sus bases el sistema hipotecario argentino, que contina afiliado a los principios tradicionales. La regla sigue siendo el rango de avance y la figura admitida, como excepcional y de interpretacin restrictiva, lejos de atentar contra este principio no hace ms que confirmarlo al consagrar una excepcin tan limitada.
612. NATURALEZA DE LA RESERVA DEL RANGO. - L a re-

serva no importa la constitucin de una hipoteca. Admitir lo contrario sera tanto como dejar establecido, o bien que existe una hipoteca sustantiva, o sea al margen del carcter accesorio, pues existira con abstraccin de un crdito determinado, con lo cual se altera el principio de especialidad en cuanto al crdito, adems del de accesoriedad41; o bien que se ha creado una figura semejante a la hipoteca de trfico que se deja en manos del propietario. Menos an se puede sostener que se ha instaurado el sistema de rango fijo y la mejor prueba de ello es que, si se constituye la hipoteca reservada y luego se cancela, la primera constituida afectada por aquella hipoteca reservada, avanza al primer grado a partir de la cancelacin aludida. Asimismo -en caso de concurso-, si el propietario no ha constituido la hipoteca para la cual formulara la reserva, y la ejecucin colectiva se produce, el acreedor de la hipoteca afectada por la reserva no tiene, en el concurso especial, que destinar suma alguna en favor del reservatario y acta como si su hipoteca fuera en primer grado
Ver Highton, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito, p. 109 y siguientes.
41

HIPOTECA

291

(que lo es). La reserva no es -por consiguiente- operativa y slo constituye una convencin que otorga una facultad al propietario, cual es la de constituir una hipoteca de grado preferente. Facultad de la que puede hacer uso o no, pero que, en ningn caso, representa la constitucin de un derecho de garanta, en funcin de una deuda que no est an determinada. Si el propietario constituyera, con posterioridad, otra hipoteca con una tercera persona, sin hacer reserva alguna y la hipoteca en la que sta se hizo fuera cancelada, la posterior pasara al primer grado, pues con el segundo acreedor no haba pacto de reserva. Si -en cambio- mientras se encontraba vigente la primera de las hipotecas constituidas (afectada por la reserva) se constituy la reservada, con grado preferente, merced al principio de oponibilidad de la clusula de reserva, la de la tercera persona pasara a ser de tercer grado. Se advierte as que la reserva acta en funcin de una convencin entre partes con trascendencia real condicionada (suspensivamente) a que la hipoteca acerca de la cual se hizo la reserva, se establezca verdaderamente y se inscriba. Si estos requisitos se cumplen, la trascendencia real de la clusula le otorga efecto, no slo frente a quienes pactaron la reserva, sino tambin respecto de los terceros acreedores hipotecarios, que no podran tener prioridad sobre la hipoteca en la que se formul la reserva y -por lo tanto y con menor razn- sobre la constituida en grado preferente (con la reserva del rango). Si la hipoteca reservada no se constituye (la condicin no se cumple), el rango de avance funciona en plenitud. En conclusin: a) el agregado al art. 3135 no ha pretendido instituir figuras como "la hipoteca del propietario" ni alterar los principios bsicos de nuestra legislacin civil; b) no se atenta contra los principios de accesoriedad, con nimo de instaurar una hipoteca sustantiva (en el sentido

292

DERECHOS REALES DE GARANTA

de no accesoria), ni contra el de especialidad en cuanto al crdito, y c) la reserva de rango slo confiere al propietario la facultad de constituir una hipoteca de grado preferente, acordada por el acreedor primitivo, la que slo alcanzar trascendencia real si, mientras subsista aquella hipoteca (en la que se efectu la reserva), se constituye la de grado preferente. Por ltimo, se debe hacer notar que la exigencia del monto mximo de la hipoteca reservada tiende a preservar el principio de la especialidad en cuanto al monto de la garanta. No estn de acuerdo los autores sobre el sentido que debe darse a los trminos "otra de grado preferente'", sostenindose, por una parte de la doctrina, que slo es posible hacer una reserva. A nuestro juicio, la expresin no es limitativa del nmero y no existe bice para que se haga ms de una reserva, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la ley. La posibilidad de realizar convenciones sobre la prioridad de los derechos reales, la trataremos al referirnos al tema de la publicidad y comentar el art. 19 de la ley 17.801 (ver 731).
I) EFECTOS

613. PRELUSIN. - Son muy interesantes las proyecciones que la hipoteca presenta potencialmente en sus relaciones referidas a los aspectos objetivos y subjetivos. Nos proponemos brindar una sistematizacin de ellas, tratando de ajustar la terminologa a la concepcin dada. Aclaramos, como premisa esencial, que en la relacin real, las partes esenciales son el constituyente de la hipoteca que puede ser a la vez el deudor (o no serlo) y el acreedor que es el titular del derecho real de garanta. El deudor, cuando no es a su vez propietario hipotecante, es parte sustancial en la relacin obligacional.

HIPOTECA

293

Nos resistimos a llamar al hipotecante no deudor "tercero" o "tercero caucin real", pues entendemos que sta no es la terminologa adecuada a nuestra concepcin, antes explicada, ya que el hipotecante no es tercero sino parte esencial. El hipotecante por dbito ajeno, en la relacin hipotecaria, es primero y no tercero. El segundo es el acreedor que debe aceptar la hipoteca (art. 3130). Creemos necesario abandonar la terminologa que designa al "tercer poseedor" y "tercer adquirente", puesto que ambos son adquirentes y pueden ser poseedores (o no). Preferimos llamarles tercero adquirente sin delegacin de la deuda y tercero adquirente con delegacin de la deuda, la que a su vez puede ser una delegacin perfecta o imperfecta. Trataremos seguidamente las proyecciones objetivas, referidas a la cosa y al crdito, para despus estudiar las proyecciones subjetivas internas y externas de la hipoteca y -entre stas- en acpite separado, las proyecciones frente a los terceros acreedores.
1) PROYECCIN OBJETIVA

614. SOBRE LA COSA. - Hemos distinguido los derechos de uso y goce sobre cosa ajena de los derechos de garanta. Estos ltimos recaen sobre el valor, no sobre la utilidad que la cosa brinda. En este sentido, la hipoteca representa el mejor ejemplo, dado que el titular ni siquiera ejerce la posesin del inmueble sujeto al derecho real y -por tanto- no puede realizar acto alguno material sobre el objeto, limitndose su derecho a -en caso de incumplimiento del deudor- hacerlo vender por va de la ejecucin judicial y cobrarse con el producido (ius distrahendi). Ya veremos que la ley 24.441 autoriza la ejecucin extrajudicial. Sin embargo, la funcin de garanta que el derecho real cumple y que reposa -como dijimos- sobre el valor, o sobre

294

DERECHOS REALES DE GARANTA

un tramo o segmento de valor determinado y expresado en dinero, presupone que el acreedor titular de la hipoteca no se debe encontrar inerme para el caso de que el propietario (o terceros) pretenda ejercer (o ejerzan) actos materiales o jurdicos, que tiendan a disminuir el valor de la cosa, de tal modo que se encuentre afectada la garanta. Tenemos, pues, que el propietario, sobre cuyo bien recae una hipoteca, sea deudor o no, sea constituyente de la hipoteca o tercero adquirente, tiene facultades sobre la cosa, pero tambin tiene deberes. Las primeras -como veremosson amplias, pero estn siempre presididas por el principio de que no pueden ir en detrimento de la garanta. a) FACULTADES DEL PROPIETARIO. El art. 3157 dice: "El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin material o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado". Aunque el Cdigo dice "el deudor", esta condicin no es estrictamente necesaria. Si el deudor no es propietario, no tiene ninguna facultad respecto del inmueble, pues stas emergen slo de la propiedad y por eso el artculo es ms preciso cuando dice "conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad". La palabra propiedad est utilizada en el sentido de "dominio". Los comentaristas de la norma estn en un todo de acuerdo en que existe un error y que en lugar de "desposesin" debe leerse disposicin. Ello as pese a que, en las sucesivas ediciones del Cdigo, el texto permanece inalterado. La nota al artculo brinda unos pocos ejemplos de actos que pueden tener las consecuencias a que se refiere la norma. Entre los actos materiales enumera la demolicin,

HIPOTECA

295

el corte de rboles de un bosque antes del perodo normal y la venta de bienes accesorios del inmueble gravado. El codificador tambin seala la facultad de los acreedores hipotecarios de oponerse a la venta del inmueble cuando sta se ha hecho con destino de demolicin y seala -adems- que asiste este derecho contra actos de disposicin jurdica que "sin diminuir el valor del inmueble, tienen sin embargo por resultado hacer ms difcil o ms dispendiosa la realizacin de la garanta hipotecaria ...", y ejemplifica con enajenaciones parciales a personas diferentes (nota citada). La constitucin de servidumbre da lugar a estas medidas (art. 2990). En suma, el propietario hipotecante conserva todas las facultades de uso y goce inherentes a su derecho y -como veremos- tambin de disposicin jurdica, puesto que puede llegar a enajenar el inmueble por cualquier ttulo, con la condicin de que en el ejercicio de ellas no afecte directamente -dice el Cdigo- la garanta con actos que tengan como consecuencia disminuir el valor. Si en el usufructo el principio es dejar a salvo la sustancia, en la hipoteca lo es dejar a salvo el valor. Problema especial genera la posibilidad de constituir otros derechos reales, como servidumbres, usufructo, uso, habitacin, etctera. En todos estos casos, el acreedor hipotecario tiene el derecho de hacer vender el inmueble libre de los derechos constituidos despus de la hipoteca (debidamente inscripta). Es una consecuencia del ius preferendi que est especialmente establecida para la servidumbre en el art. 2999.
b) FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA OBLIGACIN. Naturalmente que, establecida la li-

mitacin a la propiedad, tendiente a evitar que el titular del dominio altere el valor del bien en detrimento de la garanta, la ley debe establecer tambin cules son los me-

296

DERECHOS REALES DE GARANTA

dios idneos con que cuenta el titular de la hipoteca, para impedir tales actos, o recomponer los valores en caso de que aqullos se hayan consumado. En tal aspecto, dice el art. 3158 que "todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o subordinado a una condicin, tiene derecho a asegurar su crdito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el articulo anterior". La norma se refiere al caso en que los actos no han sido consumados y por cualquier medio el acreedor se entera que se proyectan llevar a cabo. Por ejemplo, cuando se ha pedido una autorizacin para demoler un edificio en todo o en parte. Mas si el deterioro ya se hubiere producido, el Cdigo prev dos soluciones: que se proceda a su estimacin y exija el depsito del monto estimado, y que se demande un suplemento a la hipoteca. A pesar de la defectuosa puntuacin, entendemos que en ambos casos se debe apreciar previamente el monto del detrimento causado al inmueble hipotecado, lo que dar lugar a una prueba pericial que, fundndose en criterios tcnicos, tasar el inmueble antes y despus de los actos depredantes. Una vez hecha la estimacin, el acreedor podr pedir el depsito o el suplemento a la hipoteca, pudiendo hacerlo alternativamente. As el art. 3159 dice: "Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido al trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos podrn, aunque sus crditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados, y el depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca". El art. 3160 confiere igual derecho a los acreedores hipotecarios cuando el propietario del fundo o edificio hipo-

HIPOTECA

297

tecado enajena muebles que son accesorios y los entrega a un adquirente de buena fe. Estos muebles estn comprendidos en la garanta, pero no pueden ser perseguidos cuando el propietario los ha enajenado y se encuentran en poder de terceras personas y -por lo tanto- al acreedor slo le queda el remedio de pedir el depsito del valor de los mismos, previa estimacin, o un suplemento a la hipoteca. c) SANCIN. El art. 3161 contiene adems una sancin que puede resultar rigurosa para el deudor. Dice as: "En los casos de los tres artculos anteriores, los acreedores hipotecarios podrn, aunque sus crditos no estn vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba". Entendemos que la aplicacin de esta sancin slo es viable cuando el deudor no satisface la pretensin del acreedor de depositar el monto de los deterioros, o no otorga el suplemento a la hipoteca. Caso contrario, el acreedor se vera beneficiado por la reduccin del plazo del cumplimiento de la obligacin, pese a que su garanta ha quedado indemne, aparejando consecuencias que suelen ser de excesiva onerosidad para el deudor. Queda a los jueces la posibilidad de morigerar la drasticidad de la sancin sobre la base de la aplicacin de los principios generales. El legislador no ha procedido con acierto, al vincular el plazo de la obligacin con el incumplimiento de los deberes de conservacin que pesan sobre el constituyente. En efecto, si ste no fuera el deudor y provocara los actos en detrimento de la garanta, el deudor podra verse afectado con la sancin sin haber tenido participacin en tales actos. Esto es una consecuencia de la falta de distincin precisa entre el dbito y las consecuencias del incumplimiento que nosotros nos hemos esforzado en poner de relieve. d) CASO ESPECIAL DE LA LOCACIN. Sin duda que entre las facultades que conserva el propietario del inmueble hipte-

298

DERECHOS REALES DE GARANTA

cado se encuentra la de dar el inmueble en arrendamiento. Las dificultades que puede ocasionar la celebracin de un contrato, destinado a permanecer un tiempo determinado y de tracto sucesivo, han dado lugar a distintas soluciones jurisprudenciales y a imponer como clusula de estilo la prohibicin de arrendar. Se debe distinguir, en consecuencia, si la clusula prohibitoria est incluida en el contrato en el que se constituye la hipoteca; la inscripcin de ste la hace oponible y, por tanto, el locatario no puede prevalerse de su condicin, ya que se presume que conoca la prohibicin y -el acreedorpodr triunfar en su pretensin de hacer vender el inmueble libre de ocupantes. Sin embargo, creemos que esta posibilidad se da slo en el caso de que medie el incumplimiento y que -mientras tanto- al acreedor slo le queda la posibilidad de exigir el depsito judicial de lo que se estime como disminucin del valor del inmueble o el suplemento de hipoteca, si demuestra que el contrato va en detrimento de la garanta. La jurisprudencia ha admitido el planteo de nulidad del contrato cuando se prueba, aun por presunciones, que existe colusin o concierto fraudulento entre el locador y el locatario en perjuicio del acreedor hipotecario, entendindose que las presunciones emergen de la existencia de un contrato por plazo inusualmente largo, alquileres de precio irrisorio o vil, percepcin anticipada de varios perodos de alquiler. Otro sector entiende que deben darse los presupuestos para que proceda la accin revocatoria o pauliana42. Se debe distinguir asimismo si el contrato de alquiler tiene fecha cierta, anterior a la intimacin para la ejecucin hipotecaria pues, si no la tuviera, o si la fecha fuera posterior, debe ser anulado por aplicacin afortiori del art.
42 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. IV, p. 528 y siguientes.

HIPOTECA

299

3180. En el rgimen de la ley 24.441, la ejecucin hipotecaria prevalece sobre cualquier ocupacin (art. 54). e) CASO FORTUITO. El Cdigo ha planteado el supuesto en que los deterioros capaces de disminuir la garanta, o las disposiciones materiales o jurdicas que causen dicho efecto, hayan sido producidos por el deudor propietario, pero nada dice respecto del deterioro o disminucin del valor debido a caso fortuito. Creemos -con Salvat- que en tal supuesto no son aplicables los arts. 3159 y 3161, ya que el deudor no es responsable por dichos acaeceres 43 . Si existiere seguro, la garanta se traslada a la indemnizacin debida por el asegurador con relacin a los daos cubiertos por el seguro. 615. SOBRE EL CRDITO. - Nos referimos en este apartado a la proyeccin que la hipoteca tiene objetivamente sobre el crdito garantizado o, en otras palabras, a la extensin de la cobertura, debiendo distinguirse entre lo aqu tratado, que apunta a la relacin entre las partes, y lo que es objeto del privilegio del acreedor frente a los terceros acreedores, en caso de ejecucin, materia que ser estudiada al tratar la proyeccin subjetiva externa. La distincin no es terica solamente pues, por el solo hecho de integrar la cobertura, un rubro puede ser reclamado al tercer adquirente, aunque no haya asumido la deuda, por virtud del ius persequendi, pero ello no significa que tenga prelacin para el cobro respecto de los dems acreedores. Para gozar de esta prelacin es necesario que adems est dotado de privilegio, lo que -como hemos dicho- slo puede ser establecido por la ley y es de interpretacin restrictiva. Por ejemplo, los gastos de escrituracin estn cubiertos por la hipoteca, mas no tienen privilegio,
43 Salvat - Argaars, Tratado. 2391. Derechos reales, t. IV, p. 207 y 208, nota

300

DERECHOS REALES DE GARANTA

y los gastos y costas de la ejecucin, adems de estar cubiertos, gozan del privilegio (arts. 3936 y 3937). a) EL PRINCIPAL DEL CRDITO. Bien dice la norma del art. 3152, parte primera: "La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin". El principal es el monto originario de la deuda, sin sus accesorios, si la deuda es dineraria. Cuando se trata de obligaciones sobre cosas infungibles, de hacer o no hacer, el principal puede ser el cumplimiento in natura, o bien la indemnizacin sustitutiva (o subrogatoria) de la prestacin cuando ya no es posible el cumplimiento in natura. Cuando se produce el incumplimiento de la prestacin, recin entonces entra a funcionar la garanta como tal. Antes de ello, si se habla de seguridad es porque la consecuencia patrimonial que pueda acarrear el incumplimiento es un factor de presin psicolgica respecto del deudor, que lleva tranquilidad al acreedor en su expectativa de lograr el cumplimiento oportuno. b) INTERESES. Deben distinguirse las situaciones. Si se garantiza una obligacin ya existente, puede ocurrir que existan intereses ya devengados que las partes se propongan tambin cubrir con la hipoteca. A ellos, el Cdigo les llama en el art. 3152 intereses atrasados. A su vez, en las obligaciones a plazo, es natural que se convengan intereses compensatorios que no son otra cosa que el fruto civil del capital. Es usual que se pacten intereses moratorios o punitorios para el caso de retardo. Incumplimiento relativo con relacin al tiempo, con posibilidad del acreedor de obtener la prestacin in natura o -cambiando el punto de mira- cumplimiento tardo. Por ltimo, intereses que corran durante el juicio de ejecucin. Trataremos brevemente cada uno de ellos.

HIPOTECA

301

i ) Los intereses atrasados, para que sean objeto de la cobertura hipotecaria, deben estar liquidados y designados en suma cierta. As dice el art. 3152: "... al constituirse la hipoteca por un crdito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta". Naturalmente que esto no debe implicar la capitalizacin de esos intereses como ociosamente debate alguna doctrina, pues -obviamente- si se capitalizan dejarn de ser intereses y estarn cubiertos, pero como capital o, para emplear el lenguaje del Cdigo, como principal de la obligacin, no como intereses. Agrega el artculo: "la indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin indicacin de su importancia, es sin efecto alguno". Es una consecuencia clara de aplicacin del principio de especialidad en cuanto al monto de la responsabilidad hipotecaria. Puede ocurrir que los intereses no estn liquidados y designados en suma cierta, pero que se establezcan con exactitud las bases para determinarlos de manera que su liquidacin dependa de una simple operacin aritmtica. Creemos que se debe interpretar la parte transcripta al principio con la ltima citada (indicacin de su importancia) y -en tal caso- existiendo una indicacin precisa de la importancia, respetado as el principio de especialidad, corresponde admitir la cobertura. 2) Intereses compensatorios. La parte primera del art. 3152 tambin se refiere a ellos, al decir: "tos intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin". La norma se coloca en el supuesto de que el curso de los intereses se establezca desde la constitucin de la hipoteca, pero no existe bice para que se pacten desde otro momento posterior o que, si la obligacin es futura o eventual, corran desde el momento en que tenga real existencia, pero para ello es necesario que estn determinados "en la obligacin"', o sea que deben constar en el instrumento del crdito.

302

DERECHOS REALES DE GARANTA

<?) Intereses moratorios o punitorios, se entiende que si se han pactado intereses de este tipo, ellos tienden al resarcimiento del dao producido por la falta de cumplimiento puntual, o sea, son la consecuencia de la inejecucin (lato sensu) y -por lo tanto- caen dentro de la previsin del art. 3111 que se refiere a los "daos e intereses causados por la inejecucin de la obligacin". Los intereses compensatorios y punitorios tienen privilegio, pero slo los de los dos aos anteriores a la promocin de la ejecucin, o sea, tomando como hito el inicio de la ejecucin, se cuentan, en forma regresiva, dos aos. Los intereses vencidos que tengan mayor antigedad son objeto de la cobertura, pero no conservan el privilegio. 4~) Los intereses que corren durante la sustanciacin del juicio hasta el efectivo pago, gozan siempre del privilegio. Es lo que se desprende del art. 3936 del Cd. Civil. c) COSTOS Y GASTOS. Los costos y gastos, tanto de la constitucin de la hipoteca, inscripcin, etc., que son a cargo del deudor (art. 3138), cuanto los emergentes de la inejecucin de la obligacin (art. 3111), estn dentro de la cobertura hipotecaria pero no gozan del privilegio. En cambio, las costas judiciales en general, por aplicacin de la norma del art. 3900 y las que se produzcan en el concurso especial, que est facultado a promover el acreedor hipotecario (art. 3937), gozan siempre del privilegio. d) DAOS. LOS daos provenientes de la inejecucin de la obligacin, tambin estn cubiertos por la garanta hipotecaria, conforme al art. 3111. Hemos distinguido dentro de las indemnizaciones debidas las que son sustitutivas de la prestacin, cuando sta no puede ser cumplida in natura, las que en tal caso tienen la jerarqua de principal que le asigna el mismo artculo, de los daos y perjuicios que puede generar el incumplimiento o la inejecucin, sea que la ejecucin forzada posibilite el logro de la prestacin in natura (incumplimiento relativo en relacin al

HIPOTECA

303

tiempo), sea que se otorgue la indemnizacin sustitutiva, con ms los daos y perjuicios que cumplen as funcin accesoria (art. 3111).
2) PROYECCIN SUBJETIVA INTERNA

616. INTRODUCCIN. - Hemos dicho que el deudor puede ser una persona y el propietario que grava su bien con la hipoteca otra persona, que no por ello tiene necesidad de asumir la deuda. As, el art. 3121 expresa: "No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la obligacin principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente". El artculo habla de tercero pero esta condicin es en relacin con la obligacin, pues en lo que se refiere a la hipoteca no es tercero, sino parte contratante ab initio. En otros trminos, en la relacin obligatoria, que puede tener origen contractual o no, las partes son acreedor y deudor; en la relacin hipotecaria, que siempre tiene como fuente el contrato, las partes son necesariamente el constituyente de la hipoteca, propietario de inmueble hipotecado (art. 3119) y el acreedor que debe manifestar su aceptacin cuando est presente en el acto de escrituracin, o ulteriormente si no lo estuviere (art. 3130). El hecho de que normalmente es el deudor el que grava su propio inmueble con hipoteca, no modifica la base terica ni constituye en excepcional la situacin que prev el citado art. 3121. 617. VARIANTES DE LA RELACIN. - Tenemos pues tres variantes en la condicin de los sujetos de la relacin jurdica desde el punto de vista pasivo: a) deudor hipotecante; b) deudor no hipotecante, y que presupone un c) hipotecante no deudor. A este ltimo se le ha dado en llamar tambin "tercero caucin real" en terminologa que nosotros criticamos porque: i ) respecto de la relacin hipotecaria no

304

DERECHOS REALES DE GARANTA

es tercero sino parte esencial; en realidad ms que tercero es primero, y Z) no es su persona la que garantiza y por lo tanto no se da en caucin como parece sugerir la frase; en lugar de esta rebuscada designacin preferimos llamarle simplemente "hipotecante no deudor" o "hipotecante por dbito ajeno". Por su parte, Roca Sastre dice que el hipotecante por dbito ajeno ha sido asimilado al fiador unas veces y al tercer poseedor del bien hipotecado otras, cuando, en rigor, no es ni una ni otra cosa. Siguiendo sus enseanzas, podemos expresar que el hipotecante no deudor es el que, sin estar personalmente obligado por un dbito, ha hipotecado un inmueble propio en garanta del dbito ajeno, o en otras palabras, quien ha constituido una hipoteca sobre su inmueble en garanta de una deuda ajena, sin asumir la condicin de deudor. El hipotecante por dbito ajeno se diferencia del fiador, ya que su responsabilidad queda circunscripta al inmueble dado en garanta, no se convierte en deudor y no puede exigir que se realice la excusin previa de los bienes del deudor. Con el tercer adquirente sin delegacin, llamado por la doctrina dominante "tercer poseedor", se diferencia principalmente porque -como hemos dicho- no es tercero en la relacin, sino que contrata directamente con el acreedor concediendo la garanta hipotecaria por el dbito ajeno, y en cuanto a los efectos, si bien son asimilables, se advierten dos notas distintivas: no podra, en caso de ejecucin, prevalerse de la falta de inscripcin y no puede hacer abandono de la cosa. El hipotecante no deudor puede garantizar vlidamente una obligacin natural (art. 518). Por otra parte, si la obligacin es anulada por una excepcin puramente personal inherente al deudor, la hipoteca contina manteniendo su validez (art. 3122).

HIPOTECA

305

Hemos expresado que siempre que exista un hipotecante no deudor, correlativamente debe haber un deudor no hipotecante (al menos respecto de la misma cosa) que, a diferencia de aqul, responder con todo el patrimonio y no slo con un bien determinado y sin perjuicio de la responsabilidad genrica. Si el deudor no cumple con su prestacin, el acreedor podr hacer efectiva la garanta frente al hipotecante, y ste deber pagar si no quiere exponerse a sufrir la ejecucin hipotecaria, subrogndose en tal caso en los derechos del acreedor. Si sufre la ejecucin, puede hacerse reembolsar, por el deudor, el valor ntegro del inmueble cualquiera fuere el precio de la venta (art. 3186).
3) PROYECCIN SUBJETIVA EXTERNA

618. ADQUIRENTES DEL INMUEBLE HIPOTECADO. -Bajo el ttulo "De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados", el Cdigo regula lo que denominamos la proyeccin subjetiva externa de la hipoteca, que no es otra cosa que lo que la doctrina en general designa con el nombre de ius persequendi, o sea, el derecho que tiene el acreedor hipotecario de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre a los fines de hacer efectiva la garanta. El propietario conserva todas las facultades inherentes al derecho de propiedad sobre la cosa hipotecada, siempre que no realice actos de disposicin material o jurdica, que tengan por efecto deteriorar el valor del inmueble al punto de producir una disminucin de la garanta (art. 3157). Entre esas facultades est la de enajenar el inmueble, acto mximo de disposicin que -sin embargo- por s mismo, no altera el valor del bien, y que puede realizarse a ttulo oneroso o gratuito. As, el art. 3162 lo expresa: "Si el deu20. Musto, 2.

306

DERECHOS REALES DE GARANTA

dor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor ...". El que adquiere el inmueble puede adoptar dos actitudes: a) asumir la deuda que el primitivo deudor se propone delegarle, y b) no asumir la deuda. Si opta por la primera alternativa, para que la delegacin se produzca debe ser aceptada por el acreedor (delegacin imperfecta) y para que se perfeccione, debe adems exonerarse al deudor originario (delegacin perfecta) (art. 814). La subrogacin es, en una obligacin, el cambio de uno de los elementos: subjetiva, si es uno de los sujetos; activa, si es el acreedor; pasiva, si el sujeto reemplazado es el deudor, y objetiva, si lo que cambia es la prestacin. La delegacin perfecta es -en este caso- una subrogacin subjetiva pasiva, o sea por cambio de deudor y requiere los tres pasos antedichos, aunque puedan darse simultneamente: a) asuncin de la deuda por el adquirente; b) aceptacin por parte del acreedor del deudor delegado, y c) exoneracin del deudor delegante (arts. 814 y 3172). Si la delegacin es imperfecta se da la situacin anmala de que el acreedor tiene dos deudores y tiene la alternativa de dirigirse a uno u otro, sin que exista solidaridad y sin perjuicio de la accin hipotecaria en el caso de que no se le pague la deuda. Si la delegacin es perfecta, el adquirente se convierte en el nico deudor y responde, no slo con la cosa hipotecada, sino con todo el patrimonio y no puede hacer abandono del inmueble (art. 3172). Rstanos decir solamente que mientras el acreedor no acepte la delegacin, sta puede ser revocada por el adquirente. La aceptacin puede ser expresa o tcita y una vez efectuada impide al delegado la revocacin. La exonera-

HIPOTECA

307

cin en favor del deudor delegante, en cambio, debe provenir de un acto expreso del acreedor (art. 814)44. La existencia o no de la delegacin (sea perfecta o imperfecta) es fundamental para distinguir la situacin de las partes respecto de la deuda y de la garanta hipotecaria. Si existe la situacin, ser de la de un adquirente con delegacin, que la doctrina en general denomina tercer adquirente. Si no existe delegacin, la situacin ser la de un adquirente sin delegacin o adquirente no deudor, al que la ley y la doctrina denominan tercer o tercero poseedor, aunque reconociendo que en ambos casos se es adquirente, se es poseedor y algo ms, se es propietario del inmueble adquirido.
619. ADQUIRENTES SIN DELEGACIN (TERCER POSEE-

DOR). - Cuando el adquirente de un bien inmueble hipotecado no asume de modo alguno la deuda o, en otros trminos, no se vincula personalmente en la relacin obligacional, su situacin jurdica es la de un propietario que tiene un gravamen (derecho real de garanta) que recae sobre su inmueble. En tal sentido tiene los deberes que pesan sobre todo propietario en esa peculiar situacin que, como hemos aclarado, no slo son predicables al deudor, como parece entenderse en virtud de la lectura del art. 3157. As, el art. 3179 dice: "Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus crditos, estn autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderan contra el deudor mismo, para impedir la ejecucin de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado". A su vez, el art. 3180 consagra una limitacin para los arrendamientos, que es aplicable a todo propietario de bien hipotecado, respecto de los contratos
44 Daz de Guijarro, Requisitos que debe presentar la delegacin para que produzca novacin, JA, 25-650 y siguientes.

308

DERECHOS REALES DE GARANTA

que no tengan fecha cierta antes de la intimacin del pago o -en su caso- del abandono del inmueble. Si el adquirente, que no ha asumido la deuda o, habindola asumido, no ha sido aceptado expresa o tcitamente por el acreedor, no es deudor, la posibilidad de que se dirija contra l una accin es -obviamente- un efecto de la esencia real del derecho de hipoteca y tiene, por tanto, sus prerrequisitos y sus corolarios. Requisitos esenciales son, adems de los referentes a la validez de la hipoteca, los atinentes a su publicidad y exigibilidad de la deuda que, en caso de faltar, dan lugar a tpicas excepciones que amparan al llamado "tercer poseedor" (arts. 3135 y 3166). Corolarios fundamentales son las facultades que tiene el tercer poseedor de hacer abandono de la cosa, en las condiciones establecidas en el Cap. V, y la imposibilidad de que los tribunales dicten contra l condenaciones personales, as como tambin la facultad atribuida por el art. 3171 de hacer citar a juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, con el fin de hacerles condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere (art. 3171).
620. EJECUCIN CONTRA EL ADQUIRENTE NO DELEGADO (TERCER POSEEDOR). - El art. 3163 dice: " ... antes de pedir

el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el trmino de tercero da, y si ste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podr recurrir al tercer poseedor, exigindole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce". a) CONDICIN DE PROCEDIBILIDAD. De lo expuesto surge que el acreedor no puede dirigirse directamente al tercer

HIPOTECA

309

poseedor (as lo llama la ley), sin antes intimar al deudor para que dentro del tercer da verifique el pago. Si este paso previo no se cumple, no se encuentra expedita la va respecto del adquirente sin delegacin. Una vez cumplido el plazo de la intimacin, el acreedor puede dirigirse al propietario quien tiene las siguientes alternativas: 2) pagar; 2~) hacer abandono del inmueble, y 3) asumir el rol de demandado en la ejecucin. Vemos a continuacin las posibilidades que brinda cada uno de los trminos de la triple opcin. b) ALTERNATIVAS. Si paga, se subroga en los derechos del acreedor, no slo sobre el inmueble librado, sino tambin sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, sin necesidad de que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones (art. 3185). Se trata pues de una subrogacin legal (subjetiva activa) que se produce ipso iure cuando el tercer poseedor paga el crdito. Si abandona el inmueble, la posibilidad de abandonar el inmueble se encuentra prolijamente regulada por el Cdigo, por lo que debemos estudiarla respondiendo a los interrogantes. Cundo se puede abandonar? Cundo no se puede abandonar?, y qu es lo que en realidad se abandona?, detenindonos brevemente en los efectos del abandono. 621. LA FACULTAD DE ABANDONAR. -Atenderemos los presupuestos reales y personales que se relacionan al ejercicio de esta facultad. a) EN QU CASOS SE PUEDE ABANDONAR. Solamente el tercer poseedor (adquirente sin delegacin), o sea quien adquiere el inmueble sin asumir la deuda, es quien puede abandonar el inmueble y liberarse ''del juicio de los ejecutantes", como dice el Cdigo (art. 3169), pero ello es as siempre que no estuviese, por cualquier motivo, obligado personalmente, ya sea como heredero, codeudor o fiador.

310

DERECHOS REALES DE GARANTA

El abandono debe ser interpretado como una facultad del tercer poseedor (facultas solutionis) que tiene por objeto evitar que el crdito o buen nombre de la persona se vea afectado por una deuda que no es propia y -por otra parte- liberarlo de las molestias del juicio45. No existe previsin legal acerca de las formas que debe revestir el abandono, estableciendo el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin un plazo de cinco das para que, una vez intimado, el tercer poseedor pague o haga abandono bajo apercibimiento de seguirse la ejecucin contra l, agregando que en este ltimo supuesto se observarn las reglas establecidas en el art. 3165 y siguientes del Cd. Civil (art. 599). b) EN QU CASOS NO PUEDE ABANDONAR. Se desprende de lo dicho anteriormente que el adquirente no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisicin o por un acto posterior se oblig a satisfacer el crdito (art. 3172). En realidad, y de acuerdo con la terminologa acuada por la mayor parte de la doctrina, en ese caso ya no se trata de un tercero poseedor, sino de un tercer adquirente, pues, siempre que haya sido aceptado por el acreedor, es un verdadero deudor por delegacin (aunque sea imperfecta) y ello explica que se le prive de la facultad de abandonar. La ley consagra la facultad del vendedor del inmueble de oponerse al abandono en el caso -dice- en que "a ejecucin pura y simple del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los crditos" (art. 3177). Por ejemplo, una persona vende un bien hipotecado recibiendo parte del precio al contado, restando un saldo que debe pagar el adquirente y que resulta suficiente para pagar, a su vencimiento, la deuda garantizada con la hipoteca. Si intimado el comprador, pretende hacer abandono,
"5 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechas reales, t. IV, p. 583.

HIPOTECA

311

el vendedor puede oponerse a ello, pero es necesario que el monto sea suficiente y adems que el saldo sea exigible. La oposicin slo impide la facultad de abandonar, mas no puede impedir la ejecucin y venta del inmueble, seguida por el acreedor. Puede reportar ventajas al vendedor que se liberara de las costas y gastos del juicio y podra evitar la accin de indemnizacin del art. 3170, como veremos. La facultad de oponerse corresponde al vendedor, no as al acreedor hipotecario cuyo derecho se limita a pedir la ejecucin y venta de la cosa. El otro supuesto que plantea el Cdigo es el del vendedor que ha satisfecho la deuda. El art. 3178 dice as: "El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicacin, al tercer poseedor que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando l hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios". Este artculo no slo ampara al deudor originario sino tambin a quienes han intercedido entre el hipotecante y el actual propietario en el dominio del inmueble. Si el vendedor, sea o no obligado personalmente, paga la deuda o llega a un acuerdo con los acreedores, por ejemplo ofreciendo una nueva garanta, puede exigir sin inconvenientes el cumplimiento de las clusulas de la compraventa, liberndose tambin del pago de la indemnizacin que prev el art. 3170, pero naturalmente que, si el adquirente sufri una privacin temporaria de la cosa, en virtud del abandono, deber ser resarcido de los daos y perjuicios derivados de ella. c) QU SE ABANDONA? A primera vista pareciera que lo que se abandona es la propiedad del inmueble, pero ello no es as. Ni siquiera -entendemos- se abandona la posesin, sino que se deja librado el inmueble a la ejecucin, desentendindose el propietario de asumir la calidad de parte en el juicio.

312

DERECHOS REALES DE GARANTA

As, el art. 3175 dispone: "La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiese adjudicado por la sentencia judicial; y si se pierde por caso fortuito antes de la adjudicacin, es por cuenta del tercer poseedor, el cual queda obligado a pagar su precio". Ello explica la disposicin del art. 3169, en su parte segunda, que expresa: "El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de l se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio", y explica tambin el deber del juez de nombrar un curador contra el cual se siga la ejecucin que consagra el art. 3174. La subsistencia del derecho de propiedad, pese al abandono, y hasta la adjudicacin efectuada en la subasta, comprende la posibilidad de retomar el inmueble pagando los capitales e intereses segn lo dispone el art. 3176. Debe interpretarse que tiene que pagar tambin los gastos y costas judiciales. Los intereses son todos los cubiertos por la garanta, aunque no posean privilegio, mientras no estn prescriptos. Asimismo, el derecho asiste al que tiene slo una parte del inmueble y -tambin- cuando el valor de ste sea inferior al monto de la deuda (art. 3176). En igual tesitura puede citarse el art. 3184 que dice: "Despus del pago de los crditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiacin pertenece al tercer poseedor, con exclusin del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios". d) CAPACIDAD PARA ABANDONAR. Al respecto el art. 3173 dispone: "El abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces slo podrn hacerlo autorizados debidamente por el juez, con audiencia del ministerio de menores".

HIPOTECA

313

Es criticable la disposicin legal porque exige una capacidad que no condice con la importancia de la decisin de abandonar que, como hemos expresado, coincidiendo en esto con Salvat, no implica un acto de enajenacin46. En rigor, cuando se adquiri el inmueble hipotecado, el adquirente lo recibe con su valor disminuido por el acto de enajenacin que ya ha realizado el enajenante, pero tambin se debe contemplar que el abandono, en cierto modo importa la renuncia a oponer defensas en forma personal; aunque es un deber y una responsabilidad del curador que se nombre, por imperio del art. 3174, ejercer todas las que sean viables. El menor emancipado o habilitado, despus de la reforma de la ley 17.711, puede hacer uso del derecho de abandonar, no as la persona inhabilitada judicialmente de acuerdo al art. 152 bis del Cdigo reformado47. 622. DEFENSAS. - Dijimos que, adems de las alternativas tratadas, el adquirente no delegado puede asumir el rol del demandado en el juicio y -en tal caso- podr ejercer las defensas que tuviere frente a la demanda planteada. a) LA POSIBILIDAD DE OPONER EXCEPCIONES. El llamado "tercer poseedor" podr oponer todas las excepciones y defensas que tena el deudor originario, excepto las estrictamente personales, y tambin las que le autoriza expresamente el Cdigo. En cuanto a las primeras, el art. 3164 dice: "El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los trminos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y la deuda hipoteca46 47

Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 258, nota 2446. Ver Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. IV, p. 597

y 598.

314

DERECHOS REALES DE GARANTA

ra no puede serle demandada sino cuando fuese exigible a este ltimo. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los trminos y plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para facilitarle el pago de los crditos del concurso". Respecto de las segundas, el art. 3166 regula: "El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecucin del inmueble, alegando la no existencia, o la extincin del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razn o la inenajenabilidad de la deuda". Estn comprendidas: i ) la nulidad de la hipoteca; 2~) su extincin; 3) la falta o nulidad de la inscripcin; 4) la inexigibilidad de la deuda, y 5) las que autoriza el Cdigo procesal: incompetencia, falta de personera, litispendencia, cosa juzgada, nulidad de la ejecucin, prescripcin, pago total o parcial, quita, espera y remisin. Dentro del plazo para oponer excepciones podr invocarse tambin la caducidad de la inscripcin (art. 587, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Entre las que ataen a la nulidad de la hipoteca pueden alegarse las que derivan de la falta de una condicin de fondo, como la propiedad de la cosa hipotecada o la falta de capacidad del constituyente (art. 3127), la falta de cumplimiento del requisito de especialidad (art. 3148), pero no las emanadas de aquellos vicios que, por ser relativos, slo pueden ser alegados por la parte que los sufri (arts. 1048 y 1158). La falta de inscripcin o la nulidad de la toma de razn no puede ser opuesta por el deudor (art. 3135), pero s por los terceros, dado que el gravamen -en ese caso- no les es oponible, salvo las excepciones previstas en el mismo artculo. La ley habla de inenajenabilidad de la deuda, pero la doctrina coincide en que se trata de inexigibilidad. No se podra pensar en que se hubiera planteado el supuesto de

HIPOTECA

315

los crditos que no pueden ser cedidos, porque la incesibilidad rige desde el punto de vista activo y no del pasivo48. b) FACULTADES DEL TERCER POSEEDOR. El llamado "tercer poseedor" de un inmueble, que haya sido dado en garanta de un crdito, junto con otros inmuebles, no puede exigir que se ejecuten previamente los inmuebles que se encuentren an en poder del deudor originario, ni oponerse a la ejecucin alegando que existen hipotecas de grado preferente, que no alcanzaran a cubrirse con su valor (art. 3167). La solucin que adopta el Cdigo, en el primer caso, es la opuesta al derecho romano que permita un beneficio de excusin personal, lo mismo que el antiguo derecho francs. Vlez Srsfield, siguiendo el ejemplo de los cdigos modernos, la consagra en congruencia con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca y con la solucin dada por el art. 3114. Quedan, sin embargo, a salvo las facultades de los jueces que acuerdan los arts. 3112 y 3113, despus de las reformas introducidas por las leyes 11.725 y 17.711. Cuando hay pluralidad de acreedores hipotecarios, se aplica la parte segunda del artculo. Aunque se reputara que los acreedores de rango preferente pudieran absorber con sus crditos todo el valor del inmueble o el monto obtenido en la subasta, el tercer poseedor no puede oponerse a la ejecucin con ese motivo. Puede ocurrir que el adquirente del inmueble hipotecado haya efectuado mejoras en el inmueble. Ello no lo autoriza a retenerlo aunque hubieran sido tiles o necesarias, menos an si son voluptuarias. As lo establece el art. 3168, agregando que "su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias al mayor valor que resulte
48 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 241, nota 2428; Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. IV, p. 572.

316

DERECHOS REALES DE GARANTA

del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecucin", disposicin, esta ltima, que juzgamos innecesaria ya que siempre lo que reste de la ejecucin, pagado el acreedor y los gastos, ser del tercer poseedor (art. 3184). Si el tercer poseedor no paga ni abandona el inmueble, o sea si admite que la ejecucin se siga contra l, y hubiere otros inmuebles hipotecados en garanta del mismo crdito, puede pedir que se cite a juicio a los terceros poseedores de los otros inmuebles hipotecados, con el fin de hacerles condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere (art. 3171). Se juzga que sta es una disposicin de carcter procesal introducida como directiva en la ley de fondo, pero su interpretacin no deja de tener serias dificultades. En primer lugar no se fija un trmino para la citacin y -en segundo lugar- no se establece la consecuencia que puede tener la incomparecencia o silencio de los dems terceros poseedores. Por otra parte, no establece un procedimiento para determinar el valor. Creemos que la citacin a los terceros poseedores puede realizarse en cualquier momento y no slo en la etapa de oposicin de excepciones, pues no se trata de una de ellas; en caso de silencio o incomparecencia, el juez deber aplicar los principios procesales generales y condenar a los silentes o contumaces a la indemnizacin, en proporcin al valor. ste debe ser determinado por prueba pericial. Con lo dicho hemos dado respuesta a los tres interrogantes planteados. Si el tercer poseedor no hace uso del derecho de citar a los dems terceros poseedores, igualmente queda subrogado conforme a l o dispuesto en el art. 3185, pero entendemos que una interpretacin armnica de este artculo con el art. 3171, implica que la subrogacin est limitada

HIPOTECA

317

por la porcin de la deuda que tiene que asumir el tercer poseedor con relacin al valor de su inmueble. Es la solucin que propicia la mayora de la doctrina argentina y extranjera49.
623. OTRAS CONSECUENCIAS DE LA EJECUCIN. - El C-

digo, al referirse a la ejecucin seguida contra el tercero poseedor, la designa con el vocablo "expropiacin", denotando as el carcter del desapropio que implica para quien no reviste el carcter de deudor. Dems est advertir que nada tiene que ver con la expropiacin pblica o -mejor dicho- por causa de utilidad pblica. a) RENACIMIENTO DE SERVIDUMBRES. Puede ocurrir que el adquirente de un predio hipotecado posea un inmueble vecino que tenga una servidumbre sobre el predio adquirido o viceversa. Al efectuarse la adquisicin y perteneciendo ambos a una misma persona, la servidumbre se extinguir por confusin. Pero si el tercer poseedor sufre la ejecucin del predio adquirido, las servidumbres reviven, en solucin que ampla considerablemente la del art. 3057, ya que no se exigen signos aparentes de la servidumbre al tiempo de la enajenacin, como en la norma citada. En efecto, el art. 3181 dice: "Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tena sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisicin que haba hecho, y que se haban extinguido por la consolidacin o confusin, renacen despus de la expropiacin; y recprocamente, la expropiacin hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor". La situacin se retrotrae al estado anterior, lo que es correcto pues los acreedores se veran injustamente beneficiados si el inmueble sirviente se enajenara libre de la ser49

Garrido - Andorno, Cdigo Civil

Derechos reales, t. IV, p. 624.

318

DERECHOS REALES DE GARANTA

vidumbre, o se perjudicaran, si aquellas que tena como dominante quedaran definitivamente redimidas. b) ORDEN DE LAS HIPOTECAS. El tercer poseedor pudo haber tenido (como acreedor) hipotecas sobre el mmueble adquirido, que -en caso de ejecucin- puede hacer l valer en el orden que las tena. Para ello debe tener la precaucin de conservarlas inscriptas y proceder a su renovacin en el caso de que, por el transcurso del plazo del art. 3197, pudiera operarse su caducidad. c) SERVIDUMBRES IMPUESTAS POR EL ADQUIRENTE. Los acreedores pueden exigir que el inmueble hipotecado se venda libre de las servidumbres que el tercer poseedor hubiera impuesto al inmueble. El art. 3183 que as lo establece es una consecuencia del ius preferendi, segn el cual prevalece el primero en el tiempo, pero se debe destacar que para que la hipoteca sea oponible, debe estar debidamente inscripta (art. 3135).
4) SUPUESTOS PARTICULARES

624. HIPOTECANTE NO DEUDOR. - Ya nos hemos referido, al tratar del hipotecante por dbito ajeno, al derecho que tiene de exigir al deudor el valor ntegro del inmueble, aunque el precio obtenido sea menor. El art. 3186 contiene un precepto que no se encuentra correctamente ubicado, pues no se debe confundir el tercer poseedor con el hipotecante por dbito ajeno, aunque las situaciones sean asimilables. Dice as el artculo mencionado: "Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crdito, la accin de indemnizacin que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor despus de la expropiacin, el valor ntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido".

HIPOTECA

319
EFECTOS FRENTE A LOS TERCEROS ACREEDORES. -

625.

Si la hipoteca importa una enajenacin de un segmento o tramo del valor de la cosa hipotecada, como la hemos caracterizado, un desprendimiento que efecta el propietario como acto de disposicin, que tiene la consecuencia de -a la vez- sustraer ese valor de su afectacin a la responsabilidad genrica por las deudas y afectarlo singularmente al aseguramiento del resultado de una obligacin tambin singularizada, es obvio que la consecuencia, frente a los dems acreedores, ser la facultad del acreedor hipotecario de cobrarse su crdito con prelacin haciendo uso del privilegio que, a tal fin, la ley le confiere. El art. 3934 dice: "Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desde el da que se tom razn de la hipoteca. Las inscripciones del mismo da concurren a prorrata". Este artculo es complementado con los preceptos de los artculos siguientes: el 3935 que establece que la inscripcin renovada no valdr sino como inscripcin primera si no contiene la indicacin de la inscripcin renovada (aunque no exige que se refieran las precedentes); y los arts. 3936 y 3937, a los que ya nos hemos referido (ver 578), los cuales determinan taxativamente los rubros accesorios sobre los cuales se extiende el privilegio. Coincidimos con Highton en que el asiento del privilegio es el valor de la cosa y no la cosa misma, pues se entiende que dicho asiento reposa sobre el precio de la cosa obtenido mediante la ejecucin forzada, porque sa es la oportunidad en que se hace efectivo. Ello es congruente con nuestra concepcin de la hipoteca50. El Cdigo determina adems, en el art. 3937, que a cada finca gravada con hipoteca deber abrrsele un concurso
50

Highton, Derechos reales, vol. 6. p. 162.

320

DERECHOS REALES DE GARANTA

particular para que se les pague inmediatamente con ellas, concordando en ello con las disposiciones de la ley de concursos (art. 209, ley 24.522).
Derechos y deberes del propietario Sobre la cosa Proyeccin objetiva Sobre el crdito * Hipotecante deudor Interna Deudor no hipotecante Hipotecante no deudor Perfecta Proyeccin subjetiva Tercer adquirente Externa Sin delegacin Con delegacin Imperfecta Derechos del acreedor

"- Terceros acreedores

J)

EXTINCIN DE LA HIPOTECA

626. INTRODUCCIN. - Teniendo en cuenta su carcter accesorio, la hipoteca puede extinguirse por va de consecuencia cuando se produce la extincin de la obligacin a que accede. A esta extincin por va indirecta, debemos aadir otros medios autnomos de extincin que determi-

HIPOTECA

321

nan que concluya la garanta, pero no afectan la existencia del crdito.


1) M O D O S INDIRECTOS O POR VA DE CONSECUENCIA

627. PRINCIPIO GENERAL. - E l art. 3187 sienta el principio segn el cual: "La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones". Como lo expresa la norma, la extincin debe ser total; una extincin parcial de la obligacin no la provoca -en principio- teniendo en cuenta el carcter indivisible de la hipoteca (art. 3188). Los modos de extinguir las obligaciones se encuentran enumerados en el art. 724 del Cd. Civil y son: pago, novacin, compensacin, transaccin, confusin, renuncia de los derechos del acreedor, remisin de la deuda e imposibilidad del pago. 628. EXCEPCIONES. - Sealamos las diversas excepciones que prev el Cdigo Civil. a) PAGO POR SUBROGACIN. Hay casos en que, por tratarse de modos relativos de extincin, la hipoteca subsiste. Tal el caso del pago de la deuda hecho por un tercero (arts. 727 y 728) que se subroga en los derechos del acreedor. As, el art. 3189 dispone: "El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca". Los efectos del pago por subrogacin estn legislados en los arts. 767 a 772 y la solucin dada por la norma transcripta es acorde con el art. 771 en el que se expresa que la subrogacin legal o convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, con las limitaciones establecidas en los tres incisos. Sobre la base
21. Musto. 2.

322

DERECHOS REALES DE GARANTA

de stos, el subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado pudiendo el efecto de la subrogacin convencional ser limitado por el acreedor o por el deudor que la consiente. Estas limitaciones no le impiden al acreedor subrogante reclamar los intereses devengados a partir de que el crdito se transmiti en su favor y hasta el efectivo pago. b) NOVACIN. La novacin extingue la obligacin, pero el acreedor puede hacer reserva de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva. Es lo que surge del art. 3190 en correlacin con la norma del art. 803. Esta reserva no exige la conformidad de la persona respecto de la cual es hecha (art. 803), pero se debe aclarar que el Cdigo dispone expresamente que, cuando los bienes hipotecados o empeados pertenecen a un tercero, que no hubiese tenido parte en la novacin, el acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca (art. 804). Entiende la doctrina que para que la reserva tenga eficacia, la conformidad del tercero debe ser expresa51. A nuestro juicio no es necesario que la reserva se efecte por escritura pblica, pues es un acto que atae a la obligacin y no a la constitucin misma de la hipoteca, pero es indispensable que se tome razn en el registro, en virtud de la importancia que tiene, para los terceros, la individualizacin precisa de la obligacin a la que accede la hipoteca, en funcin del principio de especialidad en cuanto al crdito. En ningn caso, la novacin podr tener la virtualidad de extender la garanta ms all del monto establecido para la obligacin originaria.
51 Garrido - Andorno, Cdigo Civil. Derechos reales, t. IV, p. 640.

HIPOTECA

323

c) FIANZA. El art. 3191 dispone: "La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusin". Si se renen en una misma persona las calidades de acreedor y de deudor, la confusin extingue la obligacin accesoria del fiador. Si -en cambise renen en una misma persona las calidades de deudor y fiador, quedan subsistentes las hipotecas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador (arts. 865 y 2048). La mera aplicacin del art. 2048 haca innecesaria la previsin del art. 3191 cuando se da el segundo supuesto (reunin en una misma persona de fiador y deudor). Si, por otra parte, la confusin es por reunin de las calidades de acreedor y fiador, al ser por hiptesis del art. 3191 el constituyente de la hipoteca este ltimo ("la hipoteca dada por el fiador ..."), se extinguir la hipoteca por confusin, pues el acreedor no podra tener una hipoteca sobre sus propios bienes, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 3182 que permite, sucedida la expropiacin de la cosa, que el tercer poseedor haga valer, en el orden que les corresponda, las hipotecas que tena sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de l (ver art. 3198). d) CONSIGNACIN. "La consignacin de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago" (art. 3192). La disposicin comentada aplica los principios del pago por consignacin, regulado en el art. 756 y siguientes. En realidad, la consignacin misma no es un medio de extinguir la obligacin (ver art. 724), sino una forma de pagar, pero para que el pago, que s es un modo de extincin, surta sus efectos, es obvio que tienen que darse los requisitos del art. 759, al estatuir: "La consignacin hecha por depsito judicial, que no fuese impugnada por el aeree-

324

DERECHOS REALES DE GARANTA

dor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada, por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que la declare legal". Por su parte, el art. 761 dispone: ''Mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignacin, o no hubiese recado declaracin judicial tenindola por vlida, podr el deudor retirar la cantidad consignada. La obligacin en tal caso renacer con todos sus accesorios". En rigor no renace pues no se haba extinguido por entonces y los accesorios, como la hipoteca, tampoco haban dejado de existir.
2) M O D O S AUTNOMOS O DIRECTOS

629. RENUNCIA. - No se debe confundir la renuncia al crdito o la remisin de la deuda, con la renuncia a la hipoteca, pues esta ltima de ninguna manera afecta a la obligacin principal. La renuncia al crdito, en cambio, extingue la hipoteca por va de consecuencia. El art. 3193 dice: "La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pblica, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendr derecho a pedir que as se anote en el registro hipotecario o toma de razn, y en la escritura de la deuda". La renuncia de un derecho real es unilateral y no es necesario que sea -por lo tanto- aceptada por el propietario, que es el beneficiado por la extincin del gravamen que reposa sobre su inmueble. Es un acto formal, pues requiere la escritura pblica y en tal sentido el codificador nos expresa en la nota que "para que la renuncia sea tal, exigimos ms que el derecho romano, que sea expresa y constante en escritura pblica", agregando que en el derecho de Justiniano poda ser expresa o tcita.

HIPOTECA

325

La norma exige tambin que el acreedor consienta la cancelacin de la hipoteca, pero no parece necesario que la escritura deba contener sacramentalmente esta declaracin, teniendo en cuenta que la cancelacin es una consecuencia natural de la extincin y sta se produce por la renuncia que, como hemos dicho, tiene que ser expresa. La parte segunda corrobora este aserto al dar derecho al deudor a pedir la anotacin en el registro y en la respectiva escritura. Consideramos que siendo un acto unilateral, que por lo tanto no requiere la aceptacin del deudor, no puede ser retractada, aun cuando no se encontrara inscripta, menos an si ya se ha efectuado la toma de razn.
630. DOMINIO IMPERFECTO (RESOLUBLE o REVOCABLE).

Recordemos que el art. 3125 expresa: "El que no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a una condicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque as no se exprese". La hipoteca constituida por el titular de un dominio imperfecto es vlida, pero no puede tener ms amplitud que la que el propio titular puede darle. Cuando el dominio es desmembrado, mientras la desmembracin subsista (p.ej., una servidumbre), si el bien hipotecado se ejecuta, ser con esa carga, pero la hipoteca no se ve afectada en cuanto a su existencia. En cambio, si el dominio es revocable, por estar sujeto a plazo o condicin resolutorios, la hipoteca queda condicionada igualmente y no puede subsistir ms all del plazo o del cumplimiento de la condicin. As, el art. 3194 dispone: "La extincin de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional, y la condicin no se realiza, o el contrato por el que lo adquiri se encuentra resuelto". En verdad el

326

DERECHOS REALES DE GARANTA

artculo debi decir "y la condicin se realiza", pues no existe dominio imperfecto cuando est sujeta su adquisicin a condicin suspensiva. La excepcin a la norma la constituye el dominio revocable por ingratitud del donatario, pues -en tal caso- la revocacin no tiene efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda (art. 1866). Se trata de un caso en que la ley excepciona el principio del efecto rectroactivo (ex tune) de la revocacin y que debe ser extendido a todos los casos en que por la ley o por los actos jurdicos que establecieron la revocacin, se le ha otorgado expresamente el efecto contrario (ex nunc). Obviamente, la necesidad de que la clusula de revocabilidad emerja del registro o est nsita en el ttulo de adquisicin, despejar cualquier duda respecto de su alcance. La ley 24.441 establece, en el art. 17, que el titular fiduciario puede gravar el inmueble cuando lo requieran los fines del fideicomiso. 631. DESTRUCCIN. - Cuando se produce la destruccin de los edificios, la hipoteca no se extingue sino que subsiste, pero slo sobre el suelo, si la destruccin es total, ya que los escombros recuperan su condicin de cosas muebles de acuerdo al art. 2319, que enumera entre ellas a los materiales que "provengan de una destruccin de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos inmediatamente con los mismos materiales". Si la destruccin es parcial, la hipoteca subsiste sobre la parte que ha quedado construida y, si el edificio es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195). Es una consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Un supuesto excepcional se plantea la doctrina. Es el caso de que no slo desapareciera o se destruyera lo edif-

HIPOTECA

327

cado, sino que el suelo mismo perdiera su condicin de cosa in commercium. Por ejemplo, cuando un ro cambia de curso o inunda un sector de la costa, en forma permanente, de modo que -como lecho- pasa a ser del dominio pblico (art. 2340, incs. 3 o y 4 o ). En tal caso, la hipoteca se extingue.
632. EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA. -

Muy distinto es el caso en que se torna de dominio pblico un inmueble en virtud de una expropiacin por causa de utilidad pblica. En tal supuesto, el derecho de garanta se traslada al precio o -mejor dicho- a la indemnizacin que debe pagar el sujeto expropiante (ley 21.499). Esto significa que la hipoteca se extingue cesando el derecho de persecucin pero subsistiendo el privilegio sobre el monto de la indemnizacin. 633. SUBASTA PBLICA. - En la ejecucin de un inmueble, sea que se produzca en un juicio promovido por un acreedor hipotecario o por un acreedor comn, cuando se ha realizado el remate pblico y se ha adjudicado el bien al mejor postor, deben cancelarse las hipotecas, con citacin de los acreedores. Sobre el particular, el art. 3196 dispone: "La hipoteca se extingue aunque no est cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate pblico, ordenado por el juez con citacin de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consign el precio de la venta a la orden del juez". La citacin de los acreedores hipotecarios al domicilio real, o al de eleccin en el contrato, es requisito indispensable para que se opere la extincin, pero la existencia de la hipoteca no puede impedir la ejecucin por los dems acreedores quirografarios o de rango posterior.

328

DERECHOS REALES DE GARANTA

Los cdigos procesales reglan los plazos en que los titulares de hipotecas deben presentar sus ttulos y el comprador depositar el precio (ver, en el orden nacional, los arts. 575 y 580). El art. 582 del Cd. Proc. Civil y Com. ha quedado virtualmente modificado por la directiva del art. 75 de la ley 24.441, que reforma el art. 3936 del Cd. Civil, agregando un prrafo que, en su inc. d, dice: "En ningn caso podr declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien el juez podr exigir caucin suficiente al acreedor". La directiva dada para las jurisdicciones provinciales se recepta en el Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin en la reforma al art. 598, inc. 7o (art. 79, ley 24.441). 634. CONFUSIN. - En cuanto a esta figura, el art. 3198 prev: "Si la propiedad irrevocable y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente". El art. 862 da el concepto de confusin en materia de obligaciones al expresar que cuando se renen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se produce la extincin por confusin. Si esto ocurriera pero la hipoteca hubiera sido dada por un tercero, al extinguirse la obligacin el derecho se extinguira por va de consecuencia. El supuesto de la norma transcripta es el de extincin de la hipoteca, por va autnoma, al reunirse en una misma persona las calidades de propietario irrevocable y de acreedor hipotecario. Pero ya hemos dicho que la hipoteca puede revivir, siempre que no haya sido cancelada, si el propietario, adquirente sin delegacin, del bien inmueble, es ejecutado por el titular de otra hipoteca, caso en que se aplica el art. 3182, ya comentado. 635. DACIN EN PAGO. - Un tema que ha preocupado a los autores es el del pago por dacin, es decir, cuando alguien, en pago de una obligacin, transfiere la propiedad

HIPOTECA

329

de una cosa, pero el acreedor que de tal modo la hubiera adquirido es vencido luego, por reivindicacin. Aclaramos en primer lugar que este no es el caso del art. 3198 porque, de lo que se trata en el supuesto que comentamos, es de la dacin de otra cosa que la hipotecada en pago de la deuda. Si se diera en pago la cosa misma que es objeto de la hipoteca, naturalmente que, al no haber sido irrevocablemente adquirida por el acreedor, la confusin no subsiste y la hipoteca revive en la medida en que no exista cancelacin. Dice Mariani de Vidal que el codificador afirma en la nota del art. 3198 dara razn a quienes sostienen que la hipoteca debe "revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago"52. Advertimos que la autora ha hecho una cita parcial y trunca de la nota, que modifica su sentido pues, leda con atencin, se revela la coincidencia de soluciones. En efecto, dice el apartado segundo: "As podra decirse generalizando el artculo, que cuando la obligacin se extingue por la dacin en pago, y con ella la hipoteca, sta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago", pero agrega: "Los principios del derecho confirman sin duda esta consecuencia, pero ella est completamente modificada por otro principio en materia de hipoteca, cual es la publicidad de stas y su registro en la oficina especial para ese objeto. Desde que el registro de la hipoteca es cancelado, el derecho hipotecario no existe aunque hubiese revivido la obligacin principal, y los terceros han podido constituir hipotecas en el mismo inmueble y no pueden ser perjudicados por hipotecas que no estaban registradas" (la bastardilla nos pertenece). Si leemos los prrafos que siguen, advertimos que Vlez Srsfield distingue estos casos de la solucin del ar52

Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. 3, p. 206.

330

DERECHOS REALES DE GARANTA

tculo en el que -dice- cuando no hay cancelacin, si el dominio se revoca, la hipoteca revive sin perjuicio de los derechos de terceros.
3) SUPUESTOS PARTICULARES

636. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIN. - Otrora, antes de la reforma de la ley 17.711, se discuta si el plazo que estableca el art. 3197 se refera al derecho o a la inscripcin. La lectura del artculo -en su redaccin originaria- y su nota, parecan dar razn a quienes sostenan que se operaba la extincin del derecho de hipoteca, mientras el art. 3151 y su nota reforzaban la posicin de quienes sostenan la posicin contraria. Conforme a la nueva redaccin, no cabe duda de que lo que el transcurso del tiempo opera es la caducidad de la inscripcin. Dice el actual art. 3151: "Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el trmino de veinte aos, si antes no se renovare", y el art. 3197, tambin retocado por el legislador de 1968: "Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados veinte aos desde que fue registrada". Si antes del vencimiento el acreedor renueva la inscripcin, la hipoteca conserva su rango. Si no se renueva antes del vencimiento, se pierden los efectos de la inscripcin, aunque la deuda subsista y pueda realizarse una nueva inscripcin con efectos hacia el futuro. La caducidad de la inscripcin es independiente de la prescripcin de la obligacin principal. El trmino de la primera comienza a correr desde la toma de razn, mientras que el de la segunda corre desde que la obligacin es exigible, y est sujeto a sus causales de suspensin e interrupcin. La reinscripcin puede hacerse por el acreedor hipotecario sin necesidad de la conformidad del deudor.

HIPOTECA

331

637. CANCELACIN. - Si la toma de razn en el registro de la constitucin de las hipotecas tiene importancia fundamental para su oponibilidad a terceros, su cancelacin tiene tambin efectos importantes, de los cuales ya hemos sealado los referentes a la posibilidad de que renazcan aquellas hipotecas en que se ha operado la confusin al desaparecer las causales de sta. Destacamos tambin lo expresado en la nota del art. 3198, en lo que se refiere a dacin en pago. No se debe confundir la extincin de la hipoteca con su cancelacin, ni sta con la inscripcin de la cancelacin. Lo que ocurre es que la mayor parte de las veces la extincin de la hipoteca se opera sin que exista un instrumento que la haga accesible al registro por s misma. Por ejemplo, cuando se extingue la obligacin por medio del pago, el acreedor otorgar un recibo por instrumento privado que no podr acceder al registro, por no tener los signos de autenticidad necesarios. Habr que realizar un acto que genere una forma de instrumentacin accesible al registro y este acto es la cancelacin que -insistimos- ocurre fuera del registro. Ese acto, debidamente instrumentado al inscribirse en el registro, neutralizar el anterior y desaparecer entonces, en la realidad registral, el gravamen que ya se haba extinguido en el campo de los derechos subjetivos. No es -como dice Salvat- la "extincin jurdica de la hipoteca", sino la instrumentacin necesaria para que acceda al registro y para que, a travs de su inscripcin, modifique la realidad registral para adecuarla a la realidad jurdica53. En este sentido, el art. 3199 dice: "La hipoteca y la toma de razn se cancelarn por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada".
63

Salvat - Argaars, Tratado.

Derechos reales, t. IV, p. 309, nota 2522.

332

DERECHOS REALES DE GARANTA

El Cdigo no expresa que la cancelacin deba ser hecha por escritura pblica, pero la costumbre y la seguridad de las transacciones as lo aconsejan, aunque tericamente podra realizarse mediante una presentacin formal ante el registro, con autenticacin de firmas54. El artculo es claro al expresar que la cancelacin puede ser voluntaria o por decisin judicial. La cancelacin voluntaria exige: a) el acuerdo mutuo entre acreedor y deudor del cual se deber dejar constancia, en el ttulo que se presentar ante el registrador, a los efectos de que efecte el asiento cancelatorio; >) la declaracin unilateral del acreedor, en la misma forma y con iguales fines y efectos; c) la renuncia a la hipoteca por parte del acreedor consintiendo la cancelacin, tal como lo expresa el art. 3193, y d) la cancelacin presupone la extincin de la hipoteca, pero nada obsta a que, por voluntad expresa del acreedor, se cancele la inscripcin sin afectar la existencia de la hipoteca, caso en que subsiste entre las partes. Puede ser reinscripta, pero sus efectos respecto de terceros slo operarn a partir de la reinscripcin. Para la cancelacin judicial se exige legalmente la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pudiendo ser diversos los motivos por los cuales se produce la cancelacin, siendo el ms comn la reticencia o ausencia del acreedor para otorgar la cancelacin en forma voluntaria. La consignacin aceptada o declarada vlida por sentencia, la declaracin de prescripcin de la deuda instada por el propio deudor; el rechazo de la verificacin del crdito en el concurso del deudor, firme o desechada la revisin por resolucin ejecutoriada, son supuestos en que puede operar la cancelacin por va judicial, debiendo sustanciarse siempre el pedido con audiencia del titular de la hipoteca inscripta.
54 Garca Coni, Registracin inmobiliaria argentina, p. 107.

HIPOTECA

333

Decimos titular de la hipoteca inscripta y no acreedor, porque es muy posible que ya no revista la calidad de acreedor si -por hiptesis- la deuda se encuentra extinguida (art. 3200). Deben distinguirse la caducidad y la cancelacin: la primera opera, de pleno derecho, por el transcurso del tiempo y la inscripcin debe ser dejada sin efecto de oficio por el registrador; si el registrador no procede de oficio, la parte puede solicitar la caducidad sin necesidad de presentar instrumento alguno. En cambio, para proceder a la cancelacin, debe cumplirse estrictamente con lo dispuesto en el art. 3201.
K) HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTA DE OBLIGACIONES CAMBIARAS

638. PRELUSIN. - La ley 24.441 ha regulado la emisin de letras hipotecarias, complementando ampliamente la regulacin del Cdigo Civil, aunque sin derogar expresamente la norma de su art. 3202. En efecto, el Cdigo dedicaba un solo artculo ubicado en el captulo sobre la cancelacin de la hipoteca, como si ste fuera el nico momento en que los ttulos valores garantizados con hipoteca tuvieran relevancia especial para el derecho real. Con la ley citada, la letra de cambio, garantizada con hipoteca y emitida como ttulo valor circulatorio, adquiere una importancia fundamental, en orden al fin buscado por la ley, que es la colocacin de ellas en los mercados financieros. El tiempo dir si se logran los objetivos que se propuso el legislador. Pero ello no implica que el pagar con garanta hipotecaria, legislado en el Cdigo, no pueda seguir utilizndose, con las limitaciones que en la prctica lo hacan de infrecuente uso.

334

DERECHOS REALES DE GARANTA

639. TERMINOLOGA. - Preferimos no usar las designaciones de "letras hipotecarias", que usa la ley, pues da lugar a equvocos. Adoptamos en cambio la del epgrafe o simplemente la de "hipoteca en garanta cambiara". Se denota as que la cuestin referida a la forma de instrumentar la deuda, creando ttulos autnomos destinados a la circulacin, presenta las ventajas que (cada una en su mbito) brindan las dos instituciones (hipoteca y ttulo valor), sin alterar su esencia. 640. PRESUPUESTOS. - Al contratarse un negocio, las partes pueden acordar que las obligaciones de alguna de ellas se documenten con el libramiento de ttulos de crditos (letras de cambio, pagars, etc.), lo que es frecuente cuando se han previsto pagos escalonados, es decir, con vencimiento en plazos consecutivos. El ttulo de crdito es, segn la clsica definicin de Vivante, "un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo"55. Literal, porque la naturaleza, calidad y contenido del derecho se regula por lo que se expresa en el documento. Autnomo, porque existe un derecho originario para los tenedores legtimos, con independencia de los transmitentes o anteriores tenedores. Son adems necesarios, porque la posesin del documento es condicin esencial para el ejercicio, transmisin y extincin del derecho incorporado, y abstractos, porque su contenido es completamente independiente de la relacin negocial subyacente, o sea el negocio que origin su emisin. Se dice tambin que son completos (completividad), porque no es necesario ni posible aportar pruebas fuera de su contenido formal. Este concepto tiene importancia porque el art. 35 de la ley 24.441 (que en adelante en este captulo llamare55 Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. III, p. 136 y 137.

HIPOTECA

335

mos "la ley") expresa: "Las letras hipotecarias son ttulos valores con garanta hipotecaria". Tenemos tres relaciones jurdicas vinculadas, aunque perfectamente dferenciables: a) la relacin negocial (sustancial o subyacente) vinculada estrechamente con la causa de la obligacin (p.ej., compraventa con saldo de precio, mutuo, etc.); 5) la relacin cambiara, con los caracteres de autonoma, literalidad y abstraccin con que la regula el derecho comercial, y c) la relacin real, que se genera al constituirse la hipoteca en garanta de la deuda, que mantiene todos los caracteres que el derecho civil acuerda a este derecho real. 641. ANTECEDENTES. -Debemos hacer necesaria referencia al Cd. Civil en su art. 3202, que comienza diciendo: "Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagars, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario ...". Interpretando este artculo, llegamos a la conclusin de que: a) la hipoteca, como derecho real de garanta, es siempre accesoria de un crdito, este crdito -no la hipotecaes el que, a su vez, subyace como relacin fundamental o causal, en la emisin de los pagars o letras; b) el libramiento de los pagars (o letras) genera un ttulo autnomo, independiente del negocio causal, que, reuniendo las exigencias del art. 3202, incorpora la cobertura hipotecaria, con el mismo sentido econmico que si se tratara de una provisin de fondos, a travs de la garanta real; c) la circulacin de los papeles de comercio aludidos no se ve afectada por la hipoteca y, por lo tanto, el pagar (o la letra) es transmisible por va de endoso, y c) el tenedor legtimo del documento puede demandar conjunta o separadamente a los obligados cambiarlos y no slo al librador (generalmente constituyente de la hipoteca), sin perjuicio de hacer valer la garanta hipotecaria. La accin contra avalistas o

336

DERECHOS REALES DE GARANTA

endosante no requiere la previa excusin del inmueble ni la excluye. De este modo, al actuar cada derecho instrumentado en su esfera, se destacan con nitidez las ventajas de este modo de instrumentacin. Tenemos, pues, que los presupuestos que debe reunir el pagar o la letra de cambio para contar con la garanta hipotecaria, son los siguientes: a) existencia de una obligacin; b) que la deuda deba ser pagada en cuotas con vencimientos en plazos diversos; c) que cada una de estas cuotas sea -a su vez- documentada con un pagar o letra de cambio, y d) que, en garanta de la deuda, se otorgue por el deudor o por un tercero una hipoteca. Una vez pagados todos los documentos emitidos y atestados debidamente, el deudor o un tercero pueden solicitar la cancelacin de la hipoteca. As lo expresa el art. 3202: "...y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde derivan esos instrumentos". Se advierte as que no es necesaria la escritura pblica otorgada por el acreedor originario, ni otra clase de instrumentacin. 642. LAS LLAMADAS LETRAS HIPOTECARIAS. LEY 2k.km. Retomamos los conceptos expresados al iniciar el tratamiento de las obligaciones cambiaras garantizadas con hipoteca, recordando que el art. 35 de la ley incorpora el concepto de ttulo valor, para fijar la naturaleza de las letras hipotecarias. La ventaja asignada al ttulo valor es su autonoma, literalidad y completividad, de modo tal que el tenedor legtimo del documento, o sea que lo ha recibido conforme a su ley de circulacin, adquiere un ttulo autnomo de modo que no le son oponibles las defensas personales de los transmitentes.

HIPOTECA

337

La ley exige adems que la emisin de letras hipotecarias slo puede efectuarse cuando se trate de hipotecas en primer grado y debe estar consentida por el constituyente en el acto constitutivo (art. 36). La emisin de la letra de cambio extingue por novacin la obligacin que era garantizada por la hipoteca (art. 37). La novacin, dice el art. 801, es la transformacin de una obligacin en otra. La palabra "transformacin" est tomada en el sentido de sustitucin, ya que como la palabra lo indica se extingue la obligacin anterior (art. 803, Cd. Civil) y nace -en el mismo momento- una nueva obligacin. El principio -en nuestro derecho- es que la emisin de ttulos cambiarlos no extingue por novacin las obligaciones emanadas del negocio subyacente (art. 61, decr. ley 5965/ 63) y -por otra parte- la novacin no se presume, debe estar clara la voluntad de novar (art. 812, Cd. Civil). La ley que comentamos establece una excepcin a este principio y plasma una novacin que tiene fuente legal. La finalidad es que la garanta hipotecaria se traslade y quede incorporada a la letra impidiendo cualquier invocacin de defensas o excepciones que tengan por fundamento el negocio originario. El propietario conserva las facultades de tal y puede disponer del dominio. El adquirente tendr todos los derechos y obligaciones del tercer poseedor (art. 38). La ley determina que la locacin convenida con posterioridad a la constitucin de la hipoteca es inoponible a los adquirentes de letras o cupones. No se trata en realidad de aplicacin del ius preferendi ni de una verdadera oponibilidad, ya que son derechos de distinta naturaleza y el derecho del locatario es personal (no goza de oponibilidad). Se trata, en realidad, de una prevalecencia del derecho del titular de la letra que le da ms efectividad y seguridad en la circulacin. Si la locacin fuera anterior, deber dejarse
9.9. M n t n 9.

338

DERECHOS REALES DE GARANTA

constancia en la escritura hipotecaria, pues no basta la fecha cierta carente de publicidad. Es tambin obligacin asegurar contra incendio el inmueble y el incumplimiento de este deber acarrrea la caducidad del plazo. a) EMISIN. Las letras hipotecarias deben ser emitidas por el deudor, e intervenidas por el registro de la jurisdiccin que corresponda al inmueble. Deben emitirse en papel que asegure su inalterabilidad y firmarse por el deudor, el escribano y un funcionario del registro, dejndose constancia de su emisin en el mismo asiento registral de la hipoteca (art. 39). El mismo art. 39 detalla las enunciaciones que debe contener la letra: i ) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado; se admite la figura del hipotecante por dbito ajeno. Si se enajena el inmueble, se admite la figura del tercer poseedor, pero no la del tercer adquirente (con delegacin). 2) Nombre del acreedor. Las letras no pueden ser al portador. 3) Monto de la obligacin incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada en moneda nacional o extranjera. Es de la esencia de los ttulos cambiarlos que instrumenten exclusivamente obligaciones dinerarias. La posibilidad de hacerlo en moneda extranjera es congruente con lo dispuesto en la ley 23.928, en el art. 44 del decr. ley 5965/63, aplicable por remisin del art. 46 de la ley. 4) Plazos y dems estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, salvo lo previsto en el art. 41 para las letras susceptibles de amortizaciones variables. Nos remitimos a lo dicho al tratar de los cupones (ver punto c). 5) El lugar en el cual debe hacerse el pago. ste se puede variar notificando en forma fehaciente al deudor, pero siempre dentro de la misma ciudad (art. 42).

HIPOTECA

339

6) Tasa de inters compensatorio y punitorio. 7) Ubicacin del inmueble hipotecado y sus datos regstrales y catastrales; los datos son indispensables, pues se refieren a la especialidad en cuanto al objeto. S) Deber prever la anotacin del pago de servicios de capital o renta o pagos parciales. 9) La indicacin expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita su pago, y que el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos. 10) Los dems que fijen las reglamentaciones que se dicten. Agrega el artculo en la parte final que se dejar constancia de las modificaciones que se convengan respecto del crdito, como los plazos de pago, las tasas de inters, etctera. Al final dice el artculo que las letras podrn ser escritrales (ver punto g). La enumeracin no es taxativa y la ley defiere a la reglamentacin la facultad de agregar otras enunciaciones. La emisin puede hacerse con posterioridad a la constitucin de la hipoteca, pero se debe tener en cuenta que debe estar expresamente consentida su realizacin en el acto constitutivo. b) ENDOSOS. En el art. 40 se ocupa la ley del endoso, que tiene caractersticas importantes que lo diferencian del endoso aplicable a los dems ttulos: i ) Debe ser nominativo. Debe tener el nombre del endosatario, quien puede endosarlo -a su vez- cumpliendo los mismos requisitos. 2~) No es necesaria notificacin al deudor. En ello no se distingue de otros ttulos. 3) El endoso no importa responsabilidad para el endosante. O sea que la ejecucin slo puede dirigirse contra el deudor, sin perjuicio de la responsabilidad de los hipte-

340

DERECHOS REALES DE GARANTA

cantes no deudores y terceros poseedores, que responden con la cosa hipotecada. c) CUPONES. La letra hipotecaria tendr cupones que servirn para documentar los pagos de las cuotas o los servicios de intereses. Cuando se paga una cuota o un servicio de inters, el interesado debe exigir que se le entregue el cupn que ser el comprobante del pago realizado. Esto debe estar expresamente indicado en la letra (art. 39, inc. i). Dice la ley que cuando la letra sea susceptible de amortizaciones variables podr omitirse la emisin de cupones y, en tal caso, los pagos parciales se anotarn en el cuerpo de la letra. Pero, a pesar de lo expresado, y de la literalidad y autonoma de la letra, los pagos documentados son oponibles aun al tenedor de buena fe, aunque no se hubieran de inscribir en la letra. Pensamos que ello le quita eficacia al sistema e introduce un factor de inseguridad. No hay explicacin alguna sobre ello en los antecedentes parlamentarios. El art. 43 consagra la mora automtica, lo que resulta innecesario ya que rige por imperativo del art. 509 (texto segn ley 17.711). Contrasta este artculo con los plazos establecidos en el art. 53 de la misma ley, en el ttulo V, destinado a la ejecucin especial de hipotecas. d) REMISIONES. LOS arts. 44 a 46 contienen sendas remisiones; el primero de ellos al rgimen de la hipoteca del Cdigo Civil, con referencia al derecho real incorporado al ttulo. El art. 45 permite la ejecucin hipotecaria que prev el ttulo IV de la misma ley, y el ltimo remite al rgimen cambiario del decr. ley 5965/63. e) PRESCRIPCIN. Las acciones emanadas de la letra hipotecaria se prescriben en el plazo de tres aos que se cuentan a partir del vencimiento de cada cuota de capital o

HIPOTECA

341

de inters (art. 48). El plazo coincide con el del art. 96 del decr. ley 5965/63, para el librador, pero lo relativo a los endosantes no es aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 40 de la ley. f) CANCELACIN. La cancelacin de inscripcin de la emisin y la de la hipoteca tendr lugar a pedido del deudor que presentare la letra y los cupones con la constancia de haberse efectuado todos los pagos de intereses y capital. Pensamos que la tenencia en manos del deudor de los instrumentos es suficiente, pero la ley ha querido exigir adems la constancia del pago, lo que parece innecesario (art. 48). No bastar exigir el cupn sino que quien paga deber muirse de una constancia del pago, que podr ser el sello de caja y la firma del cajero de la institucin. g) LAS LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITRALES. Dice el miembro informante ante la Cmara de Diputados (Crostelli) que las letras pueden ser cartulares o escritrales. Ello surge de un agregado hecho a la parte final del art. 39 de la ley, que no figuraba en el proyecto del Poder Ejecutivo y fue incorporado en el dictamen de comisin de mayora, sin explicacin alguna y con una metodologa incorrecta. Los ttulos y acciones llamados escritrales a diferencia de los cartulares, son los que no tienen un soporte en el papel, sino que figuran exclusivamente en los registros de una entidad autorizada debidamente para ello, con soporte magntico, informtico, o de otra naturaleza. Ya la ley de obligaciones negociables haba autorizado la emisin de certificados globales y de obligaciones negociables e_scriturales (art. 31, ley 23.576). Se produce as una desmaterializacin de la letra, en su aspecto instrumental, pasando a ser un derecho-valor que facilita la rapidez de la circulacin y la masificacin de las transacciones y posibilita la rpida movilizacin de activos, exigencia de la moderna actividad financiera.

342

DERECHOS REALES DE GARANTA

El art. 49 de la ley faculta a las personas autorizadas a hacer oferta pblica como fiduciarios o a administrar fondos comunes de inversin, a emitir ttulos de participacin que tengan como garanta letras hipotecarias o constituir fondos comunes con ellos, conforme las disposiciones reglamentarias que se dicten. Reglamentando esta ley se ha dictado el decr. 780/95 que en su art. 2 establece: "Los registros de la propiedad inmueble del pas y los escribanos verificarn que en caso de emitirse letras hipotecarias escritrales se indique en la hipoteca el nombre y domicilio de la entidad que llevar el registro, donde deber quedar depositada la escritura hipotecaria". En su prr. 2, modificado por el decr. 1389/98, expresa: "Si la autorizacin para la emisin de las letras hipotecarias escritrales fuese posterior a la constitucin de la hipoteca, la inscripcin de la emisin en el registro de letras escritrales exigir previamente la toma de razn de la autorizacin de la emisin en el registro de la propiedad inmueble donde se encontrase inscripta la hipoteca"; y el mismo decreto incorpora un prr. 3 o al citado artculo que dice: "La letra escritural se considerar emitida cuando la persona a cargo del registro tome razn de la misma". El registro estar a cargo de las cajas de valores, los bancos o las sociedades constituidas exclusivamente por stos con el nico objeto de llevar registros de ttulos escritrales, siendo el Banco Central de la Repblica Argentina quien fija los requisitos que debern cumplir (art. 3 o , decr. 780, modificado por art. 4o, decr. 1389/98). El decreto citado y su modificatorio se ocupan prolijamente de los requisitos de las menciones que deben tener las letras escritrales adems de las requeridas por la ley 24.441 (art. 39, de las transferencias, de la forma y contenido de los certificados de titularidad, necesarios para ejercer los derechos de los portadores, etctera). La Comisin Nacional de Valores tiene competencia en el control de los ttulos con oferta pblica emitidos, con

HIPOTECA

343

respaldo en letras hipotecarias que integren los respectivos fideicomisos (art. 9o ter, decr. 780/95, modificado por decr. 1389/98). Dicha Comisin se ocupa de ellos en la res. 290/ 97, habiendo creado el Cedear (res. gral. 291/97). h) CRDITOS HIPOTECARIOS PARA VIVIENDA. Dos disposiciones importantes contiene la ley, con relacin a los crditos para vivienda otorgados de conformidad con sus disposiciones. En primer lugar, pone un tope (2% del precio o valuacin) a los honorarios profesionales y establece que los aportes previsionales estarn en proporcin al honorario efectivamente percibido. En segundo lugar, sienta la presuncin de que el plazo est establecido en beneficio del deudor, salvo estipulacin en contrario, pero consagra como inderogable (por pacto en contrario) la facultad del deudor de cancelar el crdito antes del vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital adeudado. Se puede convenir una compensacin razonable para el acreedor, cuando el pago se hace antes de cumplida la parte cuarta del plazo.
643. RGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIN DE HIPOTECAS. -

La ley 24.441 contiene todo un ttulo destinado a reglar la ejecucin de las hipotecas, dadas en garanta de las llamadas (por la misma ley) "letras hipotecarias". El sometimiento al rgimen especial debe ser pactado expresamente en el acto de constitucin (art. 45). El art. 52 extiende el sistema a todas aquellas hipotecas en que se hubiere convenido expresamente dicho sometimiento. Pese a que es un rgimen tpicamente procesal, no est introducido por la ley como reforma al Cdigo Procesal, como expresamente lo hace la ley con las disposiciones del Tt. IX. La diferencia tiene importancia, pues la reforma procesal tiene exclusivo mbito de aplicacin en el orden

344

DERECHOS REALES DE GARANTA

federal y en la justicia nacional ordinaria de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En cambio, las disposiciones del Tt. V estn instrumentadas como normas o directivas de fondo en la ley especial, aunque tampoco se hace mencin aqu de reforma al Cdigo Civil, lo que s se expresa en el Tt. VI. Se advierte as una tcnica legislativa deplorable ya que en la misma ley se introducen normas de carcter federal directas, reformas al Cdigo Civil, al Cdigo Procesal, normas sobre actividades profesionales, modificaciones al rgimen registral, reformas al Cdigo Penal, a la legislacin impositiva y hasta al ex Cdigo de la Edificacin de la Capital Federal. Es decir, algunas son de carcter federal, otras de derecho comn, otras exclusivamente locales. En algunos casos se seala el mbito restringido, en otros casos no. Haremos una sinttica exposicin del sistema de ejecucin especial. a) PLAZOS E INTIMACIONES. Repetimos que las partes deben someterse expresamente al rgimen, hecho lo cual y de acuerdo con el art. 45, el portador de la letra o de los cupones puede ejecutar su ttulo por este procedimiento. "En caso de mora en el pago del servicio de amortizacin o intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta das, el acreedor intimar por medio fehaciente para que se pague en un plazo no menor de quince das, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago ntegro de la suma intimada, el inmueble ser rematado por la va extrajudicial. En el mismo acto, se le intimar a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado". A pesar de que la mora es de pleno derecho, a semejanza del art. 3163 del Cd. Civil, es necesario realizar la intimacin al deudor. Medio fehaciente de intimacin que puede ser por acta notarial, carta documento, etc., que debe-

HIPOTECA

345

r contener las expresiones esenciales: 2) el requerimiento de pago; 2~) la suma reclamada; 5) el plazo (no inferior a quince das); 4~) el apercibimiento de que, de no producirse el pago, se proceder a la subasta por va extrajudicial, y 5) la intimacin para que denuncie los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble. El domicilio del deudor es el que se ha constituido en el contrato y el lugar de pago debe constar en las letras (art. 39, inc. e). b) VERIFICACIN E INTIMACIN. En su primer apartado, el art. 54 dice: "Vencido el plazo de la intimacin sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podr presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si stos hubiesen circulado, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado de ocupacin del inmueble y obtener el acreedor, si as lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dar traslado de la presentacin por cinco das al deudor a los efectos de las excepciones previstas en el art. 64. El juez ordenar verificar el estado fsico y de ocupacin, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimar a su desocupacin en el plazo de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pblica. El lanzamiento no podr suspenderse, salvo lo dispuesto en el art. 64". Recordemos aqu que la locacin hecha con posterioridad no prevalece respecto de la hipoteca (art. 38). Antes de celebrar un contrato de locacin o arrendamiento, se har necesario solicitar un informe al registro. Los locatarios pueden alegar el defecto de publicidad (art. 64, inc. c); en este caso se podr suspender el lanzamiento. Pero lo cierto es que los terceros ocupantes no tienen, conforme al procedimiento de la ley, oportunidad para alegar defensas, pues el traslado por cinco das es al deudor

346

DERECHOS REALES DE GARANTA

y las defensas del art. 64 tambin las debe oponer el ejecutado. El ocupante podra ser un tenedor legtimo (p.ej., locatario) que tuviera derechos anteriores a la constitucin de la hipoteca, que podran verse afectados en su defensa. Tampoco la ley prev la intervencin del hipotecante por dbito ajeno, si lo hubiera, o del tercer poseedor, si el inmueble se hubiere enajenado, siendo que la agresin al inmueble es directa. Pensamos que en este caso, atento a la remisin efectuada por el art. 44 de la ley al Cd. Civil, deben tener necesariamente intervencin, para que la sentencia les sea oponible. c) DESAHUCIO Y ENTREGA AL ACREEDOR. El prr. 2 del art. 54 agrega: "No verificada en ese plazo la desocupacin, sin ms trmite se proceder al lanzamiento y se entregar la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el art. 63. A estos fines, el escribano actuante podr requerir el auxilio de la fuerza pblica, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depsito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Todo este procedimiento tramitar inaudita parte, y ser de aplicacin supletoria lo establecido en los cdigos de forma". Nos parece una incongruencia de la ley que para la mera verificacin de la ocupacin tenga que intervenir el juez, mientras que para el desahucio baste la intervencin del escribano. El art. 55 faculta al acreedor a solicitar un informe al registro, disposicin innecesaria pues lo puede pedir cualquier interesado. El art. 56 consagra otras dos facultades para el acreedor: i ) solicitar directamente en el registro correspondiente la expedicin de un segundo testimonio del ttulo de propiedad del inmueble, con la sola acreditacin de ese carcter y a costa del ejecutado, y 2) requerir la liquida-

HIPOTECA

347

cin de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento de que, de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez das hbiles desde la recepcin de su solicitud, se podr subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicacin de lo dispuesto anteriormente no afectarn el trmite de remate del bien gravado. d) SUBASTA. Se faculta al acreedor a ordenar, por s, la subasta, sin intervencin judicial, por medio del martiliero que l designe, publicndose avisos en el Boletn Oficial y en dos diarios de gran circulacin, uno por lo menos en el lugar de situacin del inmueble. As lo expresa el art. 57 que, adems, seala el nmero de publicaciones y el tiempo en que debe hacerse. Dice as: "Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenar por s, sin intervencin judicial, la venta en remate pblico del inmueble afectado a la garanta, por intermedio del martiliero que designe y con las condiciones usuales de plaza. Se debern publicar avisos durante tres das en el diario oficial y en dos diarios de gran circulacin, uno al menos en el lugar de ubicacin del inmueble. El ltimo aviso deber realizarse con una anticipacin no mayor de dos das a la fecha fijada para el remate. En el remate estar presente el escribano quien levantar acta". Se entiende que los avisos tienen que expresar el monto de la base pues, aunque el art. 58 no lo dice expresamente, refiere a su contenido, al decir: "La base de la subasta ser el monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta y los avisos debern -como mnimo- informar sobre la superficie cubierta, ubicacin del inmueble, horario de visitas, estado de la deuda por tasas, impuestos, contribuciones y expensas, da, hora y lugar preciso de realizacin de la subasta".

348

DERECHOS REALES DE GARANTA

La fecha de la subasta debe ser notificada, por medio fehaciente con siete das de anticipacin al deudor, al propietario y a los dems titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada (art. 59). Despus de la subasta se formula la liquidacin y se deposita el remanente a la orden del juez, de lo que se corre traslado a las partes y, de no mediar embargos o inhibiciones, se le entrega el saldo. El art. 60 dice que el acreedor debe entregarlo, pero, segn la parte primera, estar depositado en el juzgado, por lo que debe interpretarse que este mecanismo permite obviar el trmite judicial de la liquidacin y rendicin. e) FRACASO DE LA SUBASTA. La ley prev la posibilidad de que el primer remate fracasare por falta de postores; en ese caso se dispone otro, reduciendo la base en un 25% y, si tampoco en ste existieren postores, se ordenar la venta sin limitacin de precio y al mejor postor (art. 61). En esto coincide con las normas procesales (art. 564), pero contiene la novedad de que no se proceder al cobro de suma alguna en concepto de honorarios por los remates fracasados. Cuando el comprador no abonare la totalidad del precio en tiempo, se efectuar nuevo remate. El incumpliente ser responsable de la disminucin real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos y de los gastos ocasionados (art. 62). f) PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA. Una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y hecha la tradicin a favor del comprador, la venta queda perfeccionada y ser oponible a terceros realizada que fuere la inscripcin registral correspondiente. La venta queda perfeccionada pero no queda firme porque el mismo artculo deja a salvo lo dispuesto en el art. 66 de la misma ley, que contiene la posibilidad del deu-

HIPOTECA

349

dor -dice- de recuperar la propiedad del inmueble dentro de los treinta das corridos de efectuada la ejecucin extrajudicial, si pagara al adquirente el precio obtenido en la subasta, ms el 3% previsto en el art. 60. Ello significa que, durante esos treinta das el adquirente no tiene un dominio perfecto, ya que la ley reserva al deudor una ltima posibilidad de revertir la propiedad a su favor. La ley habla del deudor, pero puede ser otro el propietario del inmueble (art. 3121, Cd. Civil), o puede ser un tercer poseedor, que -ya lo hemos dicho- admite la ley. Parece innecesario que la norma diga que ser oponible a terceros despus de la inscripcin. Si resultare adquirente el acreedor hipotecario proceder a compensar su crdito (art. 61). El pago se har directamente al acreedor cuando ste sea titular de la totalidad del crdito (art. 63). Si hubiere remanente ser depositado dentro del quinto da de realizado el cobro. Si hubiere ms de un acreedor, el pago se har al martiliero interviniente, quien descontar su comisin y depositar el saldo a la orden del juez para que ste cite a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida (art. 63). La misma norma autoriza al acreedor que gozare de la tenencia a entregarlo al comprador, caso contrario debe intervenir el juez. g) PROTOCOLIZACIN DE LAS ACTUACIONES. La protocolizacin de las actuaciones ser extendida por intermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado, y deber contener constancia de: 1) la intimacin al deudor en los trminos del art. 53; 2) la notificacin del art. 59; 3) la publicidad efectuada, y 4) el acta de la subasta. Los documentos correspondientes sern agregados al protocolo. Los embargos e inhibiciones se levantarn por el juez interviniente con citacin de los jueces que han trabado las

350

DERECHOS REALES DE GARANTA

medidas cautelares, conforme a las normas de procedimiento de la jurisdiccin. h) EXCEPCIONES. El art. 64 dice: "El ejecutado no podr interponer defensas, incidente o recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el art. 54 ni la subasta, salvo que acreditare verosmilmente alguno de los siguientes supuestos: a) Que no est en mora. 6) Que no ha sido intimado de pago. c) Que no se hubiera pactado la va elegida. d) Que existieran vicios graves en la publicidad. En tales casos, el juez competente ordenar la suspensin cautelar del lanzamiento o de la subasta. Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestin se sustanciar por el procedimiento ms abreviado que consienta la ley local. Si por el contrario reconociese la existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el juez dejar sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondr el archivo de las actuaciones salvo en el caso del inc. d, hiptesis en la cual determinar la publicidad que habr que llevarse a cabo antes de la subasta". i) IMPUGNACIN POSTERIOR. "Una vez realizada la subasta y cancelado el crdito ejecutado, el deudor podr impugnar por la va judicial, por el procedimiento ms abreviado que solicite el deudor: a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta. b) La liquidacin practicada por el acreedor. c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente ttulo por parte del ejecutante. En todos los casos el acreedor deber indemnizar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciere pasible" (art. 65).

HIPOTECA

351

Se entiende que esta indemnizacin corresponder en caso de que las impugnaciones prosperen y en la medida que los perjuicios sean probados.
L) HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES

644. INTRODUCCIN. - Hemos adelantado que existen algunas diferencias entre la hipoteca comn y la que los bancos oficiales regulan en sus cartas orgnicas para garantizar sus prstamos, especialmente cuando tienen por objeto la construccin de viviendas. La finalidad social perseguida en este ltimo caso, el pronunciado dficit que padece el sector habitacional, la necesidad de que no se desnaturalice el prstamo, afectndolo a otros fines, y el afn de que alcance al mayor nmero de familias posible teniendo en cuenta la limitacin de los recursos disponibles, han derivado en regulaciones que, aunque bien inspiradas, se alejan de los principios del derecho civil. El Banco Hipotecario, en su carta orgnica, establece una serie de prerrogativas y privilegios, extensibles a otros bancos oficiales. La carta orgnica: ley 22.232 y sus modificatorias (22.924, 22.364, 23.090 y 24.143), cuyo texto ordenado (decr. 540/93) analizaremos en la parte pertinente, pierde importancia en este aspecto por dos razones: a) la privatizacin de la entidad (ver ley 24.855), y b) la sancin de la ley 24.441, cuyas normas hemos analizado en lo referente a este tema, pero que no derogan la normativa que comentamos.
645. PROHIBICIONES Y PRIVILEGIOS. - El art. 34 de la

ley orgnica del Banco Hipotecario Nacional (t.o. decr. 540/ 93) prohibe trabar embargo sobre los crditos otorgados por el banco o sus cuotas, destinados a la construccin o adquisicin de viviendas, aunque la medida se origine en deudas derivadas de la misma construccin o adquisicin,

352

DERECHOS REALES DE GARANTA

incluyendo los crditos de proyectistas, directores de obra, contratistas, subcontratistas, proveedores, obreros o empleados. Pero, en el mismo artculo, en forma incongruente expresa que los embargos que se decreten slo podrn hacerse efectivos sobre las sumas que quedan "liberadas", una vez practicada la liquidacin final de la obra o prstamo. Tampoco se puede trabar embargo sobre el inmueble gravado a favor del banco, por prstamos otorgados para nica vivienda, hasta el monto que determine la reglamentacin. No pueden ser ejecutados ni constituirse sobre ellos otros derechos reales. Dice tambin el art. 35 que los registros de la propiedad deben tomar nota de dichas circunstancias al margen de la anotacin del dominio (sic). El art. 37 establece que el banco tendr un privilegio superior a todo otro sobre los bienes afectados a la garanta de sus prstamos y -en su parte final- contiene una norma modificadora del Cdigo Civil, ya que expresa que "los efectos del registro de la hipoteca durarn hasta la completa extincin de la obligacin hipotecaria, no obstante lo dispuesto a ese respecto por el Cdigo Civil". La ley reserva adems, en caso de que hubiera otras acciones judiciales en relacin al inmueble, el derecho preferencial del banco para realizar la subasta, a cuyo fin deber ser notificado, pudiendo optar por ello dentro del trmino de sesenta das hbiles, plazo en que deber comunicar su decisin al juez. Vencido dicho plazo perder el derecho de preferencia y el tribunal podr proseguir sus actuaciones. Creemos demasiado largo el plazo acordado pues se puede dilatar una ejecucin de un particular ms de dos meses sin razn plausible. 646. FACULTADES DEL BANCO. - La ley contiene una enumeracin de las facultades de tomar posesin de la cosa que tiene el banco a cuyo fin puede pedir directamente el

HIPOTECA

353

auxilio de la fuerza pblica, incluso para desalojar a intrusos y tambin a propietarios e inquilinos no reconocidos por el banco, destacndose la inconstitucionalidad de estas normas en cuanto no preservan el derecho de defensa. El art. 46 representa una cruda reminiscencia del pacto comisorio al establecer que "los jueces a pedido del banco decretarn la adjudicacin de la propiedad hipotecada (al banco) sin ms recaudo que la constancia de haber fracasado un remate, otorgando la escritura correspondiente a favor de aqul, por el importe de la suma que sirvi de base al remate ...". 647. REMATE EXTRAJUDICIAL. - El remate debe hacerse en el lugar que indique el banco mediante sus reglamentos, el banco acta como martiliero sin sujecin a reglamentaciones locales y la comisin es en su beneficio (art. 48). La aprobacin de la subasta es realizada por la autoridad que determine la reglamentacin y posteriormente el banco, por s, est facultado para dar posesin del bien y otorgar la transferencia del dominio (art. 51). A fin de escriturar, el registro deber levantar los embargos e inhibiciones sin ms trmite, a pedido del banco y bajo su responsabilidad, resaltando como colofn de este comentario la norma del art. 56 de la ley: "El procedimiento especial de ejecucin que esta ley establece para el banco no ser suspendido o trabado por orden judicial alguna, salvo en las terceras de dominio y las que se dicten en causas en que haya cuestionado la titularidad del dominio o el derecho real constituido a favor del banco". 648. PREANOTACIN HIPOTECARIA. - Al tratar de los derechos reales legislados fuera del Cdigo Civil, mencionamos la preanotacin hipotecaria y la anotacin directa. La primera de ellas fue establecida por un decreto ley del Poder Ejecutivo (de facto), el 15.347/46, ratificado por ley 12.962, t.o. decr. 897/95.
23. Musto, 2.

354

DERECHOS REALES DE GARANTA

En los considerandos del decreto de creacin de esta especie de gravamen se expresa que las operaciones con garanta hipotecaria requieren trmites que insumen un tiempo relativamente largo y que muchas veces las necesidades del solicitante del prstamo pueden y deben contemplarse mediante anticipos prudentes y razonables, que los bancos podran efectuar utilizando una preanotacin de gravamen que asegurara sus operaciones. El art. Io del citado decreto dice: "Los bancos oficiales de la Nacin, al efectuar operaciones con garanta hipotecaria, podrn disponer directamente su preanotacin por oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el prstamo y comprobado el dominio y la libertad de disposicin de la finca ofrecida". El objetivo del instituto es evitar que, en el lapso que normalmente transcurre entre la concesin del prstamo y la escrituracin de la hipoteca, el inmueble pueda ser enajenado o gravado, de modo que se dificulte o impida el otorgamiento del crdito principal, y adems facilitar la obtencin -por parte del prestatario- de sumas necesarias para hacer frente a gastos de proyecto, comisiones, etctera. Sin embargo, la ley 21.799 vino a ampliar la posibilidad de cobertura de otras obligaciones, ya que en su art. 29 expresa: "Las hipotecas de cualquier grado o naturaleza que se constituyan a favor del Banco de la Nacin Argentina tendrn las mismas prerrogativas, privilegios y el rgimen de ejecucin especial atribuido por la ley a favor del Banco Hipotecario Nacional. El mismo rgimen ser aplicable a las preanotaciones hipotecarias que podrn disponerse con respecto a cualquier obligacin contrada con el banco, aun las que se encuentran en mora ...". Esta disposicin no deroga el rgimen del decreto originario, sino que lo extiende a las obligaciones ya contradas, pero debe entenderse que, dada la naturaleza excepcional de esta garanta, slo funcionar cuando se propongan

HIPOTECA

355

las partes garantizar los saldos deudores con hipoteca. De lo contrario, se desnaturalizara un instituto que est destinado a solucionar un problema transitorio. Que es un derecho de transicin, surge de la brevedad de la duracin de la inscripcin y de su caducidad automtica si no es renovada; de la caducidad (tambin automtica) cuando se inscribe la escritura de hipoteca; de que la finalidad es garantizar los anticipos (en principio) teniendo en cuenta tambin que la norma transcripta de la ley 21.799 slo es aplicable al Banco de la Nacin Argentina, ya que dicha ley es su carta orgnica. La preanotacin hipotecaria origina una carga real sobre el inmueble con privilegio especial sobre ste por el importe del anticipo, sus intereses y gastos, el que durar cuarenta y cinco das corridos desde la inscripcin y ser prorrogable a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso y en la misma forma, cuantas veces sea necesario (art. 2o del decreto). Ya enumeramos los casos en que caduca automticamente, al que se agrega naturalmente la cancelacin por pago del anticipo, sus intereses y gastos, que el acreedor deber comunicar igualmente por oficio. Hacemos la salvedad de que ste es un caso de cancelacin, y no de "caducidad" como dice el art. 3 o del decreto. 649. ANOTACIN DIRECTA. - En el caso anterior se trataba de garantizar anticipos de prstamos a particulares hasta tanto se formalizara la escritura pblica que instrumentara la constitucin de la hipoteca. En el presente caso se prev la construccin de grupos habitacionales con la participacin de entidades intermedias (ley 18.307). Estas entidades adquieren el inmueble que destinarn a la construccin del grupo habitacional y acuerdan con el Banco Hipotecario Nacional la concesin del prstamo, realizando luego, de conformidad con los reglamentos de

356

DERECHOS REALES DE GARANTA

las respectivas operatorias, la preadjudicacin entre los definitivos prestatarios, que pueden ser asociados de la entidad intermedia. Por ejemplo, un gremio realiza la contratacin a fin de que las viviendas se otorguen a sus afiliados. La aplicacin es ms necesaria an ante los requerimientos de la construccin moderna, llevada a cabo por empresas importantes provistas de maquinarias y tecnologa de avanzada, las cuales no pueden realizar pequeas viviendas individuales para particulares y s son aptas -en cambio- para realizar grupos habitacionales, sean barrios con casas de una o dos plantas, sean edificios de altura divididos en departamentos aptos para la propiedad horizontal. Sin embargo, no son pocas las dificultades que afrontan las entidades intermedias y la responsabilidad que asumen, ante la institucin financiera y ante los adjudicatarios. Se expresa en el mensaje de elevacin del proyecto que "para la ejecucin de este sistema, la institucin mencionada acuerda al organismo promotor un prstamo originario, que luego de la finalizacin de la obra se distribuye entre los adjudicatarios de las viviendas". La institucin es el banco y el organismo promotor es la entidad intermedia. Al igual que en la preanotacin, el banco est autorizado a dirigirse por oficio a los registros inmobiliarios a fin de que se practique la anotacin de la hipoteca que grava globalmente el inmueble (art. I o ). La anotacin as efectuada originar una carga real sobre el mismo por el importe del prstamo, intereses y gastos, que ser de la misma naturaleza, efectos y privilegios que la hipoteca constituida por escritura pblica y queda sujeta, igual que stas, al rgimen establecido por la carta orgnica, tanto en lo referente a los derechos del banco como a los del deudor y los terceros frente a la relacin de garanta (art. 2 o ). El art. 3 o prev una duracin de dos aos, prorrogables a solicitud del banco por perodos iguales o menores, cuan-

HIPOTECA

357

tas veces sea necesario y el 4 establece la caducidad por el vencimiento del plazo o de sus prrrogas, por la cancelacin (rectius: pago) del prstamo o por la inscripcin de la escritura pblica, establecindose la posibilidad de cancelaciones parciales a medida que se instrumenten las compraventas e hipotecas en garanta de los prstamos a los adjudicatarios de las unidades. Por ltimo, y en lo que a nuestra materia atae, se prev que en el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales el directorio del banco puede disponer la ejecucin del inmueble, o ejercer cualquier otra facultad que resulte de su ley orgnica o del contrato, tal como si se tratara de una deuda garantizada con el derecho real de hipoteca en el grado en que se halle anotada y conforme a los procedimientos especiales propios del banco. Represe que la orden de ejecucin del inmueble slo puede ser dada por el directorio del banco y esta disposicin no puede ser objeto de modificacin por los reglamentos ni por el contrato de adjudicacin.

CAPTULO

XXV

PRENDA
A) CARACTERIZACIN

650. PRELUSIN. - Dedicamos este captulo al tratamiento de la prenda civil, es decir, con desplazamiento de la tenencia, reglada por el Cdigo Civil. El Cdigo ha legislado en el Tt. XV, conjuntamente el derecho real de prenda y el contrato de prenda, lo que ha motivado algunas crticas de autores de la talla de Lafaille, que estiman que lo relativo al contrato real de prenda debi ser tratado en el libro de los contratos 1 . Sin embargo, como dice Fernndez, concordando con Salvat, debemos partir de la base de que un cdigo no es una obra didctica y que la modalidad adoptada por el codificador tiene indudables ventajas. Agregamos, por nuestra parte, que tampoco se ha legislado autnomamente el contrato de constitucin de usufructo, o los de constitucin de hipoteca, servidumbre, etc., sin perjuicio de determinar en cada caso la forma, la capacidad o las obligaciones de los constituyentes, al tratar de cada derecho real2.
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. III, p. 192. Fernndez, Tratado terico-prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, t. I, p. 120, nota 1 bis.
2 1

360

DERECHOS REALES DE GARANTA

Lo que hemos dicho acerca de la funcin que cumplen los derechos de garanta, en caso de incumplimiento de la obligacin es aplicable a la prenda. 651. NOCIN Y TERMINOLOGA. - L a palabra "prenda" se usa en el Cdigo con distintas acepciones: a) para designar el contrato por el cual se constituye el derecho real de prenda; b) para nombrar al derecho real, y c) para designar el objeto, o sea la cosa mueble o el crdito que se entrega en garanta. Tenemos pues que cuando, en garanta de una obligacin, se conviene entregar una cosa (o un crdito), al materializarse la entrega se perfecciona el contrato y se constituye el derecho real de prenda. 652. CONCEPTO LEGAL. - El art. 3204 dice: "Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda". No existe bice para que la prenda se d por un tercero, propietario de la cosa, o se entregue a un tercero de comn acuerdo entre las partes, pero si queda en poder del deudor, el contrato no se perfecciona y el derecho real no nace como tal, y si la cosa vuelve a poder del deudor, la prenda se extingue.
B) CONTRATO DE PRENDA

653. CARACTERES. - Es un contrato real. Recordemos que el art. 1140 del Cdigo contiene la clasificacin de los contratos en consensales y reales. Los primeros se perfeccionan en el momento en que las partes hubiesen manifestado recprocamente su consentimiento. Los segn-

PRENDA

361

dos, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes ha hecho a la otra tradicin de la cosa sobre que versa el contrato (art. 1141). En este segundo tipo se encuentra el contrato de prenda, conforme a la enumeracin que contiene el art. 1142. Esto no quiere decir que mientras no se hace tradicin de la cosa el acuerdo de voluntades carezca de valor. Segn algunos autores vale como promesa de prenda. Segn otros, el contrato est inconcluso o imperfecto y va a lograr su perfeccin cuando se entregue la cosa. Nos adherimos a esta ltima posesin dado que la primera supondra la existencia de dos contratos: la promesa y el contrato de prenda en s, situacin que no es imposible, pero que no se da normalmente en la realidad, pues uno slo suele ser el acuerdo de voluntades. La propia expresin del Cdigo "quedan concluidos" refuerza esta posicin, pues no se puede hablar de concluir algo que no se ha comenzado, ni lo que se concluye puede ser una cosa distinta de la existente. Si no se cumple el compromiso de dar la cosa en prenda, el acreedor tiene accin para exigir el cumplimiento o la rescisin, pero careciendo de los efectos propios del contrato real y, no habindose constituido el derecho real de garanta, carece del ius persequendi sobre la cosa y de todo privilegio3. En principio es unilateral pues una sola de las partes se obliga: el acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda (art. 1138). Eventualmente pueden nacer obligaciones a cargo del propietario de la cosa por gastos hechos en su conservacin, pero ello, a nuestro juicio, no tiene incidencia en la calificacin del contrato. En base a esto Salvat afirma que es bilateral imperfecto4.
Fernndez, Tratado terico-prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, t. I, p. 121, nota 5. 4 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 336, n 2561.
3

362

DERECHOS REALES DE GARANTA

Por otra parte, es oneroso, porque existen ventajas recprocas (art. 1139). 654. FORMA. - Entre las partes, el nico requisito es la tradicin de la cosa, pudiendo acreditarse la constitucin de la prenda por cualquier medio de prueba. Respecto de terceros, para su oponibilidad, debe constar en instrumento pblico o en instrumento privado que tenga fecha cierta. As lo expresa el art. 3217 al agregar: "El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa". Ello hace -como veremos- al principio de especialidad en la prenda. Es ilustrativa la nota al art. 3217, especialmente cuando dice: "Si se trata slo del inters del deudor o del acreedor, la prenda se establece y se prueba en los trminos del derecho comn. Al contrario, cuando la cuestin nace entre el acreedor pignoraticio que reclama un privilegio y los terceros a quienes este privilegio se opone, ella no puede establecerse y probarse sino en las formas determinadas para las obligaciones en general". La prenda comercial con desplazamiento de la tenencia, regulada en el Cdigo de Comercio, no contiene la exigencia de la fecha cierta a los fines de la oponibilidad a terceros, menos aun obviamente entre las partes, lo que ha dado lugar a posiciones encontradas acerca de si se aplica supletoriamente el Cdigo Civil, o si la ley comercial contiene una regulacin autnoma. La jurisprudencia se ha inclinado segn este ltimo criterio, aduciendo las exigencias de la celeridad en materia comercial y la garanta que representan los libros de comercio, que haran difcil el fraude a terceros por antedatacin del contrato, el cual, de acuerdo al art. 581 (para la oponibilidad a terceros) debe hacerse por escrito.

PRENDA

363
C) EL DERECHO REAL DE PRENDA

655. meramos.

CARACTERES.

- Son los que seguidamente enu-

a) DERECHO REAL. El Cdigo, al definir la prenda, no sienta -como lo hace en los dems derechos reales- el carcter de tal, pero ello surge no slo de la enumeracin del art. 2503, sino tambin de la ubicacin del ttulo. La doctrina en general acepta este criterio. b) ACCESORIO. Este carcter est enunciado en el art. 3204, reafirmado en el art. 3224 y por el art. 3236 al expresar que se extingue por va de consecuencia cuando se extingue la obligacin principal a que acceda. Estas caractersticas son decisivas. c) CONVENCIONAL. La prenda slo puede tener origen convencional, aunque se admite la prenda tcita con efectos distintos de la prenda expresa. La especialidad prevista en el art. 3217, que hemos citado y transcripto parcialmente, seala la exigencia de este carcter, en cuanto al crdito y a la cosa. d) INDIVISIBLE. Es un carcter natural en el sentido de que puede dejarse sin efecto por acuerdo de partes. Ello surge de los arts. 3233 a 3235. No existe norma que autorice a determinar un orden en la venta de las cosas dadas en prenda, pero nada impide que el juez determine ese orden, cuando la ejecucin conjunta pudiere acarrear perjuicios innecesarios o cuando representara un verdadero ejercicio antifuncional del derecho del acreedor5. No se debe olvidar, sin embargo, la clara disposicin del art. 3235 que expresa: ''Cuando muchas cosas han
5

Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 256.

364

DERECHOS REALES DE GARANTA

sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la obligacin"'. 656. OBJETO. - Pueden ser objeto del derecho de prenda las cosas muebles y los crditos (art. 3211). Tanto las cosas como los crditos deben estar en el comercio. No pueden ser dados en prenda, en consecuencia, las cosas del dominio pblico ni los crditos que por su naturaleza no sean cesibles. El crdito adems debe constar por escrito (art. 3212), y el perfeccionamiento del contrato exige que se entregue el instrumento del crdito, objeto de la prenda, al acreedor prendario, de tal modo que queda legitimado en la tenencia. Si se trata de un crdito al portador, bastar la simple entrega, si es transmisible por endoso deber cumplirse la cadena de ellos, si no es transmisible por esa va, debe ser notificado al deudor. A partir de estos supuestos, el art. 3209 expresa: uSi el objeto dado en prenda fuese un crdito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crdito dado en prenda, y entregarse el ttulo al acreedor, o a un tercero, aunque l sea superior a la deuda". La necesidad de entrega del ttulo de crdito rige siempre, aunque una interpretacin con abuso del argumento a contrario sensu podra hacer suponer que slo es exigida para los crditos y acciones no negociables por endoso. stos requieren adems la notificacin al deudor, mientras que los que son endosables no deben cumplir con este requisito. La prenda puede recaer sobre todo tipo de cosas, fungibles o no fungibles, pero siempre muebles, ciertas, determinadas y presentes. Sobre cosas futuras slo cabe la promesa de prenda.

PRENDA

365

657. OBLIGACIONES GARANTIZABLES. - En principio cualquier tipo de obligacin es garantizable con el derecho real de prenda. As lo expresa el art. 3204 al decir: "por una obligacin cierta o condicional, presente o futura ...". Lo habitual es que la prenda se d en garanta de un prstamo, pero nada obsta a que las obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido generadas por otra causa. Todo lo expresado respecto de la hipoteca es aplicable a las deudas garantizables con prenda.
D) CONDICIONES DE CONSTITUCIN

658. PROPIEDAD DE LA COSA. - En principio, slo quien es propietario de la cosa puede darla en prenda, pero -tal principio- no es absoluto como en la hipoteca. Ello es una consecuencia de la diferencia en cuanto al objeto del derecho real al que, siendo mueble en el caso de la prenda, le es aplicable el principio del art. 2412. En tal sentido, el art. 3213 dispone: "El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario". Concuerda dicho artculo con el art. 2781 que faculta al acreedor que de buena fe ha recibido en prenda una cosa mueble a repulsar, hasta el pago de su crdito, la reivindicacin dirigida contra l por el propietario. Volveremos sobre el tema al tratar de la reivindicacin de cosas muebles. Slo destacamos aqu que los requisitos del art. 3213 son: a) que el propietario se haya desprendido voluntariamente de la cosa; b) que el acreedor sea de buena fe; c) que la prenda haya sido regularmente constituida, y d) que se trate de cosas comprendidas en el rgimen del art. 2412. Las cosas robadas o perdidas pueden ser reivindicadas en manos de quien se encuentren pero, congruentemente con lo dispuesto respecto de la reivindicacin, el art.

366

DERECHOS REALES DE GARANTA

3214 dispone: "Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueo, y el deudor la ha comprado en venta pblica o a un individuo que acostumbraba a vender cosas semejantes, el propietario podr reivindicarla de manos del acreedor, pagndole lo que le hubiese costado al deudor". Cuando el acreedor ha debido entregar la cosa al propietario que la reclama, tiene derecho a exigir del deudor que le entregue otra prenda de igual valor y, si el deudor no lo hiciere, podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3215). En las relaciones entre las partes, aunque la cosa dada en prenda sea ajena, el contrato de prenda es vlido y las partes quedan personalmente obligadas en cuanto a sus efectos (art. 3126). 659. CAPACIDAD. - Para constituir la prenda se exige la capacidad para enajenar. La razn es que al constituirse este derecho real queda implcita la concesin del ius distrahendi, es decir, la facultad del acreedor, en caso de incumplimiento, de hacer vender la cosa para satisfacerse con el precio. Quien recibe la prenda debe tener la capacidad para contratar, pues se obliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda. 660. ENTREGA DE LA COSA. - Como ya expresamos, la entrega de la cosa es esencial para el perfeccionamiento del contrato, tanto entre las partes como para la constitucin del derecho real y su eficacia frente a terceros. Sin esta entrega, al no existir el derecho real, el acreedor no podra hacer valer el privilegio que confiere la prenda. Tratndose de un crdito (objeto de la prenda), hemos dicho que debe entregarse el ttulo de crdito y -en su caso- notificarse al deudor del crdito pignorado, lo que aventa la posibilidad de que ste pague mal. En efecto,

PRENDA

367

dice el art. 736 que "si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido". La nulidad -agrega el artculo- aprovecha al acreedor en favor del cual se ha constituido la prenda, a quien el deudor debe pagar nuevamente, quedando a salvo su derecho respecto del acreedor del ttulo prendado. 661. FORMA. - Remitimos a lo dicho al tratar del contrato de prenda (ver 653 y 654).
E) FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO

662. DE POSEER LA COSA. - Aunque no tenga el animus domini, el acreedor prendario es considerado poseedor (o cuasiposeedor) legtimo, pero -en tal carcter- no le es lcito servirse de la cosa, salvo que lo consienta el propietario (art. 3226). Si el acreedor abusare de la cosa, ejerciendo un derecho que no le concierne, el deudor puede pedir el secuestro del objeto prendado (art. 3230). 663. DE RETENER. - Dice el art. 3229 que el deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas. El pago debe ser integral y comprende las expensas, es decir, los gastos necesarios para la conservacin de la cosa. La palabra "pago" est empleada en sentido amplio y alude a los medios de extincin de las obligaciones (arts. 3236 y 3238). 664. DE RECUPERAR. - En el caso de que el acreedor perdiera la tenencia de la cosa, est legitimado para ejercer las acciones para recuperarla contra cualquiera que la tenga, incluso contra su dueo. La ley le acuerda las defensas, tanto en el plano posesorio como en el petitorio (arts. 2487, segn ley 17.711, 2772 y 3890).

368

DERECHOS REALES DE GARANTA

665. "Ius DISTRAHENDI". - El acreedor prendario no puede, ante el incumplimiento del deudor, apropiarse de la cosa, pero puede pedir su venta, en remate pblico, para cobrarse con el producido con privilegio respecto de otros acreedores (art. 3224). 666. PRIVILEGIO. - Aparte de lo dispuesto en el art. 3224 que se refiere al privilegio del acreedor prendario: "... para ser pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda ...", el art. 3234, en su frase final dice: "El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa", y el art. 3889 es el que establece explcitamente el privilegio: "La prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a los otros acreedores, salvo las excepciones que en este ttulo se establecen. El privilegio no subsiste, cuando la prenda ha salido del poder del acreedor". Aqu la palabra "prenda" est empleada en el sentido de cosa prendada.
F) DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO

667. DE ABSTENCIN DEL uso. - Hemos expresado que el acreedor no puede servirse de la cosa sin la anuencia del deudor, estando sancionada la transgresin de esta disposicin con el secuestro de la cosa, a pedido del constituyente (ver 671). 668. DE CONSERVACIN. - El acreedor tiene de conservar la cosa que, en tal sentido, queda bajo todia. El art. 3225 dice: "El acreedor responde de dida o deterioro de la prenda sobrevenidos por pa o negligencia". el deber su cusla prsu cul-

669. DE DEVOLUCIN. - Extinguida la prenda, es deber del acreedor restituir la cosa con todos los accesorios que tena al tiempo del contrato y las accesiones que hu-

PRENDA

369

biese recibido. Sabido es que si la cosa produce frutos e intereses, stos son percibidos por el acreedor por cuenta del deudor (art. 3231).
G) 670. DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

CONSERVACIN DE LAS FACULTADES DEL DUEO. -

El propietario de la cosa se desprende de la posesin, pero conserva las dems facultades del dominio, incluso la de percibir los frutos, dado que, si bien el acreedor puede retirarlos de la cosa, lo hace -como dijimos- por cuenta del dueo. En cuanto al uso de la cosa, al tratarse de cosa mueble y estar impedido el acreedor de ejercer esta facultad, en realidad ambos quedan imposibilitados de realizarla, salvo -como hemos dicho- la anuencia del deudor para que la haga efectiva el acreedor pignoraticio. 671. DE SECUESTRO. - Correlativamente al deber del acreedor de no abusar de la prenda, tiene el deudor, propietario de la cosa, frente al acreedor que infringe esta prohibicin, la facultad de pedir el secuestro de la cosa. 672. DE REINTEGRO. - Extinguida la prenda por cualquiera de las causas que examinaremos, el deudor tiene derecho a que se le reintegre el objeto dado en prenda, con todos los accesorios que existan al tiempo del contrato y las accesiones sobrevinientes.
H) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

673. DE REEMBOLSO DE GASTOS. - Como siempre, las mejoras que se realizan en las cosas pueden ser clasificadas en necesarias, tiles y voluptuarias o suntuarias. Descartadas estas ltimas, que no dan lugar a reembolso, aunque
24. Musto, 2.

370

DERECHOS REALES DE GARANTA

puedan ser retiradas siempre que no daen la cosa, por aplicacin analgica de los principios referidos al poseedor de buena fe, las mejoras necesarias deben ser reembolsadas al acreedor que las hizo, aunque la cosa haya perecido despus. Las tiles -en cambio- slo son objeto de resarcimiento en la medida en que hubiesen dado mayor valor a la cosa (art. 3228). 674. DE GARANTA. - Siempre que el acreedor sea vencido en la reclamacin de la cosa ejercida por un tercero, tiene derecho a reclamar - a su vez- del constituyente de la prenda, otra de igual valor. As expresa el art. 3205 en su parte final: "l responde de la eviccin de la cosa dada en prenda" y lo corrobora el art. 3215, agregando que "... si el deudor no lo hiciere [entregar otra prenda], podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago". De cualquier modo, como lo advierte Lafaille, el acreedor prendario se vera privado de la garanta hasta que se diera la nueva prenda o se pagara la deuda6.
I) PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS

675. INTRODUCCIN. - Los abusos a que, en la historia del crdito, ha dado lugar la concrecin de ciertos pactos, ha motivado al legislador moderno a reaccionar, prohibiendo algunos pactos, restringiendo otros y permitiendo algunos ms. 676. PACTO COMISORIO. - En una extensin del principio sentado en materia de contratos, referidos al pacto comisorio, en la prenda se entiende por tal el que facultara al acreedor a apropiarse del objeto de la prenda en caso de incumplimiento de la obligacin.
6 Lafaille, Tratado de los derechos reales, vol. III, p. 205, n 1841.

PRENDA

371

Esta clusula est prohibida en la prenda tal como surge de la parte final del art. 1203 y del art. 3222 que dice: "Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando sta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este ttulo". 677. PROHIBICIN DE VENTA. - Hemos expresado que ante el incumplimiento, compete al acreedor la facultad de pedir que se venda la cosa en remate pblico, con citacin del deudor, para cobrarse con el producido con el privilegio que le acuerda el derecho de prenda (art. 3224). Las partes no pueden pactar lo contrario, ya que la parte final del art. 3222 dice: "Es igualmente nula la clusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa". Ello es natural, pues sin el ejercicio del ius distrahendi la garanta perdera gran parte de su eficacia. Aclaremos solamente que tanto en este caso como en el anterior, si se establecieran esta clase de pactos, el contrato de prenda no puede ser anulado por este motivo. La nulidad slo alcanza a la clusula en cuestin. 678. FACULTAD DE ADQUIRIR. - Una excepcin a la prohibicin sobre el llamado "pacto comisorio" est recogida en el art. 3223, que faculta a las partes a convenir que el acreedor haga suya la cosa prendada por la estimacin que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la obligacin, pero no al tiempo del contrato. La solucin dada por el legislador apunta a evitar los abusos que podran producirse en el momento en que se celebra el contrato y en el cual -generalmente- el peticionario del prstamo puede ser compelido, ante sus necesidades, a aceptar la fijacin de un precio vil. En cambio, difiriendo la estimacin al momento del vencimiento de la deuda, tal peligro ya no existe. No olvidemos que, realizada la subasta, el acreedor puede adquirir la cosa prendada y -en tal sentido- la solucin que

372

DERECHOS REALES DE GARANTA

da el art. 3223, criticado por alguna doctrina, tiende a evitar los gastos que generan tanto el juicio como la venta pblica.
J) OTROS INSTITUTOS

679. EJECUCIN DE LA PRENDA. - Algo hemos adelantado sobre el tpico al tratar las facultades del acreedor prendario. El Cdigo da ciertas directivas de orden procesal que son admisibles en la medida en que tienden a preservar la regularidad del ejercicio del derecho real de garanta. Estas directivas estn contenidas especialmente en los arts. 3224 y 3234. El primero de ellos establece: "No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate pblico con citacin del deudor", y agrega que "si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por la adjudicacin". Salvo los casos excepcionales admitidos por la ley, por ejemplo en el caso de prendas acordadas a bancos oficiales, los acreedores no pueden disponer directamente la venta, sino que tienen que requerirla al juez quien la ordenar, previa citacin del deudor para que oponga las excepciones, si tuviere, bajo apercibimiento de proseguirse con la ejecucin. Pero el resto de los acreedores, a pesar del privilegio que tiene el acreedor prendario y del derecho de retencin que le asiste, no tiene la obligacin de esperar a que la ejecucin se promueva por ste. As lo dispone el art.

PRENDA

373

3234 al decir: "La indivisibilidad de la prenda no priva a los dems acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa". 680. CONCURRENCIA DE PRENDAS Y RANGO. - Nada obsta a que otorgada una prenda sobre una cosa, que ha. sido entregada al acreedor, el deudor constituya una nueva prenda sobre ella, siempre que el segundo acreedor, o subsiguiente, obtenga juntamente con el primero la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta comn. As lo dispone el art. 3210 que agrega: uEl derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el orden en que la prenda se ha constituido", lo que involucra establecer el rango prendario con relacin a la fecha de constitucin. En el caso de que la cosa se ponga en posesin de un tercero, por cuenta comn, ste asume -respecto de la cosala calidad de depositario. 681. PRENDA TCITA. EFECTOS. - L a prenda siempre tiene origen convencional, pero la ley admite, en circunstancias especiales, que se entienda constituida tcitamente. As lo prev el art. 3218 en el supuesto de que, una vez contrada una obligacin garantizada con prenda, entre el mismo acreedor y el mismo deudor, nazca otra obligacin que resulte exigible antes de que se haya pagado la primera. El deudor no puede pretender que, al pagar la obligacin garantizada con prenda expresa, se le devuelva el objeto prendado si no paga tambin la otra obligacin que, por hiptesis, ya es exigible. El legislador presume la intencin de las partes de que la segunda obligacin tambin quedara respaldada con la

374

DERECHOS REALES DE GARANTA

garanta siempre que la deuda sea originariamente contrada entre las mismas personas. Esta presuncin no rige -en cambio- cuando el acreedor ha venido a serlo de la segunda obligacin por cesin, subrogacin o sucesin, casos en que nada autoriza a suponer dicha intencin en el deudor (art. 3219). Los efectos de la prenda tcita no son los mismos que los de la prenda expresa, ya que se limita a tener sobre la cosa un derecho de retencin, pero no tiene privilegio (art. 3220). Para interpretar este artculo no se debe perder de vista la reforma operada por la ley 17.711 al art. 3946, que fortalece tal derecho (el de retencin), hacindolo prevalecer sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados, y la subsistencia que le da en caso de concurso. En el supuesto de la prenda tcita, el derecho de retencin -sin embargo- no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero. As lo expresa el art. 3221, entendindose que no hay motivo para suponer que el tercero tuvo la intencin de garantizar otra obligacin que la originaria. 682. EXTINCIN. - Al igual que la hipoteca, la prenda admite la clasificacin de sus modos de extincin segn que lo sean por va directa o por va de consecuencia. Entre los primeros podemos enumerar la renuncia (que se presume cuando se hace entrega al deudor de la cosa prendada), la confusin y la venta judicial. Dice el Cdigo que los efectos subsisten mientras el acreedor est en posesin de la cosa, o un tercero convenido entre las partes (art. 3206) y agrega que se juzga que contina en la posesin cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devol-

PRENDA

375

vrsela (art. 3208) pudiendo reclamarla, incluso frente al deudor, cuando hubiere perdido la tenencia contra su voluntad. La confusin est prevista, como modo de extincin en el art. 3237: "Se extingue tambin, cuando por cualquier titulo la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor". Cuando la cosa prendada es subastada judicialmente, la prenda se extingue respecto a ella trasladndose el privilegio al precio obtenido en la venta. Si ste no alcanzara a cubrir los rubros de costas, gastos, intereses y capital, el saldo puede hacerse efectivo sobre el patrimonio del deudor en carcter de acreedor comn o quirografario. La prenda se extingue por va de consecuencia, en todos los casos en que se extingue la obligacin principal (arts. 3236 y 3238), pero la extincin de la prenda no implica la extincin de la obligacin, que puede quedar subsistente aunque se renuncie a la garanta. En tal sentido, dice el art. 886 que "la devolucin voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa slo la remisin del derecho de prenda, pero no la remisin de la deuda". Por su parte, el art. 887 dice: "La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario". O sea que el Cdigo establece una presuncin iuris tantum que invierte la carga de la prueba a favor del deudor en el caso de que el objeto prendado se encuentre en su poder.

CAPTULO

XXVI

ANTICRESIS
A) GENERALIDADES

683. TERMINOLOGA. - La palabra anticresis proviene del griego y quiere decir tanto como usar en lugar de. El Cdigo se refiere a este derecho real precediendo el vocablo con los artculos "el" o "un", pero modernamente los autores prefieren utilizar dichas partculas en forma femenina "la o una anticresis", y as lo entiende la Real Academia Espaola al definir el trmino anticrtico como perteneciente o relativo a la anticresis y en la propia voz. 684. ANTECEDENTES. - Tal como el origen de la palabra lo denota, los antecedentes ms remotos que se conocen aparecen en Grecia donde, al constituir la garanta, poda pactarse que se acordara al acreedor la facultad de percibir los frutos de la cosa, independientemente de que se hubiere establecido otra garanta. En Roma, en cambio, nace como un pacto complementario del contrato de prenda, ya que en este ltimo contrato -en principio- el acreedor no poda gozar de los frutos; si lo haca, cometa furtum usus1. As nace en el derecho
1

Ponssa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en Roma,

p. 166.

378

DERECHOS REALES DE GARANTA

con este carcter de pacto en el que el propietario autoriza a percibir los frutos, debiendo el acreedor rendir cuentas e imputando los distintos rubros al pago de los intereses y el capital debidos. 685. CONCEPTO LEGAL. - El art. 3239 expresa: "El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses". A diferencia del derecho romano, en nuestro Cdigo el derecho real de anticresis puede recaer solamente sobre inmuebles; en el derecho romano tambin poda recaer esta garanta sobre muebles. A la vez, como lo seala acertadamente Salvat, al determinar el derecho romano clsico que los frutos se compensaban directamente con los intereses, le otorgaba un carcter aleatorio en cuanto a la tasa de inters, ya que el monto de los frutos poda ser mayor o menor que el importe de aqullos segn los aos2. No todas las legislaciones admiten la anticresis como derecho autnomo: Italia, Francia y Espaa lo hacen, mientras que en Alemania y Suiza se permite incluir el pacto de disfrute como complemento de la prenda. Otras, como la austraca, lo prohiben3. 686. CARACTERES Y REQUISITOS. - En el orden propuesto, deben ser citados los siguientes. a) DERECHO REAL. En nuestro ordenamiento positivo no se puede discutir esta calidad, ante la enumeracin del art.
2 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 433. 3 Santos Britz, Derecho civil. Teora y prctica, t. II, p. 690 y 691.

ANTICKESIS

379

2503, el comienzo de la definicin del art. 3239, que hemos transcripto, y fundamentalmente por las terminantes palabras que se incluyen en la nota de dicho artculo donde se refutan conceptos de Troplong, quien se empea en demostrar "que el anticresis no es un derecho real, porque no reposa en la cosa misma sino en los frutos; el fundo no es tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el inmueble son el asiento de esa prenda". Replica en el prrafo siguiente el codificador: "Estos escritores parten de un antecedente equivocado de que hemos hablado antes de ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por el anticresis es sobre una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una desmembracin del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en seguridad y para el pago de una deuda". b) CONVENCIONAL. Como los dems derechos reales de garanta, la anticresis slo puede tener origen convencional, pero el carcter real del contrato exige que, para que se perfeccione, se haga entrega de la cosa. As lo expresa el art. 3240 que agrega que "no est sujeto a ninguna otra formalidad". En la nota a dicho artculo, Vlez Srsfield aclara que la escritura slo se exige ad probationem, o sea que entre las partes es admisible cualquier medio de prueba. Despus de la reforma de la ley 17.711, para la oponibilidad a terceros es necesaria la inscripcin. c) ACCESORIO. Surge claramente de la definicin que este derecho se constituye en seguridad de un crdito, siendo aplicable en tal sentido lo que hemos dicho sobre la hipoteca. d) INDIVISIBLE. Carcter natural que est establecido explcitamente en el art. 3245, siendo aplicable en este as-

380

DERECHOS REALES DE GARANTA

pecto lo que hemos dicho sobre la prenda. Son requisitos para la constitucin del derecho: i ) La existencia de un crdito especialmente determinado. 2) Que el derecho recaiga sobre cosa inmueble. 5) Que el acreedor anticresista sea puesto en posesin del bien. 4~) Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos para imputarlos a los intereses, si estuvieran pactados, y al capital si excedieren aqullos o slo al capital si no se hubieren pactado intereses. 687. PRESUPUESTOS DE FONDO. - Son condiciones de fondo que el constituyente de la anticresis sea propietario del inmueble o pueda disponer de los frutos. En este sentido cabe sealar que la calidad de usufructuario basta para la constitucin del derecho (art. 3242). La capacidad para disponer del inmueble o del derecho sobre los frutos es otra de las condiciones exigidas por el art. 3241. No es suficiente el poder de administrar (art. 3244). 688. FORMA. - Ya hemos expresado que a los efectos de la validez entre las partes no es necesaria otra formalidad que la entrega de la cosa, siendo susceptible de acreditarse, cualquiera que sea la importancia del crdito, por la confesin del deudor o del acreedor (nota al art. 3240). La escritura y su inscripcin en el registro son imprescindibles para la oponibilidad a terceros (art. 2505). 689. PACTOS PROHIBIDOS. - Surgen concretamente del articulado especfico. a) PACTO COMISORIO. Al igual que en la prenda est prohibido. En este aspecto el art. 3252 prev: "Es de ningn valor toda clusula que autorice al acreedor a to-

ANTICRESIS

381

mar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagare a su vencimiento ...". b) ADQUISICIN CON FIJACIN PERICIAL DEL PRECIO. Contina diciendo el artculo citado: "... como tambin toda clusula que lo hiciera propietario [al acreedor] del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio". Recordemos que en la prenda este pacto est permitido siempre que la estimacin se haga a la fecha del vencimiento de la obligacin (art. 3223). c) RENUNCIA A LA VENTA JUDICIAL. La necesidad de que la venta se haga judicialmente, si el deudor no paga en trmino, est consagrada en el art. 3251 que agrega: "es de ningn valor toda convencin que le atribuya el derecho de hacer vender por si el inmueble que tiene en anticresis". 690. PACTOS PERMITIDOS. - Es de la esencia de la anticresis que el acreedor est autorizado a percibir los frutos con el deber de imputarlos a los intereses si estuvieren pactados o al capital si no hubiera intereses convenidos o si los frutos excedieran los estipulados y en la medida del exceso. Sin embargo, las partes pueden convenir que los frutos se compensen con los intereses en su totalidad o hasta determinado porcentaje. Este pacto torna aleatorio el contrato con relacin a los intereses (art. 3246).
B) EFECTOS DE LA ANTICRESIS

1) FACULTADES DEL ACREEDOR

691. DE POSESIN. - O cuasiposesin, segn la terminologa que se adopte. Nos remitimos en este aspecto a lo expresado al tratar el derecho de prenda (ver 660 y 662).

382

DERECHOS REALES DE GARANTA

692. DE RETENCIN. - Esta facultad del acreedor es -por as decirlo- el eje sobre el que descansa el derecho real del que tratamos. La posesin le permite retirar los frutos de la cosa y, la retencin de ella hasta hacerse ntegro pago de su crdito, le permite mantener la garanta. Hace, por tanto, a la eficacia misma del derecho. El art. 3245 expresa en este aspecto: "El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago ntegro de su crdito principal y accesorio. El derecho de retencin del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda". 693. DE PERCIBIR LOS FRUTOS. - N o puede decirse que el acreedor tenga la facultad de gozar de la cosa, como la tiene el usufructuario. ste goza porque hace suyos los frutos. El anticresista los percibe pero slo para imputarlos al pago de los intereses o del capital, segn el caso, o compensarlos directamente con los primeros si se da el supuesto del art. 3246, parte segunda. Refuerza esta idea la disposicin del art. 3247 que dice: "Si nada hay convenido entre la partes sobre la compensacin de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor". En el caso de que la deuda no devengue intereses, los frutos se aplican directamente al pago del principal (art. 3248). Si hay intereses pactados la imputacin se realiza de acuerdo a los arts. 776 y 777. El art. 3249, con cierta prolijidad, regula esta facultad, al establecer: "El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando l mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagara ...".

ANTICRESIS

383

Se advierten diferencias con las facultades del usufructuario, dado que -el anticresista- no slo tiene la facultad sino tambin el deber de hacer producir frutos a la cosa. Por otra parte, si el anticresista usa la cosa para s, la habita, recoge como fruto el alquiler que otro pagara si se arrendara y lo debe imputar a los rubros de la deuda, segn lo antes expresado. Agrega el artculo: "... mas no puede hacer ningn cambio en el inmueble, ni alterar el gnero de explotacin que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, despus de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacia". Otro matiz diferencial digno de destacar: el principio salva rerum substantia no es tan estricto como en el usufructo en el que la prohibicin de alterar el destino de la cosa es absoluta. Aqu est condicionada, ya que puede hacerse con tal que pueda el deudor volver a usar la cosa en el mismo destino anterior4. 694. REEMBOLSO DE MEJORAS. - El acreedor anticresista tiene derecho al reembolso de las mejoras que hubiera hecho hasta la concurrencia del mayor valor que, en virtud de ellas, hubiere adquirido la finca, pero la suma no puede exceder del importe gastado por el acreedor (art. 3250). Establece as la norma dos lmites, y el deudor debe satisfacer el menor. Si lo que el acreedor gast es superior al plus de valorizacin del inmueble, el deudor debe pagar este ltimo; si lo que se gast es un monto inferior a lo acrecido, debe satisfacer ese monto. 695. DE PEDIR LA VENTA. - El derecho de cobrarse con los frutos no impide que, si al vencimiento de la deuda el obligado no la paga, el acreedor tenga el derecho de pedir
4

Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 299.

384

DERECHOS REALES DE GARANTA

judicialmente que se realice la venta del inmueble. Ya expresamos que es nula toda clusula que autorice al anticresista a hacer vender el inmueble por s, es decir, sin intervencin judicial. A su vez, el pacto por el cual el acreedor hubiere renunciado a la ejecucin tampoco tiene eficacia a tenor de lo dispuesto en el art. 3257 in fine. Pero ser una cuestin de oportunidad determinar si al acreedor le conviene pedir la ejecucin judicial, pues es suficientemente claro el art. 3255, cuando expresa: "... Pero si l solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta". De modo que mientras posea el inmueble, y el deudor no pague, tendr el derecho de retencin que le acuerda el art. 3245, ya que tambin expresa el art. 3257 que el deudor no puede pedir la restitucin hasta la extincin de la deuda y este derecho de retencin lleva anejo el privilegio que le acuerda el prr. 2 del art. 3946, despus de la reforma (ley 17.711). Este derecho de retencin puede ejercerse cuando la venta es pedida por otro acreedor, pero no podr ser ejercido cuando es el propio anticresista quien se desprende de la cosa para pedir su venta y -en tal casoqueda en la situacin de un acreedor quirografario. Tendr en consecuencia una ventaja en retener la cosa y no en promover su venta (sin que ello implique una renuncia al ejercicio de esa facultad) siempre que existan otros acreedores.
2 ) D E B E R E S DEL ANTICRESISTA

696. DE CONSERVACIN Y ADMINISTRACIN. - Destacamos ya que entre los derechos, el de percibir los frutos, entraa tambin un deber, el de conservar y administrar la cosa fructuaria. Este deber ha de ser cumplido con diligencia de modo que el deudor no sufra menoscabo por ello, de otro modo el acreedor podra, abusando de su derecho, re-

ANTICRESIS

385

tener mayor tiempo la cosa si disminuye la produccin y por ende las imputaciones parciales del crdito. El art. 3258 consagra la obligacin del acreedor de cuidar el inmueble y proveer a su conservacin, estableciendo que "si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algn detrimento, debe l repararlo, y si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crdito'''. La sancin es grave si se tiene en cuenta que no tiene privilegio sobre el precio de venta en caso de ejecucin pedida por l y al perder la posesin tambin pierde el derecho de retencin. La administracin comprende el deber de hacer los gastos necesarios para la obtencin de los frutos, los que puede descontar del valor de stos. Tiene la obligacin tambin de hacer las contribuciones y afrontar las cargas del inmueble, descontndolos de los frutos o repitindolos del deudor, cuando fueren insuficientes para tales erogaciones. Debe rendir cuentas anualmente de su administracin (arts. 3246 y 3247). El deber de conservacin no slo se refiere al objeto sino que incluye la conservacin de los derechos sobre el inmueble (art. 3260). Cabe agregar que estos deberes se alteran cuando se ha convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses, caso en el que slo podr repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario est autorizado a repetir del nudo propietario (art. 3258). 697. DE RESTITUCIN. - Tratndose de un derecho real accesorio sobre cosa ajena, nicamente se conserva la posesin mientras subsista la obligacin principal, lo que surge del art. 3257, tanto como del art. 3261 cuando expresa: "Desde que el acreedor est ntegramente pagado de su crdito, debe restituir el inmueble al deudor", pero de inmediato el legislador consagra una excepcin para el caso
25. Musto, 2.

386

DERECHOS REALES DE GARANTA

que se hubiere contrado una nueva deuda, lo que estudiaremos en el acpite sobre anticresis tcita.
3) FACULTADES DEL CONSTITUYENTE

698. PERSISTENCIA DEL DOMINIO. - El constituyente conserva todas las facultades inherentes al dominio que no se otorguen al anticresista. Puede disponer de l y aun hipotecarlo y conserva en cierto modo el ius fruendi, ya que el anticresista percibe los frutos como si fuera su administrador o representante, con cargo de imputarlos y entregar el excedente, si lo hubiera. 699. DE REINTEGRO. - Correlativa a la obligacin de restituir que tiene el acreedor al extinguirse la obligacin, por cualquiera de los modos de extincin y no slo por el pago como dispone el art. 3261, tiene el constituyente la facultad de exigir el reintegro.
4) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

700. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. GASTOS. - El constituyente tiene el deber de reembolsar las mejoras en la medida en que lo establece el art. 3250 y el de contribuir al pago de los gastos y contribuciones que hubiere adelantado el acreedor cuando los frutos fueren insuficiente para ello.
C) INSTITUTOS CONCURRENTES

701. ANTICRESIS TCITA. REMISIN. - A semejanza de la prenda, puede existir la anticresis tcita. As, el art. 3261, cuya parte primera ya hemos transcripto, en la segunda dice: "Pero si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda". Aqu,

ANTICRESIS

387

con mayor razn, se explica la inexistencia del privilegio del acreedor. Remitimos a lo dicho al tratar de la prenda tcita (ver 681). 702. HIPOTECA Y ANTICRESIS. CONCURRENCIA. - Existen diferencias y semejanzas entre estos derechos reales: las semejanzas estn dadas porque ambas recaen sobre inmuebles, son derechos de garanta y, por lo tanto, accesorios de un crdito. Las diferencias se advierten en tanto la hipoteca no se ejerce por la posesin que no se desplaza a favor del acreedor, mientras que en la anticresis pasa a ste. El hipotecario no tiene derecho a percibir los frutos, atribucin que es de la esencia de la anticresis, mientras que el acreedor hipotecario tiene privilegio sobre el precio, lo que no conserva el anticresista cuando provoca la ejecucin, quedndole a salvo -en caso contrario- el derecho de retencin. No existe obstculo para que el acreedor que tiene gravado el inmueble a su favor con hipoteca, constituya a su vez un derecho de anticresis, o viceversa, pues no son incompatibles, caso en que tendra las ventajas que brindan ambas garantas. El art. 3256 lo expresa: "El acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en anticresis, puede usar de su derecho corno si no fuera acreedor anticresista'".
703. PRENDA Y ANTICRESIS. PACTO ANTICRTICO. - Se

advierten diferencias, al margen de que son derechos de garanta y accesorios; la primera slo puede recaer sobre cosas muebles o crditos, mientras que la segunda tiene como objeto slo inmuebles. El acreedor prendario no puede retirar los frutos de la cosa dada en prenda y tiene privilegio sobre el precio de la venta. El anticresista posee la primera facultad pero carece de la segunda. A pesar de que la anticresis slo recae sobre inmuebles, es admitido el pacto anticrtico en la prenda, o sea el

388

DERECHOS REALES DE GARANTA

derecho de percibir los frutos, debiendo imputarlos a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital, si no se debieren (art. 3231). 704. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS. - Al igual que la prenda o la hipoteca, la anticresis puede extinguirse por va principal o por va de consecuencia. La devolucin de la cosa (art. 3257) implica la renuncia a la garanta que reposa sobre la retencin. La extincin de la obligacin provoca la extincin de la anticresis, el derecho del deudor a pedir la restitucin de la cosa y el deber correlativo del acreedor de entregarla (arts. 3257 y 3261). Queda a salvo el caso de la anticresis tcita.

PARTE SEXTA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

CAPTULO

XXVII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES


A) CARACTERIZACIN

705. CONCEPTO. - En un sentido genrico podemos decir que la publicidad es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos. Desde el punto de vista jurdico, es la exteriorizacin o difusin de una situacin que interesa al derecho, de modo que su conocimiento sea asequible a todos los integrantes de la comunidad, o al conjunto de ellos que tengan o puedan tener un inters determinado en dicho conocimiento. El sistema de publicidad puede ser -por ende- integral o limitado en cuanto al mbito personal destinatario de la informacin, y la amplitud es -en este ltimo caso- variable segn el grado de inters que se exija para acceder al conocimiento de los datos que se suministren mediante la publicidad1. En materia de derechos reales, el acceso a la informacin sobre las cosas y las situaciones y relaciones jurdicas que incidan sobre ellas resulta esencial para determinar la oponibilidad y la eficacia de las vicisitudes aludidas respec1

Rodrguez, Publicidad inmobiliaria p. 18.

392

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

to de terceros, lo que es decisivo en la caracterizacin del derecho real cuyo rasgo sobresaliente es el de ser ejercible erga omnes (ver 2). Decimos "de mo'do que su conocimiento sea asequible", significando con ello que basta que se tenga acceso a la informacin, aunque en los hechos la exteriorizacin no haya sido efectivamente conocida. Basta que el tercero tenga la posibilidad de conocimiento, que presupone la asequibilidad a la informacin. Autores espaoles de la talla de Hernndez Gil llaman a esa posibilidad "cognoscibilidad" y por ello aclara que "en un sentido ms estricto y tcnico por publicidad debemos entender el sistema de divulgacin encaminado a hacer cognoscible a todos determinadas situaciones jurdicas para la tutela de los derechos y la seguridad del trfico"2. De estas nociones se desprenden y se aprecian distintos aspectos de la publicidad: a) la exteriorizacin o difusin de la situacin jurdica; b) la asequibilidad a la informacin, o cognoscibilidad, y c) el efecto referido a la eficacia y oponibilidad de la situacin jurdica objeto de la publicidad. A ellos se agrega como elemento caracterizante, en materia de derechos patrimoniales, especialmente, la finalidad de tutelar los derechos y la seguridad del trfico. 706. FUNDAMENTO. - Tanto los particulares como la comunidad pueden tener, respecto de una situacin fctica o jurdica, inters en que se mantenga en reserva o que por el contrario goce de la mayor publicidad. Del mismo modo que la publicidad comercial tiende generalmente a dar a conocer, por los medios masivos de comunicacin, la existencia y cualidades de los ms diversos productos, pero se reserva -por ejemplo- los procedimientos de elaboracin o el de las tcnicas de produccin o conservacin,
2

Hernndez Gil, Introduccin

al derecho hipotecario, p. 1 y 2.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

393

la sociedad promueve y favorece la publicidad de ciertos actos y, respecto de otros, mantiene un mayor o menor grado de reserva hasta exigir, en determinados casos, el mayor sigilo. Dejando de lado todo lo atinente a la publicidad comercial, que es ajena a nuestro estudio, aunque pueda incidir con toda su problemtica en otras ramas del derecho, vemos que el ordenamiento jurdico organiza una gran variedad de registros. Ejemplos: el Registro Nacional de las Personas, el Registro Pblico de Comercio, el Registro de la Propiedad Automotor y de Crditos Prendarios, el de Propiedad Intelectual, el de Marcas y Seales de Semovientes, los de buques, aeronaves, el de Juicios Universales, etctera. En tal variedad no es posible dar un fundamento nico, pues tampoco tienen idntica finalidad, pero s una nota comn: todos tienden a acumular una informacin con cierta permanencia, organizndola de modo que pueda ser consultada mediante requerimiento de informes, certificaciones, o testimonios que acrediten las situaciones jurdicas regstrales. Tambin se admite, en algunos regmenes, la consulta directa. Entrando al tema del registro de las cosas y de los derechos reales que sobre ellas recaen, cabe sealar la importancia que tienen los mbitos que corresponden a la proteccin de la seguridad esttica y de la seguridad dinmica que a veces tienen puntos de contacto o de superposicin, suscitndose no pocos conflictos que el ordenamiento jurdico debe prevenir o solucionar. La proteccin de la seguridad esttica procura evitar que se produzca un detrimento en la situacin patrimonial de una persona sin la concurrencia de su voluntad. Es la seguridad que debe tener el titular de un derecho de que ste no se podr extinguir o sufrir menoscabo si l no lo renuncia, transmite o restringe mediante un acto jurdico que rena todos los requisitos, de fondo y forma, exigidos para operar alguno de los efectos enumerados.

394

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

La seguridad dinmica, o del trfico, procura -en cambio- evitar que una persona que ha resultado favorecida por una modificacin de una situacin jurdica, pueda perjudicarse, al quedar sin efecto dicha modificacin, cuando hay fallas que afecten la cadena de transmisiones destinada a convertirla en titular de derecho o de esa modificacin en la relacin patrimonial. El conflicto entre uno y otro aspecto de la seguridad se produce cuando la situacin patrimonial verdadera no est de acuerdo con la situacin patrimonial aparente, por ejemplo cuando alguien enajena una cosa que ha llegado a su poder por un acto viciado -pero que crea la apariencia de la propiedad- a un tercero de buena fe. Cuando el verda. dero propietario (verus dorninus) reclame su derecho se enfrentar con dicho tercero, que podr invocar a su favor la proteccin que brindan los principios que hacen a la seguridad del trfico (o dinmica). Digamos -para completar el concepto- que la seguridad dinmica no slo comprende la seguridad de los adquirentes, sino tambin la de los dadores de crdito, que exigen la claridad de las situaciones patrimoniales para poder confiar en la persona del deudor, todo lo cual hace a la solvencia de ste y a la posibilidad de garantizarse de aqul. La solucin que el derecho positivo da a los conflictos que se suscitan no es homognea ni en el tiempo ni en el espacio. Se ha dicho que depende del contexto histrico y del medio racial, geogrfico y de los principios sociales y econmicos imperantes. As, en un ordenamiento imbuido de una concepcin individualista, prevalecer la tutela a los derechos subjetivos con plena vigencia de los principios, segn los cuales "nadie puede transferir a otro un derecho que por s no tiene" (nemo plus iuris in alio transferre potest) y el de que "resuelto el derecho del transmitente se resuelve el del adquirente" (resoluto iure dantis resolvitur et accipientis). En cambio, en un contexto histrico y social donde es ms acendrado el espritu de solidaridad, o

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

395

por lo menos se anteponen los intereses sociales a los de la persona individual, prevalecer la tutela de la seguridad del trfico, inclinndose a favor del adquirente cuando la apariencia de la titularidad del transmitente asuma ciertos requisitos, aunque sea en detrimento de los principios antes mencionados3. Tambin podemos observar que en una sociedad conservadora, de escasa movilidad econmica o con una economa fundada principalmente en el sector agrario, con formas de explotacin tradicionales, prevalecer casi siempre el primer criterio, mientras que cuando existe una gran movilidad en el trfico, con concentracin de poblacin y cambios permanentes, prevalecer el segundo criterio. Un adecuado sistema de publicidad tiende a establecer un justo equilibrio en la tutela, en sendos aspectos de la seguridad, pero aunque se pueda pensar que estos conceptos de seguridad, son contrapuestos al establecerse el conflicto de intereses, no cabe duda que, cuanto ms perfecta es la organizacin del sistema de publicidad, la seguridad (tanto del derecho, como del trfico) aparecen beneficiadas o -en otras palabras- la perfeccin del sistema favorece la integridad de la proteccin. Ello explica la preocupacin del Estado por organizar sistemas de publicidad que gocen de tanto mayor confiabilidad cuanto mayor sea el valor de los bienes a que se refieren. Creemos haber explicado suficientemente el fundamento teleolgico de la publicidad que tiende en primer lugar a la seguridad dinmica (o del trfico), pero haciendo notar que los registros modernos no dejan de preservar, en forma notoria, la seguridad del derecho subjetivo por su tendencia a aproximar la realidad registral, que es apariencia con fehaciencia, en los registros declarativos, a la realidad real, o sea, la verdadera titularidad sin consideracin de lo que
Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario p. 11 y 12.
3

registral,

396

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

conste en el registro. Este acercamiento es prcticamente asimilacin en los registros constitutivos donde la primera realidad (la registral) gobierna a la segunda. 707. NATURALEZA. - Constituye una preocupacin constante del jurista desentraar la naturaleza de las instituciones. Tal indagacin, que no siempre resulta fcil, contribuye muchas veces a esclarecer problemas de importancia, tales como el contenido, competencia, mbito de aplicacin, etc., pero no siempre proyecta sus efectos en la elucidacin de las cuestiones prcticas. Tal es el caso de la publicidad de la que se ha dicho que es una forma de notificacin pblica, urbi et orbe, segn la expresin de Barassi, sin advertir las grandes diferencias que existen entre una y otra institucin4. Las formas de publicidad tanto sistemticas como asistemticas son tan variadas que no resulta fcil atribuir la misma naturaleza a la publicidad posesoria, a la que emerge de la tradicin como modo, que a la publicidad registral. Por ello no es lo mismo preguntarse sobre la naturaleza de la publicidad que hacerlo sobre la naturaleza de la funcin registral. La publicidad, en forma genrica, puede caracterizarse como una exteriorizacin de la voluntad dirigida a la generalidad, con independencia de su recepcin por los terceros, destinada a dar a conocer una situacin jurdica5. Respecto a la naturaleza de la funcin registral, nos ocuparemos ms adelante (ver 717). 708. COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS. - La distincin propuesta contribuye a la caracterizacin del instituto. a) CON LA PUBLICACIN. Al igual que la publicidad, persigue la notoriedad o difusin de hechos o actos jurdicos y
4 5

Citado por Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, p. 3. Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, p. 3.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

397

cumple su finalidad con independencia de que se llegue al conocimiento de ellos, pero, a diferencia de aqulla, la publicacin tiene carcter episdico o, dicho de otro modo, no permanece en el tiempo de forma que pueda ser consultada con fehaciencia por los interesados. La publicacin carece generalmente de una organizacin especfica y est normalmente destinada (en el derecho) a hacer conocer actos de los poderes pblicos, mientras que la publicidad tiene por objeto llevar a conocimiento situaciones jurdicas de derecho privado. Tambin se diferencian en cuanto a la finalidad pudiendo expresarse, con alcance relativo, que la publicacin persigue la eficacia, mientras que en la publicidad prevalece la funcin de la oponibilidad. b) CON LA NOTIFICACIN. La notificacin est dirigida a llevar a conocimiento de personas determinadas una situacin jurdica y es generalmente recepticia, o sea que causa efecto recin cuando ha sido real o presuntivamente recibida por el destinatario. En cambio, la publicidad no se dirige a persona determinada, no tiene carcter recepticio y no requiere que llegue realmente a conocimiento de las dems personas (no hay un destinatario en particular), sino que basta con que ese conocimiento le sea accesible (cognoscibilidad). Por otra parte, la notificacin tiene un carcter instantneo y fija el momento desde el cual el conocimiento (real o presuntivo) del acto genera efectos, por ejemplo para el cmputo de los plazos. La publicidad tiene carcter de permanencia, aunque el momento a partir del cual se inicia tiene importancia para fijar prioridades y para determinar la oponibilidad6. La publicidad versa generalmente sobre las mutaciones de los derechos absolutos, en el sentido de oponibles erga omnes, que imponen un deber de abstencin a todos los
6

Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 5.

398

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

integrantes de la comunidad en inters del titular. La notificacin, por su parte, se refiere en principio a situaciones o relaciones particulares, que interesan por lo tanto a uno o varios individuos. c) PUBLICIDAD Y FORMA. La forma, especialmente cuando reviste el carcter de solemne, ha sido muchas veces confundida con la publicidad o sta se ha encontrado fundida (ms que confundida) en ella. Pinsese en las formas de transmisin vigentes en el antiguo derecho romano para las cosas mancipU (mancipatio) y se atisbar cuan importante era, a los fines del conocimiento pblico, la realizacin de estas formalidades. Sin embargo, no escapa a la percepcin del jurista que la forma solemne apunta prevalentemente a proteger el inters de las partes, hacindoles notar la importancia de los actos de disposicin y a constatar indubitablemente el negocio que realizan, estando generalmente preordenadas a esa funcin y, aun cuando se distinga la forma de la prueba, la primera facilita la preconstitucin de la segunda. No creemos que forma solemne y publicidad sean conceptos contrarios o puedan considerarse as, como sostiene Lacruz Berdejo (aunque reconozca que no son contradictorios). La publicidad suele presuponer el cumplimiento de las formas y las ms de las veces las exige de modo que ambas se complementan. No en vano dice el autor citado: "La publicidad tendr ciertamente su propia forma, pero, por definicin, no ser la forma del hecho publicado, el cual ha de existir -y, por tanto, en alguna forma- antes de su inscripcin en el registro" y agrega: "El registro podr ser el espejo que refleja fielmente la declaracin, pero no la declaracin misma"7. Advertimos, sin embargo, que las consideraciones transcriptas estn orientadas a la caracterizacin de la publici7 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 7.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

399

dad registral, mientras que nosotros nos referimos aqu a la publicidad en general. 709. EXTENSIN DE LA PUBLICIDAD. - Hemos expresado que la publicidad no se constrie al campo de los derechos reales, ni encuentra su coto exclusivo en el sistema de los registros. En el primer aspecto podemos sealar que el fenmeno publicitario acompaa a las personas desde su nacimiento y en los acontecimientos ms importantes de su existencia: matrimonio, divorcio, filiacin, adopcin, muerte; en la constitucin, modificacin y extincin de las personas jurdicas, etctera. En el segundo aspecto, veremos que en materia de derechos patrimoniales, la publicidad no est restringida a los registros, que no pueden abarcar todas las categoras de cosas. En el derecho comparado y desde el punto de vista histrico, su generalizacin es relativamente reciente. Pinsese que la ley 17.801 que regulariza la existencia de los registros organizados por las provincias, data del ao 1968, al igual que el art. 2505 del Cd. Civil, cuya reforma dio respaldo de fondo y constitucionaliz las leyes provinciales, que respondieron hasta entonces a una exigencia de la realidad socioeconmica, lo que un destacado jurista dio en llamar "una feliz anomala". De lo dicho se desprende que, siendo la publicidad necesariamente limitada, ya que un registro que abarque todas las situaciones y relaciones jurdicas es irrealizable e impracticable, el legislador se encontrar con lmites lgicos y de utilidad prctica. Estos confines dependen de factores econmicos y de eficacia, en los que tienen fundamental importancia la naturaleza de los derechos y la clase de bienes a que se refieran. As no sera prctico organizar un sistema de publicidad para las cosas consumibles o de difcil individualizacin, como tampoco sobre cosas de escaso valor econmico. Tambin es excepcional que se organice un registro de derechos creditorios.

400

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

En materia de derechos reales, siempre se distingui el sistema de publicidad segn la categora de cosas, y ello tiene como causa evidente la referida impracticabilidad de establecer sistemas para todas. Por ello, en vez de decir que algunas de las cosas no gozan de publicidad, en los derechos que recaen sobre ellas, ser mejor expresar que para ciertas categoras existe una publicidad asistemtica, mientras que otras gozan de una sistemtica.
710. LA PUBLICIDAD Y EL DERECHO REGISTRAL. - No han

faltado tentativas de dar un tratamiento unitario al fenmeno de la publicidad registral, aunando desde el punto de vista doctrinario sus diversas manifestaciones, pero este esfuerzo mprobo choca simultneamente con la extensin de la materia y con la diversidad de las situaciones a publicitarse. Del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas al Registro Pblico de Comercio, o al de automotores, median diferencias tan importantes que no son susceptibles de amalgamarse en una sola doctrina bsica, por lo cual creemos que bastan las generalidades que hemos dado acerca de la publicidad. Debemos, pues, avanzar en el estudio de la publicidad en materia de derechos reales a la cual accederemos previa una resea histrica que nos introduzca en el conocimiento de su interesante evolucin. Veremos ms adelante que existe una tendencia a declarar la autonoma del derecho registral como rama del derecho. Sealemos por ahora que tal actitud, natural de los juristas especializados, no puede ser desechada sin anlisis, pero -en todo caso- nunca se pueden descuidar las relaciones que existen entre la publicidad y el rgimen de los derechos reales, materia en la que ha tenido su mayor desarrollo al punto que, en Espaa -por ejemplo-, se designa al "derecho inmobiliario registral" como "derecho hipotecario". 711. OBJETO DE LA PUBLICIDAD. - S i n perjuicio de ampliar el tema, cuando se trate especficamente de la publi-

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

401

cidad registral en materia de derechos reales, a fin de avanzar sobre la problemtica que encierra la materia, se debe distinguir en cada caso cul es el objeto de la publicidad, tema en el que no es pacfica la doctrina y es variable segn el rgimen de publicidad que se adopte. Puede decirse que el objeto de publicidad es: a) el bien o cosa sobre que recaen el derecho; b) el derecho real en s; c) el negocio jurdico que se celebra sobre determinada cosa y que sirve de ttulo (en sentido sustancial) como causa fuente de la mutacin, y d) el documento en que se plasma dicho negocio, sea que resulte indispensable para su validez [ad solemnitatem) o que sea exigido para su acreditacin (ad probationerri). Naturalmente que la evolucin histrica tanto como el derecho comparado nos muestran un calidoscopio en que caben todos los sistemas y todas las posiciones, por lo cual el tema deber dilucidarse con arreglo a un sistema determinado, o comparativamente con otros. Slo aclararemos que no se puede teorizar adecuadamente sin una determinacin precisa del objeto de la publicidad, lo que -por otra parte- no siempre surge con claridad del ordenamiento jurdico positivo. Mucho se avanza en la conceptuacin si se distingue claramente entre matriculacin y registracin, terminologa que ya hemos utilizado, esbozando la distincin, y que nos proponemos tener presente en todo el desarrollo del tema. En tal sentido, cabe sealar que el objeto de la matrcula es uno y el de la registracin es otro, aunque normalmente -al matricular- ambos actos se realicen simultneamente. Por ejemplo, cuando se adquiere un automotor nuevo, se inicia el trmite ante el registro respectivo con el certificado de fabricacin o de importacin, pretendiendo el adquirente inscribir la propiedad del mismo a su nombre, pero, para ello, en un orden lgico, primero deber procederse a la matriculacin de la unidad, ya que por
26. Musto, 2.

402

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

hiptesis, al ser nueva, no existan antecedentes en el registro. Pero, como -obviamente- la cosa no puede ser inscripta como res nullius, deber registrarse simultneamente con la titularidad del dominio, con lo cual queda inscripto tambin el derecho. En el ejemplo queda claro que se matricula la cosa y se registra el derecho. Si luego se opera una transmisin, ya no ser necesaria la matriculacin, sino que se inscribe directamente la transferencia, o sea la mutacin real a partir de la cual el derecho inscripto pertenece al nuevo titular. Si se trata de un gravamen, como la prenda, se inscribir el derecho real o los fines de la oponibilidad, o se producir la anotacin respectiva si se tratara de una medida cautelar.
B) E L DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO
1) INTRODUCCIN

712. PRELUSIN. - Hasta aqu habamos hablado de la publicidad en general, es decir, comenzando el tratamiento de la publicidad como fenmeno que accede a las distintas manifestaciones de la vida jurdica, para ocuparnos despus de la publicidad con relacin a los derechos reales, tanto en su exteriorizacin sistemtica como asistemtica y referida a las distintas categoras de cosas. Dijimos entonces que era imposible una organizacin sistemtica de publicidad para todas las cosas. Ahora trataremos especficamente de la publicidad de los registros inmobiliarios, o sea una forma de organizacin sistemtica referida exclusivamente a una categora de cosas: los inmuebles. 713. DENOMINACIONES. - En Espaa como en Alemania y otros pases, que siguen sus escuelas, se utiliza por gran parte de la doctrina el nombre de "derecho hipotecario" para designar al que regula las funciones de la publici-

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

403

dad inmobiliaria, tanto en su aspecto sustantivo como formal. Razones histricas justifican esa designacin que, de ser interpretada literalmente, limitara su contenido al derecho real de hipoteca. Otra denominacin que se utiliza es la de derecho inmobiliario, pero debe desecharse, sin calificativos, por ser demasiado extensa, considerada desde el punto de vista del objeto, ya que los inmuebles tienen su principal regulacin en el derecho civil y en el campo de los derechos reales, como una categora de cosas. La de derecho registral simplemente tiene tambin demasiada latitud, porque hay registros de muebles especiales: aeronaves, automotores, buques; y otros que se refieren al estado de las personas, derechos, juicios, etctera. Por eso hemos adoptado la de derecho inmobiliario registral o registral inmobiliario que contiene las limitaciones precisas del mbito de estudio, mientras seala con bastante aproximacin el objeto sobre el que recae la rama del derecho. 714. CONCEPTO. - E S el conjunto de normas que regulan la matriculacin de los inmuebles, la registracin de los derechos que recaen sobre ellos, la anotacin de las medidas cautelares, determina la forma y recaudos necesarios para efectuar los asientos y organiza las funciones del registrador. Se advierte de inmediato la presencia de dos aspectos del derecho inmobiliario registral: el sustantivo o material, que comprende la determinacin de las cosas objeto de matriculacin, tanto como la de los actos inscribibles, y la segunda que establece los requisitos formales y organizativos que ataen a la funcin y su rgano, que denominamos "adjetivo" o "formal". En este sentido, Roca Sastre dice que "al derecho inmobiliario no le interesa la estructura y contenido del derecho real, sino su dinmica, o sea, su adquisicin, transmisin y

404

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

prdida. Podemos decir -agrega el jurista espaol- que, ms que su anatoma, le preocupa su biologa, es decir, todos los problemas de su constitucin, declaracin, reconocimiento, transmisin, modificacin y extincin". El derecho inmobiliario registral, por lo tanto, no se ocupa del contenido del derecho, ni del conjunto de facultades y deberes que lo conforman, ello es materia del derecho sustancial, especfica de los derechos reales stricto sensu y all lo hemos estudiado 8 . 715. AUTONOMA. - A pesar de lo expresado y de las consideraciones efectuadas en cuanto a su denominacin, la mayora de la doctrina no le reconoce autonoma didctica a esta rama del derecho, colocndola algunos dentro de los derechos reales y otros dentro del derecho notarial. Fuera de ello, ha habido intentos de englobar todas las ramas del derecho registral (civil, comercial, inmobiliario, de cosas muebles como automotores, buques, aeronaves, prendario, etc.), pero tal inquietud choca con valladares de ndole prctica que parecen insuperables 9 . Como se ha repetido, las ramas del derecho no constituyen compartimentos estancos, menos an podran serlo aquellas que por sus caractersticas no han logrado su total autonoma cientfica y didctica, como la que tratamos, aunque cada da sea mayor la especializacin y ms frecuente la celebracin de congresos y jornadas sobre los temas regstrales. 716. RELACIONES. - Con el derecho civil, podra decirse que el derecho registral inmobiliario forma parte an del derecho civil, y una prueba de ello es que lo tratamos en esta obra, pues integra la generalidad de los programas
8 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 9. 9 Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, p. 6.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

405

de derechos reales. Sin embargo, ya hemos sealado que son distintos los ngulos desde los cuales se trata la relacin inmobiliaria. Podramos decir que entre la parte registral y la civil hay una relacin de medio a fin. Esto no lo convierte en un derecho meramente formal, ya que muchas veces de los asientos de los registros se derivan importantes consecuencias sustantivas, que dependen en gran parte del sistema que se adopte. A su vez, el derecho civil contiene las directivas sustanciales a las que debe adecuarse el registro (v.gr., art. 2505, Cd. Civil). Se ha dicho que las relaciones del derecho registral inmobiliario con el derecho civil puro son tan ntimas que aqul no es sino el desenvolvimiento de una faceta del derecho civil, slo que al desarrollarla desde el punto de vista del registro, adquiere una fisonoma propia, que justifica la existencia de un cuerpo de normas diferenciadas que la regulen, sin que por ello pase a constituir una disciplina jurdica distinta o independiente 10 . Con el derecho administrativo tiene una doble relacin. En primer lugar, los actos administrativos que inciden sobre el estado de los inmuebles tambin deben inscribirse en el registro a los fines de su oponibilidad. En segundo lugar, el registro mismo como institucin est organizado dentro de la Administracin pblica, sin perjuicio de lo que se exprese sobre la naturaleza de la funcin. Con el derecho procesal tiene ntimas relaciones en toda la materia referida a las anotaciones preventivas de litis, a las trabas de embargos e inhibiciones generales, a la prioridad que pueden imponer las leyes procesales segn el orden de las medidas cautelares trabadas, etctera.
717. NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN REGISTRAL.

Arduo ha sido el debate, en la doctrina extranjera y princi10

Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 14.

406

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

plmente espaola, sobre la naturaleza de la funcin registral. Autores hay que la aproximan a la jurisdiccin, llegando a decir que es una funcin cuasijudicial o que existe un evidente entronque entre una y otra funcin; otra posicin se inclina decididamente por considerarla una funcin administrativa; posiciones intermedias ubican a dicha funcin como adscripta a la jurisdiccin voluntaria o sostienen que guarda cierta analoga con ella, distinguindose tanto de la jurisdiccin como de la funcin administrativa. La primera de las tesis tiene valor histrico en su formulacin extrema que sostena que el registrador era un verdadero juez, pero mantiene su vigencia en la medida en que el registrador se aproxima al juez cuando se pronuncia sobre la legitimacin o ejerce su funcin calificadora. Se ha objetado a esta doctrina que la funcin registral, aun en su faz calificadora, no tiene por objeto el examen de pretensiones, ya que no puede considerarse como tal la solicitud de inscripcin, aunque el registrador examine si existe concordancia con el derecho objetivo antes de efectuar la inscripcin y correlacin entre el contenido del documento y el asiento; por otra parte, las peticiones no se formulan ante un rgano judicial y falta la decisin que provoque el efecto de la cosa juzgada. En la tesis de los administrativistas, Lacruz Berdejo destaca la opinin de Gonzlez Prez, para quien el error de la posicin anterior parte de considerar el derecho registral como una rama autnoma o bien como una parte especializada del derecho civil. Dice este ltimo autor que eso se debe a una falta de preparacin jurdico-administrativa, pero que, con un mnimo de ella, es posible afirmar que la funcin del registro constituye un verdadero servicio pblico. A ello se ha replicado con razn, en la misma doctrina espaola, que "el servicio pblico, no es una actividad administrativa, sino el fin mismo que la inspira", ello

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

407

en su acepcin ms amplia, y que la funcin registral -en su acepcin ms estricta- tiene menos de comn con cualquier servicio pblico tpico que con la administracin de justicia11. La inscripcin registral no puede considerarse -por otra parte- un simple acto administrativo, ya que guarda con esta categora sensibles diferencias: a) el titular del registro no est sometido, en dicho carcter, a la jerarqua administrativa; b) los actos regstrales no se impugnan por una va contenciosoadministrativa, sino por medio de los recursos que la propia ley establece, aunque algunos autores la designan como "contencioso-registral"; c) la inscripcin obtenida no puede ser modificada por el propio registrador, ni por los funcionarios que jerrquicamente, en el aspecto organizativo del registro (no en el funcional) son superiores; d) la inexactitud de los asientos del registro slo puede ser declarada por sentencia judicial, y e) la Administracin no es parte en el proceso registral, como lo es en los actos administrativos ordinarios. Entre los autores clsicos espaoles, como Jernimo Gonzlez, predominaba la tesis de que la funcin registral se asimilaba a la jurisdiccin voluntaria, por servir principalmente al desarrollo normal de las relaciones jurdicas y para legitimar situaciones referidas a inmuebles. Las objeciones que se formulan a esta doctrina se refieren especialmente a la falta del efecto de la cosa juzgada que tiene la decisin calificadora y especialmente a la falta de acuerdo que -entre los procesalistas- tiene la caracterizacin de la mal llamada "jurisdiccin voluntaria", a tal punto que calificada doctrina sostiene que no es sino funcin administrativa atribuida al Poder Judicial, con lo que, lejos de avanzarse con esta posicin, se retorna a la tesis administrativista.
11

Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 103.

408

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Por ltimo, estn quienes sostienen que la funcin registral no encaja en rnguno de los supuestos anteriores. Para los sostenedores de esta posicin, dicha funcin constituira un tercer gnero (tertius genus) intermedio entre ambas categoras, con caractersticas sui generis. Destaquemos, siguiendo a Lacruz Berdejo, que, en el derecho comparado, el papel del registrador y el significado y eficacia de la inscripcin son muy distintos segn los ordenamientos jurdicos. Depende, por tanto, del carcter constitutivo o declarativo del registro, de si se inscriben los actos o contratos, o si por el contrario slo se inscribe y publica la mutacin real, y por ltimo de la extensin o profundidad de la verificacin que realiza el registrador previa a la inscripcin12. Por ello, y sin perjuicio de ampliar ms adelante los fundamentos respecto al derecho argentino, estimamos acertado para ste la ltima de las posiciones esbozadas, segn la cual la funcin registral es independiente tanto de la funcin judicial como de la administrativa y tiene caracteres propios, sin perjuicio de que el registro, desde el punto de vista orgnico, se establezca como una dependencia de la Administracin pblica. Asimismo, coincidimos con el autor espaol Lpez Medel, en el sentido de que "la funcin registral es una funcin jurdica, homologadora, autonmica y especial, para la garanta institucional de derechos fundamentales en la dinmica del trfico jurdico inmobiliario y para su seguridad jurdica"13. Esta relacin es ms estrecha si se tiene en cuenta que la propia ley establece recursos cuya determinacin deja li12 Lacruz Berdejo, Dictamen sobre la naturaleza de la funcin registral y la figura del registrado, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", n 530, p. 113. 13 Lpez Medel, Naturaleza de la funcin registral, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", n 540, p. 1119.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

409

brada a las legislaciones locales y que, en la medida en que la va recursiva se dirija al rgano judicial, su tramitacin se adeca por dicha legislacin a las normas procesales vigentes en ese mbito (ver art. 38, ley 17.801).
2) SISTEMAS REGSTRALES

718. INTRODUCCIN. - La amplia variedad de los principios que inciden en la materia, tornan prcticamente imposible elaborar una clasificacin de los sistemas que parta de un criterio uniforme. Como estos principios adems pueden adoptarse independientemente o con cierta autonoma, o bien con diferencias de matiz, su combinacin da una gama infinita de soluciones, de las cuales el legislador deber escoger la que mejor se adecu a las circunstancias sociopolticas y econmicas de la comunidad a la cual estn destinadas. Debemos observar tambin que existe cierto paralelismo entre las caractersticas de los distintos sistemas. Por ejemplo, un registro constitutivo se compadecer mejor con una amplia facultad calificadora por parte del registrador y con un efecto convalidante de la inscripcin, mientras que -a la inversa- si el registro es meramente informativo, la funcin calificadora ser restringida y la inscripcin no tendr el efecto convalidante antedicho. Pero esta apreciacin est muy lejos de ser rgida, dado que es slo una tendencia de valor relativo que -sin embargo- est sustentada en lgicos motivos. Aunque destacados autores pregonan la imposibilidad de clasificar los sistemas regstrales, ponderando la aspiracin de hacerlo slo desde el punto de vista de determinados criterios, podemos intentar una sinopsis, siempre teniendo en cuenta que en el derecho positivo es posible combinar los principios y las constantes relativas a que hemos hecho referencia en el pargrafo anterior.

410

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Base de referencia

Sujeto titular personales Causa folio real Objeto Ttulo ttulo real Causa De fincas De ttulos De derechos Negocio jurdico causal Acto abstracto Matriculacin

Registracin

De negocios De actos

Inscripcin Transcripcin Anotacin

De documentos > De medidas cautelares

Procedimiento Transcripcin de 1 T . ., Minuta registracin Inscripcin Acto abstracto Incidencia de registracin Calificacin registral Sustantivos o constitutivos Adjetivos o declarativos Amplia Restringida Informativo Efectos (en grado creciente) Probatorio Oponibilidad Convalidante Inacatable Eficacia (en grado creciente) Presuncin de buena fe (iuris Presuncin de exactitud (de _ Fe pblica registral tanturn) iure) No convalidantes

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES


PARALELISMO RELATIVO

411

Tipo A Folio real Constitutivo De inscripcin Calificacin registral - amplia Convalidante Fe pblica registral

TipoB Personal o causal Declarativo Transcripcin Restringida No convalidante Presuntivo de buena fe

Sin embargo, insistimos en que este paralelismo es relativo, pues, por ejemplo, el sistema de la ley de nuestro pas (17.801) consagra como principio el folio real, pero con efecto declarativo, de inscripcin, con calificacin restringida, no convalidante y, segn la mayora de los autores, no establece la fe pblica registral. 719. BASE PERSONAL O REAL. - En general, y en principio, los registros inmobiliarios estn destinados a la publicidad de los derechos reales, por ello pareciera una contradiccin hablar de registros o sistemas regstrales personales. A fin de disipar el equvoco, aclaramos que esta distincin se funda en la forma de organizar el registro. Si se toma como base de referencia principal el sujeto titular del derecho real (o sea la persona) el sistema ser de tipo personal; si por el contrario se organiza en base a las cosas matriculadas sobre las cuales el derecho recae, el sistema ser real o de folio real. Por tanto, tenemos que un registro de base personal se ir formando con el ingreso de los documentos que se transcriben, se agregan en copias o bien se inscriben por orden cronolgico, formndose gruesos volmenes cuya consulta se opera por medio de ndices alfabticos del apellido y nombre de los derechohabientes. En realidad, como dice Moisset de Espans, estos registros son causales, dado que

412

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

se inscriben o transcriben los documentos portadores14. De este modo, en un registro personal puro, quien se proponga averiguar un dato referido a un inmueble, deber conocer la persona del titular del derecho o bien recomponer la cadena de transacciones referentes al inmueble. En cambio en un sistema de folio real, a cada inmueble se le destina una hoja o ficha, en la cual se van inscribiendo los actos o contratos que inciden sobre su estado jurdico. Si el inmueble se divide o subdivide se deber confeccionar una hoja por cada unidad (finca, lote, departamento, etctera). El primer sistema resulta idneo para conocer el estado patrimonial de una persona; el segundo tiene la ventaja de permitir determinar con facilidad el estado jurdico de cualquier inmueble, aun cuando al efectuar la consulta se ignore a quin pertenece, las mutaciones reales que se han producido, los gravmenes que pesan sobre l, etctera. Este sistema tambin permite la adopcin de tcnicas modernas de fichaje, como la microfilmacin y el uso creciente de la informtica en las tareas del registro. Por ello, la tendencia en el derecho comparado transita hacia la adopcin del sistema del folio real, aunque no se pueda prescindir en forma absoluta -para ciertas actividades- de los registros e ndices personales (v.gr., inhibiciones de bienes). Dentro del sistema de folio real, tenemos la variante del ttulo real adoptado en algunos Estados de Alemania y tambin por el sistema australiano en la opcin denominada "Torrens". All es el ttulo el que tiene el valor de documento oficial que hace plena fe en cuanto a la realidad fsica y jurdica de la cosa, de modo que la presuncin de exactitud va unida al documento, que resulta esencial para la realizacin de cualquier acto jurdico respecto de la finca15.
14 Moisset de Espans, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 200. 15 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 126.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

413

720. REGISTRACIN. - El contenido de este pargrafo tiende a responder al interrogante qu se inscribe?, empleando la palabra inscribir en sentido amplio. Mejor diramos, qu se registra? Para comprender esta rama del derecho es importante saber a ciencia cierta qu es lo que est dispuesto a recibir el registro en cada ordenamiento positivo. Si funciona como un mero archivo ser receptor de todo documento en el que conste una mutacin referida a un inmueble situado en su mbito territorial; si -por el contrario- pretende organizar un verdadero sistema de publicidad, la actividad debe desenvolverse de modo que se puedan requerir y obtener -con relativa facilidad- los datos necesarios para la determinacin del estado registral del inmueble para la preservacin de la seguridad dinmica de las transacciones. Para la registracin, distinguimos entre las fases de matriculacin y las operaciones necesarias para la inscripcin y la anotacin. La matriculacin est referida a la unidad base que, en nuestro derecho, es la cosa y en otros ordenamientos es el ttulo real consistiendo en el ingreso, en forma originaria, de los datos del objeto, al registro (o por vuelco de otro sistema), abrindosele el folio donde se asignan los datos necesarios para su identificacin. La matriculacin se hace simultneamente con la inscripcin de un derecho de dominio porque obviamente uno de los datos est referido a la titularidad de este derecho. La matriculacin tiene el efecto de que se adjudique al inmueble una caracterstica que lo ubica en el ordenamiento del registro, la que permanecer inalterada, mientras no se presente un instrumento que cambie la unidad bsica (p.ej., una subdivisin). En tal sentido -dice Garca Coni-, matrcula y folio real se emplean como sinnimos16.
16

Garca Coni, Registracin inmobiliaria argentina, p. 27 y nota.

414

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Una vez matriculada la finca, con la respectiva inscripcin de la primera titularidad exteriorizada en el registro, toda mutacin real debe ser inscripta. Lo que vara es la diversa naturaleza del acto que trasciende ante el registro, o sea, si se toma en cuenta el ttulo, en el sentido de causa fuente del derecho real; si se toma en cuenta el derecho en s, exteriorizado en funcin del negocio abstracto o si se da primaca al documento que se lleva al registro para su inscripcin (o transcripcin, segn el caso). La inscripcin es la toma de razn, mediante el asiento respectivo, que se practica en el folio, del derecho, ttulo o acto de trascendencia real, que ingresa al registro mediante la presentacin del documento al cual la ley le atribuye el valor probatorio, de fehaciencia o autenticidad necesaria, segn el sistema que se adopte. La anotacin est referida a situaciones que afectan a los inmuebles, pero que no implican un acto de verdadera mutacin real. A ellas se refiere el art. 2o de la ley 17.801, en su inc. b, y comprende -en general- las medidas cautelares, caracterizndose por su temporalidad, pues caducan en el plazo que la ley determina (art. 37). Nuestra ley designa como anotaciones todas aquellas constancias que el registrador debe dejar de los documentos que devuelve observados o los que rechace por ser incompatibles (arts. 9o y 18). 721. PROCEDIMIENTO DE REGISTRACIN. - Naturalmente, sea que se trate de registracin de ttulos, derechos o documentos, el registro siempre recibe un instrumento del cual se desprende la existencia de la mutacin real. Si se trata del instrumento exigido por la ley para formalizar la existencia del acto o contrato fuente de la constitucin, transmisin, etc. (lo que reiteradamente llamamos "mutacin") y si ese documento se transcribe ntegramente en los libros del registro, como ocurra en el sistema fran-

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

415

cs, y anteriormente en nuestros registros provinciales, estamos ante el sistema de transcripcin. La evolucin determin que, en vez de transcribirse, se dejara copia carbnica, luego fotoesttica, la que se compilaba en tomos, debidamente foliados y por orden cronolgico, formndose aparte los ndices de base personal. Si -en cambio- se toman los datos esenciales de la escritura, sin dejar copia fiel o transcripcin, estamos ante el sistema de inscripcin. La inscripcin tiene la ventaja de que no recarga el registro con clusulas circunstanciales (que pueden tener mucho inters para las partes, pero que no son necesarias a los efectos de la oponibilidad), pero requieren un personal ms especializado en los registros, a fin de determinar lo que necesariamente debe contener la minuta que se eleva al registro. En el derecho comparado se advierten sistemas en los cuales los registros no receptan la documentacin referida al contrato celebrado por las partes, por ejemplo para la transmisin de la propiedad, sino que esas mismas partes formulan una declaracin independiente -ante el registroque involucra la transmisin, con abstraccin del antedicho contrato o negocio subyacente. Lo que recibe el registro es, por lo tanto, esta declaracin de voluntad incondicionada y abstracta que exterioriza la mutacin real (auflassung en el derecho alemn)17. 722. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO. - Ya hemos tenido oportunidad de explicar las nociones referidas a la seguridad esttica y a la seguridad dinmica, alertando en esa ocasin la distinta relacin que existe entre ellas, segn el registro sea declarativo o constitutivo.
17 Hedemann dice: "Para que se produzca una modificacin en la situacin jurdica de un inmueble hacen falta dos cosas: Auflassung e inscripcin en el libro" {Tratado. Derechos reales, vol II, p. 77).

416

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Expresamos ahora que la gran diferencia est en que, en el primero de ellos, la mutacin real se produce fuera del registro y luego se introduce en l por va de la inscripcin o transcripcin; en cambio, en el registro constitutivo la inscripcin es la que produce la mutacin misma. En el primer caso existe precedencia de la transmisin o ella constituye un antecedente necesario para la inscripcin, lo que en nuestro sistema se complica ms an pues la tradicin sigue conservando su carcter de modo constitutivo, al margen de la realidad registral. En el sistema constitutivo existe una simultaneidad entre inscripcin y transmisin. Gomo regla mnemotcnica solemos decir que en el registro declarativo el propietario inscribe su derecho porque es propietario, mientras que en el registro constitutivo es propietario porque est inscripto en el registro como tal. 723. FUNCIN CALIFICADORA. -Ya hemos expresado que la amplitud de la funcin calificadora depende del sistema registral de que se trate. El mayor alcance de las atribuciones del registrador est relacionado estrechamente con el creciente efecto convalidante del asiento registral sobre el ttulo, derecho o documento inscripto. Lgicamente que si la inscripcin aade valor, por decirlo as, al derecho inscripto, el registrador no puede ser un mero receptor y archivador de documentos, sino que deber escudriar los aspectos que hagan a la validez (sustancial o formal, segn el caso) de la constitucin o transmisin del derecho. Si -en cambio- al labrarse el asiento no le agrega un pice de valor, entonces la funcin del registrador deber ser meramente receptiva, o bien concretarse a determinar si la clase de instrumento es la exigida por la ley. Por eso dice Garca Coni que "... cuando la inscripcin es constitutiva del derecho real, la calificacin deber ser ms

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

417

analtica; lo mismo ocurre cuando el asiento es convalidante y, con mayor razn todava, cuando el registro es, a la vez, constitutivo y convalidante"18. Ms adelante nos ocuparemos del alcance de la funcin calificadora en nuestro derecho. 724. EFECTOS Y EFICACIA. -Todo registro pblico tiene, por lo menos, un efecto informativo que surge naturalmente de la existencia de sus asientos y de la posibilidad de consultarlos, como si se tratara de un archivo o -al decir de Lacruz Berdejo- de una hemeroteca. Aunque los datos que ingresen al registro sean objeto de algn tipo de comprobacin, ello no le quita el carcter meramente informativo, o de publicidad-noticia, mientras la ley no adjudique alguna prevalecencia a sus datos frente a la realidad extrarregistral. El registro tiene importancia probatoria cuando la ley le asigna el carcter de medio privilegiado de prueba, o de medio especfico de prueba, como son los asientos del registro civil de las personas. El grado de eficacia de este medio probatorio podr ser mayor o menor, segn que haga plena fe o genere una presuncin (de iure o iuris tantura). Un paso ms respecto a la eficacia del registro se da cuando quien contrata, respaldado en un informe emergente de sus asientos, puede confiar en que sus actos no podrn ser impugnados sino en base a dichas constancias. En este sentido tambin se observan grados que van desde el simple efecto de oponibilidad (el acto inscripto es oponible a terceros; el acto no inscripto es inoponible) hasta el que hace plena fe y es inatacable, tanto para los terceros como para las partes, en su aspecto real, aunque pueda generar
Garca Coni, Encuadre de la funcin calificadora, "Revista del Notariado", n 780, p. 1980.
27. Musto, 2.
18

418

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

acciones personales, pasando por los que acuerdan a los asientos regstrales un efecto convalidante o legitimante.
725. Los SISTEMAS REGSTRALES EN PARTICULAR. Da-

das estas nociones que juzgamos imprescindibles para la comprensin de los distintos sistemas, pasaremos revista en forma sinttica a los ordenamientos que han servido de prototipo en el derecho comparado y que, de algn modo, jalonan el avance de la publicidad registral. Clsicamente se sealan el sistema francs y el alemn como opuestos, por lo que haremos una breve referencia a ellos y al sistema australiano (llamado "Torrens"), dando tambin alguna noticia de los sistemas suizo y espaol. a) FRANCS. Recordemos que cuando estudiamos la tradicin como modo de adquirir los derechos reales, nos hicimos eco de la crtica que Vlez Srsfield formula, en la nota al art. 577, al derecho francs, por haber prescindido de establecer un modo de hacer ostensible la transmisin de los derechos reales, admitiendo que ella se produjera por el solo consentimiento. Sustituida as la tradicin por la simple manifestacin contractual, por la cual una de las partes declaraba desprenderse de la posesin que la otra adquira (desaisine-saisine). Dicha declaracin -a su vez- fue sobreentendida, de modo que desapareci aun esta ficta exteriorizacin, operndose desde entonces la transmisin solo consensu. El proceso de la registracin se inicia con la presentacin del documento que acredita el ttulo, dejndose constancia de dicha presentacin en un libro-diario, por orden de acceso a la oficina perfectamente encasillado y sin dejar vacos o claros utilizables, cerrndose cada da con una diligencia que coloca el oficial pblico. A la vez en los ttulos se deja constancia de la presentacin y de la fecha de sta para luego, despus del examen que hace el registrador, incorporar los documentos a un legajo en el que quedan orde-

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

419

nados cronolgicamente, formndose legajos separados segn la naturaleza de los derechos, los que se encuadernan por perodos anuales (o menores) conformndose los respectivos ndices. El registrador no tiene la facultad de decidir qu actos deben (o no) ser transcriptos y es por ello que el legislador ha confeccionado la lista de los actos susceptibles de publicacin, siendo recurrible ante el tribunal civil la decisin que rehusa la inscripcin. El registro no confirma ni legitima los ttulos ni la inscripcin atribuye presuncin de exactitud o certeza a los documentos inscriptos; las hipotecas y los privilegios, para que puedan ser opuestos, deben estar inscriptos, pero son vlidos entre las partes, al margen de la inscripcin. El principio de la especialidad tiene recepcin a travs del fichero inmobiliario que funciona en estrecha relacin con el catastro donde no pueden producirse alteraciones que no hayan sido formalizadas ante el registro y, respecto de las hipotecas, se deben precisar la deuda garantizada y su causa determinndose con precisin los datos del inmueble gravado. El sistema francs es seguido aun por muchos pases latinos, donde la influencia del Cdigo francs ha sido decisiva, pero no es el instrumento ms idneo para la preservacin de la seguridad dinmica o del trfico. b) ALEMN. La inscripcin es constitutiva, salvo cuando se trata de mutaciones reales que no emergen de un negocio jurdico (p.ej., transmisin hereditaria, adjudicacin judicial); los derechos reales inscribibles son limitados (numerus clausus). Sin embargo, la inscripcin no es obligatoria; el registrador, salvo excepciones, slo obra a instancia de parte (principio de rogacin) involucrando la peticin de inscripcin el inicio de un proceso de jurisdiccin voluntaria y siendo carga del interesado proporcionar los datos necesarios para

420

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

realizar la inscripcin. El pedido puede desistirse antes de que se practique la inscripcin. El negocio jurdico causal, lo que para nosotros representa el ttulo (la compraventa o la donacin), no tiene en el derecho alemn incidencia en la produccin de la mutacin real, sino que ella es el resultado de dos actos sucesivos: el acuerdo de transmisin y la inscripcin. El primero de ellos es un negocio abstracto que se realiza con independencia del negocio jurdico causal (o subyacente). Este acuerdo de transmisin, acto de disposicin, negocio jurdico abstracto e incondicionado, o como se le quiera llamar en nuestro idioma (auflassung para los alemanes), da lugar al llamado "principio del consentimiento material" que es la principal caracterstica del sistema alemn19. La funcin calificadora es amplia, pero se circunscribe al acto abstracto de disposicin y no puede referirse al acto causal. La decisin del registrador es recurrible ante el tribunal civil. El principio de especialidad se cumple con la perfecta identificacin de la finca, que es la unidad sobre la que se basa la funcin registral, y en los gravmenes debe expresarse la cuanta y, si fuere variable, su monto mximo20. La persona que pretende transmitir o gravar un inmueble debe estar inscripta en el registro como titular del derecho que transmite o que faculta a gravar, principio que se conoce como del "tracto sucesivo" o "continuo". El principio de prioridad es una de las columnas fundamentales del sistema alemn, en el cual no existen los privilegios, por lo que la intensidad del prior in tempore potior in iure es vital. Quien adquiere un derecho y formu19 Hernndez G, Introduccin al derecho hipotecario, p. 1 y 2; Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 77 y ss.; Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemn, p. 25 y siguientes.

20 Hedemann, Tratado.

Derechos

reales, vol. II, p. 91 y siguientes.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

421

la su inscripcin no tiene que preocuparse por inscripciones posteriores, pues stas en nada le afectan y tal principio no slo rige para los acreedores hipotecarios, sino para cualquier tipo de derecho real o gravamen admitido registralmente. A ese fin es necesario que se haga constar el ingreso de la solicitud al registro y que stas se despachen por riguroso orden de presentacin, determinando el orden de las inscripciones el grado de prioridad. Los errores que puedan cometerse por el registrador generan la responsabilidad del Estado por los daos que ocasionen, pero no alteran el rango de las inscripciones21. A pesar de su fuerza, el principio de prioridad no es absoluto. Puede ser alterado por la voluntad de las partes exteriorizada ante el registro, o el propietario hacer una reserva de rango. Puede tambin ser limitado por disposicin de la ley, a favor de servidumbres legales o por la prioridad dada en ciertos procesos de ejecucin (por reembolsos de gastos, jornales, contribuciones, etctera) 22 . La fe pblica registral est garantizada en funcin de la presuncin de verdad de las inscripciones y del principio de fe pblica. El Cdigo Civil alemn sienta el principio segn el cual se presume que las inscripciones reflejan siempre la situacin jurdica de los inmuebles, mas esta presuncin puede destruirse por prueba en contrario. Pero, como esta norma no es suficiente para llenar las necesidades del trfico comercial (seguridad dinmica), se ha establecido el principio de fe pblica o de publicidad material en virtud del cual las inscripciones se reputan verdaderas, aunque no lo sean, para todo aquel que, de buena fe, adquiera derechos sobre una finca, independientemente de las acciones por indemnizacin o enriquecimiento que pueda deHedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 83. Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 121; Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemn, p. 35.
22 21

422

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

ducir el propietario respecto de quienes inscribieron, falsa o errneamente, un derecho que l no haba transmitido y sin perjuicio tambin de la responsabilidad del Estado por las faltas del registrador23. La publicidad formal, a su vez, est asegurada por la posibilidad de consultar el registro que tiene todo aquel que demuestre un inters legtimo, y por el deber de los encargados de expedir las certificaciones que se soliciten segn la reglamentacin. c) Suizo. Aunque inspirado fundamentalmente en el sistema alemn, el suizo no ha dejado de aquilatar cierta influencia del Code Napolen (a travs de los cantones franceses) y tambin del Cdigo austraco de 1861, participando as del espritu del derecho romano tanto como del germnico. As tienen acogida en l la teora del ttulo y el modo, mas hay una clara separacin entre el acto causal, el acuerdo y la inscripcin. Sin embargo, como ya apuntamos, la diferencia estriba en que en el alemn, en orden a la transmisin en s, el registro se desentiende del acto causal; en el suizo -en cambio- existe una clara vinculacin con el negocio subyacente que conserva la virtualidad de ttulo o causa fuente. De tal modo, la transmisin, por actos entre vivos, requiere del ttulo, acuerdo e inscripcin para perfeccionarse, mientras que en las sucesiones se adquiere el derecho antes de ser inscripto, pero la inscripcin es indispensable para disponer. Los efectos de la inscripcin se deben distinguir, segn la relacin sea entre partes o respecto de terceros. En el primer caso, es imprescindible la existencia del ttulo para que la inscripcin sea inatacable; en el Segundo, los efectos de la fe pblica son absolutos salvo que el adquirente sea de mala fe, en cuyo caso no goza de la proteccin registral.
23 Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 128.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

423

As dice el art. 973 del Cd. Civil suizo que "el que adquiere la propiedad u otros derechos reales, fundndose -de buena fe- en una inscripcin del registro, ser mantenido en su adquisicin". Una de las diferencias ms acusadas respecto del sistema alemn reside en la funcin calificadora que, como anotamos, es ms amplia, ya que el registrador debe examinar la documentacin presentada, observando si el ttulo reviste la forma prescripta, identidad de las partes, facultad dispositiva, capacidad para el ejercicio de los derechos, contenido del registro y -en su caso- la calidad del representante legal, etctera 24 . Tambin se advierte alguna diferencia en el sistema de retroprioridades, ya que, si bien la prioridad la da la anotacin en el libro mayor, el efecto de la inscripcin puede retrotraerse a la fecha de la inscripcin en el libro diario, siempre que las piezas justificativas hayan sido agregadas con la peticin o que, en caso de inscripcin provisional, se haya completado en tiempo til la acreditacin de la legitimacin (art. 972, Cd. Civil suizo). Para el derecho real de hipoteca, la prioridad est dada por el asiento en el libro mayor25. d) AUSTRALIANO. En Australia coexisten an dos sistemas regstrales: el tradicional ingls y el llamado del acto Torrens o australiano. Ello se explica en razn de que este ltimo, que es el que nos interesa por ser un arquetipo original, no es obligatorio, salvo para las concesiones de la Corona y como consecuencia -siendo voluntario el ingreso al registro- es lgico que coexista con el sistema tradicional. Pero el hecho de que sea voluntario no es bice para que,
24 De la Fuente Junco, Ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho Registral, Bs. As., 1972, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", n 502, p. 593. 25 Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, p. 91.

424

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

una vez matriculado un inmueble en el registro, las sucesivas transmisiones deban realizarse necesariamente en l26. Este sistema fue ideado por Robert Torrens, quien present el proyecto al parlamento de Australia, con el nombre de Real Property Act (no olvidemos el carcter de colonia inglesa -entonces- de ese pas), el que fue aprobado y promulgado en 1858, rigiendo hasta el presente con diversas enmiendas. Para obtener la matriculacin del inmueble es necesario realizar un procedimiento especial, bastante complejo, presentando la solicitud con formularios precisos y acompaando los ttulos y planos de mensuras, que son objeto de un estudio minucioso por profesionales del derecho y agrimensores. Individualizada precisamente la finca y producidos los informes, se publican anuncios sobre la pretensin durante un lapso, despus del cual, si no hay oposicin, o si es desestimada la que se formulara, se procede a la inscripcin. De esta manera se obtiene un ttulo con valor originario (ex novo) que, desentendindose de los posibles vicios que pudieran tener sus antecedentes, tiene el mismo valor que si hubiera emanado directamente de la Corona (o del Estado), lo cual constituye la base de su carcter inatacable, de fe pblica registral absoluta. Contra l no puede prosperar ninguna accin. Este sistema podra denominarse tambin de "ttulo real", pues el ttulo expedido por el registro, de acuerdo con sus constancias, es un documento oficial que hace fe en cuanto a la realidad fsica y jurdica del inmueble27.
Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 80; Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, p. 92; Miranda, El sistemo, Torrens y la transmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios en Australia, Santa Fe, "Gaceta del Notariado", n 86. 27 As lo denomina Roca Sastre en la 5 a edicin de su obra, Derecho hipotecario. Los conceptos de este autor sobre el sistema australiano han variado sensiblemente segn se puede confrontar en la 7 a edicin (p. 72 y siguientes).
26

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

425

Pero entindase bien que no basta la entrega del documento para transmitir la propiedad, sino que la transmisin debe ser inscripta en el registro, siendo sta, y no la posesin del certificado, la que asegura la inatacabilidad del ttulo. La inatacabilidad del ttulo no cede por el hecho de que, a pesar de las precauciones y recaudos tomados para la matriculacin, resulte que los ttulos del propietario inscripto adolezcan de algn vicio y aunque ello vaya en desmedro de los derechos de un tercero. Para ese caso, el sistema estatuye una especie de seguro que se solventa con un fondo formado con la recaudacin de un porcentaje, que se deposita al aceptarse la matriculacin, destinado a ese fin. Las transmisiones y gravmenes se efectan con la mayor sencillez. Basta que se suscriba un formulario oficial impreso, donde se hacen constar los datos necesarios, y se lo remita al registro acompaado del certificado para que ste, previa calificacin, expida el nuevo ttulo al adquirente o le otorgue al titular la constancia del gravamen. La funcin calificadora del registro es amplia y se manifiesta en el acto de matriculacin tanto como en las dems inscripciones. Los principios de legalidad y funcin legitimadora del registro, estn consagrados en su ms amplia extensin y se complementan armnicamente con el de fe pblica registral, principios que quedan refundidos en la virtual inatacabilidad del ttulo, pues la adquisicin que dimana del titular inscripto es indestructible. La publicidad sustantiva queda as asegurada, mientras que la formal es amplia pues cualquier persona est facultada para examinar los libros del registro. En un sistema as, es lgico que el tracto sucesivo se cumpla rigurosamente y que el principio de rogacin -en cambio- despus de la matriculacin, sea relativo, ya que el registrador puede suplir omisiones y asientos de oficio. Ya expresamos que la matriculacin no es obligatoria y slo procede a peticin de parte.

426

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

e) ESPAOL. Pueden resumirse las caractersticas de la legislacin espaola en la forma siguiente. i ) La inscripcin es voluntaria, pues no hay obligacin de inscribir ni sancin para quien no lo haga. Sin embargo respecto de la hipoteca, siendo la inscripcin constitutiva, el derecho no nace hasta tanto sta se practique, como ya veremos. 2~) El mbito del registro no est taxativamente limitado, o sea que no responde al principio de numeras clausus, sino que es enunciativo, aunque la jurisprudencia de la Direccin de Registro limita por va interpretativa las situaciones que puedan tener trascendencia real. <?) Las mutaciones reales se producen con independencia del registro o, en otras palabras, la inscripcin tiene carcter declarativo, salvo respecto de la hipoteca cuya inscripcin tiene carcter constitutivo. 4) En principio, toda matriculacin o inscripcin se produce a instancia de parte, lo que se da en llamar el principio "de rogacin" o "de instancia". 5) Las constancias del registro se presumen exactas, pero esta presuncin es slo iuris tantum, o sea que beneficia al titular inscripto con la inversin a su favor de la carga de la prueba. Como distinguimos, si alguien de buena fe adquiere, confiado en las constancias de registro, resulta protegido, bajo ciertas circunstancias, por el principio de la fe pblica registral. 6) La prioridad est dada por el orden cronolgico de ingreso en el registro. 7) Una vez matriculada la finca, cada asiento debe tener como base el asiento anterior de modo de lograr una concatenacin adecuada (principio "de tracto sucesivo"). 8) La funcin calificadora del registrador es lo suficientemente amplia como para que el funcionario pueda examinar la existencia de los presupuestos materiales y formales

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

427

para receptar el ttulo y proceder a su inscripcin. No hay -a diferencia del derecho alemn- una separacin entre el negocio causal y el acto abstracto. As se mantiene vigente la concurrencia del ttulo y el modo a los fines de la mutacin real. Anotamos, asimismo, que la legitimacin tiene, en el derecho espaol, como lo seala De la Rica y Arenal, una connotacin objetiva y otra subjetiva: indica que el derecho existe y que pertenece al titular registral28. En segundo lugar tiene tambin dos claras consecuencias: i ) faculta al titular inscripto para ejercitar las acciones reales emergentes del derecho, y 2) general, a los efectos de la usucapin, dos ventajas: la de que el inscripto se considera justo ttulo y da una presuncin de posesin pblica, pacfica ininterrumpida y de buena fe mientras dura la vigencia del asiento y el de los antecesores de que dimana, o sea que coloca al inscripto en una situacin privilegiada a los fines de la prescripcin adquisitiva. Lgicamente, ello tiene fundamental importancia en el caso de que el titular registral no sea el verdadero titular del derecho real (ver 737). Por otra parte, la fuerza legitimadora del registro se traduce en la necesidad de demandar la nulidad o cancelacin de la inscripcin correspondiente, antes de ejercitar cualquier pretensin que contradiga el dominio u otro derecho real inscripto. La publicidad formal se limita a quienes tengan inters conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscriptos. La interpretacin de la frase en bastardilla es amplia y la publicidad se manifiesta por notas informativas o por certificaciones.
Citado por De la Fuente Junco, Ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho Registral [Buenos Aires, 1972), "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", ao L, n 502, p. 597.
28

428

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS 3) ANTECEDENTES NACIONALES

726. LA PUBLICIDAD EN EL CDIGO CIVIL. - Como ya

expresamos, el Cdigo Civil estableci como modo constitutivo y como medio de publicidad de la transmisin de los derechos reales que se ejercen por la posesin, a la tradicin. Ello surge de los arts. 577 y 3265. El primero de ellos sienta el principio: ''Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real"; y, el segundo, expresa: "Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto de las sucesiones". A partir de estos preceptos, existen numerosas disposiciones que complementan el principio (arts. 2377, 2524, 2601 a 2603, 2820 y 2949, entre otros) todas ellas referidas a las transmisiones entre vivos, ya que las que se operan mortis causa, tienen un tratamiento diferente (arts. 3265 infine, 3282, 3417 y sus correlativos). 727. Los REGISTROS LOCALES. - No haba pasado mucho tiempo desde la sancin del Cdigo Civil cuando, ante la sentida necesidad de contar con un adecuado rgimen de publicidad, se cre en la Provincia de Buenos Aires, antes de la federalizacin del territorio de la Capital, el Registro de Propiedades, embargos e inhibiciones que, con carcter privado, se puso a cargo de un abogado o escribano que deba designar el Poder Ejecutivo (ley 1276, del 21/5/1879)29. Producida la federalizacin de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso nacional, actuando como legislatura local, incorpor a la ley orgnica de tribunales un ttulo dedicado
29 Rodrguez, Publicidad inmobiliaria p. 83, nota 161.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

429

al Registro (ley 1144). Al ser reemplazada esta ley por la ley 1893 (ao 1886), dicho ttulo pas, con ligeras modificaciones, a la nueva ley orgnica, manteniendo tambin el carcter privado, situacin que recin fue revertida en 1902 por ley 4087, segn la cual el Registro de la Propiedad, Embargos, Inhibiciones e Hipotecas fue administrado por el Estado a partir del Io de enero de 1903. Dicho Registro recept tambin la matriculacin de los fundos existentes en los entonces territorios nacionales, en los cuales todava la mayora de las tierras eran fiscales30. Otras provincias adoptaron sistemas semejantes, hasta que la totalidad de ellas contaron con regmenes que desarrollaron su actividad con la anuencia tcita, y a veces expresa, del legislador nacional. Naturalmente que tanto las leyes provinciales, como la dictada para la Capital Federal por el Congreso nacional, actuando como legislatura local, en cuanto disponan la creacin de registros y exigan la inscripcin como formalidad necesaria para que el acto tuviese efecto respecto de terceros, imponan un nuevo requisito -la inscripcin- sin el cual el acto slo tena efectos jurdicos entre las partes. 728. INICIATIVAS Y PROYECTOS NACIONALES. - Independientemente del funcionamiento de los registros locales, a los que hemos hecho referencia, fueron varias las iniciativas y proyectos tendientes a concluir con la situacin anmala que representaba, segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, su funcionamiento. Tentativas que operaron en diversos caminos para realizar la reforma tantos aos esperada: a) los que proponan la incorporacin de un artculo al Cdigo Civil que legitimara los registros; 5) los que propiciaban el dictado de leyes independientes; c) los grandes proyectos de reformas
30

Rodrguez, Publicidad inmobiliaria, p. 83, nota 161.

430

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

al Cdigo Civil, que incluan -desde luego- un captulo destinado al tema registral, y d) recomendaciones de congresos y jornadas sobre el tema. Entre los primeros, tenemos el proyecto del diputado Eleodoro Lobos, del ao 1899, de agregar un artculo ms al Cdigo Civil, con el nmero 4052 cuyo texto, inspirado en el Esbogo de Freitas, deca: "En todas las cosas en que este Cdigo exija la tradicin en la constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, slo se juzgar hecha esa tradicin por la inscripcin en el registro de la propiedad de los respectivos instrumentos pblicos". Este texto adolece de serios defectos, incluso sistemticos. Si bien la ubicacin se justifica para no alterar la numeracin del Cdigo, no hay razn para crear una ficcin legal al exigir la inscripcin como medio de operar la tradicin, quitndole su prstino significado. En 1902, el proyecto del diputado Julin Barraquero, semejante al de Lobos, deja ms claramente establecido el carcter constitutivo de la inscripcin. En 1904, el diputado Jos Galiano presenta un novedoso proyecto en el que propona incorporar, con carcter facultativo, el sistema Torrens, lo que provoc una fuerte corriente de oposicin de los estamentos notariales y universitarios de la Capital. A pesar de su importancia, la iniciativa no mereci un anlisis serio. Otros proyectos se presentaron en 1911, 1915 y 1917, el primero por el Poder Ejecutivo y los siguientes por los diputados Frugoni y Mel. Todos ellos propugnaban agregados o modificaciones al Cdigo Civil, adoptando la modalidad de la inscripcin constitutiva. Por su importancia, merecen especial atencin el anteproyecto de reformas de Bibiloni (1929/1932), el proyecto de reformas de 1936 y el de 1954 (Llambas). Estos proyectos planteaban la revisin total del Cdigo Civil y su sustitucin integral.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

431

Tanto el anteproyecto de Bibiloni, como el de Llambas de 1954, incorporaban un ttulo especfico que regulaba la organizacin del registro, sin perjuicio de incluir una norma, tpicamente referida al momento de adquisicin. En cambio, el proyecto de 1936 slo estableca la norma atinente a la adquisicin y defiere la organizacin del registro a una ley suplementaria a sancionarse independientemente del Cdigo Civil. 729. LA LEY 17.711. - Como es sabido, la ley 17.711 reform numerosos artculos del Cdigo Civil, dando un importantsimo paso en materia de derecho registral al incorporar una norma, en el art. 2505, que consagra la necesidad de la inscripcin en el registro inmobiliario de las mutaciones reales referidas a este tipo de cosas, a los efectos de la oponibilidad a terceros. Esta reforma se complement acertadamente con la ley 17.801, que entr a regir concomitantemente con la reforma. El texto reformado del art. 2505 dispone: "La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". El texto sancionado fue objeto de innumerables crticas, que tuvieron especial resonancia en el IV Congreso de Derecho Civil, celebrado en Crdoba (1969). Es que la recomendacin del III Congreso principiaba la norma sugerida diciendo: "La tradicin requerida para la adquisicin ... solamente se juzgar perfeccionada ...", con lo cual ratificaba la necesidad de la tradicin como modo, el que deba complementarse con la inscripcin. El texto opt por darle efecto a la inscripcin de perfeccionar la adquisicin o transmisin, con lo cual gener una polmica acerca del verdadero carcter de la inscripcin.

432

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

En efecto, si la adquisicin o transmisin no se juzgaban perfeccionadas hasta tanto la inscripcin se realizara, poda interpretarse que el efecto de sta era constitutivo, interpretacin a la que contribuy tambin la falta de claridad del mensaje con que el proyecto se elev al Poder Ejecutivo, que haca referencia a la recomendacin mencionada del Congreso cordobs y a los antecedentes nacionales que adoptaban el modo constitutivo. Sin embargo, tal posicin congreg muy pocos adeptos, especialmente por el prrafo final del artculo que restringe el efecto de la falta de inscripcin a privarlos de oponibilidad a terceros, con lo cual se colige que el acto es perfectamente vlido respecto de las partes, aun cuando no est registrado. Pero lo que fundamentalmente disip toda duda fue la sancin de la ley 17.801, a la cual nos referiremos in extenso, que acogi en sus arts. 2o y 20 el principio de la inscripcin declarativa. 730. LA LEY 17.801. - La ley 17.801 (llamada ley nacional del registro de la propiedad inmueble) comenz a regir coetneamente con la de reformas del Cdigo Civil, ley 17.711, en julio de 1968, siendo complementaria del Cdigo reformado (art. 42, ley 17.801). a) ANTECEDENTES INMEDIATOS. Son ellos: el estudio realizado por el Instituto de Derecho Registral, posteriormente incorporado a la Universidad Notarial Argentina (ley 17.604, art. 7o, y decr. 2227/68), creado entonces en La Plata, dirigido por Falbo y Scotti, que elaboraron un proyecto que fue adoptado por la Provincia de Buenos Aires por decr. 2602/ 62, primero en instaurar el sistema del folio real. Posteriormente se dict el decr. ley 11.643/63, ratificado por ley 6736. A travs de la experiencia que brind y de su xito, sirvi de base a la ley 17.417, ley nacional dictada con alcance local, es decir, destinada a reglar el Registro de la Capital Federal

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

433

Luego fue dictada la ley 17.801, que recoge muchos artculos de la anterior, ella s con mbito de aplicacin en todo el territorio de la Nacin. La ley 17.417 fue derogada expresamente por ley 22.231. b) MBITO DE APLICACIN. A diferencia de la ley 17.417, cuyas disposiciones -como expresamos- eran aplicables slo en la Capital Federal y el Territorio Nacional de Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sur (declarados Ciudad Autnoma y provincia, respectivamente), la ley 17.801 declara, en su art. Io, sujetos al rgimen por ella instaurado, a los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia y en la Capital Federal. La ley parte de una realidad que es la existencia de los registros provinciales, los cuales debieron adecuarse al sistema. Sin embargo, se debe aclarar que la ley deja a la regulacin de las leyes locales toda la materia referida a la organizacin, funcionamiento y nmero de los registros de la propiedad, el procedimiento de registracin y el trmite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de las autoridades (art. 38, ley 17.801). El art. 43 de la misma ley faculta a las leyes locales a reducir los plazos establecidos, pero no pueden extenderlos. Al mismo tiempo, el art. 45 dispone que conservan su vigencia los plazos establecidos por las leyes ya vigentes, en cuanto sean compatibles con la ley nacional. 731. PRINCIPIOS DE LA LEY 17.801. - La introduccin del art. 2o de la ley 17.801 dice: "De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y concordantes del Cdigo Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y dems previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los siguientes documentos ...".
28. Musto, 2.

434

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

a) DE PUBLICIDAD. FINALIDAD. ES conveniente analizar la norma antes citada para extraer conclusiones acerca de qu se inscribe y para qu se inscribe. En otras palabras, qu es lo que la ley hace pblico y con qu finalidad lo hace pblico. Del prrafo antes transcripto se desprende que lo que se inscribe son los documentos, pero esta afirmacin no resulta tan palmaria si se examina esta norma juntamente con aqullas a que remite y con otras de la propia ley. En efecto, el art. 2505 (reformado por ley 17.711) del Cd. Civil se refiere a "la inscripcin de los respectivos ttulos", mientras se puede interpretar que el art. 3135 consagra la inscripcin del derecho al expresar: "La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en los registros ...", o sea que, segn esta frase, lo que se hace pblico es la constitucin de la hipoteca. A su vez, el art. 20 de la ley 17.801 habla del "derecho documentado" y el art. 22 de "derechos inscriptos", pero, en general, la ley se refiere reiteradamente a los documentos cuando habla de la inscripcin, del rechazo, de la observacin, etctera. En la doctrina extranjera, especialmente italiana, ha sido motivo de preocupacin precisar cul es el objeto de la inscripcin: si el contrato, el ttulo, el documento o la mutacin jurdica. En Espaa, Lacruz Berdejo sostiene que si lo que tiene acceso al registro son los ttulos, el registro publica derechos o, ms exactamente titularidades, distinguiendo as lo que es objeto de la inscripcin (actos) y lo que es objeto de la publicidad (derechos) 31 . Juegan aqu los diversos usos que tiene la palabra "ttulo", que hemos utilizado preferentemente en el transcurso
31 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 122; Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, p. 239 y siguientes.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

435

de esta obra, para referirnos a la causa fuente del derecho o de la mutacin real, pero que, en otra de sus acepciones, indica al documento que exterioriza el acto jurdico causal o negocio que, al decir de Falbo, contiene energa derivativa-traslativa o constitutiva de titularidad, como compraventa, donacin, permuta, hipoteca, etctera32. Ello es as, porque no es casual que se use un mismo trmino para designar el aspecto sustantivo del negocio (acuerdo de voluntades), idneo para producir la mutacin real en el mundo del derecho subjetivo, y a su necesaria exteriorizacin instrumental con la forma que las leyes estatuyan como suficientes. La distincin entre las dos acepciones de la palabra -en este caso- revelan tambin su interdependencia. El documento es en cierto modo el recipiente, portador o portante del negocio causal. La cuestin adquiere importancia prctica, teniendo en cuenta que el registro slo puede funcionar sobre la base de documentacin que accede al mismo bajo determinadas condiciones formales. El asiento registral no puede tener lugar si no llega al registro por el conducto correspondiente (presentacin del ttulo formal), la noticia fehaciente de la celebracin del negocio susceptible de producir la mutacin real. Pero no deben confundirse los conceptos como en el periodismo no pueden confundirse la noticia con el hecho que da lugar a ella, ni con el rgano de prensa que la difunde. El negocio causal, de contenido idneo para acceder al registro, es tan imprescindible como el documento formal. Materia y forma son inescindibles y complementarias. Por ello, decir que el registro slo publicita documentos importa tanto como confundir el vehculo con el pasajero.
Falbo, Instrumentacin de los derechos inscribibles en los diversos sistemas regstrales, ponencia en el III Congreso Internacional de Derecho Registral, "Ponencias y Comunicaciones", Puerto Rico, 1977, t. II, p. 607.
32

436

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Si el registro tiene por funcin la oponibilidad, sta no puede referirse a los meros instrumentos sino a los ttulos que son causa fuente del derecho que se exterioriza con los alcances que establece el sistema. El principio de publicidad no es -por ende- unidireccional, pues son varias las finalidades que persigue y de tal modo ha sido receptado por nuestra ley. Dichas finalidades son las siguientes. 1) DE INFORMACIN. El art. 21 dice: "El registro es pblico para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales determinarn la forma en que la documentacin podr ser consultada sin riesgo de adulteracin, prdida o deterioro". Como se advierte, la posibilidad de acceder a la informacin del registro no es indiscriminada sino que se requiere un inters legtimo. Las palabras "inters legtimo" son interpretadas con criterio amplio, entendindose que lo tienen, en general, quienes ejercen funciones en los poderes del Estado nacional o en los Estados provinciales y municipios, los profesionales del derecho, los agrimensores, martilieros, etctera. Este inters se presume, o se invoca, segn el caso, no exigindose su prueba documentada. En ese sentido se orientan las reglamentaciones de la ley. 2) PROTECCIN DE TERCEROS. En tal sentido, el art. 22 de la ley dispone: "La plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de la disposicin, slo podr acreditarse con relacin a terceros por las certificaciones a que se refieren los artculos siguientes". Quiere decir que los terceros que contratan fundndose en las certificaciones extendidas por el registro estn amparados por la funcin de oponibilidad y presuncin de buena fe que emana de las certificaciones.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

437

Pero -a nuestro entender- este amparo no tiene, en nuestro derecho, el alcance de exactitud que posee en el derecho alemn, en que el tercero adquiere el derecho aunque la inscripcin sea nula o falsa. Aqu existe una presuncin, pero, como el asiento registral no es convalidante (art. 4o), el tercero que contrata sobre la base de la certificacin no tiene un ttulo inatacable. La presuncin de conocimiento que emana del asiento registral tiene dos efectos importantes: a) quien adquiere confiando en las constancias del registro puede invocar la presuncin de buena fe, con las consecuencias que establece el art. 1051 del Cdigo Civil (agregado impuesto por la ley 17.711), y b) se entiende, aunque la ley no lo exprese, que nadie puede prevalerse de la falta de conocimiento del asiento registral. Aparte de ello, genera la responsabilidad del Estado por los errores u omisiones del registrador en los certificados o informes. 3) DEBER DE INFORMARSE. A veces el derecho a la informacin se convierte en deber. ste es impuesto a quienes intervienen con funcin fedataria en los actos o contratos que tengan por efecto producir lo que genricamente hemos llamado "mutaciones reales". As dice el art. 23 de la ley: "Ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el ttulo inscripto en el registro, as como la certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registradas", y agrega: "Los documentos que se otorguen debern consignar el nmero, fecha y constancias que resulten de la certificacin". El trmino "consignar" se usa inadecuadamente en el sentido de hacer constar y la referencia al estado jurdico de las personas es de una latitud excesiva, ya que lo

438

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

nico que podr informar el registro es la existencia de medidas cautelares de carcter personal, como inhibiciones generales de bienes, interdicciones o incapacidades, etc., pero no su estado jurdico. La norma transcripta, pese a que no contiene sancin explcita, es un ingrediente valioso que coadyuva a que la realidad registral se inserte definitivamente en el campo de los derechos reales. Consideramos que si el escribano o funcionario autorizantes no cumplen con el imperativo art. 23, ello no induce la nulidad de la escritura o instrumento pblico autorizados, pero priva a las partes de las ventajas que emergen de la reserva de prioridad que -como veremos- se produce automticamente al expedirse la certificacin y -por otra parte- no libera a los contratantes de la presuncin de conocimiento en cuanto a los actos que lo perjudican, ni mejora su situacin en cuanto a los que le puedan favorecer. Ms adelante nos ocuparemos del valor y efectos de las certificaciones e informes. El principio de publicidad, en sus dos aspectos, formal y material, se encuentra receptado por nuestra legislacin en virtud del trptico sintticamente expuesto: i ) acceso a la informacin, que atae a la llamada "cognoscibilidad legal" a travs del conocimiento ficto (del mismo modo que la ley publicada se supone conocida); 2~) proteccin de los terceros, con funcin de oponibilidad y presuncin de buena fe, y 3) necesariedad de la certificacin previa a la instrumentacin formal de los actos o contratos que tendrn luego acceso al registro. b) DE INSCRIPCIN. Los vocablos "transcripcin", "inscripcin" y "anotacin" suelen emplearse como sinnimos, o utilizarse el segundo de ellos como comprensivo de todos. Lo usamos aqu en sentido estricto, denotando la caracterstica del registro que no exige que el documento ntegro sea transcripto en el asiento registral, sino que bastan los

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

439

datos esenciales que exterioricen la mutacin y que tengan importancia por su trascendencia real. Esta sntesis o compendio, como dice Garca Coni33, exige un esfuerzo intelectual que normalmente se realiza con la colaboracin del peticionario (o rogante) del asiento a quien se le pide que lleve y conforme la ficha o minuta que se acompaar al documento y cuyo formulario suministra el registro. Se ha planteado el tema de si se debe considerar que la inscripcin es obligatoria o voluntaria (como en el derecho espaol). La falta de sancin especfica impulsa a la mayora de los autores a expresar que no es obligatoria sino necesaria. Moisset de Espans sostiene la obligatoriedad, aunque reconociendo que la sancin es minus perfecta y consiste en la inoponibilidad, y la funda tambin en el art. 23, que impone al escribano tener ttulo inscripto y certificado a la vista, para autorizar los actos34. Es nuestra opinin, partiendo de la distincin que se hace (en el derecho procesal) entre deberes y cargas, que la facultad de inscribir es -a la vez- una carga, en el sentido de que nadie puede coercitivamente imponer que la inscripcin se practique pero quien no la realiza debe soportar las consecuencias desfavorables que acarrea la falta de inscripcin. Hemos observado leyes locales, que regulan la actividad notarial imponen ese deber a los escribanos, pero estas normas slo operan en el campo de la responsabilidad profesional. c) FOLIO REAL. Uno de los grandes avances que introdujo la ley 17.801 es la adopcin del sistema de registro real o de folio real, en contraposicin a los sistemas de indizacin personal e insercin por transcripcin en orden
Garca Coni, Registracin inmobiliaria argentina, p. 28. Moisset de Espans, Publicidad registral, p. 90.

440

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

cronolgico, que existan en las provincias. Aclaremos, sin embargo, que, al margen del sistema real, siempre existe en el registro un departamento para anotaciones de tipo personal las que, por su ndole, no estn necesariamente referidas a un inmueble determinado, aunque puedan estarlo en ciertos casos (art. 31). El art. 11 de la ley dice: "La matriculacin se efectuar destinando a cada inmueble un folio especial con una caracterstica de ordenamiento que servir para designarlos". Cobra aqu vigencia lo que hemos expresado acerca de la distincin entre matriculacin e inscripcin, surgiendo ntidamente de la disposicin legal que lo que es objeto de la matriculacin es el inmueble o finca y que ello es un paso previo y necesario para que sean viables las inscripciones y anotaciones; as el art. 10 dice: "Los inmuebles respecto de los cuales deben inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el art. 2o sern previamente matriculados en el registro correspondiente a su ubicacin. Exceptanse los inmuebles del dominio pblico". Estos artculos debieron encabezar la ley, antes de que se reglara todo lo concerniente a documentacin inscribible, dado que la inmatriculacin (de la cosa o bien) representa un prius respecto de cualquier inscripcin o anotacin. Al exigir el sistema del folio real una precisa determinacin de las fincas, este principio se relaciona estrechamente, por una parte, con la organizacin del catastro y, por la otra, con el principio de la especialidad. En relacin con el catastro, como seala Chico Ortiz, el registro tiene de comn, precisamente, que ambas instituciones parten de la finca como objeto de su identificacin o regulacin, mientras el catastro no deja de ser un catlogo con un primordial fin tributario, aunque no se descarten otros objetivos: de planificacin, estadsticos, orientativos de la poltica econmica, etc.; el registro de la propiedad

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

441

tiene por fundamento el principio jurdico que emerge de la proteccin de la seguridad dinmica35. d) DE ESPECIALIDAD. NO se puede sostener que este principio de la especialidad sea solamente aplicable a los sistemas regstrales, ni siquiera es exclusivo de los derechos reales aunque en ellos, y no slo en la hipoteca, cobre fundamental importancia. Como lo seala acertadamente Moisset de Espans, toda relacin jurdica exige la determinacin de sus elementos: sujetos, objeto y causa. Esta determinacin puede tener grados, o sea, segn la naturaleza de los derechos, exigirse una mayor o menor precisin. Por ello, dice el citado autor, como observacin de carcter general, que "la determinacin de los elementos de los derechos reales es ms individualizada, especialmente en lo que se refiere a sujeto y objeto, que en los derechos personales"36. El mismo concepto de especialidad denota un criterio singularizador o particularizante. En derecho registral apunta al objetivo de evitar confusiones, superposiciones, etc., y sus consecuentes litigios. Desde luego que, tratndose de derechos reales sobre inmuebles y de registros organizados sobre la base del folio real, ello es primordial, pero el contenido del principio no se agota all, sino que comprende tambin al derecho y a los sujetos; y en materia de derechos reales de garanta comprende tambin -segn veremos- el crdito a que acceden y el tramo de valor que afectan (monto mximo de la responsabilidad).
Chico Ortiz, Relaciones entre el registro de la propiedad y el catastro, comunicacin presentada por el Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad de Espaa al IV Congreso Internacional de Derecho Registral, Mxico, dic. 1980. 36 Moisset de Espans, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 236, y Publicidad registral, p. 71 y 72.
35

442

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

El art. 12 de la ley 17.801, despus de expresar que el asiento de matriculacin llevar la firma del registrador, dice: "Se redactar sobre la base de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualizacin. Adems, cuando existan, se tomar razn de su nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura correspondiente y se har mencin de las constancias de trascendencia real que resulten ...". Hasta aqu la formulacin explcita legal del principio de especialidad en cuanto al objeto. Insistimos en que la especialidad en cuanto al objeto hace a la matriculacin de la cosa y que sta constituye un prius lgico, aunque en la prctica sea simultnea con la primera inscripcin del derecho que sobre ella recae y, como no hay derecho sin sujeto, tambin de su individualizacin. En principio, el primer derecho inscripto ser generalmente el dominio o condominio y -de all en ms- podrn inscribirse las desmembraciones, cargas, gravmenes y realizarse las anotaciones a que hubiera lugar, como embargos, anotaciones de litis, entre otras. El derecho real debe constar en el registro determinando su naturaleza jurdica, extensin, limitaciones que tuviere, etctera. Relacionado con el objeto est la posibilidad de que un inmueble se subdivida y en tal caso debern efectuarse tantas matrculas como parcelas resulten de la divisin o subdivisin. Del mismo modo, cuando una finca sea destinada a la construccin de edificios en propiedad horizontal, al someterse al rgimen de la ley, debern abrirse tantos folios como unidades funcionales resulten, aun cuando dos o ms pertenezcan a un mismo propietario. El registro asigna un slo nmero al edificio en conjunto y un folio a cada unidad.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

443

A la inversa, cuando se anexan o unifican dos o ms inmuebles, de modo que constituyan una sola unidad, la ley establece que se haga una sola matrcula, ponindose la respectiva nota de correlacin y vinculndosela con los planos de mensura que correspondan (art. 13, prr. 2o, ley 17.801). En cuanto al sujeto, el art. 12 contina diciendo: "Expresar el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras pblicas. Respecto de las sociedades o personas jurdicas se consignar su nombre o razn social, clase de sociedad y domicilio". El apartado es criticable en cuanto a su redaccin en el punto en que se refiere a "las sociedades o personas jurdicas", como si las primeras no lo fueran, y porque enuncia una especie y no las otras. e) TRACTO SUCESIVO. Una vez matriculado el inmueble, con referencia de su historial jurdico, como lo exige el art. 12 de la ley, inscripto el primer derecho de dominio con los antecedentes que existan al momento de la matriculacin y asignado, por tanto, el folio real correspondiente, en l se inscribirn las sucesivas vicisitudes, tal cual lo dispone el art. 14 de la ley que, en sus cuatro incisos, indica otras tantas columnas donde se deben inscribir o anotar las categoras de supuestos aludidos. 1) CARACTERIZACIN. Con sentido prctico, Garca Coni explica la diagramacin del folio: "Normalmente -dice- el tercio superior del folio, de izquierda a derecha, se destina a consignar el nmero de orden, la nomenclatura catastral, la descripcin del inmueble y el antecedente dominial. Los dos tercios restantes contienen columnas verticales en las cuales, tambin de izquierda a derecha, son inscriptas las posteriores transmisiones de dominio (inc. a), los otros derechos reales y anotaciones personales con efectos propter rem (inc. b), las cancelaciones y extinciones (inc. c)

444

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

y los asientos de prioridad indirecta (inc. d, relacionado con los arts. 22 a 25, ley 17.801)"37. Los incisos citados corresponden al art. 14 de la ley. Representndonos mentalmente el folio nos ser ms fcil, con la explicacin transcripta, entender el resto del artculo que dice: "Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarn por estricto orden cronolgico que impida intercalaciones entre los de su misma especie y en la forma que expresa el art. 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificacin de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos documentos, especialmente con relacin al derecho que se inscriba". Estas consideraciones, si bien no se refieren al tracto sucesivo en s, son indispensables para entrar en materia. El principio que tratamos est expresamente receptado por el art. 15 de la ley, que expresa: "No se registrar documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripcin precedente. De los asientos existentes en cada folio debern resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones". Hemos dicho que la realidad jurdica no siempre coincide con la realidad registral, a la que hemos caracterizado como apariencia legal o apariencia con fehaciencia, pero si esta falta de concordancia es posible, aunque no deseable, lo que no puede concebirse es que la realidad registral no sea congruente consigo misma. A ella atiende precisamente el principio del tracto sucesivo o continuo. Del mismo modo que -en general- se yergue como un principio de lgica jurdica, nadie puede transmitir a otro
Garca Coni, Registracin inmobiliaria argentina, p. 81.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

445

un derecho que no tenga, o de mayor extensin o contenido que el que tiene; en materia registral no puede inscribirse la constitucin de un derecho si la persona que lo transmite u otorga no est inscripta como titular del derecho transmitido o de aqul del cual el otorgado se desprende. Por ejemplo, si una persona pretende inscribir una transmisin de dominio, deber figurar inscripto el enajenante como titular; del mismo modo si se pretende constituir una hipoteca e inscribirla. Si lo que se intenta inscribir es -por ejemplo- un derecho de anticresis, podr obtenerse si el constituyente est inscripto como titular del dominio, tanto como si figura inscripto como titular de un usufructo, teniendo en cuenta que este ltimo est legitimado para constituirlo. Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble: formalizada la compra, instrumentada por escritura pblica y efectuada la tradicin de la cosa, el adquirente es -sin duda- propietario del inmueble. Sin embargo, puede ocurrir que no se haya inscripto la transmisin del dominio en el registro. Si el adquirente -a su vez- vende a otra persona y se pretende inscribir esta segunda venta, el registro no admitir esta peticin hasta tanto se haya inscripto la primera transmisin, pues recin entonces el autor de la segunda venta estar legitimado para operar la transferencia ante el registro. La mayora de los autores estima que el principio que estudiamos es meramente formal y esto parece innegable en un registro de carcter declarativo como el nuestro. La falta de la inscripcin de la primera venta no acarrea la nulidad del segundo contrato. Lo que est vedado es su acceso al registro hasta tanto se produzca la inscripcin de la primera venta que es su antecedente necesario, pero basta que ello se materialice para que se pueda inscribir el nuevo contrato, aunque ste tenga fecha anterior a la inscripcin de su antecedente.

446

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

La recepcin del principio nos parece adecuada, no as la redaccin del artculo que tiene expresiones tales como "el perfecto encadenamiento del titular ...". La palabra "encadenamiento" puede utilizarse para denotar figuradamente uniones de cosas u otros objetos, tanto en lo fsico como en lo moral, pero no respecto de las personas y, en el caso, no es al titular sino a la titularidad a la que efectivamente hay que referirse para establecer la necesaria correlacin de antecedentes. En suma, y como dice claramente Lacruz Berdejo: "No puede interpretarse el precepto [se refiere al art. 20 de la ley hipotecaria espaola] como requisito necesario para el ejercicio de la facultad dispositiva sino nicamente para que el acto dispositivo otorgado pueda inscribirse", y agrega: "Adems, la previa titularidad inscripta no se exige al tiempo del otorgamiento, sino al de la inscripcin"38. Este ltimo concepto queda relativizado ante la exigencia -ya comentada, para nuestro derecho- del art. 23 de la ley 17.801 (de tener a la vista ttulo inscripto y certificacin). 2) LA MODALIDAD DEL TRACTO ABREVIADO. NOS referimos a la modalidad del tracto abreviado o comprimido, como una forma de destacar que no constituye una verdadera excepcin al principio del tracto sucesivo, sino un conjunto de supuestos en los cuales no se exige, temporalmente hablando, la previa inscripcin, y pueden realizarse las inscripciones simultneamente ante el registro, sea en un solo asiento o, segn las exigencias locales, en asientos separados a fin de preservar la claridad y el orden del historial jurdico de la finca. Si el tracto sucesivo se cumpliera a ultranza en las formas, cuando una persona ha suscripto un boleto de compraventa y fallece, sus herederos, una vez declarados tales, tendran que inscribir a su nombre el bien y recin despus
38 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 382.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

447

de practicada esta inscripcin, estaran legitimados para suscribir la escritura de venta. La adopcin del tracto abreviado facilita la posibilidad de que las inscripciones se realicen sin necesidad de dar este paso previo. En tal sentido dispone el art. 16 de la ley 17.801: "No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos"; se advierte que de lo que prescinde es de la "previa inscripcin o anotacin" que es suplida, como veremos, por la relacin de los antecedentes que exige la ltima parte del artculo, despus de enumerar los supuestos: "a) cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contradas en vida por el causante o su cnyuge sobre bienes registrados a su nombre". Un anlisis pormenorizado de cada uno de los supuestos excedera nuestro cometido en esta obra. Baste decir que el vocablo "contradas" se refiere a las obligaciones (los contratos no se contraen) y ser, normalmente, la obligacin de escriturar emergente de un contrato, de una transaccin, dacin en pago, etctera. El inciso menciona innecesariamente a los representantes y omite al cnyuge que puede tener derecho sin tener la calidad de heredero. La mencin posterior del cnyuge carece de sentido, pues si ste ha fallecido tambin, deber hacerse la sucesin y entonces ser "causante" y si no ha fallecido se requerir el consentimiento de ste, para efectuar la transmisin en el registro y ser indispensable, aun tratndose de gananciales, cuando figure inscripto el bien a su nombre. Si, en cambio, fuere el cnyuge suprstite quien contrae la obligacin de escriturar un bien inscripto a nombre del causante, el supuesto debe trasladarse al inciso siguiente, al cual se le pueden efectuar crticas semejantes.

448

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Dice as: "b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cnyuge". La mencin de los sucesores de los herederos -como dice Garca Coni- debi figurar tambin en el primer inciso y significa que el tracto abreviado bien puede comprender varios eslabones en la cadena de transmisiones39. "c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin de bienes hereditarios". La particin de bienes hecha en la sucesin comprende tambin la adjudicacin de bienes, razn por la cual no se trata de un verdadero tracto abreviado, pues de la respectiva hijuela resultar la inscripcin del inmueble a favor de uno o varios sucesores. El Cdigo Procesal Civil y Comercial nacional y los que siguen sus lineamientos, exige: "Antes de ordenarse la inscripcin en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratorias de herederos, o testamento en su caso, deber solicitarse certificacin acerca del estado jurdico de los inmuebles segn las constancias regstrales" (art. 730). El inc. d, por su parte, expresa: "Cuando se trata de instrumentaciones que se otorguen en forma simultnea y se refieran a negocios jurdicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios". Los tres incisos superiores se referan a cuestiones relacionadas a transmisiones o particiones hereditarias. El inc. d ampla el campo a negocios celebrados entre vivos, requiriendo slo su simultaneidad, aun cuando el funcionario o escribano intervinientes en la instrumentacin de uno y otro acto sean distintos. El artculo agrega: "En todos estos casos el documento deber expresar la relacin de los antecedentes del domi39 Garca Coni, Registracin inmobiliaria argentina, p. 84.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

449

nio o de los derechos motivos de la transmisin o adjudicacin, a partir del que figure inscripto en el registro, circunstancia que se consignar en el folio respectivo". Como se ve, el cumplimiento del tracto sucesivo surge claramente de esta norma que exige la relacin de los antecedentes: "a partir del que figure inscripto ...", respetndose as la correlacin o "encadenamiento" de titularidades de los disponentes. f) DE PRIORIDAD. El principio de prioridad puede desenvolverse en tres facetas: como un reflejo del ius prejerendi, como prioridad propiamente dicha o como rango o grado, segn est referido a derechos excluyentes, o incompatibles; a derechos de distinta naturaleza, siempre sobre una misma cosa, pero compatibles; o a derechos de la misma naturaleza compatibles entre s, pero que, recayendo sobre el valor, puedan desplazar total o parcialmente al que le sigue en el grado o rango. Brindamos algunos ejemplos para mejor comprensin del tema. Supongamos que producida una transferencia de un derecho de dominio e inscripta en el registro, se pretendiera con posterioridad inscribir otra emanada del mismo propietario que en la anterior figura como enajenante. Siendo el dominio exclusivo y excluyente, la segunda inscripcin sera incompatible con la primera y, por tanto, el registro no puede admitirla. Un segundo caso, una persona constituye una servidumbre de paso sobre su fundo y luego constituye un usufructo. Estos derechos no son incompatibles, pero el usufructuario deber respetar la servidumbre, inscripta con anterioridad, pues tiene a su favor la prioridad propiamente dicha. Por ltimo, si una persona ha garantizado con hipoteca una obligacin y despus pretende constituir una segunda hipoteca, la primera hipoteca constituida ser de rango o grado preferente -en principioy su titular podr ejecutar el bien con preferencia respecto a los dems acreedores hipotecarios, aun cuando su cr29. Musto, 2.

450

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

dito y los accesorios que la hipoteca garantiza, absorban la totalidad del valor del inmueble. La parte primera del art. 17 de la ley sienta el principio segn el cual: "Inscripto o anotado un documento, no podr registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible ...". Naturalmente que con menor razn podr admitirse si el documento lleva fecha posterior, pero el legislador parece dar por sentado que esta posibilidad no se podr dar ante la exigencia de que el funcionario o escribano tenga a la vista el ttulo y el certificado. El artculo agrega: "Salvo que el presentado en segundo trmino se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificacin a que se refieren los arts. 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el art. 5o o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado en el art. 3137 del Cd. Civil". Este artculo y el siguiente deben interpretarse teniendo en cuenta muy especialmente lo dispuesto en los arts. 5o, 19, 24 y 25 de la misma ley y advirtiendo que, en virtud de la aclaracin de la ley 20.089, el prrafo ltimo, que se refiere a la hipoteca, se ha tornado inoperante. En efecto, el art. 3137 estableca un plazo de seis das, pero, en virtud de la reforma de la ley, slo remite a la ley registral. La prioridad est dada, en principio, por la fecha de inscripcin, segn el sistema que se establezca por la legislacin local (art. 40), pero este principio no es absoluto en la medida en que -como veremos- la extensin del certificado provoca una reserva a favor del requirente si ste peticiona, y presenta a inscripcin un instrumento otorgado en el plazo de vigencia de la certificacin y la inscripcin se produce en el trmino del art. 5o, pues el pedido de certificacin tiene el efecto de anotacin preventiva (art. 25). A pesar de la importancia que tiene la funcin de la prioridad registral, no se debe perder de vista que, dado el

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

451

carcter declarativo del registro, la inscripcin tiene el efecto limitado que le fija su funcin de oponibilidad a terceros y -por lo tanto- no puede prevalecer sobre el carcter constitutivo del modo. Un claro exponente de este concepto, es el art. 20 de la ley que dice: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado. En caso contrario quedarn sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder". El principio de prioridad tambin puede ser alterado por voluntad de las partes, conforme a lo que dispone el art. 19 de la ley, que comienza refirindose al conflicto que pudiera suscitarse cuando los actos son simultneos, caso en que la ley establece que deber determinarse en stos, pero -a su vez- permite sustraerse del orden temporal "mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad ..., estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida". Se entiende que, a los efectos de la permutacin del rango, deben concurrir las voluntades de quienes pueden verse afectados por ella. Asimismo, el prrafo agregado por la ley 17.711 al art. 3135 del Cd. Civil permite, con carcter ms especfico, hacer reserva del rango hipotecario, cuando se constituye una hipoteca, a favor de un futuro acreedor, siempre que se respete el principio de la especialidad en cuanto al monto de la responsabilidad. Nos remitimos a lo dicho al tratar de la hipoteca y su reserva de rango (ver 607 a 612). g) EL LLAMADO PRINCIPIO DE ROGACIN. Sobre este principio, llamado tambin "de instancia", no hay coincidencia entre los autores en acordarle tal jerarqua (de principio). Nos referimos al precepto legal segn el cual, para poner

452

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

en marcha el procedimiento registral, es necesaria la instancia de parte interesada. Se dice por ello que la funcin del registrador es rogada pues, aunque ste tenga conocimiento de la existencia de un acto inscribible, y aun cuando esto patentice una falta de coincidencia entre la realidad jurdica y el registro, su titular no puede proceder de oficio, sino que debe esperar la presentacin formal de persona legitimada para ello. Ms que un principio, la rogacin o instancia es un requisito o presupuesto del procedimiento inscriptivo.
4) PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTEACIN

732. SITUACIONES JURDICAS ACCEDENTES. DOCUMENTACIN ACCESIBLE. - Utilizamos la expresin "situacin jurdi-

ca accedente" para denominar a los actos y contratos que generen o modifiquen relaciones reales o personales, sustantivas o procesales, que sean susceptibles de ser receptadas y asentadas por el registro, con abstraccin de la instrumentacin exigida indispensablemente para su presentacin ante l. La ley no distingue con precisin los ttulos (como causa fuente de los derechos) de los instrumentos, que son su expresin formal; aunque los separa en artculos distintos (2o y 3o) en ambos se refiere a los "documentos". Antes hicimos hincapi en la distincin entre el acto instrumental y el acto instrumentado, continente y contenido, respectivamente, de la relacin o situacin jurdica. Dice el art. 2 que "se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los siguientes documentos: a) los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles". Se visualiza la crtica prenotada, pues no es el documento el que tiene la virtud de producir tales efectos. Las mutaciones reales que enumera el inciso tienen su causa en los contratos, actos de ltima voluntad, etc., y no en los documentos que los acreditan.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

453

El inciso se refiere a los actos que se inscriben, conforme a la distincin que fluye de la parte primera del artculo; en cambio, las enumeradas en el inciso siguiente, son susceptibles de anotacin. La distincin entre inscripcin y anotacin tiene utilidad prctica, ya que determina la correlativa separacin de las secciones o columnas en el folio real; el inc. b dice: "los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares". Paralela crtica puede hacerse al inciso pues no son los documentos que acceden al registro los que disponen las medidas cautelares, sino que ellas son resueltas en los expedientes judiciales y comunicadas al registro mediante los respectivos despachos que -ordinariamente- no llevan la firma del magistrado que las decreta, sino de sus secretarios, con transcripcin del auto que las ordena. El inc. c estatuye: "los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales". Ms adelante nos referiremos a las anotaciones personales a que se refiere este inciso (ver 736). En lo que atae a la documentacin accesible, empleamos la palabra "accesible" en la primera acepcin, es decir, lo que puede tener acceso. Vemos as que para que una mutacin real pueda tener acceso al registro, es preciso que sea presentada ante el registrador por determinados medios instrumentales. Dice el art. 3 o : "Para que los documentos mencionados en el artculo anterior puedan ser inscriptos o anotados, debern reunir los siguientes requisitos: a) estar constituidos por escritura notarial o resolucin judicial o administrativa, segn legalmente corresponda; 6) tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien est facultado para hacerlo; c) revestir el carcter de autnticos y hacer fe por s mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registracin, sirviendo inmediatamente de ttulo al dominio, derecho real o asiento practicable ...".

454

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Hasta aqu la enumeracin no est exenta de crticas, por su falta de orden y por las superposiciones, aparte de que enumera como requisitos supuestos que son accesibles tomados aisladamente. En otras palabras: no es que cada documento deba reunir los requisitos. Por ejemplo, se entiende que la escritura notarial, cuyo testimonio firmado por el escribano reviste el carcter de autenticidad y fehaciencia no necesita otro requisito, en la medida en que instrumente una situacin jurdica inscribible. Por otra parte, como bien dice Garca Coni, el documento que no hace fe por s mismo, requiriendo de "otros complementarios" no es autntico. Ser autenticado, y no autntico, cuando deba ser complementado, por ejemplo, con una certificacin de firma. Agrega el artculo que "para los casos de excepcin que establezcan las leyes, podrn ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes est certificada por escribano pblico, juez de paz o funcionario competente". Los casos que dispongan las leyes nacionales o provinciales no tienen por qu considerarse casos de excepcin, y hubiera sido ms conveniente dejar a las propias leyes, que autorizan la inscripcin o anotacin, que dispongan los recaudos necesarios para su acceso. La ley de prehorizontalidad (19.724) no exige -por ejemplo- que la firma de los contratos sea certificada y sera discutible que la preanotacin hipotecaria o la anotacin directa debieran contener alguna certificacin de la firma del gerente del banco que la comunica. La importancia que tiene la exigencia de una instrumentacin determinada, est dada porque ello implica la existencia de una fase previa, configurativa del documento que va a contener el acto o contrato, sentencia o medida cautelar generante o declarativa de la situacin pasible de acceder al registro.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

455

En esta fase configurativa se realiza la calificacin intrnseca y por ello -en principio- interviene un oficial pblico (notario o funcionario) que realiza tal examen y reviste de autenticidad al documento. En este sentido, Garca Coni dice que "en el momento en que el notario, como oficial pblico (no funcionario comn) se pronuncia acerca de la legalidad de un negocio jurdico (al que l ha contribuido en la etapa formativa) el documento que lleva su firma y sello queda legitimado y, en lo sucesivo, deber ser considerado como autntico dentro del territorio donde el notario cumple su funcin (y extraterritorialmente con el requisito de la legalizacin)"40. Como sntesis: el documento en s y con referencia al acto instrumentado, debe reunir condiciones formales y sustantivas, a saber: Formales: a) ha de tratarse de un acto autntico, o sea que haga fe por s mismo o con el complemento de otros que le otorguen fehaciencia (autenticado); >) el oficial pblico que lo autoriza debe obrar en la esfera de su competencia (funcional y territorial), y c) la extensin del documento debe hacerse en la forma y con las solemnidades previstas por la ley. Sustantivas: a) debe contener un acto o contrato que implique una situacin jurdica accedente o receptable por el registro (p.ej., compraventa de inmueble, constitucin de un derecho real sobre dicho tipo de cosas, etc.), y b) debe guardar correlacin con la situacin registral antecedente. La ley admite, como ya expresramos, la inscripcin o anotacin de otros documentos referidos a inmuebles, aun cuando no se cumplan los requisitos formales aludidos, remitindose a leyes especiales que pueden ser nacionales o provinciales. A ttulo de ejemplo se forma el siguiente cuadro.
Garca Coni, El documento inscribible y la seguridad jurdica. Sistemas regstrales, ponencia presentada al III Congreso Internacional de Derecho Registral, Puerto Rico, 1977, t. II, p. 107.
40

456

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

Instrumentacin Escritura notarial

Contenido Constitucin o transmisin de derechos reales (compraventa, donacin, usufructo, hipoteca, etctera) .

Se presenta

al registro

El testimonio o copia firmada y sellada por el escribano, segn lo expresa el art. 1010 del Cd. Civil, hace plena fe.

Sentencia judicial

Que declare: prescrip- Copia testimoniada de cin adquisitiva, decla- la parte pertinente de la ratorias de herederos, sentencia. particiones, divisin de condominios. Protocolo de testamento. Que ordene: anotacio- Oficio con transcripnes de litisembargos, cin de la resolucin otras cautelares. que ordena la medida. Adjudicacin en propie- Copia autenticada del dad de tierra fiscales. decreto o resolucin adConcesiones, servidum- ministrativa. bres administrativas, etctera. Boletos de compraven- El documento original ta; contratos ley 19.724 suscripto por las partes, (de prehorizontalidad); certificada la firma en ventas de lotes (ley los casos que corres14.005), etctera. ponda.

Decisin administrativa

Documentos privados

733. FASE DE ROGACIN. - Antes habamos estudiado qu es lo que recibe el registro. Sus condiciones de fondo o sustantivas y las instrumentales o de forma; ahora nos referiremos a cmo se produce el acceso al registro. a) LEGITIMACIN. Hemos dicho que para poner en marcha el procedimiento registral, es necesaria la peticin de parte interesada, o sea que -como gustan decir los autores espaoles- la actuacin del registrador es rogada, de all lo que denominan principio de rogacin o de instancia.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

457

Segn Roca Sastre, este principio halla su fundamento en el hecho de que el registro de la propiedad inmueble, siendo una institucin pblica, est puesta al servicio e inters inmediato de los particulares. El estudio de la fase de rogacin comprende, pues, el anlisis de sus presupuestos referidos a la legitimacin del peticionario, la forma de la peticin y presentacin, la naturaleza y efectos del asiento de presentacin y el plazo (y carcter de ste) para su formulacin. La necesidad de que medie peticin de parte para variar una situacin registral est claramente impuesta por la norma del art. 6o que, despus de establecerla categricamente, enumera las personas que estn legitimadas para ello, al regular: "La situacin registral slo variar a peticin de: a) el autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal; >) quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar", y agrega: "Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la peticin deber ser formulada con su intervencin". Al hablar de autorizante, la ley se refiere al oficial pblico que da fe del instrumento suscripto ante l. Nos parece innecesario el agregado "o su reemplazante legal" e inapropiado decir "inters en asegurar el derecho ...", pues la inscripcin no asegura derechos ni los convalida, tal como expresa el art. 4o. b) LA PETICIN Y LA PRESENTACIN. Aunque normalmente suelen realizarse en el mismo acto, conceptualmente puede distinguirse la peticin, que es una declaracin de voluntad dirigida al registrador para que se practique el asiento en el registro, y la presentacin, que es el acto de poner a disposicin del registro los documentos necesarios (ttulos en sentido formal) que servirn de base al asiento de inscripcin. La peticin de inscripcin y la presentacin de los documentos dan lugar al llamado "asiento de presentacin".

458

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

A l se refiere el art. 28 de la ley, complementado por el art. 40 con las consecuencias que establece el art. 19, lo que revela su importancia prctica. El art. 40 expresa: "El registro, por los procedimientos tcnicos que disponga la reglamentacin local, llevar un sistema de ordenamiento diario donde se anotar la presentacin de los documentos por orden cronolgico, asignndole el nmero correlativo que les corresponda". La anotacin de los asientos de presentacin en el libro diario, por orden estrictamente cronolgico y asignndoles un nmero de orden, es de fundamental importancia para determinar la prioridad, entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas a un mismo inmueble, que se establece por la fecha y, en casos de presentaciones en la misma fecha, por el nmero asignado (art. 19). Correlativamente, el art. 28 determina: "En todo documento que se presente ..., el registro le pondr nota que exprese la fecha, especie y nmero de orden de la registracin practicada, en la forma que determine la reglamentacin local. Esta norma es aplicable tanto al asiento de presentacin como al asiento definitivo o provisorio de inscripcin o anotacin". c) PLAZO: SU NATURALEZA. El art. 5o dice: "Las escrituras pblicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco das contados desde su otorgamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin". Como se advierte, el plazo de presentacin est fijado exclusivamente para las escrituras pblicas y no para otra clase de instrumento. En rigor, no es un plazo para la presentacin, pues sta puede realizarse aun despus de vencido. Lo que se produce es la caducidad de la reserva de prioridad, y la falta de presentacin en trmino impide el efecto retroactivo de la inscripcin, lo que tiene importancia en lo atinente a la prioridad de los derechos reales.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

459

En su redaccin originaria, la norma excepta a la hipoteca, pero la ley 20.089, que modific los arts. 3137 y 3149 del Cd. Civil, alter -en el mismo sentido- el art. 5o de la ley 17.801. Lamentablemente no se armoniz el art. 3129, unificando tambin el plazo para la inscripcin de las hipotecas constituidas en el extranjero y que deben ser protocolizadas en el pas, por lo cual sigue rigiendo para ellas el trmino de seis das. Los plazos as establecidos son corridos, o sea que se cuentan tambin los das inhbiles por no ser trminos procesales sino civiles y no disponer la ley lo contrario (art. 28, Cd. Civil).
734. EL EXAMEN DE LEGALIDAD Y LA CALIFICACIN REGISTRAL. - Retomamos aqu el concepto expresado, segn el cual

el registro slo puede funcionar sobre la base de los documentos que a l acceden bajo ciertos requisitos formales. Es claro que no cualquier documento puede tener recepcin adecuada por el registro y, por tanto, en sus autoridades necesariamente debe reposar una facultad de examinar y su consecuente competencia funcional para admitir, observar o rechazar los instrumentos que se presentan para la registracin. Esta facultad tendr mayor o menor amplitud, segn el sistema que se adopte, reconocindosela doctrinariamente como "principio de legalidad", aunque -en nuestra opinin- no se identifican ambos conceptos en general, si bien ello puede acontecer en algn sistema. Digamos s que la funcin calificadora se relaciona estrechamente con el control de legalidad y tambin con la funcin convalidante (o no convalidante) que pueda tener el registro al admitir la inscripcin del acto. En otras palabras, en una hiptesis en que el registrador tuviera facultades de examen de la legalidad, tanto sustantiva como formal del negocio a inscribirse, y la inscripcin tuviera el efecto de convalidar o subsanar nulidades

460

PROTECCIN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

con efectos de irrefragabilidad, podran considerarse identificadas las funciones. Adelantamos que, en nuestro rgimen, la facultad no tiene tal alcance en profundidad, ni tales efectos saneadores. La calificacin registral es la verificacin que debe realizar el registrador, a los efectos de determinar la idoneidad del acto para ser asentado en el registro. Como consecuencia del examen que a ese fin se realiza, si el documento es idneo, es receptado por el registro que procede a su inscripcin en el asiento respectivo. Si no lo fuera, puede ser observado o rechazado por el registrador, dando lugar -segn el caso- a que se subsanen las deficiencias que dieron lugar a la objecin o a que se deduzcan los recursos que prev la ley. El art. 8o de la ley dice: "El registro examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". La interpretacin de este artculo est muy lejos de ser pacfica y estas discrepancias se han trasuntado en las soluciones divergentes dadas por las leyes reglamentarias provinciales y por los precedentes jurisprudenciales. En este sentido, Moisset de Espans manifiesta que "el intrprete enfrenta aqu dos problemas: el primero es saber qu debe entenderse por formas extrnsecas, el segundo determinar si la funcin del registrador se limita al anlisis de esas formalidades o puede extenderse a otros aspectos del ttulo". Ms adelante dice el autor citado que la expresin "formas extrnsecas" no es feliz y que importa un pleonasmo, destinado el adjetivo a reforzar el sentido del vocablo "forma", pues, conforme al art. 913 del Cd. Civil "ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste", y este medio de exteriorizacin es precisamente la forma.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

461

Apunta ello a la distincin esbozada entre el "continente" y el "contenido"; entre el acto instrumental y el acto instrumentado. Las formas extrnsecas se refieren al primero de ellos y no a los requisitos propios del ttulo en s, en el sentido de causa-fuente del derecho (contrato, disposicin de ltima voluntad, etctera) 41 . Pero el artculo no puede ser interpretado aisladamente. Sin que ello implique que nos mostremos de acuerdo con las conclusiones de las IV Jornadas Notariales de Entre Ros (Paran, 1976) que cita Garca Coni, segn las cuales "corresponde extender el mbito de calificacin al contenido del documento, en salvaguardia de los principios superiores de la legislacin ..." (sic), no cabe duda de que del inc. a del art. 9o surge la facultad del registrador de rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta. Esta norma recoge la clasificacin de las nulidades del Cdigo Civil. Recordemos que, segn una concepcin interpretativa generalizada, el Cdigo adopta dos clasificaciones: la de actos nulos y anulables y la de nulidades (o anulabilidades) absolutas o relativas. En lugar de ello, parece surgir de la ley que tiene en cuenta la posibilidad de que los vicios de que el documento adolece sean, o no, subsanables, pero se advierte de inmediato un claro o laguna legal, ya que existen actos que, sin ser manifiesta y absolutam