Roj: STS 3740/2012 Id Cendoj: 28079120012012100404 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Penal Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 12033/2011 N de Resolucin: 294/2012 Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisis de Abril de dos mil doce. En los recursos de casacin por infraccin de Ley, quebrantamiento de forma y vulneracin de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por Gumersindo y Landelino , contra sentencia de fecha 2810-2011, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Seccin 2, en su Rollo Penal nmero 4/2010 , dimanante del Sumario nmero 1/2010 del Juzgado de Instruccin nmero 3 de Lugo, que condenaba a aqullos como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberacin y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre; siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y la recurrida Zaida , representada por la Procuradora Da. Mara Soledad Ruiz Bullido y defendida por el Letrado D. Manuel Silva Garca; y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Carlos Plasencia Baltes y D. Jos-Luis Pinto Marabotto, y defendidos por los Letrados D.Gerardo Pardo de Vera Posada y D. Javier Latorre Rodrguez.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instruccin nmero 3 de Lugo sigui el Sumario nmero 1/2010 seguida por delitos de homicidio, lesiones y atentado contra Landelino y Gumersindo , y, una vez concluso, lo elev a la Audiencia Provincial de Lugo, Seccin Segunda, que, en el Rollo nmero 4/2010, dict sentencia de fecha 28-10-2011 , y cuyos HECHOS son del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS "Y as se declaran: Sobre las dos horas aproximadamente del da 27 de Julio de 2008 el aqu acusado D. Landelino , nacido en la Repblica Dominicana el da NUM000 de 1.976, provisto de N.J.E. NUM001 , sin antecedentes penales, se encontr, en el denominado Pub Superfly, sito en la calle Norias de esta ciudad, con el tambin acusado D. Gumersindo , nacido el da NUM002 de 1.977, con D.N.I. NUM003 , condenado entre otras, por sentencia de fecha 15 de octubre de 2003, por el Juzgado de lo Penal nmero Dos de Lugo , a la pena de un ao de prisin por un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia de 22 de junio de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo , a la pena de 4 aos y 6 meses por un delito de homicidio, por sentencia de fecha 27 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nmero Uno de Lugo , a la pena de multa, por delito de robo de uso de vehculo de motor, contra la seguridad del trfico y resistencia a la autoridad , estando ste acompaado de otras personas que no quedaron identificadas, inicindose por causas que no han quedado determinadas, una discusin, y posterior disputa entre ellos, mutuamente consentida, en la que ambos, junto con otra persona que no qued identificada, esgrimieron sendas armas blancas, (navajas), acometindose con uso de las mismas, recprocamente, atacando D. Gumersindo (acompaado de otras personas no identificadas), a D. Landelino con una navaja de unos diez centmetros de hoja, alcanzndolo en la mano izquierda causndole una herida incisa de cinco centmetros en la falange prximal del tercer dedo, que requiri para su sanidad una asistencia facultativa (que prest el SERGAS por importe de 342,35 euros) y tratamiento quirrgico consistente en sutura de la herida y profilaxis, curando en ocho das y persistiendo como secuela una cicatriz en el dedo de unos cinco centmetros. Landelino , con intencin de dar muerte a Gumersindo , le atac con una navaja de unos nueve centmetros de hoja, alcanzndole a nivel del borde axilar izquierdo, causndole una herida punzante en parrilla costal, que penetr hasta la cavidad pleural

provocando un hidroneumotrax que requiri para su sanidad tratamiento quirrgico consistente en colocacin de tubo de trax, medicacin y fisioterapia respiratoria que curaron en 45 das, 15 de los cuales fueron de hospitalizacin, y otros 15 de incapacidad para sus ocupaciones habituales y persistiendo como secuelas una cicatriz eritematosa a nivel de borde inferior de axila y cicatriz en regin antero lateral izquierda del tercio medio del trax. De no haber sido intervenido quirrgicamente habra causado una importante repercusin funcional en rganos vitales como el pulmn y el corazn. El coste de las intervenciones prestadas por l SERGAS a Gumersindo por esta causa ascendi a la cantidad de 60.895,68 euros, de los que 58.207,04 euros corresponden a los 124 das de hospitalizacin. Landelino , acudi momentos despus de los hechos al Hospital Xeral-Calde de Lugo y encontrando a varios agentes del Cuerpo Nacional de Polica les confes su implicacin en las lesiones de Gumersindo y les entreg la navaja anteriormente referida. Gumersindo fu ingresado en el Hospital Xeral de Lugo, perteneciente al SERGAS y sobre las 4.20 horas del mismo da 27 de julio de 2008 fu trasladado a un mdulo especfico, donde estaba custodiado por un Polica y un celador. Sobre las 4.30 horas, se arranc las vas venosas que tena colocadas en sus brazos y desmont el aparato portasueros para hacerse con uno de los tubos metlicos que lo forman y lo escondi entre sus ropas, presionando a continuacin el botn de emergencia para llamada del personal auxiliar. Instantes despus se present en el mdulo la enfermera Zaida , la auxiliar Ariadna (ambas funcionarias pblicas) y el agente del Cuerpo Nacional de Polica NUM004 , este ltimo portando su arma reglamentaria, a la que previamente haba extrado el cargador por razones de seguridad, hecho que el acusado desconoca. Al abrir la puerta, el acusado les manifest que se haba salido la va venosa y se acerc a l la enfermera Zaida para solucionar el problema, momento en el cual el acusado la agarr por el cuello de forma sbita y coloc el tubo metlico contra la parte posterior de su cuello manifestando al agente "o tiras la pistola o la mato", diciendo que su intencin al ingresar en el modulo era para fugarse, que si no lo lograba los matara a los tres. E1 agente tir la pistola al suelo, que fu recogida por el acusado, quien, apuntando hacia el agente dijo "y ahora qu", tras lo cual accion varias veces el gatillo con intencin de acabar con su vida. Viendo que el arma no disparaba, el acusado solt a la enfermera (lo que sta aprovech para escapar), mont el arma mecnicamente, y quit el seguro, volviendo a accionar el gatillo varias veces apuntando hacia el agente, no logrando su renovado objetivo de matarlo puesto que el arma careca de municin. Cuando la enfermera y la auxiliar escaparon del lugar, el agente se abalanz sobre el acusado, quitndole el arma, si bien el acusado atac a aqul con el tubo metlico que an portaba y le golpe varias veces mientras deca que si no se escapaba los matara a los tres, producindose un forcejeo en el que consigui escapar del alcance del agente y accedi a una ventana del segundo piso, por donde se arroj a la calle, no alcanzando, sin embargo, un muro al que pretenda llegar, cayendo al vaco y quedando tendido en el suelo, donde fue detenido minutos despus, por los Agentes que acudieron al lugar. Como consecuencia de estos hechos, el Agente del Cuerpo Nacional de Polica NUM004 sufri lesiones consistentes en policontusiones y ansiedad reactiva que precisaron una sola asistencia y tardaron en curar siete das, sin incapacidad ni secuelas. Tambin consecuencia de estos hechos, la enfermera Zaida sufri un trastorno de estrs postraumtico que requiri para su curacin psicoterapia y medicacin, sanando en 97 das, de los cuales 10 estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, no persistiendo secuelas. Landelino ingres en prisin por Auto de fecha 30 de julio de 2008, permaneciendo hasta el 29 de mayo de 2009. Gumersindo ingres en prisin por Auto de fecha 31 de julio de 2008, prorrogado por dos aos por Auto de 13 de julio de 2010"(sic). Segundo.- La Audiencia Provincial de Lugo, en la citada sentencia, dict la siguiente Parte Dispositiva: "FALLO "Que debemos de condenar y condenamos al aqu acusado D. Landelino , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes previstas en los nmeros cuatro y cinco del artculo 21 del Cdigo Penal , a la pena de DOS AOS Y OCHO MESES DE PRISIN, con inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y, asimismo, debemos de condenar y condenamos al acusado D. Gumersindo , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal en atentado, concurriendo la agravantes de reincidencia, a la pena de OCHO AOS DE PRISIN, con inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por un delito de lesiones, a la pena de DOS AOS DE PRISIN, con inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por un

delito de atentado a funcionario pblico, a la pena de CUATRO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, con inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por una falta de lesiones, a la pena de DIEZ DIAS de LOCALIZACION PERMANENTE. El acusado D. Landelino , deber indemnizar al SERGAS, en la cantidad de SESENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO EUROS (60.895,68 EUROS), en concepto de hospitalizacin y de asistencia mdica prestada a D. Gumersindo . El acusado D. Gumersindo , deber indemnizar a D. Landelino , en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 euros) por las lesiones sufridas y en QUINIENTOS EUROS (500 EUROS), en concepto de secuelas, al Agente de Polica con identificacin NUM004 , en la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ EUROS ( 210 euros), por las lesiones sufridas y a D Zaida , en la cantidad de TRES MIL CIEN EUROS (3.100 euros), por las lesiones psquicas sufridas, y al SERGAS en la cantidad TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS, CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS ( 342,35 euros), por la asistencia mdica prestada a D. Landelino ; a las cantidades anteriores debern ser aplicados los intereses previstos en el artculo 1108 del Cdigo Civil . Por ltimo, el acusado Gumersindo , deber abonar las tres cuartas partes de las costas de este juicio debiendo el otro acusado, D. Landelino , abonan un cuarto de las costas de este juicio". Tercero.- Notificada la resolucin a las partes, se prepar recurso de casacin por Infraccin de Ley, quebrantamiento de forma y vulneracin de precepto constitucional por los recurrentes Gumersindo y Landelino que se tuvieron por anunciados, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose los recursos; por diligencia de ordenacin de fecha 9/1/2012 se tuvo por personada y parte a la representacin de la recurrida Zaida , con quien se entendieron las sucesivas diligencias. Cuarto.- Las representaciones procesales de los recurrentes Gumersindo y Landelino basan sus recursos de casacin por Infraccin de Ley en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR Gumersindo , representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Balts y defendido por el Letrado Don Gerardo Pardo de Vera Posada. MOTIVOS: 1.- Infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente se considera vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia del art. 24.2 CE . 2.- Infraccin de ley penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por indebida aplicacin del art. 552.1 CP . 3.- Infraccin de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente, infraccin del derecho fundamental a obtener una resolucin judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 de la CE ) en el ejercicio de la funcin jurisdiccional de individualizacin de la pena. 4.- Error en la apreciacin de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim , en relacin con la tentativa de homicidio por la que se condena a su mandante. 5.- Infraccin de Ley Penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por indebida aplicacin de los arts. 16 y 62, cfr . Art. 138 CP . 6.- Infraccin de Ley penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por falta de aplicacin del art. 16 cfr. 62 CP . 7.- Infraccin de Ley Penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por incorrecta aplicacin del art. 77 CP en lo relativo al concurso ideal de infracciones apreciado en Sentencia y/o por falta de aplicacin del art. 77 CP en lo relativo al concurso medial de infracciones. 8.- Infraccin de Ley penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, pro falta de aplicacin de la atenuante prevista en el art. 21.1 o, en su caso, 21.2, del CP . 9.- Infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente, infraccin del derecho fundamental a obtener una resolucin judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 de la CE ) en el ejercicio de la funcin jurisdiccional de individualizacin de la pena. RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR D. Landelino , representado por el Procurador Don Jos Luis Pinto Marabotto y defendido por el Letrado Don Javier Latorre Rodrguez.

MOTIVOS: 1.- Por vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivacin debido a incongruencia omisiva ( art. 24.1 de la Constitucin espaola en relacin con su art. 120.3) y de su derecho de presuncin de inocencia ( arts. 24.2 CE ) e infraccin de Ley, entendiendo infringidos por indebida aplicacin los arts. 138 y 16 del Cdigo Penal , y consiguiente inaplicacin incorrecta del art. 148.1 CP , todo ello al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder judicial y de los arts. 852 y 849.1 LECr . 2.- Por vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivacin, debido a su incongruencia omisiva ( art. 24.1 de la Constitucin espaola en relacin con su art. 120.3), e infraccin de Ley : arts. 62 , 66.1.2 y 72 del Cdigo Penal , relativos a la determinacin de la pena en grado y extensin, conforme autorizan los arts. 5.4 LOPJ y arts. 852 y 849.1 LECr . 3.- Por vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivacin (incongruencia omisiva, arts. 24.1 y 120.3 CE ), y error en la valoracin de la prueba, respecto de la responsabilidad civil atribuida a su cliente, y consiguiente infraccin de Ley de los arts. 109 , 115 y 116 del Cdigo Penal , en relacin con el art. 1.902 del Cdigo Civil ; todo ello al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y de los arts. 852 y 849.1 y 849.2 LECr . Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estim necesaria la celebracin de vista oral para su resolucin e interes la inadmisin y subsidiaria impugnacin de la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su informes; la Sala admiti los recursos; quedando conclusos los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el sealamiento se celebr la deliberacin prevenida el da 11-4-2012. Sptimo.- Por auto de este Tribunal de fecha 11 de abril de 2012 se acord la suspensin del trmino para dictar sentencia, sometindose el recurso al Pleno no jurisdiccin de la Sala, para unificacin de doctrina, en lo relativo a la cuestin planteada por el recurrente relativa al uso de pistola sin municin.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Landelino . PRIMERO) El motivo primero por vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivacin debido a incongruencia omisiva ( art. 24.1 CE en relacin con su art. 120.3) y de un derecho de presuncin de inocencia ( art. 24-2) e infraccin de ley, entendiendo infringido por indebida aplicacin los arts. 138 y 16 CP y consiguiente inaplicacin incorrecta del art. 148.1 CP , todo ello amparado en el art. 5.4 LOPJ y arts. 852 y 849.1 LECr ., por la patente falta de motivacin en relacin con el animus necandi cuya acreditacin debe presidir la condena por un delito de homicidio en grado de tentativa, as como la insuficiencia de la prueba de cargo para formar una conviccin acerca de este requisito subjetivo, as como la irracionalidad del resultado valorativo de la misma. El desarrollo del motivo hace necesario recordar -tal como precisan las STS 1003/2006, de 19-10 y 172/2008, de 30-4 - que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto y salvo confesin del acusado en tal sentido, STS 22-5-2001 , slo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. En efecto, deben considerarse juicios de valor o inferencias las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible ni observable de manera inmediata o directa. Esta conclusin debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fctico y an cuando el propio juicio de inferencia se incluya en el relato fctico, como hecho subjetivo es revisable en casacin tanto por la va de la presuncin de inocencia, art. 852 LECr ., en relacin con el art. 5.4 LOPJ , como por la va del art. 849.1 LECr ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados va recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lgica y racionalidad del juicio, en relacin con los datos objetivos acreditados. Por tanto - como se dice en la STS 1511/2005, de 27-12 - los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casacin por el cauce procesal del art. 849.1 LECr . y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lgica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece

escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido nicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS 394/94, de 23-2). En definitiva la revisin de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el nimo que gua al acusado, el conocimiento de determinada cuestin o posesin para el trfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en s, que no es ms que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a travs de hechos externos, por lo que esta materia, que entremezcla cuestiones fcticas con conceptos y valoraciones jurdicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisables va art. 849.1 LECr ., si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lgica y se adeca a las normas de experiencia o los conocimientos cientficos. Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fctica o jurdica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECr ., ha asumido de modo reiterado que el anlisis de los elementos subjetivos parte de una valoracin jurdica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casacin. En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006, de 20.11 , remitindose al ATC 332/84 de 6.6 . afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instanciano alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el mtodo inductivo se utiliza para apreciar los elementos anmicos e ideales, el mvil y la intencin con que gui a las personas, que es de imposible apreciacin directa o aislada" y aade: "A lo sealado no obsta que el Tribunal de casacin corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que haban sido en l incluidos (...) tal reestructuracin de la Sentencia no supone una modificacin de los hechos probados, sino la revisin de los juicios de inferencia realizados partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a travs del cauce establecido en el art. 849.1 LECr ...". En resumen si el propsito, nimo, conocimiento u otro elemento de carcter subjetivo, inferido a travs de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece que ese relato de hechos probados , hemos de saber que a esta parte de la narracin de los sucedido no abarca esa regla relativa al respecto a los hechos probados cuando el recurso de casacin, se funda en el n 1 del art. 849 LECr .. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen despus de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respecto que calmamente se deduce de los dispuesto en el n 3 del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos o de cualquier conclusin derivada de un prueba de indicios, bien pro seta va del n 1 del art. 849 LECr ., la tradicionalmente admitida por esta Ala, bien por l ms adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS 266/2006, de 7-3 ). La STS 518/2009, de 12.5 , insiste en esta doble posibilidad "...el juicio de inferencia es revisable en casacin, ya a travs de la va del art. 852 LECr ., cuando nos hallamos ante una decisin arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsuncin, en cuanto el relato de hechos probados slo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Supremo, si existen datos, elementos por razones que pongan de relieve la falta de lgica y racionalidad del juicio". SEGUNDO) Pues bien la determinacin del nimo homicida constituye uno de los problemas ms clsicos del derecho penal , habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intencin que albergara el agente hacia la vctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por va indirecta, a travs de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. Por ello, como decamos en la STS. 1199/2006 de 11.12 . en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimacin, como factor primordial, del elemento psicolgico por encima del meramente fctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empricos, muchos de ellos de raigambre material o fsica, de los que habra que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurdico vulnerad o en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendi en su ejecucin de la forma imperfecta. Las hiptesis de

disociacin entre el elemento culpabilstico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originacin de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinacin de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, an el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la accin produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha accin que obra como causa del resultado producido-, o la intencin del individuo no fu mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representacin de eventuales consecuencias letales. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su accin dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera ntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realizacin del hecho, y que segn reiterada jurisprudencia ( STS 11-11-2002 , 3-10-2003 , 11-3-2004 ) podemos sealar como criterios de inferencia: 1) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la vctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento. 2) La causa para delinquir, razn o motivo que provoc de manera inmediata la agresin. 3) Las c ircunstancias en que se produce la accin, valorando no slamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar , sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresin, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteracin- de actos provocadores , palabras, insultos o amenazas. 4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompaan a la agresin, que constituyen a veces, confesin espontnea del alcance de la intencin lesiva, as como su actividad anterior, coetnea y posterior a la comisin del delito. Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciacin exclusiva: 5) La clase de arma utilizada. 6) El nmero o intensidad de los golpes. 7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesin ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas. Estos criterios que ad exemplum se describen no constituyen un sistema c errado o "numerus apertus", sino que se ponderan entre s para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar en slido juicio de valor, como garanta de una ms segura induccin del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carcter excluyente, sino complementario en determinar el conocimiento de la actividad psicolgica del infractor y de la autntica voluntad de sus actos. As se ha desestimado la concurrencia de animus necandi en un caso en que el motivo desencadenante de la agresin fue un acto encaminado a zafarse de una ria y no constar pendencia entre las partes. En casos en que entre las partes mediaba relacin de amistad y no existan rencillas ni malquerencia y porque al salir del Bar en amigable compaa, el estado de embriaguez del acusado se haca incapaz de elegir aquellas zonas del cuerpo en que las lesiones podan ser ms graves. En el caso analizado la Sala de instancia infiere el nimo homicida del medio empleado (navaja de unos 8 cms de hoja) apta para causar la muerte de una persona, y de localizacin de la herida que produjo lesiones "que, de no ser tratadas con la debida diligencia, hubieran producido probablemente una importante repercusin funcional sobre rganos vitales, como en corazn o pulmn izquierdo". Inferencia del nimo homicida que no puede entenderse correcta y razonable. En efecto es necesario subrayar - STS 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 ; 487/2008, de 17-7 ; 1125/2001 de 2-11 ; 93/212, de 16-2, que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intencin especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la accin agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la accin produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha accin que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, segn la definicin ms clsica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestacin de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realizacin de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la accin tpica que lleva a la produccin del resultado o que realiza la accin tpica, representndose la posibilidad de la produccin del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construccin clsica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realizacin de la accin tpica, empleando medios capaces para su realizacin. Esa voluntad se concreta en la acreditacin de la existencia de una decisin dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la produccin del resultado y en la decisin de utilizarlos. Si adems, resulta acreditada la intencin de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurdico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurdico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a ttulo doloso basta con que una persona tenga informacin de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implcito el conocimiento del resultado y desde luego la decisin del autor est vinculada a dicho resultado" (vase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas). As pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresin "nimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. As como en el primero la accin viene guiada por la intencin de causar la muerte, en el segundo caso tal intencin no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurdico protegido, a pesar de lo cual contina su ejecucin, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su produccin le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la accin. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurdicamente desaprobado, no obstante acta y continua realizando la conducta que somete a la vctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causacin del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado ndice de probabilidad de que se produzca. Entran aqu en la valoracin de la conducta individual parmetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al ms lgico resultado de actualizacin de los riesgos por el agente generados. En similar direccin la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado daoso, de posible y no necesaria originacin y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, tambin conscientemente, porque no se renuncia a la ejecucin de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de produccin del resultado que su accin contiene. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una accin que supera el lmite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carcter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado tpico. En el supuesto analizado hay que partir de una serie de datos que constan acreditados y que desvirtan aquella inferencia de la Sala: 1)- La herida causada por Landelino a Gumersindo no se produce en el curso de una agresin unilateral por parte de aqul sino en el marco de una discusin y reyerta en que ambos esgrimen sendas navajas y resultan lesionados -siendo significativo que la lesin sufrida por el hoy recurrente han sido calificada como delito de lesiones, art. 147 y 148 y no homicidio en grado de tentativa. 2) - Landelino y Gumersindo no se conocan previamente, no haba entre ellos rencillas pendientes, ni amenazas previas, no explicando un mvil especifico para causar la muerte.

3) -El arma utilizado -navaja de unas 9 cms de hoja -ciertamente es idnea para causar la muerte de una persona, pero la zona del cuerpo donde se localiza la herida -borde axilar izquierda con herida punzante en parrilla costal- parece ms propia del ofuscamiento de la previa discusin y no especialmente buscada para causar la muerte. As solo hubo una pualada y la gravedad de la herida no fue tanta como parece inferirse de la sentencia. As el dictamen forense del doctor Pablo Jess (folio 101) precisa que "no afect directamente a rganos vitales localizados en la regin anatmica alcanzada (corazn y pulmn izquierdo) y que de no haberse intervenido a tiempo, es probable que dada la cuanta del hidroneumotrax que padeca, se hubiese causado una importante repercusin funcional sobre estos rganos vitales no su inutilizacin, daos irreversibles o prdida" . siendo especialmente relevante que dicha herida no impidi a Gumersindo , apenas dos horas despus cuando se encontraba ingresado y custodiado en el Hospital, levantarse de la cama, arrancarse la va del suero, sujetar e inmovilizar por la espalda a una enfermera, colocndola el gancho portasueros en el cuello, agacharse y recoger una arma, mantener una pelea violenta agrediendo a un polica, zafarse del mismo y colocar una silla al borde de una ventana del hospital y saltar al vaco, tratando de huir del mdulo de custodia. d) Por ltimo es de especial relevancia la conducta posterior de este acusado que segn el propio factum de la sentencia, al acudir momentos despus de los hechos al Hospital y encontrase a varios agentes del cuerpo Nacional de Polica, les confesara su implicacin en las lesiones de Gumersindo y les entregase la navaja utilizada. Consecuentemente los hechos imputados a Landelino deben subsumirse en el delito de lesiones de los arts. 147 y 148.-1 dada la utilizacin de un arma blanca como es una navaja. Subtipo agravado que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente derivara de dicho mtodo o forma de agredir. As en STS 906/2010 de 14-10 , se recuerda que tal subtipo exige como circunstancia objetiva delimitadora de su especfica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la vctima, el inherente a la utilizacin de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (mtodos o formas) en la agresin de resultado lesivo. Por tanto, el fundamento de la agravacin prevista en el art. 148.1 no est en la relacin causal entre el empleo de medios, mtodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo, que para su integridad fsica representa su empleo, tanto si se traduce en una ms grave lesin directamente derivada de su utilizacin, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor dao fsico que finalmente no se concreta en una lesin ms grave ( STS 1191/2010, de 27-11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresin, como aconteci en el caso en que la herida precis de tratamiento mdico-quirrgico y habra causado una importante repercusin funcional en rganos vitales como el pulmn y el corazn. SSTS 1398/2005, de 8-1 , 346/2007 de 27-4 , 506/2008 de 17-7 en orden al a consideracin como arma de las navajas. TERCERO) El motivo segundo por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivacin, debido a incongruencia omisiva, art. 24.1 CE en relacin con el art. 120.3, e infraccin de ley arts. 62 , 66-1-2 y 72 CP relativos a la determinacin de la pena en grado y extensin, conforme autorizan los arts. 5.4 LOPJ y art. 852 y 849.1 LECr .. En el caso que examinamos concurriendo dos atenuantes -confesin y reparacin del dao- resulta completamente inmotivada la pena impuesta, dos aos y ocho meses prisin por tentativa de homicidio, al ser legalmente posible la rebaja en dos grados por la entidad de las circunstancias y la falta de motivacin de la sentencia. La estimacin del motivo precedente hace necesaria una nueva individualizacin penolgica en el marco del art. 148.1 CP -dos a cinco aos de prisin- y art. 66.1.2 CP . En este sentido y en la actual redaccin de este ltimo precepto resulta claro que deviene obligatorio rebajar al menos en un grado la pena, en cuyo caso habrn de observase a continuacin las restantes reglas sobre aplicacin de penas del art. 66, en atencin a la concurrencia o no de atenuantes agravantes, y facultativa la eleccin de la pena inferior en dos grados, en cuyo caso tal discrecionalidad reglada se propaga a todo el dispositivo sin someterse, ahora, por expresa disposicin de la regla 8, a las restantes. As se pronunci el Acuerdo del Pleno de esta sala de 22-3-98, entendiendo que la reduccin en al menos un grado es preceptiva, siendo lo discrecional la rebaja en dos.

En el caso concreto deben valorarse no slo la conducta posterior del recurrente tendente a mitigar el mal causado y la confesin de los hechos en el marco de las dos atenuantes aplicadas en la sentencia (arts. 21.4 y 5), sino tambin la propia entidad y gravedad del resultado producido y la potencialidad lesiva del arma utilizada. Ello hace razonable optar por la rebaja en un grado de la pena y dentro del nuevo marco penolgico, 1 aos a 2 aos menos 1 da prisin, art. 70.1.2 CP , imponer la pena en su extensin media. CUARTO) El motivo tercero por vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivacin (incongruencia omisiva, art. 24.1 y 120.3 CE ) y error en la valoracin de la prueba respecto a la responsabilidad civil y consiguiente infraccin de ley de los arts. 109 , 115 y 116 CP en relacin con el art. 1902 cc todo ello al amparo del art. 5.4 LOPJ y arts. 852 y 849.1 y 2 LECr .; designando como documentos: el informe forense de Gumersindo (folios 278 y 279) y las certificaciones del Servicio Gallego de Salud (folio 355, 356, 655 y 656). Se argumenta en el motivo que la sentencia, sin motivacin alguna, condena a Landelino a abonar al Servicio Gallego de Salud, la suma de 60.895,68 euros en concepto de gastos de hospitalizacin y atencin mdica prestada a Gumersindo , cuando la mayor parte de stos se debieron a las lesiones que ste se caus al saltar al vaci desde la ventana del Hospital, fracturndose ambos tobillos y la quinta vrtebra lumbar, siendo significativo a efectos del art. 849.2 LECr ., que el informe mdico forense de 19-11-2008 que dictamin la estabilidad de las lesiones producidas el 27-7-2008, expres: "Estuvo ingresado en el Hospital durante todo el periodo evolutivo por otras lesiones producidas con posterioridad y por las que sigue todava hospitalizado. Si no existiesen esas lesiones, el desglose habitual del tiempo de curacin en lesiones de este tipo ser el siguiente: 15 das de hospitalizacin 15 das impeditivos para sus ocupaciones habituales y 15 das no impeditivos para su ocupaciones habituales". Por tanto, considera que los gastos mdicos irrogados al SERGAS a raz de la atencin prestada a Gumersindo por la herida de arma blanca por el recurrente, deberan limitare a los 15 das de hospitalizacin y conforme a las certificaciones de gastos emitidas por el SERGAS (folios 355 y 356) y la ampliacin explicativa de los folios 655 y 656 estaran constituidos por drenaje torcico (1.718,59 euros ) 8 TX trax 274,96 euros TAC de trax (321,42 E) RX de abdomen (35,78 euros), en total 2.350,75 euros. El motivo debe ser estimado. En efecto es cierto que la doctrina de esta Sala 2 (STS 105/, de 26-1, 131/2007, de 16-2 ; 396/2008 , de 1-7) viene manteniendo que la indemnizacin de daos y perjuicios derivados de un ilcito penal doloso que realice el tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, ms que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generales y daos y perjuicios realmente causados, no puede, por regla general, ser sometida a las censura de casacin, por ser una cuestin totalmente autnoma y de discrecional facultad del rgano sentenciador, como ha venido a sealar dicha jurisprudencia que nicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusin las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijacin de la cifra respectiva, o lo que es igual, al supuesto de precisar si existe razn o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se les indemniza. Es decir que la cantidad indemnizatoria ser objeto de fiscalizacin en casacin cuando exista error en la valoracin de las pruebas que hubieran determinado la fijacin del "quantum" indemnizatorio indemnizando conceptos no susceptibles del indemnizacin o por cuanta superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte. Ahora bien la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, del art. 120 CE puesta de relieve por el TC respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( STC 13-6-86 y 11-2-97 ) y por esta Sala (STS 22-7-92 , 19-12-93 , 28-4-95 , 15-5-2000 ) impone a los jueces y tribunales la exigencia de razonar la fijacin de las cuantas indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamentan -extremo revisable en casacin-, si bien hemos dicho en STS 1271/2001, de 15-11 , que cuando en ausencia de las citadas bases, el quantum indemnizatorio se verifique razonable y procedente en relacin de los perjuicios materiales y morales ocasionados, sin que se precisen graves discrepancias entre ambos factores la irregularidad omisiva puede ser subsanada en sede casacional teniendo en cuenta que la situacin del reproche formulado por la parte no tendr incidencia alguna en el fallo que se mantendra inclume, una vez constatado que la cuanta fijada en la sentencia se adeca razonablemente a los perjuicios ocasionados que se sealan en la misma ( STS 884/2000, de 22-5 ).

No obstante lo anterior doctrina jurisprudencial reiterada - STS 1253/2005, de 26-10 - seala que nicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilcito exige como elemento estructural de la misma una relacin de causalidad entre la accin u omisin delictiva y el dao o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo dao y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre ste y aqullos haya la correspondiente relacin de causalidad. Por tanto, la cuestin suscitada debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daos y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infraccin prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad. Pues bien, tiene declarado esta Sala -como son exponentes las SS 1611/2000, de 19-10 , y 1484/2003, de 10-11 , que es la teora de la imputacin objetiva la seguida en la jurisprudencia para explicar la relacin que debe mediar entre accin y resultado y vino a reemplazar una relacin de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurdicas, siguiendo las pautas marcadas por la teora de la relevancia. En este marco la verificacin de la causalidad natural ser un lmite mnimo pero no suficiente, para la atribucin del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems verificar: 1) si la accin del autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado. 2) si el resultado producido por dicha accin es la realizacin del mismo peligro (jurdicamente desaprobado) creado por la accin. La jurisprudencia de esta Sala (STS 1311/97, de 28-10 ; 1256/99, de 17-9 ; 1611/2000, de 19-10 , 448/2003, de 8-3 ) viene sosteniendo que la relacin entre la accin y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesin del objeto de la accin no se limita a la comprobacin de la causalidad natural, sino que dependera de la posibilidad de la imputacin objetiva del resultado de la accin. En general, es posible afirmar que sin causalidad -en el sentido de una ley natural de causalidad- no se puede sostener la imputacin objetiva, as como que sta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, slo es admisible establecer la relacin entre la accin y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, judicialmente desaprobado y el resultado producido haya sido la concrecin de dicho peligro. Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de importar un determinado resultado a una accin agresiva es si sta es idnea, en virtud de una ley natural cientfica , para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestin cuya solucin, como cualquier otra de hecho, quede confiada a la conciencia del tribunal, pero sta no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatacin pericial garantizada por conocimientos especializados. En el caso enjuiciado, el tribunal sentenciador no slo no consider imputables ni siquiera a ttulo de culpa, las lesiones resultantes de la cada de la ventana del Hospital, a este recurrente, negando, por ello, la necesaria relacin de causalidad con la agresin en el pub, sino que incluso en el relato fctico, en consonancia con el informe mdico forense que se cita en el motivo, se considera probado que las lesiones con el arma blanca que curaron en 45 das precisaron 15 das de hospitalizacin, siendo as la sentencia es contradictoria al imputar a Landelino los gastos ocasionados al SERGAS en su totalidad por las intervenciones prestadas a Gumersindo , incluyendo la correspondiente a los 124 das de hospitalizacin. Por tanto, el motivo debe prosperar y limitar la indemnizacin a cargo de Landelino a los gastos ocasionados al SERGAS como consecuencia de la herida punzante en parrilla costal izquierda a nivel de borde axilar inferior. Hidroneumotrax postraumtico izquierdo, con el tratamiento quirrgico consistente en colocacin tipo drenaje trax, medicacin y fisioterapia respiratoria, y a 15 das de hospitalizacin. Indemnizacin que se determinar en ejecucin de sentencia teniendo en cuenta el informe mdico forense (folio 278 y 279) y las certificaciones del servicio Gallego de Salud (folio 355, 356, 655 y 656) conforme autoriza el art. 115 CP que permite diferir la especificacin de la indemnizacin a la fase de ejecucin indicando las bases de aqulla. RECURSO DE Gumersindo .

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QUINTO) El motivo primero por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia del art. 24-2 Ce en relacin con el delito de lesiones a Landelino por el que se condena al recurrente. Los indicios que maneja el tribunal para realizar la afirmacin de que Gumersindo y Landelino tuvieron una disputa en un Pub en la que ambos esgrimieron armas blancas y se acometieron recprocamente, causando el recurrente a este ltimo una herida en la tercer dedo de la mano izquierda, son : a) el dato de que Gumersindo fuera apualado por Landelino , y b) la declaracin en el Juzgado de instruccin de Remigio -entonces imputados y ya fallecido en el acto de la vista- en la que deca que Gumersindo haba tenido una pelea. Indicios que el recurrente considera insuficientes para atribuirle el corte en el dedo del Sr. Landelino , mxime teniendo en cuenta el resultado de las dems pruebas practicadas -especialmente la pericial de ADN y la ausencia de reconocimiento del recurrente por parte del lesionado, por lo que tal deduccin es contraria a las reglas de la lgica y doctrina jurisprudencial sobre la prueba de indicios. Esta Sala ha dicho reiteradamente -por todas STS 347/2009, de 23-3 ; 93/2012 de 16-2 , que al tribunal de casacin en su funcin de control sobre el respeto al derecho a la presuncin de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lcita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradiccin e inmediacin, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoracin de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr .. En consecuencia, la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su conviccin sobre lo ocurrido. La ponderacin del resultado probatorio obtenido, valorndolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenci la prueba de cargo a travs del correspondiente juicio valorativo, del cual en casacin slo cabe revisar su estructura racional en lo que atae a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lgica, los principios de experiencia o los conocimientos cientficos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casacin los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediacin, osea de la percepcin directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal. Sobre esta cuestin del control casacional de la valoracin probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4 , reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casacin de formar otra conviccin valorativa ni dispone de la imprescindible inmediacin que slo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoracin elaborada por ste a partir del resultado de las pruebas que presenci. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoracin distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal inters, sino que habr de argumentar que es irracional o carente de lgica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba vlidas y lcitas, de contenido incriminador, no bastar para tener por desvirtuada la presuncin de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanz la experiencia subjetiva de una ntima conviccin firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casacin si esa conviccin interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lgica y de la razn. A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal conviccin a partir del examen de unas pruebas que no presenci, para a partir de ella confirmar la valoracin del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoracin del juzgador, es decir, la suya que es la nica que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lgica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si ms all del convencimiento de la acusacin, puede estimarse que los medios que valor autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusacin y que no existen otras alternativas a la hiptesis que justific la condena susceptibles de calificarse tambin como razonables. Para que una decisin de condena quede sin legitimidad bastar entonces con que la justificacin de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En sntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lcita y vlida, y es preciso tambin que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los dems porque falta

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el presupuesto mnimo para desvirtuar la presuncin de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de conviccin, la absolucin se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dndose ambas condiciones adems es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la conviccin exista objetivamente un enlace de racionalidad y lgica cuyo control corresponde al tribunal de casacin, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formacin propia de una conviccin propia sustantiva que no es posible sin la inmediacin de la prueba. Consecuentemente el control casacional en relacin a la presuncin de inocencia se concreta en verificar si la motivacin fctica alcanza el estndar exigible y si, por ello, la decisin alcanzada por el tribunal sentenciador es, en s misma, considerada lgica, coherente y razonable, de acuerdo con las mximas de experiencia, reglas de la lgica y principios cientficos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino ms limitadamente si la decisin escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ). -Asimismo en relacin a la prueba indiciaria es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1) El hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participacin del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el rgano judicial exteriorice los hechos que estn acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lgico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y finalmente, que este razonamiento est asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia comn, o en palabras de la STC 169/89, de 16-10 "en una comprensin razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( STC 220/98, de 16-11 ; 124/2001, de 4-6 ; 300/2005, de 21-11 ; 111/2008, de 22-9 ; 108/2009, de 10-5 ; 109/2009, de 11-5 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lgica o cohesin (de modo que ser irrazonable si los indicios acreditados descarten el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a l), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia, cuando sea excesivamente abierta, dbil o imprecisa), si bien en este ltimo casos, se debe ser especialmente prudente, puesto que no son los rganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediacin, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantas del acervo probatorio. Por ello se afirma que slo se considera vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia en este mbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea lgica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". ( STS 229/2003, de 18-12 ). En este sentido, las STS 189/98 y 204/2007 , partiendo de que adems de los supuestos de inferencias ilgicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo suficientes las inferencias no concluyentes, incapaces tambin de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena conviccin judicial, ha sealado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el mbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegara ste a travs de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realizacin del hecho base comporta la de la consecuencia. En el anlisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado, hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presuncin de inocencia, si a la vista de la motivacin judicial de al valoracin del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva, que la versin judicial de los hechos es ms improbable que probable. En tales casos, no cabr estimar como razonable bien que el rgano judicial actu con una conviccin suficiente ("ms all de todo duda razonable"), bien la conviccin en s ( STS 145/2003, de 6-6 ; 70/2007; de 16-4 ). STS. 1126/2009, de 19-11 . En relacin con el control casacional de la prueba indiciaria y precisa: "Por tanto la prueba indiciaria o por presuncin queda ceida a dos puntos: desde el punto de vista formal o verificar la expresin de los indicios o hechos base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia; y desde el punto material , el control casacional se contrae a la verificacin de que existan varios indicios o uno de singular potencia acreditativa y que no estn destruidos por contraindicios, y

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fundamentalmente, la expresin del juicio de inferencia y que sta sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano" ( STS. 1085/2000, de 26-6 ; 24/2011, de 18-1 ; 139/2009, de 24-21). SEXTO) En la sentencia impugnada la inferencias que realiza sobre la participacin de Gumersindo en la causacin de las lesiones y Landelino resulta lgica y razonable. En efecto aun prescindiendo de la declaracin sumarial del entonces imputado Remigio -actualmente fallecido- por cuanto tal declaracin ante el instructor no estuvo presente el letrado del recurrente y no fue sometida a contradiccin en el plenario, al no solicitarse su lectura conforme las previsiones del art. 730 LECr ., existen slidos indicios de una intervencin: no slo el dato de su presencia en el pub y de que resultara con graves lesiones lo que es indicativo de su participacin en la pelea, sino las declaraciones del agredido Landelino quien ante el instructor precis cmo "el que aparece en la foto 4 -se trata de Gumersindo - se meti la mano en el bolsillo y sac una navaja", y si bien no pudo sealar quien le caus la herida, s indic que "los dos le lanzaban golpes y que l lanz una..que son las dos personas que le han enseado en Comisara, y en la indagatoria, "que la primera persona que le agredi fue Gumersindo ". Siendo as en el caso analizado en los hechos probados se recoge cmo ambos acusados junto con otra persona que no qued identificada, esgrimieron sendas armas blancas (navajas) acometindose con uso de las mismas, recprocamente, atacando Gumersindo (acompaado de otras personas no identificadas) a Landelino . Tal actuacin constituye a todos los responsables de la lesin final originada por el ataque al ser previsible que se resultado pudiera derivarse del tipo de agresin llevada a cabo. Segn la STS 2105/2001, de 7-11 , cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de anloga intensidad, de todas deber ser predicado el condominio funcional del hecho funcional del hecho, en cuanto la actuacin de cada uno constituye por igual a anular o disminuir la resistencia de la vctima. Conforme dicha sentencia, en los supuestos mencionados, el elemento subjetivo de la coautora -acuerdo de voluntades- puede ser un buen lapso de tiempo entre las ideacin criminal y su puesta en prctica ( STS 1845/2002 de 11-11 ; 2030/2002, de 4-12 ). En efecto, la coautora del art. 28 CE se presenta cuando varias personas de comn acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realizacin del tipo, condonando entre todos y apareciendo, pues, la autora como un supuesto de "divisin de trabajo", requiriendo una decisin conjunta, un condominio del hecho y una aportacin al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por si solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razn a cada aportacin al mismo, basada en la divisin de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( STS 294/2002, de 18-2 ; 542/2008m, de 10-7 ). El motivo por lo expuesto se desestima. SEPTIMO) El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECr . por indebida aplicacin del art. 552.1 CP , en relacin con el delito agravado de atentado a funcionario pblico en la persona de Zaida . El motivo no discute la comisin del delito de atentado al considerar a " Zaida , funcionario pblico, pero si la aplicacin del subtipo agravado, 552-1 CP (utilizacin de armas u otro medio peligroso) toda vez que el instrumento empleado por Gumersindo -un tubo metlico que arranc del portasueros) no tena objetivamente la cantidad que sirve para agravar la pena. Es cierto que esta Sala viene manteniendo que no cabe confundir el uso de armas o medios peligrosos que cualifica, por ejemplo, el delito de robo en el art. 242-2 CP y la agresin con armas u otro medio peligroso aqu contemplado y cuando se amenaza con la exhibicin del arma o medio peligroso hay uso, pero para que pueda hablarse de agresin tiene que existir algo ms, algn acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar, STS 87/20011, de 29-1; 1828/2001, de 16-10 ; con cita de las SS 1872/2000, de 5-12 ; 2003(2000, de 20-12; pero la reciente STS 664/2010, de 4-6 ; clarifica la cuestin en el sentido de que el subtipo 1 del art. 552 no es de aplicacin a todas las modalidades comisivas del atentado previsto en el art. 550, sino a la primera de ellas, es decir al atentado por acometimiento, quedando excluida la modalidad intimidatoria y la de resistencia grave, con las que no resulta compatible la exigencia de que el empleo del arma o instrumento peligrosos se da en "la agresin, concepto ste que restringe la aplicabilidad del subtipo a la modalidad de atentando por acometimiento: la doctrina de esta Sala seala que agredir equivale a acometer (STS 25-10-2002 ), agresin, segn el Diccionario de la Academia de la Lengua Espaola, en la acepcin que ahora nos interesa, significa "acto de acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle dao", pues acometimiento significa embestida o arrojamiento con mpetu sobre una persona, osea un ataque o agresin (S. 8-3-99). Si hay acometimiento, aunque sea leve existe atentado, apreciable

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por consiguiente por el hecho de abalanzarse el particular entre el funcionario (S. 6-6-2003). En esta forma comisiva es de aplicacin el subtipo agravado de art. 352/1 CP , consistente en verificar la agresin con armas u otro medio peligroso. Se trata de una agravacin fundada en el mayor riesgo que para la integridad fsica del acometido se origina cuando la agresin se verifique con tales instrumentos, y en ese riesgo est el mayor desvalor de la accin, sin necesidad de que se causen resultados lesivos ni haya propsito directo a lesionar mediante un uso eficaz del arma dirigido a tal fin. En el subtipo agravado no se exige el delito de lesiones consumadas ni en grado imperfecto de ejecucin. Basta el acometimiento verificado con armas ya sean stas ms o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimida o empaadas durante la agresin en condiciones de causar lesin al acometido porque esta inmediata posibilidad origina sin riesgo para la integridad fsica del acometido mayor que el representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justicia el incremento de la pena. Por consiguiente en el delito de atentado del art. 550 CP cuando el empleo del arma o del instrumento peligroso exceda de una exhibicin realizada como medio comisivo en la modalidad tpica del atentado intimidatorio y se empua o esgrime peligrosamente en el atentado de acometimiento fsico, la agresin que esta representa debe considerarse verificada con armas, en la medida que origine riesgo fsico y de aplicacin entonces el subtipo agravado del art. 552.1 CP , sin necesidad de exigir de exigir el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intencin de lesionar. En este caso el acusado cogi uno de los tubos metlicos que forman el apartado portasueros y el acercarse la enfermera la agarr por el cuello de forma sbita y coloc el referido tubo metlico contra la parte posterior de un cuello, manifestando el agente policial que "o tiraba la pistola o la mataba". Hubo por consiguiente riesgo para la integridad fsica de la acometida. El hecho de que no se clavara el tubo metlico en el cuello no quieta que durante el acometimiento con tal instrumento estuviera en condiciones de hecho, sobre todo porque el sujeto se lo coloc en el cuello en una accin que no es solo intimidatoria sino que se inscribe en una accin de agresin fsica. El acometimiento integrador del resultado se verific as con instrumento peligrosos, que origin un indudable riesgo fsico en la enfermera. Y en cuando a la conceptuacin -cuestionada en el motivo, del tubo metlico como medio peligroso, ha de tenerse en cuenta- dice la STS 60/2008, de 23-1 - dos requisitos: a) su capacidad abstracta para lesionar el bien jurdico de la integridad fsica o vida de la vctima. b) que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilizacin. Conceptuacin que debe mantenerse en el caso concreto al ser un tubo metlico con instrumento capaz de pinchar o punzar y utilizado directamente en el cuello de la vctima. OCTAVO) El motivo cuarto por error en la aplicacin de la prueba, al amparo de art. 849.2 LECr ., en lo que hace a la prueba de que "el acusado desconoca que el arma estaba descargada", en relacin con la tentativa de homicidio en la persona del agente de polica; basndose para ello en las declaraciones de los testigos, omitiendo el resultado de otras pruebas, en especial la prueba documental consistente en la exhibicin del arma en el acto de la vista, que puso de manifiesto el enorme hueco que dejaba en la empuadura de la pistola la ausencia de cargador y que Gumersindo era una persona familiarizada con las armas de fuego que pudo comprobar que no haba municin en el arma al intentar montarla. Con carcter previo, debemos recordar que, por la va del art. 849.2 LECr ., slo se pueden combatir los errores fcticos y no son errores jurdicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretacin de los hechos ( STS 607/2010, de 30-6 ; 1125/2011, de 2-11 ), por cuanto esta va se circunscribe al error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fcticos que se recogen en la declaracin de hechos probados, incluyendo en la narracin, histrica elementos fcticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casacin se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurdico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo ste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicacin de la norma jurdica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimacin de algn motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia.

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La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relacin con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construccin de nuestro recurso de casacin penal: era la nica norma procesal que permita impugnar en casacin la apreciacin de la prueba hecha en la instancia mediante una frmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos ( art. 9.3 CE ), pues slo poda aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la haba desconocido y haba redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello slo era posible de forma singularmente restrictiva, pues nicamente caba apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba poda tener la inmediacin judicial la misma relevancia en casacin y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoci del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casacin. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y ste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si adems no hay contradiccin con algn otro medio probatorio, este n 2 del art. 849 LECrim . obliga en casacin a alterar los hechos probados de la resolucin de la audiencia con la consecuencia jurdica correspondiente. Esta era la nica va que exista en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebracin de un juicio oral en instancia nica, va particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a travs de una frmula que ahora encajara, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble direccin: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casacin cuando hay infraccin de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casacin penal de las denuncias por violacin del derecho a la presuncin de inocencia. b) Por la doctrina de esta Sala que en los ltimos aos viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2 LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictmenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos. Centrndonos en el motivo de casacin por error en la apreciacin de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estn documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algn dato o elemento fctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adicin de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradiccin con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoracin, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .; 4) que el dato contradictorio as acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fcticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Por tanto, como hemos dicho en STS 1390/2011, de 27-12 , el motivo de casacin alegado no permite una nueva valoracin de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificacin del relato de hechos probados para inducir en l un hecho que el tribunal omiti errneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declar probado errneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. En el caso presente el motivo pretende que en esta Sala casacional se valore el conjunto de la prueba y se compartan sus conjeturas sobre el conocimiento de las armas de fuego por parte del acusado, cuando la Sala de instancia llega a la conclusin de que ste desconoca que la pistola estaba descargada, de las

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declaraciones del agente de polica, de la enfermera y de la auxiliar, en el sentido de que el recurrente, nada ms coger, comenz a disparar, apuntando al polica, la menos tres veces, siendo particularmente relevante, que al observar que no disparaba, accionara, para intentar cargar el arma, la corredera de la pistola. NOVENO) El motivo quinto por infraccin de ley, art. 849.1 LECr ., por indebida aplicacin de los arts. 16 y 62 CP en relacin con la tentativa de homicidio, por cuanto aun afirmando que el recurrente desconoca el hecho de que el arma no estaba cargada, no es jurdicamente aceptable que se le condene por un homicidio en grado de tentativa, dada la inexistencia de riesgo para el bien jurdico protegido "vida" y la ausencia de los medios objetivamente idneos para causar la muerte. Como hemos dicho en STS 20-1-2003 (2122/2002 ) en un caso muy similar al presente la polmica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidnea y/o delito imposible es una de las ms caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Cdigo Penal de 1995. Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresin del prrafo 2 del antiguo artculo 52, que expresamente sealaba sancin para estos supuestos y b) El empleo del adverbio "objetivamente" en la definicin de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intencin del autor, el hecho no ser punible. Otro sector doctrinal, tal vez ms numeroso, sostiene la opinin contraria, alegando que la supresin del artculo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del trmino objetivamente "excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punicin de la tentativa -o delito imposible- no irreal". En conclusin, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a travs de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su nimo ser evaluado penolgicamente a travs del artculo 62 del Cdigo Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento". A) Dicha polmica existi tambin en el mbito jurisprudencial, y as, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , sealaba que la doctrina de esta Sala, con relacin a la tentativa inidnea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1) Resolucin de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2) Traduccin de tal propsito en una determinada actividad tendente a la consecucin del fin antijurdico propuesto o aceptado; 3) Falta de produccin del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los crea idneos y carecan de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia ntegra y total del delito; 4) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurdico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurdicamente protegido. La tentativa inidnea supone, pues, la imposibilidad de consumacin del delito intentado en razn a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecucin- o a la inexistencia del objeto - imposibilidad de produccinsobre que se pretenda actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 . Conforme a tan pacfica doctrina jurisprudencial slo est excluida de la penalidad la tentativa inidnea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prcticas mgicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentnea en atencin a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones. Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dict una resolucin, segn la cual: la punicin del delito imposible y de la tentativa inidnea en el anterior Cdigo Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Cdigo Penal entonces vigente por la va del artculo 52 prrafo segundo (la misma regla se observar en los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del resultado), es decir, se impona la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opcin punitiva del Cdigo anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se haba exteriorizado y no en la lesin de bienes jurdicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posicin ha desaparecido del Cdigo vigente ya que ni en el artculo 62, que hereda el antiguo artculo 52, ni el artculo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mencin alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del resultado. Como ha sealado un importante sector de la doctrina, por fin el Cdigo de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punicin expresa de la tentativa inidnea y del delito imposible, que en la prctica tenan una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribua a

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dar una imagen de hipertrofia de la importancia del nimo del autor, cual si este fuera por s solo, fundamento bastante de cualquier decisin punitiva. Ello quiere decir se aade, que, el delito imposible y la tentativa inidnea, ya no son punibles por imperativo del artculo 4.1 del Cdigo Penal vigente que no admite la aplicacin de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lgico, toda interpretacin extensiva. No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 segn las que la tentativa inidnea, es punible en el Derecho vigente, pues la introduccin del adverbio "objetivamente" en la definicin de la tentativa en el artculo 16 del Cdigo Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuacin del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervencin penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurdico tutelado, a travs de una accin que no resulta ajena a la rbita del tipo y utilizando medios generalmente idneos, an cuando no lo sean en el caso concreto. La concepcin contraria equivaldra, prcticamente, a la opcin, no aceptada por el legislador, de la despenalizacin de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la accin. Ello dejara impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinaran en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir "aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionara el resultado tpico". En la misma direccin el AT 29-5-2003 C) Con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresin de un arma de la que su propio poseedor haba retirado previamente la municin, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentacin, para rechazarla correctamente, y aqu no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurdico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidnea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999 -, y se excluyen, por tanto, de la reaccin punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyndose en este concepto -como seala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000 , de 5 de diciembre- los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la accin es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una accin no tipificada penalmente, creyendo que s lo est), error inverso de prohibicin que en ningn caso podra ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuacin tpica (de lesin o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, no es menos cierto que el Cdigo Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2 del Cdigo Penal anterior, que sancionaba como tentativa los casos de imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito, y el art. 16 del Cdigo Penal ha redefinido la tentativa, aadiendo el adverbio objetivamente (practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado), lo que quiere decir que el plan o actuacin del autor, objetivamente considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definicin tpica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominacin haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aqullos en que los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado tpico (de lesin o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que "la intervencin penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurdico tutelado, a travs de una accin que no resulta ajena a la rbita del tipo y utilizando medios generalmente idneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepcin contraria equivaldra, prcticamente, a la opcin, no aceptada por el legislador, de la despenalizacin de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su accin". La STS 1326/2003, de 13-10 , insisti en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que sta consiste en la realizacin de actos objetivamente encaminados a la realizacin plena del delito, si bien ste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62. Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la produccin del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra

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alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuacin de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, mantenindose en definitiva la situacin del anterior CP, slo que con distinta sistemtica, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidnea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una accin no tipificada penalmente, creyendo que lo est) o los "delitos" absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa ser punible como tentativa porque los medios seran los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoracin ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )". Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que "solamente quedaran excluidos los casos en los que el autor, segn su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos". La STS 1100/2011 de 27-10 , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mnimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis eclctrica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero adems, en cuanto la accin debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa tambin objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurdico. Esta peligrosidad de la accin es el mnimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y as debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente debern producir el resultado". Ello, ante la cuestin de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidnea, la respuesta debe ser positiva en estos trminos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesin significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producir racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una accin abstractamente peligrosa para el bien jurdico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la accin objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la accin aparezca como idnea o adecuada para producir lesin del bien jurdico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acoger en el mbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, segn una concepcin natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento tpico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurdico contacte efectivamente con la accin peligrosa. - La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumacin del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitacin voluntaria de la consumacin del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenz la ejecucin del delito que neutraliza la progresin del acontecer delictivo hacia la sesin del bien jurdico. La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. As, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la accin, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teora de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atipico. -Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumacin del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconoca, que el arma no estaba cargada, aunque accion el gatillo hasta en tres ocasiones e intent cargar el arma, apuntando a un agente de la Polica. El plan del acusado pues, era racionalmente apto para la consumacin del fin propuesto, cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideracin en su categora de relativamente inidnea. Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado di principio a la ejecucin del delito perseguido, dar muerte a un agente policial, por hechos exteriores, al apuntarle con el arma reglamentaria y accionar el gatillo en tres ocasiones.

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Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una accin objetivamente inidnea, que pueda reputarse de ningn tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma. DECIMO) El motivo sexto por infraccin de ley, art. 849.1, falta de aplicacin del art. 16 y 62 CP en relacin con el delito de quebrantamiento de custodia, art. 468 CP , al no haber conseguido el recurrente su propsito de huir del Hospital ni, por tanto, de escapar del mbito de influencia de los agentes policiales. Como seala el Tribunal a quo cabe, en principio, que exista un delito de art. 468 en los casos en que un detenido por la Polica se fugue, como consecuencia de la evidente ampliacin del tipo penal, con relacin a lo que dispona el art. 334 del CP anterior, ampliacin que se produjo en un doble sentido: 1) Eliminando la expresin "el sentenciado o preso" que serva para definir el sujeto activo en esos delitos. 21) Ampliando el nmero de situaciones penales o procesales que permiten la comisin de esos hechos delictivos, agregando a las del anterior art. 334 las medidas de seguridad y las cautelares. No obstante lo anterior, tanto en el Cdigo Penal actual como en el precedentes, al tratarse, en estos casos de delitos de resultado, si se inicia la ejecucin del hecho delictivo y la consumacin no se produce, caben formas imperfectas de ejecucin, tentativa acabada o inacabada, segn los conceptos del CP de 1995 ( STS 22-4-99 y 18-5-87 ). En la resolucin impugnada se afirma que tal infraccin est en grado de consumacin pues "el acusado logr zafarse de la vigilancia (y por tanto salir de la situacin en la que se encontraba -perfeccionndose la accin- aunque despus no lograse su propsito al caer al vaco, siendo encontrado por los agentes"). A la vista de las pruebas practicadas, no podemos compartir este criterio en orden a la consumacin del delito, pues siguiendo la doctrina sentada en la STS 18-5-87 antes citada, el delito de quebrantamiento de custodia enjuiciado slo alcanz el grado de frustracin, pues el recurrente realiz, en la ocasin de autos, todos los actos que hubieran debido reportarle la libertad cuya recuperacin ilcita y afanosamente buscaba, no llegando a conseguirla pues al arrojarse por la ventana a la calle, no alcanz un muro al que pretenda llegar, cayendo al vaco y quedando tendido en el suelo, donde fue detenido momentos despus, por los Agentes que acudieron al lugar, eso es, por causas independientes a su voluntad, lo que es como decir que el delito qued frustrado, aadiendo por ltimo que el delito de quebrantamiento de custodia es "un delito de resultado en que la accin del sujeto activo debe ir seguida, para que el tipo se realice en su integridad, de una mutacin perceptible en la realidad exterior, que pueda ser separada en el tiempo y en el espacio de aquella actividad, cual es, en el supuesto que nos ocupa, el trueque de la situacin de coercin deambulatoria que normalmente suponen la condena, la prisin, la conduccin y la custodia, por otra de libertad en que tales trabas desaparezcan, claro est que tal cambio de situacin no llega a producirse, en su plenitud, si el individuo fugado no consigue romper el vnculo o nexo constructivo que sin duda mantienen los perseguidores con respecto del perseguido en tanto ste no lograr siquiera sea momentneamente, burlar a los primeros, y en consecuencia escapar a su control. A la vista de la doctrina expuesta, unido al hecho de la brevedad de la persecucin, los hechos declarados probados son constitutivos, en grado de tentativa del delito de quebrantamiento de custodia del art. 468.1 CP , aun cuando la prosperabilidad del motivo carezca de efectos prcticos, conforme razonara en el motivo siguiente. UNDECIMO) El motivo sptimo al amparo del art. 849.1 LECr . por incorrecta aplicacin del art. 77 en lo relativo al concurso ideal de infracciones apreciado en sentencia y/o por falta de aplicacin del art. 77 CP en lo relativo al concurso medial de infracciones. Se argumenta en el motivo que con independencia del delito de lesiones en la persona de Landelino , la sentencia en relacin a los hechos acaecidos en el Hospital condena al recurrente: -por el delito de atentado contra la enfermera a 4 aos y 6 meses de prisin. -por el delito de homicidio en grado de tentativa cometido contra el agente policial en concurso ideal con el delito de atentado contra este mismo funcionario (concurriendo la agravante de reincidencia) y se supone -dado que no se recoge en el fallo- tambin en concurso con el delito de quebrantamiento de custodia, a la pena de 8 aos de prisin. -por la falta de lesiones el agente policial a la pena de 10 das de localizacin permanente.

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Considera el recurrente que nos hallamos ante un caso complejo en el que aparecen integrados en una sola accin varios delitos en progresin, por lo que la sentencia debi optar por una de estas alternativas: -Subsumir todos los delitos cometidos en el Hospital en una concurso ideal, imponiendo la pena prevista para la infraccin ms grave (homicidio en grado de tentativa) en su mitad superior. -Subsumir los delitos en un concurso medial en la medida en que todos estaran orientados a un mismo fin: fugarse, con el mismo resultado punitivo. a) El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el llamado por la doctrina y jurisprudencia "concurso ideal", regulado en el art. 77, en oposicin al denominado "concurso real" de los arts. 73, 75 y 76, consta de dos hiptesis o modalidades, la "pluriofensiva" cuando un slo hecho constituye dos o ms delitos y la "medial", instrumental o teleolgica, la cual se da cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, acudiendo el legislador para la punicin de esas plurales conductas, primordialmente, a criterio de absorcin (la pena correspondiente al delito ms grave en su mitad superior) y subsidiariamente, en tanto en cuento esa solucin sea perjudicial para el reo, a principios de acumulacin matemtica , esto ,es , sancionando los delitos por separado, bien entendido que en cuanto a la comparacin a que se refiere el n.3 del art. 77, ha de hacerse en el caso concreto y no en abstracto ( STS 509/95, de 4-4 ; 1757/94, de 4-10 (), debiendo el tribunal "precisar como paso previo cul sera la pena a imponer a cada delito separadamente en atencin a los criterios contenidos en los arts. 61 y ss" ( STS 745/2005, de 16-6 ) determinando "el mximo imponible penando separadamente" ( STS 513/2006, de 5-5 ). As, supuesto paradigmtico de la modalidad pluriofensiva es el caso del que lesione a un agente de la autoridad, que constituye un delito de atentado y otro de lesiones, y lo es de la modalidad medial la falsedad en documento mercantil para cometer una estafa. En sentido estricto slo el primer supuesto constituye un concurso ideal, en tanto el segundo se trata propiamente de una modalidad o subforma del concurso real, que al tiempo de su penalizacin se acomoda al sistema propio del concurso ideal, cuya asimilacin, criticada por un importante sector doctrinal, para encontrar un fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador asimila al caso de unidad de accin, si bien evidentemente no basta tal relacin de medio a fin en el propsito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es que no obedezca a una nueva conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexin instrumental de carcter objetivo, situada ms all de mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el mbito de lo imprescindible segn la forma en que realmente ocurrieron. Por ello habr casos en que aunque pudiera existir una relacin de medio a fin en el propsito del sujeto, faltara el nexo de necesidad. Exigido al respecto por la ley, la dificultad estara en determinar en cada caso si concurre o no la mencionada necesidad. En resumen para la existencia de concurso medial no basta el propsito de una relacin de medio a fin existente simplemente en el nimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexin de necesidad de carcter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisin del otro. Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2-3 ; 123/2003, de 3-2 ; 297/2007, de 13-4 , que para que proceda la estimacin del concurso instrumental no basta la preordenacin psquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicolgico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se haba propuesto, sino tambin al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipottico resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontolgico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleolgico individual. Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propsito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lgicos, temporales o espaciales. "No es fcil constatar -dice la STS 297/2007 - el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplacin abstracta de la cuestin, lo que hara imposible la estimacin del fenmeno jurdico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la especifica situacin fctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisin de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las relaciones tpicas, que alcanza su mxima expresin en el denominador "juicio hipottico negativo", que debe efectuarse en una consideracin "exante", comprobado si en esa concreta situacin el segundo delito no hubiere podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio".

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Se plantea, asimismo, el problema de la posibilidad de conexiones mediales plurales o concatenadas en las que un delito es medio para cometer otro, que, a su vez, es medio de un tercero. Problema analizado en STS 179/2007, de 7-3 , y 372/2010, de 29-4 , que recordaron cmo la doctrina se encuentra dividida y seala como posibles tres opciones: 1) Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fn. 2) Un slo concurso medial en concurso real con el delito o delitos sobrantes que se penaran con independencia (criterio aplicado en STS 13-3 y 2-11.84. 3) Todos los delitos en concurso medial STS 191/95, de 14-2 , que en un caso es homicidio frustrado, atentado y lesiones, declar "nos hallamos ante un caso curioso en el que aparecen integrados en un solo concurso ideal tres delitos distintos (vase sentencia de esta Sal de 8-7-85 ) homicidio frustrado de la conducta violenta en progresin ascendente...observada por el acusado en un intento de escapar a la detencin que legtimamente pretenda la polica...produce una diversidad de delitos que fueron castigados aplicando la pena correspondiente al delito ms graves de los tres- el homicidio frustrado- en un grado mximo". Descartada al primera opcin por cuanto presentara serias objeciones desde el principio no bis in idem, la posicin segunda que sostiene al aplicacin del art. 77-1.2 a una de las conexiones mediales en concurso con el hecho delictivo sobrante, trata de evitar el supuesto privilegio para el autor sin embargo es contraria al sentido del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relacin medio a fin de forma objetiva necesaria. De igual manera que el suceso primero del art. 77.1 CP no impide el concurso ideal cuando ms de dos de los tipos realizados por una nica infraccin, tampoco sobe excluirse la apreciacin de una sola conexin medial en caso de que las plurales realizaciones tpicas se encuentren relacionados teleolgicamente. Situacin que sera la concurrente en el caso analizado en el que, si como se afirma en el recurso, las distintas manifestaciones de voluntad externa del recurrente se encontrasen orientadas por una nica resolucin unitaria y una nica finalidad: fugarse del Hospital, y estuvieran enlazadas por una conexin temporal, espacial y personal. En el caso presente en este punto, debemos destacar las contradicciones en que incurre la sentencia recurrida.: -En primer lugar, despus de que en el fundamento jurdico 6 considere que los hechos anterioreslos relativos al acometimiento que el acusado llev a cabo hacia la funcionaria -enfermera, y el episodio, que tuvo por objetivo el agente de Polica que le estaba custodiando, deben concatenarse con el forcejeo posterior entre el acusado y el polica y el intento de fuga de aqul al lograr escapar hasta llegar a una ventana desde la que se lanz con la intencin de alcanzar un muro despus emprender la huda, en el fundamento jurdico 7 consider slo existente un concurso ideal entre el homicidio intentado, un delito de atentado y una falta de lesiones y sin embargo en el fundamento jurdico 9 y en el fallo castiga separadamente esta ltima infraccin con la pena de 10 das de localizacin permanente. -En segundo lugar respecto al delito de quebrantamiento de condena si bien el fundamento jurdico 7 no ofrece la claridad necesaria en orden a si est comprendido en el concurso ideal ("los hechos analizados en los dos fundamentos anteriores son constitutivos de un delito de homicidio en concurso ideal con un delito de atentado y una falta de lesiones, adems de un delito de quebrantamiento") lo cierto es que como ni en el fundamento jurdico 9 ni en el fallo se contiene referencia alguna a la pena a imponer por dicho delito, puede razonablemente inferirse tal inclusin, que resultara conforme con la expresada doctrina jurisprudencial al estar todas las infracciones anteriores relacionadas y orientadas con la intencin del recurrente de fugarse del Hospital. Consecuentemente debe estimarse un concurso ideal-medial entre el delito de homicidio en grado de tentativa, atentado agente de la autoridad, falta de lesiones y quebrantamiento de custodia en grado de tentativa, castigndose separadamente -adems del delito de lesiones en la persona de Landelino , el delito de atentado en relacin a la inferencia, pues el acusado realiz dos agresiones distintas y diferenciadas con medios comisivos tambin distintos, contra un funcionario pblico y un agente de la Autoridad por lo que conceptualmente no puede hablarse de unidad natural de accin, si hemos aun entender que el atentado a la enfermera estuviera en relacin de medio a fin con el homicidio intentado en la persona del polica. DUODECIMO) El motivo octavo por infraccin de ley, art. 849.1 LECrim ., por falta de aplicacin de la atenuante prevista en el art. 21.1 o, en su caso, 21.2 CP , al estar Gumersindo bajo la influencia

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de un sndrome de privacin de metadona o de una intoxicacin por lo que haba consumido esa noche, por cuanto llevaba sometido a tratamiento continuado con metadona y benzodiacepinas durante los aos 2006 a 2008 en prisin, continuando el tratamiento en la UAD de Lugo al salir de la crcel, hasta que el 25-7-2008, accede a la unidad y se la proporciona metadona, sucediendo los hechos en la madrugada del 27-7- 2008. Y el mismo da de los hechos, 22-7-2008, despus de que sucediera todo, en el Hospital se le suministr metadona, valium y orphidal, y en el informe de Urgencias, a las 2,561 horas de ese da 27, se dice que en el exploracin fsica el paciente est con ansiedad e hiperventilacin Por ltimo, en propia declaracin de que se da haba consumido cocana, alcohol, cannabis y hasta Ketamina, y un toxicaminia de larga duracin a instancias estupefacientes susceptibles de causar un grave a la salud. El motivo devine improsperable. Como hemos dicho en recientes sentencias 312/2011 de 29-4 , 129/2011 de 10-3 , 111/2010, de 24-2 ; 1045/2009, de 4-11 , segn la Organizacin Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, teraputica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestin, inhalacin, administracin, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteracin fsica o intelectual, una experimentacin de nuevas sensaciones o una modificacin de su estado psquico, caracterizado por: 1) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psquica). 2) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3) La dependencia fsica u orgnica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el sndrome de abstinencia). La OMS define la toxicomana en su informe tcnico 116/57 como "el estado de intoxicacin peridica o crnica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sinttica", y la dependencia como "el estado de sumisin fsica o psicolgico respecto de una determinada droga resultado de la absorcin peridica o repetitiva de la misma". En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penolgicas de la drogadiccin pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la va del art. 21.2 del Cdigo penal , propia atenuante de drogadiccin, o como atenuante analgica, por el camino del art. 21.6. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penolgico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatolgico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicmano, cuya drogodependencia exigir a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicacin grave, pues no cualquier adiccin a la droga sino nicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patolgicas no se producen de forma instantnea, sino que requieren un consumo ms o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Cdigo penal se refiere a ellas realizando una enumeracin que por su funcin integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos. 2) Requisito psicolgico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectacin de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declar que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuacin, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadiccin slo exige que el sujeto acte a causa de su grave adiccin a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitir prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razn que impera en dicha norma es la disminucin de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adiccin producir necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarn a la comisin de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declar que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones ms tpicas de la delincuencia funcional

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asociada a la droga, la relacin entre adiccin y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica. 3) Requisito temporal o cronolgico , en el sentido que la afectacin psicolgica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisin delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del sndrome de abstinencia, requisito ste que, an siendo necesario, cabe deducirse de la grave adiccin a las sustancias estupefacientes, como ms adelante veremos. Dentro del mismo, cabr analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habr determinado bajo el efecto de la grave adiccin a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propsito de cometer la infraccin delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisin (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). 4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevar a su apreciacin como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemtica, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje ms adecuado en la eximente incompleta, con idnticos efectos penolgicos. A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicacin de la eximente completa del art. 20.1 ser slo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomala o alteracin psquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensin ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadiccin produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente acta bajo la influencia directa del alucingeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente acta bajo la influencia de la droga dentro del mbito del sndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma fsico y psquico que en el organismo humano produce la brusca interrupcin del consumo o la brusca interrupcin del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2 del Cdigo penal , cuando requiere bien una intoxicacin plena por el consumo de tales sustancias, impidindole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbacin que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilstica aun conservando la apreciacin sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que tambin en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano tcnicamente jurdico, puede manifestarse directamente por la ingestin inmediata de la misma, o indirectamente porque el hbito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 CP ). Esta afectacin profunda podr apreciarse tambin cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatas y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situacin prxima al sndrome de abstinencia, momento en el que la compulsin hacia los actos destinados a la consecucin de la droga se hace ms intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos ltimos casos solo deber apreciarse en relacin con aquellos delitos relacionados con la obtencin de medios orientados a la adquisicin de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adiccin en la motivacin de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuacin slo tiene aplicacin cuando exista una relacin entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adiccin grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable acte a causa de su grave adiccin a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicacin o del sndrome de abstinencia, y sin considerar

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las alteraciones de la adiccin en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuacin por la incidencia de la adiccin en la motivacin de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aqulla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se tratara as con esta atenuacin de dar respuesta penal a lo que criminolgicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo bsico es la relevancia motivacional de la adiccin, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone ms bien en la afectacin a las facultades anmicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo caracterstico de la drogadiccin, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo acte impulsado por la dependencia de los hbitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestin inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios econmicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsin que busca salida a travs de la comisin de diversos hechos delictivos, es la que merece la atencin del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciacin como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordbamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punicin de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadiccin a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje ms apropiado en la eximente incompleta. D) Por ltimo , cuando la incidencia en la adiccin sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigedad o intensidad de la adiccin, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicacin de la atenuante analgica, art. 21.6 CP . Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por s solo la aplicacin de una atenuacin, no se puede, pues solicitar la modificacin de la responsabilidad criminal por el simple hbito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicacin de circunstancias atenuantes, porque la exclusin total o parcial o la simple atenuacin de estos toxicmanos, ha de resolverse en funcin de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adiccin a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuacin, ya que la adicin grave es el supuesto lmite para la atenuacin de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadiccin sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, an incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situacin del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicin a las drogas txicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteracin en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genrica expresin narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS. 21.3.01 se seala que aunque la atenuante de drogadiccin ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuacin del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicin grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmacin del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho tpico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual lnea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que aaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). En el caso presente del informe analtico de cabello (folio 555) y del informe forense (folio 589-591) slo se desprende que este recurrente es un consumidor de cocana y que esa adiccin puede disminuir su voluntad en lo que tendiera a su consumo, esto es en relacin con los hechos encaminados a conseguir droga, lo que no se compadece con el acto de propinar una paliza a un tercero.

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En efecto la ofensa al bien jurdico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adiccin de la drogas o el deterioro piscosomtico asociado al consumo prolongado de estupefacacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, SS 209/2008 de 28-4 y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretacin del rgimen jurdico-penal de las toxicomanas adaptada a la verdadera influencia de aqullas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por ms flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicacin, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurdico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber, su significacin causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicacin de la atenuante a Alberto supondra inferir a aquella su carcter puramente objetivo, ligado a la simple constitucin de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepcin de la atenuacin de aplicacin automtica, ligada al seguimiento de la poblacin que, en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuacin del fundamento que le es propio. Ahora bien, es doctrina reiterada de esta Sala, cuya cita resulta ociosa, que la va del art. 849.1 LECr ., permite cuestionar si la sentencia de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia, sin aadir otros nuevos, sin prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realizacin de alegaciones jurdicas contrarias o incongruentes con aqullos, determina la inadmisin del motivo, conforme previene el art. 884-3 LECr .. En el caso examinado en el factum no se recoge ningn dato revelador de esa disminucin de la capacidad de culpabilidad de Gumersindo , ni de la influencia de esa supuesta intoxicacin por consumo de drogas o sndrome de privacin de metadona, y es reiterada la jurisprudencia -por todas STS 1125/2001, de 2-11 - que recuerda que el principio constitucional de presuncin de inocencia no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto a la concurrencia y prueba de las mismas no corresponde a la acusacin sino a la defensa que las alegan. Es decir, que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para l derive de lo imputado y probado. La citada doctrina no es sino afirmacin del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditas como el hecho tpico de que dependen, STS 19-12-98 , 29-11-99 , 2-2 - 200, 21-1- 2002 , 4-11-2002 y 20-5-2003 , que aaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo, por mucha amplitud que quiera drsele no puede dar cobertura a su apreciacin. La STS 493/2005, de 2-4 , recuerda que "compete a la acusacin o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participacin en l del acusado y las modificaciones o agravaciones que se postulan as como la produccin de daos y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exencin de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Cdigo parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomala o dficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia", en igual sentido STS 139/2008, de 28-2 . DECIMOTERCERO) A mayor abundamiento la Sentencia impugnada analiza la cuestin planteada en el fundamento jurdico 8, desestimando la concurrencia de las pretendidas circunstancias de drogadiccin y sndrome de abstinencia a la vista de los informes mdicos emitidos por los mdicos psiquitricas (obrantes a los folios 448 y ss y 680 y ss) ratificndose en el acto de juicio, en su informe, la profesional del informe obrante a los folios 680 y ss, diciendo que haba resultado claro la no apreciacin de ningn sndrome que lo hiciese inimputable, as como del informe mdico forense (folio 389), en donde se sealaba que el Sr. Gumersindo no presentada alteraciones psicopatolgicas significativas, conservando sus facultades intelectivas y volitivas, situacin que -aada- sera similar en el momento de los hechos, salvo que se encontrase bajo los efectos de una intoxicacin aguda a txicos, de lo que no existan datos analticos ni clnicos que permitiesen corroborarlo, ratificndose en tal contenido en el acto de juicio, a lo que ha de aadirse las declaraciones de al enfermera Sra. Zaida , que, categricamente, deca que, desde la experiencia de haber trabajado con drogadictos, el acusado no estaba ni drogado ni bebido". Es cierto que en STS 1125/2011, de 2-11 , hemos dicho que en cuanto a la valoracin de las pericias sobre psiquismo, la pericial mdica tiene dos aspectos: el biolgico-psquico y el normativo valorativo del anterior, competencia del tribunal y revisable en casacin ( STS 9-9 - y 9-11-2000 ). El juicio emitido por el rgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado, sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presuncin de inocencia por ser una cuestin jurdica -de derecho.

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( ATC- 343/97, de 18-3 ). A los mdicos les corresponde sealar las bases patolgicas de la anomala que, en su caso, perciban, pero la valoracin ha de hacerla el tribunal, correspondiendo a ste la decisin sobre la imputabilidad, semiimputablidad o inimputabiliad, por tratarse de conceptos eminentemente jurdicos ( STS 125/2004, de 20-1 ), pues el diagnstico pericial no debe equipararse automtica o mecnicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminacin en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador del juez y correspondiendo a ste determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decir la comisin de un delito alcanza el nivel necesario para afectar o no, a la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ). La compleja cuestin de la valoracin de los informes periciales que, en buena medida, deriva de las diferentes tcnicas con que operan, de una lado, los peritos (la causa explicativa). Y, de otra, los tribunales que es jurdica (es decir, normativa y valorativa), lo cual explica tambin los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista la citada diferencia de perspectiva con que actan unos y otros ( STS 1103/2007, de 21-11 ). Ahora bien en lo que se refiere a los informes mdicos, la doctrina de esta Sala (STS 1793/2003, de 24-12 , 299/2004, de 4-3 ; 1200/2005, de 27-10 , 742/2006, de 25-6 ; 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009, de 15-11 ; 1125/2001, de 2-11 ; 93/2012, de 16-2 mantiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisin de pareceres tcnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparacin especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fcticos, sino criterios que auxilian al rgano jurisdiccional en la interpretacin y valoracin de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoracin de la prueba. Por otro lado, su carcter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepcin directa del rgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediacin ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ). Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentacin de la pretensin de modificacin del apartado fctico de una sentencia, impugnada en casacin, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fcticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictmenes coincidentes como base nica de los hechos declarados probados, pero incorporndolos a dicha declaracin de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictmenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicacin razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del nico informe pericial sin explicacin que lo justifique se hace de un modo que desvirta su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ). La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casacin. Las pruebas periciales no son autnticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisin de informes sobre cuestiones tcnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoracin conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artculo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediacin para completar el contenido bsico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artculo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediacin no puede ser revisado en el recurso de casacin.

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En definitiva, no cabe hablar de una equiparacin plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carcter personal donde el principio de inmediacin personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdiccin de la arbitrariedad constituye el fundamento ltimo de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carcter personal, ha de tener mayor importancia la explicacin que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciacin de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6). Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoracin que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su conviccin tomando en consideracin una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a travs de este cauce casacional". Situacin que sera la de la presente causa en la que la Sala ha valorado los distintos informes mdicos ratificados en el plenario para no entender producida esa limitacin de las facultades intelectuales y volitivas y de actuar conforme a esa comprensin, criterio que debe entenderse lgico y racional, sin que este razonamiento valorativo sea contrario a las reglas de la lgica, de la experiencia y de los criterios firmes del conocimiento cientfico. DECIMOCUARTO) El motivo noveno por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por infraccin del derecho fundamental a obtener una resolucin judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 CE ) en el ejercicio de la funcin jurisdiccional e individualizacin de la pena), debe se analizado conjuntamente con el motivo tercero que con igual fundamentacin cuestiona la individualizacin de la pena en relacin con el delito agravado de atentado a funcionario pblico en la persona de Zaida . En STTS 632/2011 de 28-6, 111/2010, de 24-2; 665/2009 de 24-6; 620/2008, de 19-10, el derecho a la obtencin de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivacin de la sentencia exige una explicitacin suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero . "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivacin de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentacin jurdica ha de ser una aplicacin no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ). Un deber de motivacin que incluye no slo la obligacin de fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, sino tambin la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )". "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivacin a las decisiones judiciales relativas a la fijacin de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por s mismo justificacin suficiente de la decisin finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolucin est motivada, pues slo as puede procederse a su control posterior en evitacin de toda arbitrariedad. De este modo, tambin en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualizacin de la pena, es exigible constitucionalmente, como garanta contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopcin de la decisin....". Reiteradamente ha sealado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligacin constitucional de motivar las sentencias expresada en el artculo 120.3 de la Constitucin comprende la extensin de la pena. El Cdigo Penal en el artculo 66 establece las reglas generales de individualizacin, y en el artculo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensin de la pena concretamente impuesta. La individualizacin realizada por el tribunal de instancia es

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revisable en casacin no solo en cuanto se refiere a la determinacin de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artculo 66, sino tambin en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurdicoconstitucionalmente en la precisa determinacin de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones tambin ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha sealado que una motivacin escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivacin, as como una fundamentacin por remisin no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigindose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero tambin lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los trminos que exige el art. 120 de la Constitucin y 66 y 72 del Cdigo Penal , cuando el Tribunal tan slo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, n 599/2007 ), que an habindose hecho genricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debi justificarse su individualizacin en cuanto no se impuso la mnima legal. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolucin judicial y controlable en casacin, incluso por la va del art. 849.1 LECrim . para la infraccin de Ley. Ante una ausencia de motivacin de la individualizacin de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al rgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera qued irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el rgano jurisdiccional de apelacin le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualizacin de la pena, bien en la misma extensin fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelacin considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mnima extensin. La primera opcin, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitacin lo dispuesto en el art. 240.2 prrafo 21 LOPJ . en su redaccin dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningn caso podr el Juez o Tribunal, con ocasin de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidacin que afectare a ese tribunal"). La segunda opcin es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelacin (o casacin) hacer las valoraciones necesarias para la fijacin concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y dems aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede nicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanacin en la omisin o sta ya no sea posible y, adems, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualizacin de la pena. En el caso presente la Sentencia de instancia, fundamento jurdico 9, en cuanto a la individualizacin de la pena, impone a Gumersindo pro el delito de homicidio en grado de tentativa, en la persona del agente de polica en concurso ideal con el delito de atentado, con la agravante de reincidencia- y al parecer con el delito de quebrantamiento de custodia, la pena de 8 aos de prisin ; por el delito de lesiones en la persona de Landelino , la de dos aos de prisin , por la falta de lesiones en la persona del agente, 10 das de localizacin permanente; y por el delito de atentado en la persona de Zaida la pena de 4 aos y 6 meses de prisin , penas que suman en total de 14 aos y 6 meses de prisin y 10 das de localizacin permanente-. Limitndose en cuanto a la motivacin de las mismas a sealar "a la vista de lo analizado anteriormente" . Motivacin insuficiente para la exasperacin punitiva producida en relacin al delito de atentado en la persona de Zaida al ser la impuesta la mxima prevista en el art. 552.1 y no aparecer justificada a la vista de las circunstancias fcticas concurrentes en el hecho que impiden esa justificacin implcita, pues si bien, al empleo del instrumento peligroso cre efectivamente ese peligro relevante que justifica la aplicacin del subtipo. Lo cierto es que el recurrente no lleg a culminar la agresin de forma efectiva pinchando o golpeando con aqul, lo que deba llevara la imposicin de la pena en la extensin mnima posible.

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Queja que resulta inatendible en relacin al delito de lesiones en la persona de Landelino por cuanto "ha de recordarse siempre que la exigencia de motivacin no constituye ya un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisin, por lo que no es necesario explicitar lo obvio " STS 1574/2002, de 27-9 ) concretando que tal obligacin de motivacin "que los Tribunales deben cumplir rigurosamente se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mnimo legalmente puesto " ( STS 386/2003, de 16-4 ), lo que ocurre en el caso presente en el que la pena de dos aos de prisin es la mnima prevista en el art. 148.1 CP . En cuanto a la pena impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa, como hemos dicho en STS 5-5-2010 , el art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecucin alcanzado". Por ello el nuevo Cdigo Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecucin del delito, considerando que slo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer ms especificaciones sobre los grados de sta, como se hacia en el anterior Cdigo Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ). Para determinar la distincin entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teoras: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propsito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quera llevar a cabo era la total consumacin del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teora, de caractersticas objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupcin forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y ste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite an el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Cdigo penal . En realidad, lo correcto es seguir una teora mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las caractersticas internas de lo querido por el agente, y la objetivacin de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecucin alcanzado por el delito. Realmente, la interpretacin de la realizacin de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Cdigo Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habr fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido fsico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y ste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, ste es exigido por el ordenamiento jurdico para que se produzca la consumacin. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurdico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustracin es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quiz con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustracin del Cdigo Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redaccin del art. 62 del Cdigo Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecucin alcanzado", que es una traslacin de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecucin, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcacin del bien jurdico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoracin de un nuevo elemento que configura la cuanta del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de mdulos objetivos de progresin de la accin, sino de intensidad de sta , de modo que el peligro acta corrigiendo lo ms o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporcin en la penalidad aplicable, siendo as, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposicin punitiva. Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecucin alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulacin anterior la tentativa poda rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestacin, por el contrario slo poda rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisin a los jueces,

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en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada. La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecucin alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se est ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos ms actos ejecutivos se hayan realizado, ms cerca se ha estado de la consumacin del delito y, en consecuencia, el peligro de lesin es mayor y la lesividad de la conducta tambin. Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y tambin que la tentativa idnea (peligro concreto para el bien jurdico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidnea (peligro abstracto para el bien jurdico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente ser que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y tambin que en los supuestos de tentativa idnea se tienda a reducir la pena en un slo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidnea se aminore en dos. Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, segn el texto legal, es el del peligro para el bien jurdico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondr la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecucin sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumacin) en cuyo caso lo razonable ser reducir la pena slo en un grado. Centrndonos ya en el supuesto que se juzga, tal como se ha explicitado en fundamentos de derecho antecedentes, estamos ante una sentencia inidnea relativa por lo que resulta correcto la reduccin en dos grados de la pena, conforme el art. 62 CP . DECIMOQUINTO) Estimando ambos motivos, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casacin interpuestos por Landelino y Gumersindo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Seccin 2, de fecha 28-10-2011 , y en su virtud casamos y anulamos la referida resolucin, dictando nueva sentencia ms conforme a derecho, con declaracin de oficio de las costas de sus recursos. Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibaez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisis de Abril de dos mil doce. En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin n 3 de Lugo con el nmero de Sumario 1 de 2010 por delitos de homicidio, lesiones y atentado, contra Landelino , con NIE n NUM001 , nacido el NUM000 de 1976 en Repblica Dominicana , hijo de Leopoldo y de Virtudes, y Gumersindo , con DNI n NUM003 , nacido el NUM002 de 1977 en Lugo, hijo de Plcido y de Mara Josefa, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, Seccin 2, Rollo Penal n 4 de 2010, se ha dictado Sentencia de fecha 28-10-2011 , que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el da de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES
Primero) Se aceptan los de la sentencia recurrida suprimindose de los hechos probados la expresin "con intencin de dar muerte a Gumersindo ".

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

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Primero) Tal como se ha razonado en los fundamentos primero y segundo de la sentencia precedente los hechos constituyen en relacin a Landelino un delito de lesiones, art. 147 y 148.1 CP y en la necesaria nueva individualizacin penolgica, concurriendo dos atenuantes, resulta procedente la pena de 1 aos y 6 meses de prisin con rebaja en 1 grado de la pena correspondiente. Segundo) Conforme el fundamento jurdico 4 que antecede la condena a Landelino a abonar al Servicio Gallego de Salud se determinar en ejecucin de sentencia, de acuerdo con las bases all expuestas. Tercero) De conformidad con el fundamento jurdico 10 de la sentencia antecedente los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de custodia en grado de tentativa. Cuarto) Conforme se ha expuesto en el fundamento jurdico 11 de la anterior sentencia procede estimar un concurso ideal entre el homicidio en grado de tentativa, atentado agente de la autoridad, falta de lesiones y quebrantamiento de custodia en grado de tentativa. Quinto) En la individualizacin de las penas por los delitos cometidos por Gumersindo , deben establecerse los siguientes: -por los delitos de homicidio en grado de tentativa, atentado y falta de lesiones en la persona del agente de polica, y delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia en los dos primeros, en concurso ideal, procede imponer la pena del delito ms grave, art. 77, y dentro del marco penolgico, rebaja en dos grados del delito de homicidio intentado con agravante de reincidencia -3 aos y 9 meses a 4 aos, 11 meses y 29 das, fijarla en su mxima extensin, dada la multiplicidad de delitos cometidos. -por el delito de atentado en la persona de la enfermera, art. 551 y 552.1 concurriendo la agravante de reincidencia, el mnimo de la mitad superior, tres aos, 9 meses y 1 da prisin.

III. FALLO
Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Seccin 2, de 28-10-2011 , debemos condenar y condenamos a Landelino como autor de un delito de lesiones ya definido concurriendo la atenuante de confesin y reparacin del dao a la pena de 1 ao y 6 meses de prisin con inhabilitacin especial para el ejercicio del delito de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y que indemnice al SERGAS en concepto de hospitalizacin y de asistencia mdica prestada a Gumersindo en la cantidad que se determine en la ejecucin de sentencia conforme con las bases fijadas en el fundamento jurdico 4 de la sentencia precedente. Y debemos condenar y condenamos a Gumersindo como autor responsable de un delito de atentado ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 3 aos, 9 meses y 1 da de prisin con inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con otro delito de atentado, falta de lesiones y delito de quebrantamiento de custodia en grado de tentativa , concurriendo la agravante de reincidencia en los dos primeros a la pena de 4 aos, 11 meses y 29 das de prisin con la habilitacin especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo su condena como autor de un delito de lesiones a la pena de 2 aos de prision. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibaez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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