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Seor(a) JUEZ ADMINISTRATIVO DE BOGOT (REPARTO) E. S. D. Ref.

: Accin Popular de XXXXXXXXXXXXXXXXX contra el MINISTERIO DE MINAS, la AGENCIA NACIONAL DE MINERA, el SERVICIO GEOLGICO COLOMBIANO y CERRO MATOSO S.A. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con la cdula de ciudadana nmero XXXXXXXXXXXXXXXXX de XXXXXXXXXXXX, me dirijo a Usted de manera respetuosa para presentar ACCIN POPULAR PREVENTIVA en contra del MINISTERIO DE MINAS, la AGENCIA NACIONAL DE MINERA, el SERVICIO GEOLGICO COLOMBIANO y CERRO MATOSO S.A., con el fin de que se declaren las siguientes: 1. PRETENSIONES
1.

Se protejan los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y a la DEFENSA DEL PATRIMONIO PBLICO. AGENCIA NACIONAL DE MINERA y al SERVICIO GEOLGICO COLOMBIANO, demandar la nulidad del contrato 051 de 1995 que la Nacin suscribi con CERRO MATOSO S.A.

2. En consecuencia, se ordene al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGA, A LA

3.

Suspender la ejecucin de las siguientes disposiciones del contrato 051 de 1996, hasta que el juez competente se pronuncie sobre su legalidad: Literal b del numeral primero (1) de la clusula primera (1). Numeral tercero (3) de la clusula primera (1). Numeral cuarto (4) de la clusula primera (1). Numeral sexto (6) de la clusula primera (1). Literal c.i.A de la clusula segunda (2). Literal b del numeral primero (1) de la clusula tercera (3). La expresin en cuanto hace al rea de las Concesiones, queda expresamente convenido que una vez esta rea se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto quede regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendr el derecho de seguir realizando en dicha rea sus labores de exploracin, explotacin y procesamiento de los minerales objeto de este Contrato en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Clusulas Primera, Novena, Dcima, Undcima, Duodcima, Vigsima Primera y Trigsima Primera del Contrato Adicional, de la clusula octava (8). Clusula dcima (10). Literal a del numeral primero (1) de la clusula Dcima Primera (11). Numeral segundo (2) de la clusula Dcimo Segunda (12). Clusula Vigsima Octava (18).

La presente accin popular se fundamenta en los siguientes: 2. HECHOS


1.

El treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963) la Nacin, representada por el Ministerio de Minas y Petrleos, y la compaa Richmond Petroleum Company of Colombia, suscribieron el contrato de concesin nmero 866 sobre un rea de 500
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hectreas, para la exploracin, explotacin y procesamiento de nquel y otros mineral asociados al nquel. Se anexa copia del contrato de concesin 866 de 1963 como material probatorio.
2. La clusula novena (9) del contrato de concesin 866 de 1963 dispuso: el perodo de

explotacin ser de treinta aos, contados a partir del vencimiento definitivo del perodo de montaje.
3.

De acuerdo con la clusula tercera (3) del contrato de concesin 866 de 1963, el acuerdo se rega en forma absoluta e incondicional por todas las disposiciones pertinentes del Decreto 805 de 1947, y por las dems vigentes sobre la materia al tiempo de su celebracin, las cuales se consideran incorporadas como clusulas del mismo, siendo ntegramente aceptadas como tales por el Concesionario, sin reserva ni limitacin alguna. perodo de explotacin ser hasta de treinta aos, contados a partir del vencimiento definitivo del perodo de montaje. La norma no contempl la posibilidad de prorrogar los contratos de concesin sobre minerales distintos a los metales preciosos.

4. El artculo 45 del Decreto 805 de 1947 estableca que en los contratos de concesin, el

5.

Por medio de la escritura pblica nmero 1.948 del doce (12) de julio de mil novecientos sesenta y cinco (1965) otorgada en la Notaria Octava (8) de Bogot, la Sociedad Richmond Petroleum Company of Colombia cambi su razn social a Chevron Petroleum Company of Colombia. Industrial (IFI) una tercera parte de los derechos sobre el contrato de concesin 866 de 1963. Las dos terceras partes restantes las traspas a la Compaa de Nquel Colombiano S.A., traspasos que fueron autorizados por el gobierno nacional mediante la Resolucin No. 0001242 de 28 de julio de 1970.

6. Chevron Petroleum Company of Colombia traspas a favor del Instituto de Fomento

7. El veintids (22) de julio de mil novecientos setenta (1970) el Ministerio de Minas y

Petrleos suscribi con los titulares de la concesin 866 de 1963 (Instituto de Fomento Industrial y Compaa de Nquel Colombiano S.A.) un contrato adicional que modific el contrato suscrito en 1963. Se anexa copia de este acuerdo como material probatorio.
8. La clusula cuarta (4) del contrato adicional dispuso que el contrato original y el

presente contrato adicional quedan regidos por las disposiciones pertinentes de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, de los decretos 805 de 1947 y 292 de 1968 y de las dems normas vigentes al tiempo de la celebracin de este acuerdo adicional, disposiciones que se entienden incorporadas como clusulas de los contratos referidos y que, por consiguiente, modifican el contrato adicional. 9. Ninguna de las disposiciones vigentes al momento de la celebracin del contrato adicional suscrito en 1970 permitan que el trmino de la explotacin de las concesiones mineras fuera superior a 30 aos. perodo de explotacin y de procesamiento del contrato adicional ser de veinticinco (25) aos, prorrogable por cinco (5) aos ms, previo acuerdo entre el gobierno y el concesionario.
11. El diez (10) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971) la Nacin, representada

10. La clusula trigsima (30) del contrato adicional suscrito en 1970 dispuso que el

por el Ministerio de Minas y Petrleos, suscribi con el Instituto de Fomento Industrial y con la la Compaa de Nquel Colombiano S.A., el contrato de concesin 1727 sobre un rea de 186 hectreas adyacente a la de la concesin 866. Se anexa copia de este contrato como material probatorio.
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12. La clusula segunda (2) del contrato de concesin 1727 de 1971 dispone:el presente

convenio se rige por las disposiciones de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, del Decreto 1275 de 1970 y de las dems leyes y reglamentos vigentes al tiempo de su celebracin, los cuales se entienden incorporados como clusulas del mismo. Ninguna de estas disposiciones permita que el perodo de explotacin de las concesiones mineras fuera superior a 30 aos.
13. La clusula novena (9) del contrato de concesin 1727 de 1971 seala que el periodo

de explotacin ser hasta de treinta (30) aos, contados a partir del vencimiento definitivo del perodo de montaje.
14. El veinte (20) de abril de mil novecientos setenta y uno (1971), mediante la escritura

pblica 1598 (Notara 10 de Bogot) y previo permiso del Ministerio de Minas, el Instituto de Fomento Industrial (IFI) traspas a la Empresa Colombiana de Nquel S.A. (Econquel) los derechos y obligaciones del IFI provenientes de los contratos de concesin 866 y 1727.
15. El diecisis (16) de abril de mil novecientos ochenta (1980), mediante la escritura

pblica 1431 (Notara 7 de Bogot), Econquel y la Compaa de Nquel Colombiano S.A., cedieron a la sociedad Cerro Matoso S.A. sus derechos sobre los contratos de concesin 866 y 1727.
16. Mediante la Resolucin 1906 de 16 de julio de 1979, el Ministerio de Minas aprob que

a partir del primero (1) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982) Cerro Matoso S.A. iniciara el perodo de explotacin de los contratos de concesin 866 y 1727.
17. De acuerdo con lo anterior, Cerro Matoso S.A. poda explotar el rea del contrato de

concesin 866 de 1963 hasta al treinta (30) de septiembre de dos mil siete (2007) y el rea del contrato de concesin 1727 de 1971 hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012).
18. El diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) el Ministerio de Minas

y Energa, en representacin de la Nacin, suscribi con Cerro Matoso S.A. un otro s al contrato de concesin 866 de 1963, por medio del cual la concesin se prorrog por 5 aos, es decir, hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012). Con ello, el trmino para la explotacin de minerales de las dos concesiones (866 y 1727) deba vencerse el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012), de acuerdo con lo contemplado en las normas que regan estos contratos y que no contemplaban un trmino de explotacin superior a 30 aos.
19. Hasta ese momento, a partir del 1 de octubre de 2012 las reas concesionadas y los

activos adquiridos y construidos por Cerro Matoso S.A. para su explotacin revertiran sin ningn costo a la Nacin.
20. Sin embargo, el 13 de noviembre de 1996, el Ministerio de Minas y Energa y la

sociedad Minerales de Colombia S.A. (MINERALCO), celebraron con Cerro Matoso S.A. el contrato de exploracin y explotacin No. 051, que le extendi a Cerro Matoso el derecho a explotar las reas de las concesiones 866 y 1727 hasta el ao 2029, con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el 2044. Se anexa copia del contrato 051 de 1996 como material probatorio.
21. El contrato 051 de 1996 le otorga a Cerro Matoso el derecho a explorar y explotar un

rea de 77.843 metros cuadrados, en la que se incluyeron las reas de los contratos de concesin 866 y 1727. Sus clusulas sealan que las reas de estas dos concesiones quedarn incorporadas al contrato 051 despus del vencimiento de los contratos 866 y
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1727. Es decir, Cerro Matoso podr seguir explotando estas reas hasta la terminacin del contrato 051, el cual vence en el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044.
22. El literal b del numeral primero (1) de la clusula primera (1) del contrato 051 de 1996

dispone que Cerro Matoso tendr el derecho a continuar, a partir de la expiracin de las Concesiones, la exploracin, explotacin y procesamiento del mineral de nquel, y de los minerales que estn asociados, o en liga ntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, segn la lista sealada en el Anexo 1 del presente Contrato, que se encuentre dentro del rea de las concesiones.
23. El numeral tercero (3) de la clusula primera (1) del contrato 051 dispone que, al

vencimiento de los contratos 866 y 1727, los activos adquiridos por Cerro Matoso para la explotacin de estas concesiones revertirn a la Nacin. Sin embargo, seala que mediante el presente contrato la NACIN se compromete irrevocablemente, tanto con MINERALCO como con CERRO MATOSO, a que en el evento y en el momento en que se produzca dicha reversin, la Nacin entregar inmediatamente a Mineralco, a ttulo de comodato, la totalidad de los bienes revertidos. El numeral cuarto (4) de la clusula primera agrega que MINERALCO, a su turno, mediante el presente Contrato se obliga irrevocablemente frente a CERRO MATOSO a que, en el mismo momento en que reciba en comodato de la NACIN los bienes a que se refiere el punto anterior, los dar en arrendamiento a CERRO MATOSO.
24. La clusula dcima (10) seala que, por el arrendamiento de los activos, Cerro Matoso

pagar un canon equivalente al uno punto veinticinco por ciento (1.25%) semestral de la ganancia neta, despus de la provisin de impuestos, que CERRO MATOSO haya obtenido en el ejercicio social semestral inmediatamente anterior a la fecha del pago.
25. Finalmente, el numeral sexto (6) de la clusula primera (1) del contrato 051 dispone:

las partes reconocen que, desde antes de otorgar la NACIN el Aporte a MINERALCO, CERRO MATOSO ha venido explorando y explotando el rea de las Concesiones [866 y 1727] y procesando los minerales que all se encentran, y acuerdan que, a partir del momento en que el rea de las Concesiones se incorpore al Aporte y la explotacin de la misma quede bajo el presente contrato, CERRO MATOSO tendr el derecho de seguir realizando sus labores de exploracin, explotacin y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones. 3. DERECHOS COLECTIVOS VULNERADOS El contrato de exploracin y explotacin 051 de 1996, suscrito entre el Ministerio de Minas y Energa y Cerro Matoso S.A., viola los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA y a la DEFENSA DEL PATRIMONIO PBLICO. 1. Moralidad administrativa El artculo 88 de la Constitucin Poltica y el artculo 4 de la Ley 472 de 1998 disponen que la moralidad administrativa es un derecho colectivo. La moralidad administrativa es el derecho de todos los ciudadanos a que las autoridades pblicas acten dentro del marco legal y de acuerdo con el inters general, por lo que este derecho se viola cuando las entidades estatales actan en abierta violacin del ordenamiento jurdico y contrariando inters general. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sealado que los jueces de las acciones populares deben valorar cada caso para determinar si se ha violado la moralidad administrativa. Para ello se deben tener en cuenta dos criterios: el principio de legalidad y el inters colectivo. Una de las herramientas para constatar si se ha violado el derecho a la moralidad administrativa es examinar si los demandados actuaron en contra de las disposiciones legales. Adems, se debe analizar si la actuacin ilegal es contraria al inters colectivo.
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Respecto a la relacin entre el principio de legalidad y la moral administrativa, la Seccin Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado seal: Igualmente ha hecho nfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violacin del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusin de su vulneracin no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificacin que la actuacin cuestionada encuentre en el ordenamiento jurdico, eliminando de esa forma cualquier consideracin de carcter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno no de ese derecho12. Sin embargo, la violacin de una norma no es suficiente para determinar que se ha actuado en contra de la moralidad administrativa. El Consejo de Estado ha aclarado que, adicional a lo anterior, es necesario que se demuestre que la actuacin ilegal tambin es contraria al inters general: Especficamente, en materia contractual, es necesario precisar que, conforme lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporacin, el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se viola por el slo hecho de constatar una ilegalidad. As, en el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su proteccin por medio de la proteccin del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una proteccin a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral3. Dicho de otro modo, no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa; como tambin que toda vulneracin de la moralidad administrativa debe implicar la violacin de una norma jurdica4. Ello es evidente, pues si se aceptara que cada vez que se encuentre ilegalidad del contrato procede la accin popular se vaciara el contenido de la accin contractual y, al mismo tiempo, se desbordara la competencia del juez constitucional, pues asumira el control de legalidad de los contratos que es un asunto que, por regla general, corresponde al juez contencioso administrativo. Luego, congruente con lo expuesto en precedencia, solamente procede la accin popular en la contratacin administrativa cuando se demuestra que se afectan derechos e intereses colectivos, entre otros el de la moralidad administrativa, con un contrato ilegal y, al mismo tiempo, se presentan elementos de juicio que permiten concluir que esa ilegalidad se produjo de manera inmoral o deshonesta5. En el caso de la presente accin popular, se debe analizar si el Contrato 051 es contrario a las normas vigentes al momento de su celebracin y a las que regan los contratos de concesin 866 y 1727. Y, adems, se debe determinar si las clusulas demandadas son contrarias el inters general. 1.1. Las ilegalidades del contrato 051 de 1996. Desde el primero (1) de octubre de mil novecientos ochenta y dos (1982) la sociedad Cerro Matoso S.A. ha explotado y procesado las reservas de nquel que se encuentra en las reas concesionadas mediante los contratos 866 y 1727. Este derecho deba vencerse el 30 de septiembre de 2012, pues las normas que regan estos contratos sealaban que el trmino mximo para explotar las concesiones mineras no poda ser superior a 30 aos. Sin embargo, como se seal en el aparte de los hechos, mediante el contrato 051 de 1996 se le extendi a Cerro Matoso el derecho a explotar las reas de las concesiones 866 y 1727 hasta el ao 2029, con la posibilidad de prorrogar este derecho hasta el ao 2044, es decir, por un trmino
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Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005. Exp. No. AP-720. Consejo de Estado, Seccin Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 31 de julio de 2008. Radicacin nmero 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP)B. 3 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente AP-170; Consejero Ponente: Alier Hernndez Enrquez. 4 Seccin Quinta del Consejo de Estado, sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente AP-2599. En el mismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518.
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superior a 30 aos. Las clusulas que extienden la explotacin de estas concesiones son contrarias al ordenamiento jurdico porque, el perodo de explotacin de estas dos concesiones no se poda extender por ms de 30 aos. El contrato 051 de 1996 es un contrato de aporte en el que se pact que las reas de las concesiones 866 y 1727 se incorporaran al contrato 051 desde la fecha en que se vencieran los dos contratos de concesin, es decir, a partir del 1 de octubre de 2012. Como el contrato 051 se vence en el 2029, aunque puede prorrogarse hasta el 2044, Cerro Matoso S.A. podr explotar las reas concesionadas en las mismas condiciones pactadas en los dos contratos de concesin por un trmino superior a 30 aos, desde 1982 hasta el 2029, e incluso hasta el 2044. Adems, de acuerdo con el numeral 6 de la clusula primera del contrato 051, a partir del momento en que el rea de las Concesiones [866 y 1727] se incorpore al Aporte y la explotacin de la misma quede bajo el presente contrato, CERRO MATOSO tendr el derecho de seguir realizando sus labores de exploracin, explotacin y procesamiento en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones (negrillas y subrayado fuera del texto). La clusula octava (8) agrega que en cuanto hace al rea de las Concesiones, queda expresamente convenido que una vez esta rea se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto quede regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendr el derecho de seguir realizando en dicha rea sus labores de exploracin, explotacin y procesamiento de los minerales objeto de este Contrato en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Clusulas Primera, Novena, Dcima, Undcima, Duodcima, Vigsima Primera y Trigsima Primera del Contrato Adicional (negrillas y subrayado fuera del texto). Es decir, el contrato 051 de 1996 le otorga a la empresa el derecho a explotar las reas concesionadas hasta el ao 2029, en las mismas condiciones pactadas en los dos contratos de concesin. Por esta razn, lo que hizo el contrato 051 fue prorrogar las concesiones 866 y 1727, lo que es contrario a la normatividad que rega estos acuerdos. Las concesiones 866 y 1727 se regan por el Decreto 805 de 1947, por las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969 y por el Decreto 1275 de 1970. Ninguna de estas normas contemplaba la posibilidad de prorrogar o extender el perodo de explotacin de las concesiones mineras por ms de 30 aos. Particularmente, el artculo 45 del Decreto 805 de 1947 dispona lo siguiente: El perodo de explotacin ser hasta de treinta aos, contados a partir del vencimiento definitivo del perodo de montaje. La norma aclaraba que en los contratos de concesin de metales preciosos el periodo de explotacin podr ser prorrogado por diez aos ms a solicitud del concesionario, siempre que al vencimiento del trmino ordinario haya cumplido las obligaciones contradas, se someta a pagar al gobierno la participacin que a la sazn establezcan las leyes y se obligue, adems, a cumplir las disposiciones legales que rijan en la poca de la prrroga. La normatividad que rega los contratos de concesin 866 y 1727 estableca que el perodo de explotacin podra durar un mximo de 30 aos. La nica excepcin eran los contratos de concesin sobre metales preciosos, cuya explotacin podra prorrogarse por diez aos. El nquel no es un metal precioso, por lo que el perodo de la explotacin de los contratos 866 y 1727 no poda ser superior a 30 aos, es decir, hasta el 30 de septiembre de 2012. El propio Consejo Directivo de Ingeominas, entidad cuyas funciones ahora se encuentran en cabeza de la Agencia Nacional de Minera y del Servicio Geolgico Colombiano, reconoci que la normatividad que rega estos contratos no permita la extensin o prrroga de las concesiones mineras. As lo seal en la reunin realizada el 28 de marzo de 2008: Cerro Matoso S.A. suscribi en 1963 el contrato de concesin 866 y en 1971 el contrato 1727, bajo la legislacin existente en ese momento, no se contemplaba la prrroga de los contratos de concesin (Acta No. 04 del Consejo Directivo de Ingeominas, 28 de marzo de 2008).
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La norma vigente en la fecha en que se celebr el contrato 051-96 tampoco permita la prrroga de las concesiones mineras. El Cdigo de Minas vigente (Decreto 2655 de 1988), dispona en su artculo 69: La duracin de los contratos de concesin ser de treinta (30) aos contados a partir de su inscripcin en el Registro Minero. Los trabajos y obras de desarrollo y montaje, se realizarn en los plazos sealados en el Programa de Trabajos e Inversiones aprobada y debern estar terminados dentro de los cuatro (4) primeros aos. Es entendido que el tiempo no utilizado en las obras y trabajos mencionados se agregar al perodo de explotacin. Siguiendo lo dispuesto en el Decreto 805 de 1947, el Cdigo de Minas de 1988 sealaba que el perodo de explotacin poda ser de hasta 30 aos, sin que se contemplara la posibilidad de extenderlo por ms tiempo. Sin embargo, los accionados, contrariando la normatividad vigente y la que rega los contratos de concesin 866 y 1727, pactaron en el contrato 051 de 1996 que Cerro Matoso S.A. podra explotar las dos concesiones hasta el ao 2029, es decir, extendieron el perodo de explotacin por 17 aos, para un total de 47 aos. Los accionados, argumentan que dicha extensin se fundamenta en el artculo 51 del Cdigo de Minas de 1988 que dispona: Artculo 51. SUPERPOSICION DE AREAS. Para el otorgamiento de un aporte no ser necesario eliminar previamente las superposiciones parciales que presente con solicitudes o ttulos anteriores sobre los mismos minerales, sea que dicho aporte los abarque total o parcialmente dentro de sus linderos. En este caso, el aporte se entender otorgado con exclusin de las reas cubiertas por dichas solicitudes y ttulos mientras se hallen vigentes. A perder su vigencia, las mencionadas reas quedarn ipso facto, integradas al aporte si as lo hubiere pedido la entidad interesada. Aunque esta norma permita que en un contrato de aporte se contrataran reas que estuvieran cubiertas por un ttulo anterior y que dichas reas se incorporaran al aporte despus de que los ttulos perdieran su vigencia, esto no le da legalidad a las clusulas del contrato 051 que extendieron el perodo de explotacin de las concesiones 866 y 1727. Porque las normas claramente sealaban que la explotacin de las concesiones mineras podan tener una duracin mxima de 30 aos y lo que hizo el contrato 051 fue extender este perodo a 47 aos. Bajo la apariencia de un contrato de aporte celebrado sobre reas ya tituladas, el contrato 051 prorrog las concesiones 866 y 1727 hasta el ao 2029, pues lo pactado tiene los mismos efectos de una prrroga, pues la explotacin de las concesiones se extendi hasta el 2029 en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones (Numeral 6 de la clusula 1 del contrato 051). Los demandados no podan usar lo dispuesto en el artculo 51 del Cdigo de Minas de 1988 para prorrogar las concesiones 866 y 1727. Esta es una argucia, un truco, que viola la moralidad administrativa, pues se trata de una prrroga disfrazada de un contrato de aporte. Las entidades demandadas y Cerro Matoso S.A. abusaron de la figura contemplada en el Cdigo de Minas para saltarse las normas y extender el perodo de explotacin de las dos concesiones, lo cual es abiertamente ilegal. Como no podan prorrogarlas, abusaron de lo contemplado en la citada norma para extenderle a Cerro Matoso las concesiones 566 y 1727. Este tipo de conductas, son las que precisamente estn prohibidas por la moralidad administrativa.

Si se analizan las reservas y la produccin de nquel de las reas cubiertas por cada uno de los tres contratos (866, 1727 y 051), se evidencia que lo pactado en el contrato 051 fue un truco para saltarse la normatividad que impeda que las explotacin de los contratos de concesiones superara los 30 aos. La siguiente tabla, elaborada con datos suministrados por el Servicio Geolgico Colombiano (oficio No. 2012000090211), muestra las reservas y la produccin de las reas de los tres contratos: Reservas y Produccin de los Contratos de Cerro Matoso S.A. Contrato No. 866 1727 051-96M Reservas (Millones de Ton.) 81 9 4 Participacin en el total de Reservas 86% 10% 4% Participacin en el total de la produccin 98% 2% 0%

Fuente: Servicio Geolgico Colombiano.

Como lo muestra la tabla, el 96% de las reservas con material con presencia de nquel y el 100% de la produccin se concentra en las reas de las concesiones 866 y 1727. El rea cubierta hasta la fecha por el contrato 051 no est siendo explotada y tiene tan slo el 4% de las reservas. De acuerdo con lo anterior, las reas interesantes para la extraccin de nquel son las de las dos concesiones, mientras que la del contrato 051 no aporta casi nada. Por eso, el principal inters para suscribir el contrato 051 fue el de asegurarle a Cerro Matoso la explotacin de las reas de las concesiones 866 y 1727 hasta el ao 2029, prrroga que, como se explic, se disfraz a travs de un contrato de aporte. Por las razones expuestas, las clusulas del contrato 051 en las que se pact la incorporacin de las reas de las concesiones 866 y 1727 violaron las normas que regan estos dos contratos y las que estaban vigentes en el momento en que se pactaron. 1.2. Inters general En el siguiente acpite sobre la defensa del patrimonio pblico se explicar con ms detalle por qu el contrato 051 es contrario al inters general. Sin embargo, en este momento se puede sealar que con este acuerdo la Nacin perdi la posibilidad de mejorar de manera sustancial sus ingresos por la explotacin del nquel existente en las reas de las concesiones 866 y 1727. De no haberse pactado la incorporacin de las reas de las dos concesiones al contrato 051, desde el 1 de octubre de 2012 todos los activos para explotar y procesar el mineral de la zona revertiran a la Nacin. Esto le permitira al pas explotar directamente el recurso o contratar con una empresa privada su explotacin en mejores condiciones de las que se acordaron en las concesiones 866 y 1727. Cualquiera de las dos opciones mejorara de manera sustancial los ingresos de la Nacin, mejora que responde al inters general. Esto se explicar con mayor detalle en el siguiente acpite. Tambin se deben tener en cuenta el inters de las comunidades que residen en la zona de influencia de la mina. Con la reversin de los activos en favor de la Nacin, el gobierno podra tomar las medidas para garantizar que se reduzca el impacto ambiental por la explotacin de las reas. El Estado podra exigir mejores condiciones de explotacin, mayores compensaciones por el dao ambiental y un aumento sustancial de las contraprestaciones que el Estado invertir en la zona de influencia de las concesiones. Sin embargo, el contrato 051 le garantiza a Cerro Matoso continuar hasta el 2029 la explotacin de las reas concesionadas en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Concesiones (Numeral 6 de la clusula 1 del contrato 051).

Las condiciones de los contratos de concesin 866 y 1727 han generado grandes daos a las comunidades. El artculo de la Revista Semana, Cerro Matoso: mina rica, pueblo pobre, hace una descripcin de los daos que han sufrido los residentes del municipio de la Unin Matoso por la explotacin de nquel en la regin. El artculo seala que La Unin Matoso, el pueblo ms miserable de Colombia, est a los pies de Cerro Matoso, la mina de nquel a cielo abierto ms grande del continente y la cuarta en el mundo. Y describe el sufrimiento de sus habitantes de la siguiente manera: Los pobladores dicen que aguantan el dolor con estoicismo. Aqu no hay un puesto de salud, ni alcantarillado, ni siquiera agua pura para lavar las heridas. Carecen de cualquier servicio pblico. "La mayora de mis 120 alumnos viven a diario con rasquias y gripas interminables", dice Eleidis Romero, la profesora de la escuela San Luis. Un estudio de la Universidad de Antioquia, que ha hecho exmenes mdicos, dirigido al director de relaciones laborales de la empresa, dice: Es importante observar que las mediciones ambientales realizadas presentan un nivel superior al permisible6. Al haberse acordado que Cerro Matoso podr seguir explotando las reas de las dos concesiones en las mismas condiciones que se le han exigido durante cerca de 30 aos, la Nacin qued impedida para garantizarles a las comunidades cercanas a la mina mejores condiciones de vida. Cerro Matoso S.A. no est obligado a pagar mayores contraprestaciones que compensen los inmensos daos que la explotacin de nquel genera en la regin. Por lo anterior, el contrato 051 no solo es ilegal, tambin es contrario al inters general. 2. Defensa del patrimonio pblico Antes de que se suscribiera el contrato 051 de 1996, el 1 de octubre de 2012 finalizaran los derechos de Cerro Matoso S.A. para explotar y procesar nquel y otros minerales en las 686 hectreas de los contratos 866 y 1727. Esto le daba a la Nacin colombiana dos posibilidades: o decidir que una empresa estatal explotar en forma directa los minerales presentes en el subsuelo de esa rea, o adelantar un proceso de contratacin (licitacin, subasta, etc.) mediante el cual, y con la definicin de un nuevo contrato, aumentarn las contraprestaciones econmicas que recibe el Estado por la extraccin de nquel en Montelbano (Cordob). Adicional a lo anterior, la Nacin, dependiendo de la decisin (explotacin directa o nueva concesin), podra establecer la forma ms conveniente de administrar y explotar los bienes muebles e inmuebles que el titular de la concesin construy y adquiri para la explotacin de las reas, los cuales, segn el Servicio Geolgico Colombiano, estn avaluados en un billn trescientos treinta y seis mil nueve millones doscientos sesenta y dos mil ciento nueve pesos ($1.336.009.262.109). Sin embargo, y como lo estipula el contrato 051 de 1996, a partir del 1 de octubre de 2012 las 686 hectreas de las concesiones 866 y 1727 ingresarn al contrato de exploracin y explotacin 051. Y los bienes muebles e inmuebles adquiridos y construidos por Cerro Matoso S.A. para la explotacin y procesamiento de nquel en las reas concesionadas revertirn a la Nacin, pero debern ser entregados a esta empresa a ttulo de arrendamiento, por el trmino en que este los utilice para cumplir sus obligaciones bajo el presente Contrato. (Numeral Primero, Clusula Dcima del contrato 051 de 1996). Por el uso de estos bienes muebles e inmuebles, Cerro Matoso deber pagar un canon de arrendamiento equivalente al uno punto veinticinco por ciento (1.25%) semestral de la ganancia neta, despus de la provisin para impuestos, que Cerro Matoso haya obtenido en el ejercicio social semestral inmediatamente anterior a la fecha del pago, segn los estados financieros de Cerro Matoso, debidamente auditados y aprobados por su Asamblea General de Accionistas. (Numeral Segundo, Clusula Dcima del contrato 051 de 1996).
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Cerro Matoso: mina rica, pueblo pobre. Revista Semana, 4 de agosto de 2012. En: http://www.semana.com/nacion/cerro-matoso-mina-rica-pueblo-pobre/182119-3.aspx

La firma del contrato 051 y la clusula dcima del mismo generan dos detrimentos econmicos para la Nacin. El primero, derivado de la imposibilidad de que el Estado explote directamente los minerales del subsuelo de las concesiones 866 y 1727 o de suscribir un nuevo contrato que mejore significativamente la participacin de la Nacin en los ingresos. El segundo, generado por el irrisorio canon de arrendamiento pactado en el contrato 051. Las reas de las concesiones 866 y 1727 son ricas en nquel, por lo que todava hay una gran cantidad de minerales para explotar. Segn la Unidad de Planeacin Minero Energtica (UPME), existen reservas medidas por 1.649.000 de toneladas de nquel7. Sin embargo, por las caractersticas de este tipo de depsitos de nquel, conocidos como latersticos, cada 100 toneladas de material contienen entre 0,9 y 3 por ciento de nquel, y como lo seala Ingeominas, el material con contenido de nquel en la mina es de 91 millones de toneladas, por lo que las reservas podran llegar a ser de 2.700.000 toneladas (Valor que se obtiene de multiplicar 3% por 91 millones de toneladas). Reservas que, segn el precio publicado por la London Metal Exchange vigente para el 12 de septiembre de 2012 (http://www.lme.com/nickel.asp), tienen un valor que oscila entre 27.406 millones de dlares y 44.870 millones de dlares. Es decir, empleando la tasa de cambio del 13 de septiembre de 2012 publicada por el Banco de la Repblica ($1.802,22), las reservas actuales valen entre 49,4 billones y 80,9 billones de pesos. Segn los datos entregados por Cerro Matoso S.A. a la Superintendencia de Sociedades y publicados por la revista Semana en su edicin anual de las 100 empresas ms grandes de Colombia, entre 2005 y 2011 la extraccin de estas reservas de nquel y su posterior procesamiento en los dos hornos con que cuenta la compaa para transformarlas en ferronquel, gener ingresos por 12,89 billones de pesos y utilidades netas por 2,46 billones. Entre 2008 y 2011, el promedio anual de los ingresos y utilidades de Cerro Matoso S.A. fue de un billn de pesos y 245.515 millones de pesos, respectivamente. Con la terminacin de los contratos de concesin 866 y 1727, la Nacin podra explotar directamente las reas, con lo que obtendra utilidades muy parecidas a las que ha obtenido Cerro Matoso S.A. en los ltimos aos. Y si decidiera suscribir un nuevo contrato, podra mejorar de manera sustancial su participacin en estos ingresos, aumentando las contraprestaciones que se le exigirn al contratista. Con el promedio anual de las utilidades netas que Cerro Matoso S.A. obtuvo entre 2008 y 2011, el gobierno nacional podra financiar en el rgimen contributivo la salud de 448.315 personas (equivalentes a la mitad de la poblacin de Cartagena) o financiar totalmente la construccin de 6.189 viviendas de inters prioritario. La siguiente tabla muestra los ingresos, la produccin y la utilidad neta de Cerro Matoso en el perodo 2004 - 2012 Cerro Matoso. Ingresos, produccin y utilidad neta 2004-2012 Ingresos Produccin Utilidad neta Ao
(Miles de mill. $)
(Ton. Ferronquel)

(en mills de $)

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Totales 20057

1.818 1.850 2.968 3.902 1.600 804 1.001 761 12.886

145.282 126.638 153.628 145.239 103.371 -

254.912 629.889 598.223 178.273 378.652 290.618 134.516 2.465.083


Noviembre de 2009, pp. 18,

UPME, 2009. El nquel en Colombia. http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf

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2011 Promedio 20081.042 2011

245.515

Fuente: Revista Semana 100 empresas, varios aos, estados financieros Cerro Matoso y SIMCO.

El nquel se encuentra en dos tipos de yacimientos; 1) depsitos de sulfuros asociados con rocas mficas y ultramficas; y, 2) depsitos laterticos formados a partir de rocas ricas en olivino altamente meteorizadas. Aunque la mayora de recursos mundiales de nquel estn en lateritas, la produccin de depsitos de sulfuros es mayor debido a que sus tenores son ms altos. Segn la UPME8 Cerro Matoso es una mina que combina los depsitos laterticos de nquel ms ricos del mundo, con una fundicin de Ferronquel a bajo costo, lo cual la ha convertido en uno de los productores de Ferronquel con ms bajo costo de produccin en el mundo. Esto depsitos (laterticos) se caracterizan por tener un alto tenor o presencia del mineral por cada cien toneladas de material extrado. El tenor o presencia de los yacimientos de nquel a nivel mundial oscila entre 0,2 y 8 por ciento. En los laterticos est entre 0,9 y 3 por ciento. Segn Cerro Matoso, entre 2012 y 2040 el tenor del nquel en la mina caer de 2,09 a 0,94 por ciento. En 2012 la produccin llegara a 50 mil toneladas y a partir de 2029 girara alrededor de 25 mil toneladas al ao.9 El gobierno debera tener sus propios estudios sobre las reservas de estas reas, sin embargo, el Ministerio de Minas y Energa, la Agencia Nacional de Minera y el Servicio Geolgico Colombiano no han hecho un estudio que valide o refute las afirmaciones y proyecciones de Cerro Matoso. Por ejemplo, estudios recientes han mostrado que la escoria10 depositada en los botaderos de la mina, tiene una presencia de nquel de 0,212%. Desde el punto de vista de los tenores presentes en las minas del mundo, que como ya se dijo oscilan entre 0,2 y 8 por ciento, este porcentaje hace viable su extraccin. Y, adems, segn la UPME11, ms de la mitad del nquel presente en la escoria (0,12%) se encuentra en forma de pequeas esferas metlicas de Ferronquel, siendo esto ltimo, lo que la hace aprovechable. Lo anterior significa que en la escoria de los botaderos de Cerro Matoso existen reservas adicionales por 895.735 toneladas de nquel, volumen equivalente a lo que se ha extrado de la mina entre 1982 y 2012 (883.060 toneladas), reservas que tienen un valor de 14.887 millones de dlares o 26,83 billones de pesos. Esto significa, si se tiene en cuenta el mineral presente en la escoria, que el valor de las reservas subira a un rango que va de 42.293 millones a 59.761 millones de dlares. Reservas cuyo valor podra multiplicarse hasta por tres veces si se considera que el valor de la tonelada de nquel ha llegado a cotizarse en ms de 50 mil dlares y que, en la medida que se recupere la economa mundial y que pases como China e India recuperen las tasas de crecimiento econmico previas a la crisis (entre 8 y 12 por ciento), los precios del nquel y el ferronquel volvern a crecer. A lo anterior se suma que en carta remitida al Ministerio de Minas y Energa el 30 de agosto de 2012, el Presidente de Cerro Matoso S.A. afirma que en la mina existen 3,3 millones de toneladas de nquel contenido en 330 millones de toneladas de material, un tenor de 1%. Pero en el documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la concesin bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar
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UPME, 2009. El nquel en Colombia. Noviembre de 2009, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf 9 Datos consignado en el informe Plan de Negocio de Cerro Matoso, viabilidad de la concesin bajo diferentes escensarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar. Contrato GSA No. 43 de 2011. 10 Durante el proceso de extraccin del material y separacin del nquel para su posterior fundicin en lo hornos y transformacin en ferronquel, se generan un sobrantes conocidos como escoria que son dispuestos en el botadero. Desde 1982 hasta 2012 Cerro Matoso ha extrado 883.600 toneladas de nquel, lo que significa la disposicin final de 42 millones de toneladas. 11 UPME, 2009. El nquel en Colombia. Noviembre de 2009, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf, pp. 23

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(Contrato GSA No. 43 de 2011), se dice que el tenor del mineral en Cerro Matoso es del 2,1%. Esto reafirma la necesidad de que el gobierno nacional realice estudios que le permitan controvertir o confirmar las distintas cifras que produce Cerro Matoso, propiedad de BHP Billition. La diferencia en las cifras induce a pensar que la empresa Cerro Matoso hace un esfuerzo por ocultar las verdaderas dimensiones de este negocio, que a pesar de la falta de cifras, se concluye que es excelente, por el volumen de produccin y el valor de las utilidades anuales. De otro lado se tiene, y como tambin lo seala la UPME en el documento ya citado, que Colombia es el primer productor de Nquel en Suramrica y el tercero en Centroamrica y el Caribe, despus de Cuba y Repblica Dominicana. Cerro Matoso aporta el 10% de la produccin mundial de Ferronquel y un 3% de la produccin mundial de Nquel.12 Lo anterior significa que el propietario de Cerro Matoso puede influenciar la formacin del precio del nquel y del ferronquel en el mundo, un poder que es no es depreciable. Por eso, para BHP Billiton est mina sea estratgica, pues la compaa multinacional controla el 10% del mercado mundial del nquel y el 30% de ese poder lo aporta la mina en Montelbano. El otro detrimento patrimonial que se le causa a la Nacin proviene del bajo arrendamiento que pagar Cerro Matoso por los activos que a partir del 30 de septiembre de 2012 pasarn a ser de su propiedad. Como ya se dijo, el canon de arrendamiento pactado en el contrato 051 es del 1,25% de la utilidad neta que produzca la empresa. Esta clusula se pacta con base en las utilidades de la empresa y no con base en el valor del activo, que es como se liquida un arrendamiento. Adems el gobierno no proyect ajustar este valor de acuerdo con las variables del mercado. Y con esta muy particular forma, sui generis, de liquidar el arrendamiento, la Nacin asumi en parte los riesgos comerciales de la explotacin de la mina, prctica para nada empleada por quien ejerce como arrendador de un bien, sea mueble o inmueble. Para cuantificar el monto del detrimento haremos un comparativo de ese canon con los pagados en el mercado inmobiliario colombiano y de otros pases, basndonos en estudios de investigadores e instituciones reconocidas. El economista Julio Csar Romero, analista macroeconmico de Corficolombiana, en un artculo publicado en Portafolio el 28 de agosto de 201213 y basndose en datos de Global Property Guide (GPG)14 afirm: Los rendimientos corrientes del mercado de vivienda de un pas, medidos como el ratio arrendamiento anual/precio de la vivienda, oscilan en un rango de 4% a 11%. Agrega que para Colombia tomamos los datos de GPG para viviendas de 120 y 200 metros cuadrados de los barrios Santa Brbara, El Country, Chic y Chapinero Alto, en Bogot, obteniendo un rendimiento de 7.9% en 2011, superior al 5,4% que calcul como rendimiento para el mercado inmobiliario colombiano para el primer trimestre de 2012. El analistas concluye: Los rendimientos actuales de la vivienda en Colombia seran similares a los de Per (7.7%), superiores a los de Mxico (7%), Chile (5.6%) y Brasil (5.8%), e inferiores a los de pases emergentes como Indonesia (9.7%). En esta comparacin internacional, los precios de la vivienda en Colombia se encuentran entre niveles justos (con el rendimiento de 7.9% de GPG en 2011) y niveles levemente sobrevalorados (con nuestro clculo de 5.4% en 1T12), resultados que coinciden con los obtenidos al comparar nuestra medida de rendimientos con los criterios de valoracin de GPG. En suma, los rendimientos (valor arriendo/valor vivienda) de la vivienda oscilan entre 4 y 11 por ciento. En Colombia para el 2011 los rendimientos ascendieron a 7,9% y para el primer trimestre de 2012 cayeron a 5,4%. Sin embargo, existen zonas del pas donde el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles llega a estar en el 11%. A simple vista se concluye que el arrendamiento propuesto en el Contrato 051 est muy por debajo de lo que
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UPME, 2009. El nquel en Colombia. Noviembre de 2009, http://www.upme.gov.co/Docs/Niquel_Colombia.pdf 13 http://www.portafolio.co/opinion/los-fundamentales-los-precios-la-vivienda-iii 14 http://www.globalpropertyguide.com/real-estate-school/How-to-avoid-buying-into-abubble#what_ought_a_house_to_be_worth

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paga el mercado. A lo anterior se suma que, si se toman las utilidades netas de 2011, se calcula el valor del arriendo y se compara con el valor de los activos de la empresa, el arriendo que Cerro Matoso le pagar a la Nacin representa tan solo el 0,13% del valor del activo, entre 3,87 y 10,87 puntos porcentuales por debajo de los valores del mercado. Segn datos del Ministerio de Minas y Energa, el valor de los activos que revierten a la Nacin es de $1.336.009.262.109. Estas cifras difieren de las declaradas por Cerro Matoso como valor de sus activos totales. A la fecha no se conoce una auditoria en la que la autoridad minera verifique el estado y haga un inventario de estos activos. En vista de esta deficiencia en la informacin, para cuantificar el dao patrimonial se emplear el valor de $1.336.009.262.109, pero adems, para ilustrarlo emplearemos la tasa anual a la cual ha crecido el valor de los activos de la empresa reportados a la Superintendencia de Sociedad, publicados por los medios de comunicacin colombianos. La utilidad neta de Cerro Matoso en 2011 fue de 134.516 millones de pesos. El 1,25 por ciento de este valor es de 1.681 millones. Este valor es el 0,13% del valor del activo. Esto significa que mensualmente los activos que revierten a la Nacin se arrendaran por un valor de 140 millones de pesos. Haciendo un smil, es como si un propietario de una vivienda avaluada en 1.400 millones de pesos, la arriende al mes por 146.832 pesos. En el cuadro siguiente se consignan las utilidades netas de Cerro Matoso entre 2005 y 2011. Al tiempo est consignada la tasa de crecimiento del valor los activos que reporta la compaa a la Superintendencia de Sociedad (columna A). Esta tasa se emplea para estimar la evolucin del valor de los activos que reversarn (columna B.) En las columnas C y F estn las utilidades netas de la empresa y se calcula el valor del arriendo que se recibira de acuerdo con el contrato 051 y se calcula cuanto representa esto del valor total de activo estimado. En la parte G del cuadro se muestra cunto le ingresara si se calculara el valor del arriendo tomando porcentajes que se cobran en el mercado y se multiplican por el valor de los activos. Estimacin ingreso por arriendo contrato 051 y comparacin con porcentaje mercado Datos en millones de pesos
Ao 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 A. Crec. Valor activos CMSA 41,80% -21,20% -29,08% -4,34% -11,18% 4,40% B. F. Arriendo Contrato C. Estimacin 051 Utilidad Valor neta 1,25% Arriendo/activo activos 1.565.518 254.912 3.186 0,20% 2.689.895 2.119.722 1.503.231 1.438.004 1.277.224 1.336.009 629.889 598.223 178.273 378.652 290.618 134.516 7.874 7.478 2.228 4.733 3.633 1.681 0,29% 0,35% 0,15% 0,33% 0,28% 0,13% G. Arriendo mercado 4% 62.621 107.596 84.789 60.129 57.520 51.089 53.440 5,40% 84.538 145.254 114.465 81.174 77.652 68.970 72.144 7,90% 123.676 212.502 167.458 118.755 113.602 100.901 105.545 11% 172.207 295.888 233.169 165.355 158.180 140.495 146.961

Detrimento patrimonial contrato 051 Cifras en millones de pesos


Ao 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Total 4% -59.434 -99.722 -77.311 -57.901 -52.787 -47.456 -51.759 -446.371 Detrimento patrimonial 5,40% 7,90% 11% -81.352 -120.490 -169.021 -137.381 -204.628 -288.015 -106.987 -159.980 -225.692 -78.946 -116.527 -163.127 -72.919 -108.869 -153.447 -65.337 -97.268 -136.862 -70.463 -103.863 -145.280 -613.385 -911.625 -1.281.443 13

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Si se compara lo que ingresara por el 1,25 por ciento pactado en el contrato 051 con lo que ingresara a precios del mercado, se tiene que ese contrato le causa a la Nacin, para el perodo 2005 y 2011 y proyectando hacia atrs lo que debera recibir la Nacin si esos activos fueran de su propiedad, un detrimento patrimonial que oscila entre 446.371 millones y 1,28 billones de pesos. De acuerdo con lo anterior, el contrato 051 de 1996 viola la defensa del patrimonio pblico, derecho colectivo reconocido en el artculo 88 de la Constitucin y en la Ley 472 de 1998. En relacin con el concepto de patrimonio publico, el Consejo de Estado se pronunci en los siguientes trminos: Por patrimonio pblico debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislacin positiva; su proteccin busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulacin legal de la defensa del patrimonio pblico tiene una finalidad garantista que asegura la proteccin normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pblica est sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio pblico u otros derechos colectivos, podr ser objeto de anlisis judicial por medio de la accin popular. La proteccin del Patrimonio Pblico busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurdico y en especial las normas presupuestales. Para la Sala, el debido manejo de los recursos pblicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio pblico, enmarcan el principio de moralidad administrativa, mbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto15 El contrato 051 de 1996 es un ejemplo de un manejo ineficiente de los recursos pblicos. Como se explic, lo pactado le arrebat a la Nacin la posibilidad de mejorar de manera sustancial sus ingresos por la explotacin y procesamiento de las reservas de nquel de las reas de las concesiones 866 y 1727. Adems, le impuso a la Nacin la obligacin de aceptar un canon de arrendamiento muy inferior al que se pacta en el mercado inmobiliario, por lo que Cerro Matoso podr explotar bienes muebles e inmuebles de propiedad de la Nacin por un precio insignificante, si se compara con el promedio del mercado. Por las razones expuestas, el contrato 051 tambin viola el derecho colectivo a la defensa del patrimonio pblico. Sobre las pretensiones La jurisprudencia del Consejo de Estado durante mucho tiempo admiti la procedencia de las acciones populares para declarar la nulidad de los contratos estatales que violen los derechos colectivos. Sin embargo, el Congreso expidi la Ley Ley 1437 de 2011, cuyo artculo 144 dispone: Cuando la vulneracin de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pblica, podr demandarse su proteccin, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos colectivos.
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Seccin Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente AP-300. En el mismo sentido, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente AP-518 de la Seccin Tercera del Consejo de Estado.

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Por lo anterior, no es posible que se declare la nulidad del contrato 051 de 1996. Sin embargo, se deben adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos colectivos. Por ello, se le debe ordenar al Ministerio de Minas y dems entidades pblicas demandadas, que demanden la nulidad del contrato 051 de 1996. Ello debido a que, de acuerdo con el Cdigo de Minas vigente, el Ministerio es el legitimado para instaurar este tipo de acciones. Sin embargo, el Ministerio de Minas y Energa no ha querido hacerlo, por lo que se hace necesario que el juez popular imparta esta orden. En segundo lugar se debe suspender la aplicacin de las clusulas que le extienden a Cerro Matoso S.A. el derecho a explotar las reas de las concesiones 866 y 1727 hasta el ao 2029, hasta que se resuelva la demanda de nulidad. Ello para evitar que se vulneren la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio pblico. 4. MEDIDAS CAUTELARES Dado que en cerca de quince das se le dar aplicacin a las clusulas del contrato 051 que, violando la moralidad administrativa, extienden el perodo de explotacin de las concesiones 866 y 1727, se hace necesario que el seor(a) Juez, con fundamento en el artculo 25 de la Ley 472 de 1998, decrete la suspensin provisional de las siguientes clusulas del contrato 051 de 1996: Literal b del numeral primero (1) de la clusula primera (1). Numeral tercero (3) de la clusula primera (1). Numeral cuarto (4) de la clusula primera (1). Numeral sexto (6) de la clusula primera (1). Literal c.i.A de la clusula segunda (2). Literal b del numeral primero (1) de la clusula tercera (3). La expresin en cuanto hace al rea de las Concesiones, queda expresamente convenido que una vez esta rea se incorpore dentro del Aporte y por lo tanto quede regida por el presente Contrato, CERRO MATOSO tendr el derecho de seguir realizando en dicha rea sus labores de exploracin, explotacin y procesamiento de los minerales objeto de este Contrato en las mismas condiciones y con los mismos derechos que actualmente tiene bajo las Clusulas Primera, Novena, Dcima, Undcima, Duodcima, Vigsima Primera y Trigsima Primera del Contrato Adicional, de la clusula octava (8). Clusula dcima (10). Literal a del numeral primero (1) de la clusula Dcima Primera (11). Numeral segundo (2) de la clusula Dcimo Segunda (12). Clusula Vigsima Octava (18). 5. PRUEBAS De manera respetuosa, solicito que se tengan como pruebas los siguientes documentos: Copia del contrato de concesin 866 de 1963, suscrito el 30 de marzo de 1963 entre el Ministerio de Minas y Petrleos, y la compaa Richmond Petroleum Company of Colombia. 2. Copia del Diario Oficial No. 26.386 en el que se public el Decreto 805 de 1947. 3. Copia del contrato adicional al contrato de concesin 866 de 1963, que el Ministerio de Minas y Petrleos suscribi con el Instituto de Fomento Industrial y la Compaa de Nquel Colombiano S.A. el 22 de julio de 1970.
1.

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4. Copia del contrato de concesin 1727 de 1971, que el Ministerio de Minas y petrleos

5. 6.

7. 8.

9. 10.
11.

suscribi con con el Instituto de Fomento Industrial y con la la Compaa de Nquel Colombiano S.A. el 10 de febrero de 1971. Copia del contrato de exploracin y explotacin 051 de 1996, que el Ministerio de Minas suscribi con Cerro Matoso S.A. el 13 de noviembre de 1996. Copia del artculo publicado en la Revista Semana el 4 de agosto de 2012, sobre la situacin de las comunidades residentes en la zona de influencia de las concesiones 866 y 1727. Copia del estudio de la Unidad de Planeacin Minero Energtica titulado El nquel en Colombia. Copia del artculo de Julio Csar Romero sobre el mercado de vivienda. Copia del oficio 20121000090211 del Servicio Geolgico Colombiano. Copia de la carta del Presidente de Cerro Matoso S.A. dirigida al Ministro de Minas y Energa de 30 de agosto de 2012. Copia del documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la concesin bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar. 6. ANEXOS

1.

Copia de las cdulas de ciudadana de los demandantes. Ministerio de Minas y Petrleos, y la compaa Richmond Petroleum Company of Colombia. Copia del Diario Oficial No. 26.386 en el que se public el Decreto 805 de 1947. Copia del contrato adicional al contrato de concesin 866 de 1963, que el Ministerio de Minas y Petrleos suscribi con el Instituto de Fomento Industrial y la Compaa de Nquel Colombiano S.A. el 22 de julio de 1970. Copia del contrato de concesin 1727 de 1971, que el Ministerio de Minas y petrleos suscribi con con el Instituto de Fomento Industrial y con la la Compaa de Nquel Colombiano S.A. el 10 de febrero de 1971. Copia del contrato de exploracin y explotacin 051 de 1996, que el Ministerio de Minas suscribi con Cerro Matoso S.A. el 13 de noviembre de 1996. Copia del artculo publicado en la Revista Semana el 4 de agosto de 2012, sobre la situacin de las comunidades residentes en la zona de influencia de las concesiones 866 y 1727. Copia del estudio de la Unidad de Planeacin Minero Energtica titulado El nquel en Colombia. Copia del artculo de Julio Csar Romero sobre el mercado de vivienda. Copia del oficio 20121000090211 del Servicio Geolgico Colombiano. Copia de la carta del Presidente de Cerro Matoso S.A. dirigida al Ministro de Minas y Energa de 30 de agosto de 2012. Copia del documento Plan de Negocios de Cerro Matoso, viabilidad de la concesin bajo diferentes escenarios e informe de margen de maniobra del gobierno nacional para negociar. 7. NOTIFICACIONES

2. Copia del contrato de concesin 866 de 1963, suscrito el 30 de marzo de 1963 entre el

3. 4.

5.

6. 7.

8. 9.

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12.

Para todos los efectos, el lugar en el que se nos debe notificar a los actores populares es en la Carrera 7 No. 8 68, Oficina 611B, de la ciudad de Bogot. A los accionados, se les debe notificar en: Ministerio de Minas y Energa: Calle 43 No 57 31 de Bogot. Agencia Nacional de Minera: Av. Calle 26 No. 68 B 70 de Bogot Servicio Geolgico Colombiano: Diagonal 53 N 34 -5 3 de Bogot Cerro Matoso S.A.: Calle # 114 No. 9-01 Torre A Of. 509 de Bogot
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Del seor Juez,

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